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SUMÁRIO

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação - CIP

Hespanha, Ant6nio Manuel.


Pluralismo jurídico e direito democrático. I Ant6nio Manuel Hespanha.-
São Paulo: Annablume, 2013.
320 p.• 16x23 em
i)
ISBN 978-85-391-0528:1
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1. Direito. 2. Teoria do Direito. 3. Globalização. 4. Democracia. 5. Sociedades
J Complexas. 6. Direitos Sociais. 7. Pluralismo Jurídico. 8. Direito Democrático.
I. Título.
) CDU 340.1
CDD 340
)

,
)

)
Catalogação elaborada por Ruth Simão Paulino

PLURALISMO JURÍDICO E DIREITO DEMOCRÁTICO


Apresentação ................................................................................ 9

Introdução ................................................................................. 17

Projeto, Produção e Capa


Coletivo Gráfico ~nnablume 1. Direito pós-estadualisra e legitimação democrática ................. 27
)
Imagem áa capa
) Fotografia de Arnaldo de Melo
2. Um pouco de história recente.
) As raízes do anti-estadualismo contemporâneo ....................... 39
Conselho Editorial
) Eduardo Penuela Canizal
3. Fatores de superação do modelo esradualista.
Norval Baitello junior
~ Maria Odila Leite da Silva Dias
Celia Maria Marinho de Azevedo
Questões emergentes .............................................................. 49
) Gustavo Bernardo Krause I. O paradigma estadualista do direito ................................... 52

,
Maria de Lourdes Sekeff (in memoriam) 2. A crise do paradigma "estadualisra", "legalista",
) Pedro Roberto Jacobi
Lucrécia D'Aiessio Ferrara "voluntaristà' e "cientistà' .. O advento da ideia de
"comunidade pluralista de direitos" .................................... 53


I• edição: fevereiro de 2013

«:> Ant6nio Manuel Hespanha 4. O que é direito? Entre uma ambiciosa especulação e
) ANNABLUME editora. comunicação
um modesto realismo ............................................................ ,59
) Rua M.M.D.C., 217. Butantã
05510-021 . São Paulo. SP. Brasil 5. Uma revisão da teoria pluralista das fontes de direito .............. 75
) Tel. e Fax. (5511) 3539-0226- Televendas 3539-0225
www.annablume.com.br
) 6. O elenco das fontes de direito ................................................. 85
) 1. O direito comunitário ....................................................... 87
)
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2. Direito internacional ........................................................... 93 2. Governação pluralista e feitura das normas ....................... 233 {)
3. O direito dos negócios ........................................................ 96 3. Conhecer para regular ...................................................... 238
4. A doutrina ........................................................................ I 03 (J
4. Teoria da constituição ....................................................... 246
5. A jurisprudência ............................................................... ! 06 4.1. Primado da constituição e pluralismo ........................ 247 {J
6. O costume ........................................................................ 107 4.2. O que é a constituição global de uma (;
7. Os códigos de boas práticas .............................................. 109 ordem jurídica pluralista? .......................................... 257
8. A lei ................................................................................. 112 (;
5. A interpretação ................................................................. 268
5.1. a pluralidade de sentidos ........................................... 269 {/
7. Pluralismo e democraticidade do direito ............................... l15 6. Mecanismos de redução da equivocidade no
I. Democraticidade, autoridade, prudênciâ, argumentação ....... 121 (,
paradigma estatalista. A interpretação ............................... 271
2. Democraticidade e alargamento dos espaços de normação ....... 130 7. Mecanismos de redução da equivocidade na {
3. Democraticidade e feitura das leis ..................................... 136 sociedade pós estatalista. A interpretação .......................... 272
4. Democracia e pluralismo. Conclusão ................................ 138
(
7.1. Os limites da interpretação ........................................ 277
5. Apêndice: questões e respostas .......................................... 143 (
7.2. A interpretação paradoxal .......................................... 279
7.3. Conclusão·................................................................. 280 (
8. Os fundadores ...................................................................... 151
(
Epílogo ..................................................................................... 283
9. O realismo jurídico {exposição e objeções) ............................ 155 (
1. As escolas realistas- o porquê de um nome ...................... 157 Glossário .................................................................................. 289 {
2. O realismo de Herbert L. Hart (1907-1992) .................... 161
3. Norma de reconhecimento e primado da constituição ...... 173 Bibliografia ............................................................................... 293 (
4. Princípios e regras .......... :................................................. 175 {
5. Princípios e política do direito .......................................... 180 fndice analítico ......................................................................... 311
(
1O. A pluralidade dos direitos como espelho da {
pluralidade das esferas de comunicação social ....................... l83
(
l..A esfera comunicativa do direito ....................................... 194
l
11. Autonomia e contextualidade dos sistemas de direito .......... 207
1. O direito como fator de segurança .................................... 210
t
2. A teoria dos sistemas auto-poiéticos .................................. 212
(
3. Aupoiesis, globalização e estadualismo ............................... 216 (
(_·
12. A dogmática jurídica no contexto pluralista ........................ 221
1. Limites da regulação estadual e limites do direito ............. 228 c{·

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l APRESENTAÇÃO
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I CORREU-ME ESCREVER ESTE LIVRO AO VER COMO, JÁ NA
)
)
O segunda década do sec. XXI, se continuam a publicar
"introduções ao direito", como se estivéssemos nos me-
ados do sec. XIX, senão antes.
) Creio que a maior parte dessa literatura assenta no suposto de
que o direito é um produto do Estado. Isto também não era verdade
)
há 200 anos; mas, ao menos, correspondia ao imaginário dominan-
) te entre o comum dos juristas e- simplificando bastante as coisas
-ao que os tribunais decidiam. Sobretudo a partir do momento em
J que surgiram c6digos e se estabilizou a lei feita pelos parlamentos
J (ou, por delegação destes, pelos governos), o direito passou a ser
) identificado com a lei, pelo menos para os juristas menos inquietos.
Hoje não é assim. Claro que também há juristas mais simplistas
) que continuam a considerar que o direito resulta das leis do Estado.
} E também, na opinião pública menos atenta, há quem continue a
) atribuir ao Estado a responsabilidade exclusiva pelo direito. Mas há
já muitos sinais, na opinião especializada e na opinião comum, de
) que o Estado o controla cada vez menos. Na Europa, assistimos à
t vaga do direito comunitário que, reconhecidamente, já tem muito
pouco de estadual. Mas, em geral, vemos aceitar como obrigando
) juridicamente coisas tão diversas como as "leis do mercado", os usos
) dos neg6cios, as boas práticas relativas ao ambiente e a outras coi-
) sas, as ~ormas da deontologia médica, os regulamentos internos do

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mundo desportivo, muitas normas técnicas, etc. E, no presente con-
com o seu reconhecimento se perca um grau mínimo de integração f
texto da crise financeira e económica da Europa, há muita gente
que aceita e ativamente defende que a necessidade faz direito, um
das normas que regulam a nossa vida em comum - i.e., sem que te- f
nhamos por isso que viver num caos de direitos, que é o mesmo do
direito que alguns constitucionalistas já consideraram como cor- que viver sem direito. (
respondente à verdadeira constituição. (
Também do ponto de vista da política do direito- e da política
.Independentemente do que dizem as leis, muitos creem gozar
tout court - o pluralismo levanta questões cruciais. Se generalizar-
de direitos e estar obrigados a deveres que decorrem da dignidade f
mos o conceito de direito a todas as normas efetivamente vigentes
humana, dos imperativos da solidariedade, dos valores culturais ou {
na comunidade, estamos, por um lado, a renunciar à capacidade
religiosos, da tradição, das práticas da vida diária. E o que é certo
inovadora, programática e corretiva do direito, aceitando como jus- (
é que isso vem sendo, cada vez mais frequentemente, reconhecido
to tudo aquilo que vigora. Por outro lado, deixámos de exigir ao
pelos tribunais ou por outras entidades que caucionam as nossas
direito algo que está no centro da cultura contemporânea: que. o .
{
pretensões jurídicas ou nos impõem determinados deveres.
direito traduza as aspirações generalizadas da. comunidade, que seja (
. Ou seja, este livro trata de algo de que muitos juristas só agora,
a vontade do povo, que reconheça o princípio democrático.
paradoxalmente, se dão conta: a pluralidade de direitos numa mesma {
Neste plano da polftica do direito, tocamos em questões ainda
comunidade. Paradoxalmente, repito, porque, se se apurarem as coi- i{
parcialmente em aberto. Nem tudo o que vigora como norma tem
sas com rigor e profundidade, este fenómeno é uma constante, mais
que ser justo. Porém, de que critérios seguros dispomos. para avaliar (
visível ou mais encoberta_, da história do direito ocidental, se não de
da justiça das normas ? Seguros, possivelmente, nenhuns. Mas este
todos os direitos. Por isso, a nossa primeira atitude á apenas a de cons-
rem sido um problema de sempre na história do direito. E, quando (
tatar algo de que há suficiente evidência. Seguidamente, terá que se ir
momentaneamente se pensou que não o era e que existiam padrões ([
mais longe, colocando questões decisivas tanto à dogmática jurídica,
certos e seguros de justiça- como a ordem divina, o poder da razão
como ã: política do direito. (
ou a autoridade carismática dos juristas - o que daí resultou foram
Que haja um só direito, o do Estado, ou que convivamos com {
· culturas jurídicas autocráticas ou autoritárias, contra as quais a sen-
vários, surgidos em vários níveis da vida, não é indiferente quanto
sibilidade comum se revoltou. A evocação desta sensibilidade co- (
aos saberes e técnicas intelectuais com que os juristas lidam com o
mum coloca, no entanto, outra questão indecisa- a dos modos de
direito - como o identificam, como o avaliam, como o interpretam, (_
identificar a sensibilidade comum, o sentido comunitário de justiça.
como o aplicam. Saberes e técnicas estes que costumamos designar
A organização democrática da sociedade oferece uma resposta para (
por dogmática jurídica- a teoria da prática do direito. Daí que, de-
isto. E, embora a democracia tenha muitas imperfeições e possa ser
pois de chamarmos a atenção para a nova configuração do direito,
manipulada de muitas maneiras, a própria etimologia da palavra- o (
tentemos mostrar porque é que a dogmática jurídica corrente - ade-
quadà ao modelo de um direito único, o direito do Estado - não
governo do povo - nos fornece uma linha de orientação, deixando t
embora muitos detalhes em aberto: a sensibilidade comum há de
pode servir para trabalhar com uma ordem jurídica feita de muitos
corresponder àquilo que se manifeste como mais consensual, mais ~
direitos. Nomeadamente, porque esta ordem põe problemas novos,
o mais evidente dos quais é a necessidade de saber acomodar entre si
igual, mais estabilizador das relações comunitárias, mais inclusivo, l
menos irritante oU fraturante. Cada uma destas expressões abre, é (·
estes vários direitos, sem os reduzir artificialmente à unidade- i.e.,
cerro, mais questões difíceis. Porém, aceite o princípio, é possível
sem que eles percam a sua especificidade -, mas também sem que (
ponderar, tentativamente, as alternativas quanto à forma de lhe dar
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realização. Dir-se-á que esta resposta sabe a pouco; a isto apenas se gr~pos - pr~fissio~ais, etários, culturais, étnicos ou religiosos - que
pode responder, como alguém já o fez em relação à democ.racia, que, terao narranvas dtferentes acerca do que é direito, de quem 0 es-
com todas as insuficiências, é a melhor resposta de que dispomos. tabelece, de que coisas ele proíbe ou permite, em que âmbitos ele
Esta resposta pouco forte, modesta e dubitativa às perguntas so- afeta as vidas de cada um e em que medida é que cada um de nós 0
bre a justiça e sobre a democracia conduz a uma terceira resposta pode afetar a ele. Por isso, este pluralismo jurídico a que nos referi-
sobre a natureza do direito: o direito não é uma coisa que exista mos, antes de ser algo que surgiu nos nossos dias, por circunstâncias
por si e em si. Mas antes é algo que só existe porque alguém (algum particulares dos tempos e das políticas, é antes algo de sempre, pois
grupo) fala dele, o designa, o refere, dando-lhe um determinado tem a ver com a maneira de ser dos próprios grupos humanos- a
conteúdo e delimitando-lhe um determinado campo de aplicação sua diversidade de maneiras de ver o mundo, as relações dele com
no plano da prática social. Isto quer dizer que, para vários grupos de os homens e as que os homens mantém entre si. Ibi societas, ibi iura
interlocutores, pode haver vários direitos. E que, por isso, o mundo (agora, no plural). .
da vida pode ser contado diversamente do ponto de vista do direito, No entanto, um direito regula um espaço de convívio, de aco-
pode ser objeto de várias narrativas jurídicas, cada u111a das quais modação de expectativas, de compatibilização de interesses. Por
dando relevância a factos e comportamentos diferentes, e aplicando isso, realizar o direito da comunidade por sobre os direitos dos ·gru-
a uns e outros diferentes avaliações jurídicas. pos pressupõe uma intenção fundamental de procurar conciliar a
O que acaba de ser dito não é nada de muito extraordinário. atenção a uma pluralidade de ordens jurídicas com o prindpio cen-
Foi dito e redito pelos li?guíscicas e pelos estudiosos do discurso tral do republicanismo de que a cidade deve ser regida pela vontade
e da literatura desde há mais um século, quando eles concluíram comum do povo. E que, portanto, sem prejuízo da atenção a muitas
que não há objetos fora da linguagem ou dos discursos; e que, pelo narrativas jurídicas, tem que resultar- como se disse antes - um
contrário, são aquela e estes que criam os objetos a que se referem. "género narrativo" que seja consensual na comunidade; no qual ela
Com isto, ficou claro que pode haver muitos discursos diferentes confie, que estabilize os cálculos de vida da generalidade das pessoas.
que evocam o mesmo objeto; por exemplo, a liberdade, a honra, Os dilemas desta intenção constitue!D mais uma manifestação
a família. Mas sob esta idêntica capa fonética podem estar a ser de -uma das tensões mais notórias na civilização atual. Estamos
referidos conteúdos de sentido muito diferentes. Aplicada ao di- conscientes da irredutibilidade das nossas diferenças e da tragédia
reito, esta ideia de evanescência da "realidade"- que trata o direito que consistiria em reduzir esta diversidade do humano. Porém, vi-
como um efeito de linguagem, um modo de dizer, uma forma de vemos num mundo só, num espaço que a globalização ·e a facili-
narrar a vida- parece estranha a muita gente, que tende a crer que dade das deslocações vai tornando aparentemente mais pequeno,
o direito é uma coisa que está aí, objetivamente, concretizado em numa vida em que a especialização crescente obriga a contar mais
coisas tão materiais como os códigos, as decisões dos juízes, com os com os outros. A questão é, então: como podemos compatibilizar
seus apêndices policiais e prisionais. De tal modo que, sobre este a preservação das diferenças com a inevitabilidade de interação e
direito-objeto só poderia haver uma versão correta, embora possa de solidariedade social? No direito, a questão põe-se n~s mesmos
haver muitas deturpações, muitas conceções erradas, muitos abu- termos. As comunidades complexas, variegadas e entrelaçadas em
sos. Falar de narrativas jurídicas é, então, apontar para a natureza que vivemos multiplicam as regulações, as versões do direito, com as
inevitavelmente plural do(s) direito(s) numa mesma comunidade, suas permissões e interdições específicas de cada uma; inconsisten-
por muito integrada que ela possa parecer. Pois nela sempre haverá tes umas com as outras. Cada uma delas autorizando ou proibindo

12
13
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comportamentos, que a outra trata diferentemente. O que uns gru-
construídas, na natureza (leal ou enviesada) dos consensos sobre que f
pos acham ser um uso das suas faculdades jurídicas outros acham
assentam. Em todo o processo, as capacidades de observar sempre-
que é um abuso. o que uns pensam dever fazer outros acham que é f
conceitos e de perceber a complexidade do que se observa são centrais.
apenas uma possibilidade, não obrigatória. O que uns acham que é
E,. a partir deste diagnóstico, tem que se ir avaliando da legitimidade {
uma manifestação de egoísmo ou de ganfulcia outros creem ser um
direito seu- mesmo um direito fundamental.
de cada versão setorial do direito, afinando cada uma delas por meio t
de consensos mais refletidos e mais justos e, ao fim, compondo tudo
No entanto, a sobreposição complexa de todos em espaços par- (
num modelo em que os créditos de cada uma dependam do modo
tilhados pressupõe consensos quanto às regras de conviver. Con- (''
como ela mostra capacidade de ter etn conta as outras e de se integrar
sensos, porém, há muitos. Evitando qualificativos que dependam
num modelo que articule consensualmente todos os direitos. (
das valorações de cada um ..: como consensos justos e consensos
Não se trata de um processo rápido, nem suscetível de ser leva-
injustos -, fiquemo-nos em que há consensos mais sustentáveis do
do a cabo exclusivamente por juristas com recurso aos seus saberes
(
que outros. Consensos obtidos por imposição, por silenciamento de
dissidentes, por manipulação, por simplificação e superficialidade
especializados. Muito pelo contrário. Trata-se de um lento processo t
de experimentação, erro e correção. No qual nem é certo que os
do debate, são possíveis e, até, frequentes. Mas, como não é possível (
juristas desempenhem um papel de protagonistas, porque, como se
que poucos enganem ou violentem muitos, por muito tempo, tais {
verá, muitos dos saberes usuais dos juristas poderão constituir an-
consensos enfraquecerão à medida que o diálogo comunitário se for
tes obstáculos do que instrumentos úteis. Sobretudo porque aquilo (
tornando mais inclusiv~ e reflexivo. Em contrapartida, consensos
que eles têm por assente e que, frequentemente, resistem a repensar,
formados a partir de um diálogo alargado, participado e que reflita (
faz parte de um saber datado, com mais de dois séculos de idade,
sobre complexidade das coisas, têm muito mais condições para se-
referido a um modelo de poder que não é o de hoje. Mostrar o {
rem duráveis, embora não definitivos.
envelhecimento deste saber é, confessadarnente, um dos objetivos
O direito dos direitos, a norma que permita encontrar arranjos deste livro 1• (
harmónicos dos vários direitos que partilham o espaço comunitário,
(
deve justamente promover consensos estáveis e estabilizadores entre
eles. A.M.H. ((
O problema está em como construir uma versão do direito que {
seja consensual, de uma forma sustentável. Para ser consensual, ela
não poderá pôr em causa a diversidade das narrativas jurídicas seto- (
riais. Para ser sustentável, ela tem que se estabelecer sobre um con- '(
senso em que todos participam em igualdade de condições e que ser
construída, não sobre uma sociedade abstrata e irreal, mas sobre as ~
sociedades concretas que são as nossas, a partir de processos viáveis, (
1. Sem preocupação de exaustividade, indicam-se alguns locais interessantes da
praticáveis, que estejam ao alcance das instituições existentes. Esta
versão comum (republicana, da respublíca, no seu conjunto) do direi-
internet, onde se podem encontrar oficinas de um novo direito: http://www. l
lawa.ndsociety.org/ (Law and Society Association); http://www.hiil.org/ (Ha-
to tem que assentar numa observação complexa das nossas sociedades gue Institute for rhe intc:rnationalization ofLaw); http://www.lawofi:hc:furure. ll
e das. narrativas jurídicas nela vigentes, no modo como elas têm sido org/ ui/ cms/fck-uploaded/documems/LOTFLSto2030complete041 O11 defl.
{
pdf (Law Scenan"os to 2030). •·
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) INTRODUÇÃO

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)

,• COMO SERÁ UM DIREITO POS-ESTADUALISTA?

,• • Ao ler o que se diz do direito no início deste milénio, damo-


nos conta de que conceitos em torno dos quais girou toda a
teoria política e jurídica durante os séculos XIX e XX tendem
a desaparecer e a ser substituídos, quando se trata de respon-
t
der a questões centrais sobre o âmbito, a fonte e a força das
J normas que regulam a vida em sociedade:que é direito?;
J quem diz o direito ?

,
)

)


quem diz quem diz o direito?
que âmbito tem o conjunto de normas jurídicas provindas do
Estado?
qual a força destas em relação a normas jurídicas de outras
origens?
)
) Antes, tudo isto parecia claro. O direito era o conjunto de normas
emitidas pelo Estado. Era, portanto, o Estado quem o dizia. Embora,
J
,
eventualmente, o Estado pudesse admitir normas jurídicas com outra
t origem (v.g., o costume, a doutrina dos juristas, normas deontoló-
gicas de certos grupos profissionais), para que estas fossem normas
jurídicas, garantidas pela força do Estado, era preciso que este expres-
) samente as reconhecesse como tal. Assim, o direito do Estado era todo
~ o direito ou, pelo menos, dispunha, de forma absoluta, sobre o que
)
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era direito. Isto porque o Estado era tido como sendo a única enti- ..
gras da arte" (dos médicos, da comunidade académica ou cient.Üica)
-; naquilo que é considerado como correto em certo ramo de ativi-
,.,
{

dade com legitimidade para dizer o direito. Havia, é certo, opiniões


dade - as "boas práticas" (na administração pública, na escola, nas 'f
diferentes sobre a origem desta legitimidade. Mas, a partir dos finais
relações entre uma organização e os seus utentes); nas normas que são
do sec. XVIII, a opinião mais corrente, embora não única, era a de
estabelecidas pelas organizações representativas de um setor específico f
que essa legitimidade dos Estados para impor normas aos cidadãos (
do trato social (normas de "autorregulamentação": no desporto, na
resultava de este ser o produto da vontade dos mesmos cidadãos, ex-
regulação da concorrência, da atividade bancária ou, mais latamen-
pressa pelos 6rgãos que oficialmente os representavam (em primeiro ~
te, financeira; da comunicação social, da internet, na distribuição do
lugar, pelos parlamentos, em quem residia, por isso, o poder de fazer (
espetro de frequências de comunicação radiof6nica); nas normas de
as leis que compunham o direito do Estado). O poder normativo de
direito supra estadual (estabelecidas ou hão por tratados entre os Esta- {
cada Estado era restrito à Nação que ele representava (ou corporiza-
dos); nos consensos e acordos que as pessoas estabelecem entre si para
va). Fora do direito dos Estados-Nação apenas existia aquele que estes
regular relações entre elas {contratos, cláusulas de arbitragem, acordos (
estabelecessem uns com os outros (direito internacional). {
tácitos ou estabelecidos pelos costumes ou por rotinas); nas rotinas e
Hoje, tudo se tornou menos nítido e mais complexo. Ao Estado
usos comuns e assentes; na comunidade de especialistas em direito
contrapõe-se uma sociedade que parece produzir normas diretamente, (
(a doutrina, o direito "contra maioritário", etc.).
sem necessitar da mediação oficial; à unidade do Estado contrapõe-se (
O direito não é mais uma coisa do Estado, mas também pare-
a dispersão de centros de poder normativo; às Nações, distintas e iso-
ce deixar de ser a expressão da vontade de um povo, como cria o (
ladas, contrapõe-se a "so.ciedade global" de todas as nações, ultrapas-
melhor da tradição democrática. Primeiro, porque, neste mundo
sando as fronteiras dos Estados e pouco atenta ao recorte oficial das {
globalizado, já não é nada fácil (alguma vez o foi?) saber o que é
fronteiras; à unidade de cada um dos vários dos direitos, contrapõem-
"um povo"; depois, porque, neste mundo atomizado e muito atento (
se direitos com diversos centros aut6nomos produtores de normas,
à diferença, mal se pode já imaginar que um povo (seja isso o que
desprovidos de coerência, sobrepostos, combinando normas de vali-
for) possa ter uma vontade, e não muitas e voláteis vontades, depen-
{
dade apenas local com outras que valem a um nível translocal, global.
dendo de cada grupo (de género, de idade, de região, de cultura, de (
O Estado tende a deixar de ser considerado quer como a origem única
estrato social, de interesses); finalmente porque se pensa que, por
do direito quer como a fonte da sua legitimação última. Mesmo nos (
ventura, a vontade não vence tudo, que há constrangimentos que
Estados democráticos, em que a vontade do Estado é tida como re-
se lhe impõem; e que, mesmo que fosse líquido o que é "o povo" e ((
prese_ntando a vontade dos cidadãos e, por esta via, a fonte última de
o que é que ele tinha querido, não seria possível impor isso a· certas (
regulação das relações dos homens em sociedade, tende a pensar-se
outras normas e consrrangin1entos do mundo.
que essa vontade comum - ou da maioria - não regula tudo, nem
Assim, lidar com o direito de hoje, descrevê-lo, ensinar a traba- l
reguia de forma soberana- indisputada- aquilo que regula.
As pessoas -juristas ou leigos - parece tenderem a procurar o
lhar com ele, fazer a sua teoria, implica tomá-lo como ele de facto
é nos nossos dias. E, consequentemente, ter sempre presente que o
t
direito "autêntico" noutros lugares: na organização da vida corrente
direito é um fen6meno mutável nas suas fronteira, plural nas suas i
(por exemplo, na vida das famílias, nas regras comunitárias do conví-
vio quotidiano); nas práticas estabelecidas ou nasinevitáveis leis dos
fontes de criação ou de revelação, complexo na sua lógica interna, l
não consistente nem harm6nico nos seus conteúdos, e, finalmente,
negócios (v.g., as "leis do mercado'', a nova /ex mercatoria); nas regras
nada afeito à um saber que pretenda certezas e formulações seguras ~
geralmente seguidas em certo setor de atividade- as chamadas "re-
4..
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e não opináveis. Em suma, trabalhar com o direito exige que se
assuma que ele é algo de "local" 1; de plural2 , de equívoco, sujeito a
que as leis do mercado, a liberdade de indústria, de propriedade e
t controvérsias ("opinável", "argumentável") e ao convívio e à disputa
de comércio levam, automaticamente, ao maior bem-estar coletivo
e às _regras de convivência mais adequadas para chegar a esse estado;

'J
)
com outras ordens normativas.
A preferência por um ou outro ponto de vista sobre o que é o
direito tem, naturalmente, que ver com crenças religiosas, orientações
por Isso, creem que o Estado não deve regular quase nada, devendo
limitar-se a garantir que esses vários aspetos da liberdade de escolha e
de :çã~ .efetivamente vigoram. Em qualquer dos casos, uma regulação
ideológicas, sistemas filosóficos, disposições da sensibilidade. Quem

,
J

)
creia que as normas para lidar consigo e com os outros estão fixadas
pela religião achará, normalmente, que o direito do Estado não é o
único e muito menos o Ultimo critério para avaliar a licitude dos nos-
arb1trana do Estado, além de ilegítima, seria inútil, pois a natureza
das coisas, os impulsos naturais do homem ou a vontade divina não se
deixam contrariar duradouramente ("Chassez le naturd, il reviendra
au galop"). Os que aderem a uma conceção purarhente individualista
sos componamentos. Os cristão pensaram, durante muitos séculos, da sociedade tendem a identificar com direito principalmente aquilo.
) que a Bíblia e os mandatos da(s) Igreja(s) valiam por cima do direito que provém de acordos entre sujeitos de direitos, com um pequeníssi-
dos poderes temporais; uma substancial parte dos muçulmanos pen- mo número de restrições, introduzidas para proteger interesse de ter-
} sam o mesmo, o mesmo acontecendo com muitos judeus e, até, com . ceiros ou, em casos muito contados, interesses gerais da comunidade
) alguns fundamentalistas cristãos. Por sua Vfa., aqueles que creem que (cláusulas de ordem pública, impostas pelo Estado, e pouco mais).
as instituições humanas têm uma natureza (a natur~ da sociedade, a Autores respeitados têm realçado como esta vaga anti-estadua-
)
naturfa.a da família, a naturfa.a dos contratos, a naturfa.a do mercado) lista, que sublinha as deficiências do modelo estadual de governo e
) ou que acham que pod~mos conhecer por especulação intdectual o administração e enaltece modelos de governação não estadual, tem
) que é justo ou injusto na organização da vida em comum também profundas raízes ideológicas. Por um lado, ela rejeita sem grande
pensarão que essa natureza ou essa reflexão sobre a justiça hão de reflexão ou preocupação qualquer projeto de aperfeiçoamento da
J poder valer por cima daquilo que os parlamentos ou os governos de-

,
governação pública; depois, parece só se preocupar com a ineficiên-
) mocráticos decidem ser lei. Os liberais em economia têm por certo cia da ~dministração pública civil, mas não já da militar, apesar do
que hoJe abundantemente sabemos sobre o seu despesismo, a sua
irracionalidade, a opacidade do seu funcionamento 3; depois ainda,
) 1. A ideia de sabres ou normas "locais", enraizados numa cultura, foi vulgarizada dá como assente a bondade da governação não estadual, mesmo
) por Oifford Qames) Geenz (1926-2006), um famoso antropólogo americano, quando a experiência quotidiana torna manifestas as múltiplas irra-
cuja teoria social tem influenciado outros saberes na área das ciências sociais e cionalidades e egoísmos da governação empresarial- a atomização
) humanas (The lntnpretation ofCultures, N. Y., Basic Books, 1973; Local Know-
ledge: Further Essays in lnterpretive Anthropology, N. Y., Basic Books, 1983; "An- do mercado; a sua manipulação gananciosa e corporativa; a violação
) ci-Anti-Rdativism", American Anthropologút, vol. 86. 2 (1984), pp. 263-278.
) Informação rápida: http:// en. wikipedia.orglwiki/Clifford_Geertz).
2. Na minha obra histórico-jurídica e jurídica, tenho insistido muito nisto: v. 3. Ela inventa motivos para guerras, realiza enormes desperdícios na condução des-
~ Cultura jurldica europeia. Síntese de um milénio, Almedina, 20 12 (nova ed. tas, perde-as; mantém obscuras ligações a interesses industriais e comerciais; não
modificada), 3.1. Dando conta das perplexidades causadas pelo conceito, Id., é transparente na gestão do pessoal militar; exime-se a análises custos-benefícios
) "Estadualismo, pluralismo e neorrepublicanismo- Perplexidades dos nossos com argumentos, pouco controláveis ou ideológicos, como "os interesses nacio-
) dias", em Amônio Carlos Wolkmer et al., Pluralismo jurldico. Os novos cami- n~~"· "o prestlgi? ou a honra do pais", etc.. O estado de graça da administração
nhos da contemporanridade, São Paulo, Saraiva, 2010, 139-172. militar só se explica face ao contexto ideológico desta desafeição por certo Estado,
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21
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das leis da concorrência pelo favoreciment~ e compadrio; o desper- (
....·.. passadas, outras surgidas no seio de comunidades e de culturas que
dício; o sacrifício do interesse geral; a insensibilidade a interesses
valorizam a consciência da difetença, as múltiplas modalidades co- f·
coletivos; a complacência com proéessos de arbitragem pouco in- munitárias de auto-organização, a regulação espontânea da vida
clusivos e cegos em relação aos interesses gerais4 ; por fim, reduz a
quotidiana. E, por isso, pensar a governação e a normação fora do f
bondade da governação a uma eficiência puramente economicista,
a curto prazo e cega para objetivos estratégicos, nomeadamente de
Estado seria sempre necessário para dar conta do que realisticamente t
se passa hoje nestes domínios.
natureza coletiva5• Ainda que o pluralismo neoliberal costume con- (
Também devemos estar conscientes de que a adoção de uma
verter-se paradoxalmente em centralista e absolutista quando se tra- {
ou outra das perspetivas origina diferentes distribuições de poder
ta de f~rmas subalternas ou alternativas de ·pluralismo6 • Na verdade,
na sociedade. A preferência pelas leis do mercado favorece aqueles (
o reconhecimentô de que o direito se manifesta de forma plural não
que podem aproveitar melhor as vantagens da livre iniciativa-
tem a ver apenas com esta vaga ideológica neoliberal. Vale também industriais, distribuidores, comerciantes, financeiros - e ditar leis
(
para formas não estaduais de manifestação do pluralismo político aos mercados (grandes grupos económicos, setores cartelizados ou (
e jurídico de outras origem e natureza, algumas vindas de épocas
monopolistas). Em contrapartida, os consumidores- condiciona•
{
dos pelo seu poder de compra, pela manipulação da publicidade,
pela deficiência de organização -, os trabalhadores - dependen- {
4. U~a lei recente do governo português (Lei n. 0 63/2011, de 14 de Dezembro) tes da existência e condições de emprego, que não dominam; os
sobre arbitragem inclui ~ possibilidade de anular uma sentença arbitral con-
t(
ambientalistas -dificilmente organizáveis, apelidados de utopistas
trária à "ordem pública internacidnal do Estado português". Mas a Associação (
Portuguesa de Arbitragem tinha antes considerado que mesmo uma genéri- pelos "industrialistas" e contrapostos aos alegados impossibilida-
ca cláusula de salvaguarda da "ordem pública" alargava "consideravdmente des e perigos de contrariar as leis do mercado -; todos eles perdem {
a anulabilidade das sentenças arbitrais definitivas", tendo a consequência de normalmente com o reconheciment~ deste primado do direito
"&agilizar as decisões arbitrais definitivas" e diminuindo a "confiança na arbi- dos neg6cios. A irracionalidade dos mercados- facilmente cons-
(
tragem que se deveria e pretenderia dar!" (em "Alguns exemplos dos proble-
mas causados pelas infelizes alterações de redação do Projecto da APA pela
tatável - e a desigualdade dos vários agregados que participam {
neles repercute-se na desigualdade dos benefícios que os diver-
proposta 48/X.I apresentada pelo Governo à Assembleia da República, http:// I(
arbitragem.pt/noticias/exemplos.htm). V. adiante n.l3. sos grupos sociais tiram de um direito decalcado sobre as "leis
5. Tema muito bem documentado e argumentado em Ezra Suleiman, Disman- naturais, do mundo dos negócios. Em contrapartida, um direito (
tling dnnocratic Staus, Princeton, cit.s, 2003. Num plano documental e fic- estabelecido por um poder estadual democrático, em que todos
cional, cf. o notávd documentário lnside Job- A Verdade da Crise, (2010), de {
Charles Ferguson; ou o romance Jonathan Franzen, Freedom, cit., 2010. Do
pudessem participar num plano menos desequilibrado, poderia
ponto de vista mais estritamente econ6mico, pois a falta de pensamento es- corrigir alguns destes enviesamentos, distribuindo o poder social l
tratégico é, mesmo neste plano, disfuncional: Jane d'Arista, The evolution of de forma menos desigual. Como este ideal de um Estado que ex- l
US Finance (voL IL· The Evolution of U.S. Finance: Vólume 11: Restructuring prima, de forma transparente e autêntica, a vontade popular está
Institutions and Markets), cit. 1994. Entrevista em (http://www.youtube.com/ longe de ser conseguido 7 , o que se pode dizer é que o direito do d.
watch?v::::PNbgvybOo-1); Susan Strange, Casino Capitalism, cit., 1986.
6. V.g., a "Europa do Sul", o "mundo muçulmano", os ambientalistas, a "eco-
(
n.omia alternativa", o mundo do trabalho, os consumidores, as organizações
e movimentos solidaristas (sempre que resistem à absorção na lógica orga-
l
7. E está-lo-á cada vez mais, se as propostas de desmantelamento ideológico do
nizativa dominante). Estado continuarem dominar. (

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22
23 «.
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Estado exprime, seguramente, pontos de vista das elites políticas, 11
comum dos cidadãos • Assim como os dois modelos, estadualismo
embora estes pontos de vista tenham que ter, num Estado repre-
e. .pluralismo, têm impacto nestas questões de distribuição do poder,
sentativo, alguma relação com a vontade popular que (de alguma
tem-no tamb~~ no plano da acessibilidade ao direito e, por isso, da
forma) designa essas elites. Feitas as contas, o direito do Estado é,
sua democrat1c1dade. Daí que este seja também um aspeto a ter em
apesar de tudo mais identificável, transparente e sindicalizáv~l do conta ao avaliar um ou outro modelo.
que o direito anónimo das entida~e~ fácticas do mun~o da v1da.
Por fim, é de notar que um due1to estadual, conndo em fon-
a. Posto isto, passemos rapidamente em revista as principais
tes facilmente identificáveis, é mais claro e acessível do que direitos
co~sequências ~ue têm sido relacionadas com este novo pa-
dispersos por normas de origem diversas e "com dive~sas fon.te~ d~
radigma p/uralzsta ou pós-estadualista do direito. O direito
manifestação. Por isso, quando se tratou de democratizar o due1to
oficial ou do Estado (leis, regulamentos oficiais), bem como
-quer isso decorresse da ideia religiosa de que todos os homens ~ão
a sua realização oficial (justiça oficial), constituiriam modali-
irmãos e, como tal, devem participar por igual na regulação da v1da
dades periféricas (ou marginais) e subordinadas de realização
em comum8 , quer isso decorresse de ideologias democráticas quan-
da ordem social [the /aw in the books, para usar uma expressão
do ao modelo de governar bem a sociedade9 -,sempre se buscou
tradicional], muito diferentes daquela constelação de normas
uma forma de evitar que um grupo setorial de profissionais - na-
-de várias origens e com diferentes graus de intensidade (''de
turalmente buscando também beneficiar-se a si mesmos - tomasse
força") -que efetiva e primordialmente regem uma sociedade
para si o monopólio da_ autoridade d~ ':dizer o .di~eito". E, assim~ [law in action, everyday life law].
todas as soluções que procuraram obJetivar o d1re1to ou numa le1
b. A mobilidade do mundo de hoje não daria aos processos es-
escrita, clara e geralmente conhecida, ou em normas de outra na-
taduais de criação de direito tempo para acompanhar os rit-
tureza identificáveis de forma objetiva 10 tiraram poder aos técnicos
mos das. m.udanças e da complexificação das sociedades, pelo
especializados de direito, aos juristas; em contrapartida, d~r~m-l~es
que o d1re1to do Estado estaria condenado a chegar sempre
poder todas as conceções de direito que fizeram deles os umcos m-
atrasado em relação aos estados de coisas a regular.
térpretes de uma ordem escondida, obscura e complicada para o
c. A glob~ização {sobretudo dos negócios, mas não apenas essa)
apontana forçosamente para uma ordem jurídica suprana-
cional, tendencialmen te global.
d. O ~esajustamento e a lentidão do direito (e da justiça) esta-
8. Ideia muito presente em Lutero, que propunha códigos simples e claros, de
forma que cada um pudesse conhecer diretamente o direito (tal como a. ~~blia)
e pudesse libertar-se de mediadores indesejáveis (o~ juriscas- pa.ra.o direitO-; ~uals corroeria a s~a acei.rabilidade pelas pessoas, que progres-
as Igrejas- para a religião). V. Massimo Torre, ••Junstas, maios cnsttanos. Abo- SIV~mente os cons1deranam como alheios à vida,· impostos à
gada y ética jurídica, en· D~r~chos y lib~rtades. Instituto Bartolomé Las Casas, sociedade de forma autoritária e artificial, dando a impressão
8(2003), 71-108 (cf. http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/3714/l/DyL-
2003-VIII-12-Lao/o20Torre.pdf).
9. Foi o que levou as revoluções dos finais do séc. XVII~ {~o~ea~amente, .a
Revolução Francesa) a promover a submissão de todo o direuo a le1 e a orgaru- 11. Tratei deste tema ao longo de Cultura jurfdica ~ropda [. ..], cic., miiXim~ caps
zação de códigos claros e que abrwgessem todo o direito (cf. António Manuel 5.5., 6.4, 8.2.1.1, 8.6.4.2; central, sobre o poder social dos juristas nos dias
Hespanha, Cultura jurfdica ~ropeia [. ..], cit., caps. 8.2.1. e 8.3.1. de hoje: .Pi~rr~ Bo.~rdieu, "La force du droit. ~éments pour une sociologie du
10. Provindas de cenos órgãos, elaboradas segundo certo processo. champs Jundtque , Act~s tÚ la rech~rch~ en sciences social~s. 64(1986.11 ), 3-19.
Sobre o tema, v. o meu Cakidoscópio do dir~ito [... ], caps. 6.1 e 11.4.

24
25
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de serem, por isso, menos legítimos do que os mecanismo de (
regulação que funcionam autónoma e automaticamente.
e. Os mecanismos de resolução de conflitos escolhidos por com- (·
promisso entre as partes interessadas seriam os mais id6neos f
para uma solução justa dos litígios, tanto mais quanto menor
fosse a sua regulação por normas imperativas do Estado 12 • t
f. A doutrina ou dogmática jurídica, elaborada pelos juristas (
com base no modelo de um direito estadual, raramente se
adequaria bem a este novo direito fracamente ligado ao Es- ·f
tado, pois os princípios que orientavam esses saberes tinham q_··
justamente como axioma a ligação indissolúvel entre Estado
e Direito; A alternativa desejável seria uma nova doutrina,
f
baseada em standards prudenciais muito autónomos e apenas (
dependentes da particular visão do mundo dos juristas. (
(
(
(
{
(
12. Tendentes, nomeadamente, a assegurar a participação no compromisso de to· {
dos os interessados ou a salvaguarda de interesses gerais. Segundo a Associação
Ponuguesa de Arbitragem, "a arbitragem voluntária apresenta-se como uma al-
(
ternativa viável a uma justiça estadual que não está em condições de assegurar {
a celeridade, a adequação e a previsibilidade reclamadas pela vida jurídica, em
especial nas relações contratuais. O fomento da arbitragem voluntária assume (
assim a maior importância para aliviar a sobrecarga dos tribunais estaduais, pro-
porcionar soluções mais justas e tempestivas para as controvérsias juríclicas e, por (.
esta via, criar condições mais favoráveis para a retoma da economia portuguesa"
(http://arbitragem.pt/apalindex.php). Por isso, o acordo de auxilio a Ponugal l
pelo BCE, FMI e CE incluía a obrigatoriedade de promulgação de uma lei fava. {
recendo a arbitragem, como justiça acomodada à vontade das partes e fechada à
intervenção de terceiros. A Lei n. 0 63/2011, de 14 de Dezembro, deu realização 1. (
a esta diretiva, estabelecendo um regime de arbitragem amplamente disponível
(artS. 1°), quase completamente independente da ordem jurídica constitucional Direito pós-estadualista e 4.
e legal (arts. 46, 3, b) e 56, 1, ü) e fechado à intervenção de terceiros (art. 0 • 36).
legitimação democrática (_.
4.
~
26
4.
~)

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J
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l 1.

.,
}
DIREITO PÓS-ESTADUALISTA
E LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA
)
)
)
}
)
J

U
TILIZÁMOS, NOS PARÁGRAFOS ANTERlORES, FORMAS VERBAIS
)
que indiciam dúvidas, pois nem tudo é, ponto por ponto,
) aquilo que parece ser. Iremos vendo isso a propósito de


j
)
tópicos aqui apenas brevemente abordados. Adiantemos dois exem-
plos, um sobre a referência ao Estado e outro sobre a globalização,
dois dos tópicos centrais do conjunto acima.
A referência ao Estado, à Nação e ao Povo corresponderam, em
geral, à ideia democrática de que o direito do Estado era o que cor-
J respondia. melhor à vontade do povo, justamente porque o Estado
J -na sua forma democrática- era a forma política que melhor re-
) presentava o Povo. Daí que a vontade expressa nas leis (e na lei das
leis, a constituição) equivalesse à vontade do Povo, expressa pdos
) processos da democracia representativa; os quais, estando longe de
} ser perfdtos 1, eram, e ainda são, geralmente tidos como os menos
imperfeitos dos até hoje descobertos e póstos em prática. Daí que,
)
se se quisesse manter essa ideia de que o direito se deve legitimar a
:t partir da vontade daqueles a quem se dirige a regulação, se tivessem
) que encontrar critérios para esrabele,cer, agora sem a referência ao

, ~

)
1. Sabe-se isso desde o séc. XIX. V., para Portugal, o meu livro Guiando a mão
invislvel [ ... ], cit., 371 ss. (com textos da época muito expressivos sobre as
insuficiências da representação política).
}
)
)
)
)
)
l
\.
;~~~7!~~ ~
•: ~~

f
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(;
'{. vamos evitar que governo e regulação se tornem coisas de poucos,
Estado, que condições teria o direito que cumprir para recuperar ·):.,•
totalmente estranhas aos pontos de vista e interesses dos destinatá- t
esse vínculo democrático de onde decorria este tipo de legitimida-
de. A simples referência aos usos ou aos consensos sociais não é
rios? Tanto mais que, numa sociedade política desigual, a tendência f
é para que a regulação seja feita de acordo com os interesses dos
suficiente, em sociedades desiguais como as nossas, para garantir
mais poderosos. Já vamos experimentando muito disso, quando ve-
f
que esses consensos traduzem, de forma abrangente e equilibrada, (
mos atribuir o poder de decidir dos destinos coletivos a entidades
o que as pessoas interessadas quereriam. Sobretudo se tivermos em
-entidades de autorregulação, agências de acreditação e de notação, {
conta que os "interessados" na regulação são, não apenas todos aque-
cartéis económicos, elites tecnocráticas, comités de "sábios" - cujas
les que estão diretamente implicados na relação social a regular, mas
motivações são pouco transparentes, cuja neutralidade social é mais
(
também a sociedade em gertt:l, sobre a qual se repercutem, mais ou
do que problemática e cuja legitimidade política é uma mistificação {
menos diretamente, as consequências dessa regulação aparentemen-
bastante evidente ("os que realmente sabem do assunto", "os interes-
te apenas setorial2 • Se não atendermos a esta relevância global da '{
sados", "a própria sociedade").
regulação setorial, cairemos num direito corporativista, rendido aos (
Por isso, se lida atentamente, a complexa experiência recente vem
interesses egoístas de grupos setoriais. E, se não tivermos o cuidado
lançando a ideia de uma terceira via para o direito, que não o fecharia {
de, no âmbito de cada setor de regulação, obter o ponto de vista de
totalmente no Estado, mas que tão pouco se abandonaria à regula-
todos os implicados, teremos um direito que, além de corporativista, I[
mentação que tende a predominar numa sociedade desigual e sujeita
é desigual e elidsta, pois só terá em conta os pontos de vista que
à manipulação por parte dos poderes hegemónicos; em suma, numa (
fossem dominantes em cada setor. sociedade não democrática. Tal direito de uma terceira via poderia
Acontecimentos atuais mostram, é certo, o desajustamento de
decorrer de um aprofundamento da democracia, tanto no plano esta-
'{
um direito estadual à realidade social e normativa dos dias de hoje.
Mas - como à ideia contemporânea de Estado está fortemente li-
dual, como em planos extra-estaduais, pela promoção da participação '{
na regulação de múltiplas entidades representativas, nelas incluindo
gada a ideia de legitimidade democrática- estes mesmos aconteci- (
o próprio Estado democrático, ele mesmo reformatado no sentido de
mentos também põem pertinentes questões à ideia de um direito (
assegurar uma participação cidadã mais ampla e profunda3 •
radicalmente estranho ao Estado e ao modelo de legitimação de-
Tão pouco este novo paradigma jurídico conduzirá a um direito (
mocrática que se tornou num elemento central do modelo esta-
inevitdvel que produza respostas jurídicas necessariamente válidas.
dual contemporâneo. Se prescindirmos dos processos democráticos (
Todos os grandes modelos jurídicos dependem de opções, dirigi-
que- embora com resultados insatisfatórios - procuram vincular
o governo e a regulação sociais à vontade da comunidade, como
das mais ou menos indiretamente por interesses de vária ordem, i
afinal tão arbitrários como as opções de um parlamento ou de um
legislador. Porém, esta arbitrariedade pode ser parcialmente redu- t
~
2. Por exemplo, a regulação do negócio da energia, interessa rodos, não apenas
como consumidores, mas como dependenres da susrenrabilidade energética (
3. V. o panorama em Boaventura Sousa Santos e Leonardo Avritzer, "Para am-
e da conservação do ambiente, pelo que a vontade do povo está bem longe
de poder legitimar acordos no irobito de entidades reguladoras apenas par-
pliar o cânone democrático", introdução a em Boaventura Sousa Sanros e
Leonardo Avrirzer, D~mocratizar a d~mocracia. Os caminhos da democracia
4.
ticipadas por produtores, distribuidores e grandes consumidores de energia. ('
participativa, Porto, Mromamemo, 2003, 39-60; também a conclusão: Emir
Faltam os outros consumidores e, até, os não consumidort!s sujeitos ao im-
Sader, "Por outras democracias", ibid., 541-560.
pacto das políticas energéticas. \
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~ pan.ças, se os devedores começassem a deixar de pagar os juros pu o
zida, tanto pela discussão bem organizada (igualitária, participada,

'
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transparente, com regras), como pela adoção de formas muito par-
ticipadas é inclusi~ de tomar decisões normativas • Nesta situação,
4

as normas jurídicas deixarão de ser arbitrárias, não por se terem tor-


~aplt:U to~ado de empréstimo. Além de econ6mica, esta questão era
JUrídica: unha a ver com a questão de saber se o consenso de apenas
uns pou:os, que atendia ~ rerspecivas e interesses de apenas uns pou-
cos, podia valer como direito. Ou seja: deve haver normas estaduais
nado inevitáveis, universais, únicas; mas porque o seu caráter apenas sobre as cautelas e condições na concessão de crédito ·ou deve isto estar
)
opinável, necessariamente local, parcial e sujeito a controvérsia, foi entregue às práticas prudenciais do mundo financeiro (àquilo que a[

'
explicitamente assumido e clarificado. Ou seja, sabe-se em quê e
se considera serem "boas práticas") ? Os administradores devem res-
porquê uma norma tem um alcance limitado, provisório e sujeito
J a debate. E sabe-se também que o alargamento e aprofundamento
ponder apenas perante os conselhos de administração- que, de resto,
} nem representam de facto todos os acionistas, mas apenas a minoria
da discussão é quase sempre a via para superar os enviesamentos e
dos .mais fortes e ~ais ativ~s- ou também perante entidades regu-
) parcialidades das soluções. ladoras representativas dos mteresses gerais da comunidade (bancos
Partamos de uma ilustração: a crise que tem abalado a econo-
) centrais, departamentos estudais de economia e finanças)?
mia ocidental desde fins de 2008 5 • Basicamente, ela teve origem no
No intuito de diminuírem os seus riscos, os bancos, nomeada-
) facto de o sistema bancário - inicialmente nos EUA, progressiva-
m~nte os que tinham uma elevada taxa de empréstimos de risco,
mente e por arrastamento em todas as economias financeiramente
) cnam fundos de investimentos que incluem estes créditos. Como
ligadas à americana - ter seguido regras imprudentes de concessão
estes ~ndos. são comprados por outros bancos, por particulares
) de empréstimos (por ex~mplo, mas não apenas, para aquisição de
e ~o: Invesndores (v.g., fundos de pensões), os títulos pouco .fiá-
} casas) que não garantiam suficientemente o seu reembolso. Ao mes-
veis Invadem os mercados internacionais e, quando os devedores
mo tempo que baixavam as taxas de juro, a fim de promoverem o
) pro~lemáticos deixam de pagar juros e capital, as instituições e os
recurso ao crédito, por parte das famílias e das empresas, e de, assim,
particulares que tinham investimentos, diretos ou indiretos, nesses
) aumentarem o volume das transações e dos lucros dos bancos. Esta
títulos verificam qu~ os seus investimentos não valem nada, pois
política podia ser boa para os administradores, cujos salários estão
) frequentemente indexados ao volume de negócios, e, a curto pra-
correspondem a créditos que não serão satisfeitos: bancos abrem fa-
lência,. empresas, fundos de pensões e particulares veem desap~ecer
) zo, para os acionistas, que participavam dos lucros; mas tornava-se
repenu~amente os seus ativos, cujo valor bolsista cai a pique e que, a
numa política ruinosa para os acionistas e para o público em geral,
t que depende do crédito bancário ou que aí depositou as suas pou-
fin~, nao encontram compradores (toxic~ rotten assets). Em paralelo,
) muuos ~os lucro_s efetivos realizados deste modo são postos a .safvo
em loca.J.s ao abngo dos credores e da fiscalidade dos Estados - os
) "paraísos fiscais". Nesta fase, a crise expande-se do mundo financei-
) 4.
Ainda assim, mesmo esta discussão só muito dificilmente: (quase nunca; seja- ro para a economia "real", já que as empresas deixam de poder con-

, ]t
s.
mos claros, nunca ...) escapará a preconceitos ou ao peso esmagador do senso
comum ou da pura e simples manipulação mediática.
A literatura sobre ela e imensa. Para Portugal, sínteses recentes: Vitor
Bento Bento, Moral, ~conomia ~política, Lisboa, cit., 2011. 89 ss.; João
Ferreira do Amaral, "O impacto económico da integração de Portugal
tar ~om o crédito de bancos (em falência ou muito debilitados), os
particulares perdem as suas poupanças e deixam de comprar, ostra-
balhadores são despedidos, economia estagna, porque o consumo e
a produção para o satisfazer baixaram muito. Também aqui há mui-
J na Europa" (em http:l/comum.rcaap.pt/bitstream/123456789/1090/1/ tos pontos em que o direito intervém. Direito sobre a transparência
} Nc:DllS_JoaoFerreiraAmaral.pdf, 02.2013).
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e garantias do comércio de títulos, direito sobre a permissibilidade ·.~~Ff_~- : e condicionantes de decisões, nomeadamente públicas- poderão f,
de "paraísos fiscais'', direito sobre o destino dos lucros das empre- legitimamente passar por ser as normas juddicas dos mercados? (
sas, direito sobre a transparência das falências e a penalização das que O direito deve regular os contratos bancários de concessão de
forem fraudulentas, direito sobre os métodos de avaliação da saúde crédito (à habitação, ao consumo), a transparência do mercado de (
financeira (notação, rating) das empresas ou dos Estados, direito sobre títulos, a garantia dos direitos dos acionistas, a responsabilidade dos f,
o regime laboral e sobre as condições dos despedimentos. Pode esse gestores das sociedades, entre as quais os bancos? Ou, pelo contrá-
direito provir ou dos hábitos estabelecidos na prática dos negócios - o (
rio, o jogo livre dos mercados e a liberdade negociai são as únicas
que corresponde a aceitar como bom para rodos o que é bom para normas existentes nestes domínios? (
aqueles que dominam essa prática? Ou deve ser estipulado por entida- A colocação destas práticas exclusivamente nas mãos dos agen- (
des que representam, de forma inclusiva e alargada, a comunidade ou, tes económicos corresponde ao aparecimento de um outro direito,
até, a comunidade internacional? Do ponto de vista do direito, .este desligado da esfera do Estado; ou antes a uma retração do direito do. l
processo, coloca pontos pertinentes para a questão de saber o que é campo da atividade económica, tida como um mundo de liberdade
direito hoje, pelo menos neste setor da atividade humana; ou seja, q~e f
individual e de busca, sem regras, da maximização do interesse pró-
normas (ou que falta de normas) tidas como de direito permitiram a prio, o que legitima qualquer "oportunidade de negócio", qualquer
(
gestação da crise ou, mesmo, a promoveram? "janela de oportunidade"? (
Esmiuçando: Há quem seja de opinião que em toda esta crise houve con-
Os bancos que emprestam dinheiro com garantias insuficientes I[
dutas claramente ilícitas, contrárias às normas do direito privado
procedem de forma ju~idicamente permitida? O papel regulador ou menos condenadas por normas de direito penal. Alguns juristas ~
que as agências e firmas de notação têm no mercado poderá legi- destacados creem que na génese da crise estão práticas desonestas ((
timar juridicamente decisões de instituições (de negar ou conceder caracterizáveis como fraude, nos termos do direito penal6• Tribunais
crédito, de subir ou baixar taxas de juro, de comprar ou não a dívida norte-americanos foram da mesma opinião, condenando alguns (
de instituições notadas)? banqueiros a pesadas penas de prisão. A leitura dos relatórios do (
O facto de que existem "paraísos fiscais", que permitem opera- Congresso dos Estados Unidos parecem confirmar estes pontos de
ções financeiras opacas ou fraudulentas (i.e., operações que o direito vista sobre a existência de contínuos desvios das práticas do mundo
(
dos Estados não permitiria), fará com que eles devam ser conside- financeiro relativamente às exigências do direito, mesmo do direi- {
rados com·o cumprindo com ·as regras do direito e que seja lícito. 7
to penal • Mas, em contrapartida, há quem pense que é a prática
usá-los como destino de capitais? (
que faz o direito e que pensar o contrário, pondo exigências.a essa
Ou, em contrapartida, as normas que se tornaram usuais no prática, é um misto de irrealismo, moralismo e saudosismo de um t
mercado de capitais- m3?'-imização do lucro sem garantia de susten- modelo de direito definitivamente ultrapassado que apenas reco-
tabilidade, falta de transparência dos produtos financeiros quanto à nhecia a hetero-regulação do Estado, ignorando a inevitabilidade e
lL
sua fiabilidade, eleição do valor bolsista (volátil, efémero, frequen- l
temente aleatório e sujeito a manipulações especulativas) dos títulos {
comp principal indicador da riqueza que eles representam, aceitação 6. Cf. Jean-François Gayraud, La Grande Fraude, Od.ile Jacob, Paris, 2011.
das notações das agências especializadas neste negócio como fiáveis 7. Cf. http://fcic.law.stanford.edu/report (02.2013); hup: http://www.hsgac. {
senate. gov/subcommi uees/ investigations/ mediaisenate-investigations-sub-
commiuee-releases-levin-coburn-report-on-the-financial-crisis (02.2013). 4.
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34
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l vantagens (justiça, dignidade ética8) da autorregulação. Para além de
Em suma, a questão não estaria em escolher entre uma qualquer
I se acusar qualquer prática de regulação estadual da atividade econó- autorregulação e a hetero-regu1ação, mas sim em encontrar formas
mica - mesmo para garantir os valores da transparência e da verda-
) inclusivas de autorregulação, que refletissem interesses e perspetivas
de, essenciais ao funcionamento dos mercados - como prejudicial de todos os interessados. Coisa que, pela sua complexidade e dinamis-
l da atividade económica9 •
mo, os mecanismos do direito do Estado já não estão em condições
Esta resposta dicotómica (ou direito estadual ou desregulação) de faze~. Mas que os interesses parciais e hegemónicos que dirigem
J talvez possa ainda ter uma alternativa intermédia - a tal de uma
)l as práticas e as pretendem disciplinar sob a etiqueta da "autorre-
terceira via entre Estado e desregulação. Será que pode ser direito
~ulação" não podem também levar a cabo, justamente porque não
) um conjunto de normas exigidas pelas "boas práticas" negociais, Incluem todos os parceiros envolvidos nessas práticas.
práticas que correspondem às expectativas gerais (inclusivas, ou seja,
) Defrontamo-nos hoje com uma vasta panóplia de entidades can-
não apenas dos grupos hegemónicos ou mesmo apenas dos grupos didatas a serem tidas como centros de criação do direito e, conse-
J diretamente interessados) e que, por isso, constituem um fator de quent~mehte, com vários complexos de normas que pretendem ser
estabilização generalizada dos negócios jurídicos (proteção dos acio- direito e que os próprios tribunais dos Estados (ou tribunais inter-
}
nistas, proteção de terceiros, proteção da fiabilidade dos mercados, nacionais) com alguma frequência reconhecem como tal. É o caso:
) proteção dos contribuintes contra a evasão fiscal, gestão prudente
) ou gestão "estratégica" dos negócios, observância de prudência am- Das normas técnicas (internet, distribuição de energia, regu-
bieinal na produção e no consumo) ? Estes direitos, que não seriam lação das telecomunicações);
) necessariamente estadu~is, não estariam, tão pouco, exclusivamente • Das regras de arte (práticas prudenciais dos médicos, enfer-
} amarrados aos pontos de vista dos interessados imediatos. Surgi- meiros, advogados, engenheiros, técnicos de contas, etc.);
riam de foros de reflexão e normação participados por uma grande • Das normas surgidas das práticas bancárias financeiras, de se-
)
diversidade de parceiros sociais (inclu~ndo a própria administração
tores cartelizados ou fortemente corporativos (combustíveis,
) do Estado), sendo isso, precisamente, que lhes dava credibilidade
transporte aéreo, seguros, energia, escolas superiores (sobre-
) social, que lhes permitia corresponderem a perspetivas e interesses tudo das de direito ... ]);
alargados e que, por isso, lhes conferiam uma capacidade estabili-
) Das normas do mundo do desporto (que afastem, por exem-
zadora. A isto corresponderia uma autor regulação "racionalizada". plo, normas de direito penal, civil, laboral);
) • Das normas. de organizações supra nacionais não pactídas
) (GB, G20, OPEP, Forum Social Mundial); ·
8. A autorregulação seria um aspeto da autonomia e liberdade de decisão, conse-
quência de uma ~tica baseada na dignidade e liberdade humanas.
• Das normas estabelecidas por movimentos para uma civili-
)
9. Um bom exemplo é o das reações dos meios empresariais norte-americanos zação, econonlia ou gestão ambiental alternativas, como os
) contra o Sarbanes-OxkyAct de 2002 (promulgado em 29.07.2002), também movimentos Fair value ou Fair price, já com propostas de
conhecido como "Public Company Accounting Reform and lnvestor Pro-
) normas reguladoras 10, Green Peace, etc.; ou organizações não
tection Act" ou "Corporate and Auditing Accountability and Responsibility
Act", que visou aumentar a transparência e verdade das atividades empre-
) sariais nos EUA. Dez anos depois, considera-se que esta lei tem uma baixa
f efetividade e que as condutas incorretas das empresas previstas e sancionadas
por ela ficam frequentemente por punir.
10. http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_value; projetos de "código": http://www.ivsc.
) orglpubs/exp_drafts/ivs2. pdf; http://www.iasplus.com/standardlias39.htm.

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governamentais para boas práticas de governo, como a Mo ., :·~fr,. {
Ibrahim Foundation 11 ; f,
• Das normas estabelecidas no seio de práticas de grande dina-
mismo e mobilidade (na indústria, no comércio); f
"'-,_ • Das normas de grupos com uma forte identidade cultural f
ou religiosa (imigrantes, minorias [ou maiorias] étnicas ou
(
religiosas);
• Das normás do mundo doméstico; etc.. f
(
A questão que se põe é a de saber s<t se devem considerar estas
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normas- elas mesmas com graus muito diferentes de efetividade,
de estruturação ou formalização, de inclusividade, de neutralidade (
social - como de direito e porquê.
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11. .http://site.moibrahimfoundation.org/the-index.asp. Um pouco de história recente 4.
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} UM POUCO DE HISTÓRIA RECENTE
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} · AS RAÍZES DO ANTI-ESTADUALISMO
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CONTEMPORÂNEO
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) O RECONHECIMENTO DE DIREITOS NÃO ESTATAJS SIGNIFICA UM


corte com um paradigma jurídico europeu (e, em parte,
norte-americano) que dominou o mundo político jurídico
) durante mais de dois séculos.
A partir da Revolução francesa, a Europa foi progressivamente
t aceitando que o direito é a manifestação da vontade do povo, ex-
) pressa pelos seus representantes (prindpio democrático, soberania
) nacional), escolhidos estes pela forma que o próprio povo estabele-
cera nas constituições dos Estados. Esta conceção obrigava a:
)
) 1. Observar o processo de criar direito estabelecido pela cons-
tituição;
; 2. Garantir os direitos fundamentais estabelecidos pela consti-
) tuição;
3. Validar como direito a vontade normativa expressa pelos repre-
)
sentantes do povo, de acordo com o processo estabelecido pela
) co~tituição 1 •

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I. Descrevi, brevemente, este processo, em Ant6nio Manuel Hespanha, Cultura
jurídica europeia [ ... ]. cit., cap. 7 .

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··:·\;_.:;)IJ. f
Outras tradições jurídicas- nomeadamente, a norte-americana-
criação do Estado, o porta-voz do Povo, o resultado da sua vontade, o (
combinaram, num equilíbrio diverso, o princípio democrático com
reflexo do seu poder ilimitado (da sua soberania)- "princípio demo-
o da ~rantia de direitos dos cidadãos, admitindo que estes se fun-
crático do direito". Isto foi ainda reforçado quando, c. de 50 anos mais
f
davam num direito natural pré-estatal, o qual se mantinha em vigor
mesmo depois do estabelecimento da sociedade política e da fixação
tarde, pelos meados do sec. XIX, o Estado passou a ser considerado f
das normas de convivência na constituição e nas leis2 • Em todo o
como um fàror, neutra! e acima dos interesses privados, de racionali- f
zação dos múltiplos interesses setoriais em conflito na sociedade. Esta
caso, mesmo aqui, as leis do Estado (da Federação) tinham uma au- (
visão do Estado - que nasceu da dialética hegeliana entre o real (a
toridade superior, que não podia ser ignorada nem pelos Estados em
sociedade) e o racional (o Estado)-, foi ulteriormente teorizada pela {
particular, nem pelos tribunais ou quaisquer outros funcionários 3 •
doutrina do direito público alemão da segunda metade do sec. XIX, ('
Assim, a conceção estadualista do direito, ainda comum em muitas
para a qual competiria ao Estado (ao soberano) a tarefa de arbitrar e
"introduções ao direito" usadas nos primeiros anos da formação dos (
harmonizar a pluralidade das pretensões dos indivíduos e dos grupos,
juristaS, é o resultado de um modelo de pensar o direito e os saberes
de modo a manter a coesão nacional e a fazer prevalecer o interesse do (f
jurídicos que se estabeleceu na Europa, há cerca de 200 anos, quando
todo (o interesse público, nacional); nestes termos, ao Estado caberia
a generalidade das pessoas pensava que o direito tinha que ser uma (
racionalizar e hierarquizar os interesses particulares e impor a estes o
interesse geral, garantindo a ordem pública, a defesa externa, o mo- (
nopólio da força, a estabilidade, certeza e efetividade do direito 4• A
2. Por não fazer parte da tradição jurídica da Europa continental é que a im- (
portação para os direitos europeus da conceção norte-americana de direitos criaç:c~o e efetividade do direito apareciam então entre os fins nucleares
anteriores à constituição causa tantas perplexidades e equívocos. Para um ju- do Estado. Concluindo, a criação do direito constituía uma atribuição (
rista europeu é muito menos claro definir direitos fundamentais sem recorrer fulcral e exclusiva do Estado, quer porque este era quem melhor repre- {
àquilo que, neste domínio, as constituições e as leis do Estado efetivamente sentava a vontade popular, quer porque ele, corporizando o povo (ou
consignaram (ou incorporaram) na ordem jurídica de cada pais.
a nação), detinha em exclusivo a legitimidade para superar as contradi- ((
3. Virglnia, Bi/l of Rights, 1776: "Sect. 2. That all power is vested in, and con-
sequendy dcrived from, the pcople; that m~gistratcs are their trustees and ções dos interesses particulares, combinando-os num interesse geral ou ({
servants, and at all times amenable to them"; "SEC. 7. That all power of público. A própria forma geral e abstrata do direito, bem como a sua
suspending laws, or the execution of laws, by any authority, without consent organização segundo uma lógica rigorosa (formalismo e logicismo ju-
{
of the represcntatives of the peoplc, is injurious to their rights, and ought rídicos) constituiriam elementos de neutralização dos pontos de vista (
not to be cxcrcised"; Constituição dos EUA, 1778, art. 0 III, sect. 2: "1. The
panicuJares e das pulsões egoístas ou corporativas 5•
judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this {
constitution, the laws o f the United States, and treaties made, or which shall
be made under their authority; [... ] "; Constituição dos EUA. 14° Acto Adicio- (
nal (ammdment}: "1. All persons born or naturalized in the United States, and
subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the 4. Cf. Gilberto Bercovici, Sob~rania e constituição. Para uma critica do constitu- l
cionalismo, São Paulo, Editora Quartier Latin do Brasil, 2008; António M.
State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall
Hespanha, Guiando a mão invislveL [. .. ], cit., p. 381 ss .. ; Id., Cultura jurldica
(.
~bridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall
europeia [... ], cit., cap. 7.5 ...
. any State deprive any person of life, liberty, o r property, without due process 4_
of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection o f 5. É muito clara aqui, como se disse, a influência do esquema hegeliano "contra-
the laws" (1866-1868, inicialmente pensado para a garantia do.s direitos dos dição-síntese"; mas há também influências da ideia romântica de que as Nações (
ex-escravos, depois da Guerra Civil). são "grandes atores" da história, com interesses que são mais do que a soma dos
interesses de uma geração de cidadãos. V: bibl. citada na nota anterior. (.
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42
43 {
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É este modelo de pensar a relação entre Direito e Estado que tem
de valores vitais de um povo e do seu Estado ou na organização
estado a evoluir para a conceção oposta, devido a fatores de crise do
natural. de comunidades anteriores ao Estado, como as famnias, as
~tadualismo que se enunciam brevemente em seguida.
c?munidad~s ou as empr~sas. Pelo que a hostilidade à lei, ao princí-
A origem próxima da identificação entre direito e lei que está na
PIO da legalidade e aos Junstas legalistas, foi um traço comum destas
base do antilegalismo contemporâneo parece ter sido a onda de mal-
~it~duras. E, ~ssim,. o combate mais eficaz a elas não foi feito, por
estar que se sentiu depois da 11 Guerra Mundial perante a aceitação
JUristas, nos tnbunaJs ou nas escolas, recusando as leis inumanas em
como jutídicas (conformes com o direito) de leis manifestamente
nome de princípios supraposicivos, mas por militantes democráti-
desumanas e de políticas bárbaras levadas a cabo por governos for-
cos, na clandestinidade ou no exílio, combatendo as ditaduras, corri
malmente constituídos de acordo com o direito (nazismo, fascis- as armas da política e mesmo da guerra.
mo; mas também estalinismo) 6 • Porventura, a questão estava mal
No encanto, a tese mais difundida associou as ditaduras ao
diagnosticada; e também a terapêutica não era necessariamente o
"abs~lutismo da lei" (ou "totalitarismo" da lei); e a recuperação
combate à legitimidade da lei, ou sequer um combate a travar no
da ~I~erdade à ~firmação de prindpios jurídicos superiores à lei
plano do direito. Por um lado, a caract~rí~tica princip~ destes regi- positiva·e à crítica do Estado "totalitário", em nome de formas
mes injustos- nazismo, fascismo, estalm1smo, franqutsmo, salaza- pre-estatais de organização e de ação 8 •
rismo, etc.- não era a idolatria da lei, pois a teoria política que os
Indepen~entemente destes aspetos relacionados com a polfcica ge-
sustentava, tal como a prática que os mantinha, se baseava antes na
ral, a presraça~ do Esca~o - mes~o no campo especificamente jurídico
vontade supralegal do CI:tefe7, num direito supra positivo provindo
-também deiXava muito a deseJar. O Estado mostrava-se burocrati-
zado; tomado por um legalismo estreito e distante dos anseios sociais·
não raramente atreito a tiques autoritários e de desrespeito pelos cida~
6. A "legalidade" formal destes regimes não é homogénea. Mas o. princípio ~a dãos; permeável às clientelas partidárias e aos interesses económicos·
legalidade exigia então muito pouco: quase ayenas .que ~ma le1 (do ~r6~r~o infiltrado pela corrupção e pelo favorecimento ilegítimo; esvaziado d~
regime) a "legalizar"; um referendo por este orgamzado ; uma constnutçao
por este promulgada) o legitimasse.
7. Cf., para o nazismo, com grande influência na Europa de então, mesmo em
Portugal, Carl Schmitt, Die Diktatur. Von den Anfiingen Je_~ modernen So~­
verãnitãtsgedankens bis zum proktarischen Klarsenkampf, Munchen und Let- Fr~rúMain, Vittorio KJostermann, 2008, 583-635; para 0 franquismo,
pzig: Duncker & Humblodt, 1921; Der Hüter der Verfassu~g, München u. Fedenco Fernández Créhuet, "R~cht und Fiktion in Franco-Regime", ibid.,
Leipzig, 1931; Der No mos der Erde im Vo/kerrecht des jus Publtcum Europaeum, 3- ~ 2. ~~t~ também é verdade para o estaJinismo e para o maoismo. V: 0 meu
Kõln, Greven, 1950; para o Salazarismo e para o franquismo, Antonio Ma- artt~o Lm~as de força da cultura jurídica chinesa contemporânea", Adminis-
nuel Hespanha, cc L'histoire juridique et les aspects politico-juridiques du tra;ao. Revuta da administração pública d~ Macau, 9.32(1996) 259-292 (com
versão chinesa).
droit (Portugal,. 1900-1950)", Quaderni fiorentini per la storia de/ pensiero
giuridico moderno, 10{1981), 423-454; versão port,!"'guesa:. "His~oriografia 8. Nome?dameme pela exaltação do liberalismo e da ordem do mercado. Cf.
jurídica e política do direito (Portugal, 1900-1950) , Andlue socta/, 18.72- Am6mo Manuel Hespanha, Cultura jurldica europeia [. .. ], cit., cap. 7.3.4.;
74 (1982), 795-812; "Os modelos jurídicos do liberalismo, do fascismo e ou de uma filosofia social próxima da doutrina social da Igreja, que atribuía ao
do Estado social. Continuidades e rupturas", Andlise social, 37.165(2003), Estado um papel merarneme supletivo na organização da sociedade atribuin-
1285-1302; "La funcci6n de la doctrina jurídica e~ la construcci6n ideológica ~o a mais ~mportante .função re~uladora às "comunidades primári:U" (fam.í-
lta, comumdades, IgreJa). A novtdade não era grande em relação a doutrinas
dei Estado Novo", em Federico Fernández-Crehuet L6pez & Ant6nio Ma-
nuel Hespanha, Franquismus und Salazarismus: Legitimation durch Diktatur, polf~icas que tinham levado às ditaduras; na verdade, o corporacivismo, que
mspuou grande parte delas, não era difereme disto.

44
45
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ideal de serviço público; ineficiente e descuidado. No campo do direi-
to, dominava um direito autossuficiente, formalista, pouco sensível à
~0:r ·.· elementos de regulação social existentes fora do Estado: a família, f
as comunidades locais, os grupos étnico-culturais, as comunidades f
mudança social e cultural; frequentemente parcial e solidário com os
emigrantes ou minoritárias, etc., propondo um pluralismo jurí-
mais influentes; obscuro e mal difundido; monopolizado por técnicos ~
....... '
dico 11que levasse em conta estes fatores de regulação "ao nível do
especializados, caros e pouco solícitos; servido por uma justiça lenta, f[
solo" • Já nos finais do sec. XX, este pluralismo é apropriado pelo
separada da viela, embrulhada numa culrura pomposa e corporativa,
liberalismo, reclamando para os grupos surgidos no ambiente dos (
opaca e dificilmente controlável pelos processos democráticos.
neg6cios e noutros setores da sociedade esse estatuto de produtores
Na crítica desta situação confluíam, paradoxalmente, esquerdis- (
aut6nomos de normas sociais. Bastante incoerentemente, estavam,
taS, conservadores e liberais. Os primeiros, porque achavam que o
porém, pouco dispostos a reconhecer a grupos subalternos (como os (
Estado era assim justamtnte porque era um instrumento na mão dos
emigrantes, as organizações de trabalhadores, os movimentos ecolo-
grupos dominantes. Os segundos, porque continuavam nostálgicos
gistas, etc.) a mesma legitimidade para criar normas jurídicas. (
da sociedade de Antigo Regime, organizada em hierarquias políticas
Finalmente, a teoria de uma sociedade informacional destacava (f
tradicionais, repartida em esferas de poder dominadas pelos notáveis;
que a dinâmica da comunicação e da criação de saber tinha ganho [
não conseguindo, por isso, desligar o Estado do projeto democrático,
um tal ímpeto e uma tal complexidade que tornava ilusório que
anti feudal, secularizador; até aos meados do séc. XX, a Igreja cató- {
uma s6 entidade- mesmo tão complexa como o Estado- pudesse
lica inclinava-se francamente para estes pontos de vista, condenando
reunir o saber necessário para regular apropriadamente a complexi- (
o "modernismo político'', ou seja, a democracia representativa. Os dade crescente da sociedade 12•
liberais (e neoliberais), porque criam que a forma mais natural e livre (
de organizar a soci~dade era deixar funcionar livremente as suas dinâ-
micas espontâneas, quer elas se manifestassem na ordem doméstica, (
quer na ordem económica, quer nas hierarquias "naturais"; este foi 11. V. António Manuel Hespanha, Culturajurldica europ~ia [. ..},cit. cap. 7.5.4.; An- f{
o património do liberalismo ec·onómico clássico; do ordo-liberalismo tónio Manuel Hespanha (coord.); Ld, justiça, litigiosidade. Histón'a ~prospectiva,
Lisboa, Gulbenkian, 1993; ou, mais recentemente, Antônio Carlos Wolkmer (
centro-europeu, depois da li Guerra Mundial; do neoliberalismo nor- a al, Pluralismo jurldico. Os novos caminhOJ da contempomn~idmk, São Paulo,
te-americano, da mesma época; e, mais recentemente, dos partidários Saraiva, 2010 (com um artigo meu- "Estadualismo, pluralismo e neorrepubli- (
de um "Estado-garantià' (Gewãhrleistungsstaat) 9 • canismo- Perplexidades dos nossos dias", 139-172). Muito interessantes, alguns {
Ao mesmo tempo, o pensamento sociológico valorizava- se- vídeos de M. Foucault e N. Chom.sky acerca das formas não estatais de condi-
guindo uma linha de reflexão que vinha do início do séc. X:X10 - cionamemo/regulação no mundo de hoje. Michel Foucault, sobre o disdplina- (
mento social: I:.. http:f/www.youtube.com/watch?v=Xk9ulS76PW8; 11- http://
www.youtube.com/wacch?v=OEsEgwYdziA ; N. Chomsky, sobre o condicio- {
namento do mercado, http://www.yourube:cornlwatch?v:::krHOcL-you4; N.
9. Que, crendo que deve haver uma garantia pública de certas prestações (isto se- Chornsky, sobre o condicionamento polltico: 00 - http://www.yourube.com/ l
ria a sua face social-democrática), emendem que o Estado deve C€mtratualizar watch?v=mVollQXzmus; O1 - http://www.yourube.com/watch?v=ku6I SbBexzw; {
02 - http://www.youcube.comlwatch?v:::-XKW.Ymh93g ; 03 - http://www.
com organizações da sociedade civil a efetivação dessas prestações, em vez de
"totalitária e ineficientemente" as tomar diretamente a seu cargo (face liberal).
youtube.com/watch?v::a7UODZZ--4M; 04. - http://W\vw.youtube.com/ (_
watch?v=RAiWicKvDoO.
Os custos para o Estado desta "contratualização" raramente são ponderados (_
12. Cf., sobre o conceito e aplicação ao direito, Alvin TolHer, Th~ Third Wflv~. New
no cálculo comparado da eficiência das duas soluções.
York, Bantam Books, 1980; Powershifi: Knowkdge, Wealth and Vioknc~ at the Edg~
10. V. a minha Cultura jurldica europ~ia [. .. }, cit., 292-305. (_
ofrhe 21st Cmtury, Ncw York, Bantam Books; 1990. Sobre o governo e o direito
~
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47 {
fl
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l Conjunturalmente, a construção de espaços políticos multina-
cionais - nomeadamente, a União· Europeia- ainda potenciou esta
)
progressiva desatenção pelo Estado e pelos seus instrumentos de
) regulação, que passa a ser frequentemente considerado como uma
) instituição obsoleta e portadora de interesses paroquiais, por opo-
sição a novas formas globalizadas de organização polltica que, pelo .
) aumento da sua dimensão, conseguiam garantir formas de regula-
:

) ção mais libertas dos interesses locais e, pelo aumento da concor-


rência entre pontos de vista, capazes de opções normativas mais ra-
)
cionais. Estes pontos de vista híper valorizadores dos macro-espaços
) políticos estão longe de ser unanimemente partilhada; notando-se
) cada vez mais vozes que recomendam cautela, não apenas perante
os riscos- muito visíveis nestes processos- de descaracterização e
) de subalternização político-cultural das comunidades mais fracas 13 ,
) como também perante os dejicits de regulação a que o processo de
globalização tem dado origem 14 , deficits que estão bem patentes no
) contexto da atual crise financeira e económica.
)
)


)
J nesta era, v. Karl-Heinz Ladeur, Public Gov~nutnc~ in th~ Ag~ of Globalization,
London, Ashgate, 2004; Lars Viellechner, "The nc:twork of nc:rworks: Karl-Heinz
J Ladc:ur's thcory of law and globalizacion", (http://www.germanlawjoumal.com/
) pdfsNoll 0No04/PD F_Vol_1 O_No_04_515-536_SI_Aniclcs_Vicllc:chner.pdf)
(reunião em livro de todos os contributos desta rica discussaão das posições teóri-
) cas- hoje fundamentais- de K-H. Ladeur, em lno Augsberg, Tobias Gostomzyk,
Lars Vidlechnc:r (coord.), Denken in Netzwerken. Zur Rechts- und Gesellschaft.s-
j theorie Karl-Heinz Ladeurs, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009.


}
13. Como se tem visto na própria União Europeia, onde, nos últimos anos, o
processo de deliberação coletivo previsto nos tratados constituintes foi, em
termos substanciais e contra a letra dos mesmos tratados, substituído pela
decisão dos membros mais fortes (Alemanha e França). Um bom exemplo das
) conscquências normais da desregulação em ambientes políticos desiguais.
3.
:. 14. V. Peter B. Evans, Oietrich Rueschemeyer, Theda Skocpol, Bringing the State
Back In, Cambridge, Cambridge University Press, 1985.
Fatores de superação do modelo estadualista
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Cf
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(.

3. f; f
::.. f
FATORES DE SUPERAÇÃO DO ..:;. f
MODELO ESTADUALISTA (
(
QUESTÓES EMERGENTES
(
(
I[
«
A DOGMÁTICA JUR!DICA ATUAL BASEIA-SE NUM MODELO DE
pensamento com origem no conceito de Estado-Nação,
originário do período da Revolução francesa. Nas tabelas
seguintes, sintetizamos as características fundamentais, quer do
;: {
«
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paradigma estadualista, quer do p6s(anti)-estadualista; apontan-
do ainda alguns problemas apresentados pelo pós-estadualismo.
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1. O PARADIGMA ESTAOUALISTA DO DIREITO

Axioma Consequência.s
Individualismo e conuarualismo • O direito corresponde a essa vomade geral que decorre do pacto e, logo, deve ser interpretado de acordo com a
-o Estado (i.e., a entidade que vontade (do legislador, no direito público) -+ Interpretação subjetiva da lei e dos contratos; tendencial exclusão
dispõe em exclusivo do direito de limitações éticas, de boa fc!, de razoabilidade, de ordem pública, na teoria dos contratos;
de empregar a força para se fazer
• O direito deve corresponder ao livre curso das vontades c dos interesses individuais (libcnlismo) (primado do direito subje-
obedecer) baseia-se num paao
tivo, harmonizado com os ouuos direitos subjetivos e exceciorulmente "comprimido" pelo inten:SSC público ;
socia1, logo, num acordo de von-
tades, entre indivíduos;
Axionu Consequências
Legalismo - um direito corres- Identificação enue lei e direito:
pondeme ~ voncade geral. • Redução das fomes de direito à lei;
• Inexistência de critérios para avaliar se a lei está de acordo com o direito;
V\
N • Negação ao judiciário de poderes normativos para o caso concreto -+ adoção do moddo do "silogismo legislativo·.
E.uadualismo • O interesse geral sobrepõe-se aos interesses privados, sendo mais do que a soma destes;
• O Estado c! o delegado de todos os cidadãos e/ou o garante do interesse geral e do mais racional e neutro equillbrio
dos interesses paniculares;
• A legitimidade do Estado radica, se não na vontade geral, nesta sua capacidade de árbitro racional ou de representao-
te do interesse geral;
• O direito com o Estado (Staatsrrcht) corresponde a essa norma neutra! com que o Estado garante, face a outros
interesses particulares, o interesse geral embebido num direito geral e abstrato.
Cientismo doutrinai - um direi- • A doutrina ("ciência do direito") como expressão racionalizada da vomade do povo (Volksrrcht-+ Profmortnrtcht);
to correspondente ~ raúo Presunção de que o legislador c! sistemático e racional- ideia com impaao nas tearias da interpretação e da int~ração;
(a uma vontade racional) • A sistematicidade do pensamento legislativa exprime-se na formulação de "princípios gerais de direito";
jurídica, já que a vontade geral é ··Automatização das decisões jurídicas casuísticas (dedução da solução a partir de princípios gerais- "jurisprudência
assimilada à vomade racional dos conceitos", silogismo conceitual).
(<> vontade arbitrária)

Fatores do anti-e.staduaJismo Consequências


• O advento dos regimes políticos Questões problemáticas
• ~usca de aitérios suprakgais de verificação da lcgiri-
autoritários dos meados do séc.
midade~ lei (v.g., direito mtural, direitos humanos; • Co~o _se d~em os padrões supra positivos de avaliação
XX. identificando o direito com prindpios constitucionais não escritos); ~as I~ (mdumdo a constituição) ou os prindpios valorativos
leis geralmente tidas como injustas 1mplaatos na consdruição?
• Reforço da ideia da existência de um momento ético
e com a autoridade totalitária do
. . - • Como se constitui (quem constitui) o órgão jurisdicional de
ou "moral" incorporado nas constituições ("co nsmuaçao
Estado. controle da conscirucionalidade?
material"), inviolávd pda vontade constituinte bem
como pelas leis;
• Reforço da ideia de controlo da conformidade das leis
cona constituição, incluindo nesta as tais referências a
princípios axiológicos;
• O receio de um Estado
• Reforço das garanuas
· ·mdivt'd u:us· contra o Estado;
omnipotente ou omnipresente, • Qual o fundamento do direito contra maioritário?
• Valorização dos direitos "negativos" (ou de resistência)
mesmo democrático {ditadura das • Quem cuida da regulação no interesse de: todos?
em rdaçáo aos direitos ~positivos";
maiorias ou ditadura maioritária; • Como se Protegem os direitos demc:ntues dos mais &.acos, senão
• Formulação do principio da "subsidiaricdade do
totalitarismo do &tado)'. Estado" por um Estado providênàa, promoror de políticas sociais públicas?

1.
Veja exemplos de dois moddos de constiruição, um basicamente estadualista ain
20 ldaO) e outro de grande abertura ao pluralismo político e J. urldico (Bolívia 2,009)daNquando rtc~dnhdtcr o pluralismo (Moçambique, 2004; 1976; Angola,
Pr:a AJ •Anál· da · • · ote as novt a es des úl · 1 .
corez.a, 1SC Nov:a Constituição Polltica do Estado• http·// . .dad· te tuno, ogo a parar do preâmbulo (á. Raúl
Consercos/2.pdf, 02.20~3). ' • www.uruvcm cnomade.org.br/user6les!lilell..ugar%20Comum/25-26/
Fato.ru do anti-esadualismo Consequâlcias Questões problemátiw
• O Estado ineficiente e • Políticas de privatização e de desregulamentação; • Como se assegura o cuidado pdos intere.ues comuniwios
"gordo•. • Fomento da autorregulação; (ambiente, urbanismo, pagamento de impostos, políticas
• Valorização do "direito do mercado" sociais públicas {saúde, educação, segurança social), defesa de
interesses comunitárioS estratégicos)?
• Avalia-se a eficiência do "privado"?
• boas práticas?
• honestidade?
• uansparblcia?
• boa gestio?
• Como se asseguram os interesses dos grupos subalternos
(trabalhadores, consumidores, desempregados, idosos,
jovens)? .
• Como se evita o darwinismo social?
• O desencanto com a Introdução de mecanismos de democracia p:micipativa; • Algumas das medidas da coluna anterior supõem uma "de-
democracia representativa. - Descentralização; mocratização interna" da sociedade civil, sob pena de ainda
- Reforma dos sistemas eleitorais, reforçando, nome- poderem agravar os défices democráticos do governo;
adameme, a responsabilização dos eleitos perante os • Os pressupostos da democracia deliberativa ou panicipativa-
eleitores (drcu.los eleitorais uninominais): educação dvia e política; promover uma função esclarecedora,
- Aprofundamento da democracia, no sentido de uma consciencializadora e não alienante dos media;
"democracia deliberativa• (Cass Sunstein2);

2. Aconselha-se vivamente a leitura de Cass Sunstein, Rtpub/ic.com, Princcton, Princeton University Press·, 2002, um ~vro interessante para se entenderem os
processos de corrupção da democracia pelo senso comum massificado, bem como as propostas para contrariar esta tendência . V. súmula das suas ideias em
"Is the Internet really a blessing for democracy?", em hup://www.bostonreview.net/BR26.3/sumtein.hunl; or "the daily me", in http://press.princeton.edu/
chapters/s7014.html. Do mesmo autor, mas em sentido divergente, ld., Sunstein (2006), Cass,Infotopia: How Many Minds Produce Knowkdge, Oxford,
Oxford University Press, 2006.

4 c i .L a $3 2 L .. L $

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Fatores do anti legalismo


Consequências
• O progressivo êxito da ideia de Questões problemáticas
•. ~argamemo das medidas jurídicas de proteção dos
"direito humanos" ou "dir~itos
dJCeuos humanos, sobretudo contra as violaçõc:s destes ~ter problem:hico de uma definição abstrata c geral de
:
fundamentais"; dueltos humanos", independente das tradições histórico-
pela lei;
culturais. ·
• Criação de instâncias judiciais nacionais (uibunais
• Perigo de se "naturalizar a culturâ, transformand
constitucionais) e internacionais de recurso contra avio- . d" . o em natu-
lação estadual, normativa ou por ato isolado (eve~tual- ra.as ue•tos que são específicos de uma cultura hegem6n.
• Desigualdades no a · _ aca.
mente, não estadual) dos direito humanos ou dos direi- cesso práuco à proteçao dos direitos
humanos (individuais ou grupais)
tos fundamentais) (aplicabilidade imediata dos direitos
~n~amentais, recurso de anlparo, eficácia "externa" dos
dareno
. •
fundamentais·' criação d0 11n"b un al Europeu dos
VI Dlrenos Humanos e do Tribunal Penal Internacional);
VI
• ~argamento do conceito a categorias de cidadãos
parucularmeme carenciados: direitos das mulheres d
~ • os
I osos, das crianças, dos deficientes, das vítimas·
• A morosidade e inadequação
das leis • Criação ou reconhecimento de polos ou form~ de au-
torregulação não estadual. • _Garantia de neutralidade (não egoísmo, não paroqu·aJ·
1 1smo,
• A ideia de que a legitimi- nao corporativismo) destes polos.
dade do direito não depende
~ Yalo~ização aut6noma da douuina é da jurisprudência,
• Como salvaguardar o prindpio republicano da soberania do
" e~ .com~ (~enos frequentemente, valha a verdade) do
apenas da auroridade do Estado p~v~, ex~re~so, designadamente, no carácter democrático do
d•reuo VIVo na consciência popular.
(impnium), mas ainda da força darelto: dareno como expressão do consenso generaJ"1zado?
intelectual de um saber
• o saber jurídico (auctori/41) _
e dos sentimentos de justiça da
comunidade (mores)
... ···'···· .......... -···-·· ..... ~
.. o - ...... - . , .... .~. • - ~ • o •
~ .......... -. - .. -~ " . ~ ... - . . . . . .. .
....
-~······ ··-··-·--·~-~

Questões problemáticas
Fatores do antilegalismo Consequências , . • Como evitar uma regulação hegem6nica (dominada pelos
• Reforço da ideia de diferenciação dos polos. c mveas
• A redescobcrta do pluralismo mais fortes)?
~ com ênfase para os não estaduaiS.
de regul açao, . Enue • Como evitar que a regulação pelos mtdia se transforme em
social (de vários sentidos •· · {pré-
os quais, com enorme força expansiva, os mews de co-
moderno c p6s moderno]); manipulação pelos mtdía? .
municação social. • Como salvaguardar o princípio republicano da ~obera~u-a
• Reconhecimemo de fontes de regulação transnacio-
• A glohalizaçáo c o desvaneci- de cada povo, expresso, nas suas tradições culturaiS, sooaas c
nais, com impacto na esfera jurídica interna.
mcnto do Estado-Nação. políticas? ..
• Como evitar a tendência corporativa de certos ducuos
• Reconhecimento de direitos sociais (i.c .• de direitos
• Reação contra uma conceção "de classe"?
puramente individualista do que se rd ac1o
. nam, não com o indivCduo em abstrato
• Como compatibiliur esta proteção de bens comuns com o
mas com ele "em situação"- como trabalhador, como dinamiSmo dos interesses individuais (livre empresa}?
Estado e dos direitos.
educando, como carente de assistência social, como
carente de cuidados de saúde);
• Reconhecimento de direitos da comunidade [ou "in-
tecesses difusos", "interesses • juridicamente reconheci-
do, de uma plutalidade indeterminada ou indeterminá-
vd de sujeitos, eventualmente unificada mais ou menos
estreitamente com uma comunidade e que tem por
objeto bens não suscedveis de apropriação ex~lusiv.;t).
relativos a bens comunitários (ambiente são, Jdenudade
cultural), tutelados com recurso a ações na disponi-
bilidadc de qualquer membro da comunidade [ação
I . CRP. no 3 do arc.o 52; Lei n.o 83/95. de 31
popua.r, • ·
de Agos[O]; class actions).

a i '"Ú
t. ~ c. .r ... E

Fatores do anticientismo Consc:q_uências Questões problemáticas


• A oposição da justiça à Lógica, • Revalorização de formas de ponderação dos intcres- • Como encontrar os critérios de ponderação (de hierarquiza-
como objetivo do saber jurídico; ses (Mjurisprudência dos interesses") ou das intenções da ção) dos interesses?
norma ("jurisprudência tdeol6gica");
• Rcvalorização de 'formas não sistemáticas (por pon-
deração de argumentos comradit6rios) de: pensamento
jurídico ("tópica", "teoria da argu~enração").
• A denúncia do "formalismo" • Introdução de figuras do discurso que pretendem • Como evitar que, por detrás desras dáwulas gerais, funcione
do saber jurídico e do seu conse- "caprar a l6gica normativa da vida" (boa fé, prudência, o subjetivis~o e o arbítrio do julgador?
quente alheamemo da vida. boas pr:iticas, equidade, natureza das coisas, direito do
quotidiano}:
• Realce dos momentos "políticos" de: reali1..1ção do di-
rei co;
• A antipatia cultural pela genera- • Revalorização do papel de criação do direito pelos juí- • Como evitar que isto agrave o problema do subjetivismo e
lidade (despersonalizadora). zes, em função de casos concretos. da deficiente controlabilidade do processo de decisão do juiz?

Fatoret teóricos Consequências Questões problemáticas


• A teoria dos sistemas aur~poi- • Reconhecimento de que cada esfera da vida social • Não estão bem estudadas ainda, do ponto de vista te6rico c
~clcos, que concebe a sociedade se regulamenta autonomamente a si mesma, sendo empírico, as condições de validade desa teoria, bem como o
como um conjunto de sistemas insenslvel/lmpermeávd, à regulamentação de esferas modelo de impermeabilidade das fronteiras entre os sistemas.
(normativos) isolados uns dos vizinhas ou superiores.
outros (v., inft3• _)
• A teoria do •direito comu- • Reconhecimemo que cada foro de diálogo social • Verificam-se, nos foros referidos, as tais condições de neutra-
nicativo" (á., infta, _J, que constitui um espaço de gestação de direito, tão legítimo !idade, igualdade c não nunipulação do diálogo, tidas como
identifica o direito justo com o (ou até mais) do que o direito do Estado. indispensáveis para que de gere direito jwco?
produto de um diálogo regulado
c igual, e não como a imposição
•a partir de cima" de normas que
•colonizem a sociedade civil".
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(t),

s:t. .
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J 4.
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} O Ql.JE É DIREITO?
)
ENTRE UMA AMBICIOSA ESPECULAÇÃO E
)
UM MODESTO REALISMO
)
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)
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RE
ISTAMOS NA COLUNA DA DIREITA DA TABElA ANTERIOR ALGUMAS
) as perplexidades a que conduz a aceitação de qualquer nor-
) al social efetivamente vigente como norma jurldica. Como
já dissemos na conclusão de um capítulo anterior, não podemos res-
t tringir-nos ao direito do Estado, porque é claro que há mais normas
) que, em algum setor da sociedade, funcionam para alguns como se
fossem normas jurídicas; mas também não podemos aceitar todas.
t estas co~o direito, sem mais averiguações, pois existe uma série de
) dúvidas a carecer de esclarecimento, quer quanto à sua jurisdicida-
) de, quer quanto às hierarquias entre elas, em caso de contradição.
O objetivo desce capítulo é, portanto, o de proceder a uma revi-
t são das versões da teoria das fontes de direito e da teoria da norma
J jurídica mais tradicionais e frequentes nos cursos de introdução ao
direito 1, perspetivando-a agora em face de duas características civili-
J
)
1. Exemplo de textos (portugueses) que, embora de boa qualidade e com abertUras
) pós-estadualista, não estão ainda basicamente apoiados numa conceção plura-
) lista do direito: João B. Machado, Introdução ao discurso kgitimaáor {. .•], cit.;

,
)
José de O. Ascensão, O dir~ito. Introdução [.... ], cic., 255-332, Fernando José
Bronze, Liçó~J ek introdução ao direito, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, ma-
xim~. 683-746.). Exemplos de textuais de introdução ao direito sensíveis à nova


situação do direito em sociedade: Paolo Becchi, Christoph Beat Graber, Michde
Luminaci (Hrsg.). lnt~rdisziplinãre Weg~ in ekrjuristischm Grund/ag~n.forschung,
Zürich u.a. 2007; Thomas Vesting, Rechtsth~ori~, München, C. H. B~ 2007.
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zacionais do direi;o de hoje: a sua matriz pluralista, mas também a ··if-? ·.·.,
.""'····;
diversidade e do pluralismo das sociedades. Da ideia de uma socie- f
sua matriz democrática, que, além de ser largamente consensual, é
dade constituída por indivíduos iguais e indiferenciados passou-se (,
também uma condição para a sustentabilidade do direito.
para a de uma sociedade integrada por pessoas marcadas pela diver-
Não pretendemos enveredar por uma especulação filosófica acer- f.
sidade, por grupos portadores de diferenças (culturais, vivenciais [de
ca da natureza do direito. É uma atitude decerto respeitável; mas
género, de idade de capacidades físicas e intelectuais], profissionais,
creio que não ajuda a resolver as questões mais urgentes da política tf
políticas) e por redes sociais que criam novos laços de solidariedade
e da teoria do direito dos nossos dias. 2
f
entre as. pessoas • Estas novas formas de identidade e de relaciona-
Também não pretendemos avaliar a questão prioritariamente do
mento social exigem e criam novas formas de expressão política, (
ponto de vista da política do direito, embora a abordagem teória mais diversas e mais ricas do que o voto e o sufrágio. Daí que tenha
a que se ambiciona tenha um pressuposto de política do direito, f(
surgido a preocupação de encontrar modelos novos de construção
que é o da opçaõ por um direito libertador e democrático, por cor- (
da democracia e de um direito democrático, admitindo novos pa-
responder a um paradigma civilizacional amplamente consensual
drões de democracia que multipliquem as modalidades e os níveis {
e genericamente reconhecido no mundo de hoje. Nessa medida, a
de participação política e novos paradigmas de direito, admitindo
perspectiva política que subjaz à opção teórica Vale como uma atitu- (
que o direito se possa exprimir por outras formas, para além das
de realista: considerar como preferível aquilo que a nossa civilização
estaduais, de modo a poder dar conta de uma variedade e complexi- {
tende consensualmente a considerar como bom. dade de planos de regulação que jd estão ai.
Nos capítulos que se seguem queremos, muito mais limitadamente,
O pluralismo normativo é, assim, um facto, antes mesmo de ser
{
descrever um processo g~ral de identificar e de descrever aquilo que as
ou um ideal ou um perigo; ele já existe e já é reconhecido como o (
comunidades atuais, na sua diversidade, consideram como direito. Isto
atual modelo de manifestação de direito. Isto obriga a repensar tra- (
não exige nenhuma definição unitária do que seja direito. Mas apenas o dicionais formas de identificar (ou circunscrever) o direito.
acordo sobre o processo de o identificar em cada comunidac;le. (
Há alguns critérios clássicos para circunscrever o direito. Além
Esse processo deverá cuidar, antes de mais, de ser fiel à realidade
do da origem estadual, há o do requisito da coercibilidade. As nor- (
do direito; na sua complexidade, mas também na sua positividade.
mas jurídicas teriam a característica distintiva de poderem ser im-
O que pressupõe um processo trabalhoso, complexo e verificável, (
postas pela força (supondo-se, implícita ou explicitamente, que esta
de descrição das múltiplas formas de manifestação ou de declaração
força era a do Estado). Todavia, tem-se observado que a coerção (
daquilo que a comunidade reconhece como idóneo para regular as
(virtual) para impor uma norma pode ser de muitos tipos - força
situações que afetam a todos. (
(
A expansão da democracia depois no último meio século pôs um
2.
enorme ênfàse na ideia de soberania popular e, logo, de um direito A compreensão da sociedade como um conjunto de grupos, diferentemen- (_
vinculado à vontade do povo, geralmente entendida como aquela que é te caracterizados - oposta á de uma sociedade de indivíduos indiferenciadas
- tem sido, recentemente, o tópico central das conceçóes sociais ..comuni- (_
expressa pelos meios previstos no modelo de democracia representativa.
taristas" (v., em síntese rápida e acessível, http://plato.stanford:edu/entries/ (
Não obstante, o mundo mudou, também no domínio da po- communitarianism/). V., ainda, a ideia de "capital social", lançada por soció-
lítica e do direito; por razões que se ligam à evolução científica e logos como Pierre Bourdieu e ]ames Coleman, mas decisivamente vulgarizada (
tecnológica, mas também em virtude de uma nova valorização da por Roben D. Putnam (Bowling Alone: America's Declining Social Capital,
1995, cit.). (
t
62 ~
63

'
{
i
~
j

l
l
)
} física~ constrangimento psicológico~ manipulação da vontade~ cria-
VI) ~· ~or exemplo, estipulou que o direito constava de normas
ção de automatismos comportamentais3 ; p~r outro l~do, no~ orde-
l dC: dtrC:It.o ~atura!, de direito das gentes (i .. e., dos povos) e de di-
namentos jurídicos complexos dos nossos dtas, há vánas técnicas de
) reuo ctvtl (t.e., da cidade) (Inst lust I I 4) escl r d · d
promover a obediência às normas- atribuição de vantagen~, c_riação , . . · ·, , , , a ecen o a1n a
que este ulnmo podta ser escrito ou não escrito, sendo formado

'
)
)
de situações jurídicas desvantajosos, etc. 4 Também a con~tcçao dos
destinatários de que uma norma é de direito (opinio iuris: tem a
natureza de direito) não levanta menos problemas, uns de natureza
pelo co~tu.me, pelas leis (leis e os plebiscitos, senátus-consultos
e constitUições dos imperadores) pelos édt'tos e pel
. . 6 ~
dos JUnsconsultos • Tratava-se de uma definição fraca
· ·-
as op1n1oes
·
cognitiva- o que isso de "ter a natureza de direito,?; outros de na- '1 · .. _ ~ polS no
seu u nmo termo - as optntoes dos jurisconsuJcos _ cabia c d
) tureza moral- esse reconhecimento do direito exige acordo com os '1 . . d u o
padrões de moralidade (o que quer que isso seja)? Pode havei algo
a~ut o que ~s !unstas edarassem como sendo direito. Para além
) ··:~: dtss?, no d~reno natural, no direito das gentes e no direito não
que deva ser retido nestes crité~ios~ mas é. claro que com eles...não. se
escn~o (designadamente~ no costume) cabia um mundo de nor-
) obtém uma resposta satisfatóna para as mcertezas sobre o ambito
mas Impossível de delimitar. No direito português (e do"' é ·
) das normas de direito, pois estes critérios colocam ainda questões 1 • 1, .. 1mp no
co onta. portugues), as Ordenações filipinas, de 1604, sofrem da
suplementares e muito com~licadas - o ~ue é_ a "C'rorça.do. d'•:,~•to.
. :>'' ,
) mesmo tm~recisão,. pois consideram direito, além da lei, dos cos-
o que são "padrões de moraltdade que se tmpoem ao dueuo . . .
tumes gerats e ~oc:a•s e de certas decisões dos tribunais superiores


)
. Uma solução, bastante ingénua, mas frequentemente sugenda,
é a de perguntar ao dir~ito estabelecido pelo Estado quais são as
normas jurídicas - ou, pondo a questão de outro ~odo (seme-
lhante, mas não equivalente), de onde podem surgu essas nor-
(assentos), o dtrelto romano (com a vastidão que acab m
) d . . .
ver , o Ireito .canóntco e as opiniões mais seguidas dos juriscon-
s~ltos (Ord. Ftl, III, 64). Mais precisa é a delimitação do direito
a os e
d

) fetta por Napoleão, na lei que põe em vigor o Code civil (lei de 30
mas. Na história do direito ocidental, o legislador teve, em alguns
) d? ventô~e do ano XII, ~1.03.1804; are. o ?o): «À compter du jour
momentos, a pretensão de declarar que normas deviam ser tidas
:. ·~. ou ces lots sont exécutoues, les Iois romaines, les ordonnances les
) como jurídicas, embora frequenteme~te essa de~lara~o tivesse
c?ut~mes générale~ ou Iocales, les statuts, Ies reglements, ces;enr


)
um conteúdo pouco claro, estando, asstm, à merce da Interpreta-
ção que dela fosse feita (nomeadame~te, pelos j~ri~tas). Justiniano
(imperador bizantino, grande compilador do duetto romano, séc.
d avo!r: f?rce de lot générale ou particuliere dans les matieres qui
sont 1 o.bJet ?~s dites lois composanc le présent code ».Já 0 primei-
ro Códtgd ctvtl português (1867, are. o 16o) circunscrevia 0 direito
) à letra o~ ao ·espírito da lei e aos princípios de direito natural
) 3. Não se devendo ainda esquecer a reflexão de Santo Agostinho (sec. VI) sobre a dan~o .a mrerpretaçã~ desta última fórmula lugar a enorme con~
necessidade de distinguir a força legítima (do "Estado") da força ilegítima (de troversta. T~vez por 1~s~, o Código civil de 1966 (art. o 1o) esta-
) um "bando de ladrões" ("Afastada a justiça, o que são os reinos senão grandes b~leceu" u~ ambuo. mtn~mo e hfp~r-~egalisc~ para 0 direito (Art. o
» bandos de ladrões? E os bandos de ladrões o que são, senão pequenos reinos?"
(Remota itaque iustitia, quid sunt regna nisi magna latrocinia? [$.Agostinho, De
1 ·. 1 -, Sao fontes Imedtatas do duetto as lets e as normas corpo-
ranvas ), que a doutrina logo declarou como um disparate. Já no
J Civitate Dei, 4.4.1]).
4. O que já fora reconhecido por UI piano, no séc.· 111 d.C.: "[ ... l_ i~titiam narnque
} colimus et boni er aequi noritiarn profitemur, aequum ab 1mquo separan.res, 5. C f. h np:/1 en. wikipedia. org/wilci/J ustinian_I.
) licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum euam 6.
praemiorum quoque exhonatione efficere cupientes" (D., 1.1.1.1, Ulpianus}. V. http://en.wikipedia.org/wiki/Roman law: António M Hespanh c /tu
jurldica europeia [. . .]. cit., 91 ss.. - ' · a, u ra
}
J
) 64
65
)
)
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~~:
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-;~,~ :J r{
J-·~ ,. :4 ;·-~1~: r!: f
Brasil, o C6digo Civil de 1917 não definia o elenco das fontes de
.:'~~,:~. ··~ >fá o
entes públicos; o que pressupõe, por identidade da razão, que a
(
Constituição se imponha também aos atos de particulares criado-
i,
direito; uma definição apenas apareceu, em 1942, com a Lei de
introdução ao Código Civil, (dec.-lei n° 4657, de 4.9.1942 , cujo
7 :~ res de efeitos jurídicos (cf. art. 0 18, n° 1 da CRP); (ii) o princípio f
de que o direito do Estado se exprime através da lei democrática 10•
art. 0 • 4° lista as fontes de direito principal e subsidiário: "Quando Estes critérios para a definição do direito foram estabelecidos
f
a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os solenemente (pelo processo mais solene previsto nos mecanismos f
costumes e os princípios gerais de direito". Este elenco é bastante de governo democrático), mas apenas para aquele direito produzido (
aberto quanto às fontes de direito subsiário, o que tem facilitado pelo Estado, porque durante muito tempo se entendeu que a cons-
à doutrina brasileira um reconhecimento mais franco do carácter trução de um governo e .de uma regulação democráticos se tinha
(
jurídico de normas não estatais 8 • No plano constitucional, uma0 que fazer exclusivamente a partir do Estado democrático represen- (
das formas mais claras de reconhecimento do pluralismo é o art. tativo. Daí que nada que não proviesse do Estado podia ser direito.
231, n° 1, da CRFB relativo aos usos e costumes indígenas sobre o {
Por isso, era contradit6rio que a constituição do Estado se ocupasse
uso e transmissão das terras uadicionais da comunidade. E, mais de uma definição das fontes jurídicas com um âmbito mais vasto do (
latamente, o art. 0 109 comete aos juízes federais conhecer das dis- que o do Estado.
9 (
putas sobre direitos indígenas (al. XI) • Hoje, esta ideia está em crise, pois se tende cada vez mais a pen-
A~ constituições, em. que pareceria que se deveria encontrar sar que a democracia representativa e os seus mecanismos de colher (
respondida uma questão tão fundamental como a definição das os consensos sociais não esgotam a democracia. E que, por isso, (
normas de convivência social, são geralmente muito prudentes a vontade comunitária de reconhecer uma norma como direito se
nesta matéria, quando não totalmente omissas. A Constituição {
pode detetar por formas diversas daquelas previstas na constituição
portuguesa de 1976 também se revela pouco produtiva quan- 0 para a identificação do direito estadual. Nestes termos, a ideia de (
to a este ponto, embora deixe umas pistas úteis. Lê-se no art. • ir buscar ao direito do Estado uma norma de reconhecimento do
3°., que "2. O Estado subordina-se à Constituição e fl}.nda-se na (
direito em geral envolve a mesma falha lógica que constituiria pedir
legalidade democrática. 3. A validade das leis e dos demais atos à parte uma definição do todo. Isto vale mesmo quando o direito {
do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer estadual toma uma posição expressa sobre os contornos do direito,
outras entidades públicas depende da sua conformidade com a
(
ou para o reduzir às fontes legislativas, ou para reconhecer genero-
Constituição". Ou seja, a Constituição estabelece: (i) o primado samente o pluralismo, ou para o reconhecer de forma limitada. No {
da Constituição sobre toda a atividade, normativa ou não, dos primeiro caso, continuará a verificar-se que a sociedade eventual- (
mente reconhece como jurídicas normas não estaduais. No segundo
caso,_ o reconhecimento é irrelevante, não residindo sequer ai a fonte l
Renomeada, em 2010 (Lei 12.376, de 30.12.2010), de "Lei de Introdução às de legitimidade do direito não estadual. No terceiro caso - de que (.
7.
normas do direito brasileiro." são exemplo as ordens jurídicas de alguns países africanos de língua (
V., numa síntese útil, Felipe Quintella Machado De Carvalho, "Fontes do direi·
8.
to brasileiro: histórico, atualidades c transformações", em http://www.ambito--
juridico.eom.br/site/index.php?n_link=rcvista_artigos_leitura&anigo_id=7338. '-
9.
Os exemplos americanos mais interessantes são, porém, os da Bolívia, Equa- ~
dor e da Colômbia. Para a questão, em geral, v. http://www.un.org/esalsocdev/ 1O. Por sua vez, o art. 0 112° da mesma CRP enumera os "atos legislativos".
unpfii/ documents/0 RIPS_es. pdf; http://www.cinu.org.mxltemas/ p_ind.h tm. l
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t oficial portuguesa11 - , o reconhecimento do pluralismo é aparen-
te, limitado e também supérfluo. Aparente, porque subordina as
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Limitado, porque apenas se refere às ordens jurídicas tradicionais,
·~ mas não já a outras esferas de produção normativa. Supérflua, pois,
ordens jurídicas não estatais à constituição e a lei, para além de im-
con1o se disse, os contornos do direito não podem, logicamente, ser
t plicitamente não lhes reconhecer senão uma legitimidade derivada.
definidos por uma das ordens jurfdicas que o compõem.

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11. A Constiruição de Angola. depois de estabelecer que "a República de Angola é wn
Em todo o caso, a referência constitucional à legitimidade do
direito do Estado a partir da soberania popular e aos processos de-
mocráticos da sua fixação indicia que é razoável esperar que a so-
t Estado Democrático de Direito que tem como fundamentos a soberania popular,
o primado da Constiruição e da lei[ ... ]" (art. 0 2, n° 1), que "a Constiruição é a lei ciedade que assim se exprimiu relativamente ao direito do Estado,
) suprema da Repúblicà' (art. 0 6, n° 1), que o Estado se subordina "à Constituição considerando-o como legitimado pelo princípio democrático, adira,
e [se] funda na legalidade, devendo respeitar e fazer respeitar as leis" (art. 0 6°, n° em geral, a este mesmo prindpio como critério de fixação do di-
) 2), declara expressamente que o direito tradicional está limitado pda constituição reito em geral. E, mais do que isso, que prefira o direito formal do
e pela dignidade da pessoa humana" (Artigo 7. 0 (Costume):"~ reconhecida a va-
) lidade e a força jurídica do costume que não seja contrário à Constituição nem
Estado a uma qualquer outra constelação normativa estabelecida
) atente contra a dignidade da pessoa humana"; art. 0 223. 0 (Reconhecimento): "1. sem os mesmos cuidados de a enraizar num consenso abrangente,
O Estado reconhece o estatuto, o papel e as funções das instituições do poder tradi- igualitário, justo e livre. Embora não garantidamente válida, trata-
) cional constituídas de acordo com o direito consuetudinário e que não contrariam se de uma proposição com elevado grau de probabilidade que, por
a Consciruição: 2. O reconhecimento das instituições do poder tradicional obriga isso, pode ser adotada como regra de heurfstica para encontrar um
) as entidades públicas e privadas a respeitarem, nas suas relações com aquelas insti-
tuições, os valores e norma5·consuetudinários observados no seio das organizações
critério- o da consensualidade comunitária, ou da democraticidade
) -, tanto para a identificação das ordens jurfdicas vigentes na comu-
político-comunitárias tradicionais e que não sejam confliruantes com a Constitui-
) ção nem com a dignidade: da pessoa hwnana". A única abertura para wn reconheci- nidade, como para ponderar a sua hierarquia relativa, valorizando
mento mais abc:rto de: wn direito não estatal é, justamente, esta última referência à aquelas que pareça reuniram um melhor 12 consenso· comunitário.
) vigência de uma ordem normativa derivada da dignidade da pessoa hwnana. Sobre Apesar desta presunção pode, porém, acontecer que, apesar do que
esta questão, v. Carlos Feijó, A coexistência normativa entre o Estado ~ as autorida-
) ficou declarado na constituição, a comunidade manifeste - por
des tradicionais na ordem jurldica plural angolana, Coimbra, Almedina, 20 12. Em 13
) Moçambique, a situação é p.r:aticameme a mesma. O art. 0 2°, n° 3 da Constiruição meios idóneos - aceitar como direito outras normas, para além
também declara que o Estado se "subordina [-se] à Constituição" e se "funda [-se] das que tiverem sido estabelecidas pelos processos constitucionais.
) na legalidade", acrescentando o n° 4 que "as normas constitucionais prevalecem Ou mesmo que reconheça a estas outras normas primazia sobre as
sobre todas as restantes normas do ordenamento jurídico". Tal como c:m Angola, que provêm dos órgãos do Estado democrático.
) reconhece-se linútadamente o pluralismo jurídico (art. 0 4: "O Estado reconhece os
Pergun.rar ao direito oficial qual é o âmbito do direito não resolve,
) vários sistemas normativos e de: resolução de conflitos que coexistem na sociedade
portanto, o problema da imprecisão da ordem jurfdica, para além de
moçambicana, na medida em que: não contrariem os valores c: os prindpios funda-
) mentais da Constiruiçãoj, bem como as autoridades tradicionais (art. 0 118: "1. O fazer incorrer numa petição de princípio: se supomos que há mais
..~.-·~~··.
Estado reconhece e valoriza a autoridade: tradicional legitimada pdas populações c: ,~

direito do que o direito estadual - recordemos que esta era a raiz do


J segundo o direito consuerudinário"). Sobre o tema, v. Carlos Manud Serra, "Es- ~ :•. problema -, como vamos atribuir justamente ao direito estadual a
) tado, pluralismo jurídico c: recursos naturais" (em http://www.cfjj.org.mz/IMG/
pdf/Microsoft_Word_-_Trabalho_Piuralismo_Juridico_1_.pdf); Boavenrura S.
. .!:g
!» Santos, "O Estado Heterogénc:o c: o Pluralismo Jurídico", em Boavenrura S. Santos . -~~i~·. 12. No sentido que acima se exprimiu.
e J.C Trindade (org.), Conflito e Transformação Social: uma Paisagon das Justiças em :~~~:.
J Moçambique. Porto, Afrontamento, 2003, I. 47-95. :;~.~
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13. Ou seja, por meio de instâncias a quem da reconheça a capacidade de dizer qual
é o direito- a competência jurisdicional (ius + diure, declaração do direito).
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legitimidade para declarar que outro direito é esse? Por outro lado, é
O significado polftico da opção entre estadualismo e pluralismo f
o próprio direito estadual que, quase sempre, prevê que certos casos
não é linear. A primeira geração pluralista, bastante ligada ou a an- (
jurídicos não possam ser resolvidos pelas suas normas 14 , devendo sê-
tropólogos do direito ou a juristas ligados às correntes críticas visava
lo por outra forma prescrita pelo direito. Isto corresponde à admissão (
dar voz, no plano do direito, a ordens jurídicas subalternizadas pelo
de que há outro direito para além do expressamente declarado na lei
(costume, opiniões dos jurisconsultos, princípios gerais, etc.) 15 • Fi-
poder do Estado: nomeadamente, as ordens jurídicas indígenas ou f
as de grupos menos integrados no mundo do direito oficial. Neste (
nalmente, não raramente o direito oficial, na constituição ou noutras
sentido, procuravam encontrar meios de expressão de sentimentos
leis, remete para ordens normativas cujo conteúdo não é definido (
de justiça alternativos ao do direito estadual e por este silenciados.
por ele: princípios gerais do direito (como no caso brasileiro), pre-
Por isso, em sociedades coloniais ou pós-c~loniais, o reconhecimen- (
valência dos direitos humanos (idem), princípios fundamentais do
to do pluralismo inseria-se numa estratégia de alargamento do di-
Estado .de direito democrático {como no caso português), princípio
reito colonial às populações colonizadas. Porém, é também visível,
{
da dignidade humana (como no caso de Angola). {
tanto nas colónias como nos Estados pós-coloniais, a preocupação
Encontramo-nos, assim, ainda a braços com a mesma questão:
por manter a hegemonia do direito oficial; ou para garantir a si- (
como decidir quais são as normas - de entre aquelas que regulam com-
tuação colonial, ou para manter a unidade "nacional" dos Estados
portamentos sociais e cuja vigência efetiva pode ser observada- que são :{
pós-coloniais, cuja diversidade étnico-cultural é normalmente gran-
normas jurídicas e em que âmbito comunitário é que o são? Isto corres-
de e muito marcada. Num pluralismo de segunda vaga, o sentido (
ponde a saber como se há-se reconstruir a teoria das fontes de direito.·
político é o de tornar o direito "nacional" permeável a ordens ju-
Antes de abordar esta questão, no capítulo seguinte,. algumas (
rídicas globais, nascidas de vários planos da globalização (mundo
considerações sobre o impacto das várias opções na perspetiva da
política do direito que subjaz à análise aqui feita - a de um direito
globalizado dos negócios, leis do "mercado livre" (free trade, nova (
!ex mercatoria], etc.). Aqui, o sentido político é antes o de submeter
libertador e democrático. {
os direitos nacionais, cada vez mais frequentemente de raiz demo-
crática, a ordens normativas de tipo corporativo ou hegemonizadas ('
por grupos muito circunscritos de interesses, subtraídos ao controlo {
14. V.g., Cód. Civ. Port. 1966, art. 0 l0° (Integração das lacunas da lei): "1. Os democrático. Poderia dizer-se que, de qualquer modo, estas ordens
casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos normativas globalizadas pressionariam direitos nacionais de Estados (
análogos. 2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões jus-
autoritários ou autocráticos. A experiência demonstra, porém, que- (_
tificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso aná-
logo, a situação~ resolvida segundo a norma que o próprio int~rprete criaria, ultrapassada uma fase histórica em que estes Estados se orientavam
para políticas económicas fechadas, de proteção a elites "nacionais" {_
se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema". Ou ainda a já citada lei
de Introdução às normas do direito brasileiro.
15. Podia-se entender que tudo o que não fosse regulado pc:lo direito era indiferente
pouco dinâmicas e ineficazes - ordem normativa global e Estados t
"nacionais" autoritários convivem hoje muito bem, combinando
ao direito (estava situado num "espaço livre de direito", em que todos os com-
autoritarismo político interno com liberalismo económico. A Chi-
(
portamentos são livres, não havendo nem condutas obrigatórias, nem condutas
proibidas, nem sequer permitidas; cf. Antonio M. Hespanha, O cakidoscópio na, a Rússia, muitos Estados pouco democráticos da África subsaa- {
{...}, cit., pp. 699 ss .. Mas isto não corresponde ao senso comum e, por isso, riana ou do mundo árabe são membros acarinhados da nova econo- {
entende-se geralmente que o direito expresso pode ter que ser estendido, desen- mia global. Por isso, verifica-se nestes casos um mais amplo e menos
volvido, para cobrir lacunas, i.~.• casos não previstos, mas que o deviam ter sido. limitado pluralismo em relação a ordens normativas "cosmopolitas'' 4.
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) do que em relação a ordens normativas internas, tradicionais ou
auto~itá~ias, ou apenas dissolver solidariedade e modo d 'd
"cívicas", ainda que as primeiras apareçam expressamente reconhe- munuános - .. . s e Vl a co-
) cidas nas constituições. Uma terceira vaga pluralista corresponde
que nao convem aos Interesses hegem6nicos ao nível d
Estado ou de grupos de interesses globalizados•7. o
J ao reconhecimento no âmbito nacional de ordens normativas que
-~mbora a questão do pluralismo aqui se·a tratad d
} decorrem de valores universalizados, como os direitos humanos, os de VIsta sobretudo teórico, o facto de a te~ria t a b .e um ponto

,
direitos das comunidades nativas, o equilíbrio ecológico, a liberdade cerra pré-compreensão de política do direi'to c er su Jacente uma
) de informação, muito ligada à internet ou às chamadas redes sociais, para que se apontará não possam deixar de se
1az com que as opçó
fi d es
etc.. Aqui, o jogo entre os vários direitos é mais complexo. Estas .. . r con ronca as com as
suas consequencias do ponto de vista dessa ré-com - .
ordens de valores cosmopolitas podem complementar as ordens ca do que seja direito válido•s. P preensao polítl-
) jurídicas "nacionais". Neste caso, são um fa~to de enriquecimen-
. . ··-~~

) to democrático, desde que estes direitos civilizacionais coincidam


com os consensos valorativos das comunidades nacionais e locais (o
) que frequentemente não acontece, dada a natureza etnocêntrica de
) muitas dos valores alegadamente "cosmopolitas") 16 • Pode acontecer

• )
)
que estas ordens normativas internacionais conflituem com o di-
reito nacional e, reconhecidas por instâncias jurisdicionais internas
ou externas (v.g., Tribunal Penal Internacional, Tribunal dos Direi-
tos Humanos), constituam um facto de correção do direito interno
num sentido libertador e democrático, embora isto pressuponha, o
) mais das vezes, a intervenção de outros instrumentos que não ape-
) nas o direito. Todavia, estas ordens de valores civilizacionais ainda se
relacionam com as ordens jurídicas das comunidades intraestaduais, 17. V. a análise de um bom exemplo em Shalini Randeri "GI
) . .
dando origem a relações complexas entre o global, o nacional e o EnvironmencaJ Justice, World Bank NGO d -L a, ?calJzauon ofLaw:
) local. Um bom exemplo, formalizado na constituição de Angola, é h 11 · ' s an UJe Cunnmg Stat · J di "
ttp: CSJ.sagepub.comlcgi/concent/abstract/5113-41305 Outra bem n .a •
o da intervenção do Estado, negando a validade das ordens jurídicas sobre o uso de categorias J'urfdicas I0 bal' d . oa análJse,
t "tradicionais" contrárias à dignidade da pessoa humana. Neste caso,
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JZa as para prosse ·
pnaçao de recursos naturais indígenas em C I M
ar os anue
I S guu na esapro-
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ral Jsmo Jurídico e recursos naturais" (em hu ·// . • ta o, pu-
J ·, as estratégias políticas podem ser diversas- ou promover dinâmicas Microsoft Word - Trabalho Plu al' . r .Pd·. www.cfjJ.org.mz/IMG/pdf/
. - - - - r JSmo-.~un •co 1 df) C
de libertação pessoal e de consenso democrático em comunidades
J diversos, o problema existe em . - -· P · om contornos
muuos outros Estados d 0
mente na África América Asia e O • .
d
mun o, nomeada-
) 18. Cf. . , • ceama; mas também na Euro a.
·• para ultenorcs desenvolvimentos d . . P
vel: Paul Schiff Berman, "Global Le ~~ ;I e~~e ~.·~e.nsa lneratura disponí-
J 16. Cf. António Manuel Hespanha e Teresa Pizarro Beleza, "On witches, fairies lic Affairs, Acceptcd Paper Sedes, ~aper %o's7:a, OP;m;et?n Law and Pub-
and unicorns Perplexities about an apparently neat idea. Are Human Rights a dire
I illusion?" (hups://sites.google.com/si te/ an toniomanuelhespanhalhome/ textos-se- ~t~p:l/~ap~rs.ssrn.con:fsol3/papers:cfm?abstra~t_id~9B53~~n1l~~:~~r1 iJc)~
nan · 1 amanaha, Understandin L aJ Pl al' •
) lecionados, 02.2013); em Julio Pinheiro Faro {coord.), O _tempo e os direitos huma- cal to Global" em h . .~ eg ur Jsm: Pasc to Present, Lo-
nos: mtre a ejicdcia pretendida e a conquistada, Rio de Janeiro, Editora Lwnen Juris, pdf (13 09 2oi IJ· r. ttp./1/~vv.;aus~u.edu.aulau/journals/SydLRev/2008/20.
. . , ..~ourna oJ pluralzsm and unoll:cia[ ia ( f. h
J 2011 (versão ponuguesa). bham.ac.uk/, (13.09.2011}). ~.. w c. ttp://www.jlp.
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} UMA REVISÃO DA TEORIA PLURALISTA
l DAS FONTES DE DIREITO
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SABER )VRfDICO TEM USADO A EXPRESSÃO "FONTES DE DIREITO,
)
para designar as vias de manifestação ou de formação do
t direito num certo ordenamento jurídico.
) Há muitas formas de definir quais sejam estas fontes de direito:
a partir de conceções religiosas, filos6.ficas, construções ideais que
) ·. arrancam de uma alegada natureza do direito ou da vida em socie-
) dade. Porém, parece que o mais sensato, realista e não arbitrário é
partir do princípio de que a identificação destas vias ou formas de
)
manifestação do direito há-de decorrer de uma observação empírica
) de que elas efetivamente vigoram no tecido social e dos sentidos
) com que vigoram. Ulteriormente, haverá que acrescentar requisitos
a esta vigência, pois a simples vigência não garante a validade jurí-
) dica das normas, desde que se pretenda que as normas jurídicas cor-
) respondam a consensos sociais alargados e adequados ifair) e sejam
por .isso estáveis e escabilizadoras 1•
)
)
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I. A preocupação em distinguir vigência empírica de validade não se relaciona
) com a velha distinção emre realidade e valor, nem apenas com a pré-compre-
ensão do direito como uma ordem normativa democrática {ou consensual
) na comunidade). Relaciona-se também com uma questão prática. Se nãó se
exigir que a vigência esteja assente num consenso comunitário alargado, as
) normas jurídicas não terão durabilidade nem serão estabilizadoras.
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Talvez se tenha que exigir, em primeiro lugar, que a normavigore (
que é que nos referimos e porque é que insistimos tanto nele como
como jurldica. Ou seja, que os destinatários a entendam como uma requisito das normas jurídicas válidas.
norma caucionada por instâncias a quem a comunidade reconhece (f
O consenso aqui não ignora o consenso sufragfstico da demo-
o poder de dizer o direito (instâncias jurisdicionais: iurisdictio, juris- ·(
cracia representativa. Mas incorpora outras formas de que a comu-
dição), ou seja, de estabelecer normas obrigatórias no plano externo,
ou seja, que possam ser impostas coercivamente2• Ainda aqui, não
nidade dispõe de manifestar a sua anuência (neste caso, em relação ·f
a normas). Na verdade, nas sociedades atuais pessoas e grupos in-
se partiu de qualquer noção apriorística de direito; apenas se propõe (i
reragem de múltiplas formas. Uma delas são as eleições; outras o
que se observe a que instâncias é que a comunidade consensualmen- {
acordo tácito, a organização de grupos de opinião ou de pressão, as
te recorre p~ dirimir conflitos e que normas usam essas instâncias
associações profissionais ou de defesa de interesses setoriais, a inter- .. (
jurisdicionais para decidir. Adicionalmente, uma norma de direito
conexão por redes sociais, a comunicação digital em tempo real, a
deve ser "de boa qualidade", robusta, durável, sustentável. A susten- ·(
participação e empenhamento em· tarefas comunitárias, o protesto,
tabilidade nunca será ilimitada, porque as sociedades evoluem, os
pontos de vista sobre a adequação das normas também, os grupos de
a resistência passiva e outras formas de demonstrar o descontenta- :.(
mento, etc.. Numa sociedade comunicativa como a atual, o nível e
interesses mudam de geometria. Mas, no meio de todos os. elemen-
a pluralidade de formas da comunicação entre indivíduos e grupos
i(
tos complexos e mutantes, as normas hão-de proporcionar alguma
estabilidade, hão-de ter condições de sustentação que lhes permi-
aumentou imenso, podendo isso ser valorizado para efeitos políti- ;(
tam criar maior estabilidade e mais previsibilidade. Conseguem-no
cos, nomeadamente para diagnosticar consensos comunitários. Há :.(
quem fale, a este propósito de uma "cidadania informal" (informal
tanto mais quanto elas ·se mostrem consensuais, correspondentes
~(
4
citizenry) • Em rodo o caso, nem rodos estes meios de comunicação
às expectativas e pontos de vista obtidos por um consenso adequa-
dão origem a formas perfeitas de diálogo, ou seja, a formas de de- .(
do. Assim, também este requisito adicional da validade3 (normas
bate que abranjam todos os interessados (que sejam absolutamente
jurídicas "boas") não decorre de conceções filosóficas particulares .([
inclusivas, abrangentes), que lhes deem as mesmas oportunidades
acerca da justiça ,"mas apenas da capacidade das normas para terem
de intervenção, que sejam isentas de manipulação, que sejam ricas {
uma vigência sustentada como normas jurídicas, para permanecer
em reflexão. Isto não exclui automaticamente estas novas formas de
no tempo, o que decorre do seu caráter estabilizador e este da sua
comunicação política, até porque a comunicação política da demo- :(
capacidade para responder a expectativas gerais.
cracia representativa sofre dos mesmos défices, por vezes em grau :(
Tem-se falado frequentemente de consenso e ainda usaremos o 5
muiro elevado • O que obriga é a proceder a uma avaliação da qua- :(
conceito mais tarde. Convêm, antes de mais, esclarecer um pouco a
lidade destas formas suplementares de consensos, escrutinando cada
i(
t(
2. Isto não é apenas uma forma complicada de dizer que o primeiro requisito 4.
Ingrid Hamm & Thomas E. Mann, eds., Política/ Communication in th~ In-
da validade das normas é provirem de uma entidade legalmente competente
formation Sociny Th~ Findings ofa G~rman-American Workshop, Bertdsmann ~({_
(validade formal, validade externa). Não. ~reconhecer que a sua validade não
provém de uma determinação legal, mas de um reconhecimento comunitário, Foundation 1998; sobre o crescente desencanto com a democracia representa-
~~
.pela via de instâncias a quem a comunidade reconhece consensualmente a sua tiva, sobretudo nos países democráticos mais avançados, Susan J. Phar & Ro-
validade para dizer qual é o direito. berr D. Putnam, Disafficud d~mocraci~s: what's troub/ing the trilat~ral countries?, (.
3. Validade substancial, validade interna. Chichester, Princeton Universicy Press, 2000; mas a literatura é vastíssima.
5.
Cf. Susan ]. Phar & Robert D. Putnam, Disaffict~d tÚmocracies: [... ], cit. ;4.
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um dos anteriores requisitos, de modo a poder hie rarquizar o se u ante~ o que, ex post focto, trad uz a situação de aquiescência e de es-
peso e âmbiro sociais, n ão apenas en tre eles, mas ainda em relaç.'i.o tabdld ade que ~esulta da norma; é a veri ficação desta situação que é
aos consensos da democracia representativa. tomada como smal de que a n orma foi reconhecida como boa pelos
D aí que a ideia de con se nso não cubra situações hom ogé- grupos comunitários interessados.
neas e homogeneamente l egitimado ras. H á muitos consensos, Isto remete-nos, de novo, para a questão do papel democratici-
uns aparentes, superficiais, hege mónicos, man ipulados; o_urros dade da ordem j~rídica neste processo de identificação e validação
tendendo para as condições ideais antes e num eradas. A hiera r- das normas candidatas a fazer parte do direito. Para quem conti-
quia da sua capacidade leg iti mad ora é diretamente proporcio n al nue a pensar em termos estadualistas, a tal questão da validade das
à ve ri ficação destas últimas c~ ndições. . . normas vigentes resolve-se pelo seu confronco com a ordem jurídi-
A insistência que se põe no consenso como elemenro de legiti- ca democrática estabelecida pelo Estado democrático: válida será a
mação do direito não tem a ver com uma conceção individualista norma ju rídica vigente que seja consisrenre com 0 direito do Es-
e pactista da sociedade, como a que foi d esenvolvida pela filosofia rado. _Numa. perspetiva pós estadualista - a que corresponde um
política dos finais do séc. XVI II e q u e, em geral, está. ~a ba_:;e da conce1co ma1s complexo de democracia - , a validade das normas
democracia representativa. É hoje bem cbro que a legmmaçao do jurídi cas não pode ser estabelecida de forma tão mecânica e limi-
direito a partir de um hipotético conrraro social que desse origem tada. Há modal idades de co nsenso comunitá rio, diferentes das do
a uma vo ntade ge ral é, a vários tÍtulos, um miro6 : primeiro, porque Estado representativo, que têm que ser tidas em co nta, nos termos
um "conuaro" que não ab ranja rodos, ou que não exija a igualdade que ~ 11tes descrevemos. En1 rodo o caso, seri a e.xagerado que 0 reco-
entre rodos os contraen.tes,n:io é um a fonte de leg itimidade; depois, nhecllnen ro dos défices dos consensos expressos pelos processos da
porque nem só o acord o d e indivíduos é relevante, mas também o de democracia representativa levasse a que eles não fossem, pura e sim-
gr upos; ainda, porque mais do que a ideia de um contrato gerado r plesmente, levados _e~n c~nsideração. Pelo conrrário. Uma vez que
de acordo, interessa a verificação de um resulrado final geralmente eles cumprem requ1s1cos Impo rta ntes qu anco à qualidade dos con-
satisfatório; finalmente, porque a vontade não se pode vincu lar para sensos que geram- são bastante inclusivos, estabelecem uma cerra
sempre (desd e logo, porque ela não é co nsta nte, é co ntextual, etc.)?. igualdade no debate entre os interessados, assegura m uma razoável
Daí que com o uso da palavra co nsenso se queira aqu i significar, não lealdade na recolha e confron co das diversas opiniões, bem como a
algo que está na origem da legitimidade de uma norma jurídi ca, mas existc?ncia_de co ntraditór io entre elas-, é normal que se apresentem
como ma1s credcnc1ado do que ourras modalidades, menos inclu-
sivas, reguladas c transparentes de co nsenso. E, por isso, embora
6. V., em síntese, hnp://pbto.smnford.cdu/enrrics/contractualism/;
não se possa excluir casos especiais de vigência válida de normas
7. Cf. o reading Stephen Darw:tl.l, coord., Contractarianúm, contracm~lism,
Lo ndon, Bbcwdl Publishers, 2003; sobre o chamado nco-contratuahsmo, c_on trárias à constituição e à lei, a admissão de uma rendição pura e
que procul":l acoU1cr algumas destas c ríticas, i:.1corpor:w do, nomcadamcnr~, sunples das normas co nstitucio nais e legislativas a qu alquer direito,
elementos de igualirariz.-.ção dos "co ntraentes , Anna Ycatman , Glyn Davts só po rque realmente vigora, tem que ser sujeita a uma cuidadosa
and Barbara Sullivan, A Ne111 Conrractualúm?, Macmillan Educ.-.rion Austra- análise, verificando e voltando a verifi ca r se há sinais suficientes de
l ia, 1997; Anna Ycatman, "Thc ncw contracrualism anel individualiz.cd per-
que este direito é eferivamence aceite, e por uma forma tão cerca
sonhood", journtli of sociology, 38( I), 2002, 69-73; discussão: Gaby Ran1ia,
"The 'ncw contractualism', social protccrio n and the Ycarmen thesis", ]ou mal enfática e inclusiva como o foi o direito constitucional ou 0 direit~
ofSociology 38( 1), 2002, 49-68. parlamentar legislado.

80 81
Parece, de fàcro, sen sato supor que a constituição, não sendo mais
ser, "porranro, incluídos no elenco das fontes de d ireito. Mas, para
a definidora única do elenco das fomes de direito, e.xprima ainda- por
isso, não basta afirmar dogmaticamenre que tais princípios existem
ser o produto de uma manifestação regulada e inclusiva do consenso
e que são moralmente impositivos, so b pena d e se cair na validação,
comunitário sobre as normas d e convivência - os consensos dominantes
como direito, de opiniões indiv iduais ou de grupos que aderem a
sobre a validade ou não de uma norma como jurídica. Como també m
cerras convicções; é preciso, antes, demonstrar que esses princípios
parece razoável partir do p rincípio de que a lei democrática- também
gozam efetivamente de um assentime nto co munitário inclusivo (e {
elaborada de forma a garantir consensos alargados e refletidos - goze
não apenas loc.'llizado, grupal) e refl etido (e não apenas produto de
de um lugar de destaque na hierarquia reco11hecida das fomes de di-
manipulação). Como os princípios são difusos e se m um conteúdo
reito reconhecidas. Este primado da constituição e da lei democrática
preciso, rerá q ue haver um consenso qua nto ao princípio genérico,
no conjunto das fontes de direiro não pode ser garantido; mas parece
constituir um bom prindpio de heurística, dado que, apesar de tudo,
os procedimentos de expressão dos consensos comunitários assegura-
m as, alé m d isso, rem também que se poder dizer que cerra concreti-
zação espedfica d esre prindpio gen érico está recebida ou reconheci-
-r
da su ficientemente pela com unidade, nomeadamente m ediante de-
dos pela democracia, mesmo se apenas representativa, continuaJn a ser
cisões d e instâncias ju risdicionais com uni tariamente reconhecidas.
bem mais fiáveis do que muitos daqueles de que se reclaman1 o utras
modalidades de obtenção de consensos comwütários. Pondo as coisas
num plano muiro prático: pa rece razoavel mente claro q ue, na cons-
ciência públic.-:t dos paJses democráticos, a constituição e a legalidade
democrática- que têm sido um ponro constante de referên cia para a
generalidade das forças políticas e sociais- modelam hoje, muiro d e-
cisivaJnente, o sentimento das pessoas q uanro ao que seja direito; em
termos tais que a generalidade d os cidadãos e dos operadores jurfclicos,
postos perante o fucro de que determinada norma ou aro de poder ser
contrário à constituição, tenda a negar a sua validade.
Apenas uma n ota mais. Há q uem pense que este direito m ais
fundamental (nomeadamente, o d ireiro constitucional) se m a ni fes-
ta ainda sob a forma de orientações muito genéricas e indetermi-
nadas- como esses sentidos cb justiça, o u mes mo do q ue é bem e
do que é mal (da ética) que nos guiam n o dia-a-dia. A isto se tem
c hamado "prindpios" (Rona ld Owork.in 8) . Também eles poderão

8. LawÍ Empire, C:unbridgc, MA, H ar•ard Univcrsity Prcss, 1986. Sobre :1 in-
Auência destas id(:ias na teoria do direiro consrirucional ("neo-constituc iona-
lismo"), v., Tecla M az7-~resc, "Towards a Posirivist Rcading o f Nco-constitmio-
nalism", em jura Genrium. Rivisrn di jilosojirt rlcl dirirro inurnrtzionnlc e dellrt
poliricn globalc, 4. 1{208) {= lmp://www.juragcnrium.unifi.ir!topics/rights/cn/
mazzarcs.hrm).

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O ELENCO DAS FONTES DE DIREITO
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OS PARÁGRAFOS SEGUINTES, PROCURAREMOS APLICAR ESTES
critérios gerais à identificação das fontes de direito, fa- (
zendo um primeiro teste sobre a validade de cada uma
das mais correntemente invocadas em função dos requisitos antes {
apontados para a identificação do que seja o direito numa determi- (
nada ordem jurídica. Depois, disso, desenvolveremos mais detalha-
(
damente quadros teóricos que podem esclarecer estes critérios, bem
como a enumeração de fontes que deles decorre 1 • (
'(
1. O DIREITO COMUNITÁRIO (
(
Numa perspetiva estadualista, era costume fazer-se uma distin-
ção, considerada como muito relevante, quanto á questão de saber (
se o direito comunitário era, ou não, fonte imediata de direito in- t
terno dos Estados membros:. a distinção entre o direito comunitá-
'(
rio originário, que consta dos tratados que criaram a Comunidade
Europeia ou a desenvolveram, e o direito comunitário derivado, ou ·i
.t
1. Para visões atualizadas da problemática, panorama em Marijan Pav nik, Gianfran- (.
cesco Zanetti (eds.), Chalknges to law at the end ofthe 20th century: proceeding.r of
the 17th World Congress ofthe lntemational Assodationfor Philosophy ofLaw and :(
Soda/ Philosophy (IVR), Bologna.]une 16-21, 1995, Franz Sceiner Verlag, 1997.
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87
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seja, 0 p roduzido pelos órgãos da C~munid~de/~nião depois da ~ua
não apenas estad ualista - do d ireito: o dire ito surgiria de vários
instituiç.'ío. Porque, se o primeiro. nnha efettos mtern os na m edtda
em que os têm os tratados subscritos p elos Estados, já o segundo
polos, '.1fveis, esfera~ de discussão ou instâncias reconhecidas pela
co munid ade como tdóneas para o declarar. Um destes n íveis de
só a tinha se ela estivesse prevista nos sucessivos tratados que regu-
d eclaração do d ireito- em qu e se situava a instâ ncia jurisdicional
laram a construção europeia. A questão punha-se, em particula r,
para o direito judicial produzido pe~o Tribu nal ~e J ustiça da On~ ão
T~EU - er::~ o da esfera com unitária. Ou seja, p o r sob re as fron-
teiras dos Estados, desen volvera-se uma rede de intercomunicação
Europeia2 , o qual, desde há muito, v mha con scru m do uma dourn na
jurídi ca, e m que participavam entidades globalizadas à escala e u-
segundo a q ual as suas decisões tinha m eficácia dire ta t:os ordena~
m encos dos Estados membros, mesmo qua ndo conrranassem a let
~opeia. (suj eitos que ope ravam no espaço eu rope u s, juristas que
ou, até, as constituições esradu ais3 •
l n tervtnh~m n~ regulação a n ível e u ropeu e nos confl itos que ela
gerava, trtbu na ts que aplicavam aquela regulação e decidiam es tes
A té 2007, d ata da aprovação do Tratado de L isboa ( hrrp:l/
co nflitos), red e essa na qual o direito e uropeu, tal como e ra decla-
eur-lex.e uropa. e u /)0Hrml.do?uri=OJ:C:2007 :306:SOM:PT:H
mdo pelo TJEU e ra con siderado como válido em rodo 0 âmb ito
TM)- e, em Portugal, até 2005, data d a revisão da Constitui ção
da co munidade, independenteme nte da soberania jurídica dos
que preparava a su a in corp oração na o rde m jurídica porru gu e_:;:~
(arr. o 8, no 4, e, também, no ar t. 0 277, n ° 2) , esta pretensao
E~tados memb ros6 . A primazia deste nível d e identificação do di-
retro sobre o níve l das esferas de d iscussão jurídica nacionais era
do T ribunal de Justiça da União Europeia (cf. http://europa.eu/
justificada pelo facto de que o alargamento da esfera de d iscussão
abo u r-eu/ insritmions-bodies/ courc-j ustice/index_pr. hem), qu e
jurídica a tornaria mais inclusiva, menos prisioneira de interesses
chocava a bertamente co m uma persperiva es radua lisra do direi-
"paroqui ais" e, portanto, m a is propícia a consensos menos envie-
to, teve alguma dificuldade em encontrar um su porte d~gt:1 át ico .
sacias: m enos particularistas e mais racionais. Este argumento não
Inicialmente, o argumen to e ra o de que, sem a eficácta tn tern:J
é multo forre, po rque pode ser faci lmente reverrido, mostra ndo
das decisões do TJEU, seria impossível realiza r a União, o m es-
que~ ~spaço_co muni_rário é, pelo contrário, mais favorável ao pre-
mo valendo para a primazia das d ecisões do Tribunal so bre a le i
don.1tnto de .111te rvent entes hegemó nicos 7, muito mais capazes de
intern a e, mesmo, sobre as consti tu ições dos Estados m e mbros.
e n vtesa r a d tscussão do que os intervenientes locais. Mas fun-
Tratava-se, porém , de um argumento político, que muitos juri ~t:JS 0
se recusavam a aceitar como válido em direito; ou, pondo as cotsas damental n3. nova argumentação não era isto; era o facto de ter
de modo mais geral, de um "argum ento utilitá rio" (utilitarian)-1, d.esl~ca~o .o . lug~ r de defin ição do direito dos Estados para instân-
dos tais que u ma la rga tradição da teoria jurídica (e é tica) acha que
Cia~ ~ur_tsd tctonat s estran has a estes. Foi justamente a propósito d a
legmmtdade de incluir o d irei to comuni tário no e lenco das fontes
não podem valer co ntra os princípios do d i_reito (ou d a mora l). ~ó
m ais tarde é que começou a ser d esenvolvtda u ma argum~nraçao
mais sofisticada, assente, precisamente, na natureza p lu ralts ta - e
5.
Emprcs~s de vários tipos c ramos, mas t:unbém trabalhadores, n omeada-
mente cmigralHCs.
6.
2. Teve outros nomes, antes. Um exemplo, Miguel Poiares Maduro, ...-1 comf'iruirão plural- comtitucionalúmo
Uwão Europún, Principia, Lisboa, 2006.
I!
3. C f., sobre o assumo, o meu O cnleidoscópio do dir~iro { ..}. cit. (n. 3), p. 540 ss .. 7.
4. Ou seja que considera que a legitimidade das normas jurídicas deriva da sua Gr~n~cs grupos ~conómicos global izados, grandes firmas de advogados muito
utilidade social. m:us .mflucmc~ (Jurídica e politicamente) do que os operadores jurfdicos lo-
c:us, JUizes ma1s lo ngínquos da vida quotidiana c menos escrutináveis.

88
89
de direito dos E stados membros da EU que a problemática teórica S intetiza ndo, o Tra tad o d e Lisb oa in ova em dois pontos cen-
do pluralismo jurfdico ga nhou uma nova noto ri edade, levand o a t ra is das relações en tr e as co mpetências da Un ião a as dos Esta-
uma profu n da revisão d a teoria do direito 8 • d os m e mbros:
E, de facto, mais por causa dos contextos polfticos do q ue dos
a rg umentos teóricos, o direito co munitário d e o rigem judicial a ação da U nião , ta m bém no plan o normativo, é subsidiá ri a
vem sendo regul a rme nte reconhecido como fonre de di reito pelos da dos Estados, só sendo p er mitida qua n do es tes, por si só,
tribunais nacionais. Em Portugal, a sua validade interna está h oje não te nham a possibilidade 10 d e realiza r d e fo rm a suficie nte
reconhecida, e mbora co m rest rições, na CRP (a rr. 0 8°, n° 4: na as polrticas da Un ião; (
frase "[. ·.. ]as n o rmas em a n adas d as suas institui ções, no exercício os pa rlam entos nacionais vig iam o cumprim e nto do p rincípio
d as despectivas competências [ . . . ]") e, ago ra, do Tratad o de Lis- da subsidiariedade, podendo recusar normação co munitária
b oa de 200]9, que introduz. aqui algum as n ovidades relevantes. quando o Estado respetivo pudesse, por si só, realizar as polfti-
Logo nos primeiros artigos, surge a garantia do respeitO d as estru- cas d:t Un ião e elaborar a regulame ntação adequada a isso.
turas constitucionais d e cada Esrado membro. No artigo seguinte,
formulam-se os princípios co nstrutivos fundam entais d as relações Deste m odo, o Tra tad o alarga o d o mínio de reserva normativa
- também· no pla n o do direito- e ntre a U nião e o Estados me m- nacio nal, em face do qu e está esta belecido no art. 0 8, n° 4 da CRP.
bros, salie ntando -se: (a) que a União só dispõe das co m petê ncias E m rodo o caso, extensas compe tC:ncias são atribuídas à
qu e lhe forem atribuídas por tratado (princípio da atribuição), o Un ião, nomeadamen te no domínio d a política eco n ó mica. A
que exclui a formação. d e princípios q u e não constem d os trarados C"Jll es rão qu e se mpre se podcd p ô r é se mesmo o exe rdcio d es-
e m matéria de competências da Un ião; (b) que a intervenç:ío d a tas co mpe tê n cias exclus ivas não está suj eito, quer aos princípios
União só terá lugar quando os Estados m e mbros não sejam ca pa- (nomead a m e n te, d a subs id ia ri ed ade, d o seu co n tro lo pelos parla-
zes de realizar su ficie ntemente as políticas da U nião (principio da m entos n aciona is) antes referidos, qu e r à res tri ção co n stitucional
subsidiariedacle) ; (c) qu e o equilfbri o enrre o objetivo d e reali1.ar as do arr. 0 8°, n° 4, qu a nto à sua co n formidad e com os princípios
políticas da União e o respeito peb " identidade n acio n al" dosEs- fundame nwis d o Estado d e direito d e mocrá tico. A última evolu-
tados e pelo princípio da subsidiariedade da União eleve obedecer ç:ío da política c uro p e ia n o sentido d a ce ntralização d as d ecisões
ao princípio da pondemção, não d evendo "o conteúdo e forma d a c da c riaçiio d e uma espécie d e estad o de necessidad e co munitá-
ação da União [... ] exceder o necessári o para alcança r os objetivos ri o, que justifica políticas agressivame n te invas ivas d a a uto n om ia
d os Tratados; e (d) que "Os Parlamentos nacio nais velam pela ob- p o lítica e jurídica do s Es tad os membros, coloca pesadas dúvidas
servâ ncia deste princípio [... ] " . so bre a vali dade de no rmas d e di reiro comunitá rio d eriva do ins-
piradas po r es ra t'd tima evolução. A suj eição dos Estados mem-
bros a esras polfricas in vas ivas ca be, d ece rro, n a esfera da decisão
po lí ri ca, ape n as sujeita a um co nrro lo político d os pa rl a m e n tos

8. Rob Van Gcstd & H= s-\Xfol fg~ng M icklirz, " Rcvi t~l izing Doctri n~l Lcg~ l Re-
scarch in Europc: Wh~t About Mcthodology)", EU! LA\Xf; 2011 /05 (em http://
cadmus.eui.eu/bitstre:un/ handlc/ 181 4/ 16825/LAW_20 11_05.pdf?scquencc= 1). 1O. Esrruru ral, 11ão apenas récnic~: por exempl o, por exigir ~ cooperaç5o, ou rocar
9. V. cf. http://eur-lex.europa.eu/JOHtm.l.do?uri=OJ:C:2007:306:SOM:PT: HTML os interesses, de outros Esrados mem b ros.
• .;,.!•

90 91
e , posteriormente do eleitorado; e mbo ra essa d ecisão a as su as Acórdãos d o STJ que cita m decisões do TJUE
co nseq uê n cias n a ordem jurídica interna esteja m tam bém sujei- -
Ano Ac. ci tando o TJUE
ras ao contro le da su a co n srirucionalidade 11 • Quanto ao direito No dcAc. STJ
Núm. abs.
o/o
co munitári o d erivad o, co nstituído por " normas emanadas das 2005 965 li
su as insriruiçóes, n o exercício das despecrivas co mpe tê n c ias" só 1,14%
2006 1513 lO
poderia se r v:ilido co mo direito interno se fosse reconhecido por 0,66%
2007 1274 li
um a instâ n c ia jurisdicional ad cq u ad amen te conse nsual, nos ter- 0,86%
2008 1226
mos daquilo que vem sendo diro. 8
0,65%
Apesar da c resce nte importâ n cia que vem sendo a tribuída ao 2009 1061 li
1,04%
direico comunitário, a intervenção efetiva dos Tribunais da Co- 2010 539 6
1,11%
munidade é ainda muito exígua. Na verdade, o aume n to qu:mri-
Fome: decisões const:Inres da base de d:1dos de :1córdãos do
ta tivo dos processos entrados nos tribunais comunitários é mu iro ST] (lmp://www.srj.pt/?idm=32&midm=32; Agosco de 201 O) .
lento (uma m éd ia a n ual de m e nos de 4 %, desde 1989 a té h oje,
no Tribu n al de J ustiça; algo mais no Tribunal de 1" instância),
representando anualme nte uma magra parcela dos processos que 2. DIREITO INTERNACIONAL
entram no STJ português. Embora o seu impacto doutrinai e ju-
ri sprude n cial renda a re presentar mais do que estas contas podem No âmbito de um modelo estadualista, o reco nhecimenco do
deixar su por 12 , a sua invocação na ju risp rud ên cia portuguesa é direito inte rnacional exigia o se u expresso reconhecimen to pela or-
muito p o u co frequente. dem jurfdica inte rna dos Estados 13 .
No novo co ntexto pluralista, o direito internacional rende a
Jissolver-sc no âmbiro m ais vasto de normas n ão estaduais reconhe-
cidas no âm bi to de uma ordem juríd ica 14 • São as instâncias jurisdi-
I I. Ou seja, r:U como a assunç.'ío de obrigações inrernacionais por um Estado
não isenta as med id:~s internas rom:1das por causa dessas obrigações do dever
13. Assim, no dirciro ponugu~. o dirciro inrcrnacional é expressamente reconhecido
de confo rmidade com a constiru ição, também os compromissos assumidos
pelos Estados membros da União Europeia para com esta n ão liberram os
como fome de direito pda CRP: ''As normas e os principias de direito imernacio-
órgãos de governo o u lcgisl:uivos desses Estados da obrigaç.'ío de cumprir a
nal geral ou comum fuem parte inregrame do direito português." (:trt. 0 8, n° 1).
constituição e de se sujeitar ao conrrolo da constirucion:Uidade das medidas
J:í. no artigo anrcrior, a Consúmição assumir:t implícita c explicitamente a validade
internas tomadas por causa desses compromissos. Ou seja, os "memorandos"
de outras norm as de direito intern:Icional (como, por exemplo, as que regulam a
assinados perante os c redores internacio nais (as chamadas "troikas") nem são,
"jurisdição do Tribunal Penallmernacional, nas condições de complemenraridadc
em si mesmos, fontes de direito, nem libertam as m edidas legislativas que lhes c demais termos estabelecidos no Esramro de Roma", arr. 0 7, n° 7) .
correspondam do controlo da con scirucionalidade. t m ui ro duvidoso que a 14.
Fora do :1mbico estadual, torna-se m:Us d ifíci l defi n ir o que seja uma ordem
siruaç.'ío fin:Ulccira ou cconóm ica, só por si, possa justificar a dccbração Jo
jurldic..,. A situação não é, porém, nov:t. No pcrlodo medieval c moderno,
Estado de srtio o u de em ergencia, nos termos do :Irt. 0 19 da CRP; de qualquer
as ordens jurídic:ts não coincidiam com Estarias, sendo antes definidas pelo
modo, nenhuma destas situações d e cxccpção é automática, antes requerendo
fucto de serem declaradas por um conjunro inccr-relacio nado de instâncias
um processo polrtico c institucio nal estabelecido na constituiç.'io.
jurisdicionais. A jurisdição (iurisdicrio) era, cnrão, a autoridade de dizer o di-
12. Cf. O m eu Cnlúdoscópio do dirt:ito [ ... ], cit. (n. 3), 547.
rciro para uma comunidade que reconl1ecia essa competência àq uela insrânci:1

92
93
cionais desta o rdem jurídica que vão estab elecendo normas de reco- por rrarados, bern como a rejeição (o n ão reco nhecime ntO) d e di-
nhecimento q uanto às normas jurídicas e, por isso, também quanto reito fixado em "tra tados injusros" 18 •
às normas do "direito in ternacion al". . O reconhecimento d e rodas estas fontes de direito in ternacional
Ou seja, vale para o direito internacional o mesmo pad rão "re- es taria, n o caso ponu gut!s, sujeito à restrição, já referida, do arr. o 8°,
alistà' d e reconhecimento que vale para todas as ordens juríd icas
que compõem um ordenamento pl uralista: o reconhecim ento pelas
n° 4 ela Constituição, quanto à sua conformidade com os prind- f
pios fundamentais do Estado de direito democrático (com todas as
instâncias jurisdicionais, por sua vez recon h ecidas como ml. amb iguid ades qu e o con ceito comporra 19). D e novo, esra restrição
Isto acaba por sim p lificar bastante as questões que tradicio- co nstitucional, não pode se r absoluta num e ntendimento pluralista
nalmente se punham relativamente à validade interna do direito do direito; e mbora seja forte, tanto mais que, no conteúdo, coincide
internacional. Por exemplo, a distinção entre direito contido em a referida exigência de consenso alargado quanto à justiça da ordem·
tratados e outro direito inrernacional (costume, no rmas implfci- jurídica cujo reconhecimento se p re tenda determinar. Em rodo o
tas de direiro inrernacional - proibição da guerra, do genocídio, caso, re m que se admitir a possibilidade (muito improvável ... ) de
punição dos crimes contra a human idad e 15, proibição da discrimi- reconhecimento (válido, n os termos já expostos, embora " inconsti-
n ação racial ou religiosa 16, proteção dos direitos das comunidad es tucional") da vigência de uma norma de direiro internacional que
indfgenas 17) quase desaparece p e rante a distinção entre direito re- d esresp eitasse os princípios democráticos do Estado d e Direito.
conhecido ou não pelas instâ n cias jurisdicionais. Pode aconrece r
- acontecerá no rmalmenre ... - que, e m v irtude da p e rmanê n cia (
de hábiros in telectuais proveni e ntes do paradigma estad ualista, o
di reiro fixado po r tratados seja mais facilme nte reco nhecido. Po -
rém , h oje e m dia, a se nsibilidade a valores fu ndamentais de co nvi-
vência p o lítica, de respeito pela d ig nidade humana e dos povos, d e
conservação ambiental , vai se ndo tão fortemente co nsensual qu e
pode, quer provoca r o reconhecimen to d e direito não estabelecido

jurisd icional. Logo, um âmbito ju risdicio nal era aqueb comun idade d e pes- 18. A expressão é hoje frequenrcmeme usada para qualifica r tratados estabele-
so:tS que reconhecia uma m esnu jurisdição; assim, diz ia-se pntrin commrmis
cidos, sob ameaça o u m ed iante o uso da força, de prcss:lo o u com recurso a
o corpo de sujciros de direiro qu e respo ndiam per:tntc uma m esma entidade
m eios dol osos ou fra udule ntos, com comun idades indígenas (cf. , v.g., lmp://
jurisd ic ional suprema. V. Pictro Costa, P. Costa, furisdictio. Smwnricn de/ pu-
ww,v. u n.org/esa/socdev/ unpfii/en/drip. hrml; h rrp://www.aborig inalc:111ada.
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(reedição); J. Vallejo, Rudn equidnd, lry comumada. Conupción de la pommd
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15. V. Esta filiO de Roma q ue cstabckccu o Tribu nal penal internacio nal ( 17 de
scnslvd d eterioração dos eq uillbrios internacio nais, a figura poded reaparecer
julho d e 1998). nas relações entre Estados.
16. V. ONU, Convenção Internac io nal da Pu nição c Supress:io ao crime d o
19. Nme-se que não se f."lla de "principies fundamentais da Constituição Portu-
Aparth eid, 1973 . guesa" ou de princípios fundamentais do Estado clcmocr:ítico, com o nesra csrá
17. Cf. hrrp://www. un.o rg/esa/socd cv/unpfii/cn/drip.hrml.
confi gurado. Uma fórmula tão genérica rem ete anrcs para um dirciro doutrinai.

94
95
3. O DIRE ITO DOS NEGÓCIOS princípios o u v~ores, próprios elo comércio ou do fun cionamento
do m ercado (princíp ios sobre a li berdad e d e empresa e d e comércio,
O direiro dos negócios- a que se rem d ado o nome de nova lex sobre a con corrên cia, sob.re boa fé, sobre a confiança, o u sobre deter-
mercntoria 10 - é uma ordem ju rídica de criação espontânea, desenvol- minadas cláusu las contratuais m a is típicas). Um dos po ntos quentes
v ida sobretudo a partir de clá usulas usuais em co ntraros co merciais, na discussão deste complexo norm ativo é a da sua relação (e hierar- ·
ele norm:ts admitidas como jurídi~s po r instânci:~s jurisdicionais re- quia) com o direito comum. Juristas prestigiados tê m d efendido que
co nhecidas na esfera dos negócios - no mead am ente, tribunais arb i- esra q ues rão resulta d e um a visão a ntiquada acerca do direi co e da sua
trais criados pelas partes de uma relação de n egócios para resolve r n ecessária ligação com o Estado. Por exemplo, para G. Teubner, um
li tígios e~ergenres - o u d e princípios estabelecidos por o rganizações seguido r ela teoria d os siste mas de N. Luhma nn e reputado especia-
não governam enrais que estipulam padrões jurídicos para o comércio lista na a tual reoria do direi to, a validade autônoma da !ex mercatoria
inrernacional2 1. O d ireito dos n egócios (a n. Lm.) tem, po rranro, um a é u ma consequência da coexistência de diversos sistem as d e direiro
grande a utono mia em fuce dos Estados e é dotado de mobilidade e in d ependemes enrre si e, desig n ad am ente, não sujeiros ao primado
ad aptabilidade às circunstâncias do caso. Em p a n e, funciona, co mo das constituições nacion ais. Qualque r que seja a elegância da fun-
o common Law, na base d e precede ntes; mas, por vezes, baseia-se e m d amentação teó rica d esta opinião 22, o que é certo é que, n a medida
em q ue es te d ireiro possa rer impacros normativos gen eralizados (e
q uase sempre os tem 23) , a sua vigência n o inte rior d e uma ordem
20. A /ex mermtorirz e ra o direiro mercantil medieval, usado pelos comerciantes j uríd.ica "co mum" supõe- co mo n os casos an terio res - a sua receção
nos negócios realizados entre as g randes praç:ts comerciais da Idade Média
o u reconhecimenro pelas entidades jurisdicionais comu ns, as quais,
(porcos o u cidades com feiras), que gozavam, para estas transações de um es-
tatuto jurídico de extr:u erritorialidade. V. h ttp://en.wikipedia.org/wiki/Lcx_ ao pronunci:tr-se sobre este reconhecimento, devem prever os efeitos
mcrcatoria. Cf. Mary El i z.~beLh Basile, Janc Fair Bcsror, Daniel R. Coquillctte, estabi lizado res ou, pelo co ntrá rio, irritantes que a ap licação das nor-
C harles Donahue Jr, "La mercaroria " and Legal Plumlism: A Lau T!Jirtet:lllh- mas da /ex mercntoria irão ter so bre todos os interesses dire ta o u indi-
Cenrttry Tremise and !ts Afurlifo, Cambridgc, Ames Found:uion Publications re tan1entc afetados. Esta cau tela j ustifica-se ranro mais que as normas
$cries, 1998. (rcc. H. Hel mholz, Speculum, 77.1 (Ja n ., 2002), pp. 137- 138).
d o direi to dos negócios se ger:un n o seio d e um setor muito pouco
2 1. V.g., o lnurnacionallnstimufor c!Je Unificmion ofPrivau Law (UN IDROIT,
f·undado em I 926, rcfundado em 1948, Roma), visando a m odernizaç5o, inclusivo do craro jurídico, freq uentemente cartel izado e quase sem-
harmonização c coorden ação dos direito comerc ial c dos contratos (lista das
convenções prom ovid as por UNIDROIT: lmp://www.unidroit.org/cnglish/
convcnrions/c-main.htm); o Cemu for Tranmmional Lazv, da Faculdad..: de
Direito da Unive rsidad e d..: Coló nia (lutp://www.cen ual.uni-koeln .de/con- 22. G. Tcubncr move-se no âmbito da teria dos sisremas auto-poiéticos, que con-
tent!english-in form acion), que . "codificou" em Tmns-Lex os p rincipais prin- sidera cada sistema de direi to como a utónomo do ambiente constitu ído, entre
dpios orientado res do direito uansnacional, nomeadan1ente em matéria de ou tras coisas, por outros sistemas j uríd icos, nomeadamente os sistemas de: di-
contratos comerciais (hrrp://www. trans-lex.org/principles); o ( Uniud Natiow reito dos Estados nacionais. Mas a m esma teoria sal iema q ue este fechamento/
Commission on !memationa/ Trade Lmv (VNClTRAL, http://www. uncitral. autonomia não é completa, já que o "ambiente" pode provocar indiretamente
org/uncitral/en/ index. html); a United Nmiom Convmtion on Conrmcr.s for tbe recomposições no incerior do sistem a V: cap. 13). V: G unther Tcubner, "Bre-
/numational Salt: of Goods (CISG, http://uncre:u y.un.org/cod/avl/ha/ccisg/ aking Framcs. Economic G lobalization and the Em ergence of Lex Mcrcato-
ccisg. hrm l). Na j urisprudência do STJ, constante da base d e dados do seu sirc, ria", European }ournal ofSocitzl Tluory 5. 2(2002) 199-2 17.
apenas a organ iz.~ção UN IDRO IT aparece referida (3 vezes, desde 2000). Mas 23. lmpacro sobre empresas, fornecedores, consumidores, a montan te o u a jusan-
a sua invocação é frequ ência nas decisões dos tribunais arbitrais. te das cnridadcs o riginari:unenre envolvidas.

96 97
pre com incui ros hegemónicos em relação a interesses m e nos fortes24 • 26
ses da comunidacle) • Este d esenho não corresponde a uma justiça
As próprias instâncias jurisdicio nais mais características d este mundo consensual e .e stabilizadora, mas a nres a uma justiça corporativa e
- os tribunais arbitrais - são constituídos segundo crité rios op acos egoísta, cega (ou mesmo irri ta nte) em relação aos interesses mais
para terceiros, regem-se por padrões de decisão que consideram con- gerais, responsáveis p ela esta bilização das relações comunitárias. Po-
venientes para aquele caso e para aqueles litigantes, são avessos à inter- rém , co nscie ntes do favor d e que gozam num ambiente ideológi-
ferê ncia d e te rceiros e pouco pe rm eáveis à consideração de inte resses co hege mónico e a p o iados no peso sociopolítico das entidades que
coletivos ou à reavaliação da justeza das suas decisões por instâ ncias os promovem e co nstituem , os tribunais a rbitrais p re tende m hoje
jurisdicionais alheias ao meio25 . Podendo ser adequado a uma regula- uma primazia jurisdicional quase abso luta. Nu m caso recente, um
ção que se limite às relações entre as partes, a decisão arbitral dificil- tribunal arbitral português decidiu não acatar uma lei parlamentar
mente poderá ser alargadamente consensual e estabilizadora. mui to recente. O se u presidente explicou que "decidimos que a lei
Com atual vaga ultraliberal - que se combina, pa ra a produção 7
p arl amenta r [ ... )2 é inconstitucional, porque viola o princípio d a
de uma imagem positiva da a rbitragem , tanto com o sentimento d e confiança", ao afetar de forma inadmissível, a rbitrária ou demasia-
que a justiça é formalista, alheia à vida e lenta, como com a ideia do onerosa as expectativas legitima m ente fUndadas dos cidadãos 28•
de que a regulação do E stado é artificial (o u mesmo abus iva) e so- Como o recurso d as d ecisões dos tribunais arbitrais, em Portugal,
bretudo modelada por inte resses político-partidários -, o recurso à apenas pode ser in rerposro pelas panes, o caso só será reapreciado
arbitragem tem sitio muito promovido, como um meio justo e rápi- pelo Tribu nal Consrirucional porque, sempre que um tribunal se
do de dirimi r conflitos. D aí q ue, na legislação mais recen te, patroci- (
nada por instâncias co mo o FMl , o recurso a tribuna is a rbitra is seja
d esenhado como um meio geral de resolução de lidgios, re ndencial-
26. V. a convenção de Nova Iorque de I 0.6. 1958 (http://www.gddc.pr/si ii/
me nte à d isposição de rodos, capaz de co nhecer d e todos os con-
im.asp?id=629); neste.: espfriro, a mais recenre lei portuguesa, promulgada a
flitos de direitos disponíveis, tanro de na tureza patrimonial co mo
insr:lncias da troika d e credores inrcrnacio n:tis d o Esrado porrugues, de que
extrapat rimo nial, sob erano para escolh e r os seus padrões d e d ecisão , f.1z parre o FM I (Lei n.0 63/20 11. de 14. 12.2011. que apenas impõe às deci-
fechado à intervenção d e terceiros, potencialmente scc rero, já que a sões arbirr:tis "os princípios da o rdem pública inrernacional do Estado portu-
0
sua constituição e d ecisão não tê m que ser publicitadas, e, embora guês", :trt. 46, 3, b)), c as posições dominantes sobre a liberalização da arbi-
isso não seja normalm e nte expresso dire ta mente, a pe nas ate nro aos tragem (no sirc da Associação Portuguesa d e Arbirragem; hrrp://arbitragem .
p t/no tic ias/indcx. php) .
interessas das partes (ou seja, n ão rendo qu e tomar em conside ração, 27. Trarava-se de uma lei que revogava a prorrogação por mais 27 anos de uma
nem interesses de terceiros indi re ta men te envolvi dos, n em in reres- concessão porru:lria feita a uma empresa privada. sem prévio concurso públ ico;
concessão que o Tribunal de Contas portug uês rinJ1a considerado a prorrogação
da concessão com o abmenre les iva d o Estado e do interesse público {"não con-
subsrancia nem um bom negócio nem um bo m exem plo para o Secror Públi-
co", wwtu.rcomnJ.pr!prlncroslr~/. . .12009/nudir-dgrc-rei026-2009-2s.pdJJ e contra
a qu:tl cxjstia pendente um recurso d e an ulação proposto pelo Estado. A lei
24 . Por isso, a possibilidade de recurso à arbitragem no domfni o do d ireito do "dccbrad a inconsrirucio nal" pelo rribunal arbitral é a Lei n.0 14/20 I O, de 23 d e
trabalho é normalmente restringida pela do urrina, uma v~7. qu e as d uas parres Ju lho, q ue Revoga o D ccrero -Lei n. 0 188/2008, d e 23 de Serembro, q ue imro-
csrão e m posições demasiado d esequilibradas para que se possa garantir q ue o du7.iu alterações n:!S bases do conrraro d e concessão do direiro de exploração, em
acordo a rbitrado v:l ser justo. regime de serviço p•lblico, d o tcrmin:ú po rtuário d e Alc.1mara.
25. Cf. mprn, p. 18, n . 5; p. 22, n. 13. 28 JornnL d~ JV"gócios, de 18-03-2012.

98
99
recusa a a plicar uma lei da Assem bleia d a República, o M inisté rio Se a d upla concabilidade30 é u m expediente estritameme financei ro
Público é ob rigado a reco rrer d a d ecisão (v. art0 280 da CRP) . para ultrapassar a lei o u a regulação, já as specialpitrpose entities (SPEs)
Não d eve deixar d e se chamar a atenção para as responsabilidades ou vehicles (SPVs)- firm as expressamente criad as, cuja autonomia era
das prá ticas jurídicas ligadas ao mtmdo dos negócios na gestaÇ<'ío e de- :1penas?e naw reza técnico-j u rídica, destinadas a acolherem operações
senvolvimento da crise financeira e econ ómica q ue se iniciou em 2008. ~n~.ce1ras que,_realmence, perten ciam à firma-mãe - são expedientes
Nas palavras de u m recente an alista do fenóm eno, "um a compo- JU n dJcos centrais na alienação fic tícia de passivos de risco, na realiza-
nente crucial dos n ovos producos ba ncários era a cria tivid ade jurídi- ção de operações fi nanceiras ilegais, na fàlsificação dos balanços, na
ca. O trabalho juríd ico de 'bli ndagem' que escava po r detrás de tais limitação da responsabilidade, na fuga ao fisco. Por meio destas firmas
práticas não se li m itava a m inu tar os contratos de risco. Mas também restas ele ferro i l ucle~n as obrigações jurídicas de transparência tanto
na rem oção criativa dos obstáculos d a regulaç5o das e ntidades pru- em relação ao mercado com o aos próprios acionistas. ·
denciais, das norm as da contabilidade, bem como de outras restrições As operações fi nanceiras clicas "esrru cu radas" (Structured.finance)
le<>ais ou regulacórias destinadas a controlar os riscos ou a torna-los são outro expediente em que se combinam técn icas financeiras e
tr~15 parences [...] E sta criatividade jurídica visava conscie nte e deli- jurídicas para reunir em d culos vendáveis nos mercados conjuntos
beradamente evitar a lei e a regulação em vigor d estin ada a assegurar he terQgéneos de déb itos e responsabi lidades, c uja iden tidade e risco
a transparência fi n anceira. Certamente que os regulado_res pode1~ r~r permanecia m, assim, ocultas.
sid o d esleixados e a regulação pouco exigente e dem as1ado permiSSI- Não se pode d izer q ue os resultados cragJCos destas operações
va, talvez mesmo ingénua. Mas o q ue é facto é que como quer que a fraudu lentas, envolvidas em formas jurídicas tecnicamente idóneas
regulação fosse fo rmulad·a, a resposta a ela seria sem pre: remos .a~ ui a busivamente usadas, tenha terminado. A regulação não foi nem
uma limi tação; co m o é que pod em os gan har vantagem compennva, sistem~ítica, n em cau telosa, ne1n isenta, ela mes ma, de escapató-
dand o-lhe uma volta? [...) Encontrar maneiras defensáveis em direito r~as31, mui tas delas ap arencemen te intencio n ais. Cada nova regula-
de dar a volta aos o bstáculos legais e regubtó rios é a ch ave d o papel do çao transformou-se apenas em mais um desa.fio para a criatividade
advogad o para clien tes sofisticados como os bancos, tendo a fra ude fi nanceira e ju ríd ica. A engenharia juríd ica leva a ca bo um exame
jurídica sofisticada sido rornada n u m eleme n to central da construção aper~ado (milimécrico . .. ) da letra da lei, das n orm as regulacórias e
. . d "29
dos mstr u menros juríd icos produzidos pelas instituições financei-
dos pro d ucos fi nance1ros mova o res .
"Sofisticações" técnicas des ce gén ero foi aquil o q ue os ser- ras, de m ~clo _a q ue estes úl timos cumpram fo rmalm ente os requisi-
v iços j uríd icos pres tad os às g ra n des firm as desco b riram , e que tos das pn~e1ras e que novas fó rmulas técnicas possam respond er a
0 a rri o
a o citad o enumera, n a b ase de u m estud o de campo que novas m ed1das de regulação. Assim, a arqui tetura de uma continua
d uro u m ais de v inte a n os. fuga às d isposições de regulação o briga a uma cadeia infin ita de
expedientes e ficções j urídicas, q u e - co njuntamente com a com-

29. McBarnet, Ooreen , "Financiai engineering or legal engineer ing? Legal work,
legal imegriry and the banki ng crisis" (February ~· 20 10), ~m MacNeil . lain 30. Por exemplo, o f.1moso offbalance sheet financing (OBSF).
& O'Brien , Ju stin, eds., The jimm: of financlfll regulatton, Oxford H:ut, 31. A rel:.ç5o freque ntcmenre incestuosa entre responsáveis (ou ex-responsáveis)
20 10; U. of Edinburgh Sch ool of Law Working Paper No. 2010/02. Dis- governamenrais, alros executivos elo m undo dos negócios e alta advocacia fa-
pon ível em lmp://ssrn.com/abstract=l 546486 oulmp://dx.doi.o rg/10.2139/ vor~~e, cvidenre~eme, que escapatórias sejam plantadas na regulação, preven-
ssrn.1 546486 [ 18.03.20 12). do p o seu ultcn or ap roveitamento.

100 10 1
plex.idade financeira - torna os n egócios la birfnricos, de extre ma cid:.tdc c riativa. E conclui: "No centro d:.t e n genharia financeira está
complexidade, inacessíveis à compreensão do pública e, mesmo, d e :1 engenh aris juríd ica, a qual d epend e fortem ente dos advogados e
juristas não altamente especializados. Esta com p lexidade, só por si, do se u tra balho j u rídi co. A responsabilidade profissional também
é já uma poderosa p eça d e enge nharia juríd ica, q u e expo ne ncia ain- n ecessita, p o r isso, d e ser questionada, assim como deve ser posto o
da o tradicional hermetismo do direito. problema do significado d a é tica profissional relativamente ao p ri-
Por isto tudo é que u m direito baseado numa esfera d e produção mado d o direito". Esta ú ltima consideração prepara já o tema do
de normas tão panicularista, unilateral e d esrespeiroso do interesse p róximo capítulo.
co mum, ou mesmo dos próprios interesses mais p e rmanentes da
comunidade dos seus interve nie ntes diretos, te m que ser cuidadosa-
mente escrutinado quanto ao seu efetivo reco nhecime nto, generali- 4 . A DOUTRINA
zado, informado e co nscien te, pelas instâncias jurisdicio nais externas
ao grupo. É muito pouco provável que a comunidade, consid erada A dourrina tem um extraordiná rio impacto efetivo que sobre a
como uma constelação ampla de interesses, reconh eça como normas co nformação do direito. O se u alegado caráter meramente explicativo
jurídicas, capazes de afastar ordens normativas como a legal o u a cons- (anotativo) ou d erivado (an cilar) em relação à lei é uma ficção. Na
titucional, um universo de a.xio lógico em que predomina a ganância, realidade - se ultrapassarm os esras ficções legalistas -verificamos fa-
o artificialismo, o espírito de ficção e de enga no, o descaso dos interes- cilmente que a doutrina inova, c riando regras a urónomas d e direito33 .
ses coletivos e dos padrões democ ráticos de governo sociaP 2 . Co mo se co mprova de uma leitura em d iagonal de qualquer
Como escreve D o re.e n McBa rne tt, na conclusão do citado ar- man ual d e d ireito, ta nto público como privado, a maior pa rte d as
tigo: "O primado d o direiro (rufe of lnw) pode ser visto co m o u m razões d e decidir dos seus a u tores estão fundadas em considerações
elemento funda mental da sociedad e d e mocrática, m as isso n:lo é a de orde m d o utrin ai e, apen as lateral mente e a rfru lo co nfirma tivo,
m aneira como ele é enca rado pela prática da e n genha ria ju rídica. no texro d:.ts leis. Mesm o no a u ge el o p eríodo alegadam enre exegé-
No espíri to d o engenheiro jurídico, a lei ou a regubção n ão são co- tico que se seguiu às grandes codifi cações o irocenrisras, os g randes
man d os legítimos e com autoridade que d eve m ser levados a sé rio, juristas "exegetas" decidiam segu ndo prind pios e co nsideravam o
respeitados e obedecidos. São um simples estorvo, obstáculos a se r d ireito legislad o como um a m e ra explicitação do "di reiro natural",
re m ovidos, m a térias a ser reelaborados e reform:.ttad os Segundo as o u seja, do d irciro d o u rrinal34 •
vantagens dos regubdos, desafios num jogo de gato e mro" . Aos p ro-
fiss ionais do direi to, a a utora le mbra o papel ;u ivo e c rucial q ue os
juristas desempenham n aqui lo q ue ela co n sidera co mo um a c umpli-
33. Poro m oiores dcsenvoh·imencos, num sent ido próx imo deste, v. Antó nio M.
J-fcspanh a, O mlt!idosrópio do direito[ ... ], c ir. , 55 0 ss.
34. C f. Amónio Manuel H cspanha, "Tom ando a histó ria a sério. Os exegetas se-
32. N um sentido m ais assertivo d:t :tutono mia ch /ex macnrorin perante os d ireitos
gundo eles m esmos", em Fonseca, Ricardo Marcelo (org.), As formas do direi-
nacio nais: Joanna Jcmiclniak, "Lcgitirniz.:uion argume nrs in thc Lex nurcnto-
to: ordrm, mzlio, rlt!cisão r~xpt!riêncirtJ j ur!rlicnJ nnus (' dqois dn m odernidade) ,
ria cases", em l nrannrionnl journnl for riu! Semiotics of Lnw. Revuc lllfrrnrllio-
C uririba, Jund, 201 2. Como se m osrra n este artigo, a imagem exegética dos
nale de Sbniotique Juridique, 18(2005), 175-205). E m Portugal , até Agosto juristas fr:U1ccses o irocemisras fo i fo rjada, no séc. XX, pelos q u e queriam vol-
d ~ 201 O, o STJ tinha invocado cxprcss::uncnte a /ex mercntoria apenas em três
tar " atribuir :\ d o utrina o papel criador que ela teria perd ido Qu lien de Bon-
d ecisões (de 20 03, 2005 e 20 09) . nccasc , 11a esteira da François Gén y).

102
103
O próprio facto d e geralmeme se e ntend er q u e a interpretação
p~ssa recon_h ecer a preten são d a doutrina de co rrig ir a conscicui-
constitui um momento forçoso da realização da lei faz com que se
~ao o u as Ie.s, q uer declarando a su a invalidade, que r impondo-lhes
renha que admitir que, sendo a interpretação (e a integração) tarefas
tnterpre:ações forç_aclas, e m f.1.ce da le tra destas n o rm as, pois estas
doutrinais, são os juriscons ultos quem, afinal, fixam e co nsolidam o
fontes sao ca rac re n zadas p o r um processo de fe itura muito regula-
sentido com que as le is h ã o-de ser a plicadas. O u seja , quando fala-
do, promovendo o debate, exp osto à avali a.ção pública, e rendend o
mos em lei (ou e m co nstituição), referimo-nos sem pre a lei (ou cons-
a ge~·ar co nsensos al argados e refletidos e, logo, muito legitimadores.
tituição) interpretada3 5, ponto que nem sempre é sufic ie nteme nte le-
P~rem, p ode aco ntecer - p e ra nte leis parciais, m al feitas ou clesatu-
vado em coma, de cal modo a dourrina se insrirui como uma co r tina
altZaclas - que se possa concluir q u e uma solução doutrinai contra
legem ~ efetivamente recebida pelas instâncias jurisdicionais, como
opaca e m relação àquilo que seria a lei "não interpre tada" (como a
quis o legislador, como a interpretam os leigos).
traduzllldo co n sensos com uni tários alargados e estabilizadores.
' Esta m ediação quase forçosa, n a c ultura jurídica especializada,
da legislação pela doutrina n ão excl ui que, por vezes, a d ou trin a
~,po rém,_ iJ:co ntr.overso q ue a do utrina ocupa, no quadro das
razoes ele clectd tr elas Ins tâ n c ias jurisdicionais- oficia is (tribu n ais)
assuma, explic icame nce, a su a dist ância e m relação à le i. Nestes mo-
ou m esmo não oficiais (v.g., tri b unai s arbitra is) - u m lugar mui-
m e n tos de g rande autoconfia n ça e o usad ia , a dou crina antepõe à lei
to rel eva nte. Com cerra frequê n cia, os tribunais d ecide m dire t a-
soluções própri as- muitas vezes impo rtadas de co ntextos jurídicos
rn enre 11:.1 base_d~ dourri na esrabelecicla. É o que acon tece quando
est ra n oeiros muito diferentes do nosso, sem que isso seja sufic ienre-
funcla1~ :1 dec1sao fundamentalm e nte n a "dou rrin a pacífica" ou
mente""t ido em conra 36 ; o utras vezes decorrences d as " mo d as " d ou- "d d . "37
o u cn na o mma n te , en ca rada po rranco co mo um a verdadeira
crinais; algumas vezes, .t ambé m , das particula res p referências filo-
fonte d~ din~ico e n ão apen as como um a djuvanre, a lgo que reforça
sóficas, religiosas ou ideológicas do auror, que as impõe às opções
mas se n a d tspcnsável (obúer diccum, afi rmação incidental) . Em
leaislarivas, emanad as d e órgãos represencacivos e, presumivelmen-
t> . ' • Estados ~orno o nosso - e m que o p rim ad o ela co n stituição esrá
re, mais ne utrais, inclusivas e ate ntas aos consensos co mumca nos.
~em : u reJ~ado na prática juris prudencial, co rresponcle ndo a inda
No concexto d e um direito consrruído na base da sua legitimi-
:.JS expect:.Jrtvas comuns m a is gen e ralizas, de juris ras e n ão juristas _
dade d emocrática ou orien tado pa ra o bte r co nse n sos alargados c
:I, o~serv:1ção d a rea licl~de a p on ta para que se ado re a regra heu~
es tab ilizadores, este "ativismo doutrinário" levanca problem as d eli-
nstJ ca de q,ue a clournn~ está fortemente sujeira à consriruição,
cado s, pois renderia a substiruir aos co nsensos co mun itá ri os os de
bem co mo :1s fo n tes de dtreuo provind as elo Estado democrático.
um grupo de esp ecialistas. Na verdad e, é pouco p rovável que se
E que, co m isro, se afastem muitas elas prerensões d e um direito
. . ' . 38
con rra m aJO nta n o . Mas também se pode admitir-se que à solu-
35 . V., adiante, o capítulo sobre interpretação (cap. 12.5) . ção dou trina l corresp onda, num cerro caso e num cerro co n texto
36. f, manifestamente, o caso da imporcaç.'lo d o direito no rte-americano, c ujo um resu lr:1do j urídi co ma is ge ralme nte consens u al e esrabilizaclo;
"espírito" e enraiz...-unen ro institucio nal e cultu ral é muiro diferente do euro- elo que os ela le i ou d a pró pria cons titui ção.
peu continental. Mesm o a importação, que é comum , de soluções do d ire ito
alemão deveria ser mais cautelosa c ponderada, po is muitas delas pressupõem
uma prática política e administrativa muiro regrada, informada, cuid:tdos:t,
p ouco comum no nosso contexto político-j urídico. O que quer ?izc ~ q ue po- 37.
O u expressões equivalentes: doutrin:t mais releva.nre, dou trina sedimenrada
dem ser importadas soluções doutrinais (po r vezes, também, lcgJsl:m v:ts) sem
doutrina uniinime , dourrina mais con cei tuada, opinião comum, erc.. '
que estejam c riadas as con dições do seu sucesso. 38. Cf., ames, n. 33 e p . I 17.

101
105
5. A JURI SPRUDf.NCIA Note-se q ue, de acord o com o c ritério de o bservação empírica
d o quadro das fontes de direito, rem que se admitir, co m as cau-
Em relação à jurisprudên ci:~. - cuj a posição se col oc:~. hoje em telas ad equadas, que pode (porventura excecionalmenre) aco ntecer
termos muito semelhantes aos d:~. d o utrin a - , verifica-se que, e m que sejam recebidas, d e forma reiterad a, sustentada e con sensual,
Portugal, é abertamente reco nhecida pelos tribunais a relevâ n cia ju- pela comunidad e (e, em particula r, p elo direito judicial) correntes
rídica das correntes jurispru den ci:lis, pelo que se p od e dizer qu e elas ju risprud en ciais (tal como normas e práticas administrativas, n or-
constituem direito39 . Mas pode acontecer q ue esta ca racterfstica elas m :~.s p rudê ncias, códigos d e boas prá ticas, princípios exclusivamente
n ormas d e reco nhecimento cl:~. o rdem jurídica portuguesa não se ve- doutrin ais, etc.) contrários à constituição e às leis. Mas valem p a ra
rifiquem noutros direitos, tal com o, em Portugal, isso nem sempre a jurisprudência rodas as cautel as antes referidas na admissão de
aconteceu da m esm a forma40 • normas a nticonstitucionais, em virtude do papel estruturante que
Importante é ai nda o p a pel da jurisprudência como instância o teor co nstitucional (e a lei p arla m entar) têm n a form atação do
de reconhecim ento d e outras fontes de direito. Na verd:~.de, as de- direito (e ta m bém do direito jurisprudencial) em co munidades ju-
cisões dos tribunais - as instâncias jurisdicio nais co muns - cons- rídicas como a n ossa.
titue m um lugar privilegiado pa ra verificar empiricamente se uma
de te rmin ada norma foi recebida no o rdenamento jurídico de um a
certa comunidade. Decisivo é, portanto, s:~.ber se o d ireitO judicial 6 . O COSTUME
reconhece como normas jurídicas- e com que âmb ito e hier:~.rquia
em relação a o utras fontes - os vários tipos de normas cand idatas O cosrume foi d efi n ido pelos romanos como um consen so tácito
ao estatuto de fo nte de direito de uma certa ordem jurídica (além do povo, invete rado por uma lon ga prática (tncir:us consensus populus,
das já mencionadas, as boas práticas, as formas de a u torregulação, longa consuemdine inveterar:us, Dig., 1, 1,4). N uma linguagem m ais
os usos e costumes, as regras prudenci:~.is, os princípios [quais, co m a tu alizada, o costume corresponde ao ch amad o "direito vivido",
qu~ conreúdo e funbiro]). "direito do quotidian o" (lebendiges Recht, everyday Life law) 4 1 •
No direito co ntempo râneo, verifica-se uma rend&ncia para reva-
loriza r o costu me, como ele m ento da vida, mesmo qu e ele não estej a
reves tido d aq uela durabil idade temporal tradicio nalme nte exigida.
39. H:i a considera r a narureza d e fontes autónomas de dire ito das decisões ju-
risprudência cujos efeitos não se restringem ao caso sub judia. Tais são, no- É que é j ustamente por vias como estas, do reconhecimento do ca-
meadamente, os casos em que o Supremo Tribunal Administrativo, Tribunal ráter j urídi co das prá ticas corre ntes, que se pode, tanro aproxima r o
Constitucional o u o Tribunal de Justiça das Comunidades proferem decisões direito da sociedade, com o pro move r uma maleabilidade da o rde m
com uma efidc ia que ultrapasse os limit es do caso que csd :1 ser julgado. Cf. jurfdica próxima do clinan1ism o dos fen6menos sociais. Neste sen-
A. M. Hespanha, Caleidoscópio do Direito[ ... ]. ci t. 56 1.
40. Cf. Amónio M. Hcspanha. " Th c p:Uc shade oflegali ry: thc rcsiliencc of arbi-
tido, h á toda a va ntagem - d o ponto d e vista d e u ma polírica do
rrary criminal iudicia after thc Revohuions", a publicar nas aws d o colóqu io direiro - em que as rotinas co nsensuais e estabilizad o ras ganhem
From riu judg~'s A rbirrium to riu L~gnlity Principl~: Lrgisl111ion ns fl .Souru of
Lnro in Crimitlfll Trinú (Com p:trative Studies in Comine nral :tnd Amcrican
Leg:tl Hi srory by D uncker & H umblodr, 2012) , o u "Thc discrcte cm powcr-
m enr o f judiciary. Portugu ese Judiciary in thc l:tte Liber:tl Constimtio n :tlism", 4 1. V. sobretudo a inrrodução a Auscin Sarac :md Thomas R. Kearns (coord.s), Lnw
Qrlfld~mi fiorentini pa la srorifl tlcl pmsiao giuridico, 40(20 11 ), 11 1- 134. in Euu)•dny Lifo, Ann Arbor, M ichig:tn, U niversiry of Mich ig:tn Press, 1994 .

106 107
0 escaturo de direiro, como um meio de reforçar a confiança e de roti- geradores responsabi lid ade civil, se inobservados 4 3 . Esta sua eficácia
nar as respostas jurídicas co rrespondentes às expectativas sociais, o que pode não estar suportada por uma n orma jurídica subjacente (um
corresponde a uma d3S fin:ilidades do clireito. Neste sentido, não c.! de regulam enco, por exempl o). Esra problemática (das novas mate ria-
esuanhar que o cosrwne se tenha imposto e se co ntinue a impo r, jus- lidades do direito) já enrro u no ensino universitário, existindo, nos
tamente naqueles setores d o direito e m que a informalidade, a rapidez, EUA, no Reino U nido e em o utros países, disciplinas dos cursos de
a maleabilidadc c a garantia da con fiança s5.o valores mais importantes. direi co ded icadas aos impactos jurídicos da vida quotidiana.
Por ou tro lado, fo i esta revalorizaç:io de práticas quotid ianas Este alargamen to do conceiro de costume fàz, porém, correr 0
revestidas de um sc ntime nw de ob ri gatoriedade que deu origem risco já antes refcrido 44 de aceitar com o direito vál ido rodas as normas
ao con ceiw, hoje corrente, de pop law, ou "direiw do quotidiano" com unitárias vigenres, assu mindo que a sim ples vigên cia equivale à
(everyday Lift Law), co m o qual se refere o facto de o direito ser tam - validade. Como já se disse, só são normas jurídicas vál idas aquelas que
bém constituído por práticas, hábiros e, a r<!, objetos triviais, incor- renham sido reco nhecidas por instâ n cias jurisdicion ais. O mesmo vale
porados na vida quotidiana, que remete m para d everes a cumprir. pa ra es tas práticas sociais correspondentes ao concei ro de costume.
Mu iw frequentemente, o seu nível de norm atividade é tão leve q ue
nem nos damos co nta do m odo como eles nos co ndicionam, muito
menos do caráter não necessário, não fo rçoso, dos comandos que 7. OS CÓDIGOS DE BOAS PRATICAS
eles nos murm uram. As suas implícitas ordens são, pura e simples-
mente, aceites como dados de facw (trzkenfor granted). Com isro se Os códigos de bo3S práticas são fo rmulados por entidades de refe-
liga a ideia de um mundo quotid iano s:uurado de coma ndos- q ue rência, frequentemente sem qualquer caução estadual o u legal·15, mas
podem ir d os sinais de trâ n siro às indicações/ prescrições/proibições reco nhecid:ts pe13S instâncias jurisclicionais como correspondendo a
colocadas nas e mbalagen s ("uso tópico", "n:io deixar ao alcance de normas jurídicas. Em algw1s casos, estas práriC3S podem mesmo rece-
crianças", "m anrer em lugar frio"), passa nd o pelos avisos e ca rtazes ber um reconhecimento legal - como acontece, em Portugal, com 0
afixados {"reservado às g rávidas", "n:io pisa r a relva", "proibida a Dec reto-Lei no 446/85, de 25 de Outubro, que podemos dizer reco-
en trada de cães"). Para designar rodas esres objetos- no rm as fo i c ria- nhecer 3S boas práticas contratuais, ao admitir as clá usulas con traruais
da a palavra Legalfacts42 . Os comandos co ntidos nos Lega/facts são gerais, ~roibin do 3S contrárias à boa- fé; exigindo a plena e arempada
n o meadamen te relevantes co mo fonte de contraven ções ou co mo com ulllcação e adorando o prindpio d a interpretação mais favorável

42. Por semelhança com artifocu, evenros/objeros fabricados pelo ho mem c por- 43. O u, pelo conrr:írio, como forma de devolver para ouuem essa responsabilidade
tadores de se ntido. Parricia Ewick & Susan S. Silbcy, The common plt~a of ("substância tóxica", "manter no frigorífico", "mamcr fora do alcance de crianças").
law: storics ftom everyday lifo (Chicago Suies in Law and Sociery), London- 44. Cf., ames, n° 5.
C hicago, Thc Universiry of C hicago Prcss, 1998; "Thc common placc of 45. V. exemplos crn A. M. 1-icspanh a. O cnleidmcdpio do direito [ ... ], cir.
law rransforming matters of conccrn inro rhe objccrs of everyday lifc", em 57 1. ; ou h np://en. wikiped ia.org/wiki/Bcsr_pracrice, cf. Rosabclh Moss
Bruno L:J.tour & Pcrer \'V'cibel (eds.), /Vl11king rhings public: atmosphm:s of Kanrcr (In rroducrio n), Robcrr Hcllcr, Tom Brown, Best pracrices. ideas
democmcy, The MIT Prcss, 2005(= lmp://web.m ir.cd u/ssilbey/www/pdf/ nnd insiglus ftom r!Je world's forcmosr bruiness r!Jinkers, cir., 2006. Base de
maki ng_rh i ngs_public. p~ f, 02.20 13; h ttp:/ /www. m ara-srream. org/wp- dados: .hrrp://www.bcstpracriccs.org/. Exemplos em Po rtugal: hrrp://www.
co ntc:nr/ up load s/20 I 0/09/ Latour_H ow _co_Makc_Th in gs_Pu bl ic. pdf, en rcrpn sccu ropenetwork. pr/i nfo/ rso/ pagi nas/boaspro/o C3o/oA I cricas.aspx;
02. 20 13). para o Brasil: hrrp://www.bras il. gov.br/ infograficos/boas-praricas/view..

108 109
.J.:.·
ao aderente, n os contratas de ad esão46 • No entantO, o ente ndimento ,;~: apenas aquelas que satisfàzem os inte resses de uma pa rte (a empre-
mais específico da expressão "boas práticas" refere-se as n o rm as a que sas; m as não os trabalhadores, as microempresas su bempreiteiras, os
obedece um profissional prude nte, no âmbito de tuna a tividade técnica co nsumidores ou os ucentes, a d efesa do ambie nce; os administra-
ou profissional. As "boas p r:íticas" podem incorpo rar normas mui to dores bancários, mas não os peque nos acio nistas ou dep ositantes; os
diversas, relativas ao fun cion a me nto de o rganizações e às relações e ntre administrado res hospitalares, mas n ão os médicos o u os utentes).
estas e os utenres (transpa rê ncia, a publicid:~de, o conrrole d e leg:~l idade, Tr:lta-se, n es tes caso s, d e um e nv iesa mento destas n o rmas, não
a prestaç.-'ío d e co ntas, o d ever d e dilig2ncia e a responsabilidades dos apenas anride mocráti co (porque n ão igual itário e discriminador),
administradores e acionistas), à forma correta d e atuar e m d eterminado mas ainda de um enviesamento que a feta o co nsenso e, logo, a es-
domínio profissional, aos co mporr:1111entos que podem afeta r a sal'1de, tab ilidade, pois não realiza as expectativas d e rodos os interessados,
o ambiente, as relações d e vizinhança, as relações laborais, a segurança a ntes " irrita" as de alguns. Estes enviesa.mentos p ode m ser compen-
no trabalho, a igualdade d e o po rtunidades, às atividades de volunra- sadas pela sua subordinação ao crivo do critério d o consenso alarga-
riado 47 , etc .. De alguma form:~, os códigos de conduta correspondem d o e adequado. Ou m esmo a uma sindicâ ncia em face dos valores
àquilo que, antes, correspo ndia à obri g:~ç.'ío de "prudência" o u, aré, de constitucionais, tidos he uristicam e nte como co nsensuais, nomea- (
"boa fé". Na jurisprudência m;Üs recenre, porém , as novas design ações d a m ente a co nfo rmidad e d e alegadas boas práticas com o art. 0 18
já vão aparecendo, em domínios como o mundo ban<=<-lrio, a :~dmi­ d a CRP, quando d ere rmin a que "os preceitos con stitucionais respei-
nistração pública e privada, os aros méd icos e os cuidados de saúde, a tanres aos CÜreitos, liberdades e ga ra nrias são diretame nte aplicáveis
comunicação social, os c uidados ambientais, a publicidade, etc. 48 e v inculam as·en tidad es públicas e privadas", o u de val o res como a
A validade n ormativa das " boas práticas" está depende nte, o u de "li berdade de expressão e in fo rmação" (a rtigo 37), "direito ao tra-
um asse ntime nto gen eralizado po r parte d e rodos os in teressados balho" (ar r. 0 58), "direiros dos consu mido res" (arr. 0 60), "direito d e
(entidades fornecedo ras de b ens ou de serviços, uren tes, consumi- propried:~dc privada" (arr. 0 62), d ireito à segurança social, à solida-
dores), ou da su a fixação por e ntidades regulador:1s inde pe n dentes.
Estas condições sofrem, n o enta nto, freq u entes desmentidos práti-
cos, sendo muitos os setores em q u e, apesa r do controle cb opinião pt/2006/ 11 / 15/economiahrrcclond:unenros_der:un_ 12_milhoes_ l o_. htm l;
(
pública e d e e ntidades reguladoras, :~s prá ticas que prev:1lecem são hrrp:/ /sanrern~. blogspot.com/2006/1 1I auroridadc-da-concorrncia-esruda.
hrml; hrrp://www. rvi.iol.prlin form~cao/noricia.php?id=738056. O mundo
m ás práticas••. Ou e ntão, sero res e m que passam por "boas práticas" financeiro c b~ndrio é hoje um lamcnr:ível exemplo de uso generalizado de
m ás pr:ltie:ts, causadas pelo dc:sequilfbrio d:ts posições dos conrr~enres, das
,·iolaçõc:s d os deveres de in form ação e de boa fé no est~belecimcnto e cum-
46. Exemplo em lurp://www.brdocebr.com/im~ges/compr~s/docurncnros/pdf­ primento dos conrraros e da complacênci~ o u cu mplic idade das agências lis-
g:~sfomc n to_vc rs~oo/o20ger~l. pd r. c:tliz.,doras c dos tribunais. Tudo isto e nvolvido na ideia mistificadora d e q ue
47 . Cf. lmp://www.npgoodpractice.org/. "h:l que salv:tgua rd:tr a imagem dos bancos", quando são precisamente estes
48. O STJ urili1.ou-as, a p~ rrir de 2006, apcn~s cerca de 20 vc1.es (em q uase quem mois eficazm ente a dcterior~m. Tunbém as grandes superfrcies abusam
6000 decisões). frequen temem c d~ su~ posição negoci:tl , nomead:uncnrc dilatando aré 120
49. Os recenrcs exemplos d~s instituições b~ndrias (arredondamen tos, comis- dias c m:ús o p~gamenro dos géncros comprados aos produtores. Na falta de
sões de rescisão; número de dias do a.no para efe ito de com~gem de juros; um código de boas práticas, a matéria teve que ser regulamentada (Setembro
demora das transferências; opacidade dos produtos lin~ncciros vendidos; de 20 I 0), embora com ~ conrr~producenrc rigide1. d~ lei. Códigos de boas
aconselh:t.mcnto dos clientes no sentido, não dos seus imeresscs, m~s dos do práticas têm sido ~ssinados o u estão em esrudo entre as ~ssoci~çõcs com erciais
banco, dos diretores d:ts :tgênci~s ou dos gcsco rcs de conras): hrtp://dn.sapo. e industriais d o se ror (C l P e APED, dispo nlveis entes sircs).

.... ·:. ~

11 0 111
riedade e à saúde. (ar~s 63 e 64), "direito ao ambiente e qual idade
Acresce ainda que, mesmo pondo de parre es tes asperos mais
vida" (art. 0 66), direito à proteção na juventude, na d eficiênci:1 e n:1
ligados ~~ legitimação d e mocrá tica, o processo legislativo - se de-
terceim idade (a rrs. 70 a 72), etc.. Esta sindicâ11cia constitucional
co rre r ele acordo com as boas prá ri cas aconselhadas pela mais atual
d as boas práticas justifica-se pelo facto de estes (e outros) art igos
"ci~ncia da legislação" (o u "legística") - garante normas jurídicas
identifica rem interesses cuja não co nsideração uansform ad a prá-
m a1_s co nsensuais e mais es tabi lizadoras e, por isso, mais capazes de
tica d e " boa" (i.e., consensual, es tabilizado ra) em "má" (irritante,
realJZa rem as expectativas elos destinadrios e o valor fundamental
d esestabilizadora). Mesmo antes deste c rivo verificador, o próprio
d a seguran ça. _Este c uidado na preparaç.c'í o informada, refletida, pru-
processo de elaboração d os códigos d e boas práticas pode prevenir
d em e, d a legJslação esd justa m e nte condicionada pela q ualidade
a parcial id ade e ga rantir a u nive rsalidade das suas norm as s~, no
d o processo legislativo, o qual d eve consistir nu m a série metódica
p rocesso da sua fei tu ra, se for rigoroso na au d ição de rodos os Inte-
d e t~re~s, que fixe a substância da m a téria normativa e assegu re a
resses, n ão substituindo um modelo d e mocr:írico de consenso, por
ava.l1açao elos se us resulrad os. Dessa sequên cia (·1Zem parre, além da
u m modelo apenas burocrático ou h cgemó nico.
a nálise da situação existente e da d efinição dos objetivos, a avalia-
ção das sol_uções e instrum_enros suscetíveis d e exercer um a função
consensu a!Jzaclora e de samfação elas exp ectativas (es tabilizadora).
8. A LEI
J?a.q ui depende a "justeza da lei", ele que uma tradição já milenar
hrz.t:J depender :1 su:~ vali dad e. E m rermos mais modernos, estamos
D esd e os inícios do séc. XIX que a lei constitui a principal fom e de
a fab r do m es m o, o u seja, da for m a como o reconhecimento da lei
direito nos Estados ocid entais. Já foran1 referidas as causas e as consequ-
como fome de direito depende da sua própria q ualidade, e ntendida
ências deste primado da lei, ou, meU1or, deste quase e.xclusivismo da lei co mo capacidade de realizar consensos)•.
-embora mais teórico do que prácico, como se disse qua ndo se tratou
da do utrina. Foi ele, nomeadamente, que e.xpücou a teoria do direico e
da norma jurídica dominante durante os séculos XIX e XX. Teo ria que
está hoje em crise, mas ai nda é muito inA uenre na literatura corrente so- 50. ~5o dci~a de ser csrranho que, insisrindo -se tamo hoje na responsabiliz.a-
çao dos J UI~cs pelos rcsult~dos danosos d e sentenças dadas por ign o rância o u
bre metodologia ju rídica; e, porventura, ainda mais na prática jurispru-
erro g rosse1ro - c até na Introd ução de um direito de regresso aruável con-
dencial, que, na verdade, é muito liv re no decidir, mas, n o seu próprio
tra o magistrado concreramenrc respo nsável pela decisão (cf., v.g., lurp://
imaginário, miticamente muito revere n te para com o d ireico do Estado. ~nvw. a 1~1 bi roj uridico. com. b r/ si rc/ ?n_l in k= rcvisra_ arri gos_lei rura&artigo_
A visão que aqui expomos é m ais ma tizada quanto à imporrância Id= I 05)9&rcvJSta_cadcrno=7; hrrp://www.invcrbis.pt/ 2007-20 11 /rribuna.is/
d a lei, toman do em conta o caráte r p luralista das ordens jurídicas crrogrossciro-rcsponsabilidadc-civil .hrml; http://www.uab.ro/ reviste recu-
amais - com a consequenre crise do "legalismo". Embo ra não se noscute/reviste_drept/annales_l2_2009/2 l iosof.pdf) a mesma idcia não
despreze também, como se rem repetido, quase obsessivamente, su_rja em relação aos danos particulares c públicos causados por legislação mal
ao longo do livro a importâ ncia heurística do co nteúdo das leis, fcl[a, nomeadamente por omissão de cautelas d e informação e análise das si-
ruaç~es ~ regular, o u de pre~isão de resultados muito prováveis. Sem qualquer
co m o indiciador dos consensos co munitá rios q u e estão n a b ase do
r~fcrencta a esra problemánca o u m esm o apenas à das boas prá ticas legisla-
reconhecimento das normas jurídicas pelas instâ ncias jurisdicionais. n ,·:JS quc, em alguns p:úses, incluem formas de participação legislativa dos
D aí que h aja boas razões para - pa rafraseando R. Oworkin, mas no imercss~s csp~~almenre rclc,·anrcs em cada C:JSO, v. Jorge Miranda, "Em vez
sentido oposto- "romar a lei a sério". do Códtgo C tvtl, uma lei sobre leis" , em L~gislação [... }, c ir. 47 ( 1o.Jl-2007)
5-24. •

11 2
11 3
7.

PLURALISMO E DEMOCRATICIDADE
DO DIREITO

ROCURÁMOS DESCREVER, NOS CAPfTULOS ANTERIORES, COMO

P se gerou e e m que consiste a co mpreensão do direito como


uma ordem n o rmativa pluralista, algo que caracterizou o di-
reito e m roda a sua história na c ultu ra e uropeia, mas que hoj e goza
d e uma visibilidade teó rica quase p erdida há m ais duzentos anos 1 •
Como se viu, se observad o no seu modo de manifestação, o direito
é plural, n ão ape nas no sentido ele q ue é d eclarado por múltiplas
instâ ncias jurisdicionais, mas ainda p orque as s uas normas têm âm-
bitos de vigên cia não co incide ntes e, freque ntemente, so brepostos.
Em rodo o caso, ao lo n go d esses p arágrafos também ficou ma-
n ifes ta a preocupação d e n ão sacrifica r a essa abordagem pluralis-
ta algo que co nstitu i também um dado civilizacional dos nossos
dias - a necessidade de o direito se leg itimar a partir do co nsenso
comun it:írio, o u, form ula ndo as coisas d e modo a d estacar outro
aspero im portante, de n ão aba ndona r o paradigma democrático
d e legitimação (validação); o que, d e facto, corresponde à velha
ideia d e q u e o direito d eve corres p o nder a uma vo ntade geral (ge-
nemle iusmm), pois apenas pod e pre te nd e r v i11cular rodos aquilo
qu e for dec idido por rodos (quod omnes tangit ab omnibus ·approbari

I. Cf. o m eu livro Cultura jur!dica mropeia (. .. }, ci c., maxime 6.5, 7.5.7.



--i:~!
deber); no sentido d e que, por o u tras palav ras, não é direi to se- normativo pluralista se não introdU2irm os um~ distinção conhecida
n ão aquilo que res ultar de (exprimir) consen sos alargados e inclu- -a distinção entre vigência e validade, tomand o aqui validade como
sivos3. Até porque isso é a co n diç:io da eficácia e dos efeitos sociais 6
a vi gência geral e inclusiva, adequad<Z (justa, fair) e mstentdvel, es-
estabil izadores que o dire ito pre rende4 • r:tb ilizadora para todos os destinatários, por assentar num consenso
Alguns auto res têm posro esta questão da relação en tre pluralis- alargado, adequado e reflexivo e, de tal modo, reconhecida pelas
mo e democraticidade do dire iro, duvidando que, se observarmos instâncias jurisdicionais consensuais na com unidade?.
fielmente a p luralidade de direitos em vigor numa comun idade, pos- A fórmula que pa rece capaz de compati bilizar as duas coisas -
sam os legitima r todos esses clire icos do ponto d e vista democrático, a realidad e do direiro na atualidade e um modelo de legitimação f
o u seja, afirmar que rodos eles d ecorrem de um a vontade generaliza- que, embora em risco, pa rece que rem que ser salvaguardado, tan-
da dos desrinatários5• Provavelme n te, isto é ve rdade, porque muitos to po r razões de política, com o por razões de eficácia- poderá ser
das normas que se man ifestam n a vida da comunidade promovem algo como: o direito é aq uilo que a com u n idade recon h ece como
apenas in teresses parciais (normalmente, dominantes ou h egemó- tal, não apen as por resu ltar d os processos de manifes tação d a von -
nicos), q ue estão longe d e recolher um co nse nso global e, p o r isso, tade co munitária próprios do Es tado d emocrático, mas também
lon ge de sere m dem ocraticamente legit imáveis. Perante isro, é difícil por ser reco nhec ido como tal por instân cias jurisdicionais na base
.f
ga rantir a so brevivência da legitimação d emocrática num contexto de um consenso com un itá rio inclusivo, reflexivo e estabil izado r.
Ou seja, observando um a cerra comu nidade, nós podemos de-
termina r (i) que normas são nela consens u almente reconhecid as
2. Inrcrprcrando este rlictttm num sentido que é uma cxrens·ão do sencido origi-
como estipuland o o que é d ireito e (i i) a que instâncias ou insti-
nal: aquela norma que abra nge rodos deve: ser aprovada por todos).
3. Podem vigorar ourras normas na comunidade q ue careçam desra caracrcrfsrica tuições atribu i eb, também consensualmen te, a legitimidade para
da inclusividadc; mas não serão, por isso, normas jurídicas (mas de solidarie- lev:t r a cabo esse reconhecimento do direito. Nestes termos, o Es-
d:tdc grupal, de dcfcs:t de interesses partic ulares, de comportamento cgoisti- rado perderia o papel de representante exclusivo da comunidade;
camente o rientado). E , se algunu inst5ncia jurisdicio nal as co nsiderar corno talvez perdesse mesmo o papel de seu representante por defiito.
jurldicas, elas oferecem poucas garamias de constituir uma moldur:t rcgubriva
Em vez dessa institu ição, fo rmal e definit iva, pelos processos da
susrcnr:ível , pois esmr:io conrinu:tmc ntc sujeiras" critica deslegitimadora dos
que não paniciparam no consenso imperfeito que as estabeleceu. democracia representativa e do mandato político, de um porta-voz
4. A mesma preocupação, em rebç5o a uma quesr..~o paralela (a das pretensões de um oficial e exclusivo pa ra declarar o direito, a comunidade reservaria
direito prudencial 1l hegemoni:t sobre o cüreiro dcmocr:ltico), Susanna Pozzolo, para ela, embo ra por intermédio de distintas insti tuições e p roces-
"Neoconstirucionalismo y Especificidad de b l ntcrpretació n Constitucional", sos, esse reconhecim en ro, fazendo isso n o próprio curso da vida.
in Doxa: Ct~ndm1os de/ filosofia d~l da~cho, 21- ll (1998), p.339-353 (=http://
O conceito de p edrigree das norm as não seria abandonado, mas re-
bib.cervanresvirtual .com/ servler/Si rvcObras/23 5 8284 4322 5 7074008789 1/
cu:tderno21/volll/DOXA21 Vo. I 1_25.pdf}. Maiores desel1\·olvimenros em Su- ceberia um conteúdo novo, de modo a incluir, ao lado dos órgãos
s:mna Pozzo lo, tcio Oro R.,mos D uarte, N~ocom1irucionalismo e Posi1ivismo do Estado com competência para c riar d ireito, outras entid ades a
}t~rldico. As foas da uoria do Diráto '"" umpos de intrrprrwção moml da COII.Sti-
Ntirão, São Paulo, L1.ndy, 2006.
5. Kari-Hcinz bdeur, "GiobalisalÍon and the conversion o f democr:tC}" in polrccn-
tric nerworks: can democracy survivc the end of tlte N:ttio n St:tte?", EU!work- 6. E não apenas local e parcial (de parre, cn viesada [biased]).
ing paper Lmv no. 200314 = hnp://cadmus.eui.cu/bitstrcam/handlc/1814/199/ 7. Validad~ é, porcanro, o facto da vigência da norma, m ais o reconhecimento de
law03-4.pdf?scquence= 1. que ela cumpre o requisito da conscnsualidade e capacidade estabilizadora.

11 8
11 9
que o consenso da comunidade atribui informal e concinuamente compatibi lizar (i) um a n oção de direi to que se m a ntém atenta ao
essa competência. evoluir do m odo como, n a v ida real, se identifica o d ireito com (ii)
Ao ace itar, no c urso da vida, processos e normas de regul ação e uma legitimação democrática deste. Porém, esta compatibilização
de resolução de lidgios aceites por ce rras encidades, a comunidade entre pluralismo e princípio democrático implica uma cerra re-
vai tornando manifestas as instâncias a que reconhece legiti midade formatação de um e de outro co n ceito. O co n ceito de pluralismo
pa ra declarar o direito, bem com o as formas idóneas dessa d ecla- tem q ue sofrer um a restrição : nem todas as norm as que se observe
ração. Neste contínuo processo de reco n hecimento de porra-vozes vigo ra rem na co munidade são direito, pois a vigência tem que ser
pa ra a declaração do. d ireito, a comunidade revela o seu d in:unis- genericamente reco nhecida como válida (como vigência de direito
m o e complexidade. A lista vai evolui ndo, de forma nem sempre vá lido, suscedvel de uma aceitação generalizada) pela comunida-
co n sisrence; haverá so breposições, p o rta-vozes que n ão d ecbrarão de. Mas o co n ceito de democracia tam bém teve q ue ser enriqueci-
no rmas totalmente compatíveis, instâncias cujo reconhecimento do c Aexibilizado, no sentido de abranger mais do que os processos
comu nitá rio se vai fo rtalece ndo, e n quanto que o de o u tras vai e n- formais de expressão da vo ntade pop ular que co n duziam à lei ou
fraquecendo. Porém, a comunidade revela t a mbé m as hierarquias à cons titui ção; incorpo rando agora também processos de consen-
das suas c reditações para dizer o dire ito. Haved normas e ins- sualização que deco rrem fora do Estado, a diferentes n fveis e seg-
tituições que apa recem creditadas mais e n fatica mence, se ndo os m encos da vida comunitária, mas que esta vai reconhecendo como
seu s mandatos reconhecidos como tendo ma io r peso. Nos Estados ad equad os a id e nrifica r o direito; assim co mo outros que o Estado
constitucionais da atualidade, isto tenderá a acon tecer, n o pb n o vai in corporando, como os da dem ocracia pa rri cipariva.
normativo, com a co~sti tuição e as leis, e, no plano jurisdi cional Esra ideia de :1cresce nra r à observação da vigência efetiva das nor-
(i. e., de declaração d o dire ito < iu.s dicere), co n1 os tribunais supre- mas rl observação do seu efetivo reconhecimento comunitário alargado
mos ou constitucionais. Mas é também na tura l que normas qu e se como direito p:1rece pe rmitir uma a bordagem do di re ito que respei ta
referem a va lores civilizacionais cruciais - co m o as que protegem a vida, mas ape n as na medida em que esta vida seja, rendencialmen-
valo res supremos no â mbico de uma cerra c ultura (s implifica nd o te, a vida de todos, ate n ta aos pontos de vista, interesses e valores de
u m po uco, dire icos humanos8 ) -sejam reconhecidas co m grande todos, reco nhecendo como direito o conjunto d e n ormas estabiliza-
ênfase e prioridade, inde pendenteme nte da s ua constituci o n al i- doras c co nse nsuais para todos.
zação o u legal ização fo rmais, ou do seu expresso reco nhecim e nto
pelas instâ nc ias jurisdicionais estabelecidas. Tudo isto va i sendo
o bj eto de observação, numa esp éci e de ve rificação dos resu ltados 1. DEMOC RAT!CJ DA DE, AUTORIDADE, PRUDI:NCIA,
de um plebiscito de todos os dias. ARGUMENTAÇÃO
Es ta perspetiva - a que poderemos chama r renlista9 (por opo-
sição à perspetiva formalista do es tadu alismo clássico) - p e rmite A questão da democraricidade do di reito relaciona-se, em par-
tic ul:tr, com o papel dos jurisras na sua revelação. Du rante pratica-
mente roda a h istó ria do direito ocidental que o s juristas reclama-
8. Simplificunos, na medida em que o conreúdo dos chamados "direitos humanos"
ra m um a especial aptidao p ara revelar as regras de direico, a parrir
é difere me consoante os contextos culturais c políticos; melhor seria diz~r. "dirciros
humanos, seja qual for o sentido em isto seja entendido em C."lda contexto. da capacidade que teria m, ou de penetrar na "natureza das coisas"
9. C f., adiame, cap. 9.

120 121
e d e extrair dai regras naturais d e regulação 10 , o u d e d escobrir, por sentidos fixos e h erm éticos e a d e que os juristas se podem li bertar
detrás do texto da norma, o seu sen tido profundo 1 l, ou de e nco nt rar das pré-compreensões, limitações e componentes corpora tivas o u
12
soluções gen eralizáveis (regras) a partir de casos particulares • Esta subj etivas dos saberes e o bter um saber neutro, objetivo e genera- (
perspetiva tem co nduzido a uma objeção q ue frequentemente se lizável q ue as transce nd a. O estad o da arre n o domínio da teoria
formula ao princípio d emocrático: a de q ue- tal como n a matemá- dos saberes e dos discursos aponta, pelo contrário, para a ideia de
tica, n a biologia ou na sociologia - a legitimidade do d ireiro não se que há m ui ros ingredi en tes no discurso d os juristas que traduze m
m ed e pelo padrão da democraticidade, m as pela au to ridad e "cientÍ- convicções prévias (pré-compreensões) pou co refletidas o u apenas
fica" - pela "racio nalidade" /"razoabilidade" - das suas p roposições. exp rimem p o ntos d e vista interessados e parciais e não perspe rivas
Objeção que perco rre toda a história do direiro ocide ntal, mas que geralm ente co nsensuais ou q ue respo ndam a inte resses e exp ectati-
se rornou mais agress iva, desde que o princípio do direito d emocrá- vas n eurrais e geralmente aceites 15 • Pa ra além disto, a ideia de que
f.
tico se estabeleceu, no p eríodo co ntemporâneo, dando preferência o direito co rrespo nde a uma ordem consentida p ela comunidade
a um d ireito assente sobre a vo ntade popular, expressa pelos meca- é incompatível co m a co nceção d e que a declaração do conteúdo
nismos da d e mocracia rep rese ntativa (um "di reito maioritá rio"), e m dessa o rdem esteja mo n opolizada por uma elite, com u m discurso (
relação a u m direito fundado num sab er especializad o d e um gru po frequentemente h erm é tico e pouco controlável por uma discussão
de leuados 13• acessível ao entend imento comum. Há séculos que- como se disse
Com o advento do p luralismo, o impé rio d o Estado na d ecla- - se afirma co mo princfpio ju ríd ico que "o q ue roca a rodos deve ser {
ração d o direitO rende a dar lugar à reclam ação pelos juristas d a aprovado p o r rodos" (quod ad omnes tangit, nb omnibus approbari
co mpe tência para decidir da validade e hierarquia recfp roca dos vá- debet); e isso implica um tipo de diálogo qu e rodos domin em, para
rios direitos conco rre ntes, como aco ntecia no período do direiro (
comum 1 ~ . O direito teria deixado d e se fundar no imperittm, para se
b asear sobre a auctorittts in telectual. 15. Um :trtigo recente sobre os m éritos c dem é ritos do direito d o utrinai no atual
Estas ideias de um direito baseado na autorid ade d o utrinai as- panorama jurldico eu ropeu :~ponr:t, justamente, o peso destas pré-compreen-
se nta m e m conceções do direiro e do saber jurídico h oje ma is d o sões c idcias feit as na produção doutrinai sobre direito comunitário: "Why
is E urop ean legal rese:trch so ovcrwhclming policy drivcn? \XIhy are there so
que con troversas: a de que existe u ma na tureza d as coisas inde pen-
many implicit assumptio ns in scho larly legal p ublications [ ... ]. Ir is not an
d ente das situações e contextos concreros, a d e q ue as n ormas têm impo rrant acadcm ic responsibiliry fo r legal schol:us studying EU law ro test
those im plicir :tssumptions instead of t:tking them for gramed?" (Rob van
Gestel e Hans- \V. M icklirz, "Rcvitalizing docrrinal legal researc h in Euro pe.
10. "luris prudc nti~ cst d ivinarum arq ue human:uum n: rum 11ot iria, iusri arque \'\lhat abo ut m cthodo logy?", EU I wo rki ng pap ers, Law 201 1/ 05, http://c.,d-
iniusti sc ic nri ~". U lp i:m o, Dig. lust., 1, 1, 10,2. mus.cui. cu/birsrrcam/ h :mdlc/ I 8 14/ 16825/LA\'7_ 20 I 1_05. pdf?sequ cnce= I );
11. "Se ire legcs non hoc esr: verba carum rcncre, scd ,·im ac porcsratc m", Cd so, embora :t resposta do auror impl ique q ue estes f u o rcs de d isto rção da dou-
Dig. lu sr. , 1.3. 17 . trina j urldic:t podem ser af.-,stados po r m eio da teoria e dos métodos do saber
12. "Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiar", Paulo, Dig. lusr., jurídico. R:u:oavdmenre devastadoras são :ts conclusões de vários estudos so-
50. 17 .1. bre a cum plic idade dos j uristas na perversão d o direito atual, nomeadamente
13. Neste sentido, um direito "contr.t m :tioriririo" (cormur-mnjorirnrinn, na ex- das suas responsabilidades em compon:uncntos opacos ou fraudulentos na
pressão de Alexa ndcr Bickd , Tlu l~mt dnngaow brnnch. Th~ Suprem~ Court nr :ttivid:tdc fi nanceira: v., com indic.1çiio de ulrcriorcs estudos, os trabalhos de
riu: Bnr ofPolirics, l ndianapolis, Bobbs-Merrill Inc., 1962). Dorccn lvlcB:~rnerr (h n p:/I www.csls.ox. :te. u kl resc:uch_st:úT/ d oreen_mcbar-
ncr.php).
14. António M. H cspanha, CuiNirn j urídica mropein [... ). c ir.. 6.6. 1.

122 123
de forma reHetida. Deste m odo , o irnperium
qdue o pos~ad.na1d ea, pqr~:a:e e nte ndia ter sido delegado n o E stado, é reas- d iscussão pública p u desse converte r rais conse nsos em consensos
a comun1 ' · d' bo ra p úblicos ass umidos por ro dos 18.
sum 1' d 0 pe l a com un1'dade que revela d e m od os . n1a
. ls lre w s, e m
E ste p rocesso de co n versão d e um consenso restrito nu m consen-
. riad os os seus sentimenros so bre o d !reJto .
lTiaJS so al argado, como fo rm a d e atribuir à d outrina jurídica um a legiti-
f taJTibém, esta n ecess1'dad e de um co ntro lo. gen, eralizad
va . od sobre_
mi dade de tipo dem ocrático, o b rigaria a discu ti r d uas questões. A
o processo d e d e te rmJn . a ça-o do dire iro . q ue .o bnga a .c.rínca e pro -
p r imeira é a de saber c omo torn ar geralm ente acessível e controlável
b
P os tas so re a eXJs . te
~ ncJ·a
• d e princípios JUrídi co s, posm vos,· mas · - nao
um disc urso esp ecializado. A segunda, a de sabe r se a intervenção de
n ecessa n.aJTie nte exp l'tc .tta d os de fo rma co mpl eta -n a con sntulçao d o u-
especialistas escla rece o u não a discussão pública. A primeira ques-
n as leis16. A uestão que aqut se p oe e u p ~ . '
. - , d la· n ao apen as
. , a a ne -
'd d de qda r ttm conteúdo preciso, d esc r m vel, pa rnlhavel, co n tão re m ete p a ra a teoria d a arg ume ntação j urídica. A segu nda, para
cess1 a e ' . · b ' ~ da o pap el d os esp ecial istas n a "racional ização" d as opções p ú blicas.
trolável, a es ta forma d e " posm · ·vaçao - " d o .d 1re1t0 ' m. as. ra n1 emé ". •
'b'l' d d e d e compa tibilizar a ex.is rênCJa d este d! relro h e rm n co,
À pri meira questão procura respo n der a teoria d a a rg umenta-
poss1 1 1 a fu nda- ç.'ío j uríd ica que rem como objetivo to rnar explíciros os arg umentos
~
. bo'o d e un1 sab er só acessíve 1 a po ucos, com 0 . .'
esco ndido no , s modernos Es ta d os.cons rituc lona ls. usados no d iscurso jurídico p a ra f un d:.J m entar as decisões 19.
Jnenro d em ocranco que rege o . l' . 20
Alguns dos seus c u1rores têm d úvidas de que possa faze r mais do
O . d e ue modo é que os estes princípios a pe n as ·~ p ICitOS
u seja,ser refe q n. dos ao co nse nso pop ular' eleme nto legmmador qu e clarifica r a t ipologia e as regras de uso dos arg umentos efetiva-
odem I
m e nte usados num cerro contex to de discussão (n u m cerco co ntexto
P
b ás ico do E stado d em ocranco , . '. A es te propósiro, háalquem ten . 1a
jurídico) , sem tentar ave riguar da validade geral d e cada argumento
em ge r, ' aos tecno-
cons1'd era d o q Lle ·atribuir aos JUnstas - co. n1,0 '· b · . o
. . ·
·
c ra ras _ 0 p o d e r para revela r princípios JUri d .lcos se n ad s u sntutr
conse nso ala rg ado e inclusivo pelos co nsensos . mternos · 1 e um g rupo ' t s
corporativo . 17 assen te s nos seus po ncos d e VISta p a.rncu a res, ego · d isda 18. N o s termos da teoria d e ] . Habcrmas sob re a legitim id ade d os consensos es-
- so b re os equ1'! I' brios de inte resses desejáveis numa tabelecid os no "espaço público" (cf. ] . H abcrm as, Srrukt:urwandel der Offin-
ou nao, . soc te ba e.
tlichkcir. Umermclmngcn z u úncr Kategori~ da bürgerlichen Cescll.schafi (Ha-
· .

H , porém q uem e nte nda que os con se n sos dos J ~n~t~s so re o bilitatio nsschrili:). Luchrc rhan d, Ncu w icd 1962 (ou S uhrkamp, Fr:lilkfun arn
direicoa, pod eria' m ser wrnados compan've ·ls com 0 p nn . c1p10
- ftdcmo- Ma in 1990) ; Theorie des kommunikariven Hande!m (I : Ha ndlungsrationalitiit
. lad o os se us press upostos e monvaço es ossem und gesci!Jrhafiliche Rarionalisia ung2: Zur Kririk d er fim krionalisrischcn Ver-
crá n co se, po r um ' d d e ud esse m se r nunfi) , Frankfurt a.M ., 198 1.
ex pl fciros acessíveis, tra n sp arentes, e m o o a qu p l d a
19. Literam ra vastíssima: sali ento, com o p:lilo ram a e sínrcsc de um g r:lildc espe-
o bjero de, escru tínio e d iscussão p üblicos. E , por o u tro a o, se ess
c ial ista Man uel A tienza, Las rr1zoncs de! derecho. Tt:or/as de la argumem ación
j urídica, M éxico, Un iversid ad Nacional Auróno ma de M éxico, 2 007 (dispo-
nível em hrrp:/ /fo rodelderech o.blogcindario.com / 2 0 08/0 1/0 0 168-las-razo-
ncs-dcl-dc rcch o-tco rias-dc-la-a rgu m cn tacion- j u ri dica- m a nu el-a ticn za. h tml);
LtlS p iczn.s de! derecho, Madrid, A ricl, 2004; E/ derecho como argrmwuación,
Madrid , Aricl, 2006.
16. d R Dwo rlcin , numa posição q ue e nco ntro c~os fo rtes n ~ 2 0.
C o m o pretc
Europa; cf., npara
c c rítica
· · rki n ' 0 m eu hv ro, O ca/ez-
. . . o d e Dwo
ao cognmvJsm V.g. Ch . Perelman & L ucie O lb rcchts-Tyreca, Traitl de l'argumemarion: La
nouvelle rlu!torique, Bruxcllcs, Editio ns de I' Univcrsité de Bruxell cs, 2009; e
doscópio do rlirúto [. · .], ~ir., L d ss. f(; . 'k der A bwiigung in der Crundrcclm-
13 5
17 . C f., po r ú ltimo , Kari- H em z a eu r, nli Srep h cn To ulm in, The Uses ofArgumenr:, C ambridge U n iversity Press, 195 8.
d ogmatik, T übingen : Mohr, 2004. Esrcs auro rcs evo luíram para p osições mais assertivistas q uanro à possibilidad e
de d eterm inar em geral a força d os argumen tos.

12 4
125
e das resp erivas regras de uso 2 1 • Trata-se d e uma posição relativista o u em conre.xtos culturais e antropológicos mais profundos que afetam o
cética q uanto ao con h ecimento jurídico, q u e ap enas pre te nde descre- uso da linguagem e as próp rias reg ras da lógica, pelo menos a discus-
ver quais são os argumentos realmente recebidos como vál idos num a são .é recoloc:1da num p lan o em que os seus pressupostos implfciros
certa comunidade de locutores (num ce rro rrudit6rio) . Se esta posição são largam e nre parrilhad os, pelo que as opções tomadas podem ser f
contém algum momento norma tivo, ele co nsiste a penas em de te rmi- :tv:tliadas por u m público m ais vasto e co ntribuir para consensos tam-
nar a que regras deve obedecer o uso d e um argumento p ara este ser bém mais gerais e partilh:1dos23.
recebido como válido n esse contexto discursivo. N este se ntido, te m Uma seg un da corre nte da teoria da argum enração rem, porém,
um paralelo estreito com as posiçõ es realistas no d o mínio da teo ria o bjetivos mais a mbicio sos, pois pre te nde d e terminar regras gerais d e
do direito, as quais também ap enas se preocupam co m as regras d e validad e d os argum e ntos e das suas modalidades de uso, indepen-
reconhecimento de normas jurídicas válidas n o âmbito d e uma cerra dentes das co ncretas situações discursivas. Isto implica q u e hâveria
ordem jurídica e n ão com uma sua validade independe n temente d o sol uções jurfdicas únicas, indepe ndentes dos contextos culturais e {
contexto. A pesar das suas limitadas pretensões, este ente ndimen to d a sociais e m que se dese n volvesse a argumentação jurídica. Esta po-
teoria da argumentação já contribui de fo rma impo rta n te para a tal sição cogni tivista (R. \YJ. Alexy2\ Neil McC orm ick 25) reforça, em
conve rsão d e um consenso entre especialistas num co nsenso generali- co ntrapar tida, os po ntos de vista co nrra-maio ritários, constituindo
zado, pois torna m ais explicitas e cla ras as razões dos juristas, facilit:m- um a rgume n to d esfàvodvel a um a legitimação democrá ti ca do di-
do a su a verificação (inrersubj etiva) por um a com unidad e comunica- reito: n em um pedigree d e mocrático , ligado à observâ ncia d os proce-
tiva mais alargad a. D este modo, verifica m -se ganhos n a transparê ncia, di menros d emocráticos de fo rm ação d e n o rmas, es tabelecidos pelo :C
objetividade, acess ib ilidade e legibilidade das opções norm:nins dos modelo do Esmdo de di reito d e m oc rá ti co, n em a dependê ncia d e
juristas, de modo que o deba te sobre elas pode ser ala rg:1do à esfera um co nsenso alargado e incl usivo , nem a n a tureza esta biliz::tdo ta das
pública22 e depu rad o das p ré-compreensõ es e ideias fcit:1s do grupo (
soluções jurfdicas ligada a um consenso deste tipo, fazem p arte dos
especializad o dos juristas. Embo ra cada argumento, e suas regras de requisitos de val idad e d as normas; m as ape nas a sua co nsistência
utilização, não possa ter uma val idade o bjetiva geral, como p retende com crité ri os gerais e a bstratos de val idad e a rgum enra ti va o u de va-
uma segunda correnre da teoria d a a rgume ntação, pois esd. envo lvido lid :1d e m aterial, d efi nid os autori tariamente por juristas especializa-
dos (n ão ap e nas em direito, mas em teoria do direito) . Ou, co mo R.
O wo rki n coloca a q uestão, a sua co mpatibilid ade co m uma verdade
2 1. C f. G iovanni Tarc:llo, L 'inrerprcrnzione de/In legge, Gi uffre Ediw re, M ib no,
1980, mnxime, 34 1-396.
22. Est a preocu pação é a ntiga , pois já os h uma n istas do sécu lo XVI propu-
nh:tm que o discu rso técnico dos juristas se abrisse a um e n tendim ento 23. Em sentido idêntico, Virg llio Afo nso d~ S ilva, "Po ndcr~ç5o e objerivid~de na
pop u la r (populnrirer imelligcrc): ''a bsten hamo-nos, n a vcrd :tde, daq ucb s
inrerpret:tção constitucion al" em Ronaldo Porto Macedo )r. & Car~rina Hele-
discu ssões q ue n ão esr5.o nos usos e costumes d:t vida c dos po,·os, porqu e
na Corrad~ Barbieri (orgs.), Direiro t! inurprernção: rncionnlidndt!S t! imriruições,
j:l Aristóteles advertiu seriame nte q ue a estes não ag radam r:m to as sentenças São P~u lo: D ireiw GV/S~ raiva, 20 1 I, 363-380.
e inte rpretações que são su bri s c a rgu tas, qu anto as simples c pró prias . as 24. Theorie der juristischen Argumentnrion. Dic Tbeorit: dcs rnrionnlen Diskurses
quais pod em ser usad:ts na vid:t comum com m aio r freq uê n c ia", escreve u o
nls Theorie da jurisrischm Begriindrmg, Fran kfurt a.M. I 983; R obcrt Alexy,
jurista alem ão Elen (século XVII ), cir. por V incenzo Piano Morta ri , "Dia-
Hans-Joachim Kod1, Lothar Kuhien, Helmur R üBman n, Elemcme eina juri-
lctt ica c G iu risprudc nza. "Srud io sui tratrati di d ia lenica legale del scc. srisclun Bcgriindungslt!lm·. lhden-B~den 2003.
XVI", em Annnli d i Srorin d t!l Diritto I( I 957), pp. 293-4 0 I (p. 3 1O) . 25.
ügnl Renson ing nnd Lcgn/ TIJeorJ'. 1978; Rl;croric nnd Tlu Rulc of Lnw, 2005.

126
127
moral objetiva2G, que paira por cima de consensos e resiste a rodas as um consenso m ais ala rgado, refletido e, logo, sus tentável, entre a
o bjeções teó ricas de sentido relacivista27 . comunidade de descinatá rios.
A teo ria da a rgume ntação pode constituir um quadro para resol- Esta questão da relação entre consenso alargado (popular) e consen-
ver as questões de conflitos de normas num contexto p luralista. Na s~ restrito (d~ especialistas) levanta outro assumo perrinente: ainda que
28
verdade, já serviu para isso na história da cultu ra jurídica europeia . n:1.0 se subsnrua o consenso alargado por wn consenso especializado,
Enrre os sécs. XIV e XVII, os c ulcores d a dial ética jurídica distin- que papel podem ter os juristas com o orientadores do debate público
guiam, no método jurídico, entre uma ars inveniendi, di ri gida para al::ug:~do? O rema foi objeto de dois livros de Cass Sunstein, defenden-
a identificação de normas aplicáveis aos casos (apresenradas como do , su~essivamente, dois pomos de v ista opostos. N um pri.rneiro29 livro,
argume n tos, poncos de vista [Topot]), e uma ars iudic~ndi, vtsa~1- Sunstem ado rava uma posição próxima da de]. H abermas, defendendo
do a eleição da norn1a mais provavelmente adequada a resoluç:w que uma del iberação pL'tblica era tanto mais refletida q uanto mais forre
do caso. E sta probabilidade de adequação e ra dete rminada pelo seu fosse :1 p arti cipação nela de especialistas n:~s matérias discutidas ou na
poder p e rsuasivo - pela sua capacidade de suscita r consensos ~ n o arte de djscutir, que introduzissem pontos de vista diferentes dos do
âmb ito do auditório perante o qual a questão es tava a ser dtscu - senso comum, que subme tessem estes últimos a uma análise refleti-
tida. Este a udirório não era entendido como um gru po co ncreto da, p~oduzindo argtm1entos conrraintuitivos e contra-maioritários, que
pera nte o qual se discutia e se julgava o caso , ne m como um grupo consttruíssem esúmulos forres para dirigir a d iscussão nwn sentido de
de especialistas que disc u tiam o caso (doctorcs) ; mas, antes, co mo o m~~r ~gênci: ~e reflexão. N u.m segundo livro 30, o autor parte de ex-
conjunto d as pessoas (dos grupos po rradore~ d e interesses) a q~te m pen enctas e mptncas que, com bmad as com a substituição da influência
0 caso inte ressava e que, por isso, sobre ele ttnha rn po n tos d e vtsta. de J. H a be rm:JS pela de E H ayek, um apo logista da racionalidade do
Na verdade, aqu i não se está a fala r d e coisa mui to dife re n te. V:l ri os co njw~to d as esco lhas no mercad o, o encaminham para a posição de
ordena mentos são v irtual m ente a plidveis a uma situação. D o que a que a Intervenção de especial istas te m um efeito nefàs w na gestação
instâ ncia jurisd icional tem de tra ta r é de ve rifi car qual d eles s uscit:~ de melho res escolhas, n om eadan1e nce po r poder dar o rioem à forma-
ção. de círcul~s de opinião modelados pela influência do; esp ecialistas,
ma ts dogmán cos e fechados ao diálogo ("info rmation cocoons" e "echo
chambers") e acri ticam ente aceires pelos não especialistas. Sunstein não
26. Embora, evcmualmcnte, própria de uma determinada comunidade culrur:tl.
27. Ronald Dworkin, "Objcccivicy and Truth: You'd Better Bclicve ir", Philosopby
d~i..x a d: ~plicar esra. co nclusão a problemas prácicos de política do di-
and Public Alfoirs, Vol. 25, No. 2. (Spring, 1996), pp. 87-1 39. Este :uúgo, pda retro, cnttcando a prunazia de um direito modelado pela Supreme Court
sua agressividade, parece-me documem:u bem os perigos (antidcmocr:íricos) d_c
desq ualificação d os dissidentes contidos nas posições cognicivisras. Problcmau-
z.aç.'ío da posiç.'ío de Dworkin: Sh aron Su ccr, "~bjccúvi_[)' and Truth: Y~u'd 13~r­
ter Rechink (c" (Undcrgoing revise and rcsubm tr ar Plulosopby & Publtc Ajfom,
disponívd em (hrrps://files. nyu.edu/ jrs477/publidSharon%20Strcero/o20-%20 29. Rt'public.com, Princcro n Uni,·crsi[)· Press 2002; W'hy Sociuies Nud D issmr
Objecúviry%20ando/o20Truth.pdf). . Harvard U n ivcrsiry Prcss, 2003. '
28 . C(, em síntese, Am ó nio M . Hespartha, Culmra j urídica europán [... ]. cn ., 6.8.1 ; 30. lnfotopin: How /Vfrmy Jv/indJ Produet: Knowkdge, Oxford U nivcrsiry Press
d esenvokidamente, Luigi Lomb:udi Valburi, Snggio ml diritto giurisprudmzirdt:. 2006; depois seguido .d.e Republic.rom 2. 0 (Princcton Universicy Press 2007;
M ilano, Giuffre, 1967; para o pluralismo do d ireito colo nial sul-am ericano, Nudge: fmprovmg Decmons nbout Healtb, \t:lealtb, tm d H nppiness, com Richard
V ito r Tao Anzoategu i, Cnmismo y sisumrl, Buenos Aires, lnsriruco de lnvcstiga- T halcr, Yale Uni,·crsicy Prcss, 2008; Going to E-.:trt:mes: H ow Like Minds Uniu
ciones de Hisroria del Dcrecho, 1992. mui Divide, Oxford Univcrsiry Prcss, 2009).

128 129
sobre o direito que corresponda à interpre tação popular, embora c oce- da U n ião Europeia (cuj os princípios es tão consagrados, n o m eada-
mente guiada (muiged) por "arquitetos de escolhas" (choice architects)3 1• mente, nos arts. 2 e 3 do Tratado d e Ro ma) rem apen as uma débil
O efeito de fechamento sectário salientado por Sunstein na segunda legitimação d emocrática, tal como é d é bil a democraticidade dos
&se da sua obra é tanto mais provável q uanto os especialistas - nes- ulteriores tratados que m odifi caram a n atureza, âmb ito e a tribui ções
te caso, os juristas - assumirem uma atitude inrelecmal mistificadora da U nião. No caso co nc reto de alguns Estados europe us, acresce que
quanto à autoridade do seu próprio saber, apresentando-o como neces- o modelo econ ó mico subj acente à constituição eco n ó mica d a Euro-
sário, inacessível à compreensão dos leigos e à sua aval iação. O consenso pa é o de u m mercado sem g randes restrições32, bastante d ife re nte
alargado que se fo rme por influência de um saber deste tipo correspon- daquele q ue subjaz a algumas constitui ções nacio na is, estas baseadas
de antes a manipulação do que a reflexão, contrariando os fu ndamentos na vo n rnde co nstitui nte do povo, que- como, v.g., a p o rtug uesa e
de um p_aradigma democrático para o ·direito. Este é um risco muito a ital iana- preveem po líticas eco nó mi cas muito m ais interventoras
presente n a discussão pública acerca do direito e, até, do poder, com (cf. C RI, a rr. 0 4P~; CRP, a rr. 0 1; T it. III, Cap. I).
as opções normativas que daí decorrem. Frequentemente, a discussão
pública de questões politicas acerca. do modo de regular certos temas é
interrompida pela invocação de argumentos autoritários de natureza (
32. Embora o arr. 0 2 preveja uma correção dos o bjetivos económ icos por políticas
jurídica ("isso é inconstitucional", "ofende direitos adquiridos", "não é
soei:tis (''A Comunidade tem com o missão, auavés da criação da um mercado {
juridicamente possível", afeta o "princípio da confianç..-1', "correspo nde
com um e de urna união ccon ó mica e m o n etária c da aplicação das políticas
à aplicação retroativa da lei", "está em segredo d e justiça", "já está fixado ou ações comuns a que se referem os arrigos 3° e 4°, p ro m over, em toda
pelos tribunais"). Nenhum destes argumentos é d efi nitivo, embora al- a Comunidade. o desenvolvimento harmo nioso, equil ibrado e sustcnt:ível
guns deles possam ter um peso importante, mas nunca incomensu rável das aLividades cconómicas, um elevado nívc:l de emprego e de proteção so-
com ouuos inte resses que o di reito -como arre p rudencial - também cial, a igualdade enrrc ho mens e mulheres, um crescimento sustentável c não
inflacionisra, um alro grau de competirividade e de con vergência dos com-
rem que rer em conta. E o resultado dessa plu rilateral ponderação terá
portamentos das economias, um elevado nível de proteçiio e de m elhoria da
que ser feita por um diálogo inclusivo, alargado, jusro e isento de argu- qualidade do ambienrc, o aumenro do nível e da qualidade de vida, a coesão
mentos absoluta mente decisivos ou de terrorismo argu mentativo. cconó mica e social e a solidariedade entre os Estados-Membros"), as alíne-
0
as do arr. 3, n° I. red uzem estes objetives "sociais" ao previsto nas al íneas: {
i) (Uma polfrica social que inclua um Fundo Social Europeu); j) (O reforço
da coesão económica e social). k) (Uma política no domín io do ambienrc);
2. DEMOCRATICIDADE E ALARGAMENTO DOS
o) (Um a contribuição para a realização de um elevado nível de proteção da
ESPAÇOS DE NORMAÇÃO saúde); p) (Uma contribuição para um ensi no e uma formação de qualidade,
bem como para o desenvolvimento das culruras dos Estados-membros); q)
Um o utro exemplo d e sit uações em que o prin cípio democdtico {Urna p olfrica no dom ínio da cooperação para o desenvolvimcnro). V. rcxros
se pode e ncon trar e m ri sco é o das te n sões exisren res e ntre di reitos em h np://curopa.cu. inr/cu·r-lcx/lex/prltrcaties/indcx.hrm (o citado, versão de
globalizados e o co n senso d e um a co munid ade. O exem plo típico é Tratado de Roma depois da atualização de Nicc: lmp://curopa.cu. inr/eur-lex/
lcx/pt/trearics/dar/I 2002E/hrm/C_2002325 PT.00330 l .h rml) .
o do direito co munitá rio. Na verdade, a "con stitui ção cconóm ica" 33. "L'iniziativa cconomica privara c libera. Non puõ svolgcrsi in contrasro con
l'urili ril sociale o in m odo da recare d:mno alia sic urczza, a lia libenà, alia di-
g nità umana. La legge dcrcrm ina i progra mrni e i comro lli opporruni pcrché
3 1. Recens5o: Eth:m Z uckcrman. "Cass Sunstcin's • lnforopia»", e m h np://www. l"arrivir:l economica pubblica e privara possa cssere ind iri1.zam c coord inara a
cthanz.uckcrm:m .com/blog/2006/1 1/30/cass-su nstei ns-i nforopia/. fin i social i" (c f. h up:/ /www.quirinale. it/costi ruzio ne/costituzionc:. h tm).

130
13 1
A questão é de considerável importância, na m edida em que E_m conn:ári_o, pode ser argume ntado que o alargamento da âm-
o cüreito comunitá rio goza d e eficácia inrerna direta. De facro, a bito do d~reno a um espaço inte rnacional favorece grupos globali-
doutrina da aplicação direta interna do direito comunitário, m esm o zado~ de mteresses, ao_ mesmo tempo que enfraquece grupos mais
contra as disposições da lei e das Consriruições dos Estados mem- !ocalJZa~os . ~sto é _parncularmente nítido no domínio dos negócios
bros, foi sendo estabelecida a utonomamente pelo Tribunal de Jus- l~ternacJOn~s, ~UJOS agentes ganham uma maior hegemonia à me-
tiça das Comunidades, hoje Tribunal d e Justiça da União Europeia, dida que o d1reJto se vai globalizando e afastando mais dos espaços
desde há mais de 40 anos34 , se m que cal estivesse contido nos tra- coi:trolados pelos Estados nacionais ou por grupos mais localizados
tados fundadores n em tivesse sido objeto de decisões dos cidadãos de mteresses, como os consumidores ou os trabalhadores.
ou órgãos rep resentativos dos Estados membros, pelo menos até Uma o utra _ilustração do impacto do ala rgamento dos ~spaços
há muito pouco tempo. Daí que tenha surgido nas cenas jurídicas de regulação sob re a democraticidade do direito, entendida como
n acionais um d ireito ~em qualquer pedig?-ee democrático, quer n o a sua proximidade em relação aos consensos normativos de uma
sentido tradicional (d e correspondência co m a vontade do povo ex- comunidade mais restrita, diz resp eito a consideração "local" de di-
pressa nos termos da d emocracia representativa), que r no novo sen- reitos huma nos "globais". A centralidade d a soberania constituinte
tido de correspondência com consensos jurídicos da comu nidade. do povo - cenrralidade política e jurídica da constituição -convive
Ulrimamenre, a relação entre o governo e o direito da comunidade com algo que também pode ser encarado como um património do
e a vontade dos cidadãos dos Estados m embros passou mesmo ele Esrado democrático: a valorização dos direitos humanos como uma
ignorância a fobia: qualquer proposta (que se transformou, neste o rdem jurídica aurónom a, decorrente de um valor irrenunciável- a
contexto, em ameaça ... ) d e referendar tratados eu ropeus ou aros dign_idad~ h~mana- e superior à própria vo ntade popular; vontade,
que os m odifiquem é co mumente tratado como um aro quase que por 1_sso: lunnada, e não soberana 36• Se atendermos a que o conceito
subversivo da o rdem europe u, que c.,1.da vez mais abertamente se de ~~~mdade humana não pode ser definido de forma unívoca, pois
assume como uma ordem "sen atorial" ou tecnocrática. Alguns afir- es ta l1gado a valores culturais e, até, à sensibilidade d e cada um,
mam, no entanto, que o alargam en to europeu dos espaços da regu- entendemos ~acilmenre que, na tradição constitucional e política
lação introduziu pontos de v ista que corrigem o "paroq uialism o" ocJciental e amda nos dias de hoje, o primado da vonrade consti-
d as com unidades mais pequenas, obrigando-as a co nfrontar-se com tuinte d~ povo, por ~m lado, e a garanria dos direitos humanos, por
perspetival que, sendo subalte rnas ou dominadas internan1ente, ourro, n ao tenham s1do e não sejam ainda, frequentemente, valores
podem ter uma expressão mais forre em comun idades mais vastas: facilmenre acomodáveis. N isso se traduz a conhecida polémic.,1. o i-
seria o q ue se p assa, por exemplo, com os cüreitos dos estrangeiros, rocenrista e nrre "democraras" (partidários da vontade geral como
dos emigrantes, com aspetos localme nte m enos reconhecidos dos supremo crité rio de justiça: libe rdade = p articipação) e "liberais"
direitos fundamentais ou das exigências da dignidade h umana35 . (defensores dos direitos humanos com o esfera de proteção de cada

34. V. Amónio M. H esp:Ulha, O caleidosc6pio do direito[. .. ], c it., 16. 1.1 .. merciais (v.g., fa rmácias) . E, em casos com o csres, tornou o consenso normati-
35. Por exemplo, o direito comunitário promoveu a não descriminação de não vo mais inclusivo c as soluções jurídicas que dai decorrem mais estabilizadoras
nac ionais pelo direito de trabalho e previdência social de cada Estado m e m- e, logo, mais democráticas.
bro; estabeleceu a liberdade concratual de adetas profissionais; vai quebrando 36. Cf., sobre esta acoplação consti tu cio nal, Maria Lúcia Amaral, A forma da re-
certos monopólios corporativos quanto à propriedade de estabclecimencos co- pzíblica [ ... ], 199 ss.

132 133
-,\.
um contra a vontade d as maiorias: libe rdade = ga rantia)3 • Som a r 7 ~~:>
.,_ p róprio - desde a solida ri edade fu.mi liar e comunitária e o respeito
"primado da soberania popular" co m o "primado dos direitos hu- pelos mais vel hos o u ma.is c ultos, da tradição co n fuciana, à caridade
manos" pode, por isso, ser uma so m a de valo res de sinal contrário, c hospitalidade, da tradição muçulmana, à resistên cia pacífica, da
em que a mbos muruame nre se anu lam. Pode, d e fac to, acontecer tradi ção polrrica hindu, ou ~ p ropried ade coletiva da terra, de tantos
que uma cartilha de direitos não co in cida co m aqui lo que uma co- povos african os e am erica n os4 1•
munidade ach a q ue d eve ser reconhecido co m o prerrogativas ligad as A forma d e compatib iliza r as duas g randezas é reduzi-las a um
à dignidad e humana. Ou, numa situação em q u e val ores orientado- den o minado r co mum - e esse dominador comum é constituído
res têm que ser confrontados uns com os o utros, pode acontecer pela verificação de que um ce rro catálogo de direitos humanos foi
que localme n te se entenda que os direitos tê m que ser co nfrontados co nc reta mente recebido co mo consensual na comunidade " local" 42•
com deveres (de solidariedade, de salvagua rda do bem comum, d e O q ue se pode verificar pela sua constitucionálização ou por outra
direitos de outras pessoas, etc.) que p od em limitar o seu alcance forma inequívoca d e receção pelas instâncias jurisdicionais locais. Se
concreto 38 • Pode dize r-se que, posta a q uestão num plano formal, o for, ele é, d e facto, di reito "local". Se n ão o tiver sido, então, p or
não é muito difícil comprovar que exisre co nsen so sobre o facto d e mu iro la ment:ivel q ue isw nos pareça se r, n ão o é; e o seu efetivo
as p essoas sere m portado ras d e d ireitos inere n tes à sua personalida- reco nhecime nto va i d epe nd er da capacidade d e o tornar consensual f
de. Todavia, se se passar d e um pbno m eramente for mal, para um na esfera d e di álogo juríd ico local.
p lan o substan cial, este co nsenso d esaparece rapida m ente, pois fal ra De algum a fo rm a, este requisito d e ap ropriação " local" de
um a e num e ração verdadeiramente un iversal d e "direitos humanos" . ca tál ogos un iversais d e direitos co rresp o nde àq u ilo a que se rem
Se co mpulsa rmos a Declaração U niversal dos Direitos elo Homem, c hamado "glocalização" : o mais provável é que o direiro funcione
proclamada e m 1948 pela Assemb leia Geral da ONU 39 , e restar- m al - que d ê o ri gem a maus resultad os (insatisfató rios, pertur- (
mos a probabilidad e de cada um elos direitos aí evocados te r uma badores ou pouco esta bilizad ores das relações sociais) - quando
aceitação universal, surgem-nos dúvidas de q u e isso aconteça em é estendido a rtifi cialme nte, autorita ri a m e nte, para fora do seu
muitos arrigos40 • Sendo também cerro q ue, sem exceção, rod os estes "a mbiente" d e origem. Por isso é que as ope rações de importação
direitos se formaram n a tradição política ocidental, não d eixando o u exportação im atura d e so luções jurídicas (legal tmnsfirs) n ão
d e ser insólito q u e as c ulrur<ts polfricas não europeias não tenham cond uzem, geralm ente, a bons res ultados. O mes m o se p assa com
conseguido introduzir n o catálogo nem um único valor polfrico dec isões de ado rar di re itos "globais"; nun ca é cerro q u e pro duzam
os resu ltados esp e rados, po is há fatores d o am b ie nte "local" que
d istorcerão os m od elos j udd icos "glo b ais", d a n do-lhes "um rom"
37. Cf. A. M. Hcspanha, G11inndo a m río invisível{. .}, cit., 11 .2 . loc:tl. O m ais cerro é qu e os projetos de g lobalização d o direito
38. Cf. Amó nio Manuel Hcspan.ha c Teresa Pizarro Beleza, "On w itchcs, f:tiries a.nd
unicorns. Pcrplexirics about :tn apparendy ncat idca (Are Huma.n Righ rs a dire
illusion ?)", em Julio Pinheiro Faro (co ord.), O rrmpo e os dirátos 1mmanos: entre
a eficdcin pretmdidn e a conquistada, Rio de J:tnciro, Edi tara Lumcn Juris, 20 11;
Am ó nio M. H espanha, O cnlúdoscópio do dirâro {...}, Cap., 355 55.; Mary A.nn
G lendon, RigiJtJ rnlk. The impovaislmrcm ofpoliricnl discoursc, Ncw York, T hc
Frec: Prcss, 199 1; 4 1. V. Boavcnrura Sous:t Santos, "Towards a mulcic ulrur:tl conccptio n of H uman
39. Cf. hn p:/lboe5.orglun/po rh r-b.html. Righrs", em Zciuchrifi f Reclmsoziologic, 18( I 997) 1-18.
40. Cf. António M. Hc5p :m ha, O cnládoscópio do diráro [ ... ], cir. , 355 ss. 42. Cf. Amónio M. Hcspa nha, O caleidoscópio do direito{. ..}, cir., 355 55.
~ .'!;·.

134 135
. . " g I oca 1" 43 , ou d evam tnesmo
a um d "trelto
acabem por dar ongem ç.'io susre~tada das ex~ectativas de todos os interven ientes na prá tica
transformar-se nisso pa ra serem localmente aceitáveis. emp resan al e económtca. Suple menta rm ente, d eve ainda concitar 0
co nsen so de o~rros grupos de cidad ãos que sofrem o seu impacto
co l~te:al (cand tdaros a emprego, co ntrib uintes e con sumidores, pois
3. DEMOCRATICIDADE E FEITURA DAS LEIS o d tretto. do trabalho não é algo que diga respeiro apenas a empre-
gado res e empregados, antes rendo um forre efeiro sisré mico sobre
Mesmo antes d a su a aplicação, as n orm as p ode m ter ou n ão a roda a socied~~e). Ourro.e~emplo (h oje bem atual) : uma norma que
vi rrualidade de realizar a sua função es w.bi li zadora. Isso d e p en de desrcspo n sabdtze os admtntstradorcs d e (po r exemplo) sociedades fi-
de , n o processo da sua feitura, se terem obse rvado pr:íricas d es- nan ceiras pe.los res ultados a lo ngo p razo d a sua gestão, m esmo para
tinadas a p ro m over a aceitação co nsen sual d a norma nos vá rios alé m do ho n zo n re dos se us m a ndaras, sendo porve ntura consensual
se tores da v ida a regula r, de modo a pro m over um consenso sob re no mun do dos gestores (so bretudo d os gan anciosos, temerários ou
a so lução genérica que elas estabelece m . levia n os), não co rrespon de às expecta ti vas n em de acion istas, n em de
E st as prá ticas n ão são apenas aqu elas previstas n o processo form al ute nces, nem de terceiros que possam ser afetados p ela gestão impru-
d e legislação típico das democracias representativas. Mas ainda o u- dente e egoísta, d itada apenas pelo desejo dos gestores de m a.ximiza-
eras práticas que garantam o melhor co nheci m enro da realidade a re- rem os lucros (e os seus prêmios de produ tiv idade) dura nte os se us
gu la r, bem como a consideração dos po nros de rodos os interessados. mand~ros. Do m.esmo m odo, n o rm as que desregule m p o r completo
Por o utras palav ras, uma norma de di reito do trabalho não é boa a prátt ca finance tra (de ban cos, de fundos de investime nto, de em-
a pe n as po r o seu processo de feitura ce r o bed ecido aos requisitos pres:Js de gesrão d e valo res mobiliários) podem ser co n sensuais entre
formais previstos n as con sciruições dos Estados democráticos. Tão financeiros que apen as prossigam a esp eculação financei ra e 0 lucro
pouco é boa apen as por na sua feirura te rem inte rvindo os melhores imediato, mas. n ão serão bem nem acei tes por gesto res responsáveis,
técnicos de direitO, os melhores consul to res juríd icos, os mais famo- acentos aos efetros cco n ómi cos e sociais das decisões financeiras, n em
sos escritórios de advogados. Ou por, no p rocesso de co nsulta prévia pel: gc ne ralida,de d os age~te~ da econ o mia real o u por aqueles que
a que for sujeira, cer sido ace ite ape nas no unive rso dos pa trões, es rao ex p ostos as conseque n c tas gravosas das crises finan ceiras4·1 .
mas n ão no mundo laboral; isto porque, e nquan to teria um efeito Por isso, um a norma d e di re ito (bem co mo u ma sua concreri-
esta bilizador no primeiro unive rso, teria, pelo con trá rio, conseq u- zação para um caso específico) é boa (i) se se baseia num conh e-
ê n cias desestabilizad o ras n o segundo. E , po r isso - po r causa d esce
seu caráter parcial ou env iesado -, cal n orma n ão favo rece a realiza-

44. Al:u1 Grecnsp:u1, ex-presidente da Reserva Fcder:t.l norte-americana e um dos


43 . O u seja, composto de dcmcmos globais c locais. Uma boa ilustração em Sh:t.lini mcmorcs da .dcsrcgu lação, adm itiu, pcr3ntc um comissão do C ongresso que
Randeria, "Giocalization of L"lw: Enviro nm emal Just ice, \'Vorld lhnk. NGOs os seus ~.tc~•on:s pom os de vista e ram ideologicamente decerm inados c q ue
a.nd thc C unning Statc in India", cit. Pist:J.S sobre o conccico de glocaliz.,ção, em a busca •hmnada de lucro pelos agentes fi n anceiros prejudicava a saúde das
h ttp:l/en.wikipedia.orglwilci/Giocalisatio n. Este mesmo objetivo- de m apc:u ~ n anças e da economia: "Aqueles de nós, cu incluído, que acreditavam que 0
c exemplificar as relações en tre várias o rdens jurídicas concorrentes de imbito Interesse egoísta das insti tuições de c réd itO pro tegia os acionistas escamos num
d iferente - é um capítulo d o livro de Marcdo Neves, Tmnsconstilttcionalismo, de dtoque c de descrença" (hrrp://www. nytimcs.com/2008/ i 0/24/ business/
Martins Fomes, 2009. ccono my/24panel.html ).

·)

136 137
".:~ .:-;.
cimento de qualidade da situação a regu lar 45 ; (ii) se se funda em .i·:!!., o di reito co m wna legitimação democrática, para além de que- send o
consensos info rmados e refletidos; (iii) se corresponde à satisfação essas normas o produto d os grupos sociais mais poderosos- cairemos,
d e expectativas gerais e, p o r isso, é conse ns ual e estab ilizadora. A não já numa anarqu ia hegemónica, m as sim na (au ro-)regtdação hege-
m a neira de conseguir isto será uma ligação mais es treita entre o mónica, que já hoj e se deixa claramente antever. (
p rocesso de decisão n ormativa, o conhecime nto con trolado e refle- Ou, e ntão, como há um a grande pressão social p ara q u e isto não
tido c a experi~ncia pa rtilh ad a. Pa rte disto pode se r, apesar de tudo, aco n teça, se e ntrega rm os a declaração do direito a um grupo de es-
razoavel mente ga ra ntido pela observância do p rocesso legislativo, pecialistas (aos j uristas, aos j u risconsul tos, aos j u ízes), estes passarão
no m eada m ente se ele integrar p rocessos de reco lha de in for mação, a d ispor d o pode r ele decid ir o que é direito, frustran d o tam b ém o
d e participação e de con certação que se so m e m aos req uisitos trad i- tal prindp io que p arece es ta b elecido n os Estados democráticos - o
cionais de aprovação parlamentar. princípio de q u e o di reito tem p or b ase o consenso da comu nidade
(e não apenas a a uroridade de u ma elite social, cultu ral o u polftica).
Qualque r das vias conduz, portan to, a um aband o no do p rin d -
4. DEMOCRACIA E PLURALISMO. CONCLUSÃO pio de l egiti m :~ção democráti ca do direito.
Um infcio d e resposta q u e, ao m esmo tempo, salvaguarda este p rin-
{
Voltamos à q uestão in icial (cf. cap. 5): co mo m ante r a d e mocra- cípio e não ig nora a realidade de u m direito que se man ifesta a outros
ticidade do d i reito num contexto plural isra (o u pós-estadualism) ? níveis que não o do Estado p ode se r: o d ireito é aquiJo que os d estina-
D e que modo é que, n esta época de um direito que a o bse rva- tários - o Povo - estiver, no m o mento relevante, a co nsider:tr como tal.
ção d a p rática ju ríd ica nos mostra m a nifescar-sc a m u itos n íveis Tra ta-se de u ma resposta denominada de consensualista, porque se ba-
para além d o Estado, se p o d e salvaguarda r o princípio da legiti- seia na ideia d e um consenso tácito q uanto ao que vigof:l como d.ireiro.
mação democrá tica do direito, um dos elementos centrais da legi- Po rém, es te consenso rem que ter u ma generalidade apreciável, não
timação dos Estados constitucion ais? podendo abranger apenas um peque no número d e pessoas, pona-
A dificuldade central é a de sab er a quem cabe decid ir quais são doras de uma visão egoísta, parcial, partidária, d a o rd em social; d eve
as normas - d e entre aquelas q ue regulam com portamen tos sociais e ser largam ente com u m a todos os interessados naquele domínio de
c uj a vigência efetiva pod e ser observada- qu e faze m parte do d ireito. regulação, in corporando uma perspetiva da ordem social que inclua
Se não resolvermos este proble ma, o direito tornar-se-á incerto, pon tos d e vism e interesses d iferen ciad os e diferentes.
tornand o também ince rtas as normas de convívio, destru i ndo, co m Por outro lado, este consenso tem q ue ser observável, fitzer p arte da
isto, os fu nda mentos d a ordem social, ou e ntregando esta à cliscri- "realidade"; e, por isso, ser suscetível de ser desc rito, d iscu tido e com-
cio n ariedad e das forças so ciais m ais poderosas. p rovado. De o u t ro m odo, pod eríamos estar a t rabalhar sobre versões
Se o resolvermos confi.md inclo vigência com 1Jaiidade - o u seja, subje tivas do co nsenso, como aquelas afirmações tão com uns q ua nto
reconhecendo como normas jurídicas válidas rodas as no rmas que se como in vcrifidveis (e no rmalmente man ipuladoras): "A esm agadora
comprovar que vigora m na sociedade - dei..xa ele ser possível relacionar maioria d o povo ach a isto ou acha aquilo". A observação d o co nsenso
pode ser levada a cabo po r d o is processos, não abso lutam ente coinci-
dentes nos result:tdos. Pode dizer-se que é consensual u ma no rma que
45. V. sobre a importância de um conhcc irnc nro complexo, rc Ocriclo c scnsfvd
ao fo~dbnck social para a criação de b oas normas, K.-H. Ladcur, Kririk dt:r foi form u lada co m o acordo da maioria dos m embros d a com unidad e,
Abwiigrmg [ ... ), cit .. segu ndo um processo que também reúne um consenso maioritário;
.....
.:"5..;'

138 139
uma norma, ponanto, que tem. um cenificado res peitável de origem querido o u acei te consensualmente pelo povo a esses "valores" que
(um pedigree). Poderíamos chrunar a este consenso, "constitutivo" ou escapam ao co ntrole da sensibilidade jurídica popular4s.
"decorrente do processo". Ou, diferenremenre, pode dizer-se que é Referimo-nos, nomeadamente, à co nsensualidad e entre os juris-
con sensual uma norma que- qualque r que tenha sido o processo da tas- a quem geralmente se reconhece uma capacidade especial para
sua formulação - obreve um reconhecimento comunitário generaliza- descortinar esses "val ores" mais fundamentais (e t::unbém mais "es-
do , não irritand o a sen sibilidade social, ames estabilizando as suas ex- condidos")-, mas que frequente m ente tendem a ter um a visão acen-
pecta tivas e d imi nuindo, assim, a incerteza da v ida em comum. A esta tuadamente corpo ra tiva do mundo e consideravelmente diversa das
forma de consen so poderíamos ch amar "ratificativo" ou "d eco rrente valo rações sociais mais comuns. Por isso, a s ua visão do direito deve
do resultado". Trata-se de processos dife rentes de avaliar o consenso; ser prudentemenre confrontada/acomodada com o consenso que se
mas têm alguma coisa e m comum, pois o primeiro p ropicia (embora forma em serores alargados da sociedade, nom eadame nte naqueles
não ga ranta) o segundo. Enquanco que o segundo indicia (embora de que s5o portadores d e interesses (d ire ta ou indire tam ente) relevantes
fo rma mais fraca) o primeiro. naquele domínio d e no rmação.
Real çar este req uisito de que o consenso tem q u e ser algo d e Decisiva, portanto, d eve ser a identificação do direito com aquilo
objetivamenre observável 46 visa coloc:t r o dire itO à vista d e rodos, que uma comunidade maniftsta reconhecer como taL, ou de wna for-
impedindo que a su;,t ide ntificação e a discussão sob re o seu conte ú- ma solene e refl etida49 - com o acontece com a constituição e as leis-,
do seja m m o nopó li o de um grupo de iniciados, co mo aconrece rá se mas também d e forma menos solene, q uando expressa n uma aceitação
a ide nrificação do direito estiver depende nte de critéri os obscuros, generalizada de normas j urídicas identificadas como tal por outras en-
como a sua co nfo rmidade co m a justiça, com a m oral, com princí- tidades que fo rem - também de forma manifesta, geral e refletida- re-
47
pios implíc icos na ordem juríd ica, etc. conhecidas como idóneas para dizer o direito (instâncias jurisdicionais).
Na verdade, os riscos que ameaçam h oje o prin cípio d e mocráü- Po r ou tro lado, h avendo conflito e ntre no rmas jurídicas, pare-
co do direito decorrem, em grande pa rte, da s ubmissão do dire ito ce, _nestes ter~os, que d evem prevalecer as que apresen tes um grau
m atar de vaLzdade, por serem mais an1plos e re fl e tidos os consen sos
em que se baseiam. É co m este fundamento que se pode afirmar
q u e as no rmas proveniemes de ó rgãos d emocraticam ente legitima-

46. Tem que fazer parte da "realidade objetiva" (simplificmdo um tanto ... ). O que permite
uma identificação "rcalisra" do direi to (cf. cap. 10). 48. Este problema não é de hoje. Ao lo ngo de wda a c ultura jurídica ocidental se
47 . Mesmo normas tão fulcrai s com o as que definem o s direitos do homem têm no~ou. esta tensão dra.~ática em rc a sen sibilidade jurídica popular e aquilo que
que ser manifestamen te aceites por uma comunidade. Ent regar a sua defi- os JUriStas letrados d azaam ser direiro (cf. Amónio M. Hespanha, "Savam s et
niç5o 3 especulação fil osófica ou 3 sensibilidade jurídica de cada um, ou de rusriqucs. La violcnce douce de la raison j uridiquc", lu.s commrou, Frankfurt!
um grupo de especialistas, pode significar sacrificar a sen sibilidade conscn· Main, I O( 1983) 1-48; versão portuguesa, R~viJta critica de Ci~ncia.s SociaiJ.
sual de uma comunidade a visões ideológicas de gru pos; v., Michel Tropcr, 25/26 (1988) 3 1-60.) . Só que, hoje, o primado de uma definição de direito
" Le positivism e jurid iquc et lcs droits de l'Homm e", em Recherche, Droit próxima dos sentimentos comu nitários de justiça é uma exigcncia do n osso
et }rmice. Lem·e de la J'vlission de recherclu D roit et }wrice, 26(printcm ps-été particul:ar modo de legitima r o poder c o direito- a legitimação dcm ocr:ítica.
2007) (http://www.gip-rcche rch e-ju sticc.fr/); Antó nio M. Hespanha c Te- 49. Por "forma rc.:flerida" emende-se um recon hecimentO que decorre de uma pon-
resa Pizarro Beleza, "On witchcs, fa irics and unicorns. Are Human Rights a deração de razões contraditórias, incorporando uma ntitudc: crfcic.,; e n ão de um
dire illusio n ? Pcrplcxitics about :m appnrendy ne:u idca", cit. consenso apressado, acrlt.ico, não ponderado ou induudo pelo senso comum

140 14 1
..,
dos e funciona ndo segundo princípios democráticos (como a cons- ~ ~~· legal , supralegal o u , raramente e co m todas as cautelas, supraconsti-
tituição e as le is d os E stados d em ocráti cos) eleve m merecer um a tucio nal), q ual o sencido com que ela fo i, é, está a ser, reconhecida.
consideração especial face a outras normas em que cal condição de f'. co m este m agro e n ão muiro seguro patrimó nio de re fl exões
validade não seja tão cla ra (ou m es m o, em qu e seja proble m á tica que d e ixamos abordado um asp e to m e n os referid a da atual crise dos
e obscura; v.g., a auto rregulação d e gru pos qu e ofenda princípios fundam entos d o E stad o consti tucion al de recorre d emocrático.
fund amentais da co nvivên cia m a is a la rgad a; as n o rm as editad as por
grupos que d efenda m interesses particulares, egofstas ou les ivos d os
interesses/pontos de vista de co munidades mais v:~st:~s; as normas 5. APtNDICE: QUESTOES E RESPOSTAS
aceites de fo rma pouco refletida o u proven ie ntes e conse nsos v icia-
dos- não adequad a m ente inclusivos, obtidos po r man ipulação. q ue O caráter compactad o do texro a nrêrior torna-o abstrato e ap a-
excluíram o con rradit ório) 50. re ntem ente afas tado de q uestões concretas da prá tica dos juristas.
E stes princípios não são meramente teóricos; eles abrange m neces- A reação de mui tos leito res será a d e procura r lança r po ntes entre
sariamente questõ es hab itualm en te pensadas co mo de técn ica ju ríd ica a p ro p osta do texto e as q uestões co n cretas a decidir e m di reito. As
(ou, utilizando o utra designação, d e dogmática jurídica) . Assim, as
f
pergu ntas seguintes, propostas por um leitor do original, poderão
opções que elegermos em matéria de teoria das fontes e em m a téria de con tribuir pa ra concretizar alg uns aspetos.
teoria da norm a (v.g., interpretaç.'lo) terão que realizar esse equilíb rio
difícil entre o reconhecim ento do pluralismo e os limites deste plura- P. Entendo que a questão que introduz sobre os problemas de legitimieútde
lism o aconsel h ados pdo respeito do consenso comunitário, exp resso de gntpos privados para dizerem o direito (dispor de poder jurisdicional)
de forma observável, quanco à co nfo rmação do d ireito. é /;oje fitlcmi. Entendo, porém, que a existência de ordens nonnativm fora (
Estamos a trata r d e uma questão de equilíbri os d iffceis e proble- da esfera estadual não leva a uma destruição do ediflcio normativo estadu-
m á ticos, o nde é arriscado fo rmular regras gerais. Só o caso - con- al, mantendo-se este, assim, fechado a este ambiente n onnativo "privado'~
fron tado co m a ideia co ndutora ele u m direito fundado na vontade R. Se considerarm os que a ad oção d e uma abordagem p lural ista deixa
popular e o rie nrado para a garantia dos interesses e pontos de vista intocado o direito estad ual , não estamos a adotar pluralism o nenhum, (
concretos dos ind ivíduos ou das comunidades - dirá qu:tl é o ârnbico pois este só teria uma e.x.istência nos intervalos dei_'<ados pelo direito
com que se d eve entender o reco nhecimento (locaJ, gera l) de urna do E stado. Por isso, o pluralism o não p ode acei tar o c rivo ou p rimad o
norma, qual a força (eficácia , hierarquia) que lhe é reconhecida (infra absoluto do direito estad ual. Este último tem que d iscu tir com o di-
reito n ão estadual âmbitos d e vigência e hierarquias m l! ruas. Serão os
"tribunais" (ou instân cias j urisdicio n ais, no sentido em que aqui uso a
50. Po r exemplo, o Ac. d o STJ n° SJ2003 120-10034 347, de 01/ 12/2003 ensaia exp ressão) que determinarão a hie rarq uia respetiva d as normas (esta-
uma cena pondcmç.'io entre prindpios constituciona is (rcp rcscnratividade,
neutralidade c d cm ocraticidad c das cnridades produtores de d ire ito) e novas d uais o u não). Po ré m , com esta precisão: uma opção dos "tribunais"
realidades no rmativas n:io estaduais (:IUlOrrcgulaç:io): "V~ rias vc.:zcs, ali~s . em num sen tido da primazia d e uma n o rma m e nos consensual e menos
situações a lgo similares, se pronu nc io u j~ o próprio T ribunal Constitucio nal estabilizado ra não vai ser, provavelmente, sustentável. A comunidade
no senrido de que a liberdade d e organização interna e de auwrregu l:tç.'io esta- e os equilfbrios m ais con sensuais de interesses vão receber mal essa
uniria pode sofrer os li mires im posros pda garantia dos pri ncípios de organi-
o pção; não a vão reconhecer. Com o esta irritação social vai atingir
zação e gest:to interna democdticas c que se m ostrem adequadas c pro po rcio-
nadas a gar:tntir esses prindpios".
as instâncias jurisdicio nais, est<'l.S serão estimuladas a rever a o pção

;;i• •

1-12 143
num sentido mais consensual e estabilizador. Por isso é q ue, no longo tirucionais ou de última instância e, por sua vez, que a norma de
prazo, a idemificação realista do direi to (i. e., realizada pelas instâncias reconhecimento que se infere da sua prática de julgar arribua muiro
jurisdicionais) há de coincidir com identificação a parcir da natureza peso às normas constitucio nais c legais. Mas isto é apenas uma regra
consensual e estabilizadora das normas. h eurística, que é preciso confrontar com a observação dos orden a-
mentos jurídicos concretos num cerro momento.
P. Será que um órgão que se intitula de órgão jurisdicional e se com-
porta corno taL deve ser considerado como taL, no âmbito elo pLuralismo P F_i~uei ~or:z aLgumas_ dtí~idm sobre a concretização prática das suas
normativo ? Se sim, por·quê? postçoes teon~as. Em P_rtrnet:·o Lugm; quanto ao seu entendimento de que
R. Não deve. A natureza "jurisdic ional" não pode ser autoproclama- apenr:s cab~na aos tnbunms dizer o direito. Como devemos proceder se
da, mas antes produro da observação. Uma perspetiva realista lida os tnbunats - mormente um tribunaL constitucionaL- reconhecerem
com a "realidade" do direito; ou seja, com o seu efetivo reconhe- como direito as normas exigidas pelo respeito da dignidade humana,
cimento (para evitar objeções epistemológicas ... com aquilo que que representa, na verdade, um principio meta jurídico ? Poderíamos,
estipul:imos co mo sendo o seu efetivo reco nh ecimento ... ). Este por exemplo, identificar, a partir cúz jurisprudência do 71·ibunaL Cons-
reconhecimenro verifica-se em dois planos: (i) reconhecimento das titucional, um conju~to de normas exigidas peLo conceito de <<dignidade
normas por uma instância jurisdicional, cuja creditação para dizer humana)), Logo, reftndas a valores ideais?
direito decorre do seu (ii) reconhecimento comu nitário como en- R . . Começ~ p or esclarecer que "t ribunais", numa abordagem plu-
tidade jurisdicional. Logo, uma norma pode não ser tida como de ralistas- nao podem ser apenas os tribunais oficiais, devendo antes
direito: (i) por não ser .reconhecida por uma instânci~ jurisdicional; incl u ir rodas as instâncias {jurisdicionais) a quem a comunidade
(ii) por se r reconhecida por uma e nridade que c;uece de reconheci- reconhece muiro consensualmente a legitimidade de d izer 0 direi-
m ento jurisdicio nal pela comunidade. r~ ("iurisdicrio", para usar a palavra a ntiga). Uma instância jurisdi-
CIOnal pode reconh ecer co mo norma jurídica uma n o rma o riginal-
P. Poderemos, com base em critérios "realistas" (cf. cap. 9), afirmar que menre f~zendo pa rte de outro uni ve rso n o rmativo (ética, religião,
a decisão de um tribunal «estadual» - que decida em última instância eco nom1a); m as _esse reconhecime nto rem (nos rermos do que disse
não ser direito o quadro normativo de uma entidade 'mão estadual» - antes) de se apoiar n uma prognose de um consenso inclusivo e re-
revela uma hierarquia das normas fovordvel às normas estaduais ? Aerido, para poder traduzir-se num reconhecimento estabili zador e,
R. Num paradigma p luralista, não podemos estabelecer hierarquias por ramo, sustenr:ivel. Um conceito e m ocênrrico de dignidade hu-
fixas e absolutas de normas. O mesmo acontece, de resto, num pa- mana é culruralmenre enviesado e traduz pretensões de h egemonis-
radigma realista, e m que tudo depende da configu ração das n o rmas mo cultural. U m a vez que rom a por base apenas os valores de uma
de reconhecimento (que identificam instâncias jurisdicionais por c ultura- a dominante-, ele constitui uma mirificação, pois tenra
parte da comu nidade, que identificam normas jurfd icas por pane fazer passar po r natural aqu ilo que, na verdade, é apenas cultural.
das entidades jurisdic ionais) . Assim, rudo vai depender da confi- N um mundo globalizado e rnu lriérni co um con ceito ernocênrrico
gu ração (momentânea) da norma d e reco nh ecimento co munitária de "dignidade humana" n 5o vai ser aceite po r rodos e, por isso, não
relativa à hierarquia das instâncias jurisdicionais. Nos a m ais Estados é sustentável. Provavelmente, o tribunal irá ter que o rever face :1
constitucionais, é de supor que nos d eparemos com uma norma de desesrabi lização social que ele provoca (m ais o u menos, de aco rdo
reco nhecimemo comunitária q u e d ê bastanre peso a tribun ais cons- com a abertura mulriculrural da co munidade).

144 145
P Como concretiza, na prática, consenso inclusivo e estabilizador ? portanto, d e um processo iterativo, em que o progresso se faz p or
Existe alguma forma de o descobrir? Serrí feito com base em dados esta- tentativas. Na ve rdade, é assim que o direito evolui: estabelecimento
• -w~
de um a norma e sua substituição em caso de inadequação. Só que,
tlsticos? Serrí que a legitimação que defende niio serrí, de alguma modo,
idêntica à dita «consciência social gemi»? atu alme nte, o processo de o bservação e de juízo sobre a inadequ a-
f
R. A observação do consenso faz-se ... observando. Po r rod os os ção das no rm as I decisões n ão tem a preocupaç5.o de exaustividade,
m eios idó neos de observação (náo de opinião, nom e:-~damente sobre pouco inco rpora dados so bre o impacto social do direito, está fre-
o s contetldos d a "consciência social geral" [se é que isso existe ... ; o quente mente embebido em juízos d e valor opinativos apresen tados
que não creio]) . H á fatores que aumenram a qualidade da observa- como d escritivos e indubitáveis.
ção. Um deles é a existência de "observatórios" d e legislação c d e ju- No c:~so de a avaliação negativa de uma norm a I decisão provir
risprudência (mesmo de doutrina . .. faltam estudos sobre o impacto de uma instância n ão jurisdicional (doutrina, opinião pllblica), ela
social das correntes doutrinais ... ) qu e reúnam informação sobre o incorpora-se no património de juízos comunitários sobre essa norm a.
impactO comu nitário, estabilizado r ou irritante, das n o rm as jurídicas Logo se verá que p eso terá n esse conrínuo debate sob re o direito.
(legislativas, jurisprudenciais [num sentido amplo] , doutrinais). Por (
impacto co muni tário entende-se impacto sobre as várias esfe ras ele P. Se bem entendo, a qualificação de um 6rgão privado corno 6rgão ju-
formação de opinião, incluindo també m a fortun a d e uma no rma, risdicional careceria do reconhecimento pela «maioria». Om, seguindo
d e uma d ecisão judicial o u de uma opinião doutrinai sobre a aceita- a sua 16gicn, isto deixaria, muito provavelmente, de fora um «tribunal
ção futura de normas como sen do normas juríd ic.1.s. Esta tarefa de ecfesitfstico>~, um «tribunal desportivo» ou um «tribunnl de uma ordem
reunião de informação é essencial. Poré m, enquanto ela náo atinge profissional», pois esr:es apenas siío reconhecidos por uma minoria ...
n íveis desejáveis, não se pode deixar de decid ir. Por isso, terá que R . Não se trat:J da "maio ria" {sufragísrica, digamos) dos membros da
se trabalha r co m a informação que exisra, roda :1 info rm ação que comunidade. Mas do mais alargado con senso dos afetados (direta
exista. Neste p la no, é necessária uma mudança ele mentalidade dos o u ind iretamen te) pela norma I d ecisão. Porta nto: (i) só se observa
juristas, que os to rne abertos (sequiosos, mesmo ... ) em relação a a reação d os inte ressados; (ii) cujo peso no "cálculo d o conse nso" h á
toda a informação e não apenas à informação jurídica. Muitos juristas de se r p ropo rcional à proximidade dos seus interesses rel ativam e nte
nem seque r sabem onde e como poderão encontra r informação so- à norma I decisão. Trata-se, afinal, de um consenso ponderad o em
bre o co ntexto e impacto sociais das n o rmas jurídicas. Naturalmente função da aferaç:ío de cad a grupo pela norma I d ecisão. Se está em
q u e esta muda nça de mentalidad e h á de começar a ser fortemente c:~ usa, por exemplo, uma n o rma sobre as meras formalidades do re-
promov ida nas Faculd ades de D ireito, incorporand o conhecimentos co nh eci mento civi l do casam ento católico, p"rimordia l n o co nsenso
não jurfdicos e mé todos d e pesquisa social na educação dos juristas. é a o pinião dos casados catolica m ente; importante é a dos ca tólicos
(que possam vir a casar); p o uco importante é a dos cidadãos em
P E o que se foz com os resultados esta observação ? JVorneadnmente se geral {que poss:Jm vir a co n verte r-se ao catolicismo e a vir a casar
eles apontarem para o caráter não estrtbilizndor de urna norma I rlecisiío? carolicamenre) . Já se se tra tar ele uma norma so bre a possibilidad e
R. Se urna instâ ncia jurisdicional cheg:u a esta conclus5.o, deve cor- de reco nh ecimento civil d o casamento caró üco, a opin ião geral dos
rigir a norma I decisão que se mostrar não consensu al, não esta- cidad:ios, independe ntemente da sua reli gião, gan ha bast:J nre im-
bilizadora, irrita nte, invál ida. Logo se verá - pelo mesmo p roces- portâ n cia, j:í que a q uestão e nvo lve um problema geral de li berdade
so d e observaç:ío - que co nsenso obtém a nova decis:ío. T rata-se, religiosa (igualdad e d e u atarnento de todas as relig iões, neutral i-

146 147
R f o trad~cio.nal argumento anti relativista e anti consensualisra; po-
dade religiosa do Estado, irrelevância da religião para a defi nição do
estado civil). No caso da avaliação das opiniões gerais dos cidadãos é
rém, esra hipótese, que me parece académ ica no caso de os consensos
p rovável a comunidade reconheça como relevante a opinião dos ór-
serem in clusivos e não manipulados, nunca conduzirá a consensos
gãos representativos do Estado (parlamento). J:í o con h ecim ento das refletidos e estáveis .. .
opiniões de grupos particulares pod erá ser avaliada ou po r entidades
instirucio nalizadas de representação particular do grupo e geralm en te
P. JV!as, com isto, perde-se a estabilidade valorativa; ou seja, um âncora
aceites por este, ou po r outro ripo idó neo d e so ndagem de opinião. a valores permanentes .. .
R. A, e.stabil idad~ valo rativa pressupõe alguma espécie de cognitivis-
P. Mas esse reconhecimento terá que partir de uma observação prévirt,
~1 ~ enco . .A ma1s frequente o rigem dos to talitarism os foi o cogni-
cujos parâmetros ficarão definidos até nova obsen;ação. Certo?
t~vJs m o é n co, n ão o relativism o; tal como a superação dos to talita-
R. O reco nhecime n to nunca é d efini tivo, sen do co ntinua m ente re-
nsm~s ~ecorreu da possibilidade de d ialogar sobre propostas apenas
acercado pela interação e n tre n o rmas I decisões, seu im p acto comu-
provave1.s ele valores. Se vejo bem as coisas, os "valores permanentes"
n itário, nova no rma I d ecisão, etc.
de um Sistema autopoiérico são aq ueles que o mantêm em funcio-
n ~menro, n o senrido do equilfbrio interno, face às irritações do am-
P. Assim sendo, será que é comportável sujeitar o sisrema a observrtções
bJenre. E n ão valores a ntecipadamente declarados como "constitu-
constantes? Será que podemos até confiar sempre na «maiorim>? Imagi- cio n ais". A co nsriwição é um resulrado, não um dado.
nemos que a «maioria» está manipulada por uma «minoria». O que
fozer pnm Libertar e dar condições livres de decisão à minoria?
R. Os co nse nsos têm q ue estar sujei tos a esc rutÍnio constante. E
devem render para processos de formação qu e respeitem os requ i-
siros d e justeza (fairness), reflexividade e inclusividade. Po is estes
requisitos condicionam a sua validad e. Voltando ao caso, acima,
da opinião dos católicos: pode acontece r q ue um observado r (um
ó rgão jurisdicio n al) con sidere q ue a opinião elos catól icos não é re-
p resentada, de fo rm a inclusiva, imparcial e liv re, pela hi e rarq uia da
Igreja (por exem p lo, se res ultar claro da obse rvação elo gru po que a
sua opinião generalizad a não coi ncide com a pos ição oficial da Igre-
ja; embora uma boa regra de heu rística dcsaco nselhe q ue se p refira
u ma fonte info rmal a u ma fo n te instirucio nalizacb: se os cató licos
d isco rdarem forte mente da Igreja oficial, saem dela . .. ).

P. Apesar de tudo, será que isto não nos leva a um perigoso caminho?
Imagine-se que o consenso se gera em torno de um ideaL totalitário?
Imagine-se que são criados campos de concentração para eli minar uma
minoria que se opõe aos desfgnios da maioria?

148
149
8.

OS FUNDADORES

O
MIÕTODO DE IDENllFICAÇÃO DO DIREITO QUE FICOU ESBOÇADO
(n os caps. 5 e ss.) é insp irado e m algum as p ropostas teó ri-
cas sob re a n a tu reza do di reito q ue m e parece serem m ais
capazes de da r conta do acuai modelo descen tralizado, não hierá r-
qu ico, p lu ralista, em rede, Aexívd (soft, mite) do direiw de h oje.
A ideia de que a idencificaç:io do direito deve partir da observa-
ção do que se passa na com u nid::~de, e não de u ma noção ap riorística
ou dogmá tica do que seja o direito, foi col hida do realismo de H . L.
Hart: o d ireito é aquilo que os rribunais (as instâncias q ue a com u-
nidade reco n h ece como competentes para dizer o direiw, instâncias
jurisdiciona is) reconhecem como direico.
Já a ideia de que por detrás do reconheci m ento pelos tribu nais
de uma no rm a como d ireiw deve estar, não uma lei do Estad o,
mas co nsensos com u n itários in clusivos e justos 1 nesse sentido fo i
colhida de J. Habermas, embora co rrigida quanto ao apare nte· oti-
m ismo deste ::tutor acerca da realizabilidadc das condições para que
um co nsenso seja de atender.
As ideias de que é o próprio direito- e n ão o Estado, a socieda-
de, a eco no m ia, a necessid ade, a oponu nidade - q ue estabelece o
direito, bem como a de que o estabelecimento do direico visa a re-

I. O u :tlargados c adequados, como se d isse por vezes.


dução da complexidade e a criação de situações de estabilização das
'
expectativas, é co lhida de N. Luhm :-~nn, e mbora ca nro Hans Kelse n,
como Herbert L. Hart, tenham apo ntado para es ta conceção amor-
referencial do dirciro.
Justifica-se portanto qu e, para tornar as coisas mais claras e explí-
citas, se passe uma vis ta sobre as posições d estes três autores naquilo
que elas têm de relevante para a versão do direito que se transm ite
neste livro.

9.
O realismo jurídico
·.~;~\

154
9.

o REALISMO JURÍDICO

1. AS ESCOLAS REALISTAS - O PORQUf. DE UM NOME

Desde os fins do sec. XIX que alguns reóricos do direiro reagiram


con rra aq uil o q u e co nside ravam ser uma a bordagem m e rafísica o u
demas iado a bsrrara d os problemas jurídicos, procura ndo trabalhar
so bre o que eles enren d ia m ser a "realidade do d ireiro". E sra orienta-
ção p ro longo u-se aré h oje, em bora ten ha m sido adorados diferentes
conceiros de "realidade" 1 • Uma ourra design ação desra correnre-
posirivismo ju rídico - desraca a m esma ideia d e q ue se cra rava d e
rraze r a reflexão e a m e rodologia do direiro p ara coisas "posirivas",
postas a/, podendo se r dcscriras por rodos de forma verificável. O
que fossem esras "coisas posras", esras p osirividades, ramb é m não foi
pacífico- as leis, como rex ros impressos que podiam ser o bjero de

I. Cf. Anrónio M. Hcspan ha, Cultura jurldica ~uropúa [. ..}, cic., 7.5; [realismo
jurídico fr:Ulccs], Fabricc Mcllcray (coord.), Autour d~ Léon Duguit, Bruxdlcs,
Bruylanr, 20 11 ; [realism o jurídico norrc-amcricano} h ttp://cn.wikipcdia.org/
wiki/Lcgal_rcalism; [realismo jurídico inglês]. v. Cap. l i ; [realismo jurídico
escand in avo]: Eric Mi llard, «Réalismc sca ndinavc, réalism c am éricai n: un cssai
de caractéris:uion», 2004 (hnp://ddata.ovcr-blog.com/xxxyyy/2/20/69/4 1/
Millard-Rcal ismcs_ scan d inavc_ct_am ericain-.pdf), Alcssandro Serpc, R~a­
lismo nordico ~ dirini umrmi. L~ 'aventur~· de/ ualismo na/a cultura giuridica
norv~gu~. Napoli, Editorialc Scicnrifica, 2008.
descrição; as realidades sociológicas do direito, esrud adas, também csrá mu ito d ifundido - desde as corrent~ hermenêuticas, para as
de forma descritiva pela sociologia; as d ecisões dos tribunais ou dos quais conhecer é atribuir sentidos pelo observador 4 às pe~spetivas
órgãos admin istrativos, como atos concretos, com lugar e data; o dos linguistas (/inguisitc tttrn 5) - , sendo considerado como relevan re
perfil psicológico e comporramental dos juízes, tratados e mpírica- pela generalidade dos que se dedicam aos saberes sob re o homem
mente; o di scurso dos juristas, analisado nas suas estruturas obser- (e, mesmo, sobre o mundo) : nada se oferece neurralmenre, e m es-
váveis; os sentimentos ele justiça, objero da psicologia social, etc. pedculo; a ntes é posto e m espetáculo de acordo com as particulares
Todas estas formas ele "realism o" (ou ele "Positivismo") compa rti- inrerrogações de q uem observa. Neste sen tido, se uma inevitável
lham uma atitude epistemológica co mum: concebem-se como ativi- "pré-comp reensão" (Vorverstiindniss) contamina a neutr:di dade (ob-
dades de d escrição de um d ireito que esr:l objetivado- em rexros, em jetividad e, intercomunicabilidade) da descrição, também é verdade
instiruições sociais, em comportamentos, em estruturas linguísricas que ela é mesmo a condição de uma descrição mais profunda, pois (
ou discursivas - e que, por isso, pode se r desc rito como um objeto as coisas fazem pa ne do nosso mundo e ganham semido apenas por
empírico, embo ra, como todos os objetos empíricos, comporte vários 6
isso e n essa medida . A ssim, o jurista, ao observar o direito, obser- (
níveis de análise2 • Esta abordagem tem duas grandes vantagens. A va-o sempre como "participan te", transportando para a observação
p rimeira é a d e que as elaborações intelectuais sobre essas coisas reais uma série de com preensões prévias (por vezes não conscientes) que
podem ser verificadas, pois os elementos subjetivos- que sempre exis- dele rem. E sta observação é correta, mas o seu alcance não pode ser
tirão, aqui como nos outros saberes empíricos- podem ser isolados. e.xagerado: sendo também váJida pa ra todas as ciências humanas, e
A segunda é a de que se podem suspender questões mais ambiciosas, mesmo para as ciências d itas "exatas"7 , a implicação do sujeiro na
para as quais as respostas "não descritiv:1.s" são problem:íticas3 . Com observação não tem prejudicado o progresso do conhecimento nes-
isto, a identificação do direito seria mais segura e estaria menos sujeita tas á reas, embora constitua um cavent necessário para evitar um ex-
à opinião subjetiva e no preconceito pnrciaJ ou ideológico. cessivo triunfal ismo "cie n tífico" . No caso do realismo jurídico, esta
A simplicidade e operacionalidade deste ponto de vista presta-se, c ríti ca ao seu afirmado objerivismo deve ter também esta função.
é certo, a crfticas. Urna outra crírica pre nde-se com a d istinção já evocada entre
A primeira relaciona-se com um facto geral relati vo ao que cha- efetividad e e validade. Para além de efetivamente vigentes- de esta-
mamos "observação", uma atitude cognitiva que supõe a separaç.'io rem a(, de ser observadas, como vigentes- as normas de direito não
entre quem observa e a coisa observada. lVIuitos especialistas afir-
mam, de facto, que essa separação não existe, sobre tudo porque
o observador inevitavelmente "molda" o objeto de observação de 4. Cf. http://en.wikipedia.o rg/wiki/Herrnene utics; ainda, A. M. Hespanha,
acord o co m pré-juízos, aval iações, opin iões que sobre ele rem. De Cnleidoscópio do dirt:iro [ ... ]; 2009, ns. 20 e 21.
5. http:/ /cn. wikipedi:t.orglwi ki/ Linguistic_curn.
algum modo, reconstrói o o bj eto qun nd o o "lê". Este ponto d e visrn 6. Sobre cst:l problcm:ític:t d:t "hermenêutic:t fi losófi ca", que considera que o sen-
tido se produz na relação entre o sujeito e o objeto do conhccimemo, v., em
sfmcsc, hn:p://en.wikipcdia.org/wiki/ Hcrmcneutics. Com aplic;tção :to mundo
2. Uma romã po de ser pcs:~da, sabo reada, :~nalisad a quim icamente; cstu d:~d:~ d o do direito, Amónio M. Hcsp:mha, O cnlridoscópio do direito [... ], cit. ns. 20 c 2 1.
ponco de vista d:t sua estrutu ra m o lecul:tr; d os seus usos mct:tróricos ou :trrís- 7. Para este tcm:t, é hoje ccmr:tl :t obra do antropólogo da ciênc ia Bruno L1tour
ticos; das evocações ou mesmo emoções q u e suscita nas pessoas. (cf. http://www.bruno-l:ttour.rr/), que inrcgr:t os resultados d:t c iência no con-
3. Questões norm:~civ:ts o u questões especul :uivas- qual é a naturcz:t do direito texto civilizacional c instirucion:tl do !Iab:tlho c ientífico. J:í Michel Foucaulr
? que direito é justo? que direito é legítimo ? tinh:t tr:~b:tlhado ncsra dircç5o (L'nrc!Jiofogit! du snvoir, Paris, G:tllimard, 1969).

158 159
terão ainda (ou, a té, antes) de ser válidas (ou seja, esta r confo rme 2. O REALISM O DE HERBERT L. HART (1 907-1992)
com as ·regras que regulam o mundo do direito)? Dico de outro
modo: rodas as normas efetivam ente vigentes são válidas? Eis uma . De en tre os ~á ri os auto res que se podem e tiq ueta r co mo de rea-
questão perrinenre, mas que pode te r dois sentidos. Um é o de sab e r listas, H e rberr ~~.onel Aclolphus Harr8 merece destaq u e, n ão apen as
se o direico rem que o b edecer a ce rcos requisiros ontológicos, se h á pelo se u p10ne m smo e conrfnua i1_1Auên cia durante mais de m eio
uma "n a mreza" do direito, seja ela substancial o u form al. Se, no s~culo ele cultura jurídica, mas também pelo rigor elo seu raciocí-
primeiro caso, tem que se conforn1ar con1 cerro con te ú do valorativo 111 0, pelo caráter a b erto e dialogan re ela sua postura intelectual, pela
(como defende m os partidários ela existência de um direito natural). sensa tez. elos result~dos a que chega e, fin almente, pela adequação d a
Ou, no segundo caso, se t em que obedecer a cerras ca racterísticas sua teon a a um a Situação de pluralismo jurídico.
fo rmais (implicar a coercibilidade, provir do Estado). Este sentido . H. L. ~· H a rt parte de anteriores críticas de juristas ingleses aos
da pergunta pela validade remete- n os para uma esfera de especula- d~ve.rsos npos ele jusn a turalismo, pretendendo dar uma noção de
ção onde as cerrezas são muito escassas e sempre bastante d epe n d e n- d1re1ro q u e se furtasse ao d omínio do opinativo e que pudesse ser
tes de p oncos de v is ta subjetivos ou de pré-co mpreen sões c ulturais. ~omprovacla pela observação. O positivismo legalista também fazia
Pa ra evitar d iscussões que se vêm desenro lando , desde o início da 1sso: o bservava quais as n ormas que tinham sido formadas de acordo
cultura jurídica ocide ntal, há 2500 anos, e q u e não têm produzido com os req uisitos es tabelecidos na constituição, provindas do ó rgão
resultados consensu ais, parece preferível dar à pergunta um o utro compete n te e elaboradas pel::t fo rrna prescrita9 • Porém, H a rr consi-
sentido: o de saber se o direito, numa cena com unidad e histórica, derava que a observação a penas elo direico elo legislativo ("cl.as leis")
não o b edece a u m a ce~ta norma de reco nhecim enco, q u e estabelece não era suficien te, já q u e esre n em sempre era o clireiro realmente
as condições vigentes nessa comunidade para que uma no rm a seja vigen te. Par~ s.e o bter um a observação realista do d ireiro e ra preciso
ace ite, recebida, com o direito. eswda r em pmcamente o q ue é que as instâncias q ue realmente di-
O que é "ser recebida como direito " ? A resposta, a m e u ver, zem qual é o direito (ao "aplicá-lo" aos casos da vida) id entificavam
é "ser recebida co mo n o rma váli da pelas entidades qu e, numa como d irei to e, segu idamente, aplicavam como tal.
co muni dade, são tidas conse n s u almente como legítimas pa ra de- Que instân cias são estas?
clarar o direito" . No seu âmbito estão, seguramente, os tri bu n a is, . ~os an os '60, q ua n do H arr escreve a sua obra, o paradigma d e
co mo salientou - ve rem os - H . L. H a rr. Mas é p rovável que d1re1to a b solutamente domin a nte e ra o de um direiro do Estado.
h oje se possa observar qu e a comu nidade confere co n sen sual- Daí que, qL.Jando fala em entidad es que dizem o dire ito, H art p are-
men t e es ta ca pacidade de ide nti ficar o dire ito t amb é m a outras ç~ ter e~n VISta sob re tud o ó rgãos do Es tado; fala expressamente em
institui ções, mes m o a instituições não oficiais, a tri b u indo-lhes rn buna1s c em burocracia. C la ro que, implicitam e nte, a construção
essa competên c ia co m um â mbito geral o u especial (li mi tad o) de Ha rr .rem que ter em con ta outros lugares sociais ele m a nifestação
de exercício (v.g ., a uma insriwição de reso lução el e co n Ai ros, a d e conv1cções so bre o qu e é d ireito . As instituições a q ue H art se
uma inst â ncia jurisdicional não est adual, a uma co m u ni dade ele refere não p rocedem arbitraria m e n te ao reconhecer com o jurídicas
especial istas e m cerro setor ele a tividade que d efinam as n ormas
qu~ o elevem reger, e tc.).
8. V. e sfnces.c, lurp://en .wikipcdia.org/wiki/ Herberr_Han; exposição e áJise
311
em Amónto M. H esp= ha, caüidoscópio do dirdro [. . .]. cir., 1 13 ss..
... 9. Que rinham um "certificado de origem" {pedigru) adequado.

160
16 1
certas normas soéiais. Embora Hart, como se verá, não esteja muito ~~~.
;~~ ,.
centemenre emergido e dotado de maior d inam ism o). Com todas
in teressado nos conteúdos destas manifestações "in rern:ts" de juízes ' as dificuldades que a delimitação e observação desta instância pode
ou de burocratas, o facto é que elas provavelmente se relacion:un comportar, parece importante que ela n ão deixe de ser observada,
com uma outra convicção, a d e que esse reconhecimento correspon- para se perceber o tipo estabelecido de relações enrre o direito mais
de aos sentimentos comuns acerca do que é direito; caso contrário, institucionalizado e aquele quase ainda em processo d e elaboração.
o reco nh ecimento seria efémero e instável, sujeito a um provável É assim que podemos incorporar no d irei to o já refe rid o "direito do
desmentido por outras instâncias jurisdicionais. quotidiano". Ou a juridi cidacle que se m anifes ta quando a comu-
De qualquer modo, o realismo de Harr pode ser estendido para nidade - ou um seu segmento particularmente afetado - con sen-
além de um paradigm a predominantemente estatalista. Num con- sualmente se exprime contra a identificação ele uma norma como
texto estadualista, as competências formais para produzir decisões jurídica, levada a cabo por um tribunal, por uma institu ição buro-
jurídicas e o reconhecimento social de tais competências normal- crática ou por uma instância não estadual de identificação do direito.
mente coincidem. As pessoas em prindpio aceitam as decisões ju- Parece, por isso, que, em cercos casos, a comunidade é também dire-
rídicas das entidades a quem a lei confere tais poderes e só aceitam tamcnre uma instâ ncia de identificação do d ireito, mas apenas desde
essas. Num contexto p luralista ou não-es tadualista, as co isas são que seja claro que as suas manifestações de identificação do direito
mais complicadas. Fora do â mbito do direito estadual e da prática são empiricamenre observáveis e social m ente significativas. Uma po-
jurídica e burocrática oficial, há normas comunitariamente aceites sição mais cautelosa será a de considerar que estas manifestações da
como jurídicas. Neste caso, ter-se-á qu e dizer qu e as instâncias das comunidad e constituem co mo que um pré-direito que pode rá vir a
quais depende o reconhecimento do direiro (e, adiantemos, a for- provocar uma mudan ça de sentido nas d ecisões d as instâ ncias j uris-
mulação tácita da regra a que obedece esse reco nhecimento) h ão-se dicionais. M as que, até qu e isso se verifique, carece de juridicidade.
der identificadas a partir do reconhecimento que delas faça a co- D irigindo a observação para todas estas instâncias, aquilo que
mun idade. Deste modo, também aqui se adota um critério realis- obse rvamos é uma p lurali dade de processos de identificação do di-
ta: as instâ ncias jurisdicio n ais não são d efinidas, formalmente, pela reito, cada qual revela ndo a aceitação como jurídicas d e diversas
atribui ção de competências pelo Estado; mas antes, realisticamente, normas disciplinando os co mportamentos ( no rm as primárias) . Mas
pela verificação de que certas entidades assumem a função de dizer também diversas normas segundo as quais as instâncias ju risdicio-
qual é o direito, na base de uma su posição de que isso será social- nais reco nhecem como jurídicas as anteriores (normas sobre nor-
mente aceite, suposição que de facto se confirma. m:ls, normas secu ndár ias, norm as de reconhecimento). É para este
Também se pode perguntar: será a própria co munidade - ou duplo nível de norm:1s de direito que se tem que dirigir a observação
um segmento dela - uma instância d e decisão ju rídica ca paz de daqueles que q u e rem sab er o que é direito num a cena com unid ade.
identificar (e aplicar) diretamente normas jurídicas ? A resposta é U ma explicação mais so bre esta ideia de que a orde m jurídica
importa nte, porque dela depende poder observar-se o direito q ue tem uma n atureza dual.
surge quotidianamente do próprio tecido das relações sociais, mes- Harr parte, como se disse, de uma posição, real: o dire ito é aqui-
mo ainda ames (o u independentemente de) ter sido reco n h ecido lo q u e efetivamente vigo ra. Esta posição compo rta, todavia, o risco
de uma forma institucionalmente mais precisa (i.e. , por instâncias de co nsid erar co m o d irei to tudo aqui lo que numa socied ade vigo ra
jurisdicionais) . E , co m a observação deste direito, surpreende r mais como no rm a. Ou, dito ele o utro modo, de con fundir a descrição de
um nível de identificação do direiro (de facto, do direito mais re- fac tos (a vigência) com a descrição d e norm as (a val idad e); o que é

162 163
com o que deve ser; as proposições descri tivas com as proposições direito e, como tal, ap licam à regulação dos comportamentos
precetivas 10 • Esta dificuldade teó rica é acompanhada de uma impor- (nomllls primárias) e (ii) as normas (implkiras) de acordo com as
tante dificuldade prática: se esta distinç.'í.o entre v igência e validade gua is :ts normas primárias são reco nhecidas como direito (normas
não for feita, valerá como direito tudo o que estiver (o u for estando) secundárias, ou de reconhecimento) . Estas últimas são: (i) normas
estabelecido, uma conceção ·conservadora e acomodada da ordem sobre normas; (ii) observáveis no plano dos comportamencos ex-
social com que nin gu é m estará de acord o. Por isso, para traduzir ternos as instâncias jurisdicionais; (iii) que constituem o funda-
realisticamente as ideias correntes acerca do direito, tem que se re- mento de validade das normas p rim á rias.
conhecer que nem rodas as normas v igentes vigora m co mo direito É mérito de l-hrt ter distinguido analiticamente estes planos e,
(ou como normas jurídicas válidas) e, co m isro, procurar e ncontrar além disso, ter concluído que o observador pode descrever, de uma
uma norma sobre a validade das normas 11 • Ou seja, é preciso encon- fo rm a suficientemen te descompromerida e neutra!, não apenas
trar uma n orma que estabeleça os c ritérios a que deve obedecer o (i) quais :ts regras que são obedecidas como impondo deveres e
reconhecimento das normas jurídicas pelas instâncias jurisdicionais. atribuindo direitos j u rídicos (normas primárias), mas também
Para que não se perca a perspetiva real ista, Hart es tipula que esta (ii) que n ormas se podem i nduzi r como es tabelecendo regras para
norma deve ser o produto de uma observação da prática das instân- o reconhecimento como jurídicas das normas anteriores (no rmas
cias jurisdicionais n a sua ativ idade de reconhecer normas jurídicas. secundárias). O que permite esra simplicidade de raciocínio é o
Esta prática revela rá um conjunto de critérios- implícitos embo ra facto de Harr distinguir um a visão interna do sistema jurídico de
- que as normas devem satisfazer para que o reconhecimento de- uma su:t v isão externa. Pa ra quem participa do sistema, as nor-
las como direito se produza. A estas normas (implícitas) observad:ts mas são convictamente :tceires como jurídicas, embora por razões
chama I:-Iarr 1wrmas de reconhecimento 12 • que se furtam à observação externa. D e facto, quem esrá fora do
Ass im , podemos distinguir dois pbnos de a n álise do direi- sisrem:t apenas pode descrever aquilo que se pode observar sobre
to: (i) as normas que as instâncias jurisdicionais reco nhecem ser a :tceitação pelas instâncias jurisdicionais de cerras normas como
normas de di reico 13 • Deste modo, numa persperiv:t externa, dizer
lO. Nisto consiste a questão da dualidade emre o ser e o dever ser (is-oughr. Sein-
que uma cerra norma jurfd ica é válida é apen as reconhecer que ela
So/len), defendida, pela primeira vez por David !-lume (A Tre111iu of Humrtll passou com êxito rodos os restes previstos peJa norma de reconhe-
Nlllur~ [1739], liv. lll, pane I, scc. I). cimen to, q u e cumpre mdos os requisitos postos por esra 14 • Embo-
11. O u seja, cstabdec.:r que o fund:unemo úhimo das no rmas jurídicas h:i-de r::t, do ponto de vista (interno) dos participantes no sistema, essa
ser também uma no rma jurídica que dispõe sobre a validade das outras. Na
h istória recente da recria do direito, esta idcia ocorre em H. Kclscn e em H.
L. Hart, que lhe dão respostas diferentes. O p rimeiro cÔnstró i essa norma
úhima como um pos.tubdo (é a "nom1a fund:unemal" [ Gnmdnorm], conside- 13. Cf. H. Harr, O conceito [... ], cit. , 98/79.
rada como um axioma da raz.'io prática) (revisão rápida: http: //plaro.sranford. 14. "Dize r que uma dada regra [primária, de comporr:uncnro] é v:ílida é reconhe-
cdu/cmrics/lawphil-rhcory/) . O segundo considera-a com o uma norma que
cê-la como tendo passado todos os testes facultados pela regra de reconheci-
se pode deduzir da observação externa das emidades jurisd icio nais.
mento e, pon:uuo, como uma regra d o sistema. Podemos, na verdade, dizer
12. Cf. H. Hart, O conairo [. ..}, cit., 123: "a regra que a observação demonstra fa-
simplesmenre que a afirmação de que uma regra concreta é válida significa
cuhar os critérios para a identificação das ourras regras do sistema pode bem
que ela sacisfaz todos os c ritérios f~cul cados pda regra de reconhecimento",
ser concebida como u m elemento definidor do sistema jurídico e, portanto,
H. L. Harr, O conceito de direito, rrad . porr. , 5a ed., Lisboa, Fundação C.
dig na ela m esma de se ch:unar ·direito•". Gulbcnkian, 2007, 11 4.

164
165
·,
norm a seja aceire por- alguma razão que gera uma co nvi cç:io de .... . sistema ju rfdico existe é, porrà n ro, um a afirmação bifrome, que visa
obrigaroriedade 15 , que a ntes ave nt::í.mos ser, normalmente, :1. o bse r- tanto a obediên cia pelos cidadãos comuns como a aceitação p elos
vação pelas instâncias jurisd icionais de qu e ta is norm as são co n- fun cionários das regras secun dárias como padrões c ríri ê:os co m u ns
d e compo rramento oficial" 17 18 •
(
sensual mente aceites na comunidade como n o rm:1.s juríd icas, para
o observador externo b as ta a constatação de que elas obed ecem à São justamente as n o rmas de reconhecimento que definem os
gr amática d aquele direito, que es tão conforma com os c rité rios de contornos de um sistema jurídico:
juridicidade sintetizados n as norm as de recon h ecimento 1G.
É isto que explica a constirui ç:io dualística elo direito: "Por ·um (i) Reconstitu indo, po r observação, qu ais os critérios a que uma
lad o, as norm as de comportamento (normas primárias] qu e são no rma eleve o bed ecer - quais os restes q ue têm de passar -
válidas segundo os critérios ú ltimos de validade do sistema e que p ara ser recebida como normajur!dica numa certa comunida-
devem ser geralmente obedecidas; e, por outro lado , as no rmas de de. Esses c ritéri os podem ser, por ~xemplo,
reco nhecim ento especificand o os c rité rios de validade jurfdica c as o serem emitid as por ce rras entidades a que uma comunidade
su as regras de alteração e d e julga me nto [no rmas secundárias], que reconhece a capacidade de estabelecer o d ireito (v.g., o parla-
d evem ser efetivamente ace ites como p ad rões públicos e co muns mento, entidades reconhecidas geral me nte como idóneas para
de comportamento pelos funcio ná rios [... ].A asserção de que um estabelecerem códigos de boas práticas, normas de deontologia
profissional, normas relativas a cerras a tividades particulares
[como, por exempl o, o furebol]);
I 5. AnaJiric:uncnrc, :1 no rina de rcco nheci menro r:mto pode constituir um:~ pro-
o serem us::tdas como fu ndamento de decisão por entidades
posição dcscririvn com o um:~ 1101'11111. P:~ra os observadores externos d o direitO
(sociólogos, hiscoriadores, antropólogos, cu! cores de tcori :~ do d ireito) , :t "no rm:1 a que a m esma comun idade encarreg::t de "dizer o d ireito",
de reconhecimento" descreve um frtrto socinl, ou seja, :~quilo que :1 comunid:~­ por exemplo, decidindo lidgios 19 (v.g., uma série de tipos de
de (nomead:unenre, através dos ó rg~os compete ntes p:1ra reconhecer o direito, tribu nais, órgãos de mediação e de arbitragem);
como os tribunais e a administração) aceita com o direito. Já para estes órgãos, o reunirem um consenso alargado, adequado e reflerido da
ela faz parte do direitO, é wn:1 norm<t sobre norm:IS: ou seja, eles const:.t t:un, comunidade;
mmbém por observaç.~o (c, evcmu:tlmente, com recu rso a cientistas sociais),
que a comunid:~de de que eles recebem a aurorid:~de reconhece como normns
jurldicns :15 norm:IS que superam os restes de ,·al i d:~de que vão smdo incorpora-
dos ria norma de reconhecimento. O dinamismo d:~ norma de reconhecimento 17. Nestes d ois par:ígrafos, Hart parece insistir muito no caráter burocrático - logo,
deriva desta sua recursividade: c:~da cato de reconhecime nto de uma norma pri- estadual- d o "reconhccimcnro''. No entanto, logo a seguir, H :trt destaca que a
másia atua, por um lado, a no rm:1 de reconhccimcnro, mas, ao mesm o tempo, com·icção de v:~Jidade (o aspcto interno) não esr:l confi nado aos fu ncion:írios,
incorpora-se n o "tesouro" de c:~ tos de reconhccimcnro com base no qual essa mas também :~os cidadãos, sob pena de estes poderem ser "bmcnravel m enre
n o rma é reconstituída pelo observado r. Logo, aplica, ma.~ também tr:lnsfo rma. seme.l hanres a um rebanho [podendo] acabar no matadouro" (ibid., 129); ou
16. Há certamen te uma influênc ia do procedimento dos linguistas que, com base seja, a regra de reconhecimento h:l-de comportar, nas sociedades atuais, uma
nos comporr:unenros dos f.,b ntcs, s5o cap:~zcs de d cscrc,·er as regras de fu n- exigência de accitabilid:~de gencraJiz.:Jda peb sociedade, embora esta aceirabili-
c ionamento de cada lfngua (simplificando, :1 sua g ram:ltica). Esra n :io é nem dade seja e\'entual menrc serorial iz.1da. Cf. ibid, 129.
<tlgo de n:ttur:~l, li g:~da à cstrurur:t do pensamento, nem é algo ante rio r aos 18. H. Hart, O conceito [ ...], c it., 128 ..
atos de fala, mas antes é algo qm: se induz d o comportamento de pesso:~s q ue 19. O u cxecurando coercitivamente as normas (v.g., repartições públicas, polfcia,
emitem son s com a finaJid:~d c de comunicar, nos termos usu:~is nu m:~ cena entidades priv:~das a que a comunidade atribui essa prerrogativa de pôr em
comunidade (ou sej:~, no seio. de certa lfngua) execução comandos) .
. .,.~

166 167
o serem tidas geralmente como n o rmas jurídicas por entida- ideia de "pacto social", de].-]. Rousseau), n ecessário para
des oficiais o u por profissionais do direito. funda r numa norma u m sistem a normativo e, assim, não
viola r a "lei de Hume"; por isso, a teoria de H a rr não é .uma
(ii) Reconstituindo, també m por observação, quais os critéri os forma de "formalismo lógico";
d e hierarquização mútua a que o b edece a acom odação d es tas (iv) nem um a co nstituição, pois as normas d e reco nhecimento
normas, quando elas são conflimais entre si. Estes critérios n em se co nfun dem co m as disposições constitucionais sobre
se rão no rmalmente fo rmulados p eb s instâncias tidas social- o poder jurídico-normativo (v.g., os a res. 11 2 e ss. da Consti-
mente como a utorizadas a d efinir as normas e suas hie rar- tuição portuguesa), nem constiruem limites n o rmativo- for-
quias (v. antes). m ais, orgânicos ou materiais- d a o rdem jurfdica 22; por isso a
teoria de H a rr n ão é uma teoria constitucional.
Há um a co isa q ue deve ficar clara em relação às no rmas d e reco-
nhecimenco. E las não são:
melhor, como se fosse- v:Uido. Pergunras sobre a validade c justiça do sistema
(i) nem um fundamemo metafísico do direito (como "dar a cada s5o possíveis, legítimas e necessárias, mas não de dentro do saber juridico. Cf.
u m q u e é seu", "não prejudicar o utrem"); por isso, a teo ria de um curro excerto significativo em H. Kelscn, uoria pura do direito, cit., p. 277
ss.: "a aceitação de que a consticuição constitui uma norma vinculan te cem que
H art n ão v incula o direito a valores supra jurídicos - é uma
ser pressuposto, para que seja possível interpreta r os aros postos [= posicivados,
forma de "Positivismo"; realizados] em co nformidade com ela com o c riação o u aplic:~çiío de normas
(ii) nem, basicame...;te, um acordo d e von tades co nsriwimes j urlclic.1s gerais válidas c os atos postos em aplicação destas normas jurldic.u
(uma espécie de clausulad o de um "con trato social", definin- gerais como criação ou :~plicaç.'lo ele normas jurídicas individuais v:Uidas. Dado
do um a vez. po r rodas, o q ue é q u e o povo co nsidera ria como q ue o fUnd amento de valid:~dc ele uma norm a som ente pode ser uma o utra
n orma [dada a autonomia dos mundos d o ser c do dever ser, dos valores e da
direico); por isso a teoria de Hart n ão é uma forma d e "con- realidade]. este p rcssu posw tem q ue ser uma norma: não po d e ser uma norm:1
tratualismo" ou "convencionalismo 20 ; posta po r uma au toridade jurfdica, m as uma no rma pressuposta, q uer dizer,
(iii) nem um axioma norma tivo (como aco m ece com a "normal urna no rma que é pressuposta sempre que o sentido subjetivo [=a vontade, a
fundame n tal" de H. Kelsen 2 1; ou, até ce rra medida, co m a inrenç.'lo] dos factos geradores ele norm as postas em conformidade com a cons-
tituição é interp retado com o o seu sen ado objetivo [i.c., com o um comando
para os seus d estinar:lriosj. Como essa norma é a no rma fu ndan1enral de uma
o rdem jurídic.1, isto é, de uma ordem que esratui atos coercivos, a proposi-
20. V. H. L. Harr, O conceito de diuito (. ..}, cic., "PosF.Icio" (recusando uma acu- ção que descreve ral no rma, a proposiç.'lo fundamental da ordem jurlcüca.em
sação de R. D workin no sentido de que a sua teoria seria uma forma de con- questão, diz: devem ser postos {t.e., posirivados, tomados efttivos} ntos de coerção
vencionalismo). sob os preswposros e peltz forma que esratuem a primeira constitttição IJiJtórica e tU
21. Hans Kclsen ( 188 1- 1973), jurista austríaco, autor da "Teoria pura do d ireito", normas esrnbclecidas em conformidnd~ com ela (Em fo rma abreviada: Devemos
p ara a qual só uma n o rma jurídica - c não uma consc:uação em pírica (como conduzir-nos como a constituição prescreve)[... ]", ibid., p. 277. Sobre H. Kclsen,
a vontade formalmente expressa numa votação ou in formalmente observável para uma visão dpicla, o citado anigo da S tnnford Encyclopedia of PIJilosophy
sociologic.1 mcnrc) ou uma ide:tl político ou mor:tl - podia fundam cncar outras (http://plaro.stanford.edu/encrics/bwph il-theory/. Muito incercss:liltes as suas
normas jurfcücas; por isso, a "n orma fundamental ", q ue fazia com que o di- duas aurobiografias, agora publicadas em Mario G. Losano (dir.), Hans Ke/.sm.
reito fosse dirciro, conscirula um pressuposto intelectual, o de que o conjunto Scritti awobiogrnfici, Reggio Emilia, D iabasis, 2008.
de determ inações elo pode r validamcnce emitidas (emitidas de acordo com a 22. As n o rmas de reconhecimento são d inâmicas, podendo ser alteradas a cada
constituição) consritui u m sistema jurfcüco que devia ser tido como sendo - um das suas aplicaç ões, como se disse na n o ra 182. O seu conteúdo - que é

168
169
Ou seja, a norma de reconhecime nto, para o teórico d o direito '
~ rações gerais d e pessoas determinad as o u a decisõ es judic iais pas-
(i.e., externamente) existe n o plano empírico; não no plan o ax.ioló- , " sadas, p roferi das em casos conc re tos [ ... ] Num m odern o sistema
'
gico, n em n o pla no psicológico, n e m no plano simplesmente lógico , j urfdico, em qu e existe um a vari ed ad e d e "fon tes" d e d ireito, a regra
ne m no plano normativo-constitucio nal. A norma d e reconhecim ento de reconhecimento é corresponden temen te mais co m plexa : os cri-
é o p roduto d e uma observação do o rdenamento jurídico que nos dá térios para id entifi car o di reiro são m ül tiplos [... ); na maio r p arte
conta das regras segun do as q ua.is uma cen a co m unidade o constrói, d os casos, es ta b elece-se u ma solução pa ra conAi tos p ossíveis, através
segundos as qua.is esta comu nidade classifica co m o juríd icas cerras ela ordenação destes cri térios num a h iera rqu ia d e su bo rdin ação e
n orm as e segund as as qua.is delimita o âmbito e hie rarquia recíprocos. p rim azia rela tivas [... ]" 25 •
Pod~m cum p rir os req uisitos d as no rmas d e reco nhecim e n to- e Nes te se ntido, o realism o harriano é um ti po (m ode radrun enre 26) {
serem, po rta nto, tid as co m.o integrando o d ireito - n o rm as cujas inclusivo de positivismo, bem adequado a u ma ordem jurídica com-
condições de a plicaçfio são be m deter minad as. Mas isso também plexa, p luralista e dinâm ica.
pod e aco ntece r com ou rras e m q ue tais co ndi ções estão p o u co de- Embora as normas de reco n hecimen rq a pen as te n ha m q ue
fi nidas, ape nas estand o estabelecidos certos pa râ me tros pel os qu ais se r j ust ificadas pela co nstatação d a su a vigên cia e n ão ten ham
o a plicado r se deve o rienta r; é o caso de prindpi os23 co m o o d e que q u e se r objeto d e mais justi ficaçõ es, es te m odo d e reco nhecer o
qualquer e nriqu ecime nto d eve ter uma causa justificativa aceite pelo d ireito parece ter g ra n des va n tagens. Não ape nas aq uela - a que
d ireito, ou de que os agentes juríd icos devem agir de boa-fé, ou de já nos referi m os - de ide n t ifica r o d irei to válid o com base em
q u e a satisfação do interesse público deve ser preferi da à d e in teres- algo que não depen de de opiniões 27 ; mas ainda a de q u e u ma
ses p rivados, ou de q ue a d ignidad e h u mana d eve se r respeitad a, o u
d e q ue não se d eve recon hecer um d ireiro para além d as fi nalidades
para que ele foi co ncedido (pro ibição do desvio o u ab uso d e d irei-
em termos mais abertamente pós-estadualisra, as suas posições. Neste caso de
to) , o mesm o aco nrecendo com o exercício d o p oder (pro ib ição do "tc;no dor:tdo de :turorid:tde", por exemplo, podemos dizer que de correspon-
a b uso de p o d er), o u d e que são de acolher as soluções ju ríd icas ma is de tanto no texto produzido por um órgão estadual reconhecido com o com-
consensuais o u co rrespond e n tes às ex pectativas dos agen tes, e tc. petente para d izer o d ireito, como ao o ri undo de uma enridade não csradu al;
O próprio H ar t d iz que as n o rmas jurídic.1s "podem to m a r uma mas, neste caso, com uma autoridade pa ra decbr:tr o direito que seja gaal-
mt:ntt: reconhecida. No caso de cód igos de boas pr:ícicas, por exemplo, serão
d e várias fo rm as: estas incluem a referência a u m texto d otad o de
decerto reconhccidos os ori undos de en~idadcs aurónomas e co nsensuais para
a uro ridad e24 ; ao aro legisla tivo; à p rática consuetudinária; às d ecla- todos os inreressados na relação jurídica regulada (prodmores, consum idores,
trabalhad o res, porra-vozes de interesses com u ni tários difusos- v.g., :unbien-
tais, comunit:lrios [bom governo, interesses gerais d a econo mia, boa o rdem
p rod u to d a o bservaçfio externa - incorpora a rradiç;io da sua aplic:tçiio até ao nacional e inter nacional) . Mas não os q ue se observar serem aceites apenas p o r
último ato de reconhecimento. Ape nas são constitucion ais, se e ntendermos enrid:tdes carreliz:~das ou lobbyistas, porrador:ts de inte resses apenas parciais.
isso no sentido de um:t constiruiç.'ío extremame nte fl exível. 25. H. L H:m, O conct:iro dt: dirt:iro [... ], cit., 11 2.
2 3. V. H. L. H art, , O concâto dt: direito [ .. . ], cir., " Posf:kio" (cb ssificando de 26. Pois exige a comprov:tção d:~ efetividad e do reconhecimento das norm:~s.
in fu ndadas as acusações d e R. Dworkin de q ue o seu conceito de direito ex- 27. Ourra cois:t se d.ir:í do d ireito a reconhecer, das propostas de política jurídica Essas
clui ria os p rincípios). consciwem matcri:tl, decerto, opin:lvd, :Jté pod erem passar rodos os testes da n or-
24 . Embo ra Hart nfio seja tão clar:unentc pluralista (a sua teoria esr:l mui to pró- ma de reconhccirnemo e se tornar<:m d ireito. Isto pod<: acontecer, por exemplo, se
xima do di re itO inglês, dando u m a fo rre primazi:t a regras constituc ionais c uma opinião se tr:Jnsforrna numa inequívoca corrcnrc doutrinai ou numa corrente
legais c a decisões jud iciais e de fu ncioná rios do Estado), podem os refo rm ular, jurisprndcncial; ou se é consagrad:~ num:~ lei geralmente recebida como v:ilida.

170 17 1
norm a que passe os tes tes d e validade es tab elecidos n as norm as 3. NORMA DE RECONHECIMENTO E
d e reco nhecime nto é um a norm a cuja validade foi recon h ecida PRIMADO D A CONSTITUIÇÃO
pela co munidade, que estabiliza as s u as exp ectativas de reg ul ação
jurídi ca28 e que, assim, torna o mundo mais p revisível e m e nos As n o nnas d e reconhecime n to n ão se confundem , no seu con-
complexo . Deste modo, o realismo d e H arr ta mbém se compa- ju nto, co m a constituição. De facto, elas descrevem como é reconhe-
tibiliza com uma legitimação d e mocrática d o d ireito , fundada cido o direito- n ele incluída a constituiÇ<'ío formal 29 • Por seu lado, a
num plebiscito co ntínuo sobre o reco nhecime nto comunitário co nstituição prescreve que direito deve ser reconhecido. Um aplica-
d e ce rras normas co mo constituindo normas jurídicas vá lidas; dor do direi to q ue opere n o âmbi to do direito oficial d eve obedecer
em co ntra p a rtida, bem se pode ria dizer qu e ? legitimação d o d i- à con stituição, quer naquilo que ela prescreve qua nto ao modo de
rei co a partir d a sua co mpatibilidade co m ce rtos valores (sempre constituir direito, qu er no que ela dete rmina quando a princípios
p articu lares e que nada gara nte q u e seja m os d a generalidade), ao fundamentais qu e rodo o direito oficial deve observa r. Enqua nto
presci ndir de um a re fe rência legitimadora à co nsciência jurídica s~ c?nsid er~u que tod o o esp aço jur_ídico era m o n opolizado pelo
da co munidade, rende a tra nsformar a sociedade n um re banho d tre tro o fic tal (estadualis m o), co nside rava-se qu e o primado d a
de ca rneiros, obrigados a seguir valores cuja ad esão p o r parte ela co nstituição se im punha n ecessariamente a todos os aplicadores do
comunidade é co nside rada irreleva nte. di reito, pois a constitu ição co ntinha as normas d e mais elevad a hie-
E ntendida nestes te rmos, uma posição realista qua nto à id entifi- r:uqui a do direito oficial (o u es tadual) e este e ra rodo o d ireito que
cação elo direito tem as .segu inces vantagens: se devia conside rar.
N um a e ra d e plural ism o, podemos ve rificar que o utros direitos,
(i) U ltrapassa um legalismo fechado; permitindo, então, que para além do oficial, são reconhecidos numa cerra co munidade pe-
o direito ganhe flexibilidade, co rrespo nd a às circunstâncias las e ntidades socialmente compe tentes para tal; facto que as normas
da vida j uríd ica efetiva (law in acúon) c incorpore rodas as de reconhecime nto registam, considera ndo es tes direitos como vá-
normas- de origem estadual ou não- qu e se observa sere m lidos. Com isto, a constituição passa a se r apen as "dirigente" (a ter
efetivam ente reconhecidas pelas instâncias de reconhecime n- apenas o primado) no â mbito direiro o ficial, mas n ão nos res tan~es,
to da ordem juríd ica (sem esquecer os sentimentos jurídicos c uja origem e fonte de legitimidad e n ão é o Estado. Porém, d ada a
dominantes). "au tori dade" social da con stituição n os m od e rn os Es rados constitu-
(ii) Evita o subje tivismo e m que caem o utras conceções que cio n ais e o se u desenvolvimento p elos tribunais constitucion ais ou
p re te ndem defi nir o direito a partir de valo res ("a justiça", pelos tribunais su premos, o conjun to das normas constitucionais
"o direito natural", "os direitos humanos"), de p end e ntes d e influen ciará, muito provavelmente, as decisões d as instâ ncias de de-
convicções que nada garan te sejam geralme nte partilhadas. finição do direito, de m o d o a que estas tendam a n ão aceitar como
direito as no rmas q ue não sejam con fo rmes à constituição, facto que
as norm as d e recon hecim e n to não deixarão de rcgisca r. D aí q u e, n as
at uais socied ad es democrá ti cas, pode rá consta ta r-se que do co njun-
28. !.t:. , que não se torna "irritante" ou fator de complcxificação do mundo, ao
abrir controvérsias sobre a sua validade c, logo, sobre o conteúdo do direito;
cf. A. M. H cspanha, Cakidoscópio do d irt:ito [ ... ; 2009] , lll.9, p. 202-239. 29. Sob re o conceito de constituição num paradigma pluralista, v. cap. 13.4.

172 173
(

ro das normas d e reconhecime n tO fará parte muito provavelmente ~:~:.


..•. nidade e reAe.""<ividade do processo constituinte, quer pelo impacro
uma que estipule que "As norm:ts, de qualquer natureza ou origem, sim bólico do texto constitucional n os dias de hoje32 .
que contrariem a constituição nfio são aceites como direito". Ou seja, nos mode rnos ordenamentos jurídicos, as instâncias de
Porém, cois:ts diferentes- de vá rios semidos - podem acontecer, definição do direito (instâncias jurisdicionais) não a pen as reconhece- f
ser observadas e passar a fazer p:trre das no rmas de reconhecimento. rão a con scin tição como direito, como normalmente lhe reservarão um
Pode ·suceder que certa n o rma- es tad ual o u não - seja reco nh ecida estam to de supremacia em relação às restantes normas. Daí que, estabe-
apesar da sua co n tradição co ma co nsriruição 30 • Pode dar-se o caso lecendo a constituição o processo formal de criação do direito (nome-
de que certas normas não es tadu ais, for malme nte não sujeiras ao adamente, estadual), be m como alguns dos seus requisiros q uando ao
primado da constituição, não sejam reconhecidas na ordem local, conteúdo (respeito pelo princípio do direito democrático, respeito dos {
j ustamente por contra riarem a consriruição 31 • T::ús situações podem. direiros fundamentais, por exemplo), p oder-se-á normalmente observar
acontecer, sem que se possa invocar, contra elas, o princípio do pri- q ue os requisitos constitucionais de validade do direito são ridos em
mado da constituição; pois es te n ão é um postulado ex ante; mas muita consid eração pelas instâncias que "dizem o direito".
apenas algo a co mprovar ex post. Porém- repete-se- este "primado" da co nstituição não deixa de
Apesar de possíveis, estas situ:tções de subo rdinação da consti- ser produto de observação, podendo acontecer que, no plano do di-
tu ição - m esmo quando previstas no próprio texto constitucional, reito pra ticado, sofra li mitações que as normas de reconhecimento
como é o caso do art. 0 4, n ° 8 da Constituição portuguesa - podem, devam regisrar. Não c reio que, num contexto pluralista, se possa ir
com elevado grau d e probabilidade, não e n contrar aco lhimento na além disto no que respeita ao primado da consrituiç:lo.
prática das instâ ncia; que definem o direiro. Por um lado, peb. auro-
ridade simbólica que a constituição hoje tem. Mas também porque
estas instâncias que definem o d ireito - e, com isto, fornecem a 4 . PRINCfPIOS E REGRAS
"maté ria" de que são feiras as normas de recon hecimen to- rendem
a adotar como padrão de decisão o caráter provavelmente estabiliza- H. L. Harr escreveu o seu livro The con cept oflmv há ma is de 5 0
dor das n o rmas-ca ndidatas. Ora a conform idade com a constitu ição anos. O impacto g ue ele reve fo i eno rm e33 . No enranro, ele suscitou
é um impo rta n te fator de promoção do consenso, quer pela sole- também algum as reações negativas. A que se tornou mais influente

30. Isso acontece u, :ué à úlrima rcvis:io constirucional. com a receç:io de no r-


mas formuladas pelo Tribunal de Justiça da Comunidade que comra riasscm 32. Qualquer q ue seja o grau do seu cumprimento prático, a constituição goza
o direiro nacional o u, mesmo, o direiro constitucio nal português. Mas, dado hoje de um enorme poder simbólico, que cominuarnenre a apresenta como
o impero da ideologia de globalizaç:io do direito, pode aconrecer, po r exem- um padrão normativo a segu ir. Embora o simbolismo da constituição possa
plo, que normas que ofendam liberdades ou gar:tntias de cerras grupos sociais incluir um conjunro de funções m uito mais complexo: cf. M arccllo Ne,·es, A
(trabalhadores, estudantes, utcnrcs do Serviço Nacional de S:u.'tde} sejam sa- comtiNicionaliznçíio simbólica, São Paulo, Martins Fontes, 2007.
crific."ldas em nome de principias de: globalÍ2:1ç:io de direitos c deveres ou de 33. Tcxros de aprofundamcmo: H. L. A Harr, Th~ concept of law (wirh a Pom-
igual itarizaç:io das condições político-sociais da concorrência. cripr t:diud by Penelope A. !Julloch and jouph làlZ}, Oxford, Oxford U niversiry
3 1. Po r exemplo, no rmas de orjcntaç5o radicalmente liberal, incorporadas no di- Prcss, 1994; Joseph Rn, The authoriry of law; Euays on Lmv and Momliry,
reiro dos n egócios que recusassem aos Estados cenas intervenções no âmbito New York-Oxford, The C larendon Prcss, 1979; W J. \X'aluchow, Inclusive
financeiro ou econó mico. ·' l
LegaL Posirivism, Oxford, Clarcndon Prcss, 1994.
~ --~ ..

174 175
foi a d e um discípulo seu , que entretanto se tornou num dos juristas l. Carece riam do primeiro elemento estrutural de qualquer n or-
mais in fluentes da a tual id ade- Ronald Dworlcin ( 1931- . . .)3 4• m a- a " h'1potese
' " -apenas ten do o segun do- a "estatuição";
O centro das críticas de Dworkin está no facto de que, con tra- pQr isso, o seu campo de ap licação seria indefi nido e elástico,
riamente a Harc- que e ntende que se pode observar que, pa ra uma tendendo para a mais ampla aplicação possível ("máximá');
cerra questão, não exis tem normas jurídicas vál idas; ou seja, que 2. D everiam ser obseJ-vados com o empenhamento de os aplicar e
existem lacunas, a preencher discricionaria m e nte pela enridade de- m aximizar, e não apenas co nsmtados neutral e descritivamen-
cisora- Dwo rkin cré que as decisões de litígios jurídicos nun ca são te; dai a crítica, d irigida a Hart, de que, para um jurista, como
a rbitrárias, porque ... nunca h á lac unas no clireito. pan icipanre na reaJiz.ação do d ireito, não seria possível observar
Trara-se, aparente m e nte, de wna afirmação paradoxal, pois é certo neutralmenre o direiro sem se comprometer na sua realização;
que o evoluir da vida sempre rrará situações imprevistas. No e ntanto, 3. Não implicari am n ecessariam e nre uma aplicação d e '"tudo ou
é preciso ex plicar q ue - tal como já c rera, nos finais do séc. XIX, o nada", sendo pass íveis de uma aplicação gradativa ou propor-
conceitual ism o (Begriffijurisprud.enz) 35 - o d ireito teria uma capaci- cionaJ ("maximização"); no m~adamente porque, coexistindo
dade elástica, que o tornava capaz. de respo nder com uma norma a co m outros, eve ntualme nre co m exigências algo co ntraditó-
qualque r situação. Isto aconteceria porque cada sistema jurídico (so- rias, teriam apen as o es paço de aplicação pe rmitido pela con-
bretudo, cada sistema jurídico-co nstimcional) assentaria sobre prin- co rrê ncia com os ourros prindpios;
cípios muito gerais, continuamente aplicados, apurados e a tualizados 4. Não pode riam ser idenrificados po r critérios provenientes de
pela própria prática do direito. E seria justamente essa generalidade uma norma de reco nhecimen to manifes tada pela prática dos
dos princípios e a sua sensibilidade aos mutáveis co nte.xtos sociais que tribunais - já que eles nunca poderiam ser o bservados em
permitiria ao d ireito essa co núnua capacidad e d e res ponde r à vida. toda à sua extensão (se ri am sempre extensíveis a o urras situa-
D:ú deco rreria que a a tividade do juiz. não fosse tida como arbitr:íria, ções, n ão sendo objetiváveis, coisificáveis).
já que ele estaria sempre obrigado a observar esse pa trimónio de prin-
cípios que a a plicação do d irei to incessantemenre gera ria. H . L 1-Iart renrou respo nde r, com grande hon estidade, b onomia
As características específicas que distinguiria m os princípios das e, segundo crem os, com muira eficácia, às críticas d e R. Dworkin3G;
regras seriam as seguintes: mas, na verd ade, as raízes desta querela são muito profundas.
Em primeiro lugar, os co nrextos em que os dois autores escre-
vem são muito difere nte. Ao passo que, no Reino Unido, a lei e o

34. Cf. , p:tr:l r:ípida rcvis5o, Ju:tn Ruiz M:1ncro, "Rulcs :m d p rincipies" (disponí- 36. Nomcad:uncmc num "Pós-escrito" (Pomcripr}, que aparece no fim da sua obra
vel em hnp://ivr-enc. in fo/i ndex.php?lidc=Ru les_:lnd_Principlcs); com :lpli- TI1e conccpc o f law, a partir de 1994. Aprcscmaç5o (de sencido mais ou menos
caçõcs p ráticas das suas idcias jurídico filosófic~ s ~ realidade política norte- positivo) dos po mos de vist:l de Dworlcin: G ustavo Zagrcbclsky "Diritto: pcrvalo-
:lmcricana conrcmpo rfinea: v.g. dccis:io da S upreme Cou.rt sobre :lS d ciçócs ri, p riJ!Cipi o rcgolc (a proposico deUa donrina dei principi d i Ronald Dworlcin)",
de 2000; o terrorism o e o ataque aos direitos civis, os direito humanos na QIUldL"rnijion:minipcr la sroria delpmsiao giuridico modano, 3 1(2002), p. 577 ss.;
República Popular da C hina, a discriminação positiva nas universidadeS, etc.: Mid1d Tropcr, "Présemation dossier Ronald Dworlcin•, D roir u soâ!tl, 1-1 985
hnp:// www.n ybooks.co m/ authors/90. (=htrp:/ /www. reds.msh-paris.fr/publications/ revue/html/dsOO 1/dsOO1-05.htm
35. C f. A.ntónio M. Hcsp ::mha, Cultura jur!dica curopcia { .. }, cit., 276 ss .. (sobre Dworkin e a sua idcia d:1 limitação do juiz pdo direito).

176 177
precedente judicial estabelecido sempre tende ra a p retender o ex- rarura inglesa e a ntrop o logia, po r exemplo, e também nas faculda-
clusivo do direito, nos EUA todo o direito sempre esreve envolv ido des de di reito. Formas mais sofisticad as deste ceticismo p rofundo
num caldo mo ral e religioso que se ~xplica pela própria cultura dos têm exercido influê n cia na fi losofia d as academias desde há muitos
foundingfttthers e primeiros constituintes, d e que a tradição polfrica séculos. Man ifestam-se em duas versões: uma versão geral e omni- f
e constitucional se preten de h erdeira e intérprete. Esse caldo é an- abrangenre, q ue ataca a própria ideia de uma ve rdade o bjetiva sobre
tagónico a qualquer separação nítida ent re direito e m o ra.!, como a seja o que for; e uma ve rsão li m itada e seletiva que concede a exis-
que o realismo de H art (e outras formas de positivismo jurídico) 37 tência de verdade objetiva nas proposições "descritivas", incl uin do
levam a cabo. as matemáticas, mas a nega em relação às ."valorativas" - morais
Em segu ndo lugar, ao passo que Hart (como Kcl sen) são relati- ou éticas - ou inrerp rerativas e estéticas. [ ... ] Nós q ueremos viver
vistas; encarando a moral e o d ireito como matérias opináveis, R. vidas decenres, dignas de ser vividas, vidas e m que possamos olhar
Dworki n é um cognitivista; ou seja, alguém que entende qu e há para trás sobre com orgulho e não com vergo nha. Queremos que as
verdade e erro e m m atéria de valo res jurfdicos e que uma e outro nossas comunidades sejam justas e boas e as nossas leis ser sábias e
podem ser co nhecidos de forma objetiva: justas. Estes objetivos são ime nsamente difíceis, em pane po rque as
"[ .. .] Há a.lguma verdade objetiva? Ou não devemos nós por fim questões em jogo são complexas e confusas. Quando nos é dito que
aceitar que no fundo, em te rmos filosóficos, não h á nenhuma ver- quaisquer convicções que nos esforcemos por alcançar não podem,
d ade "real" ou "objetiva" o u "abso luta" o u "onro lógicà' ("founda- em caso algum, se r tidas como ser verdadeiras ou falsas, o u tidas
tional") ou "de facto" o u "cerra" sobre nada, que mestno as n ossas como objetivas, ou fazendo parte daquilo que nós sabemos, ou que
convicções mais fiáveis sobre o que aconteceu no passado ou sobre são meros lances em jogos de linguagem, ou que apenas deco rrem
aquilo d e que o universo é feito ou sobre quem nós somos ou so- dos impulsos das nossas emoções, ou que são só projetos experi-
bre o que é bonito ou sobre qu em é mau, são apen as convicções men tais que devemos pôr à prova para ver no que dão, ou apenas
n ossas, apenas conven ções, ape n as ideologia ou sinais de poder, convires para pe nsa mentos que podemos achar d ivertidos ou engra- (
apen as regras de jogos lingufsricos que decidimos jogar, apenas o çados o u, então, me nos abo rrecidos do que as maneiras h abituais de
p roduro ela nossa irreprimível tendência para nos e nganarmos a nós pensar, devemos responder que estas difamanres sugestões são rodas
mesmos quando pensamos ter descoberto à nossa volta um mundo elas falsas, apenas má filosofia barata. Elas constiruem, contudo,
externo, objetivo, eterno, independente das nossas m en tes, embora inter ru pções desprovidas de sentido, inúteis c f.·ttiganres. Devendo
o te nhamos inventado nós mesmos, a parri r elo instinto, ela imagi- nós esperar que as tristes mentes do nosso tempo que as al imentam,
nação ou ela nossa cultu ra? Esta perspetiva, que leva os nom es de cedo se recomponham" ["Bur rhese are pointless, unprofirable, wea-
"pós-modernismo" e "anti-onro logismo" ("amifoundational ism") rying incerruptions, and we musr h ope rhat rhe leaden spirirs of our
o u "neopragmarismo" dom ina hoje um es tilo intelectu al na moda, age, which nurrure them, soo n lifr"P 8 •
do qual não podemos escapar nos duv idosos departamentos das
universidades am ericanas: em faculdades d e histó ria da arte, !ire-
38. R. Dworkin, "Objccrivity and Truth. You'd Bertcr Bclieve lt", Pbilosopby
rmd pubiic nj]nirs, 25. 1 ( 1996), 87-139; cit. 87-89 c 139. C rítica em Sharon
Srrcct, "Objccti,·ity and Truth: You'd Bctter Rcrhink lt", cit.. Em comrapar-
37. V., sobre o concciro, '"Legal Positivism", em Srnnford EnC)'clop~din ofPbilosopby tidn, o conhecido imclectual american o Noam Chomsky (n . 1928, professor
(em hnp://plato.stanford.edu/cn rricsllegnl-positivism/) no MIT, EUA) num texto sobre a responsabilidade dos imelecrunis (http://
www.chomsky.in fo/arriclcs/19670223. hrm, 02.2013) a sua opini5o nccrca da
.
~ ~.

178 179
Em rerceiro lugar, esta polé mica rem rido o impacro que te m Por isso, ainda q u e apare nte m ente muito técnica e abstrata, esta
tido p orque, por trás dela, está-uma im po rtante questão d e po lítica discussão da relevâ n cia jurídica dos prind pios (mesm o dos prind -
do direito, a q u e nos referimos de seguid a. pios mora.is) está carregada d e política.
Nos Estados d e mocráti cos, o d ireito é tido como devendo de-
pender d e consensos sociais, co m o d eve ndo estar tend e ncialmen-
5. PR!NC fPI OS E POLfTI CA D O D IR EITO re certifi cado e sujeito ao escru tínio da comunidade. Todavia, um
problem a p e rm a11en re te m sido o de sa ber se a vontad e p o pular
Embora R. Dworki n afirme que os juízes carecem de poderes d is- é o critério úlri mo do bom governo e do bom direiro o u se, pelo
cricio nários, por estarem v inc ulados aos p rincípios- nomeadam e nte concrário, h á saberes capazes de descobrir e estipula r "contra m aio-
aos princípios jurfdico-co nstirucÍomús -, na prática isso não é ve rda- rirariam e nre" n o rm:ls e princípios jurídicos; disputan do ao povo o
de. A variedade dos princípios, o seu caráter não ex plícito, as refra- seu poder soberan o de cercificar o direito. Estruturalme nte, trata-se
ções que vão sofrendo ao lo ngo da h istória constitucional to rnam a da questão - també m discutid a em relação a outras co rrentes que
sua averiguação u ma taref.1. sobre-huma na 39 e p roble mática con fe re m defin em o direito co m o uma decisão ("decisio nismo"; do sobe rano,
uma enorme margem d e d iscricionariedade (discretion) aos juízes e, do C hefe, d a m aioria numé rica)- de sabe r se os valores da vida em
em geral, aos ju ristas. A próp ria história jurídica dos EUA o mostra, comum pod em deixar de ser es ta belecidos pelo consen so possível
nomeadamente q uando se p rocura d erivar deste patrimó n io princi- daqueles mesmos que v ivem em comum .
piológico resposta pa ra q u estões altamente controversas, co mo a ju ri- Na E u ropa co ntine ntal, a gen eralidade dos E stados são h oje d e-
d icidad e do abo rto, da p ena de morre, do casamento e n tre ho mosse- moc rac ias co nstituc io n ais, com co nsti tuições elaboradas e m ép ocas
xuais, d as políticas sociais redis-t ributivas (co mo um serviço nacional recentes. D o mesmo modo, as leis têm origem no parla mento ou
de saúde), d a tortura para obter con fissões, etc. em governos co m maioria parla mentar. Nestes casos, a in co rporação
O direito rende a transfo rmar-se no produto de uma a utoridade nas "normas de reco nhecime nto" de uma segunda fonte de legitimi-
ligada a um saber (auctoritas) de um g rupo mu ito limitado (n es- dade do d ireito - a d a a utoridade técnica de u m corpo normalmen-
se sentido , poderia ser classificado como um o rdenamento "contra te fechado e co rpo rativo d e juízes o u d e juristas, que iden~ificam e
maioritário", po r ser ditado por uma minoria40). desenvolvem princíp ios de form a quase a utónoma- não parece que
possa co rresp o n der a sencimentos co mun itários difusos41 •
Oaf que a receção da doutrina de R. Owo rkin no a mbiente jurí-
diferença entre a crença em valores que se p retendem absolutos e universais dico d a E uropa ocide n tal a tenha atenuad o, num sentido de limitar
(nom eadam ente.:, valores religiosos) c o com promisso pessoal com princíp ios
pr:íricos (como a lura pela igualdade, pela liberdade c pela jusr.iç.'l). Mes mo os
valo res cicnríficos - nom eadamente, a "Verdade" científica- são por ele d efi-
nidos apenas como "the o nly m ethod wc h:wc to try to get som e aproximare 41. H istoricamente, o monopólio do d ireito pelos juristas foi sempre objeto de ruui-
u nderstanding of rhe world". "We do ou r besr ... ",conclu i. patia por parte da comu nidade (cf. Amónio Man uel Hespanha, Culrurajurfd ica
39. Po r isso, Oworkin fala de juizes "hercúleos" . V., em tem d e critica, o m eu europcia [ ... ], ci t., 7.2.6. Modernam cnte, num sentido critico da deposição do
p ref:ício a Hércu0 confimdido. Sentidos improvdvt!is. e incertos do COJI.Stitucionn- CÜrcito nas m ãos de u m corpo bu rocdrico de juristas, Karl-Hcinz Ladeur, Kritik
dtr Abwiigung in der Grrmdr~chr:sdogmmik, Tübingen, Mohr Siebcck. 2004; Id.,
lismo oirocmtistn: o CflSO português, Cu ritiba, Ju ru:í, 2009, 7- 9.
40. A expressão rem tradição na história juríd ica contemporânea: hrtp:/1 "Abwagung: ein ncucs Rcchts-paradigm a". ArciJiv f &chts- 11. Sozinlphilosoplm:,
cn. wikipedia.orglwiki/ Counrer-majorir:ui::m_ difficulry. 02.20 13 .. 69( 1983), p. 463 e segs.

180 18 1
mais a discretion dos tribun ais. Parece que a norma de reconheci-
mento da generalidade dos ordenamentos jurf~icos europeus dos
d ias de hoje contém critérios como os seguintes:

(a) os princfpios a desenvolver devem estar positivados, nomea-


damente na constimição;
(b) o desenvolvimento dos princípios terá que obedecer às regras
d e arte do saber jurídico, não derivando exclusivamente dos
sentimentos, ideais ou semido d e oporru nicbde do tribunal;
(c) o "bom jurista", para a doutrin:~. dos prindpios, é aquele que
revela princípios integrados na constelação de sentimen tos de
justiça observáveis como vigentes na com unidade e positiva-
dos na constituição;
(d) a primeira regra deontológica do jurista deve ser, não o cul-
tivo da autossuficiência e da arrogância, mas a assunção de
um espírito de serviço; de serviço, tanto aos valores culturais e
políticos democratic.c"1.111ente posirivados na co nstituição e nas
leis, como às regras de arte de um saber jurídico que reflita esta
atitude consensualização e estabilização da ordem jurídic.c'l.

10.
A pluralidade dos direitos como
espelho da pluralidade das esferas de
cmnunicação social

182
10.

A PLURALIDADE DOS DIREITOS COMO


ESPELHO DA PLURALIDADE DAS ESFERAS DE
COJvlUNICAÇÃO SOCIAL

H
Á OUTRAS PER5PET!VAS ACERCA DO MODO COMO A SOCIEDADE
é regulada que cambém podem fornecer persperivas úteis
para precisar e ap ro fu ndar os critérios de identificação d o
direico numa sit uação de plu ralismo d e ordens jurídicas.
Ao referir o realismo de H. H art deparámo-nos com a ideia de
que há sentimentos de justiça e de bom governo consensuais numa
co munidade. E m H :trr, esca ideia não escava, porém, suficientemen-
te afinada. Ourros po nros de visca teóricos d a segunda m etad e do
sec. XX trabalharam a ideia d e "consenso comunitário" como re-
sul tado de um diálogo (ou "ação com unicativa") autonomamente
dese nvolvido num cerro esp aço püblico (ou "esfera comunicativa").
O u seja, por oposiç.'io ao d ireito do Estad o, a pró pria sociedade, a
vários níveis da interação social (na família, nas comunidad es v ici-
nais, no m ercado, na co munidade acadêmica, no ambiente judi-
ciário, o u em o utros seus segmentos), produziria consensos -sobre
o modo de acomod ar os interesses divergentes, co nsensos que se
materializavam em normas d e co n vivência.
Hou ve, como veremos, uma cerra idealização d esces consensos
normativos - que foram co nsiderados como direitos igualitários e
juscos, produzidos po r diálogos caracterizados pela neutralidade,
pelo rigo r, pela não manipulação, pela jus riça ifairness) e pela ig ual-
d ade. Mas, d esco ntado isco, permanece uma ideia útil: a d e que a
socied ad e, para além de ser h e te ro-organizada pelo Estado, se auto- Pa ra Haberm as, a coesão social é co nsrru(da peb racional ização
organiza na base d e co nsensos- sejam eles como fo rem -seto riais. das ações d os indivíduos e m socied ade:
FoiJürgen Habermas (n. 1929) 1 que- no seu livro As mznsformações
esmttrmtis do espaço ptéblico: investigações sobre uma categoria da sociedade ou por uma racionalização d e tipo instru mental, que assegura,
civiP- afi nou a ideia d a estruwra dos consensos obtidas a p artir dos de forma impositiva, imp erial (a partir dos meca nism os doEs-
espaços sociais d e comunicay'ío e d iálogo. Para ele, os espaços pt.'1blicos tado e do Direito), a melho r acomodação (a maior eficiência)
constituem áreas em que as pesso:1s idenrific.,-un e trocam opiniões sobre d as ações hum anas umas em relação às o urras ou relativamente
os proble m as sociais. Libertos de qualquer coerção externa, coi ncidin- aos objetivos (técnicos, políticos) da sociedade no seu conjunto;
do com o m undo da vida3 , eles constituiriam o lugar originário dos o u p~ r u ma racio nalização convivia! ou comuni cacio nal, que
consensos democráticos. Bem di fere nte dos supostos consensos gerados se onenta pa ra a formação d e co nsensos e n tre os m embros
pelo Esrado, ou pelos processos eleitorais o u na base da pretensão de se d e uma socied ade, de fo rm a a harmoniza r as suas visões d o
ser o intérprete do sentimento e interesse p úblicos. mundo e a permi tir uma co nvivência livre c pacffi ca.
As ideias de espaço público e de co nsenso co municativo (o u
d ialógico) esrão n o cen tro das conceções de H abermas sob re o Porém, p a ra que esta última m odalidade d e fun ção racionaliza-
Estado e o di reiro, que vêm inAuenciando fortemente o saber ju- dora do d iálogo se efetive, é p reciso que, na "ação com unicativa"
rídico dos nossos dias. não ex ista:

qualquer tipo d e do m ínio entre os locutores, proveniente d e


falsidade ou deslealdade;
I. Sobre este a uror, b revemente, http://en.wikipedia.orgfwiki/J% C3%BCrgcn_
Habermas; sobre a sua relevância para a reori:t do direito, António M. H cs- desigualdade de co ndições de ex pressão;
panha, O caleidoscópio do direito ( ...). cit., e:tp. 8. 1.; Pierrc: Guibenrif (1994). o u m anipulação no â mbito d a co municação.
''Approaching the Production o f L·\\v through Habermas's Concept o f Com-
municative Action", Philosopby mui Social Criricism 20 (4):45-70; Piem : G ui- A h a rmonia das ações sociai s apenas se obté m po r meio da prá-
bentif, Foucnult, Luhmnnn, Hnbt:nnas, Bourdit:u; Unt: génlration rt:pmu /c droir,
P:t.r is, LGDJ, 20 10, rna:c, 157-247. lnreress:tnre a entrevista de Jürgcn H:t-
tica d e um d iálo go, transparente e ig ualitário. M ui to aproxi mati-
bermas por oc:tsião da enrrega ·do H olberg Inrcrnmio nal Mem orial Prizc, No- vamente, o d.i::llogo d e rodos os d ias realiz.·lfia estes objetivos, d aí
ruega, 2005 em http://www.youtu bc.com/watch?,·=jl3l6ALNhl8Q 02.2013. resultando os co nsensos da "op ini:io pública". Embora, compli-
Nesta entrevista, Habermas sal ienta os dois grandes fittorcs de coesão social: cando real isti camente as coisas, H abermas reconheça que há vári as
tecn ologia e rrad.iç.'ío, como conjunto de valores q ue orientam a ação. F:u :.in- opiniões na comunidade, cada um a delas correspo nd ente a um d e-
da a li gação entre o tema q ue c onsidera como condu tor de toda a sua carreira
de investigação- a d emocraci:. -, rcbcion:mdo-a com a possibilidade ele um
termi nado esp aço público (no sec. XIX, por ex., o espaço público
diálogo racional, po r meio dos quais as pessoas se explicam umas às o utras e "burgui?s" e o espaço público "plebeu").
respondem às suas mútuas questões. no sentido de obter um consenso. Aplicada à co municação j urídica e aos consensos que ela pode
2. SrrukNtrwnndt:L dt:r Offint!ichkár. Umamch rmgen zu dna Knregorit: rlt:r biir- gerar (c que se transforma m em normas jurídi cas para a resperiva
galichen Geullschnfi, Berlin, Lu cht crhand , 1962; trad . lngl. Tht: Sr rr~cwml esfera d e comuni cação), esta ideia traduzir-se-ia na distin ção entre o
Tmnsformntion ofrbt: Public Sphere, Cambridgc, Pol it)• Prcss, 1989.
3. Lt:bmswelt; cf., para genealogia c conceito: h crp://c n .wikiP'eclia.org/wilci/
d ireito do Estado e d ireitos não estadu ais surgido de várias esferas da
Lifeworld. comun icação social; mas, mais do que isso, n a dife renciação de esfe-

186 187
ras co municativas dentro da própria comunicação jurídica. O a pa- 3. O modelo jurfdico de decisão - através de um processo de
recimento de vá rios direitos, cada qual correspondente a consensos diálogo (a rg um e n tação) regu lado -, como meio ideal de
obtidos no âmbito de uma esfera específica de comunicação, surge co nstru ir consensos.
como uma co n sequê ncia natural da teori a da ação comunicativa~ .
Porém, nos nossos dias, com a complexi dad e crescente das ne- f nes re se ntido que Haberm:~s rem sido utilizado por uma
cessidades sociais e da necessidade de lhes resp o nder com ações do tentativa de relegirimação do direito n ão estatal - mas, também,
Estado, esta coexistência enrre as diversas vias de realiza r a coesão da d o utri na jurídica (d iálogo ig ual itá rio, reg ulado e a rgumentado
social- e, correspondentemen te, e ntre vár ios direitos - estaria a de- entre especia listas) -, como d iscu rso e m a n cipad o r e, por isso, do-
sequili brar-se no senrido da racionalização instrumenral e d o direito rado de maio r legitimid:~de do q u e o d ireito do Estado, mesmo do
"técnico-instrumeinal", ambos operados pelo Estado. Ass is tindo-se, Es tad o democrático (q ue se ri a identificado com o direiro técnico-
assim, a uma colonização d a sociedade civil por um direito autoritá- insrrumel'lral, destinada apenas a regular a satisfação das necessi-
rio, não dialogal e es tranho às pulsões comunitárias mais a utênticas; dades sociais extern as).
e, por isso, alienador e ancidemoc rático, mesmo se proveniente de Alguns anos m ais tarde, em (Faktizitiit und Geltung [Factos
Estados que o b ed ecem as câ nones da democracia. e valores], 1993; rrad . ingl. Baween Facts and Norms, 1996), ].
A alternativa que Habe rm as adianta- a d a preferê ncia por um H abe rm as procede a uma revisão das suas ideias (negativas) so-
direito consens ual, produto de um diálogo transparente e justo - b re o direito do Estado. Este ter ia evol u ído para form as demo-
aponta para cráticas, i nsti tu i nd o p rocessos també m dialogais e parrici p ados
de decidi r, de esta belecer políric:~s e de cria r direito. Ter- se-ia
1. Formas d e aprofunda m ento da parricipação d e m ocrática na to rnado, ele m esmo, num p oder "dia logal" ou "comunicativo".
gestão da vida, dando mais autono mia, m as também maio r Ou seja, com esta nova n oç.'io de "poder comunicativo", Habermas
capacidad e de interven ção e garantindo um maior espaço de torna o poder elo Estado (democrático) numa força positiva, na medi-
reflexão e d e crítica, aos cidadãos. da em que, sendo legítimo p ela sua origem dialogal, exerce, ainda por
2. A crít ica do legalismo (e da governamencalização), tal cima, uma infl u ência benéfica ao habituar a um m od elo racional
co mo se m a nifestam, sob as m ais var iadas formas e com os de decidir e de resolver diferendos (o diálogo democrático, igual,
mais diversos fund a m entos teó ricos, n a segunda metade transparente).
do séc. XX. Ao re- legitima r o direito esta tal, parece que a obra de Ha-
bermas se torna m e n os adeq uad a a cau ciona r direitos não es-
ta ta is que, nesre contexro das suas últim as posições, poderiam
4. O direito d omrinal, estabelecido entre a comunidade os juristas, rcgubdo por
constituir excrescên cias no rm ativas perturbadoras do d irei to do
um discurso cujas convenções (conceiws, modos de raciocinar, arg umcnros) Es tado. Sej a co m o for, a s u a id eia inicial, d a multi plicidade de
s:io partilhadas; o direito judic ial, produto de um processo com garantia de esferas co municati vas, ge radoras de di re itos libertadores, perm a-
contraditó rio; os direitos "da vida", produ 10 de com promissos c n egociações n ece, que r como fundamento ele alg umas versões d o p luralismo
e ntre as panes, baseado, n ão na imposição, mas na troca de argum cm~s e no
j urídico, quer co mo um a base teórica adequada às principais cor-
convencimento mútuo que daí decorre, nomeadam ente pela discussão pú-
blica ou pelo diálogo enue pessoas próximas, q ue parrilham macro-espaços re ntes d a '\eori a da argumentação" ("nova retórica" de Cha!m
sociais (família, comunidades de vizinhança, etc.).

188 189
Pe relman5, "tópica" , d e Th. V ie hweg6 , "teoria da argumen tação", d esiguaJdade d e acesso aos m eios comunicacionais mais efi.cazes 10•
d e Rob ert Alexy 7 ), todas elas sub linha ndo que a acomo d ação d e Dito isto, pa rece qu e H ab errnas aponta p a ra foros d e d efinição do
va lores sociais opostos só pode ser levada a cab o po r um di:ílogo direito não estatal que não existem; o u, pior do que isso , que sacraliza
igualitá rio, tra nsparente e regulado, sem elha n te ao que o ocorre como instâncias de produção de um direito comunicativo esferas co-
no "mu ndo da v ida" . municacion ais q ue, d ada a sua nat ureza e nv iesada, só podem produzir
A teoria do co nsenso de J. H abcrmas - com o outras que prete n- direitos tão o u m ais hegem ónicos e colonizadores d o que o do Estado.
dem ser teorias sobre a justiça8 - contém algumas idealizações q u e Se deslocarm os o ponto d e vism p a ra as esferas co municativas
a tornam inad equada para fundame nta r a legitimidade a uto máti ca eleitas como exe mplares por H abermas, encontra m os, desde logo, a
(ou de princípio) dos direiros não estaduais9 . comunidade di a logal dos juristas.
D esde logo, não se p od e espera r que se ·gere m diálogos neu tros, H averia muito q ue dizer so bre o ca ráter neutra) e não h egem óni-
igualitários, inclusivos, não h egem ónicos, numa sociedad e marcada co d a esfera de com uni cação dos jurisras 11 . Desd e logo, não se pode
pela desigualdade e pela manipulação no plano da ação co munica- ignorar que, durante roda a história da cultura jurídica ocidental,
tiva. Isto é particularmente visível nos dias d e h oje, perante o pa pel os ju ristas gozaram d e uma p éssima imagem pública, pelo caráte r
manipulador d a televisão e das p ró prias "red es sociais" e perante a impen etrável do seu discu rso, e pela su a tendê ncia para impor a sua
v isão do mundo à "realid ade do mundo" (quod non est in libris, non
est in mundo), faze ndo passar- para mais- esta sua específica visão
d as co1.sas co m o uma "c1enc1a" 12 . p o r o utro Iado, nem sempre as
'A •

razões d e decidir d os juristas o u elos poHticos, m es mo nos Estados


5. Cf. htcp://h om e. uchicago.edu/- a ltkissellrheroric/percl m:m.hrml; lt np:/1 dem ocráti cos, são o produto d e uma troca de a rgume ntos tão n eu-
www.nau.edu/english/ rhetarealalcx/Scholarship/percl. htm; http://www.
tra, igualitá ri a, transpare nte e co ntrolad a racionalmente como su-
wam.umd.cdu/-rpg/KlingerArticlc762. pdf
6. C f. h ttp://www.puc-rio. br/sobrepuc/ depto/ di rciro/ re,·isr:~/ o nl in e/ rcv 13_ põe J. H a bermas. Por último, h á quem ligue de tal forma o mundo
paulo.h rml ; http://w"vw.ivr-cnc.in fo/cn/:trticlc.p hp?id= 14 comun icacion al d os juristas ao mundo com unicacional do Estado
7 . C f. h ttp:// en. wikiped ia.org/wiki/ Robcrr_Aicxy. lmp://www. i vr-cnc. i n f o/ que co nsidere que os juristas n ão são h oje senão os filh os póstumos
cn/articlc. php?id= 14 ;http://www.b lackwell publi shing.com /co n renr/B PL_
lmages/journal_Samples/RAJU0952- 19 17 - 15-4-2 15/2 15.pdf (trad. por-
rugu es:~, [d e C l:ludia T o lcdo]. uorin dn·nrgmn cnrnção j ur!dictt . .11 rcorin do
di.scurio rncionnl como uoritt dtt Jusrijictt(áO jurfdicn, São Paulo, Landy Ediro-
ra, 200 5). De rodos, Alexy foi quem m:t is próximo se manteve das posições
de J. Habcrmas, podendo ser consider:td o como u m seu adaptador ao cam- 10. Cf., notável, Pierrc Bou rdieu , Sur In rilévision, Li b ~ r- Raiso ns d 'agir, Paris,
po da rc fl exiio sob re o d ireito. 1996 (entrevista vídeo (not:lvel, francês: htt p://www.da.i l ymoti o n .com/v id~o/
8. Por exemplo a de John R.awls, cujo fo rmal ism o é jusr:uncnre (embo ra muro xk6fk_bourdieu-sur-b-rdevision_shortfilm s; slnresc dispo nlvcl em h rtp:/1
delicad a e subrilmenre) criricado por Amarrya Scn , no seu livro Tlu idt!tt of \\WW. nytimes. com/books/ fi rsr/b/bo urd ieu- relevision. h rm I); hnp://pi .1i br~ry.

jwtiet:, London, Allen L:111e, 2009. . yorku.ca/ojs/index. phplropia/ arricle/viewFile/81/75 (reccnsiio).


9. V., para maior desenvolvimento, o m eu Cnlâdoscópio do dirâro [. . .). cit., 19 1 11. V. também caps. 6.4. c 11 . 1.
ss. c bibliogra.lia a{ cirada; também, Kocn Raes [Gh cm) " Lcgislati on, c?rnun i- 12. C f.. em slnresc, Antó nio M. Hcsp anh:~, Cu/rum jurídim m ropein, cir.,
cation a nd strarcgy. A c ri tique o f Habcrm:~s approach to b w", joumnl oflnw 7.2.6; "Jurisr:~s c dire ito na cultura curo peia", Esrudos em IJommngem no
nnd tociery, 13.2( 1986), pp. 183 ss. (v. lmp://www.jstor. org/discov.:r/ 10.2307 Prof Doutor jonquim Conu:s Cnnori/IJo. Vol V, Coim bra, Coimbra Editora,
/ 14 10280?uid=3738880 & uid=2& uid=4&sid=2 11 0183 1649547, 02.20 13). 185-208.

190 19 1
do Estado, reproduzindo o modelo argumenrativo do discurso au- ca, aud ição dos especiaJmenre inreressados) 16 • Quanto ao segundo, há·
toritário do Estado 13 • que observar gue, se se diz gue a legitimação político-jurídica provém
O mesmo se pode d izer do direito legisbdo democrá tico, já q ue de um consenso deliberativo ou reflexivo, não se pode insistir ramo
nem a opi nião pública, nem a democ r:tcia política, nem mesmo as nos elementos "aristocráticos" (da reflexão e da deliberação dos juris-
formas de democracia deliberativa o u parricipativa hoje ensaiados- tas), a pomo de se abandonar a referência a normas que- com muitas
que combinam a democracia com formas refletidas e justas (foir) de mas decrescentes limit:tções - provêm do "consenso" de um auditório
discussão e co m elementos de participação direta dos destinatários tendencialmente "u niversal" e "reflexivo" .
da regulação-, correspo ndem ao aud itório universal idealizado por Apesar destas restrições, Habermas é hoje uma das referências
H a bermas. Embora seja verdade que o Estado democrático esta- para a teorização do direito das sociedades pós-estaduais e pluralis-
beleceu um modelo de discussão p(abli ca que, a ser efe tivamente tas co ntemporâneas.
seguido nos seus pressupostos e n as suas regras, melhora significati- Apesar das c ríticas que podem ser dirigidas a um marcado idealis-
vamente a qualidade dos co nsensos. mo d:ts posições de J. Habermas, não deixa também de ser verdade
É por isso que parece q ue o livro Ft~ktiziti:it tmd CeLtung, corres- g ue esse.: d ireico legal dos atuais Estados democrá ticos é ainda, apesar
) pondeme à última fase da obras de J. Habermas, aponra numa direção de ruclo e ral como a própria democracia, a menos m á das formas
arriscada quanto à aval iação do papel do Estado e do seu direito. Na conhecid:ts de construi r uma ordem global para a sociedade. Pelo que
verdade, o livro parece conduzi r (i) a uma acentuada s:tcral ização do um (tcndencial) primado da constituição e ela lei deve ser rido como
direi co dos Estados democrático-representativos, sem gr~U1cles abertu- u ma aquisição positiva, embora provisória, no senrido de uma pro-
ras para a validade de direitos não estatais 1\ (ii) e a uma ainda maior moção da justiça e da igualdade das soluções. Como cambém não se
sacralização do direito doutrina!, como produto de um diálogo mais pode desconhecer que o cará ter regulado do diálogo jurídico doutri-
informado, igualitário e inclusivo; desvalorizando, com isco, o direiro na! e jurisprudencial contém elementos (discussão pelos pares, con-
estadual democrático perante a opinião doutrina! de um grupo ele traditório judicial, igualdade das partes, função neutra! do julgador)
especialistas, cuja neutralidade social não está tão garanrida como a susceúveis de influir de fo rma positiva o d iálogo social 17 .
do p róprio Estado 15 • Quanto ao primeiro risco, ele pode ser atenuado
pelo facto de que a própria lei é, hoje, o resu ltado, não apenas de
meros debates e votações pa rlamemares, mas de uma recolha progres- 16. Cf. , no Brasil, os elementos pan•c•parivas na elaboração das leis - hnp:/1
sivamente alargada de pomos de vista (concerração social, audiç.-'i.o de www2.camara.gov.br/agencia/nmicias/70052.html; na Argemina - http://
especialistas de vários ramos do saber, períodos para discussão públi- lcgisl acion pa rrici pariva. blogspoc .com/20 I 0/ 02/i i-j o r nad as-agcnda-parrici-
pat iva.h rml; h rrp://b ibliorcca.vi nu al.clacso.org.ar/ ar/I ibros/libros/ gcdcp. pdf;
no Equador - h np://www. podcrcs.com.cdsocicdad/ iccm/4 09-requisitos-de-
la-dcmocracia-p:uúcipariva.hrml; na Vencz.uela - http://www.scribd.com/
13. Kari-Heinz Ladeur, Abwiigrmg. Ein lleiW Paradigma des ~rwaltungm:clm. \ron dcmocracia-rcprc:scm:niva-c-parcicipariva-vcnezuela/d/38469407; em geral-
der Einheit dt:r Reclmordmmg Zllm Rcclmpluralismw, Frankfun/Main , Ca.m- h tt p:/ /www. righ rrowarer. in fo/ progress-so-far/ coumry-cases-of-parcici pa rory-
pus, 1984; Kririk der Abwiigung in der Gnmdreclmdogmarik: Pliido;·er fiir áne approachcs-co-legislarion-and-policy-revicw/.
Ernmerrmg da libemlm Grrmdreclmtluoric, Tübingen, Mohr-Sicbeck, 2004. 17. Em sentido divergente, K.-H. Ladeur, Kririk der Abwiigung [... ]. cic.; Cass
14. Accnuaç.'io em trabalhos ulteriores Dic posmationrzlc Konstellruion. Politische Sunstci n, lnforopia [... ). cic .. O primeiro considerando os juristas como ava-
Essays, Frankfurt a.M. Suhrkamp, 1998. rarcs do Estado; o segundo desconfiando do modo como a intervenção de
15. Sobre isto, v. o meu livro Caleidoscópio do diráto(... }, ciL, lll.ll.4. especialistas pode inibir a função neutra! e criativa do diálogo.

192 193
1. A ESFE RA COMUN ICATIVA D O DIREITO lin gu ística (Linguistic mrn20 ), co nsiderou cada plano de eme rgên cia
..... ~.
de uma elite ("ca mpos simbó licos" : a" li teratura, a ciê ncia, a fama
Como se disse, J. Habermas funda a sua conceção d e direito co- - mun dana, a academ ia) 21 co m o um campo de construção d e "distin-
municativo no facto de ele decorrer de um co nsenso o btido a partir ções", d estin adas a co nstruir e co nsolida r o prestígio social (capital
de um diálogo ideal, desenvolvida nu ma comu nidade comunicativa simbólico). A fo rma de discuti r, as diferenciações profissionais, as
em que houvesse igualdade entre os interlocu to res, em que estes fos- formas de trata m ento (os rírulos, os g ra us académicos), os rituais,
sem informados, intelectualme nte ho nestos, abertos à a rgumentação os lugares d e residê ncia: eis aqu i vá ri os elementos que, po dendo
dos ourros e adorassem regras racionais de organização d a cüscussão. també m ter o utro sentido, têm também este sentid o "distintivo" e
Parece que este seri a, tipica me n te, o caso da discussão entre ju- "hierarquizador" das pessoas que operam num ce rro campo e que
ristas. E , realmente, não fal ta ram juristas que se valeram da teoria da nele quere m adqu irir prestígio ("cap ital simbólico") . C laro que estas
ação comunicativa pa ra recla marem para a doutrina jurídica- como distinções in ternas ao cam po h erdam fa tores distintivos exteriores
esfera comunicativa da na ta dos juristas - a v irrualidade de poder - como a o ri ge m social, o percurso edu cativo, erc.; mas esses fato-
dar o rige m ao direito m ais racional e libertad or. res sofrem uma "conversão" quando p assa m d e um campo para o
Obedecerá, porém, a esfe ra comu ni cativa da doutrina jurídi- o urro: o prestígio econ ó mico não se transforma a utoma ticamen-
ca ao id eal haber m as ia no de uma di scussão n eutra, d espreco n- te e m presrfgio académico, co mo este não gera a u to maticamente
ceiruosa e racional? distinção munda na (fama) 22 . Uma aplicação célebre do m étodo foi
A socio logia dos saberes d esenvolvida por Pierre Bourdieu pro- feira por Bo urdie u ao m eio académico fra ncês23 , d e o nde decorre
ble ma tiza, justamente, este po nto. que, ao co ntrá ri o d o que sucede com outros acad émicos, os juristas
Pie rre Bourdie u (1930-2002) 18 , dedico u-se, logo no início da adqui rem p restígio, não pela sua neutralidade social, m as antes po r
sua carreira, a estudar os processos pelos quais as elites ( neste caso, as laços que m antêm com o mundo da po lítica, d a notoriedade social
intelectuais e as económicas) se reproduzem 19 . Mais ta rde, estudou e das eli tes socioecon ó mi cas.
os m eca nismos de distinção (gostos musicais, bairros d e habitação, Do ponto d e vista da sua eficácia externa, P. Bou rdieu realça qu e
ma n eiras de fala r o u d e vestir, gostos literários, modism os inte- o saber jurídico institui um co njunto de modos de agir, de se com-
lectuais, e tc.) que essas elites usam para se di fe re nciarem (La Dis- portar, de avaliar, de falar, d e raciocinar, de provar e de tirar con-
tinction. Critique sociale du jugement, 1979). No ro u que o que c ria clusões. A esta disposição men tal q ue caracteriza aqueles q ue par-
uma elite é o prestígio social (a q ue cha mo u "ca pital simbólico") ; e ticipam n este ca mpo d e sab er (q ue Bourdieu d esigna por "campo
descreveu , em livros su cessivos, o resultado dos meca nis mos usados
pelas elites p ara a ume nta r esse capi tal. I nfl ue nciado pela Yi ragem

20. lmp://cn. wikipedia.org/wiki/ Linguisric_turn.


18. Sobre Picrre Bou rdie u: lmp://cn.wi!Upcdia.org/wi!U/Picrre_Bourdicu; bi- 2 1. Desde as arres e as letras, até a cada saber, passando pela "distinção social"
bliografia geral de e sobre o autor: lmp://www.kirjasto.sci.fi/bourd.hun, (os "fam osos", o ju su).
02.2013. Sobre P. Bourdieu, e m geral, lmp://www.evcryt:hing2.com/index. 22. Esra a utonomia dos ca:n pos simbólicos pode ser d escrita, em termos luh-
pl ?node= Pierreo/o20 Bou rdie u. · . man ianos, corno autonomia de d ife rentes sistemas de prod uzir p rest fgio.
19. [em colab. com Jc:m-Ciaude Passero n). Les hlritiers: les intdinms et In culntrt:, · V. adiante cap. 12.
Paris, Les tditio ns de Minuir, 1964. 23 . P. Bourdicu, H omo ncndemiws, Pa ris, M inuit, 1984.

19tl 195
do direito") ch am a Bourdieu habittdl 4 , evocando co m esra palavra, gio social (d o seu "capital simbólico"). Ou seja. E m bo ra n ão se pos-
canto o fac to ele os juristas estare m habituad os a um certo mod elo sa dizer que o d ireito é n e utra! em relação a inte resses ou o bje tivos
d e agir, d e p en sar e ele ajuizar (aspero passivo elo habittdl 5), com o ao ligados ao p o d er- de certos grupos sociais ou de certas instituições,
mero de esse m esmo modelo habituar juristas e n ão juristas a uma no meadamen te elo Estad o -, a verdad e é que o dire ito aparece como
cerra visão. do mundo p o r ele pro posta (aspeto ativo do habitus)26 • um a esfe ra reb rivamen re au tônom a, resisrenre à in fl uên cia d e ou-
Neste sentid o, o direito c ria, além d e n orm as, imagens (tam bém elas tras esferas de a ti vidade social. Isto é freque nrem e nre realçado, ta nto
no rmativas, agindo como m odelos ele com po rtamento) sobre a so- q ua ndo se refere o modo com o os j uris tas resiste m a adora r co n-
ciedade. E , co m estas normas e com estas imagens, modela as repre- ceitos estranhos à sua próp ria m aneira de pensar e de falar3°, como
sentações e os comportamentos sociais27 • Nes te sentido, o /;flbitus quando se sublinha co m o eles cultivam um esp íri to co rpora tivo que
jurídico- que tem a sua" origem no modo co m o o campo do d ireito pass:t, inclusiva m enre, pela te n dê ncia p ara reproduzirem a sua pro-
está organizado- estrutura as m en tal idades elos juristas e, para além fissão no âmb ito da sua próp ri:t fam ília (os juristas são , frequente-
destas, as m entaljdad es sociais. D aí que pensadores interessados n a mente, filhos de juristas ... ) . Os p róprios juristas se van glo riam fre-
com preensão (e eventual modificação) d as funções sociais do d ireito quenrem enre d isto a que ch a m am a sua neutralidade, ou seja, o seu
se em pe nhem numa "crítica d a ideologia ju rídica": "a estrutura jurí- d esco mpromisso em relação às influên cias estra nhas, característica
d ica ao mes mo tempo d efin e e legitima a o rdem social es tabelecida; q ue valo rizam como u ma m ani fesraç.'ío d a sua im parcialidad e, feita
pelo qu e uma política d e muda nça social rem que afron tar, r:m ro a de ri go r e d e técni ca. O q u e lhes pe rm itiria, por exemplo, aproveitar
o rdem social esrabelec ida- tam bém pelas no rmas do d ireito-, como em seu f~vor a teoria habermasiana da ação comu n ica tiva.
a sua ratificação pelo imaginá rio ju ríd ico (q ue legitima estas normas), Podem ser lismdos alguns dos eleme ntos d es ta estratégia de ale-
para conseguir ide ntificar e tornar efetivas as muda nças d esejadas" 28 • gada tomada de distância e m relação ao mundo31•
Até aqu i, a novidade n ão é m u ita em relação a o utros po ntos d e Um deles é o ca rá ter formal izado d a lingu agem jurídica que,
vista sobre o papel so cialme nte "enviesado" (parcial) da fUnç;'io ju rí- dific ul tando aos ou rros o acesso a ela, c ria para os juristas o mo-
d ica29. Só que P. Bo urdieu salienta al go m ais sobre o m o do co mo o nopólio d e um saber decisivo so b re a vida quo tid ian a; sab er cuja
q ue os juristas ruzem visa també m o aumen to d o seu próprio p res tÍ- formalização c ri a :1. convicção de rigor e d e ne utrali dade em relação
a essa v ida e às paixões e parcialidad es que a caracte rizam. E sta seria

24. O conceito de habir:us é, na verdade, um conceito geral, que descreve um a


disposição imclecrual du rável dos participantes de um grupo social. 30. Cf. Robert van Kricken , "Legal Rcaso;,ing as a fi cld o f knowlcdge prod uc-
25. O habiws é estruturado. tion: Luhmann , 13ourdic u , an d Law's Au tonomy", Papa presentt:d a~ tht:
26. O habitw é estruturante. 11111/llai muting o[ tf1e Tbe Law rmd Society Associarion, Rmaissnnet: Houl,
27. Desde logo, dos p róprios juristas. Chicago, flii11ois, May 27, 2004 (http://www.allacad emic.com/mera/p_mla_
28. 13arbara Leckic, "TI1c force o f b w and lirerarure: criciqucs o f idcology", em Jacques ap a_rcsearch_cirarion/1/ 1/7/0/8/p 11 7089_index.html) .
Derrida and Picrrc Bourdicu, hrrp://www.highbc:un.com/doc/ I G 1- 175346 15. 3 1. P. Bou rdie u escreveu di versos rcxtos no r:ívcis acerca dos juristas c do d i-
honl, 02.20 13. http://m arcgalan rcr.ner/Docum em s/papcrs/b rgcbwFirrn- rei to: v., a ntes d e rodos, o seu artigo "La force du dro ir. fléments pour
sand Professiona!Rcspo nsibility. pd f h ttp:// marcgalan rcr. ner/Oocumen ts/la- une sociologie du d1amp ju ri diquc" (pp . 1-24) e "Habi tude, cede, cod i-
wycrs:uldlawfirrns.hun ficar ion", (p p . 50-55) em Actes de In rahuche m scit:IICt:S sociales, 64(Sep-
29 . Por exemplo, a crítica rnarx.ista do di reito (cf. O calúdoscópio do direito [... ], rcmbrc 1986): "De que! d ro ir?", 1-24. Neste núme ro , encontra m -se ou-
cit., p. 273 ss.) o u os Criticai !t:gnl Srudit:s (ibid., p. 286 ss.). tros a rtigos de a n:ilise do di reito, na linha d e Bou rdicu .

196 197
basic.'1.l11e nte a função dos juristas: transformar o caos da vida na ·: para Professores (Proftssorenrecht)32 • Ao passo qu e, nos dias d e hoj e,
ordem do direito (da mihi Jacta, dabo tibi ius, diz-me quais são os. -~­ esse mesmo estilo é fortem ente criticado nos Estados Un idos co mo
factos que eu dir-te-ei qual é o direiro). Sendo certo que, aqui, o de: ·'· um expediente p ara impor inte resses de grupo (dos home ns, dos
cisivo seria o direito, e não os facros (quod non est in actis, non est in mais ricos, dos brancos, das elites culturais ou económicas) como
mundo, o q ue não co nsta do processo, não existe no mundo). Esta se fossem in teresses gerais. H avendo quem contrapo nha a este estilo
atitude explica, tan to o fo rmalismo do discurso dos juristas, como a um outro mais próximo d a vida em que, no centro da aten ção e
su a arrogância em rebção à vida, que os leva frequ entemente a dcs- da narrativa, es tão "casos d a v ida", individ uais, sujeitos às emoções,
curar, no traçado das polfticas jurídicas, ta nto quanto na resolução co ntados n u ma li nguagem di re ta e simples, fugindo a generaliza-
dos casos co ncreros, os dados da experiê ncia quotidiana, b em como ções que destruiria m a n atureza experimentada e vivida daquilo de
os resu ltados das pesquisas em ciências sociais. que se está falar. O estilo jurídico aproximar-se-ia, neste caso, do
Outro dos elemenros desta estratégia de construção da imagem d e estilo com que co m amos um a história passada con nosco m esm o
neutralidade seria a técn ica de generalização usada pelos juristas - e (storytelling) 33 • Po rém, a invocação da "normatividade da vida" tam-
transcrita na sua própria maneira de falar -; técn ica que aproxima bé m pode encobri r uma outra lu ta simbólica, desta vez opondo aos
o direito das ciências fo rmais ou exaras, dando às suas proposições juristas académicos os juristas comprometidos na prática do fo ro,
a aparência de inevitabi lidade que é própria d as proposições dessas estes ültimos sacrificando um estéril rigor teórico teórica a uma
ciências. Embora a gene ralidade do d ireiro possa se1v ir ou tros objeti- · prossecução m ais direta dos interesses p ráticos d os seus clienres34•
vos- nomeadamenre, cuidar da igualdade e prover à segurança - , ela V istas as coisas com mais atenção - como nos é proposto por Pierre
funcio na também ~orno um artifício retórico que procura inculcar
que as proposições do direito têm a generalidade e inevitabilidade das
leis n aturais. Este "d iscurso imperial" utiliza ai n da outras técnicas re-
32. Sobre as relações cmrc o poder d o d ireiro c do poder da ciência: Boaventura
tóricas, como as form ubções impessoais, o uso de locuções latinas (o u Sousa Sanros, Crítica dtt mziio indolmu, Porro, Afronramcnro, 200 1.
também alemãs, outra lfngua pouco :1cessível. .. ), um sobre-investi- 33. C f., sobre csre aspccro, A rrhu r Austin, Tlu: Empirc srrikcs bacl.:, O ursidcrs
mento na linguagem técnica e, mesmo, certos tiques de gesmalidade, ttnd tbc strttrk ovcr l~gal cducarion, New York, New York Univcrsiry Press,
postura e vestir, que pretendem enfatizar a a utoridade de quem fala e I 998 (v. comenr:írio em hrrp://www.cwru.edu/pubaff/univcomm/aurhors/
cmpi re.h rm .)
o caráte r e..'Cdusivo, d istinro, n ão comum , d aquilo que é di to.
34. Mesmo nas csrrarégias de ensino j urldico e na especialização das escolas esra
Algumas destas ca racterísticas do discurso j urídico têm efeitos rcnsão faz-se sentir, promovendo ligações da ac.,demia a poderosos interesses
també m no seio do próprio campo dos juristas, hierarquizando as sociais e econ6 micos e produzindo deformações nas remáric:ts dominantes
profissões que nele co nvivem. O estilo formalista, abstrato e neutra! dos curricula escolares (mais dirciro d os n egócios, menos direiro social), nas
contribui para o p restígio dos juristas académicos •. desfavorecendo, normas de reconhecimento (mais atenção ao direi to provindo da regulação
empresarial, nacional ou globalizada, m enos arenção à regubção estadual) e
e m co n trapartida, os juristas pr:iticos. Por isso, o desenvolvimenro
na própria reoria do direito (pro moção de um certo pluralismo [niio do plu-
deste "m étodo juríd ico" na Alem anha do séc. XJX coinc id iu como ralism o, em geral], consisrcnrc com os interesses das grandes empresas c corn
a época em q ue direito e ra cons iderado como sendo um :1ssunro a visão que rem do direiro os seus serviços jurídicos, esrrei ramcntc ligados às
sociedades, nacionais e internacio nais, d e ad,·ogados Sobre os serviços jurC-
dicos nos EUA, ,.. Lmv 6- Soricry Rcview, Vol. I I (I 976), No. 2, Delivery o f
Legal Serviccs; v:írios arrigos. com uma persperiva fortem ente critica, de um
"clássico" dos CLS, Marc Galantcr, em h rrp://marcgalanrcr.ner/docs.h rm.

'•

198 199
Bourdie u- esta apa re nte a utonom ia (a que o senso co mum liga as clientes e dispunham dos advogados mais experientes e tecnicamen-
características da n e utralidade, do s:~ber técnico e es pecializado, d:~ te mais qualificados"; e, ao mesmo rempo, a sua posição de desta-
imparcialidade e d o ri go r) contribui pa ra criar um prcsrígio social que e de relativa independt!ncia e m relação ao cliente permitia-lhes
(um "capital simbólico") aos juristas, favorivel ao aumento do seu m:111rer padrões deo ntológicos elevados38 . Po rém , esre conúbio entre
poder social, bem com o do pod er social do seu saber: o direito. o espírito forense tradicio n al, a o rganização em presarial dos serviços
Hoje, porém, estes pontos de vista so bre o caráter e nviesado d:1 jurídicos e o próprio mundo da clientela empresarial contribui, pa-
ação com unicativa n a esfera do direito deco rrem ai nda da emergên- radoxalmente, para uma diluição da ética trad icional da profissão,
cia d e n ovos interlocutores nesta esfera de discussão. Referimo- nos centrada na justiça, na defesa dos mais fracos e na devoção ao inte-
as sociedad es de advogados e ao papel decisivo ql!e d esempenham resse público exp resso pelo primado do direito. Os efeitos disco já
nos catu:~ is círculos do poder econ ó mico-social35 • ri nh :~m sido notados, no in ício do século XX, pelo grande escritor
A grande modificação na esrrurura da esfera da comunic:~ção luso-americano John dos Passos ( 1844-1917)3 9 : "From 'Arrorneys
jurídica nos nossos dias relaciona-se com a importâ ncia c rescente :~nd Counselors ar Law' rhey became agenrs, solicirors, practical
das sociedades de advogados, cada vez mais relacionadas com uma p romoters, a nel commercial oper:~tors ... Encering rhe offices of
litigiosidade de médias e grandes empresas 36 , acompa nh :~da pelo de- some of the law fi rms in a metropoliran ciry, one imagines thar he
clínio co n tínuo dos advogados individua is, que r r:~dicionalmenre is in a com mercial co un cing-room or banking deparrmen c"4°. Com
cuidavam dos problemas jurídicos de indivíduos. Esre f.-1Cto é hoje isro, to rn:1.-se, progress ivamenrc, mais vulgarizada a ideia de que a
considerada pelos soció logos do direito como um dos facros decisi- p rofissão de advogado consiste mais em torcer as leis do que em as
vos em mudanças mui to importantes nos padrões érico-deontoló- 41
aplica r . Por isso, um Dean da Lnru School de Yale rerá aconselhado os
gicos dos ad vogados, nas esrra régias forenses e também nos re mas seus estuçianres mais promissores a m a nterem-se longe das sociedades
que suscitam interesse dogmático o u acad é mico e que se entende de advogados, como d e inimigos do espírito de dedicação ao serviço
d everem ser incluíd:~s nos programas de estudo das Faculd ades d e p úb lico que era o timb re d a identidad e profissional dos advogados42 .
Direito. Escudos feitos para os EUA 37 documentam uma cenrralida-
de das sociedades de advogados na vida jurídica americana a partir
dos a nos '60 do séc. XX. Segundo um estudo desse período, elas
38. Jerome C:uiin, Lawyt:r's Ethics- Srudy ofthe New York Ciry Bar, Russell Sage
"n ão só tinham os m aiores ren dime ntos, co mo serviam os melhores
l'oundacion; Ncw York, 1966, 168-9.; cic. ·por Marc Gabmer & Thomas
Palay, "Largc Law Firms and Profcssio nal Rcspon sibilicy", em in R. Cran-
scon (ed.), L~gttl Erhics and Profissional Rt:sponsibiliry, Oxford: Oxford Vni-
35. Cf., ames, cap. 7 .3. vcrsiry Press, 1995 , pp. 189-202.(= hrrp://marcgahnter. net/ Documcnrs/
36. Em Portugal, exisrcm (em 20 I ! ), mais de 150 soc icd:~dcs de ach-ogados. reu- papcrs/LargcL:~wFirmsandProfcssio naiRcsponsibi liry.pdf). Muitos outros
nindo mais de 4000 :~dvogados e cerca de 600 estagiários (cf. htip://www. importantes textos de Marc Gahntcr sobre o tema em hrrp://marcgal:~nter.
in-lcx.pt/:tnu:lfio/socicdadcs-em-numcros-20 I l/?pagina=6). O total de advo- nct/ Docum cn ts!la wycrsandla wfi rms. h em.
gados :md:~ pelos 27 000. 39. Ele mesmo advogado c fi lho de um advogado da ll.ha da Madeira, Portugal.
37. Ourros estudos, para ourros p:úscs, Y. Dczalay, "The Big B:tng and thc Law: -10. Joh n dos Passos, The American Law;•er: As He \lí'as-As H e ls-As Ht: Can Bt:,
The lntemationaliz:uion and Rcscru crur:~rion o f the Legal Field", Tlu:ory, Cul- New York, (Thc Banks L-lw Publishing Co., 1907, 16.
rurt: & Sociery, 7 ( 1990), 279-93; Y. Dezalay, "Territorial Banlcs and .T ribal 4 I. John dos Passos observ:~va que j:i não se falava de "gr:Uldes advogados", mas de
Disputes", I, 54 (199 1), 792-809; A. Tyrrell & Z . Y:~qub, Tlu Legal Proftssions ":~dvogados de sucesso" (Ibid., pp. 130- 1).
in tfu New Europt:, Blackwcll, Oxford, 1993. 12. Marc Galanccr & T hom as Palay, "Large Law Firms [cir.]", 192.

200 20 1
Esta imagem negativa da nova organização empresarial dos ser- mais as críticas, vindas ago ra dos clientes ricos, que cria m que estas
viços juríd icos agravou-se ainda, nos anos '80 do séc. XX, devido atividades ele solidariedade social repercutiam os seus custos nos ho-
à ideia d e que as sociedades de advogados, "p a ra gerirem eficiente- no rários qu e eles pagavam 47.
mente grandes concentrações de calemos e de meios, colocados ao Esta empresarialização da advocacia originou também uma drás-
serviço dos atores economicamente poderosos que podiam pagar tica modificação do unive rso que efetivamente acedia à justiça, o
os seus honorários", agravavam as d isparid ades n as opo nunidades


qual fo i progressivamente ocupado po r em presas. Em Ch icago, em
de uso d o siste ma jurídico, f.:tz.endo demais pelos ricos e de menos 1975, a rebç.'ío entre cl ientes o rganizações e clientes individuais
pelos pobres. Ao que se acrescentava algo qu e a prática confirmava e ra de 53% para 40%. Em 1995, já e ra de 61 o/o para apenas 29%.
- e que deu origem à conden ação de algu mas sociedades po r faltas Isto levou alguns autores a afirmarem q ue o sistema co nstitucional
deontológicas -: a proximidade das sociedades de advogados em norte-ame ri cano se tinha convertid o de um sistema de proteção de
relação a grupos poderosos e influentes c riava uma fo rre tentação direitos individuais p ara u m de ga rantia de prerrogativas de organi-
de cumplicidade e lobbying a favor dos inte resses individuais o u de zações (maxime, e mpresas). Tanto m ais que estas últimas gozavam
grupo d esses clie ntes, m esmo quando eles não e ra m os seus clie ntes de regimes fisca is, pen ais, deon tológicos e éticos mais favo ráveis,
atuais 43. Nos finais da era Bush (pai), esta imagem das lrzw firms para além de uma pronunciada complacên cia por parre da o pinião
como elementos predadores e parasitas combinou-se com um libe- pt'1blica, que transfo rmava canduras ce nsuráveis num particular em
ralismo a nti-regulado r e anti-j urídico q ue respo nsabilizava o d irei- provas de audácia e de efidcia q uando se tratava de uma empresa48 .
to, e também os seus ope radores4 \ pelos proble mas da eco nomia 45 . Nu m quadro mais alargado de estudos sob re o m odo como
Mesmo quando as as~ociações de advog::~dos - como aAmrricrzn Bar profissio na is difundem modelos de pode r, Lucien Karp ik e Yves
Associrztion- tentaram compe nsar as críticas d e ga nâ nci::~ , impo ndo Dezalay vêm revela ndo, e m estudos sucessivos, o papel das gran-
aos seus membros quotas de se rviço jurídico a favo r dos po bres e da des firmas de advogados na p ro m oção de modelos de polrtica do
comunidade (pro bono coumeling) 46 , isto pa rece ter agravado ainda d ireito- e de polftica tout court- de caracterfsticas mui to p recisas,
as adaptadas à ordem económica glo bal do li beralismo 49; enquan-

43. Marc Gabntcr & Thomas Palay, "Largc Law Firms [...]", 196 ss.
44. Ao elogiar o livro de \Valte r O lson, Tlu litigrttion ,.xplosion: wbnt bnppencd 47. Cf. também sobre esta rcaçiio anti-forense das elites económicas, Marc Ga-
when A nurica rml~nsh,.d t!Jt lnwwit (New York, Truman T:illey Books-Dunon, lanter, "Farrhcr along. do rhe ""H aves"' srill come Ou r al1cad?'; Lnw & Soci~ry
199 1), o ,·ice-presidente Dan Quayle calculou que a litigiosidade sobre danos R~vi~w. 33, no. 4, (1999), pp. 1113- 1123: na m ira destes protestos escavam
nos EUA cusrava cerca de 300 bi liões de d ólares por ano c cb ssificou o sisrema as catividadcs pro bono, a regra tipic:uncntc americana "'no loser pays", as clms
da jusrice cível como "uma desvantagem autain nig ida" . N um passo muito d is- nctiom, a recompensa po r danos m orais e o j(lri ''"s causas civis; rudo expe-
cutido de um discurso seu, Quayle perguntou "Precisar:! realment e a Am érica dientes que, globalmen te, fav oreciam os mais pobres. pp. 111 5-1 11 6.
de 70% dos advogados de rodo o mundo ? Ser:\ saud:ivcl para a nossa eco- 48. M uiros exemplos interessantes em Marc Galanrcr, "Farther along. Do rhe
n o mia rcr 18 milh ões de p rocessos em curso cada ano?", cir. por T homas F «H aves• Still Come O u r N1ead?", Lnw & Socit:ty R~vi~w. 33, no. 4, (1999),
Burkc, Lmuy~rs, lnwsuirs, anel l~gnl riglm: riu bnrrle ova litigntion in Americmr pp. 1118 S .
socicry, Berkcley : U nivcrsity o f California Prcss, 2002, p. 24 . 49. V. Tcrencc 1-l:tlliday & Lucien Karpik (cd.), Lnrvyus mui tlu Ris~ of\"(1,stun Poli-
45. "\Vh:ll d o you call 60,000 lawycrs ar thc botrom o f rhc sea?" (Answcr: a good rica! Libunlimr: Europc nnd North America ftom thc Eighrcenrh to 7ivcmietiJ Cm-
starr!) (cic. Marc G alantcr & T h omas Pahy, "Large Law Firms [ ... ), cir., 195). turies, Oxford, Oxford Univcrsity Press, 1998; Yvcs Dczahy, & Bryam Garth,
46. Marc Galanter & Tho mas Palay, "Large Law Firms [... ], cir., 197. T/u fnr~mmionnliznrion ofPnlnc~ W''nrs. Lnwy~rs. Economiscs, nnd th~ Conust to
~ ...... .
~

'
202 203
ro que, no domfnio do direito bancário e do d ireito fina nceiro, Por[llgal confirmam esta cenrralidade d a sua inrervenção e m setores
elas têm frequenteme nte funcionado co mo os co ndutores dos pro- do direito que interessam roda a co munidade, quer como ure nre ou
cessos de liberalização cujos resulcados h oje se con hecem 5°. Acudo beneficiária de serviços públicos, quer como contribuinte. Inreres-
isto, junta-se aind a a cumplicidade frequente da e n genha ri a ju rí- sa nre não é ta n to o peso orçam enral das despesas feiras, mas a ntes a
d ica na criação de esquemas opacos de negócios q u e defraudam a importância deste setor no conj unto da assessoria externa do E srado.
lei e os interesses ge rais da comun idade (fuga fiscal, ocultação do D espesas d e assesso ria jurídica do Setor Admi nistrativo Público (ape-
risco d e produtos financeiros, encobrimento da responsabilidade nas se dispõe de dados para as duas principais sociedades de advoga-
dos agentes económicos, etc.) 51 . dos adj ud icarárias) 52
A in tervenção d e g randes firmas de advogados na grande arbirra- 2004 2005 2006 Total
gem , bem como a sua inRuência doutrinal em algu ns meios acadé- % do % do
micos, potencia ainda a sua ação de construtores do so.ft-Law, ou da % Jo total % Jo I O t:al total total
l\ f onc~uu c l\ l ont:.ntc ]\{ont:wtc l\·lont.a ntc
quase-legislação que hoje inspira decisivamente o direito globalizado consultor-ia conJultoria coruul· con.suJ.
to ria to ria
dos negócios, o direito da contratação pública c, por esta v ia, o qua-
dro jurídico d as políticas públicas. 767.577 6% 908.485 10% 658.78 1 9% 2.334 .843 8%

Dados recentes relativos ao p eso da assessoria juríd ica presrada 13.028.184 9.302.204 7.610.798 29.941.186 100%
por sociedades de advogados ao Estado às empresas públicas e m D espesas de assessoria jurídica do Setor Empresa rial do E stado (ape-
nas se d ispõe de dados para as d uas principais so ciedades de advo-
Tmwform Lnrin American Sram, Chic:~go Series in L-tw :~nd SocieC)', 2002; Yvcs gados adjudicadriasP3
Dcz.1h y & Bryanr G Garrh , DMiing in Virtuc: Jmcmruiona/ Commcrcin/ .,-lrbi- 2007 %
rrarion and riu Comrrucrion ofa Trrmmariona/ Legal Order, Chic.~go, Univcrsity
o f Chic.~go Prcss, 1996; Yvcs Ocz.:Uay, Marchants du droir: la restrucw rnrion dt: To tal 56427680

l'ordre juridique inurnarionalc pnr lcs mulrinarionales du droir, Paris, Fayard, Aco nselhamento juríd ico To ra! 3210735 6
1992; Yves Dc:zab y, and Ahin BanCiud,. "Des 'grands prcrres' du droit au mar- Tota l 56427680
ché de l'e.xpenise juridique: Tr:m sformatio ns morphologiques ec recomposicio n
du champ dcs producccurs de doctrine cn droic d cs :tffaircs" , Revue de Politique Mas não se rrara apenas disto- que, apesar de tudo, pode ser visto
a Managemem Public, 12.2 ( 1994). como uma passageira patologia profissional54 • Trata-se ainda das limita-
50. E que até Abn G rcen span cem rcpcridamcnce afirmado serem as conscqu ên-
cia da desrcgubção d os mercados financeiros. Cf. sobre o papel d as gr:mdcs
firmas de consulto ria jurídica neste processo: M ichad Harrman, "Bank La-
wyers: a profes sion:U group holding th c rcins o f powcr", em Yves Dczalay, & 52. Tribunal de Conras, Auditoria às Despmu de Con.rulradoria. Sector p ríblico ad-
David Sugcrman , Profmional competition and profissional power: larvyers, ac- ministrativo (2004-2006), 2008 , em lurp://www.cconras. pt/pc/acros/rel_au-
coumams and rhe social coJtstruction ofrbe market, LonJon , Routlegc, 1995 , di toria/2008/ audi c-dgtc- rei 029-2008- 2s. pdf.
205-225; Joseph M cC:U1cry, & Sol Picciorro, "Crcarive lawering and chc 53. Tribun al de Con tas, Despesas de Comulradoria das EmidadeJ do Sector Em-
dynamics ~f qusincss rcgulacio n", em Yvcs Dez3by, & 03vid Sugcrm ::m , presarial do E.rrndo (2007), 20 I O, em hrrp:/lwww.ccontas.pt/pc/actoslrel_
Profissional compnirion and profissional power: lrtUJ)'ers, accounumrs and tbe audiroria/20 I O/audit-dgtc-rel032-20 I 0-2s. pdf.
social consmtction ofthe market, London, Roud cgc, 1995, 238-274. ·rodo o 54 . Cf. C uido Alpa, L 'avvocaro: f nuovi 110lti del/a profissione foreme nellí:ra del/a
globrrlizzazione, 13ologna, 11 M ulino, 2005 (Presidente de/ Consiglio Nazionak
livro é, de resto, clu cidacivo.
5 1. V. Antes, cap. 7 .3., b em como os eirados trabalhos de Dorccn McBarnctc. Foreme italiano; apesar de tudo discremm ence rericence quanto a estes desen-
volvim entos profissionais da advocacia).

204 20 5
ções do saber social de que os advogados- como os juristas em geral :-:,, )-.~;·
são portadores: formalismo, individualismo, ditismo, progressiva des~ •
vinculação de uma ética pt'tblica que ji os caracterizou. Estas limimções
- que e.xistem também noutros especialistas, embora com outras geo-
metrias - impedem-nos de ver tudo, de ouvir tudo, de entender igual- (
mente rodos os argumentos, pro movendo, pelo contrário, um saber
"imperialistà' sobre o mundo, segundo a qual não existe mais mundo
para além daquele que o seu saber abraça (ou conmói) (quod non est in
libris, non est in mundo, o que não está nos Livros não está no mundo).
Reunir conhecimento sobre instiwições como estas- que medeiam
o acesso à justiça, mas interferem cada ve:z. mais na produç5o do direiro
e dos discursos sobre de, .quer como consultores dos governos na pre-
paraç5o de d iplomas normativos55 , q uer na modelação das decisões dos
tribunais, sobretudo dos mais altos tribunais - é hoje fundamental para
aferir a neutralidade ou antes o enviesamento dos processos de decisão
sobre o direiro e, logo, a consensualidade e car-áter estabilizador dessas
decisões. Pela sua dimensão, pelos meios de que dispõem e pelo peso da
sua atuação em zonas hoje centrais da regulação, as sociedades de ad-
vogados podem constituir instâncias de observação e re Ae.x5o complexa
sobre o direiro e, porranro, boas fontes para a preparaç5o de regulação.
Ponto é que elas incorporem nesse conhecimento rodas as perspetivas
relevan tes, e não apenas pontos de vista estritamente profissionalizados;
que elas tenham e m conta rodos os interesses atendíveis e não apenas
os dominantes no "meio" dos seus habituais clientes; que elas cultivem
processos conformes à deontologia clássica da profissão, co ntinuando a
procurar um compromiss.o estratégico com os interesses gerais.

55. O Tribun:tl de Comas porruguês criticou, em 20 I O, a dimcns~o cxccssi'-a da aqui-


sição de serviços de assessoria jurfdic:t por p:me do Estado português, bdn com o
a opacidade dos critérios de escolha das sociedades de advogados convidadas (por
ajuste direto, sem prévio concurso público). H :I sinais de que firmas de advogados
que prep:tr:tr:lll1 lcgisbção sobre um assumo s:io as m:ús procuradas, por parri- 11.
cubres, mas mesm o pelo Estado, para preparar instrumenros jurfdicos' o u para
patrocínio judiciário nesse domfnio (cf., v.g., hnp://www.ionline.púdinheiro/
Autono1nia e contextu alidade dos
ajuSte-<lirecro-au ror-da-lei-ja-reccbeu-75-milhoe:s-curos-157 -con rractos).
sistemas de direito
,,

206
11.

AUTONOMIA E CONTEXT UALIDADE DOS


SISTEMAS DE DIREITO

O
PLURALISMO DE SISTEMAS AUTÚNOMOS DE DIREITO NUM mes-
mo espaço com uni drio ainda põe um imporrante pro-
blema: como se deve entender a auronomia dos sistemas
jurídicos?
Abo rdámos até agora este problema sobrerudo do ponto de vista
da au tonomia, a qual está na base do pró prio co nceiro de pluralis-
mo, pois este só existe se coexistirem sistemas de direito que se auro
funde m e auro legitimem . Qu:111ro à questão da conrexrualização
- o u seja, do modo como o conrexro de cada sistema de direiro é
sensível ao amb ienre, incluindo os ou rros sistemas jurídicos aí exis-
tenres -, abo rdámo-la, nomeadamente, a pro pósito das relações en-
tre cada sistema e o sistema de di reito constitucional: de que modo
cada sistema tem que ceder (se tiver) perante a constituição ?
Na a.lrura, já se viu que esta influência do "ambiente" sob re cada
sistema jurídico (ou, dourro modo, a abertura de cada sistema ju-
rídico ao impacto dos o urros sistemas da o rdem jurídica pluralista)
não e ra auromática e direta, rendo antes uma configuração variável.
Temos, novamente, que recorrer·a uma persperiva teórica- que
tratou, com grande apuro, a questão da aberrura/fechamenro dos
sistemas dotados de a utonomia, para encontrar sugestões que nos
permitam melhora r e precisar o que anres se disse sobre este ponto.
Tal perspeciva é a teoria sistémica (ou dos sistemas auro-poiéticos,
de N. Luhmann [1927-1998]).
1. O D IRE ITO COMO FATOR DE SEGURANÇA .·. ·.,'!
..
'~;
) bondade do seu conteúdo consenso. E, por sua vez, este consenso,
press upõe que a norma tem em co n ta e pondera os in teresses de ro-
Alguns a urores enten dem que o grande desafio das sociedades h u- dos os g ru pos e nvolvidos e rem uma vocação de continuidade. Este
manas tem sido, não a reduç.'io da agressividade individual, mas a re- ideal nunca se atinge, mas não :tpenas deve constituir o po nto de re-
d ução da com ple.xidade do mw1do, ou seja, a criação de sistemas que ferência (so bretudo para não aceitar pseudo-consensos), como deve
facilitem a previsibilidade das situações futu ras e, assim, reduzmn o risco ser estimu lado por reg ras do processo de elabor:tção de n ormas que
e aumentem f1 confiança. Esta necessidade torna-se ainda mais premente fomentem a observância desses f.·nores do consenso.
nas sociedades diferenciadas e compb::as; em que, por isso, os dispo-
sitivos de reduzir a imprevisibilidade se multiplicam. O primeiro será
a linguagem, que nos ajuda a selecionar nos sons (gesros) que percebe-
mos a " informação" (sentido) de en tre o "ruído". Outros se sucedem , (
envolven do-nos com a comu nidade em com plexos de regras de expe-
riência (thumb rufes) o u em com pb::os de n o rmas impositivas (como a 1: (
religião, o cerimonial) ou em sistemas cognitivos, com base nos q uais
podemos prever eventos sociais futuros. À m edida que as sociedades se
complexificam os sistem as de orientação da ação vão-se desmultiplican-
do, nwn processo de diferenciação progressiva (Awdif.Jerenzierrmg, N .
Luhmann): o sistema ·de ação política, o sistema jurídico, com os seus
vários subsistemas (direiro estad ual, di reitos "locais", di~eiros "globais",
direiros de "corpos especializados" ou "profissionais", etc.).
Por m u ito longínquas que as questões possam parecer, a legiti-
mação democrática do dire ito relaciona-se intima mente com a se-
guran ça q ue garante à vida social, com a previsibilidade que empres-
ta aos acon tecime n tos sociais futu ros. U m a no rma conse nsual irá,
muito p rovavelmente, ser geralmente segu ida e to rnar mais estáveis
as relações sociais. E, reAexamenre, uma norma que estabil iza e cria
confiança é, de certo, largamente consensual.
Neste último sentido, o sentimento de segurança gerado pelo d i-
reito e a p revisibilidad e das suas soluções co nstitu i um a o u tra face da
democracia, neste caso menos ligada ao acordo comunidrio de que as
normas surgiram (i.e., à d emocraticidade originária da co nstituição e
das leis, à teoria do mandato representativo) e mais relacionada com
o co nsenso e estabilidade que o d ireito e as soluções jurídicas P.Odem
suscitar. Claro que este c:tdtcr estabilizador das normas depende d e
haver u m consenso alargado, inclusivo, refl etido, sustentável sobre a

... ':.

2 10
21"1
2. A TEORIA DOS SISTEMAS AUTO-POIÉTICOS d ade da vida social passa por uma rcduç..'io da ambiguidade dos aros
humanos, por uma te ntativa de selecionar e fixar sentidos esperados,
Niklas Luhmann 1 2 , ao formular uma teoria ge ral dos siste mas estáveis, consensuais, não improváveis, não surpreendentes ou n ão
sociais, abordou todos estes pontos. Para ele, a redução da complex.i- " irrirames". Esta estabilização de sentido dos atos humanos não d e-
penderia de qualquer dos intervenientes na relação, mas de sistemas
co municativos, em que os comunicantes participam, os q uais sistemas
d ão 3s ações dos inte rlocutores um sentido compartilhado por eles.
I. Cf., brcvcmeme, http://en.wikipedia.org/wiki!Nikbs_Luhm:um; Jo:io Pissar-
Traços preliminares a realçar:
ra Estc:ves, "Nikbs Luhm:um - uma aprcscnt::lç:io", em h rrp://www.bocc.ubi.pú
paglestcvcs-piss=-luhmann.pdF. Niklm údmumn iiber Sprmuheorie (vídeo; em
alemão); cnrrevista por Ulrich Boelun aus dcm J:thr 1973, U niaudima.x, Scndu ng negação da existê ncia de sentidos (também sentidos jurídi-
28.08.1973, K:uncra Bcmd Maus); (subútulos em francês: hrrp://www.yomubc. cos) "namrais", fixos, uni versais, para os aros humanos;
com/warch?v=E7NBA5 Bd7Mo&fc.~rure=rdared). Entrcvisra dos inícios dos mea- realce do papel criador (poiético) que esses sistemas- neste caso,
dos dos :mos '70, em que Luhm:mn cxplic.-. simetic.-.memc alguns dos pomos ccn-
o(s) sistema(s) judd ico(s) - têm na criação do semido do mundo;
rrais da sua teoria: difcrenç:t entre sistema c amb iente; <.:xemplos de "ambiente":
instiruições (com o a f.unília, escola, parridos, empresas, justiç:t) e outros sistemas so- construção, d e uma forma nova, da relação existente entre
ciais, mas t:unbém os elementos natu rais ou os perfis pessoais d os indi,-íduos cm•ol- consenso democr:ítico e valo res jurídicos, bem como das me-
vidos. C:u-:íter autopoiético c m óvd das fronteiras d os sistemas. Sistema c liberdade diações c limitações d esta relação.
da aç:io humana: em bora cada um possa fazer as suas escolhas na vida quotidiana, ao
F.tzê-las, ele est:l a cnn:ar em sisrcmas diferentes e diferenciados, que o constr:m gcm
Como se disse, a com plexidade crescente da comunicação hu-
nas suas ações funaras. Sistema e rcduç:io da complexidade: os sistemas rêm a fu nç:io
de redUJ.ir a complexidade do mundo; corno é impossível vive: r na plena complexi- mana d á origem à progressiva diferenciação dos sistemas comuni-
dade, os sistemas redllZCm-na, fixando modelos de Acio c d:u1do um sentido coe- cacionais que dão sentido às ações humanas (Ausdifferenzierung),
rente às novidades provenientes da observaç:io (dados empíricos). Texto de símcse
sobre os fund:uncntos da teoria d os sistemas, de N . Luhm=n: " Fotmdations ofNi-
klas Luhmann'sll1cory ofSocial Systems", em hrrp://www.libA.ru/Luhm:u>niLuh-
m:um4.hunl; rexto desenvolvido sob re diversos aspctos cb recria c da dogm :lric.'l do go de 1977: "Kommun ikation mir Zcrtelk;isren (Erf.thrungsberichr)", em H orsr
direito, à luz da teoria dos sisremas auro-po iécicos de Luhmann, \Vall:tce H . Provost Baicr u .a. (H rsg.), Üffinrlic/g Mcimmg zmd sozinkr \Wz,u:úl, p. 222-228 . Com
Jr., Compú:x Orgnniznrion mui Nik!tu Luhmmm 's Sociology ofLnw, em . Jmanlltiomrl o seu relato sobre o m odo com o gere o seu fichei ro - um conjunto d e fid1as
jozmUÚ ofGmmzl S;~ums, ~ (1990) 97- 12 I (hrrp://www.tandfonünc.com/doi/ ordenado por números, completado por ficheiros tem:\ricos autôno m os que re-
pdf/10.1080/0308 1079008935069) G loss:\rio da obra de N. Luhmann: Hans envi:un para o fich eiro prin cipal - N. Luhm:um constrói uma m eráfora sobre o
Georg Mocllcr, Lulmumn Ev:plnined: From Souls to Sysrems (Jdetr.s Ev:pltzined), modo de inrcração enrre dados empíricos e teoria na consrruç:io da ciência. Os
Peru, Ill, Opcn Courr Publishing, 2006. Para o dirci10; "Dossier : N iklas Luh- dados empíricos só g:u1h:un sentido (perdem complexidade) quando são organi-
rr'l:um: :lUrorégubtion cr sociologie du dro ic", em Droit et Sociéré, 11- 12(1989) zados pela reoria ("consrrutivisrno"). Pela negativa, Luhrnann quer dizer que as
(hrrp://www.rcds.msh-paris.fr/public.~tionslrcvuelhtrnl!dsO I I O12/dsOli O 12-00. fichas orig inais não devem ser o rganiz.,das, sob pena de esta organizaç:io acrícica,
hun). Texro que, sem referência e.xplfcita, à teoria dos sistem as, cxplic.~. por meio ele esponr:inca. natural, po der aprisio nar o imdecto numa consrruç:io teórica pre-
c.xemplos concretos, o entrdaçamemo de sisrcmas jurídicos de vários níveis: Shalini determinada peJo modo d e observar; o u seja, que a simples observaç..'lo-imuiç..'lo
Randeria, " G loc:ilization ofLaw: Environmenral Jusciee, World Bank, NGOs and do marcrial empírico consritui um obstáculo à renovaç:io dos sisrem as teóricos
the Cunning Srate in India", cit.. Com este m esmo objetivo - de mapear·c c.xcm- que consrirui o progresso científico. O m odelo do ficheiro de Luhmmn inspirou
plificar as relações cnue v:lrias ordens jurídic.-.s concorrentes - , o texto do livro de muitos construtores de software de bases de dados (cf. hrrp://www.yourube.coml
Marcelo Neves Timucollsrimciomrlismo, 2009. watdl?v=z-HziK-ud80&featurc=d1annd: o primciro de v:\rios vídeos).
2. U ma ilusrraç:io imerc:ss:mre: "Niklas Lulunann erklJ.n: dcn Zcnelkasten" (hrrp:/1
www.yourubc.com/watch?v=7gxXkbEag6k). Relaciona-se com o seu f.tmoso ani-

2 12 2 13

ã.
l. ;:::
criando, assim, vá rios níveis de sentido (o u de valores) (morais, po-
....
(c) a p e-rmeabilidade a "estímulos", " irritações", "energia", do
líticos, jurídicos, eco n ómicos). ,, ,
aJn btente (openessnes) , os qua is, embo ra n ão possam determi-
Todos estes subsistemas socia is fun cion am auto no m a me nte, se- nar as reações d o sistema , d esen cadeiam reajustes in ternos de
gu ndo regras criadas impessoalm e nte no seu seio (pensar, no exem- flcordo com a gmmdt:ica do sistema e, po r isso, o m a n têm vivo
plo, n as regras da lin guagem ). No seu exte rio r (no seu "am b ie nte" o u o pe rante. Assi m , o ambie n te constitui o elem e nto extern o
[UmweLt]) existe a realidad e "bruta", desprovida de sentido (com que provoca a din a mização d o sistem a 4 •
mais ri gor: alhe ias àquele sen tido que um específico siste m a cria) .
A ideia d e aw opoiésis (au tocriação, a u to refe rência, a uto tra ns- Po r isto, tud o o q u e é relevante se passa no interio r d o sistema e
fo rmação) sintetiza as caràcterísticas dos sistem as sociais. Po r auto- de acordo co m as suas regras.
poiesis elevem os entend er: O d ireito, ao dar um sentido aos aros q ue considera relevantes,
perm ite a gene ralização, garan tia e co nsequ ente estabilização das ex-
(a) a capacid ad e de o sistema criar as suas p róprias regras de fun- pecmtivas. G eneral iza e gara nte as expectativas p orq ue:
c io n am e nto inre rno 3; dito d e o u t ro m od o, a capacidade de
o sistem a se fechar ao ambiente (closure), ou seja, de não se fo rmu la e di fun de m od elos d e inre r-relação , crian do um co-
dei..x ar influe nciar por regras estran has a ele mesmo; n heci mento p rát ico e difuso de como a sociedade reagirá, se
(b) a c.1.pacidade de o sistema construir, de acordo com esras regras se veri ficar cerca situação;
in ternas, os objeros de que trata: é a econom ia que determina estabelece quando é que a socied ade usa o d ireito estadual-
o q ue é qu e rem uftlor (e qual esse vfllor); é o d ireito que defi- o fi cial ou q uan do u sa outros sistemas de d ireiro;
ne quais são as norm as q ue ele reconhece como ju dclicas (só estabelece um a m e tal in guagem (um d iscu rso sobre o d ireito)
o direito determina o q ue é d ireito, o u a versão jurídica de um q ue descreve a geografia (mapping) d os sis temas ju ríd icos e
acontecimento ou estado [vivo, C.1.S:tdo , coisa, pessoa, morte, ju- as s uas respetivas regras de u so e fu n c io nam ento (teoria do
riclicamenre permitido, juridic:tmcnte proibido, etc.]); dito de direito, dou trina, dogmá tica ju rfdica.5);
o u tro modo, a capacidade de o sistema construir o seu ambiente
(em q ue med ida é que "v~consider:tlincorpora no material que
p rocessa" o que lhe é ex:terior e, logo, em que medid:t é q ue o
ambie nte existe para o sistema; em que m edida é que ele p ró prio 4. Um exem plo grosseiro: lig:tr manualme nte a ignição de u m automóvel/ má-
se d ei.."Xa "irritar" por este conrorno o u a1nbienre, :tu to desen ca- quina é um elem ento [uma energia, u m estimulo, uma irritação] externo ao
deando processos internos ele re:tjuste). sistema nuromó vel!m:íquina, necessário para q ue este se funcio ne, embora este
funcionamen to decorra de acordo com os processos internos do ::lll tomóvell
m~qui na. Um exemplo tirad o do d ireiro: um certo conju nto de gestos c pala-
vras, exrcrnos a o sisrcma d o direito, mas realizados de aco rdo com as especi-
ficações d este, são necessá rios, mas não eficicnres, ·das consequ~ncias ju rfdicas
3. Como exem plo, b~ n ~l: ~ d ificu ldade de mu d~ r do t:xtrrior, h :ib iros, modo de que o sistema j urídico lig:1 i1 realização externa d esses aros; mais rigoros:unen-
com porram cnro coletivo, sistemas de crença, práticas econó micas, no rmas ou rc: ao efei to in terno provocado peb irritação q ue, d e acordo com o pró prio
procedimentos jurídicos. Todos estes sistem as têm u ma rigidez - a qtlC, por jurfdico, esses aros lhe c.1usaram.
vezes, chamamos "rotin::t" - q ue os f::12. perm::lllecer relativamente :1lheia aos 5. Estas d isciplinas descrevem o sistem a dos d ireitos, não o constituem. E, em si,
estímulos e..xtcrior para os modific:tr. são também sistemas auropoiéticos diferenciados.

214 2 15
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) • estabelece normas de processamento - de criação de obje- ~1·~


O direito é, assim, constituído por vários sistemas acoplados,
tos (de situações com ·relevância jurídica), de avaliação destes que nem são totalmente abertos, nem totalmente fechados uns
) objetos (direito "substantivo"), de proceder a essa avaliação aos outros.
) (direito "adjetivo" [ou processual]) das situações antes reco- Disto se seguem várias consequências.
nhecidas como juridicamente relevantes. A constituição formal (no sentido tradicional de constituição do
)
Estado) não é a gramática de todos os sistemas jurídicos, pois cada um
) A generalização de expectativas pelo direito (nos seus diversos siste- deles dispõe da sua "constituição sistémica" (ou gramática interna),
) mas) ainda pode ser reforçada por medidas, também jurídicas (a cargo formada por regras internas de reconhecimento das normas que o
de um ou mais destes sistemas) que prevejam normas desincentivadoras compõem e de regras de funcionamento. É, quando muito, a cons-
) (punitivas) dos factos que frustrem expectativas, que promovan1, por tituição do sistema de direito 'estadual. Estas diversas constituições
) meio de vantagens, os comportamentos correspondentes ao esperado e sistémicas podem não ser consistentes entre si. Por exemplo: um sis-
que difundam a convicção de que isto resulta ou da natureza das coisas tema jurisprudencial reconhece normas de "direito global" (do siste-
) ou de valores obrigatórios, à luz da razão ou da prudência.


ma do direito comunitário, do sistema de normas da Organização
Mundial do Comércio", da United Nations Declaration on the Rights
) oflndigenous Peoples, de códigos de boas práticas relativas, v.g., à
3. AUPOIESIS, GLOBALIZAÇÃO E ESTADUALISMO biodiversidade do World Wt1dlife Fund, etc.) que podem não estar de
) acordo com a constituição formal de um Estado. O sistema de direito
} Hoje em dia, dada a globalização e, ao mesmo tempo, a com- oficial pode reagir, declarando tal reconheCimento inconstitucional.
plexificação das esferas de catividade, a estabilização da vida social Porém, isto pode não ser reconhecido pelo sistema de direito judicial
) por meio do direito depende de consensos múltiplos, situados em ou doutrinai (que pode admitir a supremacia de normas e valores de
) vários planos da regulação. Com isto, o próprio direito diferenciou- direito global-liberdade de mercado, exigências da ernodiversidade,
se internamente, dividindo-se em vários (sub-) sistemas, cada um da biodiversidade, etc.- sobre a constituição formal).
) dos quais regulando juridicamente um~ dimensão da vida. O siste- A auronomia de cada sistema na sua relação com o ambiente
) ma do direito estadual não é mais do que um deles e, por isso, não (com os outros sistemas jurídicos) pode ter distintas configurações.
pode- em virtude do seu fechamento ao ambiente e por causa do O reconhecimento do direito estadual pelos direitos "locais" (i.e., de
)


fechamento de cada um dos outros sistema jurídicos que nele coe- esferas de regulação autónomas, de natureza étnico-cultural [tribos,
xistem - estender a sua normação aos domínios das relações sociais grupos étnicos, indígenas, igrejas], desportiva [FIFA, UEFA, LPF,
~~~·
) reguladas por um direito próprio que se autonomizou. Comité Olímpico], profissional [ordens profissionais], etc.) não é

J
Como todos estes sistemas tendem para a garantia da confiança e ~ automática nem garantida. Em contrapartida, o sistema do direito

J
da previsibilidade, mas não são, deste ponto de vista, igualmente efi-
cazes, prevalecerá a regulação daquele sistema que produzir soluções
I judicial "oficial" pode reconhecer a vigência, com estatuto de pri-

I
mazia, de ordens locais, ou diretamente, ou por referência a uma


J
mais estabilizadoras, por corresponderem a expectativas e a consen-
sos mais adequados ao domínio a regular. Em contrapartida, serão
preteridos os sistemas que produzirem soluções mais "irritantes" de
interesses relevantes nesse domínio. i;.
norma de direito global que as reconheça. O direito oficial pode
acolher normas de direito global também reconhecidas por direitos
locais, para se impor a estes. O direito de cerro país pode recorrer
J. à proteção dada à livre concorrência por um direito global (v.g., o
J.; i
j

'
~
j
216

I -~~·
217 .
Direiro Comunitário) para forçar, v.g., a Ordem dos farmacêuticos ·'' to interno, outputs), acaba por resu ltar de uma meta-observação do
a revogar uma sua norma interna q ue não reconhece como "farmá- ·:: sistema, tal como se passa com as normas de reconhecim ento. Sen-
cias" estabelecimen tos d e venda de medicamentos cujo proprietário do assim, o que aqui se faz é replicar a ideia de norma d e recon he-
não for um farmacêmico. O mesmo, para impor à Liga de C lubes cimento para cada sistema de direito: "o que é qu e o sistema do
de Furebol a libe rdade de circulação internacio nal de jogadores ou direito estadual reconhece como direito?", "o que é que o sistema do
a revogação de máximos de jogadores estrangeiros em cada equipa. direito judicial reconhece como di reito?", "o que é que o sistema de
Nos Estados contem porâneos, co m u m a democracia inclusiva, re- um direito local reconhece como dire ito?", "o que é que o sistema de
flexiva, participada e transparente, a convicção de que a constituição um d ire ito global reconhece co mo direito?". E, finalmente, estudar
e as leis serão cumpridas inco rpora-se no "direito da vida" (sentimen- o efeito e ntrelaçado e interativo de rodas estas normas de reconhe-
tos comunitários de justiça, everyday life law), pode ndo criar uma cimento: o que é que cada uma reco nhece como direito ou para
expectativa tão forte nesse sentido que estimule muito intensamente que sistemas reenvia; os quais, por sua vez, efetuarão um processo
os vários sistemas jurídicos " locais", bem como o "sistema de d ireito paralelo de reco nhecimento e reenvio
judicial" e o "sistema de direito burocrático", a observar a primazia
da constituição e das leis, sob pena de as suas decisões serem genera- O sistema de direito legal reconh ece cerras normas como di-
lizadamenre irritantes para rodos os sistem as do direito " local", para reito (scL., as fontes legais d e di reito) excluindo, v.g., certas
a esfera da opinião pt'1blica, etc., provocando uma conrrarrec<ção a norm as de sistemas jurfdicos globais (v.g. , d e d ireito comuni-
que o sistema jurfdico desviante terá que reagir, adapta ndo-se a este tá rio, dos prindpios da O rga nização Mundial do Comércio,
primado da co nstituição. Nada disto, porém, se pode co nfundir com do Fórum do Porco Alegre sob re a Proteção d o Ambiente, do
um primado automático da constituição e d as leis6 • regimento do Tribunal Penal Inrernacional).
Como se vê, a moldura d a teo ria sistémica adapta-se mui to b em O sistema d e dire ito judicial toma conhecimento disso (abe r-
à descrição da estrutura de um a orde m jurfdica pós-estatalista (ou tura cognitiva); mas, eventualmente, funciona se<>undo uma
:::>
pluralista), permitindo uma a nálise fina das hierarqui as e nt relaçadas norma de reco nh ecimento m ais ab rangente. Como o sistema
(entangled hiemrchies) entre os diversos ordenamentos jurídicos que judicial produz resultados p ráticos (decisões judiciais, law in
se acomodam n o espaço jurídico de uma certa comu nidade. aaion), o seu pad rão de reconhecimento afeta muito o am-
A combinação da teoria sistémica com a ideia de "n o rma de re- bieme, muito m ais do que os resul tados do sistema d e direito
conhecimento" da teoria realista aumenta ainda a sua riqueza anaH- legal (law in the books), a reação de rodos est-es sistemas - ju-
tica. Realmente, a gra m ática interna de cada sistema, que determina rfdicos ou não - do ambiente irritará mu ito o sistema legal
a sua autopo iésis (fecha mento/abertura ao a mbie nte, processan1 en- (nomeadame nte, por v ia d a irritação do sistema polftico),
provocando por ventura uma sua auto m odificação.
O sistema jurídico doutrinal (o u dogmático) observa estes
6. Esres remas - de inurl~gnlidnd~ (Boaventura Sousa Samos), glocnliznríio do confli tos sisrémicos, produzindo reajustes no seu sistema de
direito (S. RaJ1dcria) o u rrnnscomriwcionnlidnd~ (M arcelo Neves) - foram reconhecimento e descriçiio do direito e m geral. O impacro
ultimamente rrarados po r Shalin i Randcria, "Glocalizalio n of Law: E nvi ro n-
destes resttltados dar-se-á, sobretudo, sobre o sistema de di-
menral jusrice, \XIorld BaJ1k, NGOs and thc Cunning St:He in lndi.a", cir.,
e Marcelo da Cosra P. NeYes, Trnmcomtiwcionnlimw, S~o Paulo, 2008, cd. reito judicial, po dendo origina r uma sua recomposição; mas,
auror (mnxinu, caps li!, IV e V). eventualmente, irrita rá também o sistema legaJ, diretamente

2 18 2 19
(selecionando uma interpretação legal) o u ind iretamente, por
via do sistema político, conduzindo a mod ificações legisbrivas.
Sisremas jurídicos locais são o u n ão afetados por estes confli-
tos de n ormas, traduzindo-se isso na reforma ração ou manu-
tenção d as suas próprias normas de reco nhecimento.
Etc.

Sup leme ntarmente, a teoria dos sistemas a uto-poiéticos oferece


ain.da ou tras persperivas inte ressantes:

recusa a ex tsten cia de sen ridos "n a turais", fi.xos, u n iversais,


para os aros humanos; logo, de normas jurfdicas "natura is",
(( . .
))

umve rsats ;
cultiva um a nti psicologismo, já q ue o sentido é dado pelo
sistema e n ão pelo "autor" de qualque r elemento desce siste-
ma; pelo qu e a "pura vonrade" ou os "puros estados de cons-
ci&ncia" - ou seja os estados de vo ntade ou de consciência
independentemente dos signi ficados que lhes são atribu ídos
po r u1n sistema exte rno aos suj eiws- não são ridos em co nta;
esta perspetiva é muito importante na teoria da interpretação
das normas, recusando qualquer tipo de subjetivismo; m as
também na teo ria dos contratos, refo rçando os efeitos objeti-
vame nte reco nhecidos a cada tipo negociai;
) destaca do papel au tonomamente criador (poiérico) que o siste-
ma jurídico rem na criação do mundo jurídico e na sua regulação;
conside ra o d ireito como rel ativamente fechado e regulado
pela sua consistê n cia interna (sisrémica);
destaca a dinâmica ele auto difere nciação dentro do direito
(que conduz ao p luralismo jurídico);
sublinha os limites d a eficácia jurídica, ao subli nh a r a ine-
xistê n cia de efeitos causais entre os dife rentes siste m as ju rí-
d icos e sociais.

12.
A dogmática jurídica no contexto pluralista

220
12.

A DOGMÁTICA JUR1DICA NO
CONTEXTO PLURALISTA

(
1

A
D OGMÁTICA JURfDICA t1 O SADER ]UIÚDICO QUE DESCREVE O
11étodo de organizar u m discurso sobre o direito: a sua cons-
ituição (as fo ntes de direito), a descoberta dos seus sentidos {
(interpretação), a referência dos casos em análise às normas que os
regula m (qualificação), a elaboração de no rmas para c:1sos não pre-
vistos (integração d as lacun as) sobre o direito, :1 co mpactação das
soluções jurídicas de casos isolados em m odelos ge rais de solução
(dogmas, conceitos jurídicos, institutos jurídicos).
Uma atividade intelectual d este ti po é, evidentemente, possíve l,
em relação a um direito cuja declaração não seja monopolizada pelo (
Estado. Na ve rdade, a dogmática jurídica e.xistiu muito antes da (
ide ntificação do dire ito com a le i, co m o um m étodo de encontrar e
aplicar direitos com o rigens dive rsas- costumei ras, j ud iciais, ·d o u-

:·.
,.
I. A pahwa dogm~t ica têm uma brga tradição no s:.bcr jurldico; aqui, tomamos a
express5o como significando um saber que descreve, de forma sistemática e com
preocupações de consistência normativa c conceitual, o direito praticad o. Trata-
se, po rtamo, de um saber descritivo, incorporando embora, várias dimensões
da pr:irica jurldica; académica, prudenc ial, judic ial. V., para a complexidade dos
sentidos históricos da palavra, Ma:cimilian Herbcrger, Dogmnrik. Zur c~schicbu
von B~griff und lvf~rbodt> in 1\1rdizin und }urúpnuúnz. FrankftarúMain, Yirt.
K.lostcrmann, 1981, (= http://rw22linux8.jura. uni-sb.de/ mhhabil/).
j

.,
l

l
l trinais, religiosas, éticas, "naturais" 2 • Mesmo na época que é cos- se diga do sentido da interpretação, da c~nstrução "doutrinai de
) tume designar por estatalista, a dogmática constituiu sempre uma normas, da identificação da instância jurisdicional (iurisdictio de
forma de afirmação de componentes do direito que não dependiam publico introducta). Esta aceitabilidade media-se, é certo, a vários
l da vontade dos legisladores, mas antes do saber dos juristas. níveis. Podia querer significar a aceitabilidade pela doutrina domi-
l Um paradigma pós-esradualista exige, no entanco, conteúdos nante (opinio communis), pelos tribunais (usu vel stylo curiae), pela
dogmáticos muito diferentes dos gerados por uma dogmática esta- sensibilidade moral da comunidade (aequitas ruda), pela sensibili-
} dualista. Podemos antecipar um pouco essas diferenças, se olharmos dade ética dos especialistas (aequitas civilis), pelas práticas da vida
l para os traços gerais da dogmática antes do movimento de concen- quotidiana (consuetudo, usus), pelas pessoas com uma sensibilidade
tração do direito no Estado (antes da modernidade). comum (prudentia), pelos padrões tidos como "naturais" no trato
)
A primeira característica distintiva da dogmática pré-moderna é, social (natura rerum).
t justamente, a sua abertura a uma constelação vasta, mutável e não Com o advento da modernidade, este caráter apenas provável e

,
) hierárquica de fontes de direito- direito divino, direito natural, di-
reito doutrinai, direito dos reinos, direitos das comunidades e dos
grupos. O que a obrigava a começar por descrever os métodos de en-
dependente de consenso da dogmática jurídica começa a alterar-se.
Primeiro, porque se passou a crer que os métodos de raciocinar em
direito deviam conduzir a uma solução única, conforme com uma
) contrar e de hierarquizar essas fontes (ars inveniendi, ars judicandz). razão jurídica que, agora, se tendia a considerar como universal, for-
A segunda característica era a de que os critérios para tal iden- çosa (ou obrigatória), independente dos contextos e dos consensos
)
tificação e hierarquia não estavam fixados uma vez por todos, não (jusracionalismo 3).
) eram critérios provenientes de uma razão ou de uma ordem de valores Pouco depois, a lei estadual reclamou para si essas mesmas carac-
) únicas, mas antes critérios múltiplos e não harmónicos, cujos resul- terísticas. Produto da vontade geral (e racional), feita pelo Estado,
tados eram avaliados pelo consenso que geravam: opinião comum representante único da soberania e curador do interesse geral, a lei
} (opinio communis), opinião mais comum (opinio communior), direito não aceitava partilhar o campo da regulação com outras fontes de
) recebido (ius receptum vel praescriptum), uso judicial praticado (usus direito. E, assim, a dogmática jurídica tendeu a descrever o direito
curiae, ius practicabile), opinião seguida pelos melhores (argumentum de acordo com este modelo monista 4 • Na teoria das fontes, consa-
) ab auctoritate), tais eram algumas das expressões com que se exprimia grou o monopólio regulador da lei, cuja feitura apenas tinha que
) a natureza realista - ou seja, dependente da realidade prática, e não obedecer aos preceitos da constituição; na teoria da interpretação,
da predefinição de princípios- da arquitetura básica do processo de declarou que o sentido mais relevante da lei é o que se possa saber
)
identificação do direito. da vontade do legislador, ou dos critérios de justiça que este ad9tou;
) Esta segunda característica influenciava, depois, o tom geral na teoria da aplicação do direito, proclamou que tudo consistia em
) dos diferentes setores da dogmática, sempre neste sentido de su- submeter à lei os casos concretos, tal como a premissa menor se sub-
jeitar as soluções à sua aceitação ou aceitabilidade comunitária. O mete à premissa menor no silogismo (silogismo judiciário, teoria da
) direito aplicado tinha que provir de uma fonte aceite. O mesmo subsunção); na teoria da integração das lacunas, que o único modo
}
j 3. Cf. António M. Hespanha, Cultura jurldica europeia [. ..}, cit., 7.3.2. .
2. Cf. António M. Hespanha, Cultura jurldica europeia [. ..}, cit., 6.9; maiores 4. Cf. António M. Hespanha, Culturajurldica europeia {. ..), cit., 7.4.10.1 (pro-
} desenvolvimentos, em M. Herberger, Dogmatik {... }, cit .. blematizando, embora, versões simplistas da Escola da Exegese).
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} 224 225
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de as superar era estender o sentido das leis existentes a casos análo- ·: ::. pietista perante as normas vigentes na sociedade deixa em aberto a t
gos aos que elas previam, ,ou formular uma norma nova, de acordo ·.'E: questão de saber se há limites ao juridicamente regulável. E, muito
com o espírito que presidia às já formuladas pelo legislador; na te- mais ainda, a questão dos limites da regulação estadual, pois o Es-
f
oria da construção jurídica, atribuindo ao direito de um Estado a tado afinal continua a existir. Em particular, falta uma teoria espe- f
natureza de um sistema dominado por princípios harmónicos entre cífica de cada uma das fontes de direito provavelmente emergentes l.
si, já que todo ele derivava do mesmo sujeito regulador. Na teoria no novo contexto pós-estadualista: teoria do costume, teoria de ju- l(
da constituição, apenas se realçava que esta partilhava das caracterís- risprudência, teoria da doutrina, teoria da autorregulação, teoria das
ticas da lei, acrescentando, porventura (mas não necessariamente5), boas práticas, etc., cada uma equacionando, sobretudo, as questões (
que a lei constitucional tinha uma hierarquia superior às outras leis, do modo de identificação e de reconhecimento da vigência (como se (
pelo que a interpretação e aplicação destas tinha que decorrer de observa se vigoram), da determinação do âmbito de vigência (para
acordo com a constituição. quem vigoram e a quem obrigam), dos requisitos de validade (que {
A dogmática pós-estatalista está em construção. Como o para- critérios devem satisfazer para serem válidas como normas jurídicas) {
digma pós-estadualista ainda não foi de todo desenvolvido, há as- (cf., esboço, em Cap. 7).
petos da respetiva dogmática jurídica que ainda estão apenas es-
{
Como as posições teóricas liberais parece crerem que o Estado
boçados e outros praticamente por abordar. Noutros aspetos, em e a sua regulação são irreformáveis, também a teoria da lei- e, no- {
contrapartida, já existe muita reflexão, embora faltem, frequente- meadamente, a teoria da feitura das leis, no sentido de a aproximar (
mente, sínteses ou ensaios detalhados de aplicação ao trabalho quo- dos consensos comunitários e, assim, de a tornar num fator de esta-
tidiano da realização ·do direito. bilização das relações jurídicas-, não tem merecido muita atenção. {
Na teoria das fontes, está muito descrita a concorrência da lei Existe como disciplina- até com uma visibilidade crescente-, mas {
com fontes não estatais de direito. Embora não exista ainda uma mantém, frequentemente, os pressupostos do estadualismo: de que
teoria estável para a identificação destas últimas e para os equilíbrios a lei continua a ser uma fonte de direito sem concorrência, com âm- (
recíprocos entre elas. Como este tema convida à desvalorização da bito e capacidade reguladora geral, tudo se resumindo em melhorar (
lei estadual - como consequência da dissolução da soberania e do a sua eficácia mediante melhorias de técnica legislativa.
Estado e como manifestação da "libertação da sociedade civil" -, A teoria da interpretação tem, também, que sofrer uma profun-
(
nota-se uma tendência para a hegemonia de posições liberais, que da revisão para se adequar a um contexto pós-estadualista. A sua (
parificam todas as fontes normativas vigentes, ignorando a questão linha orientadora tem que ser a orientação dos resultados da inter-
da qualidade dos consensos que as suportam e, portanto, da suava-
(_
pretação para os sentidos que forem mais estabilizadores. De certa
lidade como expressão adequada de consensos adequados. Esta atitude forma, isto constitui uma reformatação das posições da jurispru- {
dência dos interesses: o objetivo da interpretação é buscar o sentido {
que corresponda a um consenso q_ue melhor sirva os interesses em
5. A distinção entre poder constituinte e poder legisl:uivo não era geral, admitin- presença. Só que, agora, o critério de ponderação dos interesses não l
do-se que constituição e lei tinham a mesma hierarquia, pelo que a primeira é - como defendia Ph. Heck - aquele que subjaz ao ordenamento {
podia ser livremente alterada pelo legislativo ordinário (constituições flexíveis).
jurídico estadual, mas aquele que conduzir à solução que equilibre
Note-se, até, que a rigidez da constituição parece colocar algumas limitações à
soberania do legislador, limitações (cláusulas pétreas, como se diz no Brasil) que, todos os interesses em presença da forma mais inclusiva, adequada t
num modelo de democracia representativa, não são facilmente explicáveis. e sustentável. (cf. 12.5). 4_

226 227
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Finalme n te, também a teo ria da constituição ted qu e ser revista e d everes, ig no ra n do as d inâm icas regu larivas a u rón omas da socie-
em função desta m udança d e.parad igma do d ireito, co mo aqu i tem dade e colo n izand o O. H abermas) esta co m o apa relho normativo
sido freque ntemente sugerido. A constit uição da ordem jurídica estadual -a lei, os cócligos 8 •
deixa de ser a co nstituição do Estado, p a ra passar a ser o co nju nro Outros, ainda, pensam que a superabundância da lei se relaciona
(observad o) d e regras que regulam o sistema global dos d ircicos. A com o cadter invasivo do Estado p rovidê ncia (ou Estado social) ,
isto d edicarem os um dos últimos cap ítulos (cf 12.4) . desejoso de tomar a seu ca rgo a regulação ele tudo, o u com o Estado
D e seguida, abo rda rem os, ainda que com uma sisremaricidade empreendedor (Erfiilfengssrttm) que se responsabilizava diretamen te
codavia m odesta, algu n s d esces remas da dogm á tica ju ríd ica n um por rodas as prestações pü blicas aos cidadãos. Para estes, a solução
contexto plu ralista. seria enco nrrar fo rmas me n os invasivas de "estadualidade" (Estado
m ínimo, Estad o ga rantia, minimaler Staat, Gewlirhleistungsstaat)9:
o u uriliz:1r ma is im eligenre e flexivelmente u ma pa nóplia muiro vas-
! . LI M IT ES DA REGU LAÇÃO ESTADUAL E ra de meios de d ireção à d isposição do Estado, muitos dos quais não
LI M ITES DO D IREITO passa riam po r grande investimentos no di reiro d o E stado - a lei - ,
mas :~ n rcs po r medidas de política, no â m biro d os poderes con feri-
Desde há mui to q ue se rem a idcia de que há legislação a mais e, dos ao Estado pela consriw ição e pelas leis 10; o u contrarualizar com
m ais do que isso, de q ue a legislação ocu p a, no q uadro das fonres do insriruiçõcs pri vadas a assu nção po r estas das p restações sociais cor-
direiro, um luga r a rtificialm ente e m polado, q ue não corrcsponde ao respo ndentes a d ireitos dos cidadãos que os pod eres públicos deve-
seu peso na efetiva capacidade de controle d o di reito; c de que, an- riam assum ir (mas não, necessariamente, assegurar d iretamenre) 11 •
tes pelo co ntrá rio, co n rr ibui aind a mais para a ineficácia do d ireiro. . Seja como for, não pa rece que a regulação estadual esteja em
To davia, a " inundação legisla tiva" ( Gesetzjluf') seria p rovocada por vms de desapa recer. Ela rem corrcspondido, d e fac to, a necessida-
um a ideia mu iro caracte rís tica da cultura juríd ica da Europa conri- des imperiosas de regulação, muiras vezes su rgidas na sequên cia de
n enral - a d e q ue a lei do Estado é a m a neira mais rá pida e eficaz de inovações tecno lógicas que exigiam normas pad rão de disponibi-
faze r com q ue a sociedade se con fo rme com a vontade do p od e r7 . lização o u de uso (circulação a u to móvel, uso do espaço aéreo, uso
O utros relacionam a a bundân cia leg islativa com a ass unção pelo
Estado - face à complexificação, u rgên cia, magn itude e co m p lexi-
d:td e das questões a regula r - da ta refa de alocar recu rsos, direitos
8. Cf. Cap. I I.
9. V. os artigos comidos em Nmen Formm du Staarlichkàt (= Aw Politik und
Zátgesrhiclm, 20-21 (2007).
6. Cf. T hco Mayer-Maly, ,.Geserzesc fliz.icnz und Rechrskultur", em \'Volfgang I O. Cbudi o Franzius, Gewa/;r/àswng im Recht. Gn mdlngm tines europaischm
Mand (org ..), Ejfizienz der Gcmusprodukrion. Abbau der Regelrmgsdiclue im Regelungsmodclls offimlic!Jer Dienstleiswngm, Mohr Siebeck, 2 009; Id., ,Der
interl/(lfionalm Vagld ch, W icn, Signum , 1995. Gcwiihrlcistungssraac", em Vcnualtrmgsarc/;iv: Zeitschrifi jr'ir Vcrwalrrmgsúhre,
7. Na verdade, cst:í bem lon ge de ser assim : os regimes mais autorid rios que a Vcrwalrrmgsrrc!Jt und Vcrwaltungspolirik, 99.3 (2008), 351-379.
Europa conh eceu na época comcmpo rân e., (nazismo, fascismo, cstalinismo) 11. Trata-se da idcia de subsidiaricdadc do Estado, desenvolvida pela doutrina
eram bem pouco legalistas, utiliz.ando - em contrapartida - com grande mes- social católica desde os fin ais do séc. XIX, que se encontra com um pensa-
tria meios não legais de constrangim cnco, desde a política c a polícia até à menro conservador de tipo corpora1ivo c com o pensamen to polftico-social
p ropagancb c à manipulação dos 11udia. do liberalismo.

228 229
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f!
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f
das frequências rádio) 12, uso de produto potencialménte perigosos, ou decidam em direito. E, particularmente, em direito do Estado. (j
etc.; muita desta regulação tem que ser geral e de cumprimento Porventura porque- por muito de mítico que a apregoada neutrali-
obrigatório, pelo que poucas instituições além do Estado poderiam ~ade e justi~ do direito e tribunais do Estado possam ter- as garan-
f
pô-la em prática com· eficiência. Mesmo os defensores do Estado ttas de qualtdade oferecidas pelo direito oficial são percebidas como f
mínimo reservam ao Estado uma regulação, embora mínima13 • En- mais fortes do que as de outras instâncias de jurisdição. Isto quer dizer (
quanto que os teóricos do Estado-garantia acham, para além disso, - insistimos mais uma vez- que o pluralismo vigente pode ter muito (
que o Estado deve definir {por lei) as prestações que devem ser dis- de apenas uma moda ideológica, não suscitando o entusiasmo, em
ponibilizadas - por privados - aos cidadãos, bem como os apoios e concreto, de muitos. Todavia, pode observar-se que existe. E isto é o {
as formas de avaliação através dos quais o Estado garante que essas bastante para que tenha que ser considerado por uma teoria jurídica {
prestações serão disponibilizadas. · atenta à realidade. E, mais concretamente, que a relação entre o direi- .·.
Se sondarmos a cultura quotidiana, verificamos algo de parado- to do Estado e outros direitos tenha que ser analisada. '· {
xal. Apesar da desconfiança ou animosidade em relação ao Estado, Que lugar pode ser o do direito do Estado nesta constelação (
parece existir, nas sociedades ocidentais contemporâneas, uma mi- mais vasta de todos os direitos?
tificação do direito como processo de regular condutas e de dirimir (
Recordemos algumas ideias centrais de perspetivas teóricas já
conflitos. Porventura por causa da imagem do modelo jurídico de abordadas. (
composição como neutro e regulado, o direito - e, muito especial- A galáxia do direito pode descrever-se como uma série de sis- (
mente, o direito do Estado- é chamado a intervir em domínios temas de normas jurídicas relativamente independentes. Cada
muito extensos da vidà, mesmo em alguns de natureza muito pesso- sis~ma define-se a partir de normas de reconhecimento (normas {
al e íntima. Embora haja quem identifique a liberdade com a exis- secundárias)1 4 que estabelecem os critérios a partir dos quais nesse {
tência de "espaços livres de direito" (Rechtsfreie Riiumer), o certo é sistema se formam as normas jurídicas. Essas normas de reconheci-
que a consciência social mais generalizada continua a entender que mento surgem da observação do modo como as instâncias a quem (
quase tudo pode ser objeto de uma regulação ou de decisão jurídica se reconhece autoridade para tal decidem {instâncias jurisdicionais) (
-de matérias familiares (separação, divórcio, guarda dos filhos), a das normas de comportamento (normas primárias) que fazem parte
matérias de comportamento (fumar ou não, hábitos sexuais), à ima- desse sistema jurídico 15 • Como as normas de comportamento defi-
(
gem pessoal {honestidade, bom nome), a relações vicinais, a política nem, nas suas hipóteses (/attispecies, Tatbestiinde), o tipo de casos a {
("judicialização da política"), etc.. Mesmo se o direito e justiça do que se aplicam, cada sistema jurídico tem o seu próprio domínio de
Estado são longínquas e quase inacessíveis para a esmagadora maio-
(
aplicação, regula o seu "segmento da vida". Ao mesmo tempo, esta
ria, as sociedades tentam encontrar outras instâncias que regulam "constituição do sistema" fecha este sistema setorial de direito a ou- {
tros valores·ou normas, assim como torna juridicamente irrelevantes {
os espaços da vida que as suas normas não regulem.
12. Sobre o crescimento do direito estadual provocado por novas condições tecno- l
lógicas, v. Lawrence M. Friedmann, Am~rican Law in th~ 20th c~ntury, New {
Haven, Yale Univc:rsity Press, 2002.
13. Na prática, de facto não tão mínima como isso, sobretudo quando est1ío em
causa as condições de enquadramento da vida social (segurança [externa e
14. A que, como diremos, também se pode chamar a sua "constituição", usando \
este termo num sentido que não é o mais comum.
interna, /aw and- ord~r], garantia das condições do mercado, justiça eficaz). 15. Cf. Cap. 9. ~
{
~
230 231
~
l
(
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l
l
) No exterior de um sistema de direito existem outros, que funcio- transpor as barreiras de que os 'sistemas jurídicos dispõem em rela-
nam e se comportam do mesmo modo. Estes sistemas são, portanto, ç.io ao exterior, produzindo no interior deles os efeitos pretendidos.
)
entre si autónomos e independentes. Mas isto não exclui que eles Este relativo fechamento dos sistemas jurfdicos ao seu exterior
) exerçam uma pressão tal sobre os sistemas jurídicos vizinhos que os -no qual existem outros sistemas de direito- ajuda a entender 0 lu-
obrigue a reformatar a sua constituição, de modo a que ela passe a
t reconhecer novas normas. O mesmo se passa com outros estímulos,
gar, natureza e função do direito estadual num contexto pluralista.
) Esta questão pode ser encarada de vários pontos de vista.
mesmo não jurídicos, provindos do exterior (ambiente). É isto que dá De que modo um ambiente de direitos plurais condiciona o
) sentido às estratégias sociais e políticas (campanhas públicas, propos- modo de criar normas, também no direito do Estado?
tas políticas de alteração do direito, pressão sobre grupos profissionais De que modo pode o direito estadual regular a constituição de
)

,
para que alterem as suas normas deontológicas) que obter o reco- direitbs não estaduais ? Em que medida a constituição do direito
~ nhecimento jurídico de valores que não eram tidos como tal. Só que estadual pode constituir um limite para os direitos não estaduais?
estas estratégias não podem se traduzir em "imposições exteriores" em Qual a função especí.fica do direito estadual num ambiente

••
)
relação à ordem jurídica, mas em criar estímulos que, de acordo com
a lógica interna de um direito (de acordo com a sua "constituição"
I "normas de reconhecimento"), provoquem nele reajustes internos
.
que levem ao recon h ectmento por este de novas normas JUri
. 'd'1cas 16 17 .
pluralista?

2. GOVERNAÇÃO PLURALISTA E
O que acaba de ser dito responde a objeções correntes quanto ao FEITURA DAS NORMAS
) conservadorismo (seja em que sentido político for) de uma perspe-
tiva pluralista do direito. Esta não se limita a aceitar definitivamente
) Várias correntes do pensamento político contemporâneo estão,
como direito tudo aquilo que se demonstra ser recebido como tal, como .vi.mo.s, de acordo em que o Estado deixou claramente de po-
) nos diversos setores e planos das relações sociais. Leva em conta, de~ re1vmd1car um (sempre putativo) monopólio da regulação ju-
) além disso, os fenómenos de auto-reestruturação dos direitos, em rídtca. Uma constatação empírica, realista, que resulta da análise
função dos estímulos exteriores (por exemplo, dos estímulos po- das razões de decidir usadas por quem usa o direito para regular ou
) líticos). Só que não alimenta ilusões sobre o impacto direto desces para dirimir conflitos, confirma que, independentemente de visões
) sobre cada sistema de direito; e, por isso- do ponto de vista da polí- ideológica, as sentenças, os manuais de doutrina, as peças forenses,
tica do direito- insiste na necessidade de sofisticação das estratégias ou mesmo leis e regulamentos se fundam, de facto, num espetro de
)
dirigidas à modificação dos direitos, de modo a que estas possam fundamentos jurídicos muito mais largo do que a leP 8• Nas decisões
) jurídicas, a referência à lei tende, lenta mas progressivamente, a ser
) substituída pela referência a normas jurídicas. Isto não apenas obri-
16. Por exemplo, tornar disponível informação sobre certo domínio de relações so- ga a acomodar as normas legislativas com outras normas de direito,
) ciais, que estimule o direito a regulá-lo: Richard Lock, Fei Qi ~t ai., "Does moni- como rem ainda sustentado a pretensão de que algumas destas ou-
) toring improve labor standards? Lessons from Nike", 2006 (em http://www.hks.
tras fontes possam mesmo ter primazia sobre a lei. Isto vai exigir dos
harvard.edu/m-rcbg!CSRI/publications/workingpaper_24_locke.pdf); ~btcr o
I consenso de juízes ou de formadores de opinião no campo do direito, em vez de
legislar; alargar a participação em instâncias de regulação.
} 17. V. cap. 11. 18. Cf. António M. Hespanha, O caleidoscópio do dir~ito [. ..}, cit., 25·78; 519-586.
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j 232
233
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_j :;
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ti.
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juristas19 uma revisão.de alguns pressupostos da teoria estatalista das·..7: diálogo (a "prática comunicativa") em que eles se formem deve respei: t
fontes de direito e, em particular, da teoria da lei.
tar certas regras de validade (universalidade e inclusão, igualdade dos (
Como não existe nenhuma lista fechada da tipologia das normas participantes, existência de regras para o diálogo [processualização], (
jurídicas não estaduais, tem que se começar por um trabalho de identi- transparência e boa fé). Na verdade, algumas destas regras já se im-
punham ao diálogo parlamentar, e até num grau elevado; é o caso (
ficação dos vários tipos de normas, de forma a identificar de que modo
eles vigoram e que condições de validade devem satisfazer (cf. cap. 6). da processualização e transparência dos debates, em vista da garan- (
Um legislador prudente e realista deve usar boa~ fontes de co- tia da igualdade dos diversos pontos de vista em disputa. Outras,
(
nhecim~nto para determinar quais são os tipos de normas cuja in- porém, não tinham ai senão um reflexo mínimo. É o caso da uni-
vocação como normas jurídicas se tornou usual. Ou seja, se pre- versalidade e inclusão, sobretudo (a) porque ninguém pode assumir, f
ingenuamente, que o sufrágio universal ... onde ele existe- habilita
tender saber com que outras normas tem o direito do Estado de se (
acomodar, o legislador tem que começar por determinar, de forma igual e geralmente todos os cidadãos à expressão da sua vontade
sobre a ilimitada variedade de decisões que o parlamento vai tomar; {
empírica e realista20 , o quadro· das fontes de direito com que a lei
convive, bem como as hierarquias que comummente se reconhece e (b) porque o sufrágio individual não é adequado a expressar- i. e., {
tende a excluir- interesses ou desígnios coletivos, nomeadamente
existirem entre ela e essas normas.
por causa dos processos de atomização social que dominam a socie-
: (
Já vimos que o consenso de que resultam as leis na democracia
representativa, consenso que se exprime nos resultados das eleições dade atual e que impedem cada um de ter consciência de interesses (
e dos debates e votações parlamentares, rende hoje a ser substituído e desígnios que partilha com outros 22 •
21 Esta consciência de que existem muitos níveis de consenso está- (
-de acordo com uma análise que vem de J. Habermas - por con-
sensos muito diferenciados de regulação social, envolvendo diversas vel obtido a partir de discussão no espaço público é acompanhada, (
como se disse, por certas exigências para o reconhecimento desses
esferas de comunicação existentes no espaço público. Mas, para que (
se possa falar de validade destes consensos normativos (nomeada- consensos como direito. Os consensos, para serem jurídicos, têm
mente, para que eles se mantenham estáveis e estabilizadores), o que ser bons. Porém, esta bondade não se traduz na consistência (
dos consensos com certos valores. Refere-se antes ao seu reconhe- {
cimento por instâncias também consensuais de jurisdição, na base
da inclusividade e justiça lfairness) do processo da sua formação. Já (
19. Para além da bibliografia citada, v. sínteses bem ordenadas em Brian Z. Ta- o processo estadual de chegar a consensos procurava isto, embora
manaha, ''A Non-Essentialist Version o f Legal Pluralism", journal ofLaw and {
Society, Vol. 27, No. 2 (Jun., 2000), pp. 296-321 (propondo a adoção de uma por meio exclusivamente sufragistas e parlamentaristas que, como
perspetiva realista, orientada pelos estudos empíricos e menos dependente de dissemos, não asseguravam capazmente os objetivos. Realmente, o t
modelos teóricos); Neil \Valker, "The Idea of Consdnuional Pluralism", The bom processo de produção das normas (de legiferação) residia em {
Modern Law Review, Vol. 65, N°. 3 (Maio, 2002), pp. 317-359 (sobre os limi- procurar que ele exprimisse - embora por forma indireta e media-
tes de um constitucionalismo que arranque do conceito clássico (westefaliano) (
rizada- a vontade mais consensual dos cidadãos. E, na verdade, o
de Estado e de soberania, propondo a construção de instrumentos empíricos c
critérios normativos que permitam dar conta da configuração jurídico-consti-
{
tucional emergente, mas que, ao mesmo tempo, avalie a legitimidade dos seus
22. Relativos ao género, à vizinhança, à cultura, a estatutos sociais (de consumi-
{
desenvolvimentos). ·
20. E não em função dos seus paniculares pontos de vista éticos, políticos e jurídicos. dor, de vítima, de trabalhador, de carente de cuidados de saúde, de educação,
de ambiente saudável e sustentável, etc.).
t
21. Cf. cap. 10.
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) processo legislativ~, pela sua natureza dialógica e orientada para um que entendem a linguagem tecnocrática (dos economistas,
acordo ma.ioritário, fomentava a produção de normas tidas como dos gestores, dos juristas)26 ;
) adequadas às diversas expectativas existentes na sociedade. d) promover uma política inclusiva de diálogo, tomando atitudes
t Este objetivo mantém-se, constituindo a ideia orientadora dos
critérios que o processo de formação de consensos normativos co- ·•i·
ativas -no sentido de tornar audíveis- as mensagens das maio-
rias ou minorias silenciosas (v.g., dos "espaços subalternos").
t munitários tem que cumprir: o processo de elaboração de normas __ jf
) deve obrigar a ouvir todos os interessados, a dialogar com eles e, w
~:
Se estes requisitos forem cumpridos, não é apenas a democra-
) finalmente, a co-deliberar. Isto implica: ricidade da regulação que fica reforçada. É também a redução da
~


a) ouvir todo? 3 , e não apenas os que estão integrados no uni- complexidade pelo direito que é promovida. Lembremos como N.
verso eleitoral; isto remete para a promoção das formas de f Luhmann chamou a atenção para o facto de que a complexidade da
} democracia mais complexa, em que as opiniões relevantes
-,I vida gera sistemas que filtram e organizam em formas previsíveis a
)
)
não são apenas as dos indivíduos isolados, mas também as
dos agregados comunitários que são portadores de interesses
relevantes;
b) ouvir por processos mais ricos de informação boa (direta, em-
:I inabarcável variedade de situações sociais 27• O direito é um desses
sistemas, coisa que os juristas já de há muito intuíram quando se re-
feriam aos valores da previsibilidade e de segurança como elementos
)
penhada) do que o sufrágio; daí o interesse atual pela demo- i·~ centrais da eficiência do direito. Nesta perspetiva, na avaliação da
qualidade do direito, a sua legitimidade como "vontade do povo"
) cracia participativa {ou por complementos parricipativos da
) democracia representativa, cujos exemplos se multiplicam)24; e --~: combina-se com a capacidade do direito para gerar consensos, para
responder adequadamente às expectativas das pessoas, para produzir
"'
~.
c) treinar o ouvido para ouvir todos, nos vdrios dialetos em que ~; estabilidade e para gerar previsibilidade quanto ao futuro da vida
)
)


os interesses se exprimem25 , não circunscrevendo o diálogo aos

:; comunitária; algo que parece constituir uma outra forma de for-


mular o princípio democrático. As soluções são estáveis quando,
reunido tudo o que se pode saber sobre um seror a regular, bem

) 23. Por exemplo, em sede de concertação social ou de obrigatoriedade de consulta


·i como sobre os interesses e os desígnios dos intervenientes ou afeta-

J
)
dos interessados, não se pode, administrativamente (ou mesmo legislativamen-
te), circunscrever de forma envie$ada o universo dos interessados, por razões de
economia processual, para evitar as vozes provavdmente dissonantes ou para
li dos por essa regulação, se encontra a fórmula normativa que melhor

Ir·
manter em certo recato o processo de diálogo. Muito menos se pode "ouvir sem 26. Num livro recente, um famoso constitucionalista norte-americano, . Cass
ouvir", uansformando o processo de consulta num pró-forma; definir como
) pressupostos adquiridos proposições impostas unilateralmente por uma parte,
Sunstein (lnfotopia: How Many Minds Produu Knowledge, Oxford, Oxford
University Prcss. 2006), volta a revalorizar a opinião da maioria relativamen-
) às quais não se tenha chegado por um processo de audição e diálogo. te à opinião dos especialistas, a panir de trabalhos empíricos que concluem

•_. 24. Nomeadamente na América Latina, embora alguns destes moddos de panicipa-
ção sejam apressadamente rotulados de processos populistas ou de manipulação.
25. Ao contrário do que J. Habermas parece supor, a linguagem não é nem uni-
versal, nem unívoca. Os interlocutores do "espaço público plebeu" referem-se
r
r.~

~
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que a intervenção de especialistas numa discussão não facilita a combinação
de contributos diferentes, antes contribui para a irredutibilidade das diversas
opiniões. Nesse sentido, um "mercado livre" de ideias favoreceria mais uma
"escolha racional". A tese- que transfere para a teoria do consenso pontos de
) a isso quando dizem que os políticos falam para si próprios. E polítiCos tam- 'li vista de F. Hayek sobre a racionalidade do mercado - não convence muitos,
bém aludem a esta pluralidade de dialetos, quando se queixam de que "a sua I embora constitua um conrriburo com novidade.
} :~~-

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política era boa, massa mensagem não passou". 27. Sobre o qual, v. cap. 11.
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corresponda ao conjunto de interesses a regular. A formulação da·. do Estado a esta quebra da sua capacidade de reunir boa informação (
democracia desloca-se de uma análise a partir âo pedigree democrá- . tem sido o recurso a vários meios· de assessoramento especializado: co-
tico dos agentes da regulação28 , para se colocar do ponto de vista da missões técnicas de aconselhamento, a solução típica das primeiras seis
f
qualidade consensual dos resultados da regulação. ou sete décadas do sec. XX; encomenda dos projetos normativos a so- f
ciedades de advogados especializadas nesse campo do direito. (
A crítica teoricamente mais robusta à solução de entregar a téc-
3. CONHECER PARA REGULAR nicos- nomeadamente, juristas- designados pelo Estado a aquisi- f
ção e ponderação dos conhecimentos necessários para a regulação é f
Todavia, para encontrar soluções normativas adequadas e esta- a de Karl-Heinz Ladeur-3°. Ladeur parte da ideia de que o Estado já
bilizadoras'é necessário, antes de mais, um conhecimento suficiente
{
não é capaz de efetuar uma regulação adequada e eficiente da socie-
das situações a regular e das consequências de cerra regulação. Vi- dade dos nossos dias, globalizada, muito complexa e atravessada por (
vemos· numa sociedade caracterizada não apenas pela quantidade saberes diversificados e contraditórios. Porém, tão pouco o são os
de conhecimento, como também pela sua complexidade (pluralida- especialistas escolhidos por ele e formados com a estrutura mental
f
de dos seus produtores e ambiguidade dos sentidos das situações). (
Hoje, os saberes formam-se em campos diversos, não hierarquiza- {
dos, transversais, sobrepostos e conflituais, sendo necessárias esco-
lhas para determinar qual é a perspetiva mais relevante. Saber o que · (
é "vida", "género", ·"valor", "produtividade", tudo isso envolve incer- (
tezas sobre as diversas perspetivas de enfoque, todas elas com raízes
em diferentes interesses "que dirigem o conhecimento'' (Erketnisslei-
(
tende lnteressen). Os próprios sentidos da linguagem mais corrente (
estão presos nesta ambiguidade e superabundância de sentidos. (
A isto somam-se ainda as consequências da globalização da vida:
acréscimo da pluralidade, complexidade e equivocidade dos interes- (
ses em jogo, emaranhado de instâncias reguladoras e falta de nitidez ofglobalization, Hanrs, Ashgate Publ., 2004; G. Teubner (ed.), Global law
without a Stau, Dartsmouth, London, 1996. I(
das respetivas fronteiras jurisdicionais, dificuldade de avaliação dos 30. Num livro em que critica algo que passa por adquirido na metodologia de
resultados da regulação. aplicação do direito- a ''ponderação" (Abwiigung): Karl-Heinz Ladeur, Kritik
(
O modelo do Estado-Nação tem grande dificuldade em reunir um der Abwiigung. Pliiidoyer for ein~ Erneu~rung d~r lib~rakn Grundruhrsth~orie, (
conhecimento de tal maneira complexo e de o utilizar para criar normas Tübingen, Mohr Siebc:ck, 2004; leituras complementares: Karl-Heinz La-
deur, "Can democracy survive the cnd ofthe Nation State?", em Kari-Heinz (
em tempo útil e para observar os resultados da sua aplicação29 • A reação
Ladeur (ed.), Public gov~rnance in th~ ag~ of globalization, London, Ashgate,
2004; Id., "Perspectives on a post-modern theory oflaw: a critique ofNiklas
(
Luhmann, ccThe unity of the Legal System,", em G. Teubner {ed.), Auto- (
poi~tic /aw: a new approach to law and soci~ty. Berlin-NY, De Gruyter, 1988;
28. Pc:rspc:ccive rc:publicana-sufragística-parlamc:ntarista.
29. G. Teubner, "Global private regimes: nc:o-sponranc:ous law and dual constitu-
aproximação da fUnção da linguagem, onde a regra é dada pela acumulação (
bem sucedida e, por isso, estabilizadora, das experiências comunicativas: Th.
tion of autonomous sectors", em K.-H. Ladeur, Public governanu in tlu ag~ 4_
Vesting, Ruhtsth~orie, München, Beck, 2007, 30 ss ..

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238 239
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típica do Estado 31 - os filhos póstumos do Estado 32 33 • Sobretudo se colhen;t do~ se~s s~beres especializados35, e prosseguirem estratégias
estes técnicos- autossuficientes no seu saber34 - continuarem pouco profisstonrus onentadas para a reprodução do seu poder simbólico 36
dispostos a saberem um pouco mais do mundo, para além do que . ; e_, ?essa me~i,da, tendendo a excluir outros grupos que deveriam par-
nctpar no diálogo. O resultado é a parcialidade das soluções e a obs-
curidade tanto das medidas reguladoras como das suas razões de ser-37.
Daí que algumas análises das insuficiências regulativas do Estado
as relacionem justamente com estes dé.fices cognitivos, explicando
31. Pensar genérica e abstratamente, "legislar para a eternidade", adotar o "inte-
por esta via a forte erosão das pretensões regulativas do direito~ face
resse geral" como regra de ouro da ponderação, hábitos de gestão do conheci-
mento, de gestão documemal, de argumentação e de exposição. à economia e à polftica38 ; a substituição do direito, como fonte de
32. O argumento de Ladeur parte da ideia de degradação das capacidades de Es- comandos, pela opinião dos media ou de organizações apresentadas
tado, do seu aparellio e dos seus técnicos. É certo que todas estas entida- pelos fazedores de opinião [associações profissionais, organizações
des dominam hoje uma pequena parcela da informação indispensável para não governamentais, multinacionais] como idóneas; a clara erosão
regular uma sociedade plural, democrática e complexa. Mas isso já sucedia
de componentes centrais da dogmática jurídica de inspiração esta-
antes: também os juristas liberais foram os grandes artífices da construção
dualista, tais como:
de um Estado à medida dos pontos de vista das elites, nomeadamente eco-
nómicas. O tema da regulação política pelo saber especializado como estra-
tégia política da modernidade foi abundante e brilhancemente tratado por • Hierarquia clara e fixa das fontes de direito;
M. Foucault, nomeadamente a partir das suas lições no College de France, a • Legitimação do direito a partir da constituição e função diri-
partir de 1976 (link. para uma sua conferência da série: http://www.mcdia- gente desta;
fire.com/?dmxwcl2myjm: michel foucault ....:. biopolitique (college de france,
1976) - france culture, jan. 2002 p-1.zip ). Bibliografia: Michel Foucault, // Primado do direito baseado em instituições, processos, prin-
fout dtftndre la sociltl. Cours au Co/l)ge de France 1975-76, Hautcs Études, cípios e garantias estaduais;
Gallimard, Paris, 1997; Slcuritl, territoire, population. Cours du College de Caráter público da lei, cuja elaboração pertencia em exclusi-
France. 1977-1978, Hautes Études, Gallimard, Paris, 2004; Id., Naissance de
la biopolitfque. Cours du Coll~ge de France. 1978-1979, Hautes Études, Gal-
limard, Paris, 2004; estes pomos de vista foram, depois, desenvolvidos por
Giorgio Agamben, nomeadamente em Homo sacer, Le pouvoir souverain ct la
. vo ao Estado, sendo indelegável em entidades;

I
vie nue, Paris, Seuil, 1997 (v. comentário, Katia Genel, ccLe biopouvoir chez 35. "With a few remarkable exceptions, jurists are noc able co think by themselves
Foucault et Agamben.», Methodos, 4 [2004], Penser /e corps, http://methodos.
. about the basic issues (theoretical and practical alike) arising in the course of
revues.orgldocument131.html. Consultado em 20.09. 2008). their professional commitments (and indeed- someone suggested- they often
33. Outros estudos históricos sobre o tema: v.g., o já citado V. Halliday, Te- ' do not even notice them)", Pierluigi Chiassoni, "A Nice Derangement ofLite-
rence C., & Karpik, Lucien (ed.), Lawyers and the Rise ofWestern Política/ rai-Meaning Freaks: Linguistic Contextualism and the Theory of Legal Inter-
Liberalism [ ... ], 1998.
f
pretation", AnaliJi e diritto. Ricerche di giurisprudcu;a analítica (a cura di Paolo
34. "With a few remarkabl~ exceptions, jurists are not able to think by themselves Comanducci e Riccardo Guasrini), G. Giappichdli Editore, Torino, 2006.

I
about the basic issues (theoretical and praccical alit<e) arising in the course 36. V., antes, v. cap. 10.1.
o f their professional commitments (and indeed - someone suggested - they 37. V. ames 10.1.
often do not even notice them)", Pierluigi Chiassoni, "A Nice Derangement 38. Mas também: ciência, tecnologia, media, medicina, transportes, educação -
o
of Literal-Meaning Freaks: Linguistic Contextualism and the Theory f Legal campos regulados por normas aurónomas ("law-making is happening along
lnterpretation", cit. (=http://www.giuri.unige.itlintro/dipistldigitalfilo/testi/ the State", G. Teubner), em competição com os parlamentos, as instituições
analisi_2006/07chiassoni.pd0. legislativas internacionais e os tratados intergovernamemais.

240 241
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• Primado da justiça pública sobre a arbitragem, decidindo se- Isto equivale a dizer que a função normativa do .tstado se po- l
gundo normas dinâmicas e não necessariamente pré-existentes deria deslocar da regulação direta para uma função de apoio aos

Em face desta perda de eficiência da regulação estadual tradicio-


'li sistemas de auto regulação, apoio que incluiria modalidades diver-
sas. Uma delas seria a de promover tanto a base informacional dos
"I
(
nal, chega-se à conclusão de que uma regulação/ normação mais re-
fletida, capaz de responder à dinâmica de diferenciação e de inovação
das sociedades atuais, apenas pode provir de saberes que resultem da
:li i;
sistemas de regulação (das entidades reguladoras, fornecendo-lhes
dados .fiáveis onde a regulação assente, ou complementando aqueles
{
(

i
que elas mesmas colham) como a promover a sua auto-reflexividade
institucionalização de processos contínuos de observação e avalia- (obrigando-as, v.g., a proceder autoavaliação dos resultados da re- ~
ção das práticas sociais39 , que incluam o ponto de vista de todos os gulação, ou a confrontá-los com as reações de todos os grupos de
intervenientes nestas práticas (firmas, organizações de trabalhadores, ,..:i. .:· (
f interesses envolvidos - produtores, consumidores, trabalhadores,

~- {
de consumidores, ONGs) e que sejam, met6dica e sistematicamente, utentes, e outros implicados no domínio a regular). Seria também
sujeitas a reflexão e controle. Por isso, este trânsito do modelo esta- .
desta forma - apoiando, no plano informacional, as instâncias re- (
dualista para o de um pluralismo auto reflexivo necessita de incenti- guladoras - que o Estado poderia contribuir para reforçar a função
vos para observar a experiência, para refletir criticamente sobre ela, .. (
e para induzir mecanismos de autorregulação que contribuam para 'ft• estabilizadora do direito.

estabilizar a experiência por meio de regras que satisfaçam, muito


Se uma das dificuldades da regulação é a insuficiência do conheci- ~
~- mento para regular adequadamente, porque não entregar a regulação
alargada e sustentadam.ente, as diversas expectativas sociais.
'f: ... (
~ justamente àqueles que atuam no setor social a regular? É isto que se
Para alguns analistas, esta pode ser, precisamente, o novo papel ~ procura na autorregulação ("Quem melhor do que nós sabe?) ... "40 • (
do Estado na regulação. Reunindo condições institucionais que não
estão à mão de muitas instâncias de regulação, uma das funções
centrais do Estado poderia ser a da constituição e disponibilização
r
·;.
~
-f:!:
Porém, a autorregulação é, porventura, o processo que garante menos
a neutralidade perante interesses sociais parciais, dada a confusão en-
tre os autores da regulação e as entidades a regular. A menos que se
(
(
de (bom) conhecimento sobre os processos sociais, bem como so- <:•
i· garanta que a autorregulação inclua os pontos de vista de todos os in-
~~ {
bre os resultados da sua regulação - estadual ou não - e dos meca-
nismos de resolução de conflitos em cada âmbito. Conhecimento í teressados, com os seus interesses vários e contradit6rios: empresários,
trabalhadores, técnicos especializados, consumidores, distribuidores, :: <(
que se deveria caracterizar pela sua boa qualidade, ou seja, pela sua
completude, complexidade,· plurilateralidade, pluridisci plinaridade,
··f
. i'
empresas subsidiárias. Todos eles têm conhecimentos, por vezes mui- :. (
~: to detalhados e vividos, de aspetos complementares, concorrentes e (_
,,:.·
atualização, reflexão e sentido crítico. Neste domínio, os observató- :f conflituais desse ramo de atividade"' 1• Ora o conhecimento relevante
rios integrados por académicos juristas e de outras especialidades, ~
.;:· para regular tem que envolver todos estes níveis de saber, se preten- ~~ {
::·
:t.
por práticos, por utentes ou consumidores comuns, podem ser os
ambientes 6timos de produção deste conhecimento.
f. der soluções estabilizadoras e sustentáveis. Um conhecimento parcial,
{
f:
{
í~:
40. Optar pela autorregulação, sem quaisquer cautelas ou restrições, poderá ser
"entregar o ouro ao bandido".

41. Cf. Jacques Commaille, "La jurisdicisarion du politique. Entre réaliré et {


39. A cargo de observatórios institucionais, académicos ou não, públicos ou pri- connaissance de la réalité. En guise de condusion", J. Commaille et ai. (ed.),
vados, nacionais ou internacionais.
:JI. i. La juridicisation du politiqu~: L~çons scimtijiqu~s. Paris, LGDJ, 2000 . {

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243
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) enviesado, que satisfaça apenas alguma das partes envolvidas, ou que adamenre em países de Estados tradicionalmente oligárquicos, com
deixe de fora algumas partes socialmente significativas, constituirá um universos políticos muito pouco indusivos43 • Está a iniciar a sua insci-
l elemento "irritante" da regulação que impedirá a sua aceitabilidade tucionalização no Brasi144 , em cuja Câmara dos Deputados funciona
) sustentada. Em Portugal, temos abundantes exemplos de regulação {e

uma Comissão de Legislação Participativa (CLP) 45 , e onde é famosa
também legislação) que, por se basear num conhecimento enviesado
.,
'i]'

J {f a experiência de democracia participariva de Porco Alegre46• Alguma


.(:
e "de parte", é um fator de instabilidade: no domínio da proteção do produção reórica expJicita os fundamentos concepruais das experiên-
ambiente e da paisagem, no planeamento urbanístico, na legislação E
} do trabalho, no regime fiscal, na proteção do consumidor, na garantia
f; cias47. Esras experiências têm rido eco em Portugal, mesmo nos meios

e cuidados de saúde, na fixação dos preços de bens e serviços sociais §'


)
)
básicos (como a produção e distribuição de energia e de combustíveis,
as telecomunicações, os transportes). Ou seja, geralmente, em zonas
··f: ;!.
43. Cf. Carlos R. S. Milani, "O princípio da panicipação social na gestão de
políticas públicas locais: uma análise de experiências latino-americanas e eu-
:~

em que os diferentes grupos interessados têm capacidades muito dese- r.{. ropéias I The principie of social participadon in the management of local
~ quilibradas de se fazer ouvir na formação do conhecimento subjacen-
i1'· public policies: an anaJysis ofLacinAmerican and European experíments", em
~
~: Rev. adm. pública, 42{3):551-579, maio-jun. 2008; {http://bases.bireme.br/
) te à tomada de decisão legislativa. Os grupos subalternizados, apesar r cgi-bin/wxisJind.exe/iah/online/). É objeto de programas de ensino universi-
) de serem não raramente esmagadoramente maioritários em termos tário na Colômbia (Diplomado Imernacional: juscicia en Equidad y Culturas
estatísticos, não conseguem fazer-se ouvir suficientemente no proces-
f{ Urbanas (h np://www.igJesiaepiscopal.org.co/noticias23.htm).
) 44. V. Pedro Pontual, "Desafios à construção da Democracia Panicipativa no
so de criação de regulamentação; enquanto que os interesses hegemó-
) nicos (e frequentemente carrelizados) no setor a regular obtém uma .• \ .'· Brasil: a prática dos conselhos de gestão das políticas públicas", em Cidade
12.14 (nov.2008) (hnp://www.libenadesciudadanas.cl/documentos/docs/Pe-
regulação que lhes é favorável. dro_Pomual. pdf)
) A resposta a qar à questão de "como regular" toca, afinal, uma 45. http://www2.camara.gov.br/comissoes/clp).
,__1,

~' 46. Bibliografia básica em Fabiane Lopes Bueno Netto Bessa, "Comissões de legisla-
J questão política fulcral e muito geral: a de assegurar um direito con- f
:.;·· ç.1o panicipaciva - novas formas de panicipação social na formulação de polfti-
} .. sensual numa sociedade demasiado complexa para ser democratica- ~
:~~ c.as públicas", lmp://www.congresso.globalforum.com.br/arquivo/2008/artigos/
mente dirigida apenas pelos processos da democracia representativa. ·r. E2008_T000Il_PCN03885.pdf, mais materiais em http://\\IWw.chs.ubc.ca/par-
) Uma resposta tem sido dada pelos que propõem o aprofundamento ~
~
ticipacory/indcx.htm; fónun em http://www.urbared.ungs.edu.ar/; Tarso Genro,
) da democracia, no sentido de uma democracia participativa ou inclu- (r Utopia possívd- Pon:o Alegre, Artes e oficios, 1994 ('J\ única saída parece ser a
siva no plano da deliberação42• Não é esta a altura de abordar ques- ~ criação de condições para uma modificação existencial (política e material) da soma
) tões tão vastas. Limito-me a um apontamento sobre a viabilidade das w. de individualidades que compõem a cena pública, que só pode ser gerada através da
~··
tr~ constituição de uma nova esfera pública, critica, não estatal, de controle e indução
) soluções. A ideia de uma participação mais alargada e inclusiva da J·. sobre o Estado, com base na própria substantividade do direito e da consciruição.
comunidade no governo e na criação dos seus instrumentos- desde ~
;: . Esta nova esfera pública deverá ter como motivação de fundo as pressões setoriais,
) !·.
.w.
logo do direito, do orçamento e das políticas públicas e da regulação ;'f operando para submeter o Estado e trazê-lo, da sua posição de estrutura "acima da
} - está a tornar-se corrente. É muito viva na América Latina, nome- sociedade", para uma inversão que não seja escacizadora da sociedade, mas civiliza-

)
l
~
dora do Estado, submetendo o seu movimento ao crivo permanente da sociedade
'ti civil."). Balanço: K Borges ec al., "Os prindpios da democracia pan:icipativa e os
j t rebatimemos no serviço social", em http://cac-php.unioeste.br/projetos/gpps/rni-
b' dialseminario2/poscer/servico_social/pss34.pdf.
42. Cf. Carlos Santiago Nino, The constitution of deliberative democracy, New
~ 47. Rubens Pinto Lira, "Teorias clássicas sobre a democracia directa e a experiên-

_,
'
j
Haven, Yale U.P., 1996.
.•,:~
~
li.
cia brasileira", em http://www.unisc.br/site/fnou/artigos!teorias.pdf.

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académicos dos jurist~48 ; ao passo que em alguns mun.idpios, há ex- mas, a qual agora - ou seja, uma vez adotada uma perspetiva plura- ;: fi'
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,:··~ ;..
periência interessantes de formas participativas de governo, nomeada- lista do direito- também incluiria normas de origem não estadual. '

Esta questão comporta ainda um grau elevado de indecisão. f


mente quanto a orçamentação e planeamento urbano.
É destas participação e reflexão comunitárias pluralistas e inclusivas Há, desde logo, aspetos práticos-institucionais que se relacionam
com esta questão, mas que não tocam os seus aspetos fundamentais: f
que surge o saber capaz de criar consensos sociais quanto à regulação.
o direito oficial (constitucional ou não) tem uma certa capacidade {
para condicionar outros direitos, sempre que a eficácia destes de- (
4. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO penda de algum ato ou reconhecimento estadual - a intervenção
de uma entidade administrativa, a realização de um registo público, {
Uma outra questão que tem que ser reexaminada no contexto de etc. Nestes casos, o direito estadual pode dispor de uma capacidade {
uma teoria pluralista do direito é a do conceito e função da consti- muito forte de irritação dos sistemas jurídicos não oficiais porque
poderá, em princípio, condicionar diretamente a aplicação prática (
tuição, como conjunto de normas de hierarquia superior que con-
trolam a validade- a "constitucionalidade", formal e material- das destes sistemas49 • Mesmo nestes casos de condicionamento, digamos, (
normas ordinárias, assim como apontam a direção para que há-de prático-institucional, o efeito condicionante do direito oficial não se
(
tender a interpretação e aplicação das normas, pela administração verifica forçosamente. Em domínio jurídicos pouco territorializados
ou pelos tribunais (interpretação "conforme à constituição"). (i.e., pouco dependentes de uma execução por órgãos de um certo {
Reexaminar o conceito e função da constituição pode apontar Estado), a imposição de regulação estadual pode frustrar-se, pois os (
para dois temas muit.o diferentes, de que trataremos a seguir. efeitos úteis da decisão que aplica um outro direito podem dispen-
sar ou evitar a atuação de órgãos estaduais 50• Ou seja, os comandos (,
do direito oficial (incluindo o constitucional) impõe-se à prática {
estadual, mas serão normalmente frustrados quando a conexão com
4.1. PRIMADO DA CONSTITUIÇÃO E PLURALISMO (

O primeiro deles é o de saber se a constituição dos Estados con-


{
49. A questão pode ser posta em termos mais gerais. Em qualquer ordem jurídica,
tinua, como até há pouco, a ocupar o topo de uma pirâmide de no r- certas das suas normas só se tornam efetivas se certas instituições as aplicarem, (
mediante certos atos. Nesta medida, no domínio dessas normas, o reconhe-
cimento de uma solução jurídica pelas instâricias jurisdicionais dessa ordem
(
48. Cf. Fernando Ruivo, "Cidadania activa, movimentos sociais e democracia condiciona a sua efetividade. Se os órgãos administrativos de uma ordem {
participativa", &vista Critica d~ Ciências Sociais, 54(1999). Fora de Portugal, profissional não derem efetividade a sanções disciplinares de natureza profis-
v.g., Gerardo Martínez·Solanas, Gobierno dei Pueblo: Opción para un Nuer1o sional previstas pelo direito do Estado, este não terá efetividade no domínio {
Siglo, Miami, Ediciones Universal, 1997; Simone Chambers e Wtll Kymli· da profissão. Embora a possa ter relativamente ao desempenho profissional
cka (ed.), Alternative Conuptions ofCivil Society, Princeton University Press, no âmbito dos serviços públicos. Assim, o médico proibido, pelo direito do {
2002; Adam B. Seligman, Tb~ Id~a o[Civil Society, Princeton University Press, Estado, de exercer a sua profissão, continuará a poder exercê-la fora dos orga·
1992; W. Arthur Lewis, Politics in \\'íést Aftica, George Allen & Unwin, Lon· nismos públicos, se a decisão das instâncias jurisdicionais do Estado não for \
dres, 1965; Joseph F. Zimmerman, Democracia Participativa: e/ murgimiento secundada pelas instâncias jurisdicionais da ordem profissional ~
da Populismo, Editorial Limusa, 1992. Sites especializados: http://de"rilOcra- 50. Um casal (cosmopolita) pode ir casar-se a Las Vegas; as partes de um litígio podem
ciaparticipativa.netl; http:l/idepa.org.ar/; http://y.ww.oidp.net/púprojetos/ aplicar entre elas a decisão de um tribunal arbitral; pode fugir-se à administração @.
o bservatorios·l ocais-de-democracia-participa ti vai. fiscal colocando os rendimentos fora do seu alcance, etc. A administração estadual
pode reagir a estas práticas de fuga; aí éome'? um jogo do gato e do rato ... t
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)
) esta puder ser iludida, o que acontece frequentemente em redes de re- ofici~s) são instâncias de definição do direito- é das suas decisões
lações que possam furtar-se facilmente ao império do Estado e da sua que decorre o que é direito, como vimos a propósito de uma conceção
)
administração (mercados financeiros, firmais multinacionais, comércio realista. E, sendo assim, não se pode afirmar que a constituição está
) internacional) e iludir, assim, as consequências da regulação estadual. antes dos "tribunais" (em sentido lato, mas também no sentido estrito
) Todavia, a questão de saber se o direito constitucional ou legisla- de tribunais oficiais) na definição do que é o direito e de quais são os
tivo têm ou não supremacia sobre os outros direitos coloca-se a um critérios para decidir sobre a sua validade; pelo contrário, são os "tri-
) nível mais fundamental, relacionado, justamente, com o próprio bunais'' que decidem sobre a identificação do direito e sobre a hierar-
) conceito de pluralismo. quia das suas normas. Ainda aqui, o argumento é fundamentalmente
No plano teórico, torna-se difícil continuar a sustentar que a cons- formal, pois arranca, de novo, do conceito de pluralismo.
)
tituição do Estado ocupe o topo de uma pirâmide de normas que in.: Para fugir a estas discussões que arrancam de conceitos, pode-
) cluiria também os direitos não estaduais. Nomeadamente porque, em mos, novamente, partir de uma perspetiva realista, da observação
) relação às normas jurídicas não estaduais, não é teoricamente fácil ex- do modo como as instâncias jurisdicionais resolvem esta questão.
plicar como e onde é que elas estariam incluídas nesta pirâmide cujo Provavelmente, observaremos que, na atual situaçãó jurídica dosEs-
) topo seria a constituição do Estado. Realmente, uma visão pluralista da tados democráticos, as normas de reconhecimento da generalidade
) superfície do direito descreveria esta, não tanto como uma pirâmide de das instâncias jurisdicionais não admitem com facilidade o afasta-
normas, mas antes como uma "cordilheira'' de várias pirâmides, uma mento das constituições e (talvez menos) do direito legislativo por
) das quais seria a do direito oficial, as oucras correspondendo a conjuntos direitos não estaduais 51 • Devido ao atual impacto de ideias liberais
) -eventualmente também hierarquizados- de normas não estaduais. sobre as vantagens da regulação não estadual sobre a estadual, é pro-
) Constituiria, porém, uma forma inaceitável de concetualismo vável que esta hegemonia do direito constitucional (e legislativo)
ou de formalismo partir deste argumento teórico para resolver de- se torne menos nítida, sobretudo nos setores em que estas ideias de
) finitivamente um problema que tem também dimensões práticas, desregulação ou de autorredução são mais forres, como é o caso do
) pois a bondade da resposta depende também das suas consequências direito dos negócios 52 • Daí que a resposta à questão se torne comple-
práticas, avaliadas do ponto de vista da democraticidade do direito,
) que aqui tem sido aproximada da sua capacidade de satisfazer expe-
} tativas geralmente consensuais.
51. Que incluem - é conveniente lembrá-lo - o direito, na pr:ítica bastame au-
Num plano igualmente formalista, poder-se-ia entender que, per-
) tónomo, da administração estadual. V., sobre este direito, numa perspetiva
tencendo os tribunais e a administração ao "espaço do Estado", se essencialmente histórica, mas com aplicabilidade à reflexão sobre a atualida-
} lhes impunha- até constitucionalmente ... -observar o primado da de, Monnier, François, § Thuillier, Guy, Administration. Vlritls et Fictions,
constituição estadual, tomando-a como um critério para a aplicação Paris, Economica, 2007; Colao, Floriana; Lacchc, Luigi; Scorci, Claudia;
)
de todas as outras normas, estaduais ou não. Só que este ponto de Valsecchi, Chiara (org.), Perpetue appendici e codiciUi aUe leggi ira/iane. Le
) vista é incompatível- dir-se-ia- com um paradigma pluralista do di-
circolari ministeria/i, i/ potcre regolamentare e la política tkl diritto in /ta/ia
tra Otto e Novecento, Macerata, Ed. University Macerata, 20 11; Le Crom,
J reito. Primeiro, porque agora já não é verdade que apenas os tribunais Jean-Pierre (coord.), ccLe rôle des administradons centrales dans la fabrication
oficiais definam o direito e as suas hierarquias internas; os trib1...mais des normes». I(Présentation», Droitetsociltl79.3(201l), p. 551-560 (= www.
j cairn.info/ revue-droit-et-societe-20 11-3-page- 551. hem).
arbitrais, bem como, em geral, outras instâncias jurisdicionais não es-
J tatais, também o fazem. Todas estas instâncias (incluindo os tribunais 52. Sob o impacto de correntes valorizam os valores cconómicos da eficiência
na administração do Estado tem-se construído o conceito de "novo direito
j
j
j 248
_, 249

.)
}
xa e depe nde n te da ob servação. M as, também, que levante, d e novo, cua n a p ública e um a empresa p"rivad a concessio ná ria, considerou
a q uestão da relação entre vigên cia e validade. O que nos rem ete, inconstitucional u m a lei (aprovada n o parlam ento), alegando que
mais um a vez, para a já discutida qu es tão da consensual idade geral esta, ao revoga r uma prorrogação de concessão pública, frustrava
da solução dada ao co nA iro entre a o rdem jurfd ica con stitu cional e as ex pectativas do co ncession á rio e violava, por isso, o princípio -
o utra o rdem jurídica não estadual. a que se d aria dignidade constitucional - da confiança. Este caso
Na verdade, é decisivo para a sustentabil idade de uma norma de docume nta as dific uldades que su scitaria uma aplicação irres trita
conflito desta natureza q u e ela possa ser co nse nsual e esta b ilizad ora. do p rin cfpio d e que são as instân cias ju risdicionais que estabelecem
Esta co nsid e ração p o d e p ro m over a vigência d o direiro constitucio- auton o m ame nre as hierarquias entre as diversas orde ns jurídicas
nal, relativa m ente a ordens jurídicas não ofic iais pelo facto de ele co nco rrentes. Aqu i, isso levaria a que se recon hecesse a um tribu-
concita r um conse nso mu ito gen eralizado e reforçtd o. O fac to de nal a rb itr:JI c ri:1do p o r duas entidad es, de acordo com cri térios de
a constitu ição (e as leis) resu lta rem de um processo mais regu lad o, composiç5o e de competência esta belecid os livrem e nte pelas p artes,
m ais igual e mais tra nspare nte de auscul tação da co munidade au- a p ossibilidade de e miti r d ecisões com efeitos que afe ta riam interes-
menta a sua capacidade d e satisfazer as expecta t ivas no rma tivas m ais ses de terceiros (no meadame nte, o interesse público) . Tal solução
ge rais: todos os cuidad os que rodeiam os co n se nsos co nstitucionais não co rrespo ncle ria a co nsensos geralm e nte consensuais, se ridos e m
e Jegislati vos- m ecanismos processuais, garantias de exaustividade co nta os d e rodos os afetados pela d ecisão. Seria, pelo contrá rio,
da express5o das opiniões, promoç5o de consensos abra n gen tes e al tam en te irriranre dos imeresses, por exem plo, d os contribuintes,
refl et id os - pro movem a estab il idade das soluções co nsagrad as no dos ute nres do patrimóni o p aisagfsti co o u do ambi enre, elos interes-
direi to co nstitucional (e legislativo) o ficial e, nessa med id a, são fa- sad os n:1 rr:111sparê ncia da ges tão das coisas p übli cas, erc.; e também
vo ráveis ao estabelecime nto d e ro tin as no rm ativas de res peito peh frustra nre das ex peta tivas gerais d e qu e a lei pa rla m e ntar não seja
co nstiruição e p elas le is e ao es tabeleci me nto duradou ro e alargado derrogada por in teresses m era m ente privad os, ainda q ue supost a-
d e expecta ti vas comu nitá ri as nesse sen t ido. Este co nsenso reforçado men te correspo ndentes a um prin cípio alegada men re consti tucio-
pode ser su ficie n te pa ra enfraquecer no rmas de conflito ( normas de n:cl, in rerp rerado porém po r uma instância jurisdicional instituída
reco nhecime nto) q u e atrib uam hegemon i:1 :1os direitos não oficiais pelos titu la res de inte resses que, d o ponto de visra da co munid ad e
que, assim , ced erão p e raJHe o d ireiro co nstituc io nal (e, evenrual- em geral, são m ui ro resrri ros e pa rticulares. Ou seja, recon hecer que
m enre, pe rante o d ireito legislativo) . um a instâ ncia jurisdi cion al a rbitral possa d eclarar inválido um con-
Pode evocar-se, a este propósito, um caso recente ocorrid o em senso pa rl ame ntar const ituiria um a solução muiro desesrabilizadora
Portugal. U m tribunal a rbitral, co nstituído e ntre uma entidade por- e irri ta nte, com pro m ete ndo as expe ta tivas gerais n a es tabilidade e
vigên cia geral da co nstitui ção e das leis. També m po rque a con-
cretização d o co nre üdo d e um alegad o princípio co nstitucional da
adm inistrativo", m ais liberto da legitimação c modelos tradicionais da adm i- confia nça fo ra fe iro d e tal m a n eira qu e permitiria uma grande ins-
nistração púb lica c m u ito aberto 1t amonomia no rmativa dcsm. V. balanço tabilidade no rmati va e um g ra nde e nfraquecimenro d a pro teção de
em Rosc-Ackerman , Su san, "'Progrcssivc Law a nd Economics - A.n d thc Ncw inreresses e expe ta tivas muiro gerais.
Adm inisrr:nivc Law"' (1988). Fncu!ty Sc!Jolnrs!Jip Serirs. Papcr 598, em lm p:/1
A d efesa do clirigismo co n stitucional es rá es tre itam e nre ligada à
d igitalco mmo ns.law.yale.cdu/fss_papcrs/598; ulte rio res pistas bibl iogr:ífi cas.
Pam uma o utra pcrsperiva deste d ireito administrativo não estadua l (agora, do cre nça d e qu e as constituições d os E stados democrático s expressam
po nto de vista de instituições globalizadas): http://www.iilj.org/GAU. form as ava nçadas d e democracia, ente ndida esra co m o a possibili-

250 25 1
dade dada aos cidadãos de e.xprimire m a sua vonrade sobre a orga- desde inrer:1ção prárica existentes na sociedade ("a quem agradam/
nização da cidade, estabelecendo as normas básicas do seu direico, convê m /dão segurança as normas"). Neste sentido, as normas cum-
de aco rdo com um processo regulado, rranspa renre e controlado, de p rem os requisitos democráticos se re unirem o consenso prático o u
e.xpressão dessa vontade- a democracia representativa. a adesão do maior nümero de agentes sociais.
É cerro q ue sabem os que esta ideia - contendo uma parte de Um segundo elemento de refo rço da democracia - estreitamente
verdad e que não deve ser ignorada, pois, co m o acabamos de dizer, ligado :10 primeiro, como se dirá - estaria ai nda na "matéria prima"
pode explicar o habirual reconh ecimento do direito constitucional de que ess:1s normas provêm. Ou seja, as normas elaboradas segundo
po r sobre os direitos n ão oficiais- é, porém, parcialmente mítico, os p rocessos democráticos decorre m de um capital de saber prático
porque o processo de regulação co nstitucional (com o o de regulação co nstituído, em prindpio, a partir da experiência de rodas as redes
legislativa) é passível de muitos enviesa mcncos, tanto na escol ha dos (de rodos os parceiros) sociais envÇ>!vicla(o)s; e não a partir do saber
representantes, co mo na forma como estes leva m a cabo o seu man- opaco de periros ou de burocra tas; m uito menos do saber interes-
daro53. Daí que não tenham fal tado propostas de ape rfeiçoamento sado e parcial de titulares de inreresses meramente de parte. O que
da democracia representativa54 ou mesmo de evolução para outras co rrespondc à ideia de que o direito deve "capitalizar as experiências
formas de democracia, co mo a d emocracia participativa55 , a demo- comuns", tirando partido da reflexão que delas fazem os que nelas
c racia comunicativa56 ou a democracia delibemtiva 57 . estão mais diretamente compro metidos.
Por isso, também, é que se vem defendendo que, numa socieda- Há quem prefira uma formu lação um po uco diferente: aquilo que
de sem ce nrro, o conceito de democracia deve muda r radic.'llmenre, a consideração da consrituiç.'ío rraria de novo a qualquer direiro seco-
desloca ndo-se da questão da origem da regu lação ("quem quis as ria!, não seria apenas a sugesrão de normas provavelmeme consensuais,
normas"), para a da sua eficiência no sentido de ob ter soluções que pdas razões antes cxpost::ts. Era também a ponderação de pomos de
satisfaçam, no grau mais elevado e suste ntado possível, as v:írias re- vista e de imeresses mais gerais; e isto contribuiria para romper as lógi-
cas paroquiais ou holfsticas de sistemas locais de regulação. Um bom
exemplo disro seria a efidcia transversal dos d ireitos fundamentais.
53. Desde a grosseira fraude cleiwr:ll, à f:tlta de transparência do financiamento
A provável consensualidade dos d ireiros funda ment::tis constitui um
das campanl1as eleitorais c às formas perversas de m ed iação parcid:íria, cul-
minando na impossibilidade de comrolo de cumprimento dos programas c elemento pertu rbador (irritante) de consensos norm ativos seroriais
promessas clciwrais. (ou paroqui::tis), ao introduzir a necessidade de estes se abrirem à con-
5ti. Leis sobre os sistemas eleitorais, sobre financ iamento de partidos c de campa- sideração de pon tos de vist::t mais "cosmopoli tas". Transversais como
nhas cleiwrajs, sobre incompatibilid ades c Jcclaraçõcs de interesses, sobre a pretendem ser, os direitos fundamentais perturbam o fechamento se-
transparência da organização e vida parrid:iria, sobre o equilíbrio de género,
to rial (ou co rporarivo) das formas locais de regulação. Obrigam-nas a
de região, de religião, etc., dos candidatos, sobre a representação das minorias.
55. V.g., no Brasil, as propostas de formas parricip:uivas de legislação c de orça- abrir-se a interesses e perspetivas gerais, irritando formas holfsticas e
mentação cns::tiadas em Po rto Alegre. tradicionais de regulamenração e constituindo, por isso, um elemento
56. Cf. sfntese breve em A. M. Hcsp311ha, O cnlá4oscópio [... ], cir., Cap. 8; ou favoráve l à renovação das experiências sociais, à sujeição dos sistemas
Marcelo Neves, Entr~ T émis e úvimií: uma relnriío difici!, São Paulo, Manins
Fonrcs, 2008, 47 ss; 67 ss ..
57. Cf. Carlos Santiago Nino, Theconrtitwio>t ofd~libmttivedemocrncy, Nc\v Havcn,
Y:tle U.P., 1996; Cass Sunstcin, Rrpublic.com, Princcron, Princeton U.P., 2002;
em síntese milito breve, A M. Hcspanha, O caleidoscópio [... ], cir., 52, 346;

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jurídicos a novos desafios e, por isso, à promoção de reequilíbriÔs e a constitu ição incluiria, para além das normas explícitas, um patri-
novas formas de estabilização q ue incluam estas inovaçõcs58 . mónio axiológico implícito, a ser explicitado e desenvolvido pelos
Nestes termos, a constituição seria, ao mesmo tempo, prova~el­ t ri bunais constitucionais 61 . Neste caso, dirigentes seriam não apenas
mente consensual e provavelmente irritante de co nsensos locais in- as regras constitucionais, mas ai nda os valores embebidos na cons-
suficientemente inclusivos. E, por isso, de novo simul ta neamente, ticuição, sob forma de princípios. Porém, este neo-consticucio nalis-
estabilizadora de consensos válidos e irri tante de consensos inváli- mo tem uma dificuldade fundame ntal. Apesar da exigência de uma
dos. Porém, co mo já se disse, há que ser prudente, limi rando a cons- concretização mínima no plano do texto conscirucional, concede
tim ição àquilo que, explicitamente, nela esrá contido. Se alargarmos um espaço mu ito largo d e a rbítrio judicial no plano da identificação
a constituição a normas implícitas, já é difíci l defender que ela con- dos pri ncípios, bem como nos da sua ponderação 62 e otimização; e
tém, muito provavelmente, aquilo qne co rresponde a um co nsenso tudo quanto seja arbítrio judicial joga quase sempre no sencido de
geral e que forma parte das expectativas jurídicas de toda a genre; uma d ificuldade de demonstração da existt:ncia de consenso, preci-
pois não há consensos implícitos. Por isso é que uma conceção neo- samente por não ser cla ro q ual o objeto desté 3 •
consrirucionalista da co nstituição diminui a força deste argu mento Como conclusão. O sistema de direito de uma comunidade no
sobre a importância da ponderação das normas constimcionais num seu conjunto (nacional) co nsagrou na constituição- de forma par-
contexto de pluralismo jurídico. Lembremos que, para o neoconsti- ticularmenre solene, regulada e, presume-se, refletida- as suas mais
tucio nalismo59, ou mesmo para um constitucionalismo inclusivo60 , plausíveis regras de consenso e de estabilização sociais. Da f que uma
no rma boa- que apome, tanto para formas plausíveis de conferires-
tabilidade geral às relações sociais, como para a perturbaç.'io de con-
58 . V. antes n. 32.
sensos paroquiais, holísricos ou insuficientemente inclusivos - deva
59. Cf., J. H. H . \'\fciler, "Europe-.u1 Nco-consritutionalism: in Sc:m:h of f-oundaúons prudentemente