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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP M 16218/2018 - ECLI: ES:APM:2018:16218


Id Cendoj: 28079370082018100407
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 8
Fecha: 04/12/2018
Nº de Recurso: 982/2016
Nº de Resolución: 543/2018
Procedimiento: Civil
Ponente: JUAN JOSE GARCIA PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Audiencia Provincial Civil de Madrid


Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0165708
Recurso de Apelación 750/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 982/2016
APELANTE: D. Adrian
PROCURADOR Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 543/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio
ordinario número 982/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, seguidos
entre partes, de una como demandante-apelante, D. Adrian , representada por la Procuradora Dª Yolanda
Luna Sierra, y de otra, como demandada- apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador
D. Eduardo Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2018, se dictó
sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

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JURISPRUDENCIA

"Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de DON Adrian contra la mercantil BANCO SANTANDER,
S.A., absuelvo a la referida entidad de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa
imposición de las costas procesales al demandante."
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Adrian
, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta
Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación
y fallo, lo que se ha cumplido el 28 de noviembre de 2018.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las
prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de DON Adrian se interpuso demanda de juicio ordinario contra
BANCO SANTANDER, S.A. interesando, respecto de la orden de fecha desconocida por la que adquirió 3 títulos
valores del B.Sananter por 15.000 €, se decrete:
1º.- La anulabilidad de la misma por estar motivada su adquisición por error/dolo en el consentimiento ( art.
1266 CC).
2º.- Subsidiariamente ejercita las siguientes acciones:
1º.- La de nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas de la LMV y Legislación de Consumidores.
2º.- La resolución contractual ( art. 1124 CC).
3º.- La indemnización de daños y perjuicios del art. 1011 del CC. Estas acciones subsidiarias se basan en el
incumplimiento de la entidad demandada de sus deberes contractuales en materia de información sobre la
naturaleza del producto y riesgos derivados del mismo.
La sentencia desestima la demandada en los términos referidos y frente a ella se alza la parte actora
interesando se revoque y estimen íntegramente los pedimentos de la demanda y alega como motivo de su
recurso:
Primera.-Infracción del art. 218, nº. 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de exhaustividad y
congruencia de la sentencia, así como por falta de la debida motivación.
La sentencia no entra a valorar la primera de las acciones que, con carácter subsidiario, se ejercitan que es la
de nulidad absoluta por violación de normas imperativas que regulan el mercado de valores y la vulneración
de los principios de contratación con consumidores, que se desarrolla en el fundamento de Derecho, de entre
los jurídico materiales, II C) sobre la "NULIDAD RADICAL. INCUMPLIMIENTO NORMAS.
El motivo debe ser estimado,y en su consecuencia ,el juez a quo,debio de entrar a valorar la acción de nulidad
absoluta por violación de normas imperativas,omisiíon que debe de ser subsanada por la Sala.
Segunda.- Infracción del art. 51 de la Constitución Española, del art. 6, n° 3, del Código Civil, del art. 2 del Real
Decreto 629/1.993, del art. 78, 79 y 80 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de Julio de 1.988, Real Decreto
629/1.999, de 3 de Mayo (contratación pre-MiFID) así como de los arts. 60, 80, 65, n° 2 (apartado d) 13, 1°, de
la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Se remite, en aras a la brevedad y a fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias,a lo ya dicho en el
fundamento de Derecho, de entre los jurídico materiales, II C) sobre la "NULIDAD RADICAL. INCUMPLIMIENTO
NORMAS IMPERATIVAS, LEY MERCADO DE VALORES Y LEGISLACIÓN CONSUMIDORES", que deberá ser
objeto de consideración por parte de la Sala.
Tercera.- Tercer motivo de apelación: por infracción de los arts. 1.101 y siguientes del Código Civil y de la
jurisprudencia que los interpreta.
La sentencia tampoco se ocupa de la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios deducida
en último lugar, a la que tampoco se aplica la jurisprudencia que el Juzgado, siguiendo las tesis de la parte
demandada, extrae de la resolución contractual.
SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

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JURISPRUDENCIA

TERCERO.- La pate apelante se aquieta con la caducidad de la acción de nulidad que declara la sentencia
apelada y con la desestimación de la resolución contractual, centrando su recurso en la omisión de
pronunciamiento de las acciones subsidiarias ejercitadas.
El apelante denuncia la existencia de la incongruencia omisiva en cuanto que la sentencia omite pronunciarse
sobre las acciones subsidiarias referidas.
La cuestión planteada no puede ser resuelta en esta Instancia, puesto que, en todo caso, cuando existe
incongruencia por no haberse realizado pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pretensiones
oportunamente deducidas (incongruencia omisiva), se requiere que la parte previamente utilice la vía
reparadora que establece el art. 215 LEC interesando el complemento de Sentencia, sin que sin esa actuación
procesal se permita su análisis por vía de recurso, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo
de 3 de Mayo de 2018, al señalar: " De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio
nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia
omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la
alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase
la sentencia 35/2013, de 12 de febrero). Al no haber agotado "Grupo Lloret, S.A." dicha vía, está fuera de lugar
esgrimir dicho vicio en esta alzada ( art. 459 de la L.E.C.). Si el Juzgado no se pronunció sobre la nulidad de la
cláusula de cancelación anticipada, esa omisión de pronunciamiento debía haber combatido por el art. 215."
La SAP Madrid, Sección 10ª, de 4 de Abril de 2018, lo explica de forma detallada:
" La falta de exhaustividad, también denominada " incongruencia omisiva" consiste en la falta de respuesta
explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes.
La STC, Sala Primera, 40/1993, de 8 de febrero , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, recoge que
"... este derecho se satisface también cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque
no se haya pronunciado concretamente sobre todas las alegaciones expuestas ( STC 291/1987 ), siempre que
el razonamiento permita conocer el motivo que justifica y garantiza, consecuentemente, la no arbitrariedad del
fallo ...", tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en la S. 193/2000, de 4 de marzo que ".. .no
se incurre en defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos
expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se
resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre
las alegaciones expuestas, tal y como viene declarando pacífica doctrina de este Tribunal (sentencias 19 febrero ,
12 mayo y 28 noviembre 1998 , entre otras). ..", pronunciamiento reproducido sustancialmente en las posteriores
SSTS, Sala Primera, de 26 de julio de 2006 ; 1034/2007, de 27 de septiembre ; 66/2009, de 5 de febrero ; 404/2009,
de 28 de mayo ; 485/2009, de 25 de junio .
Ciertamente tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que
pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido
en el art. 24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse,
en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso,
con una respuesta global.
En aplicación de esta doctrina, ya procedería desestimar el motivo de apelación alegado. Por otra parte, en
el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia " ex silentio " de la sentencia de primer
grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera
instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva
mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo. 2
LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este
procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En
este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre
que "... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia
de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es
requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo
459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de
ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia
omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)...".
A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en
SS. de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 "En el recurso
de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así
sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la
indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere

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JURISPRUDENCIA

tenido oportunidad procesal para ello". De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las
partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través
del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente
al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.
En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la
parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de
acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.
Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 , al señalar que:
"... debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/77463 establece un presupuesto
de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido
consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito
preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final,
LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de
preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC). Tal y como esta Sala ha
puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003, en
recursos 790/2003 y 283/2003, 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003, 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio,
14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004, en Recs. 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004
y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada
a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE , que, en su caso, se haya
reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto
subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la
debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido,
de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha
pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades
de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta
una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación
del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar
su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia
o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que
no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/77463 anteriormente mencionado, permite, por
vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, de suerte que el
recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 EDL 2000/77463, de manifestar en su escrito
preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada,
sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este
requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el
presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que
en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de
preparación...".
No habiendo la parte apelante denunciado la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento
recogido en el art 215 de la LEC , procede la desestimación del tercero de los motivos de apelación, al no ser
admisible el mismo en esta alzada."
En supuestos de incongruencia omisiva, la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal
silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la
petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su
denegación, formular recurso de apelación.
En efecto, el 459 LEC dispone que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías
procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que
se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar
que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". De la dicción de
este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de
manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin
cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que
pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.
No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado. En este
sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20
de octubre que "... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la
incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su

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JURISPRUDENCIA

utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme
al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que
la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la
incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC
n. º 2635/2003)...".
Por lo anterior, no cabe entrar a conocer de los pronunciamientos que se dicen omitidos en el recurso, que
por lo expuesto debe ser desestimado.
CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo con
el artículo 398 de la L.E.C.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLO
1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Adrian frente
a la sentencia nº 144/2018, de uno de mayo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid en su
juicio ordinario nº 982/2016, la cual confirmamos.
2º.- Las costas de esta intancia se imponen a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de
conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del
Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma
de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en
conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que
contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre
alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte
días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele
publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En
Madrid, a 14 de enero de 2019.