DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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Introducción

El crecimiento de empresas puede originarse en diversas formas: la

compra de las acciones de otra, la adquisición total o parcial de
establecimientos comerciales (fondos de comercio), la compra de ciertos
activos tangibles e intangibles y finalmente mediante la absorción por fusión
de la sociedad objetivo (target) o mediante la unión de dos sociedades
creando una nueva para concentrar todos sus recursos empresarios y
mejor aprovecharlos (fusión propiamente dicha). Todas las antedichas
constituyen manifestaciones clásicas del fenómeno vulgarmente conocido
como de concentración empresaria.
Las concentraciones empresarias mediante la compra del paquete
accionario o adquisición de fondos de comercio, paquetes de marcas
identificatorias de productos o servicios de otras sociedades no merecieron
hasta el 25 de agosto de 1999 fecha de sanción de la Ley 25.156, la
interferencia del Estado. Con anterioridad, solamente la Ley de Sociedades
Comerciales (LSC), con la reforma del año 1983, introdujo esa
consecuencia para ciertas formas de Contratos de Colaboración
Empresaria: los Agrupamientos de Colaboración regulados en los arts. 367
a 376 de la LSC.
El Proyecto de Ley del Diputado Gabrielli que, con algunos cambios,
finalmente se sancionó como ley 25.156, avanza sustancialmente en esta
materia adoptando soluciones inspiradas en la regulación del Mercado
Común Europeo y la legislación estadounidense. Por esta razón haremos
una breve introducción haciendo una reseña de la legislación comparada
en la materia.
1
 1.1. El derecho estadounidense

Es común la cita del derecho estadounidense toda vez que nos referimos a
fusiones y concentraciones de empresas1.
La norma básica se encuentra en el art. 1º de la ley Sherman que
requiere, para prohibirlas, la eliminación de una competencia significativa
entre las empresas fusionadas y que éstas constituyan factores de
importancia en relación con la competencia en el mercado afectado.
Por otra parte el art. 7º de la ley Clayton prohíbe las fusiones u otros actos
con efectos similares que disminuyan sustancialmente la competencia o
tiendan a crear un monopolio en un sector económico considerado en su
conjunto.
No obstante, recién en 1976 se incorpora el régimen de notificación previa
y obligatoria con la sanción de la HSR Act.
Lo destacable es que bajo la legislación antitrust de los Estados Unidos de
Norteamérica los efectos de una fusión horizontal sobre la eficiencia del
sector considerado no deben ser tenidos en cuenta para apreciar su validez
y que las fusiones verticales han sido analizadas en una evolución cada vez
más severa en la evaluación de las mismas al punto que participaciones
pequeñas (por ej.: 6%, 10%, 12%) han sido consideradas suficientes para
configurar una lesión a la competencia.
Hasta la sanción de la HSR Act en el derecho estadounidense los
procedimientos respecto de concentraciones podían iniciarse con gran
posterioridad a la fecha de la fusión. Si bien ello permite considerar a los
1La Sherman Act fue dictada el 2.7.1890 y es la primera legislación antitrust del mundo. Luego la
Clayton Act de 1914 completó, junto con otras leyes posteriores, el plexo normativo. Especial
relevancia adquieren en el derecho americano los Merger Guidelines emitidos por el Departamento
de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica que son fuente de interpretación de los
Tribunales.
2
tribunales no sólo la estructura del mercado afectado sino también el
comportamiento de las partes y en especial de la sociedad fusionada con
posterioridad a la fusión2, la revisión posterior al perfeccionamiento del acto
de concentración provocó importantes problemas prácticos. La HSR Act
pretendió ser una solución a tal situación.

1.2. Las normas de la comunidad europea en materia de adquisiciones,

tomas de control y fusiones empresarias

En el derecho europeo el vocablo Concentración se utiliza con diferentes

acepciones. A veces se refiere a fusiones propiamente dichas y otras
solamente a las compras de paquetes accionarios que involucren la toma
de una posición de control.
El fenómeno de las concentraciones empresarias en términos latos
adquirió relevancia en el mercado comunitario toda vez que constituyeron
instrumentos adecuados para que empresas localizadas en el Mercado
Común Europeo pudieran competir en mercados globalizados,
particularmente como una forma de defensa de la agresión que los
mercados europeos sufrieron por parte de las empresas multinacionales de
origen estadounidense y japonesas.
En Europa se considera que una fusión o manifestación de concentración
puede dañar la competencia cuando se adquieren situaciones de
dominación del mercado o cuando se llega a situaciones de cartel.
La posición dominante se puede lograr adquiriendo una compañía
competidora con efectos inmediatos de reducir el número de competidores
con capacidad para actuar independientemente. Esta situación puede darse
con particularidad cuando se trate de una concentración a nivel horizontal,
2En el caso General Dynamics la concentración empezó en 1954, concluyó en 1959 y la demanda
se interpuso recién en 1967.

3
o sea entre compañías en el mismo sector de mercado y al mismo nivel de
producción o distribución.
La situación de cartel se dará cuando dos competidores independientes
crean un marco de cooperación recíproca. Esto puede lograrse cuando una
empresa competidora de otras, por ejemplo, adquiere una participación
accionaria en otra que, aunque no le dé el control tenga tal significancia
que, en rigor, se produce de hecho un acceso a los planes de producción
y/o comercialización que llevan a una actuación concertada o de
cooperación que produce el fin último de distorsionar la competencia entre
tales empresas en el mercado. Situaciones semejantes se han producido
en los Estados Unidos y Europa cuando dos o más empresas producen el
efecto anillo (auction ring) actuando en común para la compra de acciones
de otra empresa de forma de evitar que el precio suba desmedidamente.
Muchas veces tales anillos llevan implícitos acuerdos de distribución de
mercados o productos.
Los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma de 1957 fueron diseñados para
atacar acuerdos anticompetitivos y para evitar situaciones de concentración
abusiva. Sin embargo, tales normas no se referían específicamente a los
casos de fusiones empresarias.
Ese confuso encuadramiento de la cuestión tuvo una evaluación particular
a partir del caso Continental Can. Tanto la Comisión del Mercado Común
como la Corte Europea concluyeron que los supuestos de fusión se
encontraban implícitamente previstos en tales normas.
En 1966 la Comisión emitió su Memorándum sobre Concentraciones que
estableció que la prohibición de acuerdos anticompetitivos prevista en el
art. 85 no se aplicaría a los acuerdos cuyo propósito fuera la adquisición
total o parcial de la propiedad de empresas (acciones) o sus activos. Sin
embargo, una compañía que tuviera una posición dominante en el Mercado
Común podría ser tratada como que explotaba en forma abusiva dicho
mercado -infringiendo el art. 86- si adquiría una situación que la colocara

4
prácticamente en una posición monopólica como resultas de la adquisición
de un competidor.
La interpretación de la Comisión del art. 86 fue adoptada en 1973 por la
Corte Europea en el caso Continental Can3. La Corte dijo que no tendría
sentido controlar acuerdos restrictivos de la competencia bajo el art. 85 si
los empresarios tuvieran la libertad de eliminar la competencia vía fusiones
o adquisiciones de participaciones de control en otras empresas. Aceptar lo
contrario significaría crear una brecha en el sistema de protección de la
competencia que perjudicaría el funcionamiento del Mercado Común. Como
el Tratado de Roma no contemplaba el sistema de control de fusiones, la
Corte lo introdujo interpretando las normas existentes.
Así, hoy es conteste el criterio que bajo el art. 86 del Tratado de Roma se
encuentran también sometidas a control las fusiones y concentraciones
(cualquiera sea su manifestación) si las mismas tuvieran por objeto o efecto
incrementar la posición dominante de una empresa en el Mercado Común
Europeo, con independencia del país donde estuviera asentada.

3 Continental Can, sociedad de origen estadounidense, era una sociedad importante a nivel
internacional en la fabricación de contenedores de metal y máquinas de envasar o empaquetar
(packaging machines). Era propietaria de una sociedad controlada en Alemania Occidental que tenía
una participación muy importante del mercado de latas de productos conservados. A través de otra
sociedad controlada acordó comprar una participación controlante en una sociedad holandesa que, a
su vez, era su licenciataria y que era el fabricante más grande de contenedores de metal en el
Benelux. La Comisión dictaminó que Continental Can tenía una posición dominante a través de su
sociedad alemana y que, además, si adquiría la participación prevista en la sociedad holandesa
constituiría un abuso de su posición dominante bajo el art. 86; en suma, ello incrementaría la
posición dominante de Continental Can al punto que prácticamente haría desaparecer la
competencia.

Continental Can apeló a la Corte Europea. La Corte revió la decisión de la Comisión pues no
había realizado un análisis pormenorizado de la composición del mercado como fundamento de su
dictamen, pero al mismo tiempo confirmó el principio de que adquisiciones de paquetes accionarios
que fortificaran una posición dominante en el Mercado Común llevarían a una situación de abuso
bajo el art. 86 del Tratado de Roma si las consecuencias fueran que habría grandes posibilidades de
que la competencia se hiciera prácticamente imposible.

5
 El preámbulo de la normativa referida a la regulación de las Fusiones y
Concentraciones Empresarias en Europa marca claramente el objetivo de
la regulación. Así se destaca que al desaparecer las fronteras nacionales
era lógico pensar en la aparición de diversas manifestaciones de
reorganizaciones empresarias en la Comunidad Europea, particularmente
bajo la forma de concentraciones empresarias. Se aclaró que tal desarrollo
debía ser bienvenido en consonancia con la necesidad de incrementar la
competitividad de la industria europea y así mejorar las condiciones de
crecimiento económico y el estándar de vida de la población en la
Comunidad. Por tanto, se pretendió que ello no creara distorsiones en la
competencia. Las concentraciones no debían impedir, por el contrario,
debían preservar la efectiva competencia en el Mercado Común.
De esta forma aparecen dos conceptos que se vinculan estrechamente:
concentraciones empresarias y posición dominante. Al tiempo de
establecerse la regulación europea en materia de defensa de la
competencia, se tuvieron en cuenta los efectos perniciosos que podrían
traer para la comunidad en general los efectos de adquirir una posición
dominante y su potencial abuso.
En Europa, se debate entre los expertos en esta materia si el art. 86 sólo
se refiere a los supuestos en los que se incrementa la posición dominante o
si también alcanza a aquellas situaciones en donde se crea una posición
dominante4. Como se verá más adelante, en cambio, en nuestra legislación
no se castiga o controla la posición dominante per se, sólo se castiga el
abuso de posición dominante.

4 En 1988 la Comisión aplicó severas penas a tres productores agropecuarios italianos por
considerarlos incursos en abuso de posición dominante compartida cuando verificó que su actuación
concertada demostraba que si bien ninguno de ellos tenía una posición dominante, una tácita
colusión entre ellos los constituyó en un oligopolio de hecho al advertir su interdependencia y las
probables consecuencias desfavorables de adoptar una actitud agresivamente competitiva entre
ellos.

6
 Por otra parte, también se debate en Europa si el art. 85 es la base legal
adecuada para el control de cartels.
El art. 85 prevé un sistema de notificación de acuerdos a la Comisión. Tal
sistema fue criticado por su burocracia y dilatado tratamiento.
El sistema del art. 85 sanciona con la nulidad a aquellos acuerdos que se
consideren anticompetitivos. Por tanto si los mismos son notificados y la
Comisión considera que los mismos no violan el art. 85 tal dictamen
produce el efecto de darle vigencia retroactiva desde su fecha. En 1987 la
Corte Europea sentenció que el art. 85 debía ser aplicado a aquellos
acuerdos de concentración cuando una situación de cartel ya existiera. Este
fue el caso Philip Morris. Dicha empresa era una de los 6 grandes grupos
empresarios que dominaban entonces el mercado de cigarrillos en la
Comunidad Europea. Dicho mercado fue considerado como un mercado
estable (es decir que no tenía crecimiento en sí mismo) y que por lo tanto la
única manera de incrementar la participación en tal mercado era mediante
la adquisición de participaciones en un competidor. Philip Morris acordó
adquirir el 21.9% del capital de uno de sus competidores, Rothmans
International. El acuerdo había sido sometido a la consideración de la
Comisión, la que luego de un largo procedimiento confirmó que el mismo no
violaba los arts. 85 ó 86 del Tratado. El precedente de la Corte fue valioso
pues juzgó que el art. 85 resultaba aplicable si existía la posibilidad de que
la adquisición accionaria implicara un cambio de conducta de las
sociedades involucradas (adquirente y adquirida). Este precedente fue
luego la base para la utilización del art. 85 en el caso de las Destilerías
Irlandesas5.

5 En mayo de 1988 Grand Metropolitan PLC y Allied Lyons PLC decidieron que sus controladas
irlandesas, Gilbeys of Ireland Limited y Cantrell & Cochrane Limited constituirían juntas una nueva
compañía denominada GC&C Brands Limited en la que cada una tendría una participación del 50%.
A su vez, Guinness PLC que tenía el 49.6% de Cantrell & Cochrane acordó incrementar su
participación a fin de aunar fuerzas con Gilbeys para hacer una oferta conjunta de adquisición de
Irish Distillers Group (IDG).

7
 En resumen el art. 85 se hizo aplicable toda vez que dos competidores
o posibles competidores estuvieran involucrados en un negocio
jurídico de concentración o fusión y tal acuerdo pudiera incidir en
distorsionar la competencia. Los antecedentes del art. 85 y 86 que
brevemente hemos relatado, llevaron al reconocimiento de la necesidad de
una regulación explícita en materia de concentraciones y fusiones. Así se
creó la Regulación de Fusiones de la Comunidad, que reglamentó los arts.
85 y 86 (Regulación de Fusiones)6.

IDG era un productor de whiskys reconocido que comercializaba en Irlanda, Reino Unido y otros
países de la Comunidad Europea. Adicionalmente vendía vodka y gin en Irlanda solamente.

Guinness entonces era el segundo más grande productor de bebidas espirituosas en la Comunidad,
mientras que Allied Lyons PLC era el tercer productor de bebidas espirituosas en la Comunidad.
Grand Metropolitan, por su parte, era el más grande fabricante y vendedor de bebidas en general en
la Comunidad.

IDG se presentó a la Comisión objetando la formación de la sociedad GC&C Brands y la

consecuente oferta por IDG, alegando que era una infracción al art. 85 (1) y al art. 86 del Tratado de
Roma.

En agosto de 1988 la Comisión inició los procedimientos contra GC&C y sus accionistas
considerando que había un acuerdo que encuadraba en el art. 85 (1) del Tratado entre GC&C
Brands, Cantrell & Cochrane, Gilbeys, Grand Metropolitan, Allied Lyons y Guinness para hacer una
oferta por IDG y si eran exitosos iban a dividirse entre ellos la responsabilidad de la distribución de
sus bebidas. Determinó que el mercado más importante era el de whisky que se distinguía del de
otras bebidas espirituosas. Además, consideró que la esfera geográfica del acuerdo era la
Comunidad. En resumen, entendió que ese acuerdo en su totalidad era un acuerdo de
distribución y participación de mercados que distorsionaba la competencia entre compañías
que antes actuaban como independientes y que por el acuerdo antedicho no lo harían más.
Además, se concluyó que era un mecanismo para evitar una escalada de ofertas por las acciones de
IDG. Así encuadró al acuerdo como un acuerdo de oferta que restringía la competencia conforme el
art. 85 (1). El acuerdo de distribución de mercados era un acuerdo de restricción de la
competencia y aludió al precedente de Philip Morris. La decisión indujo a la Comisión a proponer a
las partes modificaciones sustanciales al acuerdo impugnado. Así las indujo a ofrecer por IDG por
separado. Asimismo las forzó a negociar la división de productos (por mercados) en forma
independiente y competitiva entre todos los interesados e impuso un régimen de control de
las actividades de IDG por 5 años para asegurar que los oferentes no se volvieran a poner de
acuerdo.
6 La Regulación del Consejo 4064/89 fue modificada por la Regulación 1310/97.
8
 La Regulación de Fusiones entró en vigencia a partir del 21 de setiembre
de 1990 y establece varios requisitos para que la concentración con efectos
comunitarios pase a estar sujeta al control excluyente de la Dirección
General para Competencia de la Comisión Europea:
a) se tienen en cuenta la facturación de las empresas involucradas,
tanto la mundial así como la facturación en el Mercado Común, esto es
si en ambos casos superan una suma determinada. Esto es lo que se
ha dado en llamar la Dimensión Comunitaria.
b) se pierde la Dimensión Comunitaria si más de una determinada parte
de su facturación (2/3) se obtiene en más de un Estado parte;
c) si el control de la empresa objetivo (target) pasa a la adquirente o
incorporante. El concepto de control es amplio. Así se determina que existe
control cuando exista la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en la
formación de la voluntad social de la empresa resultante;
d) si el objeto o efecto de la fusión o concentración es coordinar la
conducta competitiva de empresas anteriormente independientes en el
mercado.
El procedimiento involucra cierta publicidad pero garantizando el secreto
comercial. La Comisión tiene un plazo muy breve para dictaminar si la
fusión o concentración encuadra en la regulación y si así fuera también
dispone de un plazo breve para acceder a su perfeccionamiento o un plazo
mayor para analizar posibles adaptaciones o simplemente no permitir su
perfeccionamiento. Pero lo importante es que la fusión no sigue adelante,
se suspenden sus procedimientos, hasta que se resuelve la cuestión.
La otra cuestión que quedó clara con la Regulación de Fusiones fue la
intervención de la Comisión en casos de joint ventures, en donde había
dudas si se aplicaba el art. 85, como se explicó más arriba.
La Comisión ha calificado los joint ventures en de concentración
(concentrative) o de cooperación (cooperative).
9
 Los joint ventures de concentración se encuentran encuadrados en la
Regulación de Fusiones y sometidos exclusivamente al control de la
Comisión Europea. En cambio los de cooperación quedan excluidos de la
Regulación aunque podrán estar sujetos a la revisión de la Comisión bajo
las reglas anti-trust de los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma y deben ser
notificados a las autoridades nacionales en la mayoría de los Estados
miembros. Esta disposición es similar a la que existe en nuestra LSC, art.
369, en cuanto impone al Registro Público de Comercio remitir a la
Dirección Nacional de Defensa de la Competencia copia de todo acuerdo
de Agrupamiento de Colaboración que se inscriba en tal registro.

1.3. La evolución en el derecho argentino

Por más de 5 años se debatió en el Congreso argentino la conveniencia y

oportunidad de la sanción de un nuevo régimen de defensa de la
competencia en reemplazo de la entonces vigente ley 22.262. El proceso,
que vivió el debate de diversos proyectos en los que no se veían
claramente expuestas las líneas legislativas deseadas para consolidar el
proceso de reconversión económica que estaba viviendo la economía
argentina, finalmente concluyó con la sanción, en setiembre de 1999, de la
ley 25.156 de Defensa de la Competencia (LDC).
La gran novedad en nuestro sistema jurídico fue la incorporación del
Capítulo III referido a los fenómenos de concentración, también
denominados aspectos estructurales de la competencia. Inspirados en la
evolución de los modelos de la legislación europea y estadounidense.
También la ley 22.262 daba un marco de interpretación suficientemente
amplio como para permitir actuar a la Autoridad de Aplicación en casos de
concentración empresarias, si ellas implicaban afectar un mercado
restringiendo o suprimiendo la libre competencia. La falta de recursos
técnicos, humanos y materiales con los que contó la Comisión Nacional de
10
Defensa de la Competencia conspiró para una efectiva aplicación de sus
normas, aunque cabe reflexionar que, en nuestro país recién a partir de
principio de los años 90 comenzó un proceso acelerado de concentraciones
empresarias, como fruto de la tendencia globalizadora que se acentúa a
mediados de los años 80.
La LDC originalmente, siguiendo los modelos europeos, estableció como
requisitos para habilitar la obligación de notificar a la Autoridad de
Aplicación: (a) la participación en el mercado de las empresas afectadas;
(b) la facturación a nivel local; (c) la facturación a nivel internacional. Pero
tales criterios, desde su sanción, fueron objeto de sucesivos cambios
importantes. La primera modificación fue introducida por vía del veto
Presidencial que suprimió en el art. 8º uno de los umbrales establecidos por
la LDC para obligar a la notificación de la concentración y someterla al
análisis de la Autoridad de Contralor; en su versión parlamentaria la LDC
aludía a la participación de las empresas afectadas en una cuota igual o
superior al veinticinco por ciento (25%) o más del mercado relevante. Como
vimos este criterio calificador ha sido utilizado en Europa. El veto
presidencial estuvo fundado en voces críticas que se levantaron contra ese
requisito por considerarlo inadecuado a la realidad integradora que
presenta el MERCOSUR como mercado regional alcanzable para las
empresas argentinas. El mismo fundamento que originó el control de
concentraciones en Europa para evitar el avance sin límite de las grandes
empresas multinacionales foráneas juega, en nuestro país, a la inversa, ya
que debería ser bien visto que empresas locales se integren creando
fuerzas productivas más sólidas para mejorar su aptitud competitiva en el
MERCOSUR y adicionalmente, en el mundo.
La segunda modificación resultó por virtud del decreto 396/01 que
suprimió, como umbral para exigir el control, la cuantía del volumen de
negocio total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas, que
se había fijado en $2.500.000. Esta derogación tuvo fundamentalmente su
inspiración en el efecto no querido de hacer que pequeñas operaciones de

11
concentración generaran dispendio de recursos de la Administración y de
los administrados, cuando el volumen o la incidencia de las mismas no lo
justifican.
La tercera modificación, complementaria de la enmienda anterior y
también introducida por el decreto 396/01, fijó como umbral para exigir el
control previo de concentraciones que el valor de la operación en cuestión o
de los activos transferidos sea de más de $20.000.000 salvo que en el
plazo de 12 meses anteriores se hubieren efectuado operaciones que, en
su conjunto, superen dicho importe o el de $60.000.000 en los últimos 36
meses, siempre que, en ambos casos, se trate del mismo mercado.

Exégesis genérico de la LDC

En apretada síntesis, podríamos decir que la LDC mantiene, en su

esencia, los lineamientos de su antecesora, la ley 22.262. De esta forma no
se innova en lo que se refiere a la definición de los actos prohibidos y
sancionados por afectar la competencia.
La LDC prohíbe y sanciona ciertos actos o conductas relacionados con la
producción e intercambio de bienes o servicios cuando tengan por objeto o
efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o constituyan una manifestación de abuso de una posición
dominante en un mercado, en cualquiera de dichos casos, con perjuicio
para el interés económico general (art. 1º, LDC). Se mantuvo así en su
esencia la descripción de la figura punible bajo la ley 22.262 con lo cual
resulta aún válido uno de los pocos precedentes dictados por nuestra Corte
Suprema cuando precisó que la conducta descripta por el art. 1º de la
ley 22.262 en cuanto sanciona conductas de las que pueda resultar
12
perjuicio para el interés económico general configurando un delito de
peligro. La Corte aclaró en tal precedente que con la potencialidad de un
perjuicio se hace referencia a un peligro concreto razonablemente
determinable en cada caso particular y no a la mera posibilidad lógica y
abstracta de la lesión7.
En complemento de la disposición antedicha, la nueva normativa trae una
enumeración de conductas que pueden constituir prácticas
restrictivas de la competencia (art. 2º, LDC). Tal listado es meramente
enunciativo pues no impide calificar como prohibidas a otras
conductas que produzcan el efecto mencionado precedentemente.
La LDC establece una pauta de juzgamiento de esas conductas. Así,
para juzgarlas, la autoridad de contralor deberá atender a las situaciones
y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan. De esta forma, en el fondo no interesa tanto el contenido de
los acuerdos sino la forma en que los mismos se manifiestan en el contexto
de la economía en general8.
Ya con anterioridad a la sanción de la LDC, la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia hizo aplicación de los criterios de juzgamiento
apuntados, en particular al tratar una denuncia por supuestas ventas a
precios por debajo del costo. Este caso es hoy especialmente contemplado
entre los supuestos fácticos que podrían ser punibles (art. 2º, inc. m) LDC).
En materia de precios predatorios la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia (CNDC), autoridad de aplicación de la anterior ley 22.262, con
competencia en la materia hasta que funcione el Tribunal de Defensa de la
Competencia creado por la LDC, en el expediente Nº 064-000962/97
caratulado Cámara Argentina de Papelería, Librería y afines c/
Supermercados Mayoristas Makro, S.A. s/ ley 22.262 ha sentado
7CS, noviembre 23-1993 en autos A. Gas, S.A. y otros c. AGIP Argentina, S.A. y otros, LL,
1994-C-279.
8 Cfme., art. 2º y 3º de la LDC.

13
importantes lineamientos al rechazar la denuncia entablada contra dicho
negocio mayorista con motivo de las ventas por debajo del costo realizadas
por el supermercado mencionado. Así se consideró que: (1) Los precios
por debajo de los costos son aquellos precios que fija una empresa
para desplazar a sus competidores del mercado y así poder cobrar
ulteriormente precios superiores a los de un mercado competitivo,
recobrando la pérdida anterior; 2) Para que exista un caso de precios
predatorios se deben dar simultáneamente las siguientes condiciones:
a) poder de mercado o posición dominante por parte de la empresa
que fija los precios por debajo de los costos9, b) intención de desplazar
del mercado a los competidores, y c) la existencia de barreras que
dificulten la entrada a los futuros competidores que desearan ingresar
al mercado con posterioridad a la predación, para que sea posible
recuperar las pérdidas ocasionadas por la acción predatoria; 3) El
análisis de precios por debajo del costo debe realizarse en dos etapas. En
la primera se debe examinar la estructura del mercado para poder
determinar si es probable que la predación de precios sea exitosa. Si las
barreras a la entrada de los competidores son bajas, es poco probable que
la predación de precios sea una estrategia viable por lo que la autoridad
competente debe dar por concluida la investigación. Si existen barreras a la
entrada, se debe pasar a la segunda etapa de análisis para realizar tests
basados en costos y precios. Así, hay indicios de predación cuando los
precios están por debajo de los costos medios variables, o cuando los
precios no han sido fijados por debajo de los costos medios variables pero
han sido aumentados significativamente dentro de los dos años, sin que
tales aumentos sean provocados por incrementos en los costos o en la
demanda. También se considera que existen indicios de predación cuando
9 En el caso en cuestión, donde la denuncia fue entablada contra un supermercado, la CNDC indicó
a título ilustrativo que en Estados Unidos para que la fijación de precios por debajo del costo sea
investigada por violación a la competencia, se requiere que la empresa que haya fijado tales precios
posea por lo menos el 50% del mercado. Asimismo, la CNDC destacó que en el Reino Unido se
considera mayormente que en la medida que los descuentos sean pasados al consumidor no hay
razones para aducir la presencia de efectos adversos al interés general.

14
los precios no cubren los costos de producción y la empresa que los fija, a
raíz de esta política aumenta su participación en el mercado. En esta
materia debe tenerse en cuenta que la LDC introduce otros factores a
considerar, a saber: (a) la preservación de la imagen del producto, o sea,
su marca, pretendiendo proteger el interés del proveedor; (b) las prácticas
usuales del mercado, como pueden ser las rebajas especiales por saldos
de temporada, etc.
Los sujetos punibles son todas las personas físicas o jurídicas públicas o
privadas, con o sin fines de lucro, que realicen actividades (i) en todo o
parte del territorio nacional (ii) y aunque realicen actividades en el exterior,
en la medida que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir
efectos en el mercado nacional (art. 3º, LDC).
En apretada síntesis, puede decirse que la LDC adopta el criterio de
controlar tres aspectos del desenvolvimiento de la economía: (1) la
estructura del mercado, (2) la conducta de los agentes en el mercado y
(3) el resultado que sus conductas producen para el interés
económico general (entendido como bienestar general), todo
salvaguardando la rule of reason, principio que la Corte ha
identificado con el derecho constitucional del art. 28 de la
Constitución Nacional10.
Como corolario, surge el derecho del Estado de ejercer su poder de policía
y por tanto su potestad de aplicar sanciones. Esta potestad resulta mejor
configurada con las facultades explícitas que el decreto 89/01 le otorga a la
Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor11.

10 La regla de la razón se refiere al interés general. El concepto de interés general dependerá

flexiblemente de la interpretación del órgano de aplicación, pero en términos latos queda acotado por
los tres postulados que permiten juzgar al mercado, su estructura y las conductas que allí se
manifiesten.
11 Ver en particular los arts. 12 y 15 de la Reglamentación de la LDC.

15
 En el juzgamiento de las conductas punibles o prohibidas prevalece el
criterio del art. 1º de la LDC. Por tanto solamente se castiga las
conductas que constituyen abusos de posición dominante a los fines
de juzgar las conductas delineadas por el art. 2º de la LDC. Por otra
parte, las conductas en la producción o intercambio de bienes o servicios
que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la
competencia como fruto de una concentración se pueden juzgar como
análisis de conductas previsibles por el poder de mercado que la empresa
resultante pueda adquirir como resultado de una concentración. A esos
fines la Autoridad de Aplicación debe salvaguardar los principios de
legalidad (art. 14, CN), igualdad (art 16, 75, 19 y 23 CN) y de
razonabilidad (art 28, CN), todo con el corolario del derecho al debido
proceso y defensa, teniendo presente que el bien tutelado es el
bienestar general que se logra con la necesaria independencia de
conductas de los agentes del mercado.

Las concentraciones económicas y pautas para su control

Con la apertura de la economía producida en los años 90, la Argentina

pudo experimentar el reflejo del proceso de concentración resultante de
grandes adquisiciones y fusiones a nivel mundial. Así, hemos visto un
significativo reacomodamiento de los sujetos económicos. Ello fue el fruto
de las grandes fusiones y adquisiciones de empresas multinacionales entre
sí con el consecuente impacto en nuestro país.
En este contexto, el rol del Estado ha debido también aggiornarse. Se
justifica así el novedoso tratamiento, desconocido en la ley 22.262, que
prevé el control de las tomas de control de una o más empresas (art.
16
6º, LDC) a los fines de prohibir, si fuera el caso, aquellas
concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser
disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de modo que
pueda resultar perjuicio para el interés económico general (art. 7º,
LDC). El Capítulo III de la LDC, que, como dijimos, se inspira en los
modelos tanto europeos como estadounidenses, impone un mecanismo de
control previo o ulterior sólo cuando se dan alguno de los requisitos
resultantes del art. 8º de la LDC.
Además, nuestra ley, en concordancia con los postulados antedichos, a
diferencia del modelo brasilero de la ley 8884/84 no controla cualquier
conducta de concentración y, por tanto, las compras, fusiones,
transferencias, etc. sujetas a control previo se limitan a las que impliquen
toma de control (art. 6º, LDC). Para la LDC una concentración sólo se da
cuando conlleva una toma de control.
De esta forma, los meros acuerdos de cooperación o de pool (de compras,
de producción, de suministro, de distribución, etc.) no encuadran en el art.
6º de la LDC y quedan marginados de la obligación de someterse a control,
notificando tal acuerdo a la Autoridad de Aplicación, sin perjuicio de la
facultad de ésta de ejercer el control de las conductas que tales acuerdos
exterioricen y sus efectos en el mercado potencialmente afectado.
Por otra parte, si bien la LDC se refiere a la obligación de notificar actos de
la toma de control, tal adquisición del control debe ser de carácter definitivo
y no ocasional, como por ejemplo los contratos de colaboración empresaria
como las UTE y las Agrupaciones de Colaboración Empresaria (ACE)
reguladas por la Ley de Sociedades Comerciales. Al respecto cabe
recordar que aún antes de la sanción de la LDC, las ACE deben notificarse
por el Registro Público de Comercio, a la toma de razón de las mismas
conforme el art. 369 de la ley 19.550. Tal obligación de notificación no se
impone a las partes del contrato de agrupación en cuestión, las que no
quedan comprendidas por la regla general del art. 8º de la LDC.

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 Siguiendo los modelos en los que se inspirara nuestra legislación, cabe
reflexionar sobre el análisis que le cabe formular a la Autoridad de
Aplicación de la LDC al considerar supuestos de concentraciones
empresarias sometidas a su análisis en torno de los tres factores claves
que hemos mencionado precedentemente. Ello es así por cuanto cabe
concluir, al analizar la economía de la LDC que las pautas de juzgamiento
de las conductas punibles en general sirven también para evaluar las
tomas de control o concentraciones.
Con esta perspectiva, cuando hablamos de estructura del mercado
nos referimos a la cantidad de empresas que compiten entre sí en un
mercado dado, la dimensión de las mismas y las barreras a la entrada
de otros jugadores. Este último factor debe medirse o analizarse en
función de las reales posibilidades fácticas que ingresen nuevos agentes o
subsistan agentes existentes.
Cuando hablamos de conductas en el mercado nos referimos a los
mecanismos para restringir, prohibir o distorsionar la competencia, los
cuales no necesariamente constituyen mecanismos para disminuir la
competencia. Así es fundamental analizar la necesidad de inversiones muy
importantes o de resultado incierto como justificativos de actos de
concentración para preservar la conservación de la empresa. En este
aspecto, el monitoreo de conductas deberá centrarse en la identificación de
posibles prácticas corruptas (directas o indirectas) entre empresas.
Por fin, el resultado se mide en función de la naturaleza y dimensión de la
afectación del bienestar de la comunidad.
Como se ha podido observar el control que autoriza la LDC no es
sinónimo de prohibir fusiones u operaciones de toma de control. Ello
es así pues ha quedado demostrado en experiencias habidas en otros
países que no toda concentración económica supone reducción
dañosa de la competencia.

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 Por otra parte, es una verdad entendida en esta materia que poner en
riesgo la competencia es, en rigor, poner en peligro las condiciones
estructurales de la competencia.
Nuestra ley siguiendo en este aspecto de la materia el modelo de la
Clayton Act de 1914, induce a utilizar el concepto de poder de mercado y
ejercicio del poder de mercado. Esta conclusión resulta del art. 7º de la
LDC que no se apoya en el concepto de posición dominante que, como
vimos de los antecedentes europeos citados precedentemente, es el factor
determinante de los considerandos tenidos en cuenta en el derecho
europeo.
Debe enfatizarse, por tanto, que una concentración lejos de
constituirse en un instrumento indeseable en sí mismo, muchas veces
constituye un objetivo deseado para preservar la competencia en el
mercado, fuentes de trabajo y recursos productivos locales ante el
impresionante crecimiento de diversas empresas multinacionales,
que, localizándose en diversos territorios estratégicamente elegidos
buscan disminuir sus costos de producción y, a la vez, con
producciones en gran escala, poder vender sus productos con menor
margen compensando un más bajo precio con un mayor volumen de
ventas.
En la Argentina, el concepto que se venía usando es el de posición
de dominio -posición dominante-, concepto que subyace explícita e
implícitamente en los capítulos I y II de la LDC y viene de la ley 22.262;
pero en materia de concentraciones en lugar del principio de posición
de dominio se pasa al principio de poder de mercado. Como colorario,
con el test de poder de mercado una fusión o concentración
empresaria será pasible de ser prohibida únicamente si se prevé que
la misma puede derivar en una situación de ejercicio de poder de
mercado que traiga aparejada ya sea un aumento de precios o una
posible disminución de la calidad del producto o servicio o

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disminución en la necesidad de inversión en investigación y
desarrollo con perjuicio para el interés económico de la comunidad.

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