Derecho Penal

Clase 3 de Octubre: 1º CLASE

Clase 4 de Octubre:

Veíamos que hay problemas con la justificación de la pena. Hay dos grandes grupos de explicaciones:

1. Teorías absolutas: la justificación de la pena se encuentra en el propio delito, el delito mismo entrega
respuesta de porque interponer una pena. Se da en el retribuicionismo, retribuir al Estado por el delito
cometido. Racionalidad retrospectiva. La teoría retribucionista, encuentra raíces en filósofos clásicos del
siglo XIX (Kant), la pena se justifica por el mero de hecho de existir un delito puesto que la pena contiene
reproche que hace el Estado por ese delito. La pena no puede tener finalidad distinta del delito mismo,
porque si fuera si se estaría usando al hombre como un instrumento (premisa kantiana). El hombre
debe ser tratado como un fin en si mismo y no como un medio. La pena no puede estar justificada para
obtener un resultado posterior, sino porque se cometió un delito. La pena hace compensar la culpa del
sujeto. La pena es el resultado espejo de la culpa del sujeto al cometer un delito. La pena debe ser
proporcional al delito cometido. La teoría retribucionista permite moderar la cuantia de la pena
conforme a la proporción del mismo delito.
Si la pena se justifica solo porque se cometió delito, se debe aceptar que debe ser proporcional a este.
La formulación mas sofisticada de esta teoría es la Hegeliana: Hegel es filosofo alemán del siglo XIX que
rescata ideas de Platón de la teoría caverna y sostiene dentro de las clasificaciones que es la entre la
esencia (contenido mismo del objeto de estudio, es el núcleo) y la apariencia (es un objeto que nosotros
procuramos identificar con el objeto de estudio, si corresponde o no con el objeto de estudio) ej:
concepto de azul, pero en rigor es apariencia de color azul, nadie diría que la bandera es el azul, porque
el azul es concepto ideal que supera la bandera, ni con todas las cosas azules del mundo.
Es relación distinta de la genero-especie o todo-parte, es otro tipo de relación, se explica sobre base
contenido concepto y aparición especifica de ese concepto.
El derecho tiene esencia y cada vez que nos comportamos con actos jurídicos relevantes, son apariencias
de derecho. El derecho (Hegel) pretende que estas apariencias se conformen con contenido derecho. El
delito es apariencia porque tiene importancia jurídica, pero que se contrapone al derecho, lo niega, es
apariencia contraria a esencia del Derecho.
El delito dice: el derecho no aplica en mi. Hegel define al delito como una negación del Derecho.
Entonces la pena es el mecanismo del Derecho para reestablecer su esencia, y la definición clásica es
que la pena es la negación de la negación del Derecho y por eso lo reestablece.

Roxin y Jakobs son juristas alemanes, su gran obra la hacen en años 80 y 90. Representan escuelas distintas de
Alemania. Jakobs en Bonn y Roxin en Munich. Ambos teorizan en derecho penal en distintos ámbitos. La lucha
de Roxin es política: es importante interpretar delitos conforme a sus fines.

Jakobs es distinto, es mas conceptual, mas teórico, hace aportes criticando teorías importantes.

Roxin: hace análisis de teorías en la época de los 70. Sobre retribucionismo da tres criticas principales:
- No permite seleccionar que cuenta como delito, no es buena herramienta que permita establecer que
castigar y que no. Roxin considera que una teoría debe tener explicación de porque se impone una pena.
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 La teoría retributiva es neutra de cara al Derecho: derecho es tesis (x), delito es antítesis (-X) , pena es
síntesis(--x) (18) esto me permite saber que la negación, pero no me permite saber que debe ser la pena,
no es útil para identificar que delitos cuentan como delitos.
- Presupone el libre albedrio del autor, que actúa libremente, de forma consciente y racional. Sabe que
conducta es delictual y lo comete. Presupone porque solo el reproche se puede dar si hay culpa y eso
solo pasa si actúa libremente, el problema es que el libre albedrio es indemostrable. Problema es que
la practica demuestra que nadie esta libre de ejecutar los actos que realmente ejecuta: ej: 90% de gente
en cárcel es gente socialmente marginalizada. Hay mucho de azar en comisión de delitos ej: ámbito
alemán se discute que pasa con agentes de nazismo que nacen en país donde ser nazi es normal y entran
al servicio militar y les toca ser portero de campo concentración. Si no la hubieran designado ahí, no
hubiera tenido problema de imputación de delitos de lesa humanidad, es azar, no la busco el. Esto genera
problema filosófico, porque hay factores azarosos.
Ej: dos personas se juntan en un bar, salen en autos en direcciones opuestas, a misma distancia de casa,
uno llega bien, otro mata una persona. Uno tiene un problema el otro no. La culpabilidad de dos sujetos
es la misma, el reproche moral que se puede hacer es el mismo para ambos.
Hay elementos en reproche penal que no son libres. Ej: caso estafa piramidal en USA, investigaciones a
ejecutivos, si estoy en grupo soy ciego.
Ej: profe procura en tribunales era normal pagar para copias a funcionario, no había boletas, ni nada, era
practica generalizada y a medida que avanza la cultura jurídica, se da cuenta que hay cuestiones que
están erradas y ya nadie la hace: siempre estuvo prohibido pero uno no era consciente de su sesgo, hay
que salir del sesgo para que lo entiendan.

Estos problemas de azar son relacionados con que no siempre son libres decisiones que uno toma y el
delito es ciego a estos elementos (da igual si tuve mala suerte). La teoría retributiva no hace honor a este
problema, porque asume que siempre fuimos libre de actuar porque solo así se hace el reproche.
Critica es mas a sistema jurídico en general. Es una critica no muy buena.

- La teoría tampoco es lógica porque la idea detrás de esta dialéctica es idea compensatoria,
reestablezco cosas a estado anterior. Vuelvo las cosas a estado anterior a injusticia cometida. Roxin dice
que esto no es cierto empíricamente, ya que el delito provoca un mal adicional que no estaba en el
estado de cosas del mundo. La pena no vuelve al estado anterior, el mal sigue ahí, la pena suma un
mal adicional, por lo tanto empíricamente la pena no es justa porque no restituye al estado anterior.

- Tampoco es cierto que la pena reestablece las cosas al estado anterior en sentido institucional. La lógica
de la restitución consiste en que hay acto que pretende ser valido pero no lo es, y el derecho restituye
cosas al estado anterior institucionalmente haciendo como si no existiera (ej : cv entre cónyuges), pero
con delito no pasa esto porque no pretende ser acto jurídicamente valida y no tiene sentido pretender
volver cosas a estado anterior institucionalmente. No es que por interponer pena el delito pasa a ser
valido

2. Teorías relativas: buscan una respuesta a porque se justifica la pena en factores externos al delito.
Racionalidad prospectiva.
Se llaman preventivas por que previenen. Se clasifican en:
a. Prevención General: puede ser: negativas o positivas. Roxin se refiere solo a negativas. La positiva es
de Jakobs. Mira a toda la comunidad.
.Negativa: siglo XIX, única razón por la que ponen penas es para intimidar a sociedad, evito que se
produzcan delitos posteriores. Es amenaza, es aviso a comunidad, el efecto es que hay menos delitos
y la finalidad de la pena es el efecto de la amenaza (menos delitos). Fenobardi, usa teoría Kantiana:
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 la legalidad es correspondencia entre ley y acto, la moralidad es disposición del sujeto. Acto puede
ser legal e inmoral o viceversa. El derecho tiene por función solo controlar externalidades y no la
moralidad. El derecho no puede mezclarse con la moral. Por ello solo controlo externalidades, para
poder convivir, por lo tanto la pena tiene función con comportamientos externos.
Roxin critica esto:
-no permite saber que se debe prohibir o no. Es irrelevante pal profe. Igual critica para el
retribucionismo: hay amenaza que tiene estructura (si X, entonces Y, pretendo que hay pocas X) Pero
como identifico que es X, no me permite hacerlo.
-además, falla cada vez que hay un delito, porque no se guio persona por la amenaza, falla la
amenaza. Pero es difícil de comprobar porque no se sabe cuantos delitos dejaron de cometerse por
la amenaza.
-buena critica: esto me permite entender porque amenazo o porque se redactan penas, porque
aviso, pero no me permite entender porque impongo la pena una vez que se cometió el delito,
porque no se guiaron por la amenaza. ¿Por qué aplico la pena si el fundamento era ser una amenaza
solamente? La respuesta lógica es porque de otra forma no hay amenaza creíble para el resto de la
población, pero si la impongo por ese motivo: castigo a uno para que otros sepan que esto no se
hace y fallo a la máxima kantiana porque uso a un sujeto, instrumentaliza a la persona, la utiliza
como un medio.

b. Prevención especial: pone el foco en individuo especifico (delincuente o potencial delincuente).

.Negativa: procura evitar que una persona que cometió delito cometa nuevos delitos. La pena se
justifica porque se evita la reincidencia. La pena es el único medio para evitar que delincuente vuelva
a delinquir. Mira solo al sujeto no a comunidad. Lo puede hacer de 3 formas:
- mecanismo rehabilitación del sujeto. Comprenda que comportamiento esta prohibido y no lo
vuelva a hacer.
- intimidar: si persona no es rehabilitable, sigue deseando cometer de nuevo su comportamiento. Es
inhibitoria, porque no quiere aguantar pena de nuevo, es intimidado por la pena.
- no es rehabilitado ni intimidado: se inhibe: se encierra para que no vuelva acometer delitos.

Roxin critica:
- no permite identificar comportamientos que se van a prohibir.
- esta teoría, puede llevar si se justifica pena solo en prevención especial, que puede ser contrario a
derechos fundamentales porque puede llevar a penas indeterminadas si tengo persona no
rehabilitable y no intimidable: ¿hasta cuando lo encierro? Se puede justificar pena perpetua para
cualquier delito. Ej: robo en lugar habitado sin gente (siempre hace lo mismo) le dan pena por 5 años
la segunda vez, pero lo vuelve a cometer. Lo meten 10 años y lo vuelve a hacer. Pero no lo puedo
tener preso para siempre.
- inversa a anterior: se produce que delitos sin importar gravedad que tenga pero que no se van a
cometer de nuevo, no merezcan pena, porque no requiere rehabilitación, no va a ser intimidable. Ej:
tipo que hace estafa de su vida y se forra escondiendo la plata, no lo vuelve a hacer si ya tiene mucha
plata.es ilógico ej: delitos pasionales, crímenes lesa humanidad.
- se pregunta si es licito corregir a una persona. Tema filosófico sobre autodeterminación, como
estado puedo imponer sanciones, pero no que persona cambie su forma de pensar (es la mayor de
las violencias). Evolución de criminología: en siglo XX se tratò de hacer esto como en la lobotomía,
funciona pero no se puede justificar.

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 . Positiva: no es tan tratada dogmáticamente, pero se habla de ella. Consiste en la justificación de la
pena puesto el acento en el imputado desde perspectiva estrictamente resocializadora. Es forma
de entender la criminalidad que pone acento en la educación y con esfuerzo del estado en reinsertar.
Detrás de ella, hay inversión del Estado, ya que asume que parte del fenómeno delictual es de su
propia responsabilidad porque la delincuencia existe porque hay segregación, no hay iguales
oportunidades educacionales dentro de la sociedad. La delincuencia se hereda, tiene mayores
posibilidades. Es responsabilidad del Estado y de todos nosotros, esto justifica que nuestros
impuestos vaya a reinsertar a estas personas.
Se usa en técnicas psicológicas en recintos penitenciarios. Se usa en Holanda y Dinamarca (arrienda
cárceles a otros países). Estamos a años luz de esto, no solo de presupuesto en dinero.
La criminalidad tiene que ver con problemas que van mas allá del delito mismo y eso no se puede
perder de vista. Estudiaremos al delito como un acto contrario a la ley, pero no debemos perder de
vista el problema social de fondo.

Roxin propone: forma mas estructurada de teorías dialécticas de justificación de la pena, une todas las teorías
justificaciones de la pena. Roxin sugiere distinguir tres grandes momentos de la imposición de la pena. La pena
tiene momentos institucionales: derecho penal tiene estas tres etapas
1. Conminación penal: es la legislación. Establecimiento de delitos y penas. Es el aviso previo: por esta
conducta tendrá tal castigo. Este momento se agota en si mismo.
2. Imposición de pena: el juez analiza caso concreto identifica que se dieron supuestos contenidos en la ley
y aplica la pena. Es distinto al de conminación. Teoría del delito.
3. Ejecución pena: forma en que se ejecuta la pena. Derecho penitenciario. Se deja de lado, pero es mas
importante del Derecho penal, asi se logra “ver” el derecho penal.
Roxin sugiere distinguir la racionalidad de la pena según estos tres momentos, no se debe justificar la pena como
si fuera una sola cosa. Teoría dialéctica de Roxin.

En conminación hay incentivo de prevención general, negativa. Lo que busca el legislador es que no se cometan
delitos. Nadie negaría que sanción es amenaza, y que el motivo de esta es que no se cometan estas conductas.
Pero igual hay otras consideraciones como afectación de bien jurídico, principio limitadores del ius puniendi,
pero la pena se justifica porque es una amenaza.

En imposición, el juez no repite el fundamento del legislador para imponer pena. La imposición no se justifica
de nuevo por el hecho de que asi se amenaza al resto de la población. Se justifica de forma retributiva, miro
retrospectivamente. (Rawls, dos conceptos de reglas: identifica como piensa un juez al poner pena y que los
distingue del legislador al poner sanción. Cuando ponemos regla pensamos al futuro en efectos de esa regla,
para que sirve la regla es trabajo estratégico. Al aplicarla hacemos trabajo retrospectivo, se asume regla como
dada, no se reitera la justificación)

En la ejecución, ya operaron las dinámicas del establecimiento de la pena, pero es momento especial donde le
Estado tiene rol distinto: resocialización. El estado debe tener deber de resocializar al ejecutar la pena.

Jakobs: Aterriza la teoría general positiva al derecho penal.

Penalista de Bonn que para efectos de teoría de la pena, se funda en la teoría de la acción comunicativa de
Luhmann (sociólogo alemán), quien tiene la peculiariedad de instaurar paradigma (hito que instaura nueva
forma de pensar) sociológico importante. Antes de Luhmann la teoría de comportamientos sociales estaba
dominada por Dukheim, que decía que la sociedad se explica mirando los actos sociales.
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Luhmann rompe teoría social basada en actos sociales. Dice que sociedad se entiende mejor si se atiende no a
actos sociales sino a lo que comunican esos actos, como se comunican actores entre si. Ej: lo importante de
abdicación de rey no es la abdicación misma, sino que da mensaje de que es incapaz.

Luhmann rearticula como se entiende la humanidad. Jakobs se cuelga de su teoría y dice que el establecimiento
de penas es acto social y lo relevante es que se comunica cuando establezco penas. Que comunicación da juez
cuando impone penas y eso me dará justificación de la pena.

En Luhmann, constataba que relaciones sociales tenia doble complejidad: un acto de institución esta sujeto a
arbitrariedad de esa misma persona o institución, acto es contingente porque observador externo no puede
anticipar como va a decidir determinada persona. Pero al mismo tiempo el acto que yo adopte se va a enfrentar
a reacciones de terceros.

Es doble porque hay contingencia (no se puede anticipar un resultado) en acto y en la reacción.

Antes que seguridad, hay expectativas de lo que va a pasar en el mundo. Las instituciones se conducen sobre la
base de las expectativas. Dos tipos de expectativas relevantes:
- Cognitivas: son las que puedo tener respecto de una reacción, pero si no se cumple mi expectativa
renuncio a esa expectativa. Ej: pedir matrimonio. Uno aprende de las reacciones que ocurren en el
mundo.
- Normativas: son las que aun siendo defraudadas yo mantengo, insisto en mi expectativa. Ej: dejo mi
bici fuera trabajo con expectativa de que este ahí cuando salga, si me la roban, mi expectativa no se
cumplió, puedo renunciar a mi expectativa o no. Si no renuncio tengo expectativa normativizada, debería
haber estado ahí, se asume que es deber que esa expectativa s vuelva a incumplir. Es solo
incumplimiento del deber.

El Derecho es conjunto de expectativas normativas, fija herramientas para que expectativas sean mantenidas
ej: parte no cumple contrato, derecho dice que no debo renunciar a mi expectativa, debo ir a tribunal para que
expectativa se reestablezca.
Luhmann hace análisis del Derecho (normativización de expectativas que reduce la contingencia, porque si esta
en ordenamiento jurídico siempre podrá contar con que expectativa se cumpla) de esta manera.

Hay expectativa de que no se cometan delitos, es expectativa normativa. Cuando se incumple expectativa,
delincuente comunica que norma no es vigente para el, hay problema porque el estado ve que sujeto
cuestiona vigencia de su norma y de expectativa normativa.

La pena es acto comunicativo también porque se comunica a toda la sociedad que la norma sigue estando
vigente. Juez que impone pena, avisa y dice fulano incumplió norma, yo comunico que norma sigue estando
vigente. Es prevención general positiva porque la pena es medio para alcanzar un fin, reestablecer la vigencia
de la norma, esa comunicación es la finalidad de la pena y es para la sociedad toda, por eso es general. Es
positiva porque no pretende actos de intimidación, aplicar actos positivos, no piensa en impedir cosas.
Porque estado no solo publica que solo norma sigue vigente, Jakobs dice que el cuestionamiento de la vigencia
de la norma se hizo a través de un hecho grave (no diciendo que norma no estaba vigente para el) y el acto
de restablecimiento norma debe tener igual intensidad.

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El delito es un hecho en el mundo, que comunica cosas, pero es hecho. Por lo tanto la pena también debe ser
un hecho que comunique cosas, no solo una comunicación. La pena es un restablecimiento contra fáctIco de la
vigencia de la norma, debe ser así porque el delito es hecho también (niega hecho a través de otro hecho).

Existen efectos confirmatorios de la vigencia de la norma, efectos ulteriores:

- Aprendizaje. La pena educa. Esto no justifica la pena pero es un efecto de la pena.
- La pena reestablece la confianza normativa. Puedes ir tranquilo por la calle.
- Pena tiene efecto de apasiguamiento. El delito es un hecho violento y genera un espectro de tensión
alto. La pena apasigua la violencia que genera el delito. En literatura anglosajona, corriente es explicar
en este sentido la sanción penal, antes derecho penal moderno, había derecho premoderno medieval:
victima podía vengarse. ej: victimas no pueden vengarse, yo estado me hare cargo, debe hacerlo bien
para reduzca ganas de vengarse de la victima y sensación de indefensión. El derecho cuando asume
monopolio de esta fuerza tiene el deber de apasiguar.

Teoría Jakobsiana: similar al retribucionismo. Jakobs dice que su teoría no es retributiva.

Todos los esfuerzos por justificar la pena son valiosos, porque nos hacen reflexionar sobre limites del poder
punitivo del estado: pena debe ser proporcional al delito, pena debe ser reproche a persona especifica (no a
niño), etc. Da las bases del Derecho Penal. Todos los estados tienen penas establecidas, es una realidad. Ver
justificación de la pena nos acerca a las bases del Derecho Penal

Ej: naranja mecánica cual es la finalidad de la pena? hay rehabilitación, es prevención especial negativa.

Clase 10 de Octubre:

Ayudantía: Juan Ignacio Vásquez. Taller de resolución de casos. Modalidad de clases: grupo de 4 personas.

Dos casos:
- Defensa: prevención especial: sabe conducta fue errada, pero no la volverá a hacer, se puede
rehabilitación, concepción de delito como enfermedad, el no necesita de rehabilitarse porque seria pena
privativa de libertad. Se identifica bien teoría de la pena acerca de porque no puede ir a la cárcel.
Representado no volverá a delinquir, porque no se escapo: es mas grave huir, es culpabilidad mas
reducida. Es Juanito es profesional destacado, que gana trayectoria, no la quiere perder.
Contraargumento: sabe que no debe manejar en estado de ebriedad, pero no contempla los riesgos de
esta decisión.
Defensa no pide que no se pase por al lado de norma, sino que debe ser proporcional. Si pena es como
elemento ejemplificador para la sociedad: no hay argumento para justificar que se deba observar si o si
la observancia de la norma (teoría prevención general: se apela a conducta que realizo persona, esto
tiene problema de que se usa a persona como un medio, se afectan la dignidad humana: art 1º CPR:
argumento afecta problema constitucional. Contraargumento: se viola igualdad ante la ley por no tener
conducta intachable).
- Acusación: debe ir a cárcel porque cometió conducta valiosa, debe ir a cárcel por teoría retributiva. Es
importante prevenir como sociedad, regularizar en gente q conducir en estado de ebriedad no provoque
muerte.

Clase 11 de Octubre:

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Prevención especial positiva tiene fundamento que radica centralmente en responsabilidad del propio Estado
en reinserción de imputados. Estado ve como obligación suya resocializar. El enfoque esta puesto en como
puede hacer para prevenir que sujeto cometa delitos. No hay idea de inhibición. Es solo resocializar. En la
negativa hay resocialización también pero solo para evitar que cometa delitos y siempre que sujeto sea
rehabilitable.

Principio de legalidad y efectos de ley penal en el tiempo.

Las facultades punitivas del Estado son facultades particularmente violentas, afectan derechos fundamentales
básicos de la persona. Facultades requieren de limites estatales que el estado debiese reconocer, un estado
democrático de derecho debiese reconocer limites al ius puniendi estatal, hay varias formas. 3 grandes limites:

Todos limites de ius puniendi estatal se enmarcan en estos tres principios:

Principio de legalidad: es principio cuya premisa básica, es que no puede haber delito ni pena sin ley. El estado
se impone como limites que solo aplicara sanciones si existe una ley que consagra una pena para la conducta
determinada

Principio proporcionalidad: derecho penal solamente puede establecer sanciones que sean proporcionales a
delito cometido. Y solo para ciertas ocasiones especificas . ej: conforme a este principio solo protege
infracciones que afecten bienes jurídicos determinados.
Además, conforme a este principio, derecho penal es de ultima ratio, estado asume que existen muchos
mecanismos para evitar infracción de ley.

Principio de culpabilidad: forma proporcionalidad. se relaciona con sanción que determina que se aplica a
sujeto determinado y su delito especifico. Principio conforme al cual se resguarda que la sanción de un sujeto
se corresponda al mal causado. Que exista correlación.

De estos 3 principios. Reglas corresponden a mandatos binarios, se aplican o no en caso concreto y es

necesariamente lo uno o lo otro. Principios son mandatos de optimización, son normas que pueden ser
optimizadas en caso concreto, pueden aplicarse con mayor o menor intensidad, no hay casos en que principio
se aplica absolutamente o no se aplica en los absoluto, se ilustra con rol de proceso penal es resguardar principio
de culpabilidad: que sanción corresponda a hechos que ocurrieron realmente, para pena sea la mas justa
posible. Pero ningún proceso penal lleva a verdad absoluta, sabemos que puede no ser verdad de cómo
realmente ocurren hechos. Ej: plazo para que defensa presente prueba, no se puede extender. Se optimiza
principio culpabilidad, hasta cierto grado, principio tiene gradualidad y se debe llegar a estándares aceptables.

De estos 3 principios, legalidad no es principio en este sentido. Es un regla, se le dice principio por que es base
del ius puniendi. Conforme a este principio, determino si pena se ajusta o no a la ley, pero no en mayor o menor
medida.

ej: nunca estaremos seguros si pena establecida en manejo es estado ebriedad es justa o no según principio de
proporcionalidad, es principio porque no podemos decir q se cumple con esta ley o no se cumple: no hay
gradualidad.

¿Por que hay principio de legalidad?: se funda en principios básicos de estados democráticos, responde a lógica
democrática. Conforme a principio, la ley es resultado de deliberación parlamentaria y por eso esta
democráticamente legitimada. Ley es acto soberano que proviene de mecanismo que todos tenemos validada,
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si ley esta validada, delitos establecidos en ley también están validados. Este es estándar mínimo para ley penal.
Principio dice que democrático nos pone limite: no puede haber delitos establecidos en decreto o reglamento.

El principio legalidad se funda en que es el propio estado quien se auto regula y fija sus propios estándares
para poder sancionar en futuro a determinada persona. Su lógica es del hombre moderno en siglo XVIII, XIX,
(estado puede ser dañino ante libertades individual, la legalidad garantiza de que estado no va actuar
arbitrariamente) esto ha ido cambiando no se ve a estado como amenaza sino como prestación de servicios (si
no debería poner penas mas latas). Cimientos de principio legalidad están en estado moderno antiguo.

Principio legalidad otorga garantía de aviso previo, sujeto debe saber a que se expone. Sujeto no puede ser
penalizado con conducta que no sabia que existía. Ley dice que conducta esta prohibida y que tiene determinada
sanción.

Principio legalidad emana de los cimientos básicos de estado de Derecho, pero fue formulada de forma mas
preparada por Feuerbach, quien enuncio este principio bajo nomenclatura en latin: nullum crimen, nullum
poena, sine lege. No puede haber crimen (conducta penalizada), ni pena (sanción) sin ley previa. Este enunciado
básico tiene 4 grandes instancias de aplicación:

1. Sine lege scripta: en general toda ley penal debe ser escrita en palabra, establecida en forma especial,
pero hay fuentes de Derecho que son palabra estrictas, como derecho consuetudinario (una práctica
habitual puede llevar con el tiempo a que obligue). En penal costumbre esta prohibida. Problema con
aplicación de Derecho consuetudinario es el de ley penal en blanco: es ley penal que remite para
completar pena (sanción aplicable) o conducta prohíbida remite a norma penal distinta.
Ej L20.000 no define cuales son los estupefacientes prohibidos o abarcados por esta ley, los
estupefacientes se especifican por reglamentos del ejecutivo, que son mas específicos o raros. El
problema de ley penal en blanco remite para completar la conducta a reglamento, tiene problema por
principio legalidad, debería saber específicamente las conductas que están prohibidas, saber sustancias
que no puedo vender

La ley penal en blanco puede ser de tipos:

- Propia: es casos la ley penal remite para completar su conducta a norma de inferior rango (reglamento).
- Impropia: remite a una ley del mismo rango, es conducta que esta especificada, pero para completarla
se debe remitir a otra norma con rango legal. Se discute si infringe principio legalidad, porque toda la
conducta tiene rango legal. Ej: quien mate a persona establecida en art de otra ley.
- Al revés: trata de normas que tienen toda la conducta definida en la ley pero remiten a norma distinta
para definir la sanción. Siempre dentro de misma ley o de mismo código.

Ley penal en blanco, el nombre es bien ilustrativo: pensar en cheque en blanco. Legislador puede ir
modificando las otras leyes. En ley penal en blanco propia, el legislador puede introducir conducta
prohibidas y sin participación de legislador.

2. Sine lege stricta: mandato nos lleva a problema distinto, a las prohibiciones de analogía in malan parte
en perjuicio del acusado. Hay distinción sutil que en la practica no es tan fácil: analogía (esta prohibido
si perjudica a imputado. Si lo favorece, si esta permitida en penal, porque es proporcional, legislador
cuando conducta se asemeja a beneficio establecido en ley, se puede entender que es desproporcional
aplicar pena) casos en que ley no calza. para norma interpretar norma (todo juez debe interpretar). CC
Napoleón, se decía que no puede aplicar, ideal codificación era no interpretar nada. Hoy no, se interpreta
necesariamente, que es conjunto de palabras cuyo significado le damos con interpretación. Problema se
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 da, por ejemplo, en delito parricidio antes de validar convivientes, porque era solo cónyuge, hay
problema interpretativo de que cuenta como conviviente.

Estos dos principios son mandatos para el juez, quien al aplicar norma debe atenerse a estos sentidos. No puede
aplicar norma no escrita ni aplicar analogía que no va en beneficio del imputado.

3. Sine lege cierta: mandato es distinto, es mandato a legislador para que regule en forma clara y precisa
cual es la conducta debida y cual es sanción aplicable. Se pretende evitar que normas que no sean clara
o confusas, de manera que ciudadano sepa de antemano que esta prohibido y las consecuencias si
infringe la norma. Ej: todo el que dañe patrimonio de otro sufrirá pena de. Que significa dañar patrimonio
de otro, expresiones amplias están prohibidas, conductas penales deben estar reguladas.

4. Sine lege previa: prohibición de aplicación retroactiva de ley penal desfavorable. En primera versión
simplificada, hipótesis: dibujo: ley entra en vigencia con posterioridad al hecho. Problemas, leyes
interpretativas, a ley vigente a momento de los hechos: dos posturas:
Van Weezel: Ley interpretativa no retroactiva si perjudica a imputado, a menos que sea favorable.
Cury: Ley interpretativa es una que interpreta norma que podría haberlo hecho juez por su propia
cuenta. Es problema de aplicabilidad en aplicación.

Otro problema: cambio de tendencias jurisprudenciales con posterioridad a hecho: ej: norma vigente
en hechos y que se interpreta de una forma, tradicionalmente que por ej: para uso de llaves falsas no se
cuentan llaves robadas, la tendencia jurisprudencial era decir que no era llave falsa y que no agrava el
delito. Luego hechos, juez dicta sentencia que si agrava hechos. No es problema de ley nueva, sino de
interpretación jurisprudencial nueva que se aplica a hechos pasados. Complica porque en nuestro
ordenamiento jurídico precedente no vincula. Caso en España: tribunal DDHH europeos: que cambio
jurisprudencial a tendencia muy marcada es lesión a principio legalidad.

Problemas con retroactividad: leyes interpretativas y leyes. Interpretación siempre si beneficia al acusado.

Versión simplificada: solamente acaecimiento hecho y aplicación ley.

Bascuñán: sobre base legislación Puerto Rico: Formal: lo hace en proyecto de investigación ahí. Contraste 18 CP
y 19 CPR. Aplica a nuestra legislación. En relación entre vigencia de ley y hechos: dos formas aplicación ley:
Ley y hecho
- Actividad: ley que se aplica a hecho esta vigente al momento de realizar hecho. Aplicación de ley
vigente al momento acaecimiento hechos.
- Extraactividad: se aplica ley que no esta vigente al momento hechos. Puede ser:
. Retroactividad: caso en que se aplica ley que entra en vigencia con posterioridad a acaecimiento
hechos. Se aplica retroactivamente porque ley esta vigente para hecho posterior, hago ficción de que es
retroactiva.
. Ultraactividad: casos en que se aplica a un hecho ley que estaba ya no en vigencia al momento de
acaecimiento de hechos. Se aplica hacia el futuro.

Relación entre ley y tiempo, se puede dar con derecho y con momento de discusión de sentencia:
- Actividad: aplicación de ley en sentencia cuando ley esta vigente al tiempo de la sentencia.
- Extraactividad: aplicación de ley que no esta vigente al tiempo de una sentencia.

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Es posible aplicar ley que ya no esta vigente al momento de la sentencia, en esa sentencia: casos preteractividad
(para no decirle extraactividad).
No puede haber retroactividad en relación con sentencia y ley porque no se puede dictar sentencia si no hay
ley, no hay retroactividad.

Relaciones que se pueden dar:

Tengo hecho y sentencia. Se aplica norma: si norma aplicada esta vigente a tiempo hecho y sentencia: actividad
en ambas hipótesis. Puede ser que hecho ocurra antes entrada vigencia ley y que la sentencia aplique esa ley
se dicte mientras ley siga vigente: retroactividad, respecto de hecho; respecto de sentencia: actividad.
Puede ser que hecho ocurra mientras ley esta vigente y también al momento de la sentencia: hay actividad
1. Casos en que hecho ocurra antes ley vigente, que sentencia se dicte mientras la ley sigue vigente:
respecto del hecho retroactividad (se aplica ley a hecho que ocurrió hacia atrás); respecto de la sentencia
hay actividad.

2. Puede ocurrir que hecho ocurra mientras ley vigente y sentencia se dicte con posterioridad: hay
actividad en relación con el hecho y en sentencia hay extraactividad.

3. Casos en que hecho aconteció con anterioridad entrada en vigencia de la ley y la sentencia se pronuncia
con posterioridad derogación de la ley: respecto de hecho retroactividad; preteactividad.

4. Caso en que tanto hecho como sentencia ocurren después de que se derogó la ley: ultraactividad y
preteractividad. Ley no estuvo vigente ni al momento de los hechos, ni al momento de la sentencia.

Regulación de todo esto:

Es especial:
- Art. 19 CPR Nº3 inciso 6 o 7: “ninguna ley podrá establecer penas sin que conducta haya sido
previamente establecida”. Ningún delito se castiga con ley que no haya sido promulgada con
anterioridad (prohíbe retroactividad: en dibujo 4 y 2 prohibidas), no dice nada de hipótesis de
ultraactividad. A menos que nueva ley favorezca a imputado:
- Art 18 CP: ningún delito puede ser castigado con pena no establecido antes comisión de delito
(prohibición de retroactividad), desde que se comete hecho hasta momento de sentencia se dicta nueva
ley que favorece a imputado: se aplica esa nueva ley (en dibujo regula 3 y 4 en el sentido de que es
favorable), esta nueva ley sí se aplica retroactivamente

Hay diferencia que considerar entre regulación CPR Y CP: CP en su art.18 establece prohibición de aplicación
retroactiva de ley penal desfavorable y el mandato al juez de aplicar retroactivamente nueva ley si es favorable
(juez tiene obligación de hacer esto, no tiene opción). Hay dos normas: prohibido aplicar retro norma
desfavorable y si es favorable debe aplicarla.
En CPR: dirigida a legislador, establece prohibición a legislador de establecer penas en forma retroactividad.
Cualquier ley puede ser derogada, el 18 CP puede ser derogada, pero prohíbe a legislador imponer nueva norma
que aplique retro norma penal desfavorable. A menos que nueva ley favorezca a imputado: principio de
favorabilidad. Decíamos que juez por art.18 tiene obligación de aplicar retro ley penal favorable, pero CPR no
establece esto como obligación para legislador (“ a menos que”), hay excepción a prohibición, lo que es permiso,
no son prohibiciones o mandatos: excepción confiere permiso pero no mandato, a diferencia de 18 CP. En CPR
es permiso. En CPR: legislador tiene prohibición ley retroactividad de ley penal desfavorable y permiso de aplicar
retroactivamente si es ley penal favorable.

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¿Por qué es relevante que no sea obligación a legislador y que sea permiso?: Bascuñán dice que principio de
favorabilidad es principio que tradicionalmente se vincula con principio legalidad, pero favorabilidad no
responde a ningún presupuesto de principio legalidad, la favorabilidad no es mandato de principio democrático
(el principio legalidad se funda en legitimar leyes y ciudadano debe conocer conductas, pero nada de esto esta
en favorabilidad) ej: ciudadano tiene condena a delito y luego se deroga, no puede decir que pensaba que
conducta no estaba prohibida, por ello, principio legalidad no obliga a aplicación retro de ley penal favorable,
pero ese principio legalidad es compatible con aplicación retroactiva de ley penal favorable, puede convivir
legalidad con favorabilidad pero no es exigencia la favorabilidad de legalidad.

Bascuñán: tesis el principio favorabilidad responde a criterio de proporcionalidad y no de legalidad. Lo que

ocurre cuando se deroga ley penal o cuando se rebaja pena de ley penal es que la sociedad hizo ajuste de
valorización de esa conducta, ahora esa sanción no era grave: si doy sanción cuando delito estaba prohibido,
pero se la impongo cuando sociedad cambió de parecer, esa imposición es desproporcionada (no es principio
de legalidad, sino de proporcionalidad)

Problema de favorabilidad: hay casos en que se justifica no aplicar retroactivamente ley penal favorable, caso
típico: tipo leyes que se llaman leyes temporales (leyes que están destinadas a tener duración específica. Hay
propias: aquellas que ellas mismas regulan cual va a ser su duración. Impropias: no establecen en si mismas su
duración pero contexto da a entender que son temporales).
Ej: leyes en tiempo de guerra, hay momento de debilidad constitucional, se da situación especifica que dura
entre dos puntos: situación trae escasez de harina, lo cual se vuelve grave; legislador dice que en este momento
robar harina es muy grave y dicta ley temporal mientras dure guerra robo harina tendrá pena agravada. Persona
comete delito durante vigencia ley, pero juicio se lleva a cabo cuando ley no esta vigente: si se entiende que
legislador no tiene obligación de aplicación retroactiva de ley penal favorable, tiene permiso podría ser que ley
se aplique retroactivamente (CPR le permite esto a legislador); pero al ser permiso, legislador tiene opción de
no aplicar retroactivamente la ley penal favorable y aplicar activamente ley penal desfavorable. En este caso,
juez esta vinculado por esta nueva norma especial para este delito y no por el art.18 CP: porque norma especial
seria una norma posterior, y porque criterio de especialidad (es especifica para este delito), por lo tanto, juez
estaría vinculado por nueva norma y no 18 CP. El legislador solo esta vinculado por principio de
proporcionalidad. La pregunta es: ¿esta legitimado proporcionalmente que aplique ley penal aun cuando ya no
se encuentra e vigencia? ¿es licito?

Leyes intermedias: entran en vigencia con posterioridad a hecho pero son derogadas ente sentencia. En general:
si ley intermedia , doctrina dice que hay mas razones para aplicar ley intermedia si es mas favorable de todas,
es retroactiva y preteractiva. Por igualdad ante la ley, de universo de personas que cometen un mismo delito:
no puedo dar trato distinto según cuando lo cometen.

Conclusión: Bascuñan tiene enunciado de tres principios: primeras paginas. : dice los efectos de ley en tiempo,
están regidos por tres grandes principios:
1º prohibición de aplicación retro de ley penal desfavorable: ley no la puedo aplicar a hecho anterior si es
desfavorable
2º mandato de aplicación retro de ley penal favorable: mandato ley retro si ley favorable
3º mandato de aplicación preteractiva de ley penal : complemento de prohibición 1º
- Favorable: cuando aplico prohibición de aplicación retroactiva en ley penal desfavorable. Y esto se
complementa con mandato de aplicación preteractiva de ley penal favorable: lo complementa el 1º
principio, porque lo llena, llena el circulo si tengo prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal
desfavorable, entonces tengo el mandato de aplicar preteractivamente de la ley penal favorable.

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 - Desfavorable: Además tengo mandato de aplicación preteractiva de ley penal desfavorable como una
precisión del principio 2º. Casos leyes temporales: hay ley penal que aplicada activamente es
desfavorable, en principio hay un mandato de aplicación retroactiva de ley penal favorable: pero ese
mandato debe ser precisado porque no siempre es así (es permiso para legislador), hay casos en que
tenga que aplicar ley desfavorable preteactivamente. La regla que juez tenga obligacionde aplicar
retroactivamente la ley penal favorable, pero regla debe corregirse ya que en ciertas ocasiones el juez
tenga mandato de aplicación preteractiva de ley penal desfavorable.

Clase 18 de Octubre:

Antes: principios formales: principio legalidad (opera binariamente, es mandato de subsumisión a legislador o
juez, hipótesis calza o no con principio)

Dos principios limitadores que faltan: principios materiales. Son mandatos de optimización, interprete los aplica
en mayor medida posible, no subsume hipótesis en principio. Son dos:

 Principio proporcionalidad: es principio que subyace a aplicación de todos derechos fundamentales en

cualquier rama, no es privativo del Derecho penal. Se repiten en constitucional, administrativo, civil. A
grandes rasgos, es ejercicio de ponderación entre un fin perseguido y un medio para alcanzar ese fin.
Este juicio de ponderación importa porque en ocasiones conseguir determinado fin relevante
políticamente, implica medios que a su vez afectan garantías constitucionales o intereses públicos
relevantes; en todos esos casos se dan conflictos de intereses normas, principios o de derechos.

La proporcionalidad, genéricamente, es el ejercicio de compatibilización entre esos intereses

contrapuestos. En penal es relevante este principio, se hacen juicios de proporcionalidad
constantemente. El legislador para disminuir conducta delictiva y proteger interese se vale de
mecanismo de imponer penas, lo que es afectación de intereses individuales, es indispensable proceso
de ponderación entre finalidad buscada y el mecanismo elegido, que es mecanismo punitivo, en este
caso.

En penal, el punto de partida de principio proporcionalidad es la pregunta acerca de la finalidad del

Derecho penal mismo: ¿que es lo que busca Derecho penal?. Tradicionalmente, siglo XIX, teóricos del
Derecho penal entienden que tiene objeto único y exclusivo: protección bienes jurídicos.

El Derecho penal esta para proteger bienes jurídicos y todo aquel uso de poder punitivo del Estado que
no se ampare en esa finalidad, que opere para fines distintos, es un uso ilegitimo. De la proporcionalidad
se siguen tres grandes subprincipios relacionados con concepto de bien jurídico:

- Subrincipio lesividad: postula que solo aquellos delitos que protejan determinado bien jurídico son
delitos legítimos. Si el Derecho penal opera con finalidad distinta a protección de bienes jurídicos, ese
uso sobrepasa limites tolerables del ius puniendi. Leer Roxin
- Subrincipio subsidiariedad: la premisa es que D penal solo esta para resguardar bienes jurídicos de
forma subsidaria y de ultima ratio respecto de cualquier otro mecanismo. Solo bienes jurídicos son
protegidos (limite), pero no todos los bienes jurídicos, solo si ese bien jurídico no puede ser protegido
por otras vías. Ej: hay donosidad en fumar pero no se va a prohibir. Segundo paso: conducta dañosa,
prohibible, pero se le pueden dar efectos posibles, como: nulidad, indem perjuicios. Solo cuando tengo
que prohibir conducta y cuando sanción alternativa a penas, solo ahí puede acudir a D penal.
12
 - Subprincipio fragmentariedad: Derecho penal solo algunas modalidades especificas de afectación de
bienes jurídicos es merecedora de reproche penal. Ej: estafa es delito que tiene dos elementos es engaño
y a través de ese engaño obtengo disp. patrimonial de esa persona. Se penaliza no solo la afectación
patrimonial, se protege patrimonio que no sea afectado de forma especifica mediante el engaño. Hay
otras formas de afectación patrimonial pero que no son con engaño y por eso no es estafa porque
modalidad especifica el D penal no la quiso incorporar en su catalogo de protección. Por eso el D penal
es frangmentario porque no solo protege bienes jurídicos, sino que determina modalidades especificas
que sean particularmente graves.
- Principio humanidad penas: aunque conducta sea gravísima y q se sanciones, esas sanciones no puede
pasar a llevar la dignidad humana (que es eso? Hay zonas grises). Los estudios sobre relación pena y
efectividad reducción delitos son contrarios a penas altas: la ratio entre reducción de delito y penas se
ampara en probabilidad de que pena se imponga efectivamente.

Otra expresión de principio proporcionalidad y principio fragmentariedad: en código procesal penal chileno: en
procesal penal existen delitos que no son perseguidos a menos que victima haga denuncia, o sea, el Estado no
puede perseguir delitos cuando no son denunciados por victima. Ej: delitos contra propiedad industrial, el libre
competencia y la colusión (solo si la fiscalía nacional económica pone querella), delitos tributarios, giro doloso
cheques (solo victima y fiscal no los sigue), también injurias y calumnias (acción penal robada) el Derecho dice
que se afecta bien jurídico, no hay forma alternativa y esta forma se justifica pero eso no signifca que E estará
así, solo si victima ejerce la acción penal.

En el curso de proceso penal hay imitaciones a ius puniendi: ciertos delitos ej: contra pro, delitos culposos o
lesiones leves, el legislador permite que se interrumpa procedimiento penal y se dicte sentencia absolutoria por
acuerdo entre victima e imputado (acuerdo reparatorio: fiscalía no tiene opinión, victima e imputado pueden
llegar a acuerdos y juez debe dictar sentencia, pero debe ser de esos delitos).

Hay expresiones de principio fragmentariedad al momento de proceso penal, puede dar pie atrás.

Estos subprincipios son limites que van acortando el circulo.

Todo cuenta sobre que trata el bien jurídico, su teoría es compleja. En principio se decía que bien jurídico era
cualquier derecho subjetivo, era lógico. Ej: homicidio, derecho a la vida. En general, delitos paradigmáticos
afecta derechos subjetivos.
Pero a evolución se da a derechos colectivos. Ej: delitos medioambientales.

Hay delitos que no son asimilables a ningún derecho. Ej: delito de falsedades de pasaporte, delito de cohecho.
Por eso teoría de bien juridico que se centra solo en derechos fundamentales es insuficiente.

Pero la tendencia desde la postguerra ha sido asimilar concepto de bien juridico en derechos fundamentales,
los derechos fundamentales con limite a actividad punitiva estatal, sin embargo, hoy el Estado es visto como
prestador de servicios para comunidad, y las victimas se sienten acreedoras de ser protegidas por Derecho
penal: por eso hay incentivo a Derecho penal ej: aborto, el argumento conservador consiste en argumento
ontológico que es que el feto tiene vida, hay salto lógico entre bien jurídico a proteger que tiene que ser
prohibido a través de prohibiciones a abortar, y debe tener sanción penal. El argumento devuelta tiene que ver
con necesidad de ser protegido.

No hay una postura o solución vigente y mayoritaria acerca de bien jurídico, pero hay gran consenso de
identificar concepto de bien jurídico. Critica feroz a bien jurídico: Jakobs: sostiene que es insensato decir …45…
13
D penal es reacción a ataque y por definición el D penal no puede proteger benes jurídicos, no se anticipa a
ellos.

Hay problemas con teoría bien jurídico: que son, cual es su fuente; utilidad bien jurídico (nos sirve?). pero
doctrina insiste en estudio bien jurídico porque es metodológicamente útil, nos permite comprenderlos mejor.
Conforma teoría bien jurídico se agrupan delitos conforma a bien jurídico que protegen. Utilidad es sistemática,
no se renuncia a concepto bien jurídico.

El principio proporcionalidad, se nutre de tres análisis que se deben hacer para determina si dos principios
pueden coexistir o no:
1º se evalúa es el fin que se pretende obtener por vía de mecanismo que es el D penal: licitud del fin: es licito o
no proteger vida por D penal?
2º licitud de medio, el medio es aplicar sanciones, D penal: es medio licito torturar?. El medio debe tener licitud.
3º debe haber relación adecuada entre medio y fin: la literatura mas se centra. El análisis de esta relación tiene
a su vez, tres momentos:
- Análisis de adecuación: es revisar si hay congruencia entre medio implementado para obtención de fin
perseguido. Se consideran político- criminales. Ej: adulterio, el problema es que si la finalidad era licita y
digna de ser protegida penalmente, supongamos que consideramos que debe ser penalizado por D
penal: hay que ver relación entre dos: problema si estadística antes y después de cantidad de adulterios
es la misma y no hay adecuación lógica. Ej: excesos de velocidad
- Análisis de necesidad del medio: es análisis de descarte. Se evalúa si hay mecanismo alternativos para
conseguir el mismo fin. Puedo acudir a mecanismos alternativos?
- Análisis proporcionalidad en sentido estricto /estricto sensu: consiste en evaluación de coherencia en
mal que se pretende evitar y medio.

En relación con juicio proporcionalidad en sentido estricto: problema: como sopesar dos derechos o dos
intereses. Colisiona el d a honra contra libertad de expresión. En chile hubo época oscura en que se estimaba
que forma de sopesar era que tuviera un rango: ej: derecho a vida es siempre mayor a derecho libertad personal.
Esta tendencia esta superada y hoy se intenta revisar si afectación es de intensidad tal que deja interés reducido
a nada, consiste en buscar mecanismos para q ninguno de los dos derechos se afecte en su esencia misma.

El principio proporcionalidad no esta en CPR, o como se debe hacer juicio, no esta regulado. Doctrina se
pregunto si estaba afectos a este principio. La respuesta mayoritaria es que principio proporcionalidad no debe
estar establecido en CPR porque deriva de que existen distintos derechos, proviene de la naturaleza misma de
los derechos. EJ : si tengo derecho a la libertad y derecho a la honra, es inherente a estos derechos que se debe
proporcionar. No requiero de 3º norma que me diga que debo aplicar proporcionalidad.

Principio proporcionalidad deriva de existencia misma de conflictos entre distintos derechos. Solo por existir
derechos que puede entrar en conflicto se debe aplicar principio proporcionalidad.

La norma que mas se aplica es art 19 nº26 que dice que derechos constitucionales no puede ser afectados en
su esencia, nos llama a ponderar derechos. Si hay colisiones de derechos, la solución puede ser primar uno sobre
otro y el que no primo se afecta en su esencia, esto no puede ser, deben coexistir ambos. Se resuelve caso a
caso. Ej: colisión entre interés colectivo de tener caminos, e interés individual de propiedad: expropiación para
hacer carreteras, la propiedad es libertad absoluta, la expropiación afecta propiedad, el mandato del 19 n 26:
en medida que se compense expropiación no se afecta propiedad directamente.

Problemas bien jurídico:

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 - Casos de tentativas: es penalizada, hay sanción por delito en grado de tentativa aun cuando no se
consume delito. Ej: disparo que no da a persona: homicidio frustrado. Se sostiene que protección puede
ser simbólica de bienes jurídicos, pueden afectarse simbólicamente, moralmente.
- Se puede penalizar con pena de delito consumado a delito tentado: en chile el art 450 bis del CP que
penaliza el hurto como consumado cuando está en grado de frustrado (por robos hormigas, delito de
hurto se penalizara como consumado incluso antes de que se hubiera consumado: cuando esta
consumado: debe sobrepasarse cualquier mecanismo de establecimiento: incluye estacionamiento?. La
racionalidad era que dueño tiene control de lo que pasa por las cámaras). Hay problema de
proporcionalidad serio, TC dijo que era constitucional, que era contraria a profes D penal.
- Problemas relacionados con autolesiones: grupos sadomasoquistas que se mutilan partes para exitarse,
es punible por lesiones? O es bien disponible? Se entendió en Alemania que era punible y que integridad
fisca no era disponible. Ej: incesto: dos hermanos que no sabían que eran hermanos, se casan y tienen
hijos: siguieron juntos pese a saber que eran hermanos; juicio por delito de incesto por seguir, se llevo
Tribunal Federal alemán y dijo que delito era ilícito y que debía haber sanción.

Problemas bien jurídico apuntan a problemas en estas líneas. Se denomina el principio del daño, debe haber
daño para justificar sanción.

Culpabilidad:
Es el ultimo principio limitador. La expresión culpabilidad tiene distintos usos en Derecho penal. La culpabilidad
se puede entender en dos grandes sentidos: 1º principio limitador del ius puniendi, de limite de prohibición de
sobrepasar para legislador y juez 2º en teoría del delito que consiste en análisis de elementos comunes a
cualquier delito para ser considerado como tal; estos componentes son: acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. La culpabilidad es uno de los componentes de la teoría del delito es forma de atribución de
responsabilidad y que tiene q ver con ausencia de causales de culpabilidad, no lo puedo reprochar. Deben darse
las 4 categorías. Esto es distinto a principio de culpabilidad con principio limitador ius puniendi. No confundir
culpabilidad de culpa (forma de comisión delito que consisten en q el autor obra imprudentemente.
Culpa=imprudencia).

La culpabilidad es principio que se relaciona con la necesidad de que la sanción impuesta a persona sea sanción
coherente con ele hecho cometido, de modo tal que dicha sanción se autentico juicio de reproche por hecho
cometido. La sanción no puede ser mayor reproche de lo que corresponde el hecho cometido. La culpabilidad
tiene 2 grandes concreciones:
- Formales: son concreciones procedimentales, formas en que se expresa principio culpabilidad dentro
proceso penal. La 1º es que la carga probatoria es del Estado en juicio penal, no del individuo, el
imputado no esta llamado a rendir pruebas, aunque puede hacerlo. No se puede presumir la
responsabilidad penal, no se puede presumir de Derecho.
2º es que el imputado debe ser tratado como inocente, se deprende primero, si no debe acreditar
ausencia de responsabilidad, la única forma de considerar que imputado es culpable es terminado el
procedimiento legal que debe ser respetado hasta el final. No antes de sentencia que diga que es
culpable. Se esto se deriva el d a guardar silencio ej: caso miranda, en USA, era tipo detenido como
sospechoso de delito poco después de ser cometido el delito, lo apresan y lo interrogan y da información
que lo condenan y su abogado dice que no debía haber hablado y que interrogación es ilícita y carga
probatoria es del E, el tenia d a no decir nada y no se lo dijeron, se vio presionada y pensó que tenia
obligación de responder; autoridad tiene obligación de informarle sus derechos para que lo pueda
ejercer. Hoy es protocolo en el mundo que si hay detención se le dice que tiene derecho a guardar
silencio, y controles detención se declaran ilegales si no se lo dicen. El tratamiento de inocencia es
principio y no regla. En casos de esta naturaleza la ley establece excepcionalmente de decretar la prisión
15
 preventiva q es excepcionalísima, es moderación de principio culpabilidad. Para optimizar este principio
y la prisión preventiva regula el legislador cuando procede y cuando no. El juez lo determina al final.

- Sustanciales: 1º principio personalidad de la pena, si la pena expresa reproche, este reproche debe
reconducirse a individuo especifico que ha cometido el delito. La sanción penal es personalísima, es solo
a esa persona, es forma de decirle que obro mal. Se descarta responsabilidad solidaria o mancomunada
(del medioevo), no existen por este principio.
Tradicionalmente en Derecho continental se entendió que porque pena es personalísima y que expresa
reproche a individuo, no puede haber responsabilidad penal a personas jurídicas. Esto duro hasta hace
20 años atrás. En mundo anglosajón es distinto, no existe formulación de principios y siempre ha habido
responsabilidad penal desde 1930, hay responsabilidad de personas jurídicas. Organismos
internacionales presionaran para que todos países tengan responsabilidad penal de personas jurídicas.
Chile hoy la tiene, la punibilidad de personas jurídicas solo se refiere a 4 delitos: cohecho, lavados de
activos, financiar terrorismo y recepción. Los 3 primeros por entrada chile a OCDE, era requisito, dicta
L20233. En Alemania hay sanciones a personas jurídicas, pero se asimila como rama de Derecho
administrativo y se regula como normativa de Derecho administrativas, porque se insiste en
responsabilidad penal de personas jurídicas es por efecto mediático y dota a Ministerio Público de
facultades investigativas mas severas respecto de empresas (se intercepta teléfonos, allanar).

2º responsabilidad penal es siempre responsabilidad por el hecho: una persona responde por hecho
cometido, se opone a Derecho penal del autor. Derecho penal opera si persona a cometido delito, pero
por circunstancias especificas de persona. No castiga al ladrón, lo castiga porque robo. No hay reproche
a personalidad de sujeto. Se evalúa lo que persona hizo. El punto es que Derecho penal asume que cada
individuo tiene mínimo control sobre sus actos, y por ello se nos puede reprochar es el modo en que
desplegamos esos actos, pero no hay control sobre esa personalidad.
Justamente en casos de demencia, se entiende que puede faltar uno de los elementos de delito que es
la culpabilidad y puede no haber responsabilidad penal, debe no distinguir entre el bien y el mal.

3º para que haya reproche penal debe existir imputación personal: y dicha imputación debe ser
subjetiva. En Derecho penal no hay responsabilidad estricta, debe haber acción e imputación subjetiva.
La exigencia de responsabilidad subjetiva supone que para que exista responsabilidad penal debe a lo
menos dolo o culpa del imputado. Debe haber forma de conectar subjetivamente al imputado con el
respectivo hecho. La culpa=imprudencia, es el vinculo subjetivo entre autor y su hechos. Esto genera
situaciones limítrofes.
Ej: delitos cualificados por el resultado, son delitos respecto de los causales si se da resultado especifico
la pena se agrava, aunque persona quiera o no ese resultado, como por ejemplo: delitos contra salud
publica, verter agua peligrosa, se agrava si alguien se muere, aun cuando sujeto no quiera ese resultado.
Juez no hace análisis de imputación subjetiva de ese resultado especifico, sujeto debía preveer que
estaba vertiendo sustancia toxica, como se justifica agravar la pena

Otros problemas con culpa inconsciente: el imputado fue tan negligente que ni siquiera se preguntó
sobre el riesgo que genera ej: ir a 140 km en auto. No hay vinculo, pero hay culpa.
Otros casos difíciles: caso de delimitación entre el dolo y la culpa. El dolo es conocimiento de resultado
que se esta causando. La culpa, es desconocimiento pero el motivo de desconocimiento es atribuible a
imputado. Ej: manejo sin luces en noche por carreta donde atraviesa gente, si atropello y muere, puede
decir que no lo hice con dolo, pero el motivo por el cual no tuve opción de saber si iba alguien o no era
porque iba con luces apagadas, yo soy responsable: actúa con culpa. Ej: culpa inconsciente: incendio por
estufa: ley dice que imprudencia debe ser grave o inexcusable, con eso descarta culpa inconscientes.
16
 Problemas difíciles son entre dolo y culpa: ej: ceguera deliberada, metáfora es la del pirata que le dan
orden en disparar a otros barcos a menos que sea barco de nación X, se pone catalejo en ojo parchado
y dispara, el se puso en situación de no saber, quiso no saber, no tener conocimiento. Esto se da también
en juicios de cuello y corbata, lo de la ignorancia deliberada.
Este criterio o subprincipio imputación personal subjetiva exige existencia de dolo o culpa.

4º imputabilidad y su exigencia: la imputabilidad es que el Derecho penal solo puede castigar a personas
que sean interpelables mediante normativa penal, que los pueda considerar como destinatario de
norma penal. Norma penal es mensaje de que no debe hacer, lo mínimo es que persona que se le da
mensaje sea capaza de recibir el mensaje. Si lo recibe y lo comprende es imputable. La norma legal
requiere de mínimo de capacidad de sujeto destinatario de norma penal ej: sanción a niño, loco.
Casos de estados de necesidad: dos naúfragos que nadan a tabla, si uno mata a otro, actúa ilícitamente,
pero no era exigible otra conducta de ese sujeto. La imputabilidad es exigencia de principio de propiedad
que se expresa en q destinatario debe verse interpelado por la norma. También entra error de
prohibición invencible: cree que hace correcto pero no es así.
No hay norma que regula principio proporcionalidad, autores chilenos lo encuentran en 19nº3 inciso 6:
que prohíbe presunciones de D en materia penal: delito debe ser doloso o culpable por este art no se
puede presume de D la responsabilidad penal, por lo tanto se debe acreditar dolo y culpa porque no se
puede presumir: así se consagra principio proporcionalidad. Pero este tiene problema es que este art es
de procedimiento, no dice que no puede haber delito de responsabilidad estricta, puede no haber pero
no por eso norma. Pero si se interpreta armónicamente la CPR y el CP. El 1º fallo de Cs, que hace análisis
de principio proporcionalidad es de 1998, redactado por Curi, que consagro principio proporcionalidad
por 1º vez.

Clase 25 de Octubre:

Cambio fechas: 7 clases materia ley penal en el espacio ayudante. 8 repaso clases por confirmar. Clases
7 y 8 se recuperan: tutoria martes 30 bloque pendiente a lo mejor bloque 5. Miércoles 14 clases y
además en bloque 4. La 1º prueba es escrita y la 2º es oral.

Derecho penal parte General: antes en la materia eran generalidades, de sentido común sistematizado.
Teoría del delito es un método que consiste en identificar los elementos q hacen q conducta pueda ser
entendida como delito, separado de la tipificación del delito especifico.
Los códigos penales suelen dividirse en: parte general (instituciones y estructuras que rigen a todos
delitos al margen de cómo sean los delitos)y parte especial (es el conjunto de normas prohibitivas o
imperativas dirigidas a ciudadanos, delitos específicos se estudian y el análisis de cada delito es
independiente de cada delito).
La t delito esta en parte general, porque identifica elementos comunes a cualquier acto delictivo. Las
instituciones penales existen desde siempre, pero recién con la Ilustración y movimientos liberales
posteriores a revolución francesa, hay intento por racionalizar el D en general, y comenzó esfuerzo por
sistematizar el delito: en que consiste, porque castigamos, etc.

Hay ideas de D penal que vienen de instituciones antiguas de D civil. Hay dos tipos de normas en D penal:

- Normas de comportamiento: todas la reglas dirigidas a ciudadano que prohíben u obligan a ejecutar
una acción. Se estudian en parte especial. Son mandatos o prohibiciones. Ej: homicidio es prohibicion
de matar a otro; pero el salvavidas tiene deber de actuar. Prescriben.
17
- Normas de imputación: o reglas (a veces no están escritas). Son las normas que nos permiten adscribir
responsabilidad a sujeto por determinados hechos, nos permiten vincular a sujeto con hechos y que esa
vinculación sea constitutiva de delito. Es la diferencia entre prescripción y trabado de adscripción. No
son reglas que ordenen algo, sino que permiten identificar q determinan conducta se enmarca dentro
de hipótesis. Ej: una cosa es q tenga prohibido matar a otro; otra que diga que salvavidas que no salvo
es responsable de homicidio, este ultimo es ejemplo de adscribicion porque la vinculo con prohibición
de matar a otro. Es el ejemplo de vincular hecho con la norma, decir que esta hipótesis esta regulado
por la norma. Me permiten hacer ej lógico: vincular acto con infracción de norma. Mecanismos lógicos
o normativos para adscribir conducta a determinada norma.

La teoría del delito es estudio de reglas de imputación. En tradición de civilistas de romanos y germanos,
se distingue dos tipos de imputación:
Imputatio iuris: de D. Es análisis acerca de si acto es antijurídico. Si acto que ya esta atribuido, debo
evaluar si hecho es una infracción a prohibición de matar a otro: es dolo, es imprudencia, es legitima
defensa. Me pregunto cosas jurídicas, si matar otro cumple estándares jurídicos.
Imputatio facti: de hecho. Consiste en identificar si persona cumple o no con descripción de norma. Ej:
si resultado prohibido es atribuible a persona, si el disparar lo mato.

La teoría del delito, procura sistematizar este juicio tan genérico. Las primeras aproximaciones son del
siglo XIX pero tradicionalmente se entiende que en cultura continental, que la teoría del delito nace en
formulación actual con obra de actor alemán de apellido Beling, quien hizo formulación de delito y los
conceptos en formulación las doctrina los respeta hasta hoy.

Beling dice que todo delito comienza con comportamiento humano, alguien hace algo, es infracción de
normas. Solo se evalúa como delito algo que individuo haga.
El 1º elemento de teoría delito es el concepto de acción. Lo 1º que requiere teoría de delito es acción,
acto humano. Si no hay acto humano no vale la pena seguir revisando. Este acto es acto que no es
cualquier actividad humana, los penalmente relevantes se caracterizan por ser actos que infringen
especifica norma de comportamiento. Las normas de comportamiento en penal cuando están en ley se
llaman conductas típicas porque legislador las ha tipificado por principio legalidad. Acción es acción
típica.

2º elemento tipicidad: comisión delito consiste en realización comportamiento y ese comportamiento

debe estar previamente establecido en ley. Pero no todo comportamiento típico es jurídicamente
relevante, puedo actuar de forma que no se condice con mandato, pero ese comportamiento no este
prohibido por cualquier otro motivo. Ej: superior me ordena disparar en guerra y debo obedecerlo,
incurrir en acción que es típica, pero seguir norma que me obliga a obedecer por lo que mi
comportamiento no es antijurídico. Tb se ve en casos de legitima defensa. Comportamiento pueden no
ser antijurídicos.

3º antijuridicidad: que conducta este efectivamente prohibida que no haya excepción a tipicidad. El caso
mas relevante de excepción a antijuridica es la legitima defensa. Ej: medico que opera hace incisión y
corta la piel, técnicamente es acción que es tipica porque lesiona y están establecidas en la ley, pero
nadie diría que eso esta prohibido por la ley, medico esta facultado, no es antijuridica y nos juridicamente
relevante.
Hay acto humano que se típico que este prohibido (antijurídico), pero falta la culpabilidad. Además el
sujeto que actúa debe actuar con nexo entre el y su comportamiento, un vinculo personal con conducta
realizada: Culpabilidad.
18
 4º culpabilidad. Definición de delito de Beling: delito es acción típica antijurídica y culpable. Cubre todo
esta def.

Toda teoría delito s XX es identificar componentes de cada categoría. Que exactamente es acción, que
es la tipicidad, donde pongo el elemento dolo, preguntas de interrelaciones en de teoría de delito. Pero
siempre sobre base de este esqueleto.

Es formula tradicional en ámbito juridico penal. D penal es forma de lenguaje, esto es precision del
lenguaje de tradición continental. Es importante tener ala vista que esta definicion es consensuada en
doctrina es forma de comunicarse en ciencia juridico penal.

En época de beling la aproximación de delito era dominada por corrientes filosóficas de la época: siglo
XIX y el positivismo, entender a D como ciencia. 1ºs aproximaciones son de positivismo cientifico estudiar
como si fuera elemento anatómico. Beling da definición pensando en esto. Además en términos de cómo
asignarle valor jurídico a estas categorías, contexto era el mundo liberal donde dominan derechos de
primera generación: derechos subjetivos. No hay lenguaje desarrollado de derechos de 2 o 3ª
generación: estaba preocupado de cómo defenderme del Estado. Esto da importancia de que haya
acción tipicidad pa que estado se pueda meter.

La 1º forma de entender elementos, 1º corriente:

- Causalismo: o causalismo naturalista. No es teoría especifica de un autor, no es que persona diga que se
inaugura causalismo surge como tendencia comunidad academica. Ej: Picasso y el cubismo. Esta
tendencia se desarrolla durante primeros 30 años del siglo XX, luego recién empieza critica de esta
tendencia.
El causalismo tiene retensión de positivismo científico, procura hacer descripción de elementos desde
perspectiva cercana a ciencia de la naturaleza. La acción en causalismo, se describe de igual modo en
que lo percibe observador externo: acción es movimiento exterior perceptible por los sentidos. Se
describe acción como lo haría científico que observa una celula. Lo que percibe observador en acción es
movimiento, realización en el mundo, solo se actua cuando se mueve, hace algo. Hay discusión: es
cualquier movimiento?, acción debe ser relevante, la relevancia es que sea perceptible por los sentidos.
En homicidio la acciones disparar, etc. La teoría del delito piensa en delitos mas paradigmáticos, luego
se ven delitos en mercado de valores, por ej, cual es la acción en estos delitos nuevos?.
Luego, la tipicidad también es análisis científico, es la correspondencia entre acción y la descripción
establecida en tipo penal, es decir es la realización de la actividad descrita en la ley. La única forma de
entender tipicidad en causalismo es a través de la causalidad: o sea la acción típica es la acción que causa
el tipo, causa el resultado típico. La teoría causal as antigua, es la teoría de equivalencia de las
condiciones (o conditio sine qua non): Condición sin la cual no se produce el resultado. Como demuestro
que determinada acción sea causante de resultado típico. Aletoria de equivalencia condiciones señala
que es causa de resultado toda aquella actividad o hecho que si es suprimido hipotéticamente deja de
producirse el resultado. Si elimino mentalmente el disparar, al muerte no se produce. El acto de dispara
es condición sin la cual no se produce la muerte. El problema con esta teoría es que es teoría que lleva
a absurdos, porque esta teoría dice que es causa de resultado toda condición de ese resultado. Confunde
causa y condición. La decisión de eliminar el disparo esta bien pero es arbitraria y si elimino otras
condiciones: elimino hecho de que sujeto que murió hubiese estado allí, el es responsable de su muerte?.
Además que pasa con el taxista que llevo a autor de disparo hasta donde disparo, acción es llevar a otro,
sin esa acción, no hubiese habido resultado muerte, pero no es acción típica del taxista. Y si quien fabrica

19
 arma no al hubiese hecho?. Se puede ir infinitamente hacia atrás: padres del homicida y fabricante de
cama en el cual hicieron al homicidio.

Además, de problemas de regresión al pasado, que implican que causas hacia al pasado son causantes,
pero tiene problemas de participación: que pasa con el cómplice que no es autor, como se distingue?.
La descripción de tipicidad puesta naturalísticamente es problemática porque no permite acdr a criterio
de valor para saber que acto es relevante y cual no como causa.

Causalismo: la antijuridicidad es el momento en que el D valora conducta como conducta antijurídica.

Pero en causalismo se evalúa en términos objetivos como ausencia de causas de justificación que ampare
al agente (actúa). Es análisis científico, de hechos.
La culpabilidad donde los causalistas se encargan de dolo y culpa. La culpabilidad en causalismo es
simple conexión psíquica entre agente y el hecho, es vinculo psíquico, por eso la teoría culpabilidad de
causalistas es teoría psicológica de la culpabilidad. Para causalistas hay dos formas de culpabilidad:
dolo y culpa. La conexión psicológica podía ser dolosa o culposa, cualquiera de ellas expresan vinculo
psicológico entre autor y hechos. Para causalistas hay solo dos formas de culpabilidad: dolo y culpa.
En causalismo, dolo y culpa no son elementos de culpabilidad son toda la culpabilidad. La culpabilidad
es dolo o culpa, lo único que se evalúa en culpabilidad es dolo y culpa en causalismo originario.
El desarrollo teoría de delito identificó problemas de científico del delito: criticas en Alemania años 30.
Autores notan que cada elemento tiene problemas que se refieren a que análisis era en extremo
naturalista, no hay valoración de nada:

- Acción: deja sin explicación institución clave en institución penal: la omisión. Hay consenso en que la
omisión es una forma válida de imputación de responsabilidad. Ej: salvavidas debe actuar, si no lo hace,
el salvavidas tiene problemas con infracción de prohibido matar, es homicidio ¿como se explica en teoría
causalista?, ¿cual es el movimiento exterior que falta?.
Hubo explicación causalista para defender concepto original: lo relevante es la contracción muscular,
quedarse paralizado cuenta como acción. Otra explicación era decir que acción en casos de omisión era
acción alternativa hecha en lugar de lo que debía hacerse. Ej: salvavidas no salvó por acción de tomar
trago, es acción. Caso paradigmático: ej de madre que deja morir a hijo de inanición por cocer calcetas,
dejo morir por coser. Hay problema con acción en causalismo. La omisión responde a deber que no se
cumple, es infracción a mandato.

- Tipicidad: problemas relacionados con teoría de causalidad, que conducta sea típica porque causa un
resultado lleva a absurdos. El problema de causalimo es que al confundir condición con causa, toda
condición pasa a ser causa y eso no da parámetros de distinción. Ej: a critica de fabricante del arma, la
muerte se produce igual con otra arma, pero se debe evaluar si esa muerta, si esa muerte especifica se
produjo y eso no pasa si fabricante de arma no produce esa arma.

- Antijuridicidad: mismo problemas tipicidad. Solo se puede evaluar causalmente igual a tipicidad, por lo
tanto hay problemas similares.

- Culpabilidad: problemas mas serios en causalismo. Culpabilidad era vinculo psicológico entre agente y
hecho. El problema son casos en que hay vinculo psicológico pero no hay responsabilidad o casos en
que hay responsabilidad sin vinculo psicológico.

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No hay vinculo psicológico: una forma de culpa es la culpa inconsciente (consciente: actor vislumbra el
riesgo), el autor no se representa posibilidad de riesgo y actúa irresponsablemente. Ej: me duermo con
cigarro y hay incendio que mata a demás.
No hay vinculo entre actor y hecho, pero si hay imprudencia, esta hipótesis de culpa inconsciente no
esta explicada en causalismo.
Casos en que hay vinculo psicológico pero no hay responsabilidad: ej: caso alemán, caso cochero
maneja carroza caballos que eran del patrón, cochero sabia que caballo era peligroso y dueño le dice
que haga trabajo, el cochero sabe que hay riesgo de causar daño y ocurrió y mató a persona: ¿qué pasa
con cochero que hace acción típica y antijurídica (no hay permiso para matar a alguien), y hay vínculo
psicológico porque conocía riesgo?, el tribunal alemán si bien hay vínculo psicológico el cochero no tenía
otra forma de comportarse porque podía perder trabajo, por ello habiendo culpabilidad, no era
responsable. Este caso manda pauta en doctrina penal, porque antes la culpabilidad era solo dolo y
culpa.
¿Cómo se sistematiza esta decisión? La decisión tribunal es sensata pero no se explica por teoría del
delito. Ej: naúfragos y una tabla, uno mata a otro, no hay culpabilidad porque cualquiera hubiese hecho
lo mismo.
Ej: caso la mignonette, barco ingles que debía ir por costas australianas, encargo mover barco y hubo
tempestad y quedaron sin opción de moverse, se pasan a bote, barco se hunde, están 35 días sin comer,
grumete se debilito y lo matan y se lo comieron, jurisdicción inglesa y se absolvió a quien no estaba de
acuerdo y los otros dos lo condenan a muerta. Se da debate interno y luego se absolvieron. Es caso de
estado de necesidad, hay vinculo psicológico y hay dolo.
El dolo tiene dos elementos: volitiva (querer) y/o saber (congnitiva) ej: quiero matar a un pasajero en
avión y mato a todos, aunque no quiera, lo se.

Luego, viene nueva corriente que opera sobre el siguiente prisma: neocausalismo o causalismo
valorativo o neokantismo: postula que si bien el Derecho puede ser entendido como ciencia, es ciencia
que no esta en ámbito de naturaleza, de realidad de las cosas, es ciencia cultural, construida por
personas, no es igual a biología, es análisis de instituciones creadas por personas. El Derecho es ciencia
que debe ser analizada desde primas distinto, no desde la naturaleza porque confundo ser con el deber-
ser (1º ley de Hume), por lo que debo analizar Derecho y teoría del delito desde prisma especifico de
instituciones que son creadas culturalmente: desde el valor: Derecho es valorar cosas, es darles valor.

En Derecho las conclusiones no son es así, sino debe ser así. Toda la teoría del delito se debe analizar
desde prisma del valor. Igual acá hay positivismo científico pero se modifica mirada en que se hace la
ciencia, pero pretensión es la misma, hacer analogía entre ciencias naturales y el Derecho.

El neokantismo no hace una rearticulación de teoría del delito, solo cambia elementos de delito del
causalismo, les da contenido distinto a sus categorías. Los neokantianos no tienen pretensión de dar
valores específicos a instituciones jurídicas, no buscaban fines específicos. En términos axiológicos, los
neokantianos son relativistas, no juzgan si esta bien o no valor en ley, solo entienden que teoría delito
debe hacer eco de valores en ley. Esto explica mucho como empieza fascismo en los años 30 en
Alemania y la gran crítica es que no evaluaron que la forma democrática era válida, solo se dijo que si
ganó, es democracia. Digo que se debe interpretar conforme a valores aceptados, no cuestiono valores.
Es relativista en términos de valoraciones.

El neokantismo comienza por hacerse cargo de acción, cuyo problema no era la definición misma, sino
la omisión y los neokantianos dicen que omisión no responde a acto natural sino a deber de actuar

21
 (institución jurídica) impuesta por la ley, por lo que la omisión es la ausencia de acción esperada
(definición omisión) eso explica porque omisión esta en acción.

El tipo penal de los causalistas era tipo que al no tener elemento de valoración no otorga explicación
para delitos que si son valorados. Ej: delito de injurias es delito por el que persona insulta a otra, el
insulto es cultural, se debe entender delito entendiendo a valoración, injuria no es movimiento exterior
pero para corresponder con tipo debo valorar.
Delito injurias solo se explica si lo interpreto con contexto tipo penal, esto pasa con muchos delitos (ej:
caso estafa, que es delito por el cual una persona engaña a otra y por ese engaño obtiene patrimonio de
esa persona. Ej: te vendo plaza de armas no es estafa porque es engaño inverosímil, debe haber
relevancia del engaño). Los cambios de valoración son culturales y son valorados en el tipo mismo,
evalúo valorativa si concurre o no engaño.
Lo mismo pasa con delitos sexuales. Ej: abuso no es delito como conducta especifica típica deben ir
acompañadas de animo libidinoso, el médico que hace examen proctológico, la conducta como
causalista dice que causa perfecto es típica, pero no antijurídica porque se le permite, esto es raro. Hay
tesis que dicen que toda relacion sexual es en principio violación porque hay daño pero como hay
consentimiento es permitida. En delitos que requieren animo especial (ej: hurto con animo de señor y
dueño), debo valorar el animo. Ej: si medico disfruta examen pero hace todo correcto. La conducta en
casos en que tipo penal establece animo determinado, existe valoración en el tipo penal, ánimos son
elementos subjetivos. En causalismo la responsabilidad es objetiva, el neocausalismo pretende
solucionar esto asignándole valor al comportamiento típico.

- Causalidad: neokantistas entienden que la causa, no es cualquier causa. La causa es una causa es
adecuada, es decir, que conforme a una valoración expost (con posterioridad) es la que corresponde
como explicación sensata para el resultado. Ej: caso tipo dispara y lo mata quien hizo cama donde padres
hicieron a homicida, no es causa adecuada valorativamente, porque valorativamente no se le puede
asignar a esa causa importancia suficiente para decir que causó la muerte. Neokantismo va corrigiendo
a causalismo introduciendo elementos de valor.

- Antijuridicidad: es la valoración misma que hace el Derecho de una determinada conducta, el Derecho
valora la conducta a través de la antijuridicidad. Si no hay antijuridicidad, el Derecho valora conducta
típica como conducta jurídica, conforme a Derecho. Algunos neocausalistas llegan a punto de entender
que las acciones propiamente tales (movimientos exteriores) son irrelevantes si no son típicas: la
acción como categoría es irrelevante, delito es comportamiento típicamente antijurídico. La acción sin
tipo no existe para el Derecho penal, no es relevante, proponen redefinir delito como comportamiento
típicamente antijurídico y culpable.

Para algunos autores, el extremo de la importancia de la valoración era aun mayor: ni siquiera se
correspondía una distinción entre tipicidad y antijuridicidad. La antijuridicidad es la contra cara de la
tipicidad. La tipicidad expresa mandatos y prohibiciones, mientras que la antijuridicidad expresa
permisos para infringir mandatos y prohibiciones. Si no hay antijuridicidad, no hay infracción. Ej: tipo
penal dice que no se puede matar a otro, a menos que haya legítima defensa que es permiso que hace
que sea inútil preguntarse si acción es típica porque se entiende por el legislador que esta en conducta
que puede realizar.

La línea entre tipicidad y antijuridicidad sería una línea carente de importancia, porque ambas están en
el ámbito de la norma, de comportamiento, responde a la misma pregunta: ¿esta prohíbida esta
conducta? ¿hay infracción de norma?. La unión absoluta entre tipicidad y antijuridicidad corresponde
22
 a teoría de los elementos negativos del tipo: la antijuridicidad no es sino el conjunto de elemento que
niegan existencia del tipo penal, pero son una sola cosa, o sea, el tipo penal no es no matar a otro, es
no matar a otro sin estar en legitima defensa. Tipo penal tiene elementos positivos y negativos, los
positivos expresados en tipicidad y los negativos son los expresados en la antijuridicidad.

La formulación llevaba a definición delito como acción típicamente antijurídica y culpable. La tipicidad
no es un elemento anterior a antijuridicidad, se deben ver en forma conjunta, como un todo. La discusión
en la época (años 30) era si la tipicidad tiene dentro de si la propia antijuridicidad o la tipicidad me indica
que puede haber antijuridicidad pero lo debo resolver luego.

La historia indicó que tipicidad y antijuridicidad se tratan de forma separada porque hay elementos
propios de antijuridicidad que requieren tratamiento por separado y porque es mas fácil entenderlo
así. En la tipicidad se evalúan delitos concretos, pero en antijuridicidad se evalúan elementos generales.
Tipicidad es análisis de parte especial la antijuridicidad es de parte especial. Pero ambos elementos están
en normas de comportamiento. La diferencia se ve en detalle después. Pero la discusión surge en
neokantismo por valoración de las dos conductas al mismo tiempo.

Clase 30 de Octubre:

Neocausalismo y la diferencia central es que se agrega el prisma del valor, no es análisis científico causalista.

Acción- tipo- antijuridicidad- culpabilidad.

La culpabilidad en los causalistas solo se trata culpa y dolo (nexo psicológico entre autor y hechos). Deja vacíos:
hay vínculo pero no razones para decir que hay delitos (ej: casos necesidad) o que no había vinculo psicológico
entre el autor y el hecho pero si hay responsabilidad, como culpa inconsciente.

Para neocausalismo la cupabilidad también esta impregnada de valor, se denomina: teoría normativa de la
culpabilidad, no es mero vínculo psicológico es juicio es valoración de algo. ¿Qué se valora en culpabilidad?.
La culpabilidad es el momento en que el Derecho, habiendo constatado que hubo acto típico y antijurídico por
ese acto el Derecho busca y reprocha al actor de delito. La culpabilidad es puro reproche (usted que incurrió en
conducta antijurídica además le es reprochable esta infracción)

Entran elementos adicionales a dolo y culpa:

- Fantasma errante de teoría del delito: inimputabilidad: la culpabilidad contiene una necesidad de
imputabilidad, se excluye la culpabilidad si no hay imputabilidad. La inimputabilidad es elemento que
nos permite descartar responsabilidad penal para algunos casos: como locos o niños. Hay distintas reglas
de cuando deja de ser imputable una persona. En Chile, hasta hace 12 años los menores de 18 años eran
inimputables a menos que juez dijera que entre los 16 y 18 había discernimiento (psicólogo lo
determina), lo que se hacia según las clases sociales. Esto cambió y hoy hay distintos momentos de
imputabilidad: RG imputables a los 14 respecto de determinados delitos violentos, la excepción, la
mayoría no aplica; desde los 18 hay imputabilidad general. Es línea arbitraria, se pone numero, pero se
traza línea que puede ser arbitraria.
La inimputabilidad expresa que en el ámbito de la teoría del delito las normas tiene dos sentidos:
(Hasta antes de culpabilidad: conducta constituye un injusta (acto anti normativo que es distinto que
delito porque puede ser injusto no sea culpable), la antijuridicidad es cuando el Derecho dice que
conducta esta prohibida).

23
 Norma de valoración: da cuenta de que determinada conducta esta prohibida, permite identificar como
D valora una conducta. Es a que impregna el injusto.
Norma de determinación: misma norma en sentido diferente. Es la dirigida al sujeto especifico tiene por
objeto modificar comportamiento del individuo. Se dirige a la persona. Esta es la que impregna la
culpabilidad.

Ej: niño comete injusto (valoración), pero la de determina porque la norma no va dirigida a el. Igual en
estado de necesidad exculpante (naufrágos), hay componente antijurídico, hay injusto (acción-tipica-
antijca), pero ese injusto no es reprochable y no hay infracción a norma de determinada.

- Estado de necesidad exculpante: se refiere a casos en los cuales por distintas circunstancias, no le era a
una persona exigible comportarse de otra forma. Es absolutamente valorativo, no hay catalogo, la ley
no las puede preveer, son casos en que el sentido de justicia nos dice que no se puede exigir algo distinto
y por eso no hay reproche. (ej: hurto famélico). Hay formas de identificar criterios comunes y autores en
general hacen contrapeso entre derechos o intereses. Ej: emergencia en calle y rompe vidrio y roba auto
para ir a clínica, si devuelve después el auto, el delito de daños, debería quedar en estado de necesidad
exculpante.
Inexigibilidad de otra conducta.

En la antijuridicidad se evalúan las justificaciones: también se denomina estado de necesidad

justificante. Hay estados de necesidad justificante y exculpante. El justificante son hipótesis de legitima
defensa y afectan ala antijuridicidad y no la culpa. Los exculpantes no son legitima defensa y van a
culpabilidad. Los justificantes, D expresamente admite esa hipótesis (ej: legitima defensa esta regulada)
y el resultado no es injusto. En los exculpantes, la conducta esta prohibida jurídicamente no esta
permitida pero el Derecho no hará reproche por ese injusto.
Esto es importante porque cuando hay estado necesidad justificante, no pueden haber participes de
ese injusto, no hay castigo a cómplices o encubridores. Ej: mi papa es amenazado de muerte y le doy
arma a mi papa para que se defienda y lo mata, mi papa esta en legitima defensa y mi comportamiento
no es cómplice.

Pero cuando no hay culpabilidad, partícipes si participan de un injusto, se castigan, porque si hay autor
de un injusto que no sea imputable o que esté en un estado de necesidad exculpante y que igual se
castigue a los partícipes. Ej: mi hijo camina y amigo lo insulta, le paso arma y lo mata, no hay delito de
parte del niño y se puede decir que yo sea autor mediato sino que soy cómplice de acto que es injusto
pero no es imputable.

- El dolo y culpa en este caso: siguen estando en culpabilidad para neocausalistas, pero ya no son toda la
culpabilidad sino que son forma de culpabilidad que puede dolosa o culposa: en general forma de
percibir la culpa y dolo los neocausalistas es igual a causalistas.

Dolo: en neocausalistas, contenía un elemento volitivo (querer) y cognitivo (conocer). El volitivo se

satisface cuando persona desea cometer delito. El cognitivo se satisface cuando persona no desea pero
sabe que esta incurriendo en determinada conducta. La doctrina en general distingue entre:
Dolo directo de 1º grado y de 2º grado: 1º: es el que se satisface con elemento volitivo ej: poner bomba
en auto de enemigo. 2º (o dolo de las consecuencias necesarias, necesariamente va a ocurrir, no como
en eventual que es la posibilidad) con elemento cognitivo ej: enemigo va a acompañado de mujer, no
al quiere matar, pero sabe que la matara, respecto de la mujer es de 2º. En general los delitos no
distinguen entre estas hipótesis.
24
 Dolo eventual: casos en que sujeto no necesariamente sabe que va a ocurrir un resultado
necesariamente pero por distintos motivos se atribuye a conducta dolosa. El criterio mayoritario:
persona se representó posibilidad de que ocurriera resultado y esa posibilidad le resultó indiferente. Lo
problemático de dolo eventual es que es figura limítrofe entre el dolo y la culpa, entonces hay casos en
que no se puede hacer causar culpa con dolo siendo que claramente es muy terrible para solo culpa.

Surge a partir de caso alemán: jóvenes asaltan casa, uno conocía casa porque estaba intimamente con
dueño de casa, lo amarran para robar con cable al cuello y se movía se estrangulaba. Se murió. La defensa
decía que no querían matarlo y la idea era que no se muriera. El tribunal dijo que en este caso: al idear
plan lo vieron como opción que podía morir y aceptaron esa posibilidad y es atribuible el resultado como
dolo y no como culpa.
En common law, la forma de mens rea es vinculo psicológico que puede ser de distintos tipos, vienen las
mismas categorías.

El principal con dolo en neocausalismo, es que era entendido como vinculo psicológico con hecho ilícito
y la doctrina entendía que dolo era conocimiento de los hechos y de la antijuridicidad de la conducta
(que estaba prohibida), se actuaba dolosamente siempre que supiera cual era la conducta y que estaba
prohibida (si no, no era dolo). El dolo se caracteriza porque tiene que ser actual, debe ocurrir al momento
de comisión del delito, no puede ser meramente potencial (doctrina clásica), si debe ser actual: deben
concurrir al cometer delito debe concurrir elementos del dolo: conocimiento de antijuridicidad de la
conducta y conocimiento de la conducta. Esto es problemática porque por RG las personas no conocen
el D (no presunsión de conocer el D de D civil, que actúa en principio de la buena fe). La jurisprudencia
dominante en chile hasta 1998 era que los errores de d no son excusables y en penal tampoco por art 8
CC, pero en doctrina, desde hace 100 años se dice que hay algo irrelevante en conocimiento del D.
La simplificación de la época de los neocausalistas era que se incluía el conocimiento, deja casos fuera.
En D penal, la culpa por RG es que delitos sean punibles a titulo de dolo, y solo si ley lo señala en forma
expresa los delitos son punibles como culpa también, es decir, los delitos son voluntarios y algunos
punibles a titulo de imprudencia (cuasidelitos: homicidio, lesiones. No hay caso de cuasidelito de robo)

Ej: accidentes del trabajo por desatención de normas de seguridad: son de imprudencia, quien estaba a
cargo de evitar resultado lesivo, no lo evitó.

Dado que culpa es numerus clausus, es excepcional: digo que no conocía la ley y no hay dolo: laguna
Para solucionar esto, se dan diferentes soluciones:
- Era establecer delito especifico de desconocimiento de la ley: es figura forzada y de dudosa
constitucionalidad ej: se castiga por hecho y no por no conocer la ley y se invierte la carga de la prueba.
Es difícil de implementar constitucionalmente.
- Casos de desconocimiento graves de la ley: ej: hay responsabilidad a titulo de dolo cuando el error de
D involucra notoria ceguera jurídica, demasiado grave, y aun cuando no supiera que esta prohibido, igual
se entendía que era dolo.

La teoría del dolo que entiende que el error de prohibición siempre excluye el dolo: teoría estricta del
dolo (siempre). Teorías que matizan exclusión del dolo: teorías limitadas del dolo. La teoría del dolo es
que dentro del dolo debe haber conocimiento de antijurídica; es estricta si siempre debe estar
conocimiento de antijurídica sin excepciones; es limitada si admiten excepciones, se matiza la teoría, en
errores garrafales o graves. (42 solo da explicación)

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 La evolución jurisprudencial corrió siempre en paralelo en tradición continental y tendencia era
distinguir entre error de Derecho penal: desconocimiento que conducta esta prohibida por ley penal y
ese error en jurisprudencia no afectaba el dolo ej: no sabia que violación estaba prohibida.
En cambio los errores de D extrapenal, son de D pero de elementos que no son propiamente de normas
de Derecho penal ej: persona vende auto, es suyo cuando se lo entregue aunque se lo haya vendido, la
cosa sigue siendo mía si no hay tradición. Persona se compra auto en CV de autos y le dicen que se loe
entregan el lunes y cerro para siempre, salta reja rompe y saca el auto y le dicen que robo porque no era
suyo, la persona no sabia del art del CC, es error de D pero no de D penal, el creía que era suyo por error
de D civil. Estos errores si pueden excluir el dolo.

En penal se distingue entre errores de tipo y de prohibición, porque en penal los errores de tipo son los
que afectan el comportamiento típico que hacen que sujeto crea que esta en situación que no es critica
pero si es critica. Los de prohibición caen sobre valoración jurídica de la conducta. Esto es distinto que
errores de hecho y de D: los de tipo pueden ser al mismo tiempo de D y los prohibición puede ser error
de hecho.

Error de tipo y prohibición es distinto que error de hecho y de D.

En ámbito neocausalismo atendidos problemas de antijuridicidad algunos autores postularon que el dolo
no podía incluir el conocimiento de la antijurídica, dolo era conocimientos del tipo pero no de
antijurídica. Esos autores incluyen 4º elemento dentro de la culpabilidad: agregan el desconocimiento
de antijuridicidad: el dolo no puede contener conocimiento de antijuridicidad porque nunca es actual.
Debido a esto, la percepción de justicia, se expresó en que se separó conocimiento de antijuridicidad y
se llevo a 4º elemento de culpabilidad. Neocausalistas entendían que culpabilidad incluía este elemento
adicional. La gracia de esto porque como el conocimiento de antijuridicidad no esta en dolo, entonces
no tiene que ser actual, no debe darse en momento de hechos, basta con que sea potencia, que pueda
conocer. Entonces, si error de prohibición en esta postura es error que existe pero es evitable, superable,
en ese caso hay culpabilidad porque hay conocimiento de antijuridicidad a lo menos. Porque era error
evitable, pero si error es invencible, es insuperable, ya no puedo reprochar a persona y persona no tiene
conocimiento de antijuridicidad ni siquiera potencial y por eso no hay culpabilidad.

Ej: caso de extranjero que llego a chile y tenia sobrina que tenia 12 y el extranjero de 26 pololeaba con
la niña. El extranjero alego que no conocía la ley por ser extranjero y el tribunal lo absolvió de delito de
violación porque había error de prohibición y la defensa de niña era que tribunal había aplicado mal la
normativa jurídica aplicable (1 CP) porque había entendido que el desconocimiento de antijuridicidad
podía ser vencible y excluyo el dolo y se dice que eso estaba vencido y se acompaño norma de codigo de
país de origen de extranjero. La corte lo condeno.

Se dan con extranjeros con normas muy nuevas.

Conclusión doctrina mayoritaria: el conocimiento de antijuridicidad al sacarlo del dolo debe ser
potencial y los errores vencibles no excluyen el dolo y cuando el desconocimiento es insuperable no es
que no haya dolo pero no hay culpabilidad …1:01

Clase 7 de Noviembre: falté

26
Clase 14 de Noviembre: PILI

Para los Neocausalistas como introducen el elemento del valor en todas sus categorías, normativiza la
culpabilidad. Por eso la teoría de los neocausalistas de culpabilidad en realidad se llama teoría normativa de
culpabilidad y la forma de normativizarla es dándole un sentido, este sentido seria el hecho de que el juez
reprocha el actuar de un sujeto, y ese reproche tiene ciertos presupuestos, no se puede reprochar si no tenia
otro modo de actuar, por eso el estado de necesidad, por eso no se puede reprochar a un niño, por eso es la
inimputabiidad, que saca la culpabilidad.
Dentro de las categorías nuevas que se introducían a la culpabilidad esta la imputabilidad, esta el estado de
necesidad, el error de prohibición y luego como forma de culpabilidad, el dolo y la culpa.
Lo relevante es que en esta conformación, las formas de culpabilidad siguen siendo el dolo y la culpa solo que
son complementados o adornados por otros elementos pero sigue siendo la forma de culpabilidad.
En esta concepción neo causalista, la norma penal tiene dos sentidos o formas de valoración:
1- Norma de valoración: que es la que se refiere al tipo antijuridico o al injusto. Mirada objetiva del derecho
sobre una conducta típica antijuridica.
2- Norma de determinación: que es todo lo que va en la culpabilidad. Mirada subjetiva, particular, la norma
se dirige a una persona concreta.

La infraccion de la norma en el sentido de injusto penal, es una infraccion que permite entender que la conducta
esta desvalorada por el derecho. Aquí yo entiendo que es una conducta antijuridica y por eso denomina norma
de valor (como valora el derecho esa hipotesis).
Aun no decimos nada acerca de si este sujeto en particular estaba llamado a cumplir la norma o si este sujeto
en particular, es imputable por esta infraccion de norma.
Solo en la culpabilidad se hace el reproche especifico a esa persona (le digo usted no solo infringio la norma
(que es de valoracion), sino que además usted la infringio pudiendo haberla cumplido). Por eso es que se
denomina norma de determinación, esta dirigida a este sujeto para determinar su conducta, por lo tanto si la
norma podía determinar su conducta y no lo hizo, entonces también hay infraccion en el sentido de norma de
determinación.
Explicación con manzanitas para los burritos: hay una norma penal, que dice el que mate a otro, de la cual se
desprende la prohibición de matar a otro, puedo entender que esa norma se infringe en dos sentidos distintos.
Cuando entender que la norma se infringe cuando un sujeto mata a otro y no esta en legitima defensa, y esa
norma esta infringida, ósea una persona va caminando por la calle va a un bar y tiene una pelea y sin ser atacado
mata a otro, infringio la norma. Pero ese sujeto puede ser que sea un menor de 14 años. En este caso la norma
esta infringida en el sentido de que la conducta es antijuridica (hay acción típica antijuridica (injusto)), en ese
sentido la norma esta infringida. Ese sentido de infraccion es al sentido de la norma de valoración. El derecho
desvalora esa hipótesis de homicidio, que es hipótesis antijuridica. La norma esta infringida en su sentido de
norma de valoración. Pero como es de 13 años no ha cometido ningún delito, lo que dice ahí la teoría del
neocausalismo es que la norma esta infringida en su dimensión de norma de valoración pero la norma tiene un
segundo sentido como norma de determinación. La norma no solo esta establecida para verificar que conductas
son antijuridicas también se dirigen a una persona en particular. Y por lo tanto, una persona en particular puede
haber infringido la norma objetivamente en sentido de norma de valoración pero esa persona no era la llamada
a cumplir la norma, no es esa persona de la que se esperaba un cumplimiento de la norma, por lo tanto en esta
segunda dimensión de norma de determinación, la norma no esta infringida, porque la norma no se dirigía ni
determinaba a actuar a este sujeto conforme a derecho. Entonces en el ejemplo anterior, el niño de 13 años
infringe la norma en el sentido de valoración, porque la conducta esta prohibida, es antijuridica entonces la
conducta es desvalorada.

27
¿la norma en el sentido de norma de valoración esta infringida?, si porque hay un injusto, hay acción que es una
conducta típica (coincide con el tipo penal) antijuridica (no hay causa de justificación, causa normativa que diga
que es conforme a derecho) y todos los presupuestos se dan.
Pero este sujeto no estaba determinado por la norma, porque tenia 13 años, por lo tanto en el sentido de norma
de determinación, en el sentido de que la norma se dirige a un sujeto determinado, no esta infringida la norma,
el no puede infringir por tener 13 años, es incapaz de infringir.
Si una persona incurre en un injusto pero no hay culpabilidad se infringe la norma en su dimensión de norma
de valoración pero no en su dimensión de norma de determinación, porque esta persona en particular no le era
exigible cumplir con la norma.
Una persona en estado de necesidad, esta en la situación en cual incurrio en un injusto, por tanto infringe la
norma en su dimensión de norma de valoración porque hay acción típica antijuridica pero en la dimensión de
norma de determinación, no porque el no estaba llamado a cumplir la norma en esa circunstancia especifica,
no le era exigible que se comportara de esa manera.
La separación es importante, porque cuando hay un injusto pueden haber participes, por ejemplo complices del
menor de 13 años que mata en una discoteque, ese complice le pasa el cuchillo para que mate, ese complice es
mayor de edad, colabora con un injusto, hay un conducta antijuridica.
El complice es imputable por su participación al ser mayor de edad por haber infraccion de norma de valoración,
ahora si el sujeto en la discoteque estaba en situación de legitima defensa (sujeto siendo atacado y la única
forma de defenderse ) y el mismo amigo le pasa un cuchillo para que se defienda, el sujeto A (el atacado), esta
en una hipotesis de que no hay antijuridicidad, esta en legitima defensa, no hay injusto y por tanto no hay
infraccion a la norma de valoración y por tanto el sujeto que le pasa el cuchillo no estaría participando en un
injusto, y por tanto no es impune su conducta.
Elementos de neocausalistas: inimputabilidad, estado de necesidad exculpante luego error de prohibición y el
vencible, formas de culpabilidad que son dolo y culpa.
Dolo: conocimiento y/o voluntad de cometer delito.
Culpa: no es estado psicológico puntual, es la infracción a los deberes mínimos de cuidado que debe tener una
persona en el cumplimiento de las normas.
si hay una norma prohibitiva o imperativa en derecho penal (la que prohíbe matar a otro o me obliga a cuidar
un menor de edad, etc ) todas esas normas son las que no puedo infringir dolosamente, pero además para
ciertos delitos (numero clausus)yo me debo comportar con un estándar mínimo de cuidado para asegurarme
de que estoy cumpliendo con esa norma (en caso de delito contra las personas, por ejemplo en el homicidio no
solo debo cuidarme de no infringir la norma dolosamente (no solo debo andar cuidándome de no matar
dolosamente a terceros) sino que además tomar las medidas de cuidado mínimas para evitar que se produzca
la muerte de terceros, ejemplo típico y paradigmatico es el trafico robado en conducción vehicular, cuando yo
manejo yo tengo que tomar medidas minimas de resguardo para evitar la muerte de terceros por tanto si
manejo a exceso de velocidad y atropello a alguien produciendo muerte, el hecho de que esta produccion no
sea dolosa, no significa que no tenga responsabilidad penal, porque yo falte deber minimo de cuidado, este es,
respetar velocidad minima que exige la ley, entonces por no respetar esta norma soy responsable a titulo
culposo de la muerte de esa persona.
el caso de la conducción es fácil por estar lleno de reglas que establece estándar mínimo de cuidados, por
ejemplo al leer ley de transito se encuentran todas ellas.
Pero en la mayoría de las relaciones que tenemos no existen esos estandares mínimos que se regulen asi.
Supongamos que no hay norma de como los padres deben cuidar a los hijos, ni de como criarlo, cuidarlo, etc.
Entonces tenemos a un padre que cuida una noche a su hijo de un año, y toma decisión de inyectarse heroína
estando al cuidado del menor y el padre queda en estado de letargo, pasan horas y el niño termina gateando
hasta el balcón y se cayo. No fue una conducta dolosa, pero todos entienden que el estándar mínimo de cuidado
hacia el menor era estar lucido, la muerte del niño puede ser perfectamente atribuible a la influencia del padre,
pues este debia protegerlo y no lo hizo.
28
No es que haya diferencia de gradualidad entre culpa y dolo, no es que porque hay culpa hay menos dolo. Son
casos donde el agente no es responsable por dolo del resultado pero la razón por la cual no pudo evitar el
resultado ni es responsable por dolo si es imputable a el.
En caso de padre que va al trabajo sin acordarse de que fue a buscar a su hijo al jardín y lo dejo en el auto y
murió, es responsable el padre del olvido pero no es responsable por dolo.
La culpa funciona como un tipo de imputacion que se denomina imputación extraordinaria por necesitar paso
adicional, no hay dolo por no haber conocimiento, falta, pero el motivo por el que no lo hay es el olvido, esto si
es imputable a esta persona, uno busca el factor de la falta de responsabilidad a titulo de dolo, uno busca un
paso mas allá.
Caso del medico que deja tijera dentro del cuerpo del paciente y lo cierra, la lex artis, norma propia de la
profesión, se infringe la norma del conteo que se debió hacer cuando se hizo la operación. No es norma de
autoridad pero es parte de la profesión, por lo tanto, acarrea responsabilidad a lo menos a titulo culposo. El
problema son todos aquellos casos no regulados, entran factores no blandos.
20 años atrás, la regulación de accidentes del trabajo era muy débil, era frecuente encontrar a trabajadores
trabajar en altura sin seguridad. Pero si venia un ingles, se espantaba de que trabajaran de esa forma, veían que
no se tomaba los resguardos de seguridad minimos.
No existe normativa que obligue que jardines infantiles tengan paredes de vidrio, tampoco hay norma que diga
cuantos adultos por cada niño en un espacio. Pueden ocurrir abusos por darse las condiciones, si hubiesen
abusos es poco normal que se le responsabilice a los dueños del jardín, pero en otros países tienen regla de que
solo puede haber un adulto por pieza, todos tienen que tener parte transparente, adulto que pase por cada
habitación. Son medidas que implican inversiones.
Los estandares de cuidado van aumentando con la evolución de las culturas y desarrollo económico.
Las normas de cuidado son difíciles.
El neocausalismo hasta década del 30 y años 40 y 50, hubo conflicto histórico en Alemania, no hubo mucho
desarrollo dogmatico, pero después cuando se comenzó a rearmar la vida academica, muchos autores .. del
neocausalismo porque consideraban que era una mejora del sistema neocausalista, pero que no solucionaban
los problemas de fondo la gran critica era sobre norma de valoración y determinación como elementos
separados.
Un grupo de académico que se le llamo finalista liderado por hans Kelsen, sostenían que las normas jdco penales
no eran normas que prohibieran en términos objetivos sino que estaban dirigidas siempre al sujeto que debia
cumplirlas. El derecho penal era el que estaba referido a comportamiento humano, para poder entenderlo,
encontrar su lógica había que atender a la lógica del comportamiento humano.
Las normas penales están dirigidas para normas el comportamiento humano por tanto no podemos
interpretarlas sin entender ese comportamiento, como opera el comportamiento humano.
Esta metodología de estudiar normas conforme a aquello que pretenden regular, se denomina la búsqueda de
estructuras lógico-objetivas. Yo tengo que identificar esa estructura, lógico por ser lógica y objetiva porque esta
dada por naturaleza de ese objeto de estudio, que es el comportamiento humano, como es su estructura?, para
poder elaborar teoría del delito.
La estructura lógico-objetiva del comportamiento humano tiene la característica fundamental de que es un
comportamiento final, esta movido, empapado de finalidad, en el resto del mundo animal, uno no puede
encontrar fin como se encuentra en el mundo humano.
Uno hoy podría cuestionarlo. Se sostenia que los animales se mueven por instinto, con la finalidad de sobrevivir,
reproducirse, alimentarse y a diferencia de esto los humanos se mueven con finalidades mas complejas. El
comportamiento humano tenia que ser analizado en cuanto a cual es esa finalidad. Por eso se dice que es final,
opera para obtener un fin, es estratégico, pretende búsqueda de un fin a través de cierto medio.
Las normas jdco penales solo pueden ser comprendidas como mecanismos para dirigir el actuar humano, para
incentivar o desincentivar comportamientos, por tanto, modificar los fines de una persona.

29
La norma que prohíbe matar, no prohíbe muerte de un tercero, sino que prohíbe actuar con la finalidad de
matar a otro. En todo lo visto hasta ahora de neocausalista, la norma estaba encaminada a evitar un
determinado resultado o situación gravosa o vulneración de bien jurídico, luego hago imputación o reproche
por obtener ese resultado. En la teoría neocausalista, esto explica mejor la diferencia entre norma de valoración
y la de determinación.
La norma penal, es primero norma de valoración evita ciertas situaciones gravosas, luego me voy a la de
determinación para hacer la imputación. Los finalistas en cambio, la norma penal no pretende evitar situaciones
objetivas dañinas sino modificar la forma con que se comporta una persona, modificar el objeto de un
comportamiento.
Por lo tanto, para los finalistas la diferencia entre norma de valoración y determinación no tiene sentido, porque
toda norma jdco es norma de determinación siempre, solo existe para determinar conductas.
El ejercicio opera al reves, solo por haber infraccion a norma de determinación, solo porque sujeto no se ha
guiado por la finalidad de la norma, es que esa conducta es desvalorada. Primero se infringe norma de
determinación y luego, la de valoración.
En el ámbito de la acción, la propuesta finalista no trae muchos cambios, pero permite entender mejor la idea
de omision respecto de los neocausalistas. Para los finalistas la acción se centra, en la posibilidad de actuar de
una u otra forma. La acción consiste en poder actuar de una forma, y no hacerlo. En el caso de homicidio, es el
actuar matando pudiendo actuar de otra forma, acto reflejo es no poder actuar de otra forma.
En el caso de la omision es el poder salvar teniendo deber de hacerlo y no salvar. El acento en los finalistas esta
en la posibilidad de actuar de otra forma, aquí eso es lo relevante.
Hay acción cada vez que había posibilidad de poder actuar de otra forma, eso es lo único determinante.
El gran cambio de los finalistas, el gran aporte que resiste hasta hoy, esta dado en la tipicidad.
Si las normas jdco penales están dirigidas a modificar la finalidad del actuar, y las normas jdco penales son antes
que todo normas de determinación, entonces lo que pretenden evitar estas normas es la .. en infringir la norma,
que se quiera se desee o se sepa que se esta actuando en una determinada forma, evitar la intención, es el
deseo de infringir la norma. Por lo tanto, la norma solo es típica si es que el autor ha operado en forma dolosa
o culposa, sin dolo o culpa no se puede entender tipicidad dicen los finalistas, es un cambio paradigmatico, para
los finalistas, el dolo ya no esta en la culpabilidad sino en la tipicidad “dolo esta en el tipo”.
La forma de culpabilidad se traslada a tipo. Significa que delitos dolosos, si no hay dolo, no hay tipicidad,
comportamiento que no es doloso, ni siquiera pasa barrera de tipicidad.
El tipo se distingue en objetivo y subjetivo. El primero se corresponde con la tipicidad de neocausalista, es la
realización causal del resultado o comportamiento descrito en la norma, pero se debe agregar un subjetivo, que
es el dolo o culpa en ese comportamiento.
Este aporte es lejos el mas importante de finalistas a la teoría del delito.
El dolo en el tipo, consiste en que idea central es que no puede haber injusto sin comportamiento doloso o
culposo.
Esto es acarrear algunas consecuencias practicas con la participación, que el sujeto A que dispara sobre sujeto
B, creyendo que lo que dispara es un venado y no persona, ese sujeto no actúa dolosamente no sabe que esta
matando a otro (reconocimiento objetivo del tipo), su comportamiento no es típico. El tercero que colabora con
el que dispara, pasandole el arma no coopera con ningún injusto, por no haber dolo en sujeto A, no hay injusto
y no se puede participar de nada. Que pasa si es que el sujeto que entrega el arma, el sujeto C, sabe que lo que
se esconde en arbusto es sujeto B y no venado, sabiendo que si entrega el arma el sujeto A va a disparar, es que
se vale del error del sujeto A y por lo tanto, el sujeto C no es participe de nada sino que autor mediato, valiéndose
del sujeto A, lo usa como instrumento no doloso para matar a sujeto B. permite entender que sujeto c entrega
el arma sabiendo que el A disparara contra un tercero, no es un mero complice sino que autor.
Ahí hay explicación mas justa por parte de finalismo, el neocausalismo hubiese dicho que incurre minuto 45.25

30
El agente no es responsable a titulo doloso del resultado, pero la razón que condujo a aquello que ,no
dolosamente culpable, si es responsable e imputable a esta persona.

Neocausalismo hasta la década del 30 y hasta los 50, muchos autores eran críticos porque eran parches de los
problemas, critica que se realizaba (los finalistas Welzen, sostenían que las del derecho penal estaba dirigido a
como nos comportamos, a la logia del comportamiento humano, a como opera el comportamiento humano.
Esta forma estructura lógico objetiva, que identifica la estructura del comportamiento humano, para generar
una teoría del delito. Comportamiento final, en el mundo animal, no podemos encontrar una lógica final.)
El comportamiento humano debe ser analizado de cual ese final, comportamiento humano es estratégico, que
busca un fin dentro de un determinado medio.
La norma que prohíbe matar, lo que hace no es prohibir la muerte a un tercero, lo que prohíbe es la finalidad
del actuar de matar a otro.
Para los finalistas la norma de valorización y la de determinación su diferencia no tiene sentido, por que toda la
norma es de determinación.
Cuando un sujeto infringe la norma, lo que infringe primero es la norma de determinación y como consecuencia
la de valorización.
La acción consiste en poder actuar de una forma y no hacerlo. Y es lo único determinante
El gran aporte de los finalistas esta dado en la tipicidad, lo que se pretende es evitar la intención o deseo de
infringir la norma. Sin dolo o culpa no se puede entender la tipicidad (cambio paradigmático)
Para los finalistas; El dolo ya no esta en la culpabilidad, sino que el dolo esta en el tipo. Significa que los delitos
solo serian tal si hay dolo y de no haber dolo, no hay tipicidad.
Tipo objetivo: se corresponde con el neocausalismo.
Tipo subjetivo: el dolo o la culpa en el comportamiento.
El dolo en el tipo es un aporto fundamental; el dolo en el tipo, si no hay dolo no puede haber tipo.
El sujeto A que dispara sobre el sujeto B creyendo que dispara sobre un animal; no hay dolo porque el sujeto no
lo sabía. El tercero que le pasa el arma para que dispare, no colabora en un injusto ya que B no comete un
injusto.
El que facilita el arma si sabe que lo que dispara no es un animal, seria AUTOR MEDIATO, ya que utiliza al sujeto
B como un medio para matar a A (autor mediato, autor del injusto)
Es antijuridica porque se quiso matar, no por que es antijuridico, sino por su querer.
Para que exista antijuricidad, el sujeto debe saber que los elementos de su comportamiento son antijuridicos.
Dentro de la antijuricidad hay elementos (legitima defensa, estado de necesidad) justificación, que excluye la
responsabilidad; existen distintos tipos de errores, donde una persona cree que esta amparada antijuricidad de
justificación, “error de prohibición”, error de alcance la persona que cree que por haber sido asaltada que puede
matar al delincuente que está arrancando. Errores sobre el presupuesto facticos de la causa de justificación que,
si existen en derecho, pero hierra cobre una circunstancia de hecho que hace que la hipótesis de justificación
no exista.
Recapitulando
 Causalista teoría psicológica de la culpabilidad
 Neocausalista Teoria normativa de la culpabilidad
 Finalistas: Teoría normativa pura de la culpabilidad

Tratamiento del error de prohibición, no excluye a la responsabilidad a menos que el error sea un error
invencible (el error de prohibición, lo que no sabe es la valorización de ese error), cada vez que hay un error de
prohibición, el dolo queda excluido. Teoría limitada, dice que no en tosos los errores excluyen el dolo
Con la teoría de la culpabilidad su conocimiento debía ser potencial y en el error no excluye la responsabilidad

31
Clase 15 de Noviembre: paro

Clase 21 de Noviembre:

Diferencia entre error de tipo que recae sobre principios objetivos del tipo penal como persona que cree matar
a un venado pero mata a otro, pues no esta consciente de esto, los elementos objetivos del tipo pueden ser
normativos no necete facticos como error sobre ajenidad de una cosa, creo que esa cosa es mía por elementos
jurídicos civiles, si bien es error de tipo, es de derecho, la diferencia es que error de tipo y prohibición no igual
a la diferencia de hecho o derecho.
Error de prohibición, sobre valoración jdca penal de conducta, recae sobre si esa conducta esta prohibida o no,
creo que esta permitida e incurro en ella pensando eso pero en vedad esta prohibida.
Diferencia entre conocimiento del objeto de valoración.. el error de prohibición, es el error sobre valoración
jdca de una conducta, el injusto penal, que es la acción típica antijurídica se compone de tipicidad y
antijuridicidad.
Lleva a distinguir varias formas de error de prohibición:
- Error de prohibición directo: es el error sobre carácter típico de una conducta, sujeto cree que conducta
no esta definida en tipo legal. Por ejemplo, de normas demasiado técnicas, en delito tributario el sujeto
grte no la conoce exacta y puede incurrir en delito sin saberlo, la gente que cree que no hacer tal
declaración no es delictivo, yerra sobre carácter típico de una conducta. Este error se refiere
derechamente al tipo. La edad es elemento del tipo penal. Recae sobre si conducta es típica o no.
- Error de prohibición indirecto: recae acerca de concurrencia o no de alguna causa de justificación, se
que mi comportamiento esta prohibido pero creí estar amparado en causa justificada.
Tres hipótesis:
.Sujeto cree estar amparado por causa de justificación que no existe: lesiona por ser agredido y piensa
que puede hacerlo. Esa causa de justificación no existe, pues no hay norma que diga que al ser insultado
puede golpear. Es indirecto pues sabe que conducta es típica, pero es error por creer estar amprado por
causa de justificación.
.Creencia de que existe causal de justificiación o que concurre esta que si existe pero no tiene alcance
que autor le da: sujeto que cree que por hecho de ser amedrentado con arma tiene derecho de
defenderse incluso cuando su agresor ya se esta retirando del lugar, ejemplo: dueño de almacén, cree
que aun se puede defender, pero ley dice que si cesa amenaza ya no esta amparado por causa de
justificación. Sabe que homicidio esta tipificado.
.Sujeto crea estar amparado por causal de justificación cuyos principios facticos u objetivos no
concurren: sujeto que yerra sobre un elemento factico de causal de justificación la persona sabe que su
conducta es típica y sabe cuales son las causales de justificación que lo amparan y su alcance, pero por
error de hecho cree estar en esa causa de justificación peor no es así. Esta es una de figuras mas
discutidas en doctrina, dice mucho de estructura del delito. Problema con este error, es que siendo error
de prohibición indirecto es de hecho. Ejemplo: sujeto va por calle oscura en barrio en que hay muchs
asaltos, se le acerca un amigo a saludarlo imprevistamente, el levanta un brazo y esta persona cree que
es asaltante, entonces saca cortapluma y lo apuñala. Ese sujeto creía estar amaparado por cdj, sabe que
matar esta prohibido, sabe el alcance de justificación, el creía que el tipo que venia era agresor, esto es
circunstancia fáctica, entonces por esto creía estar bajo cdj. La pregunta es que tratamiento le damos a
este error, es de tipo por lo tanto que excluye el dolo aun cuando es vencible y solo culpa o como error
32
de prohibición, como todos los demás en culpabilidad, por lo que si era vencible sigue habiendo delito
doloso seria delito de homicidio.
Quienes entienden que este error si es que uno entiende que se trata como error de prohibición, ósea
en culpabilidad, uno adhiere a teoría estricta de culpabilidad, quienes lo tratan como de tipo adhieren a
teoría limitada de culpabilidad.

En error tenemos teoría del dolo y culpabilidad, del dolo entiende que error de prohibición afectan dolo
y no hay dolo si hay error de prohibición, ello impide que conducta sea dolosa,
Teoría del dolo se divide en estricta y limitada, la 1 cuando se dice que sin importan el error, el de
prohibición siempre se excluye el dolo, la 2 limita si bien este error excluye el dolo salvo cuando sea error
que devela ceguera jdca, ejemplo: orinar en la iglesia., limita alcance de premisa del dolo.
Teoría de culpabilidad entiende que error de prohibición, es distinto del de tipo, el 1 no excluye el dolo
porque se trata en sede de culpabilidad y no en el tipo, como dice el finalismo, sostiene que error de
prohibición se trata de forma distinta en el del tipo.
Dentro de teoría de culpabilidad estricta dice que todo error de prohibición incluso el de error de
presupuestos.. se tratan en culpabilidad, son todos los errores de prohibición sin excepción.
La limitada de culpa. Dice que todo error de prohibición excepto el ultimo debe tratarse como error de
tipo, en el amito de la ley alemana el error de tipo se trata en parágrafo 16 del cp.. la discusión es si este
error de presupuestos donde cabe, que norma aplicar.

En chile el error no se regula tan sistemáticamente.

La diferencia de tto tiene muchas consecuencias:
Persona que incurre en error objetivo sobre causal de justificación, cuando ese error es invencible,
inevitable queda excluida responsabilidad en cualquier teoría por distinta razón.
E estricta de culpabilidad se excluye por no haber culpabilidad, para los de limitada el error invencible
excluye responsabilidad por no haber dolo ni culpa, si es vencible o hay grado de responsabilidad de
autor por no tener conocimiento acabado de los hechos, sigue habiendo delito a titulo doloso y no se
puede excluir culpabilidad.

En el caso chileno puede haber eximente incompleta y rebaja opcional para el juez de punibilidad.
Sujeto A ataca al B, lo amenaza con un arma, mira desde afuera el C. el sujeto B no sabe que el arma es
de mentira, por tanto si se defiende estaría en error sobre presupuestos objetivos de causal de
justificación … , el sujeto C le pasa arma real al B para que se defienda, si error del sujeto b es invencible,
entonces no hay responsabilidad del sujeto b dependiendo si se adhiere a teoría limitada o estricta.
Según teoría limitada de culpabilidad, el error del sujeto b se trata como error de tipo por tanto excluye
el dolo y culpa, y no hay injusto, eso significaría que el sujeto C no es participe de ningún injusto. Según
la estricta de culpabilidad, el error del sujeto B se trata en sede de culpabilidad, por tanto hay injusto y
el C es cómplice del delito de homicidio aun cuando el B no sea responsable.
… porque no permitiría que sujeto B sea participe.
Teoría limitada de culpabilidad, dicen que es mas realista, plantean c como autor que como participe,
siempre que c sepa de error, sino no es responsable.
Teoría estricta, c participa del injusto de b, es responsabilidad accesoria a la de b.
Problema de teoría limitada de culpabilidad, es que parece confundir distinción de error de hecho y
derecho con el de tipo y prohibición. Porque error sobre presupuesto objetivo de causal de justificación
es de hecho, entonces…
Lo mas relevante para entender posición de teoría limitada, que hoy es dominante, es que el sujeto que
creer estar amparado por causa de justificación, es sujeto que conducta se condice con animo del
legislador.
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 Desde perspectiva lógica como tipo de error, es perfectamente arecido al de tipo, mas que al de
prohibición, este error de presupuestos facticos tiene mas sentido tratarlo como el de tipo.
Conforme a teoría del error, es un error de prohibición técnicamente no es fácil tratarlo como error de
tipo.

Como se trata …
El finalismo, se inaugura con Welzel, su discípulo es Kaufman. Es tendencia a partir de año 80 y 90 hasta
hoy ha consistido, en que se ha dicho que teoría del delito tiene que ser analizada y articulada conforme
a los fines del derecho penal, no se puede construir teoría del delito a espalda de derecho penal.
La acción solo es relevante en medida en que exprese un mensaje de parte del autor, que sea contrario
a los fines del derecho penal, uno debería interpretar conforme a fines del derecho penal.
Todas estas tendencias que busca entrelazar fines del derecho penal con teoría del delito..
Supone renuncia a interpretación de teoría del delito con fines del autor, y poner énfasis en fines del
derecho penal.
Hay muchos autores según funciones que asigna al derecho penal. Pero los mas influyentes en tradición
continental son funcionalistas.
En ámbito penal… acusaban serios problemas a nivel de causalidad, no se encontraban respuestas…
Ej: problema del regreso de equivalencia de las condiciones…
Otorgaron respuesta coherente a este problema porque lo reconducían siempre a problema de dolo o
culpa.. funcionalismo toma este tipo de problemas y reinterpreta teoría del tipo penal desde
perspectivas de
El funcionalista diría que atendido que este riesgo de mandar al tio no se entiende cubierto por la
norma… esta no puede ser típica, la conducta no esta abarcada por fines del derecho penal por tanto no
es típica. Teoría de imputación objetiva.

Clase 22 de Noviembre: pili

El funcionalismo tiene una sola idea, es que reinterpreta todas categorías del delito a la luz de fines del derecho
penal. No hay una forma de funcionalismo porque cada autor interpreta las categorías según fines que estime
que tiene el derecho penal, no es una posición dogmatica que se ciña a una idea, como si lo era con el finalismo.
Hay muchas formas de construir teoría del delito funcionalista.
Una característica es que se vale de los elementos del delito que heredó de la teorias anteriores, respeta la
estructura de acción típica antijuridica culpable y acoge a grandes rasgos elementos dentro de esta estructura
funcionalista, la acción es elemento del delito que da cuenta de comportamiento humano, de algún modo
exteriorizada, es lo mismo que se venia discutiendo de antes. Este comportamiento humano no se puede
interpretar al margen de los fines del derecho penal. En cualquier teoría funcionalista la acción debe expresar
algún tipo de mensaje de parte del autor, cualquier teoría funcionalista excluiría como acción algún acto reflejo
(pegar matillo en rodilla, susto y uno pega un golpe), esto no expresa idea de comportamiento humano, tiene
movimiento exterior perceptible por los sentidos pero, no actúa como uno esperaría que una persona actuara,
no es decisión tomada.
Lo mismo con el sonambulismo, sujeto que se levanta de la cama, toma leche, y no recuerda, si en uno de sus
paseos apuñala un gato, en esos casos no se comporta, razona como ser humano, por tanto, no actúa, una teoría
funcionalista no podría concebir ese acto como acción, diría no hay responsabilidad penal por no haber acción,
no hay comportamiento humano que se pueda evaluar como potencialmente constitutivo de delito.
En tipicidad y antijuridicidad, el funcionalismo o teorías funcionalistas respetan la herencia del finalismo y
conservan dolo y culpa en el tipo penal. Hoy es ampliamente mayoritario, el pensamiento de que el tipo penal
se compone de tipo objetivo y subjetivo, lo respetan los funcionalistas. Pero entienden que el tipo penal debe
interpretarse según los fines del derecho penal.
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En el ámbito de culpabilidad, el reproche penal es un reproche que se hace a sujeto por infringir la norma juridico
penal, y haber desatendido los fines del derecho penal. Al momento de hacer reproche se materializa una
finalidad del derecho penal, cualquiera sea el tipo de funcionalismo, el reproche es la forma de expresión de
norma, el reproche es la última instancia en que se materializan fines del derecho penal.
Para algunos autores es posible que un comportamiento, sea típico antijurídico y culpable, pero, por algún tipo
de consideración jurídico penal sea innecesario imponer penas.
El caso del chacal de Nahueltoro, tipo alcoholico con cierto déficit mental, tal vez por ignorancia, en estado de
embriaguez mato a 7 personas, lo condenaron a muerte, su juicio demoro años, durante ese tiempo, esta
persona, comenzó a estudiar dentro de la cárcel, y se convirtió en católico, tuvo cambio de comportamiento
notable, después de años se confirmo la sentencia que lo habia condenado a muerte, se discute si era valido
porque se arrepintió, de algún modo era precaver que no hay un delincuente, pero éste ya no existía. Finalmente
se cumplio la sentencia y lo mataron.
En casos como estos, hay ciertas ocasiones en que cualquiera podría decir que la pena no es necesaria, que
imponer la pena es acorde a retribución, es acorde analisis de acción típica juridica culpable, no hay nada que
permita excluir la responsabilidad, como estado de necesidad justificante o exculpante o no hay causal de
justificación, pero hay algo de justicia material que dice que el fin del derecho penal no se esta cumpliendo.
Hay autores que incorporan nueva categoría dentro de catalogo de requisitos para que concurra un delito, dicen
que el delito es acción típica antijurídica culpable mas necesidad de la pena.
Se podría discutir primero como esta consagrada institucionalmente la necesidad de la pena.
En legislación que contempla indulto, este se tendría que evaluar conforme a la necesidad de la pena, se discute
si la necesidad de la pena es parte del delito como categoria o si es elemento extrapenal o extra juridico penal.
No es que si no hay necesidad de la pena no haya delito, sino que hay delito pero lo perdonamos.
El funcionalismo invita a plantearse si en ciertos casos en que hay delito, ósea acción típica antijurídica culpable,
todavía nos podamos preguntar si es necesario imponer la pena.
Los años 90, caso de un tipo que llamaba Cupertino andaur su victima era zamorano jhones, niño de 9 años, al
autor lo condenaron a muerte por homicidio y violacion, entro a robar a la casa de un barrio alto, se encontro
con ese niño le vino un instinto. Lo condenaron a muerte, frei lo perdono y no lo mato, luego no hubo mas
condenas.
Supongamos que persona infracciona gravemente normas de transito, le quitan la licencia y su único sosten
para vivir, es que maneja furgones escolares y tiene 3 hijos, si se ve arrepentimiento, se puede ver real intención
de cumplir se podría buscar una forma alternativa de sancionarlo, es ver si realmente el derecho penal ayuda o
esta haciendo mas daño. El funcionalismo invita a revisar en que medida podemos corregir los pequeños errores
que se producen en la teoría del delito. El problema es que abre tremenda huerta a discrecionalidad de los
jueces, entonces, hay tribunales bajo pretextos de ser funcionalistas deciden contra ley.
El funcionalismo esta al servicio de las funciones que le atribuye cada autor al derecho penal, hay muchas
tendencias, roxyn y Jacobs son los mas representativos, son autores muy influyentes y mas traducidos a lengua
hispana, son representativos de dos sentencias muy fuertes, ambos son imprescindibles.
Roxyn, tiene planteamiento muy popular en ámbito hispano hablante, que es identificar fines del derecho penal
con la idea de un estado social y democrático de derecho, no se puede interpretar dogmáticamente el derecho
penal sino se atiende al tipo de estado en el que nos encontramos, siempre hay que mirar este estado social y
democratico para interpretar categorías del derecho penal.
Santiago mir es el autor hispano hablante mas importante en los 80 del derecho penal en España, la idea es que
el derecho penal , la aplicación de normas jurídico penales se enmarcan en contexto especifico, se tiene que
mirar al interpretar cada una de las categorías de la teoría del delito los principios limitadores del ius puniendi,
y mirar los fines del derecho penal.
Jacobs, era prevencionista general positivo, se colgaba de sociología de luhman decía que el derecho es un
sistema comunicativo, en que el delito es acto de habla que comunica que no se respeta la norma
supuestamente vigente y la pena comunica que sigue vigente, ratifica la existencia de la norma.
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Entiende que cada persona en la sociedad cumple con un determinado rol o función, hay una función genérica
de todos como ciudadanos, todos votamos, participamos de debates democráticos, opinamos y como
ciudadanos se nos asignan un conjunto de deberes y derechos, pero hay roles específicos para las personas, el
medico tiene función especifica en la sociedad, igual que el parlamentario, el taxista, todos tenemos especie de
función asignada. Cuando nos movemos en sociedad compleja no nos conocemos, la sociedad es anónima, llego
a un kiosko y se que quien atiende es el kioskero, porque le asigno un rol, y sin siquiera saludarlo puedo pedirle
que me venda algo, soy ciudadano comprador no me preguntara si soy chileno o extranjero.
En una sociedad compleja y anónima simplificamos la forma en que nos interrelacionamos, no tenemos que
conocernos en profundidad para interactuar en determinados roles. Todos como ciudadanos nos generamos
expectativas de comportamiento según esos roles, yo espero que el medico al que visito, se comporte según lex
artis, el derecho legitima esa expectativa, porque tiene el rol de medico.
Si es que voy al medico y este se propasa sexualmente, me defraudó una expectativa, hizo algo contrario a su
rol formalmente.
Prevención general positiva, el derecho restabiliza, expectativas normativas, las normativiza, por eso se impone
una pena para volver a creer en eso.
Jacobs redefine la teoría del delito conforme a los roles de la persona en la sociedad, cuando una persona incurre
en un acto reflejo, el motivo por el que entiendo que no hay acción, es que el sujeto que incurre en esto, no
comunica intención de comportamiento, sino que sería un objeto, una cosa, que se movio por acto reflejo pero
no es interlocutor comunicando intención de movimiento o de actuar.
La acción es jurídicamente relevante en medida que exprese intención de comportamiento, por tanto cuando
hay acto reflejo o sonámbulo ese movimiento exterior no expresa nada desde la perspectiva de la persona, no
es interlocutor diciendo aquí estoy yo comportándome, es simplemente un objeto que se movio, no hay acción
porque comunicacionalmente no se puede interpretar como comportamiento, todos los autores entienden
esto, pero Jacobs lo explica mediante roles.
En el tipo penal, para Jacobs una conducta solo puede ser típica y solo puede ser constitutiva de infraccion a
norma de comportamiento en la medida en que ella importe una infraccion a los roles del sujeto que actúa. Ej:
un asaltante va al banco a asaltar pero no tiene auto, toma taxi, le dice que lo lleve al banco estado, tiene antifaz,
y le dice voy a ir a asaltar ese banco, el asaltante se baja y asalta el banco, ¿es el taxista complice del delito de
robo?
Hay una acción del taxita, lo llevo, contribuyo al delito, pues si no lo llevaba no lo podía cometer, y sabía que lo
cometeria porque se lo dijo expresamente, no hay causal de justificación que permita excluir responsabilidad,
entonces se entendería que es complice porque lo ayudo, y podía no haberlo hecho.
Dice Jacobs que este caso muestra la importancia de roles de sujetos en sociedad, el taxista tiene función de
llevar gente a cambio de tarifa, este taxista hizo justamente lo que tenia que hacer, entonces no se podría
considerar antijuridico si lo que hizo fue ceñirse a su rol, no se puede traspasar responsabilidad penal al taxista,
distinto, seria que haya actuado previamente concertado antes con el ladron, o que no haya sido por azar.
El tipo que vende armas cumple función de venderla, pero no tiene obligación de preguntar mas allá de lo
reglamentario, el que vende el arma se desentiende de lo que ocurre después aun sabiendo que quien se lo
compro era una persona que mata gente.
El ejemplo mas paradigmatico de Jacobs es sobre un mesero que es estudiante de biología, sabe mucho y es
capaz de identificar con mirada una microbacteria, entonces junta dinero para estudiar y va a un coctel, se
acerca a la bandeja hacia el chef para poner los canapes, y se da cuenta que tiene hongo para causar la muerte,
¿debe abstenerse de dar el canapé o si lo entrega es responsable por delito de homicidio?, Jacobs dice que no
porque el es solo un camarero y esa es su función. Puede que incurra en delito por omision, pero no homicidio.
Estas son funciones constitutivas de expectativas legitimas, hay ciertos roles que la sociedad entiende validos y
generan expectativas legitimas.
Existe en Alemania delito por omisión de socorro, no soy salvavida veo niño ahogándose, y no lo salvo entonces
podría incurrir en un delito, pero con pena más baja al homicidio.
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Jacobs diría que el tipo que vende armas no tiene derecho a negarse a venderlas.
Causalismo y neocausalismo superados, el finalismo no del todo.
Teoría de Jacob tiene soluciones poco intuitivas, no parecen tan justas, pero invita a pensar como nos
conformamos como sociedad, en muchos casos se simplifica la responsabilidad jurídico penal al rol que se tiene
como persona, como en caso de responsabilidad interempresarial, si hay empresa minera donde un trabajador
tuvo accidente por problema de señalética, el fiscal buscara los roles, quien es el prevencionista de riesgo, no
se fija quien la pinto o quien hizo el manual para hacerla, sino quien estaba a cargo de esa señalética.
En sociedad nos comportamos mirando nuestro rol, el que nos empece a todos es el rol genérico.
En culpabilidad, la racionalidad de Jacobs es la misma, lo que hace esta es que excluye a todos aquellos que no
cuentan como destinatario de la norma, que no cuentan como interlocutores válidos, son aquellos que no
pueden expresar una decisión jurídico penal, como los niños, por el rol que se le asigna, por sus capacidades,
madurez, esta excluido de la responsabilidad penal, sino que se le imputa al adulto a cargo, el loco demente
tampoco expresa disconformidad con el derecho no es interlocutor válido, no puede ser tomado su mensaje
como contravención al derecho.
En general temas de culpabilidad son temas relacionados con que estas personas inimputables, no son
formalmente ciudadanos, Jacobs diría que no son personas en sociedad.
Primer gran aporte del funcionalismo, es reinterpretar categórica conforme a fines del derecho penal. Dentro
de esta función genérica hay una que es influyente, que se usa mas en tribunales. El funcionalismo se preocupó
especialmente de problemas de causalidad en el tipo, problemas no resueltos por ninguna teoría anterior. Por
ejemplo, una persona que va a heredar todo lo de su abuela millonaria, la manda a viajar por el mundo, y él está
esperando que se caiga el avión, este cae y la abuela muere, la pregunta es si ¿él causó la muerte de la abuela,
por haber comprado los pasajes? Esto porque si él no los compraba no viajaba, causalmente sí, pero además
habría dolo por querer que ella muera. Conforme al finalismo este sería un caso paradigmático de delito, si
conducta se evalúa conforme a finalidades, el fin del sujeto era que la abuela muriera, y murió. ¿Por qué no hay
delito?, esto es problema de causalidad, si él la manda a viajar pareciera que hay causalidad.
La teoría de imputación objetiva, es de los funcionalistas busca resolver esto desde perspectiva de fines del
derecho penal, dice que en primer lugar no cualquier actividad, no cualquier acto, es relevante conforme al
derecho penal, sino solo aquellos actos que crean una situación de riesgo no permitida, una situación que la
norma penal quiso evitar.
Por lo tanto, en el momento de análisis del tipo penal, hay que evaluar si esa acción crea un riesgo no permitido
por la norma.
Luego, tengo que evaluar si es que el resultado final, que pareciera ser típico, es un resultado, que concreta el
riesgo creado y que había evaluado anteriormente, hay dos juicios en esta teoría:
- Juicio ex ante de la comisión del delito, en el cual se evalúa si es que se esta creando o no un riesgo
prohibido por la norma, pensando en la finalidad de la norma, que quería proteger la norma. Objetivo.
- Juicio ex post, después de cometido el delito u ocurrido resultado, evalúo si este resultado es una
concreción de ese riesgo antes evaluado.
Es importante que existan estos juicios porque no necesariamente se produce esa concreción.
Por ejemplo, la ambulancia; supongamos que disparo sobre una persona y le produzco herida grave en el
estomago, llega la ambulancia, lo sube a ella, para a toda velocidad y en la esquina choca con otro auto del que
no se dio cuenta y mueren dos personas. Hubo creación de riesgo prohibido por mi parte al disparar a esta
persona, la norma dice no puedes exponer a riegos la vida de otros, cree una situación de riesgo. Esa situación
de riesgo produjo que llego la ambulancia y esa misma choco y murieron dos personas, el problema es que esto
no tiene relación con la situación de riesgo que yo cree originalmente, no están vinculado. Si uno no atiende a
esta teoría se diría que la muerte de esas dos personas no es imputable por no ser dolosa, el funcionalismo diría
que es un problema de tipo objetivo, hay infracción a la norma de comportamiento, la razón es que el resultado

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de la muerte no es concreción del riesgo creado originalmente, sino que la concreción fue el riesgo de vida de
la persona a la que disparé, no el riesgo de vida de las dos personas que iban en el auto.
Por eso es importante que existan ambos juicios.
Si evaluo incumplimiento de tipo penal.. tengo que aplicar los fines del derecho penal en momento de analizar
tipicidad objetiva, estos son problemas generalmente de causalidad.
Si hago ese análisis objetivo debo verificar que la acción ue imputo es la que crea riesgo prohibido por la norma.
Luego tengo que verificar si el resultado que quiero imputar es una concrecion..
La razón por la que no hay homicidio, no es porque no haya dolo, sino porque no hay tio objetivo si quiera,
porque aun cuando causalmente sin el disparo no se hubiese producido muerte de esas dos personas, no
concreto ese riesgo.
Teoría de imputación objetiva se desarrolla con finalismo, consecuencia de aplicar fines del derecho penal a
teoría del delito.
Cuando evalúo tipo penal, debo verificar si esa acción que estoy imputando, pone en riesgo o potencialmente
pudo poner en riesgo aquello que la norma intenta proteger, si crea un riesgo prohibido.
En el caso del tipo que dispara, la razón por la que no hay delito de homicidio respecto de las dos personas es
porque no hay tipo objetivo siquiera, no hay tipo, porque aun cuando causalmente sin el disparo no hubiese
producido la muerte de los dos sujetos, esa puesta en riesgo no es una concrecion del resultado de la muerte
de esas dos personas, se puso en riesgo la vida de otra persona.
El sujeto llamado a cumplir la norma tiene a función no de causar la muerte sino de no comportarse de modo
tal que ponga en riesgo los bienes jurídicos que se protegen. Si se maneja bajo alcohol se pone en riesgo la salud
de otras personas.
Al matar aunque no haya dolo hay tipo objetivo por ponerse en riesgo la vida de otro.
La norma intenta evitar que ponga en riesgo, podría haber desface entre riesgo creado y el producido.
Teoría de imputación objetiva permite llegar a varios criterios de imputación que van resolviendo problemas:
Criterio de disminución del riesgo: caso, estoy de paseo al pie de una montaña, va cayendo roca, sobre cabeza
de mi amigo, yo lo corro de tal manera que cae la roca sobre su pierna y se quiebra ¿por qué no hay delito de
lesiones?, ¿Qué pasaría si no hay estado de necesidad?, su intención era salvarlo, no hay dolo, hay problema de
tipo objetivo, la norma no se puede referir a este tipo de situaciones, se disminuyo el riesgo, pues había uno
mayor, que es el de muerte. Al disminuir el riesgo no puede haber tipo objetivo, si el no actuaba habría riesgo
mayor, no hay tipo penal por que no hay tipo objetivo.
La teoría de imputación objetiva dice, si es que el comportamiento produce el efecto de disminuir el riesgo
original, no hay porque ir a culpabilidad o tipo subjetivo, ya en sede de tipo objetivo no puede haber infracción
de la norma de comportamiento, porque la norma de comportamiento no puede estar encaminada a
situaciones en que se disminuye el riesgo.
Cualquier teoría diría que ahí no hay responsabilidad, el problema es el por qué, un neocausalista diría que es
por existir estado de necesidad, un causalista clásico y finalista, diría porque no hay dolo.
Aquí el fin de protección de la norma que es evitar la lesiones no se ha infringido por tanto objetivamente no
hay tipo penal, como no atenta contra fin de la norma no hay tipo penal objetivamente hablando.
Creación de riesgo jurídicamente relevante: indica que solo se puede imputar a titulo delictivo cuando se crea
riesgo jurídicamente relevante, ejemplo: la sociedad admite como riesgo permitido que uno viaje en avión, es
parte de nuestra vida social; de algún modo cada vez que tomo el auto y subo a un niño de 2 años y lo llevo por
las calles lo expongo a riesgo; si tuviera un accidente podría decirse tu sabes que hay accidentes y eres
responsable de lo que le paso. No hay responsabilidad porque ese riesgo creado es permitido en sociedad,
asumimos que para poder convivir y desarrollar nuestra personalidad hay que asumir ciertos riesgos uno de
ellos es andar en la calle. Cualquier acción cuya única puesta en riesgo sea esa, es permitida y no puede ser
típica.
Tenemos represa al borde del colapso, llega un tipo y le tira una botella de agua, y a los pocos minutos se
desborda, ¿es el responsable de la inundación?, causalmente, si porque contribuyo y sabia del riesgo de
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inundación, desde la perspectiva del tipo subjetivo también se dan los supuestos, pero fue tan ínfima la
colaboración que no se puede considerar jurídicamente relevante, por tanto el riesgo creado no es
jurídicamente relevante.
Cada vez que hay conducta que causalmente se pueda vincular con un resultado lesivo, debo analizar si es riesgo
jurídicamente relevante, para eso se evalua los fines de la pena, lo que se busca proteger, etc, ¿puedo decir que
la norma tenia como fin proteger este riesgo?
En caso del avión no lo es.
Criterio de la esfera de protección de la norma de comportamiento: son relevantes aquellos riesgos vinculados
con aquellos que la norma específicamente pretende proteger. Por ejemplo, hay un sujeto que tiene licencia de
conducir vencida hace un mes, en rigor no debería manejar, pero lo hace igual respetando las normas del
transito. De repente llega a una esquina y cruza con otro auto y chocan, si hubieras cumplido con la norma de
no manejar este choque no se hubiese producido. Este criterio responde a esto. El fin de protección de la norma
de no manejar sin licencia no tiene nada que ver con responsabilidad producir la muerte, es un fin que tiene
temas de catastro, si sabe conducir, son otros fines.
El riesgo que el creo no tiene nada que ver con lo que intento precaver la norma de no matar a otro.
Ciclista, es de noche y van dos ciclistas en fila, uno detrás del otro, ninguno de ellos lleva la luz encendida, ni
chaleco reflectante, entonces de frente viene un tercer ciclista con la luz y este choca con el primero y muere el
que lleva la luz. Pero el segundo ciclista ¿es coautor?, la muerte no se hubiese producido si este ciclista hubiese
llevado la luz encendida, esto causalmente produjo el accidente, se hubiese evitado de haber cumplido con la
norma. El fin de protección de esa norma no es precaver el accidente de terceros ciclistas sino con su propia
bicicleta, incumplir esa norma no es poner en riesgo formalmente la vida del tercer ciclista. Causalmente igual
produce la muerte, pero el fin de protección de la norma no era ese.
Criterio de autolesión: se dice que no puede haber infracción de normas de comportamiento jurídico penales
cuando hay autolesion de un individuo. Ejemplo, hay dos amigos que están en una fiesta, uno toma mucho, el
mas curado le dice que no esta en condiciones de manejar y el segundo insiste en que lo haga y chocan, muere
el mas sobrio. Si se logra acreditar esa conversación se podría decir que el que estaba mas sobrio se expuso a
riesgo solo, por lo que el comportamiento del mas ebrio no podría ser imputable.
No puede haber responsabilidad penal cuando la victima libremente se expuso al riesgo que produjo su lesión.
Como dos amigos que juegan a tirarse cuchillos.
La teoría de imputación objetiva tiene por objeto identificar situaciones en las cuales existe un nexo causal y
eventualmente dolo que permitiría atribuir responsabilidad, pero son situaciones en las cuales el resultado final
no se condice con el fin de protección de la norma, por lo tanto, imputar responsabilidad en estos casos no es
acorde a los fines del derecho penal.
La elaboración de ciertos criterios es útil para entender el sentido de esta teoría, pero no necesariamente es
lista acabada de los criterios, pues hay muchos mas ad hoc a distintas situaciones.
Esta teoría se usa mucho en tribunales por simplificar problemas difíciles.
Causalismo divide tajantemente lo objetivo y subjetivo.

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