UNIVERSIDAD NACIONAL

DE SAN AGUSTIN
ESCUELA DE POST GRADO - FACULTAD DERECHO

CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

RESPECTO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA DEL 2014 AL 2018

MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN

DERECHO CONSTITUCIONAL Y TUTELA JURISDICCIONAL

Tesina para el Seminario “Constitución y Sistema Político”

Presenta:

ANTONIO FRANCISCO CHACÓN ARÉVALO

Arequipa, enero de 2019

pág. 1
 Índice

1. Introducción 4
2. Delimitación y planteamiento del problema 6
3. Justificación 8
4. Objetivos 10
5. Capítulo I GENERALIDADES DE LA MEDIDA CAUTELAR

I.- Aspectos importantes 11

1. Provisional 13
2. Instrumental 13
3. Jurisdiccionalidad 14
4. Reformabilidad 14

II.- Principios rectores que orientan las medidas cautelares restrictivas de la

libertad individual 15

1. Legalidad 16
2. Proporcionalidad 16
a. Idoneidad 17
b. Necesidad 17
c. Proporcionalidad en sentido estricto 18
3. Motivación 19
4. Excepcionalidad 22
5. Otras medidas coercitivas 23

6. Capítulo II: Prisión Preventiva

I.- Antecedentes 25

II.- Prisión Preventiva

1.- Aspectos Generales 27

pág. 2
 2.- Naturaleza jurídica de la prisión preventiva 31

III.- Presupuestos 33

1. Fumus boni iuris 36

a) Limite penológico 37
b) Necesidad de una imputación completa 39
c) La existencia de fundados y graves elementos
De convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al imputado
como autor o participe 41
2. Periculum in mora 43
a. Peligro de fuga 47
b. Peligro de obstaculización 52
a.¿La Salud, un presupuesto procesal de la
prisión preventiva? 57

IV. Debida Motivación 59

7. Criterio reciente del TC en la sentencia expedida en el 2018

I. Caso Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón 67

8. Conclusiones 79
9. Bibliografía 83

pág. 3
 INTRODUCCIÓN

La prisión preventiva es una figura procesal (medida cautelar personal) que como
tal está contemplada desde el año 2004 en el Decreto Legislativo N° 957 que
aprueba el Nuevo Código Procesal Penal.

Cabe precisar que el julio de 2006 se inició el proceso de reforma procesal penal en
el Perú con la implementación del mencionado Nuevo Código Procesal Penal, el
cual se estuvo implementando de manera progresiva en el territorio nacional (en
Arequipa el año 2008). Ello, ha implicado numerosos cambios, con la finalidad de
encontrar un equilibrio entre una mayor eficiencia procesal y el pleno respecto a las
garantías judiciales constitucionales de sus actores; entre dichos cambios, el
principal fue el cambio de un modelo inquisitivo a un modelo acusatorio, buscando
la oralidad y celeridad del proceso.

Corresponde señalar que la prisión preventiva es la decisión judicial más

cuestionada respecto del agravio a la libertad del presunto autor de un delito, al
ordenar preliminarmente y sin contar con sentencia condenatoria firme, su privación
de la libertad, por lo que, es considerada como la medida más gravosa que el órgano
jurisdiccional puede optar en el curso de un proceso.

Considerando ello, el TC como supremo intérprete de la Constitución, tiene el deber

de velar que las leyes u otras normas de carácter inferior, los órganos del Estado y
los particulares, no vulneren lo dispuesto por ella, interviniendo para restablecer el
respeto a la Constitución en general y a los derechos constitucionales en particular.
Es por ello que la prisión preventiva solo puede ser utilizada con fines cautelares y
siempre que se cumplan de manera previa los presupuesto contemplados en la
norma, con ello se busca impedir su utilización para satisfacer los pedidos sociales
de castigo y seguridad, la reiterancia delictiva.

En esa línea, el TC actualmente viene emitiendo sentencias respecto de la

interpretación y aplicación de la prisión preventiva donde podremos apreciar, los
criterios (algunos, dirían reglas) que puedan utilizarse para resolver y aplicar en la

pág. 4
prisión preventiva, tanto por dicho órgano, así como por los demás órganos
jurisdiccionales en futuros casos.

De manera concreta, en el presente trabajo se analizan los criterios contenidos en

diversas sentencias emitidas por el TC que desarrollan la prisión preventiva con sus
presupuestos legales, así como, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización,
el uso del test de proporcionalidad y claro está, el deber de motivación.

pág. 5
 Delimitación y planteamiento del problema

La prisión preventiva es sin duda alguna una de las instituciones procesales que ha
recibido severas críticas, pues suele ser uno de los aspectos más polémicos de todo
el ordenamiento procesal penal; y en nuestro país no ha sido la excepción, puesto
que las reglas que regulan la posibilidad de su imposición han sido modificadas en
numerosas ocasiones en los últimos años y tanto su contenido como su práctica se
encuentran permanentemente bajo cuestionamiento.

En esa línea, resulta pertinente hacer mención al trabajo publicado por el Instituto
de Defensa Legal (en adelante, IDL) sobre “La prisión preventiva ¿medida cautelar
o pena anticipada?” 1, en el cual se ha señalado que con la entrada en vigencia del
Nuevo Código Procesal Penal el tiempo de duración de un proceso penal ordinario
es de once (11) meses, y que, durante dicho periodo la prisión preventiva, debe ser
considerada como una medida de última ratio. No obstante ello, si bien de la
evaluación realizada en dicho informe se advirtió que tanto en el departamento de
La Libertad como en el de Arequipa durante los años 2005 al 2012, hubo una
disminución en la aplicación de la prisión preventiva, precisa que “(…) dos de cada
tres casos bajo investigación preparatoria son sujeto de un requerimiento de prisión
preventiva”; además, que no observó una separación física entre procesados y
condenados, tal como dictan las normas de derecho internacional.

En mérito a dicha evaluación, es pertinente que la subsidiariedad y excepcionalidad

del uso de la prisión preventiva sean consideradas, por parte de los juzgadores al
momento de dictaminar la mencionada medida y asegurar la eficacia de un proceso
penal.

1
DE LA JARA, Ernesto - CHÁVEZ TAFUR, Gabriel – RAVELO, Andrea– GRÁNDEZ, Agustín– DEL VALLE, Oscar–
SÁNCHEZ, Liliana; “La prisión Preventiva en Perú: ¿Medida Cautelar o Pena Anticipada?”; Instituto de Defensa Legal.
https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividades/docs/315_37_prisi%C3%B3n_preventiva___medid
a_cautelar_o_pena_anticipada.pdf

pág. 6
Corresponde señalar que, el TC ha emitido diversa jurisprudencia la cual, a modo
de regla, puede utilizarse para resolver casos futuros. En ocasiones por la vocación
garantista que lo define y en otras porque, en su calidad de intérprete supremo de
la Constitución, el Tribunal, sanciona claves interpretativas de su contenido. Cabe
precisar que si bien las sentencias emitidas por el Tribunal, ostentan un nivel de
vinculación cercano al del precedente, formalmente no son tales, salvo que lo
dispongan de manera expresa.

Sobre la prisión preventiva, es importante señalar que como lo ha reconocido el

propio TC2, la judicatura constitucional no es competente para determinar la
configuración de los presupuestos legales que legitima la adopción de la prisión
preventiva (función del juez penal) sino su atribución se encuentra en verificar si
estos presupuestos concurren y que la imposición de la medida sea subsidiaria,
excepcional y proporcional con los fines que se persigue.

Actualmente, si bien el TC viene emitiendo diversa jurisprudencia respecto de la

prisión preventiva, debería de contarse con lineamientos donde se establezcan
claramente las definiciones de los presupuestos o de los criterios que deberán tener
en cuenta los jueces o colegiados al momento de fundamentar y dictaminar la
prisión preventiva.

2
A modo ilustrativo, se tiene el fundamento jurídico doce (12) de la resolución recaída en el expediente N° 349-2017-
PHC/TC, donde señala:

“12. (…) la judicatura constitucional no determina ni valora los elementos de convicción que vinculan al procesado
con el hecho imputado, o de aquellos que configuran el peligro procesal, sino verifica que su motivación resulte
mínimamente suficiente a efectos de validar la imposición de la medida cautelar de la libertad personal, pues una
eventual ausencia de motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del
Código Procesal Penal convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho de la
motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución.”

pág. 7
 Justificación

Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, el cual data del año
2004, se ha venido emitiendo diversa jurisprudencia a nivel constitucional, a través
de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional. Actualmente uno de los
presupuestos para determinar la imposición de la prisión preventiva, es que la pena
sea mayor a cuatro (4) años (prognosis de la pena), sin embargo, deben concurrir
otros presupuestos, los cuales permitan motivar de manera certera que es la única
medida óptima que asegurará la eficacia del proceso penal.

Por otro lado, con el presente trabajo no se critica a la prisión preventiva como
institución cautelar, más sí se critica la forma disfuncional como se aplica. Se ha
confundido, en algunos casos, su objeto como decisión de fondo, como realización
del valor justicia, desbordándose de sus límites de medida de excepción y, con ello
se ha excedido funcionalmente su objeto. La excepcionalidad de esta medida debe
ser ajena a cualquier preferencia política, social, religiosa u otra; empero, se puede
observar en muchas casos que un factor que obliga tanto al fiscal como al juez penal
a adoptar por la presión política proviene del fuero popular – que en nuestra
sociedad, se encuentra “sedienta” de justicia y de un cambio real en la misma.

En esa línea, en palabras del Doctor Celis Mendoza Ayma, resulta pertinente
señalar que: “se pervierte el poder cuando su ejercicio cede a la presión mediática,
buscando su aprobación; ello también sucede, cuando se evita emitir
pronunciamientos sobre el fondo; en efecto, ese ejercicio del poder ya no atiende al
deber jurisdiccional; sino estaría compuesto por el miedo, la fama, la necesidad del
reconocimiento social o cualquier otro interés privado entonces se pervierten la
función jurisdiccional.”

En mérito a las posibles arbitrariedades que pudo venir dando el fuero penal, es la
importancia de recabar los criterios emitidos por el TC, motivo por el cual a través
del presente trabajo, se hará referencia a algunas de las sentencias emitidas por el

pág. 8
supremo intérprete de la Constitución, respecto de las reglas, idoneidad y
presupuestos que deben ser motivados y evaluados por el juez o colegiado, según
corresponda.

Asimismo, el juez o juzgado deberá evaluar el riesgo de fuga o la obstaculización

de la justicia, así como los demás presupuestos procesales, considerando, los
criterios del TC, y que se haya emitido con la motivación que sustente la decisión
adoptada.

pág. 9
 Objetivos

Es presente trabajo busca conocer el marco legal en el Perú respecto de la

prisión preventiva, haciendo mención a las figuras similares reguladas en la
normativa anterior.

Asimismo, busca conocer los criterios del TC respecto de la prisión

preventiva durante el periodo comprendido principalmente del año 2014 al
año 2018, respecto de los presupuestos necesarios que debieron ser
evaluados por el Juez o Juzgado, según corresponda, al momento de
dictaminar la prisión preventiva.

Por último, busca señalar las “reglas” introducidas en una de las ultimas
sentencias emitidas el 2018 respecto a prisión preventiva, fijando una
posición en relación a ellas.

pág. 10
 CAPÍTULO I
GENERALIDADES DE LA MEDIDA CAUTELAR

I.- Aspectos importantes:

El autor Monroy Gálvez, define a la medida cautelar como la “institución

procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a propuesta de una de las
partes, asegura el cumplimiento del fallo definitivo (es decir, del que se va a
ejecutar), ordenando se adelanten algunos efectos del fallo o asegurando que
las condiciones materiales existentes durante la interposición de la demanda,
no sean modificadas”3. De igual manera, se ha establecido que las medidas
cautelares “son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el
resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la
frustración del derecho del solicitante derivada de la duración del mismo4.
Por su parte, la doctrina penal nacional que cuenta en su seno con San Martín
Castro sostiene que: “El proceso cautelar garantiza la efectividad de la potestad
jurisdiccional, a través de la cual se concreta la potestad punitiva del Estado,
indicando que el proceso penal trata de restaurar el orden jurídico perturbado,
sancionando al culpable de la comisión del delito e indemnizando al agraviado”5.

Entonces, podemos decir – como un sector de la doctrina sostiene - que la

medida cautelar es un instrumento del instrumento6 que tiene como objeto el
preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe realizarse en
el curso del proceso, permitiendo que este se desarrolle con normalidad y
alcance su objetivo.

3 Monroy Gálvez, Juan, “El Juez Nacional y la Medida Cautelar,” en La Formación del Proceso Civil Peruano, 2a ed.
(Escritos Reunidos) (Perú: Palestra, 2004), pág. 43.

4 Martínez Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs. As

5 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, p. 780.

6 Calamendrei Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Lima: Ara, 2005, Pág., 44 y
45.

pág. 11
 En ese entender, en el decurso del proceso penal, el codex procesal contempla
dos grandes clases de medidas cautelares (clasificadas por su objeto) que
pueden ser utilizada por el juez penal. Así, tenemos i) las medidas cautelares
personales (recaen sobre el imputado – asegurando el cumplimiento de la pena)
y, ii) medidas cautelares patrimoniales (recaen sobre los bienes del procesado,
asegurando la satisfacción de la reparación civil que pueda generarse)7.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la presente tesina tiene como objeto
analizar los pronunciamientos del TC respecto a la dación de medidas
cautelares personales en la modalidad de prisión preventiva, es pertinente
acotar que las medidas coercitivas se encuentran reguladas en el título I,
sección III del libro II del Nuevo Código Procesal Penal. En esa línea,
corresponde citar al artículo 253º del citado cuerpo legislativo, en el cual se
establece los principios que rigen dichas medidas, así como su finalidad8.

Siendo ello así, antes de abordar los requisitos particulares (presupuestos para
la obtención de la medida) de las medidas cautelares que importan una
privación o limitación a la libertad individual, corresponde analizar los caracteres
que son inherentes a toda medida cautelar que se vaya a imponer en un proceso
judicial. Por ende, estas características comunes y esenciales, por citar algunas,
de todas las medidas cautelares son las siguientes:

7 Vid. Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional III. Proceso Penal, 13ª edición, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pág.
465 y 466.

8 Decreto Legislativo N° 957 que promulga el Código Procesal Penal

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Artículo 253 Principios y finalidad.-
1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos
ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las
garantías previstas en ella.
2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio
de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el
tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro
de reiteración delictiva.

pág. 12
 1. Provisional
En este punto, tomamos completamente la posición de Calamandrei, en
cuanto señala que “la medida cautelar nunca constituye un fin en si misma,
sino que esta preordenada a la emanación de una ulterior resolución
definitiva con el propósito de preparar el terreno y de aprobar los medios
más aptos para su éxito”9; en otras palabras, al depender de la emisión de
la resolución final, se convierte en un acto provisorio sin tener una duración
determinada, salvo claro está, en materia penal. Por su parte, el TC en su
jurisprudencia abundante también ha reconocido el carácter provisional que
denota la medida cautelar10.

2. Instrumental
Esto significa que la medida es expedida para servir a otro objetivo más
importante, no es un fin en sí misma. En este caso, la medida es un
instrumento del fallo definitivo, está al servicio de él, existe sólo para
asegurar su cumplimiento. Por su parte Del Río Labarthe11, ha señalado
que: “[…] la prisión preventiva guardan una estrecha relación con su
concepción como una medida instrumental. La prisión preventiva ha sido
definida como un instrumento del instrumento, porque su propósito consiste
en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento
de aplicación del derecho sustantivo. Entonces, el proceso principal es el
instrumento para aplicar el derecho penal y la prisión preventiva es el medio
para asegurar la eficacia de dicho proceso. Si a la prisión preventiva se le
atribuyen funciones propias del derecho penal, se afecta el derecho a la

9 Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Lima: ARA, 2005, pág. 44.
10
En la sentencia emitida en el Expediente Nº 853-2014-PHC/TC en el fundamento jurídico Nº 6 que:
“6. El Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la prisión preventiva
(detención preventiva) comporta una medida provisional que, como última rallo, limita la libertad
física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta
la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, pues el mandato de detención provisional
es una medida por la que puede optar un juez para asegurar la presencia del inculpado en el proceso
y el éxito del proceso penal, en da en que legalmente se encuentra justificado cuando existen motivos
razonables y proporcionales para su dictado.” (Énfasis agregado)

11 Gonzalo Del Río Labarthe “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” pág. 100.

pág. 13
 presunción de inocencia. Así, se desconoce además su índole instrumental,
en tanto pierde toda naturaleza accesoria para transformarse en un fin en
sí misma.”

3. Jurisdiccionalidad
Al respecto, se entiende por jurisdicción a “la atribución que ejercen los
órganos encargados de administrar justicia, a la que han llamado actividad
jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un órgano
independiente cuando resuelve conforme a Derecho un conflicto entre
partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflinge sus
mandatos”12. Por su parte, Asencio Mellado señala que la limitación a un
derecho tiene que ser ordenada por la autoridad judicial competente 13; es
decir, la medida cautelar tiene existencia a partir de una decisión judicial.

4. Reformabilidad
Este punto está íntimamente ligado al carácter provisional que tiene la
medida cautelar, siendo que la permanencia o modificación de la medida a
lo largo del proceso estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio
de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es
plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos
fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, pueda ser variada. Por
su parte, el Tribunal Constitucional también ha señalado que: “Las medidas
coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la
cláusula rebus sic stantibus, lo que significa, que su permanencia o
modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la
estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su
adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado

12 GALLO, Orlando J. “La justicia constitucional”. En: Curso de Derecho Constitucional IV. Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1996, p. 348.
13
Vid. ASENCIO MELLADO, José María, Derecho procesal penal, 3ª edición, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pág.
138.

pág. 14
 sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea
factible su variación”14.

II.- Principios rectores que orientan las medidas cautelares restrictivas de la

libertad individual.

Definido lo anterior, es de interés del presente trabajo tratar, de manera

concreta, respecto a los principios que orientan la adaptación de las medidas
cautelares que importan una privación al derecho de libertad individual. En esa
línea de ideas, Alexy, indica que: “Los principios son […] mandatos de
optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos
grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de
las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas”15.
Asimismo, Rodríguez Gómez precisa que: “Los principios desempeñan un papel
‘constitutivo’ del orden jurídico, proporcionan criterios para tomar posición ante
situaciones concretas, generando actitudes favorables o contrarias”16.

Por su parte, Cafferata Nores señala: “La característica principal de la coerción

procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para
asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que integran no
tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumental y cautelar;
solo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que
puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley
sustantiva”17.

14
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediante Nº 4107-2004-HC/TC.
15
ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho.
Alicante, 1988, p. 143.
16
RODRÍGUEZ GÓMEZ, Edgardo. “¿Crisis de la ley?, principios constitucionales y seguridad jurídica”. En: Universitas:
revista de filosofía, derecho y política. Nº 3, Madrid, 2006, pp. 33-34.
17
CAFFERATA NORES, José. Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la nación. De Palma, 1992,
pág. 3.

pág. 15
 Entonces, los principios que orientan la dación de estas medidas cautelares son:

1. Legalidad
El poder punitivo o ius puniendi - aquella potestad que tiene la
Administración Pública de imponer sanciones a través de un procedimiento
como consecuencia de la comisión de una conducta ilícita y tiene una
finalidad represora. Pero esta potestad está condicionada al respeto de los
derechos fundamentales del imputado, entre ellos, el principio de legalidad,
por el cual “es necesaria la previsión y habilitación legal de la medida
limitativa, como condición de su legitimidad”18. Cabe acotar que, el literal b)
del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú señala
que “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo
en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.”. Por
ello, el principio de legalidad se configura, entonces, como una exigencia
máxima a nivel normativo entre los principios informadores del
ordenamiento jurídico; en tanto que la Constitución exige como principio
básico, que la actuación.

2. Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad se encuentra establecido en el artículo 200
de la Constitución Política del Perú, por el cual, se exige la existencia
indubitable de una conexión directa, indirecta y relacional entre causa y
efecto. Entonces, una medida coercitiva será proporcionada cuando la
razón del efecto sea deducible de la causa. Por su parte, el TC ha señalado
que: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo
jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal
tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que
puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes

18
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo, La prisión provisiona, Navarra: Thomson Aranzadi, 2004, pág. 64.

pág. 16
 constitucionales. Debido a la propia naturaleza del principio de
proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a
estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien
constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros
términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no
se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino
principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido
en la referida medida estatal”19.
Para elaborar un correcto juicio de proporcionalidad, el TC siguiendo la línea
establecida por el Tribunal Federal Constitucional Alemán ha establecido el
famoso “test de proporcionalidad”, el cual será desarrollado de manera
concreta.

a. Idoneidad o adecuación
Este subprincipio exige, en primer término, identificar un fin de
relevancia constitucional, y, una vez determinado, verificar si la medida
es idónea o adecuada para lograr tal fin; es decir, se debe adecuar la
medida restrictiva de un derecho fundamental. En materia penal, y de
manera específica de las medidas cautelares personales, el objetivo
que se persigue es conservar el normal desarrollo el proceso o la
ejecución de la pena.

b. Necesidad
En relación a este subprincipio, el TC ha manifestado que “El principio
de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado.”.
En palabras de Borowski, este subprincipio implica que “determinada

19
Fundamento jurídico treinta y uno (31) y treinta y dos (32) de la sentencia recaída en el Expediente N° 012-2006-AI.

pág. 17
 medida limitativa de un derecho fundamental no es necesaria en el
momento cuya finalidad es posible de ser alcanzada por otro medio
menos gravoso y por lo menos, igualmente eficaz”20.

c. Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación

Este subprincipio consiste en el juicio que se realiza para determinar la
razonabilidad de la decisión, es decir su le medida es legitima no es
excesiva. Así, Borowski manifiesta que este subprincipio “exige llevar a
cabo una ponderación entre la gravedad o intensidad de la intervención
en el derecho fundamental, por una parte, y el peso de las razones que
la justifican” 21.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Para que una

injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o
proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,
comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de
la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental, al
representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos,
permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para
el caso. Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el
análisis de proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparación
entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la
limitación, para que, cuanto mayor sea la limitación, más importantes
deban ser los intereses generales que la regulación proteja; que cuanto
mayor sea la importancia o jerarquía de los intereses perseguidos por
la regulación, mejor podrán justificar una limitación en los derechos
fundamentales; y, que cuanto más afecte una intervención a los

20
Borowski, La estructura de los derechos fundamentales en Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho N° 25,
Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, pág. 130.
21
Borowski, La estructura de los derechos fundamentales en Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho N° 25,
Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2003, pág. 131.

pág. 18
 derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en
cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida
legislativa restrictiva”22.

Por lo tanto, las medidas cautelares personales adoptadas en el

decurso de un proceso penal será proporcional cuando su dictado y
mantenimiento sea estrictamente necesario y proporcional para
conseguir los fines constitucionales que persigue el proceso penal.

3. Motivación
Al respecto, es pertinente acotar que el inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución Política indica que es un principio y derecho de la función
jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el

expediente. Nº 1084-2005-PHC/TC ha confirmado que dos son las
características que debe tener la motivación: En primer lugar, tiene que ser
suficiente, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho
y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe
ser razonada, es decir que en ella se observe la ponderación judicial en
torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la
medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o
injustificada.

De lo analizado anteriormente, se tiene que cualquier privación o restricción

a un derecho fundamental debe estar supeditado a las presupuestos
previstos en la norma, siendo necesario que exista una adecuada
motivación de los presupuestos antes señalados. Entonces, la motivación

22
Sentencia recaída en el Exp. Nº 0030-2004-AI/TC.

pág. 19
 se erige como un requisito indispensable dado que condiciona la validez de
los otros requisitos, permitiendo evaluar el razonamiento adoptado por el
juzgador23.

En esa línea de razonamiento, el TC en el caso Giuliana Llamoja, estableció

un quiebre en cuanto al derecho a la debida motivación, pues en él señaló:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera

de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente
motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma
es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar
un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin
ningún sustento fáctico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de

motivación interna del razonamiento [defectos internos de la
motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado,
cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas
que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado,
cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta
como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir,
de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.
Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional
de la debida motivación mediante el control de los argumentos
utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde

23
Ello, conforme al fundamento jurídico N° 02 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC, donde el
TC señaló: “[…] el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la
resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo
pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o
análisis.”

pág. 20
 la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia
narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las

premisas. El control de la motivación también puede autorizar la
actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que
parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de
su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los
casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos
casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de
interpretación de disposiciones normativas. La motivación se
presenta en este caso como una garantía para validar las
premisas de las que parte el juez o Tribunal en sus decisiones. Si
un juez, al fundamentar su decisión: ha establecido la existencia
de un daño; 2) luego, ha llegado a la razones sobre la vinculación
del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces
estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica
y, en consecuencia, la aparente corrección formal del
razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez
[constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del
razonamiento del juez […].

d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo

de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de
derecho indispensables para asumir que la decisión está
debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este
Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas
a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o

pág. 21
 la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la

debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o
alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde
luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento
genera de inmediato la posibilidad de su control. El
incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco
del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración
del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la
motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este

Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el
caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como
producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos
fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la
motivación de la sentencia opera como un doble mandato,
referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión
como también al derecho que está siendo objeto de restricción por
parte del juez o Tribunal.

4. Excepcionalidad
La aplicación de la medida cautelar personal de la prisión preventiva para
asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad
de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio entre las

pág. 22
 opciones que dispone un juez para asegurar el éxito del proceso penal.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
subrayado que: “La detención preventiva es una medida excepcional, que
se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de
que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación
preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una
medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la
libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que
se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido
proceso legal, incluido el derecho a la defensa”24.

5. Otras medidas
Si bien el tema del presente trabajo versa sobre la prisión preventiva es
menester señalar que, en diversas oportunidades el TC ha señalado que la
prisión preventiva al afectar un derecho fundamental debe ser aplicada en
última ratio y siempre que las demás medidas no pudieran asegurar la
eficacia del proceso penal.

Considerando ello, se estima pertinente hacer mención a las medidas

coercitivas diferentes a la prisión preventiva que se encuentran contempladas
en nuestro Código Procesal Penal vigente.

Al respecto el artículo 286 del referido cuerpo normativo contempla la figura

de comparecencia simple, conforme se aprecia a continuación:

“Artículo 286. Presupuestos

1. El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de comparecencia
simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto
en el artículo 266.

24
Informe Nº 12/96, párrafo 84 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

pág. 23
 2. También lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los
presupuestos materiales previstos en el artículo 268.
En los supuestos anteriores, el fiscal y el juez de la investigación
preparatoria deben motivar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenten su decisión."

La aplicación de la referida medida también está sujeta al cumplimiento de

sus condiciones legales las cuales deben ser evaluadas y motivadas por el
juez o juzgado según corresponda, conforme a la normativa vigente a los
criterios o precedentes contenidos en la jurisprudencia.

En efecto, estas reglas de conducta deben tener idoneidad para morigerar el

riesgo procesal, así al momento de la fijación de las reglas de conducta
restrictivas, el juez ha tenido que evaluar el riesgo de fuga o la
obstaculización de la justicia. Claro está, que estas reglas de conducta tienen
que ser idóneas para superar el riesgo de fuga o la obstaculización de la
actividad probatoria

pág. 24
 CAPÍTULO II

PRISIÓN PREVENTIVA

I.- Antecedentes

Conforme a lo señalado en la Introducción del presente trabajo la prisión

preventiva es la media más cuestionada y más gravosa para un imputado,
considerando que sin mediar una sentencia firme condenatoria, se le impone la
privación de su libertad a un presunto infractor.

Corresponde señalar que medidas procesales similar encontramos a través de la

legislación en la historia del Perú, tal es así que el artículo 52 de la Ley N°
9024, Código de Procedimientos Penales establecía que el juez instructor podía
emitir la orden de detención de las personas siempre que se encuentre dentro de
los delitos listados en el artículo 7925 de la mencionada norma, conforme se
detalla a continuación:

25
Artículo 79.- El Juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia.
Se dictará mandato de detención tan sólo en los siguientes delitos, siempre que sean intencionales y que se
sustenten en suficientes elementos probatorios:
A. CODIGO PENAL
1) Homicidio: Artículos 150, 151, 152, 153,154.
2) Aborto: Artículo 161
3) Lesiones: Artículo 165.
4) Contra la Libertad y el Honor Sexual: Artículos 197, 198, 199 y 203.
5) Contra la Libertad Individual: Artículo 223
6) Rapto de Mujeres y Menores: Artículo 229.
7) Contra el Patrimonio: Asalto y Robo: Artículos 238, 239. En los demás delitos contra el patrimonio, cuando el
monto exceda de 100 sueldos mínimos vitales mensuales de la Provincia de Lima.
8) Incendios y otros estragos: Artículos 261, primer y segundo párrafos; 263, 264, 265 y 267.
9) Contra las Comunicaciones Públicas: Artículo 268, segundo párrafo.
10) Piratería: Artículos. 272 y 273.
11) Contra la Salud Pública: Artículo 274.
12) Traición y Atentados contra la Seguridad Militar: Artículos 289, 290, 291, 292, 293 y 294.
13) Que comprometen las relaciones exteriores del Estado: Artículos 296, 298, segundo párrafo; y 299.
14) Rebelión: Artículo 302.
15) Sedición: Artículo 307.
16) Violencia y Resistencia a la Autoridad: Artículo 321 segundo párrafo.
17) Contra la Administración de Justicia: Artículos 335 y 336.
18) Abuso de autoridad: Decreto Legislativo Nº 121, Artículo 6.
19) Concusión: Artículo 343, 344 y 345.
20) Peculado: Artículo 346, primer párrafo.
21) Corrupción de Funcionarios: Artículos 349, 350 y 351.
22) De Empleados Postales y de Telégrafos: Artículo 362.
23) Falsificación de Documentos en General: Artículos 364, primer y segundo párrafos; 365, 366 y 368.
24) Falsificación de Monedas, Sellos, Timbres y Marcos Oficiales: Artículos 369, 370, 371, 375, 378 y 379.
B. LEYES ESPECIALES.
1) Delitos Tributarios, comprendidos en el Código Tributario (Ley Nº 16043) y delitos económicos (Decreto Legislativo
Nº 123), cuando el monto exceda de 150 sueldos mínimos vitales mensuales de la Provincia de Lima.
2) Delito de Ataque a miembros de las Fuerzas Policiales: Decreto Ley Nº 19910.
3) Tráfico Ilícito de Drogas: Decreto Legislativo Nº 122.

pág. 25
 “Artículo 52.- El juez instructor puede impartir órdenes a la Policía Judicial
para la citación, comparecencia o detención de las personas; y requerir los
servicios de los funcionarios, profesionales o técnicos que forman parte de
ella, para las operaciones que sea necesario practicar.

Posteriormente, el artículo 135 del Código Procesal Penal aprobado mediante

Decreto Legislativo N° 638, contemplaba el mandato de detención, el cual podía
ser dicto por el Juez Penal, atendiendo a ciertos elementos, conforme se detallan
a continuación:

“Artículo 135.- Mandato de detención

El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros
recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de
directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito
imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por
una persona jurídica de derecho privado.
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena
privativa de libertad.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de
eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el
mandato de detención cuando nuevos actos de investigación demuestren
que no concurren los motivos que determinaron su imposición, en cuyo

4) Terrorismo: Decreto Legislativo Nº 46.

5) Abandono de Familia, cuando el denunciado se sustrajera dolosamente al pago de las obligaciones
alimentarias.
Asimismo, se dictará mandato de detención. cuando el inculpado es reincidente o el delito se ha cometido en
concierto o en banda. Esta detención es definitiva y deberá ser fundamentada.
(…)”

pág. 26
 caso el juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica
personal como mecanismo de control, tomando en cuenta lo previsto en el
inciso 2 del artículo 143 del presente Código

El artículo 137 del Código Procesal Penal antes citado establecía que la
detención podía durar hasta nueve (9) meses en el procedimiento ordinario y
dieciocho (18) meses en el procedimiento especial. Asimismo, disponía que para
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza
compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de
personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicaba.

Ambas figuras buscaban asegurar el peligro de fuga del presunto autor de un

delito, así como su comparecencia durante el proceso que correspondiera, sin
embargo era a discreción del juez, es decir que sin audiencia oral donde el
presunto autor pudiera ejercer su derecho de defensa el juez al iniciar la
instrucción determinaba si correspondía o no disponer la detención personal o el
mandato de detención.

II.- Prisión Preventiva en el Perú

1. Aspectos Generales

En principio, corresponde señalar que el literal b) y e) del inciso 24 del artículo

2 de la Constitución Política del Perú, establece que toda persona tiene
derecho a la libertad personal salvo en los casos previstos por la ley, y que
se considera inocente en tanto no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.

En ese sentido, la adopción de la prisión preventiva es una medida de ultima

ratio con fines constitucionales. Asimismo, y considerando lo regulado en el
referido literal e), la Constitución reconoce el derecho de presunción de
inocencia, el cual implica que toda persona imputada de la comisión de un

pág. 27
hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada.
Es por esta razón que la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden
penal depende del contenido que se asigne a la presunción de inocencia.

Al respecto, Gonzalo Del Río Labarthe, en su texto “La prisión preventiva en

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” señala respecto de la prisión
preventiva y la presunción de inocencia lo siguiente:

“El derecho de presunción de inocencia [arts. 2.24.e) de la Constitución

peruana y II.1 del TP NCPP] es uno de los principales límites de la prisión
preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la comisión
de un hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras
no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente
motivada. Es por esta razón que la legitimidad de toda tutela preventiva en
el orden penal depende del contenido que se asigne a la presunción de
inocencia.
(…) la presunción de inocencia debe influir en la sustanciación del proceso
penal a través de tres manifestaciones específicas: 1) como principio
informador de todo el proceso penal, 2) como regla de tratamiento del
sujeto pasivo del proceso, y 3) como regla de juicio fáctico de la sentencia,
con incidencia en el ámbito probatorio.”

Por su parte, el TC en la sentencia recaída en el EXP N ° 04780-2017-

PHC/TC EXP N ° 00502-2018-PHC/TC, señaló lo siguiente:

“27. En el caso de la libertad personal, como derecho contenido de la

libertad individual, reconocido en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución,
tiene un doble carácter a saber. "En tanto que atributo subjetivo, ninguna
persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o
ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. Como atributo objetivo cumple una función institucional en la
medida en que es un elemento vital para el funcionamiento del Estado

pág. 28
 social y democrático de derecho, pues no sólo es una manifestación
concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución,
sino que es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos
fundamentales (Cfr. Exp. N.° 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo cual se
derivan los límites a su ejercicio, lo que no puede atentar contra otros
bienes o valores constitucionales [...]" (Sentencia 07624-2005-PHC/TC,
fundamento 2).
35. En reiterada jurisprudencia se ha precisado que la prisión preventiva
se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado (Sentencia 04163-2014-PHC/TC, fundamento 8, Sentencia
02386-2014-PHC/TC, fundamento 8, Sentencia 06099-2014-PHC/TC,
fundamento 5. Este criterio ha sido reiterado en Auto 02163-2014-PHC/TC,
considerando 3, Auto 02240-2014- PHC/TC, considerando 4, entre otras).
En ese sentido, la resolución judicial firme que decreta la prisión preventiva
debe cumplir con la exigencia de la debida motivación de las resoluciones
judiciales, en la que se pueda verificar en forma clara y fundándose en
evidencias sólidas cuáles son las razones que llevaron a su dictado (Cfr.
Sentencia 01951-2010-PHC/TC, fundamento 5, Sentencia 01680- 2009-
HC, fundamento 21).

En mérito a lo antes expuesto, resulta pertinente establecer que en la doctrina

existe dos posturas claramente definidas, una que señala que mientras la
medida se encuentre debidamente motivada y sea proporcional al caso en
concreto no se vulnera el derecho de presunción de inocencia; y, la otra
corriente señala que cuando se aplica la prisión preventiva efectivamente se
está afectando la presunción de inocencia, dado que el juez al momento de
establecer los altos grados de probabilidad de la existencia de un hecho
delictivo y su relación con el imputado – se pone entredicho la presunción de
inocencia – se convierte en la aplicación de una pena anticipada. Dicho ello,
es fundamental que dicha medida responda a altos estándares
constitucionales y legales y se constituye una fuerte garantía procesal.

pág. 29
 Considerando ello, al someter a prisión preventiva a una persona que goza
de la presunción de inocencia, es menester la debida motivación, tanto por
parte del legislador al momento de regular las condiciones en que puede
decretarse la prisión preventiva, así como, la del juez o tribunal al momento
de optar por dicha medida en cada caso en concreto.

En atención a lo expuesto la prisión preventiva es la institución jurídica

procesal mediante la cual, el órgano jurisdiccional por medio de una
resolución, ordena la privación provisional de libertad del imputado, con el
propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución
de la pena. En otras palabras, la prisión preventiva es una medida de
coerción procesal válida, cuya legitimidad está condicionada a la
concurrencia de ciertos presupuestos formales y materiales, los que deben
ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de decidir su aplicación,
que se encuentra taxativamente previsto en las normas que modulan 26; y por
tanto no afecta el derecho de presunción de inocencia ni el derecho de
libertad personal, contemplado en la Constitución.

Por consiguiente, es útil señalar que la adopción de la prisión preventiva, para

Roxin tiene tres objetivos27:

 Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.

 Garantizar una investigación de los hechos, en debida forma por los
órganos de persecución penal.
 Asegurar la ejecución de la pena impuesta.

Resulta pertinente señalar que el TC en la sentencia de fecha 11 de

noviembre de 2016, contenida en el Expediente N° 02023-2014-PHC/TC, ha

26
PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal. 1ª edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 712.
27
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R.
Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.

pág. 30
 señalado que el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 2 de
la Constitución no es absoluto, conforme se detalla a continuación:

“El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es

absoluto; en el artículo 2, inciso 24, literales a y b de la Constitución Política
del Perú se establece que está sujeto a regulación, de modo que puede
ser restringido o limitado mediante ley. Por ello, este Tribunal ha sostenido
en reiterada jurisprudencia que la detención judicial preventiva es una
medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se,
inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la
presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado. 7. El Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada
jurisprudencia, que la detención judicial preventiva es una medida
provisional cuyo mantenimiento solo debe persistir en tanto no
desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En
efecto, el artículo 283 del Nuevo Código Procesal Penal establece lo
siguiente: "la cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos
de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron
su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de
comparecencia".

2. Naturaleza jurídica de la prisión preventiva

Expuesto lo anterior, resta precisar la naturaleza jurídica de la medida
cautelar personal que influye directamente en la libertad personal del
imputado, para lo cual, nos adherimos a la postura desarrollada en la obra
“Colaboración Eficaz, Prisión Preventiva y Prueba”, donde se señala que la
regulación de la prisión preventiva debe ser excepcional, proporcional y
subsidiaria, conforme se detalla a continuación:

 Excepcional: considerando que se afectaría un derecho fundamental, las

condiciones legales previstas para su adopción deben producir que en la
mayoría de los casos no se adopte la medida.

pág. 31
 Proporcional: requiere al menos de tres elementos: “en primer lugar, el
delito (…) debe ser suficientemente grave para fundamentar el sacrificio
de la presunción a la inocencia; (…); en segundo lugar, los elementos de
juicio (pruebas) que apoyen tal acusación deben ser suficientemente
consistentes (…); y finalmente, en tercer lugar, los elementos de juicio
(pruebas) que apoyen la hipótesis de la existencia de un grave riesgo
procesal deben ser acreditar ese riesgo con un alto grado de
corroboración.”
 Subsidiaria: en el sentido que es la medida que más afecta los derechos
del acusado; por lo que, procede cuando otra medida cautelar no puede
ser eficaz.

Considerando lo antes expuesto, en la legislación peruana vigente, el artículo

253 del Nuevo Código Procesal Penal establece las condiciones a las que
debe someterse cualquier medida de coerción procesal, las cuales consiste
en que: i) Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los
Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán
ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las
garantías previstas en ella; ii) La restricción de un derecho fundamental
requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de
proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de convicción; y iii) La restricción de un derecho
fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y
por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los
riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así
como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar
el peligro de reiteración delictiva.
En el artículo 253 mencionado en el párrafo que antecede, aparecen los
criterios de proporcionalidad, excepcionalidad y subsidiariedad, lo cual debe
ser interpretado sistemáticamente con los artículos 268, 269 y 270 del Nuevo
Código Procesal Penal, que establecen los presupuestos, así como el peligro

pág. 32
 de fuga y de obstaculización que debe evaluar el juez al momento de optar
la medida coercitiva de prisión preventiva.

Por su parte, el TC en reiterada jurisprudencia ha indicado la naturaleza de

la prisión preventiva, siendo que corresponde destacar el fundamento jurídico
N° 04 de la sentencia recaída en el Expediente N° 2473-2015-PHC/TC,
donde claramente se consignó:

“4. Cuando la libertad personal es afectada a través de una resolución

judicial, la exigencia de su motivación constituye un derecho
constitucional de los justiciables. Tratándose de la detención judicial
preventiva, esta exigencia es mayor, pues solo de esa manera es posible
evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza
excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial
preventiva.” (Énfasis agregado)

El TC como supremo interprete de la Constitución, ha señalado en

diversa jurisprudencia que la motivación es un derecho constitución del
cual debe ser contenido en las sentencias, que en el caso que nos
corresponde, los juzgados cuando emitan pronunciamiento respecto de
la prisión preventiva debe sustentarse en presupuestos específicos y
legalmente previstos, respetando el principio de proporcionalidad,
aplicándose de manera subsidiara y excepcional.
En conclusión, tanto para la doctrina como la normativa expuesta, la
naturaleza de la prisión preventiva es de carácter subsidiario,
excepcional y proporcional al fin que se persigue.

3. Presupuestos de la prisión preventiva

Conforme a lo expuesto en el presente Capítulo, en lo concerniente a los

derechos humanos una alegación de peligro no basta para justificar la prisión
preventiva; por lo que, es necesario que se encuentre regulada y motivada.

pág. 33
 En esa línea, el Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 268 establece
que para dictaminar prisión preventiva deben cumplirse los siguientes
presupuestos:

"Artículo 268. Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de
prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir
la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación
de la verdad (peligro de obstaculización)."28

Resulta pertinente hacer mención a la doctrina comparada tal es así que, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concretado las causales del
riego procesal en 4 supuestos los cuales se detallan a continuación:

“a) El riesgo de que el acusado no comparezca a juicio;

b) El riesgo de que el acusado destruya pruebas o entorpezca su
obtención;
c) El riesgo de que el acusado pueda cometer nuevos delitos; y,
c) El riesgo de que el acusado pueda causar desorden público.”

Conforme se aprecia, la legislación comparada como al peruana contemplan

los posibles riegos procesales como supuestos o presupuestos que deben

28 Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, cuyo texto es el siguiente

pág. 34
evaluarse al momento de determinar la imposición de la prisión preventiva,
no obstante ello es pertinente mencionar que la pena, para el Tribunal
Europeo no es un elemento a evaluar o determinante para la imposición de
la medida en mención.

Ahora bien, es oportuno para el desarrollo del presente tema recordar que, al
ser la prisión preventiva una medida cautelar de carácter personal, sus
elementos constitutivos son – en concordancia con la teoría general de la
medida cautelar – la apariencia del buen derecho y el peligro procesal. En
ese entender, y tomando en cuenta el precepto procesal penal antes citado,
la doctrina ha englobado a los dos primeros presupuestos como elementos
del fumus boni iuris (apariencia del buen derecho) y el restante, como
elemento del periculum in mora (peligro procesal). Entonces, lo glosado en el
precepto legal antes descrito, es agrupado en dos supuestos continentes, ya
que los conceptos de prueba suficiente y la pena probable configuran uno
solo, conocido en la doctrina como fumus boni iuris.

Así pues, el TC ha señalado que para que la prisión preventiva constituya un

instrumento procesal legítimo debe de respetarse los presupuestos
establecidos en la norma (desarrollados en la sentencia del TC Expediente
N° 0808-2002/HC), conforme a lo siguiente:

“(…) los requisitos para aplicar la prisión preventiva son: «que exista
prueba suficiente [fumus boni iuris], peligro procesal [periculum in
mora] y que la pena probable a imponer sea superior a cuatro años de
pena privativa de libertad […]». En realidad se está ante dos
presupuestos. Los conceptos de la prueba suficiente y la pena probable
configuran uno solo, el fumus boni iuris. Según esto, el juzgador no solo
está obligado a determinar la existencia de una alta probabilidad de que
sancionará al imputado mediante una sentencia condenatoria, sino que
además debe verificar que esa sanción corresponderá por lo menos a
una pena superior a cuatro años de privación de libertad. De lo contrario,

pág. 35
 si uno de estos requisitos no se cumple, ya no es necesario evaluar el
peligro procesal en el ámbito de aplicación de la prisión preventiva, sino
que se acudirá a una medida cautelar personal alternativa que regule un
fumus boni iuris menos exigente (…)”

Resulta pertinente señalar que la prisión preventiva deviene en ilegitima

cuando no existe motivos racionales que la justifiquen; en otras palabras,
cualquier limitación al derecho de la libertad personal debe ser proporcional
al fin que se persigue. Así, cuando esta medida cautelar se utiliza para
satisfacer el sentimiento colectivo de indignación, venganza o inseguridad,
se convierte en un instrumento desproporcionado, es por ello que el juez
debe evaluar lo presupuestos y disposiciones contempladas en la norma
antes citada.

Considerando ello, se procede a desarrollar los peligros procesales fummus

boni iurs y periculum in mora, lo cuales deben ser objeto de evaluación y
motivación al momento de imponer la prisión preventiva, así como las
sentencias emitidas por el TC.

1. Fumus Boni Iurs

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar
la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre
el derecho cuya existencia se pretende declarar en una sentencia
definitiva. No obstante ello, en la prisión preventiva de manera apropiada
debe hacerse mención a “fumus delicti comissi”.

En esa línea, para satisfacer este requisito, el Juez debe valorar el alto
grado de probabilidad de sancionar al imputado como autor o partícipe
del delito y esto se acredita cuando se verifica que hay razones que
justifican la imposición de la condena y no existen razones que justifiquen
una sentencia absolutoria.

pág. 36
Por su parte, la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013 Moquegua,
fundamento vigésimo séptimo, señaló que: “[…] para la adopción de la
prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación,
solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los
hechos.”.

En adición a lo antes expuesto, la doctrina ha desarrollado los elementos

que permiten alcanzar dicha presunción, los cuales de manera sucinta se
desarrollan en el presente trabajo:

a) Limite penológico

También llamado prognosis de la pena, es sencillamente un

presupuesto por el cual el juez debe verificar que la sanción a imponer
al imputado corresponderá por lo menos a una pena superior a cuatro
años de privación de libertad. Como en muchos ordenamientos
penales, la pena asignada al delito constituye un límite referencial.

Ahora, la inclusión del límite penológico en el fumus boni iuris (art.

268.1.b NCPP) se deriva de su comprensión como manifestación del
principio de proporcionalidad y concuerda con el límite previsto para
declarar la suspensión condicional de la pena (art. 57 Código Penal
peruano): si no existen garantías de que se obtenga una pena efectiva
superior a los 4 años, la prisión preventiva devendría en
desproporcional.

No obstante lo señalado precedentemente, no debe confundirse la

pena abstracta prevista para cada tipo penal con la prognosis de la
pena que se va a realizar al momento de resolver la prisión preventiva
(pena concreta). Por ello, la Corte Suprema ha establecido en vía

pág. 37
 casación que el artículo 45-A del Código Penal peruano determina que
la pena se aplica por tercios (inferior, intermedio y superior). Esto
involucra que en la aplicación de la prisión preventiva, también se
deben revisar: a) las circunstancias generales atenuantes y
agravantes (artículos 46.1 y 46.2 del Código Penal); b) las causales de
disminución (error de prohibición vencible, tentativa, responsabilidad
restringida de eximente imperfecta, complicidad secundaria) o
agravación de la punición (condición de sujeto activo, reincidencia, uso
de inimputables para comer delitos, concurso idea, concursa real,
delito masa). Por último, también se deben apreciar las fórmulas de
derecho premial (confesión, terminación anticipada, conformidad y
colaboración eficaz)29.

Dicho ello, debe diferenciarse este elemento que pertenece al análisis

de la apariencia de buen derecho, con el criterio de gravedad de la
pena (art. 269.2 NCPP) que puede sustentar (en algunos casos y junto
con la presencia de otros criterios) el peligro concreto de fuga del
imputado en un proceso penal específico.

En relación a lo señalado anteriormente, es útil mencionar que la

Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ indicó respecto a la
prognosis de la pena que: “Debe comprenderse que la pena a imponer
al encausado tiene una ‘doble lectura’. En primer término, es necesario
establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años
(artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal).
Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión
preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es
necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer
puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal
(artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aun cuando se

29
Fundamento Jurídico N° 31 de la casación N° 626-2013 Moquegua del 30 de junio de 2015

pág. 38
 esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de
libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de
una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable)
aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad.
Una y otra –desde una inferencia que se explica por máximas de la
experiencia– puede generar una influencia radicalmente distinta en el
ánimo o la conducta procesal del encausado. El juez debe valorar,
entonces, el caso concreto, no aplicar una regla penológica general
sin sentido”.

Si bien es cierto, en el caso español, la doctrina ubica a este elemento

como un criterio a evaluar para determinar el riesgo o peligro de fuga
del imputado, dado que, en dicha legislación no se ha establecido un
límite mínimo de aplicación. Entonces, en el caso peruano al admitir
esta excepción, el límite de la pena se convierte en un elemento del
fumus boni iuris, máxime si tenemos en cuenta lo señalado por
Mariano La Rosa que señala: “La mera entidad del delito reprochado
nunca puede por sí sola ser obstáculo a la libertad, sino que debe
entenderse como una pauta más para valorar en el caso concreto la
posibilidad de elusión. No basta, entonces, con la seriedad de la
imputación, para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, dado
que no puede constituirse sobre esta base una presunción iuris et de
iure”30. Más aún si una postura en contrario, (que sea un elemento del
peligro en la demora, podría genera a la aplicación de la prisión
preventiva en todos los delitos superiores a los cuatro años).

b) Necesidad de una imputación completa:

30
LA ROSA, Mariano R. Exención de prisión y excarcelación. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 500.

pág. 39
 Como requisito de la figura del fumus boni iuris, se tiene que “al
momento de imponer la prisión preventiva, se valore la existencia de
un hecho previo, lo que quiere decir que es materialmente imposible,
decretarla en previsión de la realización de un evento futuro”31. Es
necesaria la existencia de una imputación penal que certifica la
existencia del proceso al cual servirá la medida cautelar, dado que es
un objetivo de la medida el asegurar la presencia del imputado durante
el proceso. Ahora bien, la imputación a la que se hace mención
corresponde siempre a la de un delito.

Esta imputación de cargos es un acto procesal relacional que implica

comunicación, de la imputación, donde se exige la existencia de
proposiciones fácticas que realicen todos los elementos del tipo,
condicionan una correcta subsunción solo de hechos que revistan o
se adecuen al tipo penal, ello pues a su esencia estructural, formal y
material.

El doctor Mendoza Ayma señala que para que se realice la imputación

concreta se se “exige para ello de información –simple, reveladora,
grave– para su configuración y decisión; ese es su límite epistémico”32.

Por su parte, la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013

Moquegua, fundamento vigésimo sexto, precisa que: “Debe
acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o
propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la
imputación tenga una probabilidad de ser cierta. Es el llamado Fumus
delicti comissi, o sea la apariencia de verosimilitud de hecho delictivo”.

31
Asencio Mellado, Jose María, La prisión provisional, Madrid; Civitas, 1987, pág. 110.
32
Mendoza Ayma, Celis, Imputación concreta, Revista Boliviana “Literatura jurídica”, 2019, pág. 3.

pág. 40
 Esta Casación ha sido precisada por la Casación 564-2016/Loreto, en
el fundamento quinto, donde se señala:

“[…] La apariencia de delito es un presupuesto de la prisión

preventiva, cuyo alcance es definido no solo desde una
perspectiva sustantiva (que el hecho imputado esté regulado en
la normativa penal y que sea subsumible en ella según criterios
objetivos y subjetivos), sino también procesal (la existencia de
fundados y graves elementos de convicción que permitan sostener
la alta probabilidad de su comisión). En esa medida, la evaluación
del hecho debe realizarse conforme con los criterios propios de la
teoría de la imputación objetiva y subjetiva, en cuanto al análisis de
la probable realización del injusto penal”.

c) La existencia de fundados y graves elementos de convicción para

estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o participe.

En este punto, es de utilidad traer a colación lo consignado en el

fundamento jurídico N° 17 de la sentencia del Expediente N° 349-
2017-PHC/TC, donde el Supremo interprete de la Constitución refiere
que: “[…] es oportuno mencionar que la gravedad de la pena a imponer
a un procesado, por sí sola, resulta insuficiente para sustentar la
imposición de la medida de prisión preventiva […]”.

Es oportuno agregar que: como señala Roxin, se requiere de estén

presentes todos los presupuestos de ser punible y, además, un alto
grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el delito que
permita al operador de justicia tener la probabilidad de una condena33.

33
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

pág. 41
En adición a lo antes expuesto, no solo se requiere una imputación
concreta, sino que se encuentre acompañada de fundados y graves
elementos de convicción que vinculen al imputado con la realización
del ilícito penal; es decir, que no basta con solo la constancia del hecho
punible sino que se evidencie la relación clara entre la acción y el
imputado.

Así también, es el criterio del TC claramente señalado en el

fundamento jurídico N° 11 de la sentencia recaída en el Expediente N°
1807-2016-PHC/TC, donde se estipula: “el dictado de la medida
coercitiva temporal de la prisión preventiva se da bajo cierta
probabilidad de vinculación del investigado respecto del delito
imputado y en referencia a los elementos de convicción que el
juzgador ordinario considere suficientes, lo que debe estar motivado
en la resolución que impone esta medida, como acontece en el caso
de autos.” (Subrayado agregado).

La Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, Circular sobre la

prisión preventiva, indica “es necesario contar con datos y/o graves y
suficientes indicios procedimentales lícitos –del material instructorio en
su conjunto–, de que el imputado está involucrado en los hechos. No
puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta,
sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han
de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad)”.

Por su parte, la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013

Moquegua, fundamento vigésimo séptimo señaló que: “[…] para la
adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza
sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de
la ocurrencia de los hechos.”

pág. 42
 Cabe mencionar que estos elementos de convicción se encuentren
sustentados, como no, en pruebas con altos estándares probatorios
que sean objetivos; ello en mérito a su posible valoración por terceros
que no sean los operadores de justicia

De lo antes expuesto, este elemento no equivale a una declaración de

culpabilidad del imputado, sino más bien se erige como una pieza
trascendental para asegurar el respeto al principio de
proporcionalidad. Asimismo, cabe hacer la precisión que la adopción
de la prisión preventiva no se puede justificar únicamente en el fumus
boni iuris, ya que ello implica una ausencia de motivación respecto al
requisitos del peligro procesal afectado así el principio de
proporcionalidad. Por lo expuesto, se procede a analizar el siguiente
elemento y su tratamiento en las sentencias del TC.

2. Periculum in mora, peligros procesales de fuga y obstaculización

En lo concerniente a los derechos humanos claramente una alegación de

peligro no basta para justificar la prisión preventiva, por lo que, es
necesario que se pruebe un riesgo cierto, real, grave e inminente. Llobet
señala: “La regla es que el peligro siempre debe determinarse con base
a criterios abstractos sino con -el principio de igualdad juega un papel
central en este análisis”34.

Resulta pertinente señalar que en la sentencia recaída en el expediente

N° 8562-2013-PH/TC, de fecha 19 de agosto de 2015, el TC ha señalado
que el literal c) del artículo 268, consiste en que el imputado, en razón de
sus antecedente y otras circunstancias de cada caso en particular,
permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad

34
Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado, Editorial Jurídica Continental, Sexta Edición, San José, 201

pág. 43
(peligro de obstaculización), analizando entre otros aspectos, lo
siguiente:

“El peligro procesal al que refiere el literal c de la norma de la prisión

preventiva está representado por el peligro de fuga del procesado y el
peligro de obstaculización del proceso por parte del procesado. El
primer supuesto de peligro procesal (peligro de fuga) está determinado
a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener
lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se
encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario,
familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo
procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto
a la sujeción del actor al proceso y que este no eludirá. El segundo
supuesto del peligro procesal (peligro de la obstaculización del
proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en
libertad ambulatoria respecto del trámite y resultado del proceso; ello
puede manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración,
ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta
de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de
un equívoco resultado del proceso e incluso que de manera indirecta
o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del
proceso penal; (…)”.

En esa línea, el Nuevo Código Procesal Penal, contempla en los artículo

269 y 270, los peligros procesales de fuga y de obstaculización, conforme
se cita a continuación:

“Artículo 269. Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
y las facilidades para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto;

pág. 44
 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud
voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas

Artículo 270 Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro

de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

Considerando ello, el juez debe de evaluar lo establecido en el artículo

268, así como lo contemplado en el artículo 26935 del NCPP, que consiste
en el arraigo del imputado al país (arraigo domiciliario, familiar, de
trabajo), así como la gravedad de la pena, la magnitud del daño causado,
el comportamiento del imputado y si pertenece a una organización
criminal.

35 Nuevo Código Procesal Penal

"Artículo 269. Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas."(*)

pág. 45
El TC ha establecido que: “[…] el principal elemento a considerarse con
el dictado de la medida cautelar de detención debe ser el peligro
procesal. En particular, el hecho de que el procesado no interferirá u
obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia.
Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que
antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma
significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación,
bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia
prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la
perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por
parte del procesado termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento
de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse
razonablemente justificada (…)”.

Por su parte, Gonzalo Del Río Labarthe, ha señalado que el TC en el

decenio anterior ha indicado que el peligro procesal es el elemento más
importante para valorar la aplicación de la prisión preventiva. Asimismo,
señala lo siguiente:

“En este sentido, el TC desarrolla los elementos que a su juicio deben

ser evaluados antes y durante el desarrollo del proceso para
determinar la existencia del peligro procesal. Concretamente,
menciona 1) los valores morales del procesado, 2) su ocupación, 3)
los bienes que posee, 4) los vínculos familiares, y 5) otros elementos
que impidan ocultarse, salir del país o sustraerse de una sentencia
prolongada.”

Por otro lado, corresponde comparar lo señalado por el TC en la

Sentencia del Expediente N° 03223-2014-PHC/TC de fecha 25 de mayo
de 2015, la cual si bien fue emitida dentro del marco de lo dispuesto en
el derogado Decreto Legislativo N° 638, señalaba que no es necesario

pág. 46
 que concurran el peligro de fuga y de obstaculización del proceso, siendo
suficiente la concurrencia de alguno de ello con los presupuestos
procesales contemplados en el artículo 135 del Código Procesal Penal
(D.L. N° 638, normativa que versa sobre el mandato de detención),
conforme se detalla a continuación:

“11. Finalmente, cabe señalar que la configuración del peligro

procesal, no implica que, de manera simultánea, tengan que
concurrir los supuestos del peligro de fuga y de la
obstaculización del proceso por parte del inculpado, o que,
respecto del peligro de fuga, tengan que, conjuntamente,
concurrir la carencia del arraigo domiciliario, familiar y laboral.
Y es que resulta suficiente que se manifieste alguno de los
aludidos supuestos, concurrente con los presupuestos
procesales de la pena probable y de los elementos probatorios
que vinculan al procesado, para que el juzgador determine el
peligro de la sujeción del inculpado al proceso penal y pueda decretar
la medida de detención provisional a través de una resolución
motivada.” (Negrita agregada)

Conforme se aprecia la referida sentencia, la cual fue emitida dentro del

marco del Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo
N° 638, establecía que el juez debía evaluar los presupuestos
contemplados en la normativa correspondiente y que estos de manera
simultánea concurran con el peligro de fuga u obstaculización, siendo
suficiente solo uno de ellos.

a) Peligro de fuga

En esa línea, el juez debe de evaluar lo establecido en el artículo

268, así como lo contemplado en el artículo 26936 del NCPP, que

36 Nuevo Código Procesal Penal

pág. 47
 consiste en el arraigo del imputado al país, la gravedad de la pena,
la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado y si
pertenece a una organización criminal.

En el presente punto corresponde desarrollar el arraigo fue materia

de pronunciamiento en la Casación N° 631-2015-Arequipa, como
presupuesto del peligro de fuga, señalando que los criterios que el
juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están
vinculados al arraigo, el cual tiene las siguientes tres dimensiones:

a) La posesión;
b) El arraigo familiar; y,
c) El arraigo laboral.

De presentarse dichas circunstancias, desincentivan la fuga del

imputado. Otro criterio relevante del peligro de fuga está relacionado
con la moralidad del imputado, esto es, la carencia de antecedentes.
La pena podrá ser relevante, pero si no constan elementos de
convicción respecto del peligro procesal, no es posible dictar
automáticamente una medida de coerción personal de prisión
preventiva. Asumir un peligro de fuga por al sola condición de
extranjero del imputado importaría un acto discriminatorio por razón
de nacionalidad.

Al respecto, Gonzalo Del Río en su obra “La prisión preventiva en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, página ,113 señala que:

"Artículo 269. Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas."(*)

pág. 48
 “Son circunstancias que pueden acreditar el establecimiento de
una persona en un determinado lugar, como acertadamente
señala el TC: 1) La posesión —y con mayor razón la titularidad—
de un domicilio conocido o de bienes (principalmente inmuebles)
propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. 2) El
arraigo familiar (vínculos familiares) que no es otra cosa que el
lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos
familiares con el imputado. Deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales, no es indispensable que los familiares
vivan con el imputado, porque puede existir arraigo familiar
cuando el pariente, a pesar de no vivir en el mismo techo, depende
de él para su subsistencia. 3) El arraigo laboral o profesional
(ocupación) supone que el medio fundamental o único de
subsistencia del imputado provenga de un trabajo desarrollado en
el país; o en su caso, también deben evaluarse los casos en los
que el imputado necesita permanecer en el país para desempeñar
su actividad laboral”. (Énfasis agregado)

Es así que para determinar el peligro de fuga, debe de verificarse el

arraigo del imputado, el cual debe ser entendido como “(…) el
establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con
otras personas o cosas.”37

En el presente trabajo se ha mencionado en diversas oportunidades

que las sentencias que dictaminan la prisión preventiva deben ser
debidamente motivadas por parte de los jueces, es por ello, que el
TC en reiterada jurisprudencia ha emitido diversos criterios sobre los
peligros procesales, los cuales se proceden a señalar, en particular
respecto del peligro de fuga.

37 Gonzalo Del Río Labarthe,

pág. 49
Al respecto, el TC en la sentencia del Expediente N° 00349-2017-
PHC/TC de fecha 21 de abril de 2017, así como en la sentencia
expedida en el Expediente Nº 6074-2015-PHC/TC del 25 de octubre
de 2017, en ambos caso emite pronunciamiento sobre el derecho a
la debida motivación, y concurrencia de los peligros de fuga y
obstaculización en el fundamento jurídico Nº 11, conforme se detalla
a continuación

“11. El peligro procesal (…) está representado por el peligro de

fuga del procesado y el peligro de obstaculización del proceso por
parte del procesado (…)

a. El primer supuesto del peligro procesal (peligro de fuga)

está determinado a partir del análisis de una serie de
circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el
desarrollo del proceso penal, y que se encuentran
relacionadas, entre otras cosas, con el arraigo domiciliario,
familiar y laboral del actor; la gravedad de la pena que se
espera como resultado del procedimiento; el comportamiento
del imputado durante el procedimiento o en otro anterior
relacionado con su voluntad de someterse a la persecución
penal; y la pertenencia del imputado a una organización
criminal o su reintegración a esta. Estos aspectos crean juicio
de convicción en el juzgador en cuanto a la sujeción del actor
al proceso y a que este no eludirá la acción de la justicia (cfr.
Artículo 269 del Código Procesal Penal).” (Negrita agregada)

Asimismo, el TC en la sentencia contenida en el Expediente

N° 2473-2015-PHC/TC de fecha 17 de junio de 2015, señaló, entre
otros aspectos lo siguiente:

“5. (…)

pág. 50
 El riesgo de fuga se determina a partir del análisis de
circunstancias relacionadas con el arraigo domiciliario, familiar
y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo
procesa, aspectos que crean juicio de convicción en el juzgador
en cuanto a la sujeción del actor al proceso. (…).”

Por otro lado, el TC ha establecido en la sentencia recaída en el

Expediente N° 1133-2014- PHC/TC que: “El riesgo de fuga se
determina a partir del análisis de circunstancias relacionadas con el
arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del
órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean juicio de
convicción en el juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso.
El riesgo de obstaculización del proceso se encuentra vinculado a la
posibilidad de injerencia del procesado en la alteración, ocultamiento
o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las
partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un
equívoco resultado del proceso e incluso que de manera indirecta o
externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del
proceso penal.”.

Por otro lado, corresponde comparar lo señalado por el TC en la

Sentencia del Expediente N° 03223-2014-PHC/TC de fecha 25 de
mayo de 2015, la cual fue emitida dentro del marco de lo dispuesto
en el derogado Decreto Legislativo N° 638, y señalaba que no es
necesario que concurran el peligro de fuga y de obstaculización del
proceso, siendo suficiente la concurrencia de alguno de ello con los
presupuestos procesales contemplados en el artículo 135 del cuerpo
normativo antes mencionado (actualmente derogado), conforme se
detalla a continuación:

“11. Finalmente, cabe señalar que la configuración del peligro

procesal, no implica que, de manera simultánea, tengan que

pág. 51
 concurrir los supuestos del peligro de fuga y de la
obstaculización del proceso por parte del inculpado, o que,
respecto del peligro de fuga, tengan que, conjuntamente,
concurrir la carencia del arraigo domiciliario, familiar y
laboral. Y es que resulta suficiente que se manifieste alguno
de los aludidos supuestos, concurrente con los
presupuestos procesales de la pena probable y de los
elementos probatorios que vinculan al procesado, para que el
juzgador determine el peligro de la sujeción del inculpado al
proceso penal y pueda decretar la medida de detención
provisional a través de una resolución motivada.” (Énfasis
agregado)

Conforme se aprecia en la referida sentencia, la cual fue emitida

dentro del marco del Código Procesal Penal aprobado mediante
Decreto Legislativo N° 638, el TC indica que no es necesario que
concurran los supuestos establecidos por ley (peligro de fuga u
obstaculización del proceso) para que el juez penal opte por la prisión
preventiva, siempre que el elemento que se haya configurado
produzca en el juez peligro de la sujeción del imputado.

b) Peligro de obstaculización de la justicia

El peligro procesal en su aspecto de obstaculización debe ser

sustentado en base a elementos objetivos concretos, tal como señala
San Martín Castro: “el riesgo de destrucción de pruebas debe ser tan
grave como para no poder ser evitado a través de otra media de
coerción. EL juez debe evaluar al concreta disposición del imputado
a ocultar pruebas, esto es la averiguación de las fuentes de prueba
en curso que podría ser obstaculizado por el imputado en libertad”38.

38
San Martín, Cesar, Derecho procesal penal, lecciones. Lima 2015. Inpeccp. Cenales, pág. 462.

pág. 52
 En este punto, es menester señalar que el estándar propio de las
medidas cautelares se imponen en función a un juicio personalísimo,
evaluando así las situaciones concretas del investigado y no del
grupo indeterminado de casos. En esa inteligencia, la doctrina
señala: “la presencia de riesgo de frustración procesal - que en el
proceso concreto es susceptible de necesitar protección; y
finalmente, la configuración de una “peligrosidad procesal” – aptitud
(disposición material) y actitud (disposición anímica) del imputado
para materializar un riesgo de frustración, si el imputado es peligroso
procesalmente”39.

Por su parte, conforme a lo señalado por el TC, el peligro de

obstaculización consiste en la posible injerencia que tendría el
procesado están en libertad, principalmente respecto del trámite y
resultado del proceso, es así que en la sentencia del Expediente
N° 04163-2014-PHC/TC, citada precedentemente, el procesado se
encontraba trabajando y vinculado con la información generada
como prueba para el esclarecimiento de los hechos en ese caso en
particular.

Asimismo, la doctrina ha establecido que es “de relevancia para la

afirmación del peligro de obstaculización es la índole del delito
investigado (por ejemplo, ciertos tipos de estafas, falsificación de
documentos, delitos contra los fondos públicos), pero ello no debe
llevar en forma esquemática al dictado de la prisión preventiva, la
obstaculización relativa a los testigo se podría dar a través de la
inducción al falso testimonio, cuando se le ofrece dinero para ello, o
bien se le amenaza”40.

39
San Martín, Cesar, Derecho procesal penal, lecciones. Lima 2015. Inpeccp. Cenales, pág. 444.
40
LLobet, J Prisión Preventiva, “Limites Constitucionales”. Lima, 2016, Grijley, pág. 207.

pág. 53
 Así, el TC ha establecido que: “[…] el principal elemento a
considerarse con el dictado de la medida cautelar de detención debe
ser el peligro procesal. En particular, el hecho de que el procesado
no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la
acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión
con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso
puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales
del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares
y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o
sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un
indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial
o a la evasión de la justicia por parte del procesado termina
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial
preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente
justificada41.

Sin embargo, si bien el TC mencionada lo establecido por la norma y

hace un desarrollo conciso del tema, este trabajo coincide con lo
señalado por Gonzalo Del Río Labrathe, respecto de que el TC no
desarrolla los conceptos que permitieran dilucidar la configuración de
este elemento, tales como de gravedad de la pena a imponerse, la
facilidad para salir del país, así como el comportamiento del
procesado que considera fundamentales en la valoración del peligro
de fuga, entre otros.

Ahora bien, el TC en la sentencia contenido en el expediente

N.° 04163-2014-PHC/TC ha señalado respecto del peligro procesal de

41
Sentencia recaida en el expediente n° 3206-2008-PHC/TC.

pág. 54
obstaculización que la sentencia recurrida analizó el referido peligro,
precisando lo siguiente:

“10. En relación al peligro procesal, (…), el cual se encuentra

vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria
respecto del resultado del proceso, lo que puede manifestarse
con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento
o desaparición de los medios probatorios. Así, se señala que, de
los actos de investigación de la fiscalía y documentos
presentados, se consolida dicho peligro, toda vez que el
recurrente también se encuentra procesado en sede
administrativa, que es investigado por hechos que constituyen
abuso de autoridad y obstrucción de diligencias fiscales; y ha
sido sancionado con anterioridad por no concurrir a las
citaciones de los órganos disciplinarios, lo cual demuestra un
comportamiento renuente a los mandatos; y no tiene una
conducta de colaboración a la administración de justicia.
Principalmente, se ha considerado el hecho de que el recurrente
ha continuado vinculado con la información del proceso
mediante la elaboración de oficios y archivo de documentos, en
los que las firmas que contienen no pertenecerían a las personas
que supuestamente los elaboraron, lo que evidencia la
posibilidad de falsificar elementos de prueba.”.

Asimismo, el TC ha indicado en la sentencia del Expediente N°

00349-2017-PHC/TC, en relación al tema sub examine que:

“11. El peligro procesal (…) está representado por el peligro de

fuga del procesado y el peligro de obstaculización del proceso
por parte del procesado (…)

b.-El segundo supuesto del peligro procesal (peligro de la

obstaculización del proceso) se encuentra vinculado a la
injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto

pág. 55
 del trámite y resultado del proceso, lo que puede manifestarse
en el riesgo razonable de que el imputado actúe o influya en el
ocultamiento, destrucción, alteración o falsificación de los
elementos de prueba, así como influya sobre sus coprocesados,
las partes o peritos del caso a fin de un equívoco resultado del
proceso penal. Estos aspectos relacionados con la
obstaculización del proceso deben ser apreciados por el
juzgador en cada caso concreto, toda vez que, de determinarse
indicios fundados de su concurrencia, a efectos de la imposición
de la medida de la prisión preventiva, será menester una
especial motivación que la justifique.”

En esa línea, el TC en la sentencia contenida en el Expediente N°

2473-2015-PHC/TC de fecha 17 de junio de 2015, señaló, entre
otros aspectos lo siguiente:

“5. (…)
(…) El riesgo de obstaculización del proceso se encuentra
vinculado a la posibilidad de injerencia del procesado en la
alteración, ocultamiento o desaparición de los medios
probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que
incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del
proceso e incluso que de manera indirecta o externa el
procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso
penal (Expediente 1133-2014-PHC/TC).

La Resolución 12 estimó la existencia del peligro procesal en

cuanto a la obstaculización del proceso, señalando que el
recurrente había mostrado una conducta renuente para
coadyuvar al esclarecimiento de los hechos y someterse a la
investigación, toda vez que no acudió a diversas citaciones
cursadas por el Ministerio Público ni cumplió con remitir la
documentación que le fue requerida, lo que, a criterio de la Sala
demandada, representaba una alta probabilidad de ocultamiento

pág. 56
 de elementos de prueba, así como del riesgo de manipulación e
intimidación a los co-investigados y testigos.”

a. ¿La Salud, un presupuesto procesal de la prisión preventiva?

Si bien, conforme a lo antes expuesto, los artículo 268 al 270 del

Nuevo Código Procesal Penal, establece los presupuestos
procesales y demás aspectos a considerar por parte del juzgador,
resulta pertinente hacer referencia a la sentencia del TC contenida
en el Expediente N° 00345-2018-PHC/TC42 de fecha 26 de julio de
2018.

En la sentencia emitida por el TC en el referido Expediente

N° 00345-2018-PHC/TC se aprecia que el recurrente plantea
principalmente ser una persona con discapacidad que adolece de
enfermedades graves, por lo que, solicitó el cambio de la medida
de prisión preventiva por arresto domiciliario (hace referencia a la
sentencia obrante en los expedientes N° 04780-2017-PHC/TC y N°
00502-2018-PHC/TC).

En dicha sentencia el TC resolvió declarar fundada en parte la

solicitud del recurrente y nula las sentencias, ordenando que el
Juzgado emita un nuevo pronunciamiento, en el cual debe valorar
la situación especial al tratarse de una persona con discapacidad;
además de padecer de ceguera y múltiples enfermedades; por lo

42
Expediente N° 00345-2018-PHC/TC
“32. (…). En esta labor, es necesario precisar que la justicia penal ordinaria debe tomar en consideración también
la especial situación en la que se encuentra el demandante, dado que se trata de una persona con discapacidad
física, que además tiene ceguera y que padece de múltiples enfermedades que vienen deteriorando progresivamente
su salud.
33. En este punto es pertinente señalar que, respecto de las personas pertenecientes a grupos en situación de
especial riesgo —(…)— el Estado debe adoptar medidas especiales que contemplen un enfoque diferenciado, que
implica considerar las condiciones de vulnerabilidad particulares y los factores que pueden incrementar el riesgo a
actos de violencia y discriminación en contextos de prisión preventiva. (…).”

pág. 57
que señaló que los Estados deben orientar sus políticas en materia
de prisión preventiva respecto a las personas pertenecientes a
grupos en situación de riesgo, a fin de garantizar de forma plena su
seguridad cuando se encuentren bajo este régimen, y de reducir el
sometimiento a prisión preventiva mediante la utilización prioritaria
de la aplicación de medidas alternativas.

Es así que, haciendo referencia a la Corte Interamericana de

Derecho Humanos señala respecto de la necesidad de proteger la
salud lo siguiente:

“Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que:

"(...) [L]a necesidad de protección de la salud, como parte de la
obligación del Estado de garantizar los derechos a la integridad
personal y a la vida, se incrementa respecto de una persona que
padece enfermedades graves o crónicas cuando su salud se
puede deteriorar de manera progresiva. Bajo el principio de no
discriminación (artículo 1.1 de la Convención), esta obligación
adquiere particular relevancia respecto de las personas privadas
de libertad. Esta obligación puede verse condicionada,
acentuada o especificada según el tipo de enfermedad,
particularmente si ésta tiene carácter terminal o, aún si no lo
tiene per se, si puede complicarse o agravarse ya sea por las
circunstancias propias de la persona, por las condiciones de
detención o por las capacidades reales de atención en salud del
establecimiento carcelario o de las autoridades encargadas.
Esta obligación recae en las autoridades penitenciarias y,
eventual e indirectamente, en las autoridades judiciales que, de
oficio o a solicitud del interesado, deban ejercer un control
judicial de las garantías para las personas privadas de libertad."
[Corte IDH. Caso Chinchilla Sandoval Vs. Guatemala, Sentencia
de 29 de febrero de 2016, párr. 188]”

pág. 58
 En esa línea, encontramos que desde el 2016 en la sentencia
contenida en el Expediente N° 04096-2016-PHC/TC, la salud era
un tema que debía ser evaluado, según cada caso en particular,
cuando la reclusión del imputado podría afectar la misma;
considerando ello en ese caso en particular, el TC señalo que de
manera excepcional emitiría pronunciamiento sobre el fondo,
conforme se detalla a continuación

“8. A juicio de este Tribunal, estas pruebas advierten no sólo la

posible afectación de los derechos invocados en la demanda,
sino también del derecho a la integridad personal (artículo 2,
inciso 1, de la Constitución) y el derecho a la protección de salud
(artículo 7 de la Constitución), lo cual justifica un
pronunciamiento de fondo; máxime si se tiene en cuenta la
actual situación del favorecido. Y es que las condiciones en que
se encuentra Herrera García hacen que devenga en imposible
sostener su situación de reclusión. Estos nuevos
acontecimientos no pueden ser dejados de lado en la evaluación
de este caso en particular.

Asimismo, la actual situación del favorecido, descrito

precedentemente, hace necesario un pronunciamiento de
urgencia, por lo que, atendiendo a que constituyen esenciales
de los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva
de s derechos fundamentales y la primacía normativa de la
Constitución, los cuales obligan a superar exigencias de tipo
formal, este Tribunal, en forma excepcional, decide emitir
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia sin vista de la
causa, tal como ocurrió en la STC 828-2014-PA/TC.

IV.La debida motivación

Si bien este “requisito” no se encuentra establecido en la norma procesal, el TC

en la sentencia del Expediente N° 00349-2017-PHC/TC de fecha 21 de abril de

pág. 59
 2017 ha señalado que conforme a lo dispuesto en el artículo 268 del Nuevo
Código Procesal Penal es necesario la concurrencia de los presupuestos antes
citados debidamente motivada, precisando lo siguiente:

“Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia recaída

en el Expediente 1091-2002-HC/TC, que la judicatura constitucional (…) es
su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera
simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y el carácter
subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar
motivado en la resolución judicial.” (Énfasis agregado)

Por ello, es vital para el presente trabajo orientar su análisis, además de lo antes
visto, a la debida motivación que – como se puede evidenciar es un requisito
esencial de la adopción de la medida de prisión preventiva - es un pilar de la
decisión judicial limitativa de derechos. En relación a la debida motivación, es
pertinente acotar que el inciso 3 del artículo 13943 de la Constitución Política del
Perú, establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la
observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia,
cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los
principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental establece como
límites del ejercicio de las funciones asignadas.

Por su parte, el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política indica que es
un Principio y derecho de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan”. En efecto, la motivación de toda sentencia tiene doble

43
Constitución Política del Perú
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación.
(…)”

pág. 60
 fundamento, el permitir el control de la actividad jurisdiccional y, lograr una
aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades.

Es por esta razón que el TC ha entendido que el auto que dispone o mantiene la
prisión preventiva debe contener una motivación reforzada: […] Tratándose de la
detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el
mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es
posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que
con ello se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial
preventiva. […]”44.

Corresponde señalar que si bien el presente trabajo mencionará las sentencias

de los últimos 4 años, es pertinente señalar que el Tribunal Constitucional en la
sentencia del Expediente Nº 1084-2005-PHC/TC ha confirmado que son dos las
características que debe tener la motivación: “i) En primer lugar, tiene que ser
suficiente, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de
derecho que sirven para dictarla o mantenerla.; ii) En segundo lugar, debe ser
razonada, es decir que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar,
pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada.”

Asimismo, el TC en el Expediente N° 03223-2014-PHC/TC del 25 de mayo de

2017, señala que la suficiente motivación objetiva y razonable es necesaria a
efectos de determinar la imposición de una medida de prisión preventiva contra
el imputado; además, que la fundamentación jurídica, es la congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, debe, exprese una suficiente justificación de la decisión
adoptada, conforme se aprecia a continuación:

44
Sentencia expedida en el Expediente N° 03784-2008/HC.

pág. 61
 “5. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean
motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional
y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante
la debida motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia
se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138
de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa.

6. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales guarda

concordancia con el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad
que tiene un doble significado: a) en un sentido clásico y genérico, la
arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) en un
sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la
realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. sentencia emitida en el
Expediente 00090-2004-AA/TC, fundamento 12).”

7. Al respecto, se debe indicar que este Tribunal viene señalando en su

jurisprudencia que "[1]a Constitución no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y
lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión
adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de
motivación por remisión [...]" (sentencia recaída en el Expediente 01230-
2002-HC/TC, fundamento 11). Esto es así en tanto hay grados de
motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional; sin
embargo, la fundamentación jurídica que presente una suficiente
justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe
ser apreciado en el caso en particular (Cfr. sentencia emitida en el
Expediente 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5).”

De la sentencia antes expuesta, se tiene que la exigencia de la debida motivación

de las resoluciones, guarda relación con el principio de interdicción o prohibición

pág. 62
de la arbitrariedad, la cual conforme a la sentencia del referido Expediente N°
03223-2014-PHC/TC, tiene un doble significado, a) en un sentido clásico y
genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y,
b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente
de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad
que ha de servir de base a toda decisión.

En atención a ello se puede decir que la motivación de toda sentencia tiene doble
fundamento, el permitir el control de la actividad jurisdiccional y, lograr una
aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades.

En esa misma línea, el TC en la sentencia del Expediente N° 00349-2017-

PHC/TC de fecha 21 de abril de 2017, emite pronunciamiento sobre el derecho a
la motivación, señalando principalmente cuando la libertad personal se vea
afectada por medio de una resolución judicial, la exigencia de su motivación
constituye un derecho constitucional de los justiciables.

“6. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas
es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo
tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida
motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo
de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa.

12. (…) la judicatura constitucional no determina ni valora los elementos de

convicción que vinculan al procesado con el hecho imputado, o de aquellos que
configuran el peligro procesal, sino verifica que su motivación resulte mínimamente
suficiente a efectos de validar la imposición de la medida cautelar de la libertad
personal, pues una eventual ausencia de motivación de alguno de los
presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal
convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho
de la motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139,
numeral 3, de la Constitución.”

pág. 63
Conforme se aprecia del fundamento 12 de la sentencia mencionada en el párrafo
que antecede, el TC, no evalúa ni valora los elementos que vinculen al imputado,
sino, señala que el TC verifica que la motivación de los presupuestos así como
el peligro procesal, resulte suficiente para afectar y validar la medida de prisión
preventiva que hubiera emitido el juez en cada caso en particular, toda vez que,
al no contar con ello se estaría afectando el derecho Constitución a la debida
motivación y debido proceso; y por tanto la prisión preventiva sería arbitraria.

Asimismo, la referida sentencia del Expediente N° 0349-2017-PHC/TC el TC

indica que es atribución de dicho órgano verificar la debida motivación y
concurrencia simultanea de los presupuestos, así como verificar que su
imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario y proporcional de dicha
institución.

Resulta pertinente señalar que esta sentencia del año 2015 establece que no es
indispensable que concurran los supuestos de peligro de fuga u obstaculización,
siempre que se hayan acreditado los presupuestos establecidos en el artículo
268 del NCPP.

En consecuencia, el derecho de la debida motivación se debe de materializar a

través de la justificación de los tres presupuesto para dictaminar la medida
cautelar de la prisión preventiva, así como el peligro de fuga y los demás
requisitos especificados en los artículo 268 y 269 del Nuevo Código Procesal
Penal, motivación que debe ser realizada por el juez.

En esa línea, conforme se ha podido apreciar se orienta como supremo interprete

de la constitución a verificar si las sentencias por las cuales el juez o colegiado,
según corresponda, dictamine la prisión preventiva, se encuentren debidamente
motivadas, es decir contengan una debida motivación de los presupuestos
procesales, así como de los peligros procesales, mencionados anteriormente.

pág. 64
Es necesario señalar que en TC, a través del precedente contenido en el
Expediente N° 00987-2014-PA/TC estableció en el fundamento 49 que se
expedirá sentencia interlocutoria denegatoria, cuando concurran los siguientes
supuestos:

“a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque. b) La

cuestión de Derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia
constitucional. c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente del
Tribunal Constitucional. d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos
sustancialmente iguales.”

Considerando ello, en el 2017 se pueden advertir diversas sentencias del TC en

respecto de la prisión preventiva las cuales son declaradas improcedentes de
plano, sin mayo análisis que el siguiente:

Expediente N ° 03536-2017-PHC/TC
“2. En el presente caso, se evidencia que el recurso de agravio no está referido a
una cuestión de Derecho de especial trascendencia constitucional. Al respecto, un
recurso carece de esta cualidad cuando no está relacionado con el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; cuando versa sobre un
asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata; o, finalmente,
cuando lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de especial
urgencia. 3. Expresado de otro modo, y teniendo en cuenta lo precisado en el
fundamento 50 de la sentencia emitida en el Expediente 00987-2014-PA/TC, una
cuestión no reviste especial trascendencia constitucional en los siguientes casos:
(1) si una futura resolución del Tribunal Constitucional no soluciona algún conflicto
de relevancia constitucional, pues no existe lesión que comprometa el derecho
fundamental involucrado o se trata de un asunto que no corresponde resolver en
la vía constitucional; o (2) si no existe necesidad de tutelar de manera urgente el
derecho constitucional invocado y no median razones subjetivas u objetivas que
habiliten a este órgano colegiado para emitir un pronunciamiento de fondo. 4. En
el caso de autos, el recurso interpuesto no está referido a una cuestión de Derecho
de especial trascendencia constitucional, toda vez que cuestiona asuntos que no

pág. 65
 corresponde resolver en la vía constitucional tales como la aplicación de una
Ejecutoria Suprema”

Por otro lado, y sin perjuicio del tema tratado en el presente punto, corresponde
señalar que el TC en diversas sentencias declaró la nulidad de las sentencias
recurridas a través de las cuales se impuso la prisión preventiva, en mérito a que
no se realizó un debido emplazamiento y por tanto se vulneró el derecho al debido
proceso y a la defensa, reconocidos constitucionalmente. En esa línea, se
procede a citar algunas de dichas sentencias:

Sentencia de fecha 07 de Enero de 2016, Expediente N° 01926-2016-

PHC/TC
“El Tribunal Constitucional ha declarado que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda vulnerado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los
medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e
intereses legítimos. Dicho derecho tiene una doble dimensión: una material,
referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa
desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la
comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, que supone el
derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un
abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. En el
presente caso, de los hechos denunciados se aprecia una presunta
vulneración e los derechos al debido proceso y la defensa. En efecto, se
verifica que para asistir a la audiencia de prisión preventiva de fecha 20 de
junio de 2014 se omitió notificar tanto a la emplazada como a su abogado
defensor.”

pág. 66
7.- Criterio reciente del TC en la sentencia expedida en el 2018

I. Caso Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón

Es pertinente hacer mención especial a la sentencia del expediente N ° 04780-2017-

PHC/TC y el expediente N° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado), la cual versa sobre
el caso llevado contra Ollanta Humala y Nadine Heredia, dado su importancia
mediática, jurídica y social, en los términos que se desarrollan.

Al respecto, es importante recalcar que como ha reconocido el propio TC 45, la

judicatura constitucional no es competente para determinar la configuración de los
presupuestos legales que legitima la adopción de la prisión preventiva (función del
juez penal) sino su atribución se encuentra en verificar si estos presupuestos
concurren y que la imposición de la medida sea subsidiaria, excepcional y
proporciona con los fines que se persigue.

Si bien es cierto, conforme se ha venido desarrollando en el presente trabajo, el TC

ha tenido a lo largo de los años criterios uniformes respecto a la adopción de la
medida restrictiva a la libertad como es la prisión preventiva, señalando que se
requiere que concurran los presupuestos del 268° del Código Procesal Penal, se
elabore un test de proporcionalidad y que la decisión se encuentre debidamente
motivada. Ahora bien, en la mayoría de los casos revisados, el TC ha señalado un
escasa precisión y desarrollo elementos que permitan al juez penal y al fiscal tener
la convicción que se configuran los supuestos contemplados en lo que la doctrina
denomina “periculum in mora”, siendo ello, una falencia y una necesidad urgente de
la sociedad y la población carcelaria.

45
A modo ilustrativo, se tiene el fundamento jurídico doce (12) de la resolución recaída en el expediente N° 349-2017-
PHC/TC, donde señala:

“12. (…) la judicatura constitucional no determina ni valora los elementos de convicción que vinculan al procesado
con el hecho imputado, o de aquellos que configuran el peligro procesal, sino verifica que su motivación resulte
mínimamente suficiente a efectos de validar la imposición de la medida cautelar de la libertad personal, pues una
eventual ausencia de motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del
Código Procesal Penal convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho de la
motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución.”

pág. 67
No obstante ello, en el caso Humala y Heredia, el TC en la sentencia materia de
análisis so pretexto de corroborar que los presupuestos legales concurran en el caso
en concreto, ha incorporado “nuevas reglas” – las cuales, si bien no tiene el carácter
de un presente vinculante, dado el nivel de su aplicación serán de observancia para
todos los jueces penales y constitucionales del país – que podrían ser utilizadas a
futuro.

En esa línea, en la referida sentencia, el TC ha desarrollado la firmeza

sobreviniente, la motivación cualificada, el requisito de reconocimiento de audios, la
evaluación del literal 5 del artículo 269° del CPP, y por último ha emitido
pronunciamiento acerca de si adulterar al grafía configura un supuesto de
obstaculización.

1. “Firmeza Sobreviniente”

Así, en la sentencia sub examine, el TC innovó e incorporó la figura de la

“firmeza sobreviniente”, dado que el Código Procesal Constitucional
estipula como requisito de procedibilidad que las resoluciones tengan la
calidad de firme, amparándose en los siguientes fundamentos jurídicos:

“21. Cabe manifestar que el caso del cumplimiento sobreviniente de la

firmeza de las resoluciones impugnadas, no constituye una excepción
a la regla de firmeza, sino una interpretación complementaria a dicha
regla en aplicación de los principios pro actione y pro homine, pues no
cabe duda que la intervención de la jurisdicción constitucional en la
revisión de resoluciones judiciales es de carácter subsidiaria y que
solo se activa si existe una resolución judicial firme.
(…)
23. Al respecto, este Tribunal Constitucional considera necesario
expresar que la opción de rechazar la demanda en virtud de la
ausencia de firmeza de las resoluciones cuestionadas a la fecha de

pág. 68
 interposición de la demanda, es una respuesta constitucional, legal y
válida en términos procesales, siempre que al momento de adoptar
dicha decisión, la respuesta al recurso impugnatorio aún se encuentre
pendiente; sin embargo, dicha opción frente al cambio de condición de
la resolución impugnada de pendiente a definitiva —durante el trámite
de un proceso constitucional—, deja de responder a un criterio
constitucional y pasa a ser solo una respuesta legal que no observa
los fines esenciales de los procesos constitucionales y privilegia las
formas procesales por encima de la tutela procesal que merece el
derecho a la libertad individual y sus derechos conexos invocados, lo
cual a todas luces evidenciaría una respuesta contraria al principio de
informalidad procesal cuya máxima expresión se desarrolla a través
del hábeas corpus.” (Subrayado agregado).

Como critica a lo señalado en la sentencia del TC, se tiene que mencionar

que dicha figura desnaturaliza claramente la exigencia de firmeza exigida
por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, posibilitando así que
los solicitantes puedan recurrir sin ejercer los medios impugnatorios fijados
en la norma, a la sede constitucional recurriendo todo tipo de resolución
que, según ellos, vulnere la libertad. Señalado lo anterior, también se
genera una vulneración al carácter residual y excepcional que poseen este
tipo de procesos constitucionales.

2. Motivación Cualificada

En la sentencia materia de análisis, se advierte un cambio de posición del

TC al exigir que la motivación sea cualificada, conforme se desprende de
los siguientes fundamentos jurídicos:

35. En reiterada jurisprudencia se ha precisado que la prisión

preventiva se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y
proporcionales para su dictado […] En ese sentido, la resolución

pág. 69
judicial firme que decreta la prisión preventiva debe cumplir con la
exigencia de la debida motivación de las resoluciones judiciales, en la
que se pueda verificar en forma clara y fundándose en evidencias
sólidas cuáles son las razones que llevaron a su dictado (Cfr.
Sentencia 01951-2010-PHC/TC, fundamento 5, Sentencia 01680-
2009-HC, fundamento 21).

36. Así, también se ha señalado que en el caso de la prisión

preventiva, "la exigencia de la motivación en la adopción o el
mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión
judicial, a la vez que permite evaluar si el juez penal ha obrado de
conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional
[…].
38. De ahí que toda resolución judicial que ordene una prisión
preventiva requiera de una especial motivación que demuestre de
modo razonado y suficiente que ella no solo es legal, sino
proporcionada y, por consiguiente, estrictamente necesaria para la
consecución de fines que resultan medulares para el adecuado
desarrollo del proceso.
(…)
57. En esa línea de pensamiento, una cosa es respetar los márgenes
de valoración que son propios de la jurisdicción ordinaria, y otra, muy
distinta, es que so pretexto de tal resguardo, la jurisdicción
constitucional permita que los argumentos que vierta la jurisdicción
ordinaria en el despliegue de sus respectivas funciones, resulten
manifiestamente contrarios al contenido constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales. Esto último, desde luego, no es de
recibo.
(…)
59. […] A consideración de este Tribunal, la argumentación esbozada
por la Sala emplazada para no valorar las pruebas de descargo,
resulta patentemente inconstitucional, pues ha terminado afirmando
que en el espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no el

pág. 70
 dictado de una prisión provisional —medida cautelar limitativa de la
libertad personal—, solo deben tenerse en cuenta los elementos de
juicio que se hayan aportado con miras a justificar dictarla, pero no
aquellos que se aporten con la pretensión de justificar su rechazo, lo
cual a todas luces, resulta lesivo del derecho a probar, componente
del debido proceso.
(…)
64. Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional considera que
los jueces penales al momento de evaluar los nuevos elementos de
convicción de un pedido de revocatoria del mandato de
comparecencia por el de prisión preventiva, deben necesariamente
valorar todos y cada uno de los elementos presentados no solo por el
Ministerio Público, sino también por la defensa técnica de los
procesados, esto a fin de justificar de manera razonable la presunta
existencia de elementos que permitan razonablemente vincular al
procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un proceso
penal, a razón de salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la
prisión preventiva es una medida temporal y no definitiva de la
dilucidación de la responsabilidad penal. (Subrayado agregado).

De los fundamentos jurídicos glosados, se puede desprender dos puntos

de análisis. El primero, que si bien estimó que la incorporación de dicha
regla -la valoración de todos los elementos de cargo como de descargo,
tesis que un sector de la doctrina defiende, como es el caso del profesor
Asencio Mellado – a nivel de análisis del TC es correcta, pues como
garante de los derechos fundamentales tiene el deber de vigilar que las
decisiones optadas por la judicatura ordinaria se encuentren a derecho,
también se establece una delgada línea que podría implicar una
vulneración al Principio de corrección funcional - el cual de acuerdo a
Hesse46 : “Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su
labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el

46
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.

pág. 71
 Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales,
de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.” No desvirtuar funciones y competencias
implica mantener las competencias constitucionales de los órganos
previstos por la Constitución. Sin embargo, ocurrido un conflicto de
derechos fundamentales, prevemos que un derecho deberá ceder a favor
del otro. En otros términos, no le restamos competencias al órgano
constitucional sino simplemente las mismas ceden en forma temporal
ante el conflicto constitucional.” - dado que representa una evidente
vulneración a la competencia de los jueces penales.

Asimismo, se denota que, siguiendo esta regla, los jueces penales tienen
el deber de valorar y motivar cada uno de los elementos que obran en el
requerimiento de prisión preventiva, lo cual no se condice con los
reiterados pronunciamientos que ha expedido el TC donde únicamente
requerían que la motivación sea “suficiente” y “razonada”.

Y el otro punto, es que no se ha tomado en cuenta que la prisión

preventiva tiene un carácter “cautelar” y por ende, solo requiere – como
hemos desarrollado anterior – que existan graves y fundando elementos
de convicción de la comisión del delito y su relación con el procesado, es
decir que no requiere de la consolidación probatoria; sin embargo, ahora
se ha elevado el estándar de la dicha presunción hasta el punto de
convertirse en una premisa cierta.

3. Sobre la exigencia de pasar por un “reconocimiento” en el medio

probatorio de audios o escuchas telefónicas

Prosiguiendo el análisis, se advierte que, como se ha venido señalando

el TC ha elevado el estándar de la prueba, al punto inclusive de exigir
que cuando se trate de audios se realice un reconocimiento por parte del

pág. 72
imputado o que estas en otro proceso hayan sido validadas, para que
produzcan la certeza de su origen.

80. El ámbito en el que corresponde ejercer con el máximo rigor el

control de constitucionalidad, es en el de las razones, siempre
necesarias para dictar una prisión preventiva, vinculadas con el
denominado peligro procesal, es decir, las que pretenden justificar la
verificación del requisito establecido en el literal c) del artículo 268 del
Código Procesal Penal, a saber, que pueda colegirse razonablemente
que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
(…)
88. En efecto, de una interpretación sistemática de los artículos 189,
inciso 3, y 190 del referido código, deriva que cuando se trate de voces
en audios ellas deberán pasar por un reconocimiento en el que deberá
estar presente el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la
Investigación Preparatoria. Y el artículo VIII, inciso 1, del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, "Todo medio de prueba será
valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo".
(…)
91. Así, el juez emplazado paradójicamente no consideró necesario el
reconocimiento de los audios por parte del investigado, su defensa y
del resto de supuestos intervinientes, dando por sentado que son ellos
quienes intervienen en la conversación. Evidentemente, se trata de un
razonamiento violatorio del derecho de defensa (artículo 139, inciso
14, de la Constitución Política) y del derecho a la debida incorporación
de la prueba como manifestación del debido proceso (artículo 139,
inciso 3, de la Norma Fundamental).
(…)
96. Teniendo en cuenta esto y en términos constitucionales ¿es
posible justificar ese presunto riesgo razonable (de obstaculización),
no en un hecho probado, sino en un hecho que, a su vez, es solo

pág. 73
 razonable asumir que puede haberse producido? Responder esta
pregunta es fundamental, puesto que el juez y la Sala no han
presumido el riesgo de que el investigado influya en testigos como
resultado de haberse probado que antes lo ha hecho, sino, han llegado
a la conclusión de que esta es una conducta que puede presumirse en
el investigado, basados en una presunción no probada pero razonable,
presentada en otro proceso judicial. Es decir, y para decirlo en una
frase, han basado su sospecha razonable en otra sospecha
razonable”. (Subrayado agregado)

De lo glosado precedentemente, se tiene que como cuestionamiento a lo

esbozado por el TC, que ha realizado la interpretación de un precepto
procesal netamente de materia penal, el cual es en su texto es claro y
señala que la audiencia de reconocimiento se dará a cabo solo cuando
sea necesario (artículo 189.1 del Código Procesal Penal)

Cabe añadir que incluso admitiéndose dicho estándar, no debería ser

aplicable al caso analizado por el TC, sino únicamente a los siguientes
casos después de la emisión de la referida sentencia.

4. Sobre la facultad de distorsionar la grafía durante la pericia

ordenada

Continuando con el análisis de la mencionada sentencia, el TC ha

reconocido que no constituye un elemento a ser considerado como
conducta obstruccionista, el tratar de adulterar la grafía durante la
diligencia practicada de oficio, conforme se señala:

“107. Con relación al comportamiento de haber tratado de falsear su

puño gráfico, el juez penal lo considera dicha conducta como
obstruccionista, dado que, al realizarse la pericia, ella trató de falsear
su puño gráfico.

pág. 74
 (…)
111. No se aprecia ninguna necesidad apremiante de encarcelar a una
persona por no declarar conforme a la verdad, por haber tenido
conductas que no se acerquen a ella, o, en el caso concreto, por haber
distorsionado su grafía.

En relación a ello, el TC ha precisado que las conductas o declaraciones

que no se aproximen a la verdad no pueden ser interpretadas como un
peligro de obstaculización que justifique la dación de la medida cautelar;
en este punto, coincidimos plenamente, dado que – como se ha
señalado precedentemente – al imputado le asiste el derecho de guardar
silencio o de no autoincriminación. No obstante ello, el TC no tuvo
consideración que el denominado erróneamente “derecho a mentir”
puede ser ejercido buscando trasladar la responsabilidad a terceros u
ocultando información relevante al caso, lo que sin duda genera una
desviación del proceso penal.

5. SOBRE LA PERTENENCIA DEL IMPUTADO A UNA ORGANIZACIÓN

CRIMINAL

En este punto, el TC citando la Casación N° 626-2013 Moquegua ha

señalado lo siguiente:

“116. En la Casación 626-2013, la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema ha razonado del modo siguiente: "la pertenencia o
integración de un imputado a una organización delictiva o banda es un
criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la
existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga
como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras
organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a
generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y
para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, 'compra',
muerte de testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste

pág. 75
 la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida"
(fundamento 57).
117. A pesar de lo sostenido en la referida Casación, existe una amplia
coincidencia tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, en el sentido
de que los argumentos relacionados con la supuesta comisión de un
delito por parte de una persona, con prescindencia de su gravedad, no
pueden justificar por sí solos el dictado de una medida de prisión
provisional (Cfr. Sentencia 1091-2002-HC/TC, fundamento 9, entre
otras).
(…)
122. En definitiva, pues, sostener que pueda bastar la gravedad de la
pena y los indicios de pertenencia a una organización criminal para
justificar una orden preventiva de prisión, es violatorio de los derechos
fundamentales a la presunción de inocencia y a la libertad personal.
Este Tribunal considera que pueden ser elementos que contribuyan a
presumir el peligro procesal (ya sea de peligro de fuga o de
obstaculización probatoria), pero por sí solos no son suficientes. De
ahí que se discrepe de lo sostenido en el Fundamento 54 in fine de la
Casación 626-2013 ("en ciertos casos solo basta la gravedad de la
pena y [la imputación de pertenencia a una organización criminal] para
imponer [prisión preventiva]"), por tratarse de una afirmación reñida
con la Constitución.” (Subrayado agregado)

Reanudando el análisis, si bien el artículo 269 en su inciso 5, establece como

presupuesto para calificar el peligro de fuga que el imputado pertenezca a una
organización criminal, ello – conforme a la sentencia mencionada – debe ser
una condición probada toda vez que sobre los imputados recae la presunción
de inocencia. En este punto, el criterio adoptado por la mayoría de miembros
del TC es bastante cuestionable dado que los miembros de organización
criminales no operan con la sencillez de los delincuentes comunes, valiéndose
muchas veces de su posición de poder y detrás de las sombras para posibilitar
la sustracción de los procesados de la justicia a fin de resguardar sus propios
intereses. En ese entender de la realidad, exigir que previamente se haya
encontrado responsables de participar a una organización criminal que si bien

pág. 76
 respeta la presunción de inocencia, es casi materialmente imposible, ya que
como se ha dicho anteriormente en el país las posibilidades de salir de él sin
pasaporte y eludiendo los controles migratorios es muy frecuente.

De lo antes expuesto, se ha elaborado el siguiente cuadro resumen, conteniendo

las principales “novedades” en ella establecida:
Nuevas reglas jurisprudenciales sobre prisión preventiva
Antes del caso Humala y Heredia
En atención a lo estipulado en el artículo 4°
del Código Procesal Constitucional, es un
requisito de procedibilidad que la resolución
tenga la calidad de firme.
En constantes pronunciamientos del TC, se
requería que el mandato de prisión preventiva
contenga una motivación “suficiente” y
“razonada”.
No se establecía ningún requisito para la
utilización de audios respecto de teléfonos
intervenidos legalmente como medio
probatorio de la comisión del delito o como
A partir del caso Humala y Heredia
Se ha introducido, esencialmente, en el
fundamento jurídico N° 21, que es posible
admitir en vía constitucional la acción de
Habeas Corpus pese a que dicha resolución
no tenga la calidad de firme en aras del
principio pro actione y pro homine. Además,
el juez constitucional deberá tomar en cuenta
que si al momento de interponer la demanda,
la resolución no se encontrara firme, por el
paso del tiempo podría adquirir firmeza
sobrevenida.
En el fundamento jurídico N° 64, se ha
elevado el estándar de la motivación, dado
que: “[…] deben necesariamente valorar
todos y cada uno de los elementos
presentados no solo por el Ministerio Público,
sino también por la defensa técnica de los
procesados”; es decir, que actualmente para
dictar una prisión preventiva la motivación
tiene que ser cualificada de todos los medios
probatorios de cargo y descargo obrantes en
el requerimiento.
Así, en el fundamento jurídico N° 88, el TC ha
señalado que el estándar de la prueba
requerido para audios donde se encuentra
recogida la presunta voz del imputado, debe
necesariamente y previamente reconocida

pág. 77
medio que permita sustentar un accionar que por el autor; ello, con la finalidad de darle la
busque obstaculizar el aparato judicial. calidad de “medio probatorio de convicción”.
En atención a la Casación 626-2013 EN el fundamento jurídico N° 122, ha
Moquegua, los fiscales cuando solicitaban y señalado que para que se cumpla el supuesto
los juzgados penales cuando decidían la recogido en el inciso 5 del 269° del CPP,
adopción de la medida cautelar, solo deberán debe encontrarse probado (condenado) la
contar con graves elementos que permitan pertenencia del imputado a una organización
inferir la pertenencia a una organización criminal.
criminal.
En base a lo dispuesto en el 270° del CPP, En el fundamento jurídico N° 111, el TC ha
cuando un imputado intenta entre otros, reconocido que es derecho del imputado a no
evadir, suprimir, obstaculizar o desviar la auto incriminarse a tal punto que pretender
administración de justicia, dicho accionar adulterar al grafía durante la práctica de una
será valorado como una conducta pericia, no evidencia un ánimo
obstruccionista. obstruccionista.

pág. 78
8. CONCLUSIONES

1. Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, se buscó

disminuir el encarcelamiento durante un proceso ordinario a un imputado, si
bien ello se ha reducido, no se aprecia un gran cambio, toda vez que muchos
casos la prisión preventiva es impuesto en mérito a la presión social.

2. La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal que tiene

como finalidad asegurar el resultado del proceso penal, siendo una medida
excepcional, subsidiaria y proporcional con el fin que persigue. La norma
penal contempla los presupuestos para la adopción de dicha medida, los
cuales deben concurrir.

3. A fin de disminuir ello, y evitar la arbitrariedad de la prisión preventiva, el

Tribunal constitucional ha desarrollado diversos criterios, entre los cuales, el
principal sería la debida motivación de cada presupuesto contemplado en el
NCPP, por parte del juez o juzgado, según corresponda, al momento de
dictaminar al presión preventiva.

4. De no cumplir con una debida motivación así como la configuración de los

presupuestos establecidos en la norma, la prisión preventiva deviene en
ilegitima dado que no existirían motivos racionales que la justifiquen; en otras
palabras, cualquier limitación al derecho de la libertad personal debe ser
proporcional al fin que se persigue y debe ser motivado. Así, cuando esta
medida cautelar se utiliza para satisfacer el sentimiento colectivo de
indignación, venganza o inseguridad, se convierte en un instrumento
desproporcionado, es por ello que el juez debe evaluar lo presupuestos y
disposiciones contempladas en la norma antes citada.

pág. 79
5. En reiterada jurisprudencia, el TC ha precisado que la prisión preventiva tiene
un carácter de ultima ratio y se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado.

6. Conforme a los criterios contenidos en al sentencias referidas en el presente

trabajo, el Tribunal Constitucional señala que todo presupuesto del artículo
268 del Nuevo Código Procesal Penal debe contar con motivación. Asimismo,
señala que el literal c) del referido marco normativo se divide en los peligros
procesales de fuga y de obstaculización.

7. Así como señala José María Asencio Mellado y José Luis Castillo Alva, a
través de la obra “Colaboración Eficaz, Prisión Preventiva y Prueba”, es
necesario reflexionar respecto de que la posibilidad de que no sea la autoría
del delito lo que empuja al imputado a huir, sino el miedo a ser sometido a la
prisión preventiva sin poder defenderse. De ser así, y si la prisión preventiva
no existiera, el imputado no tendría motivos para huir, al menos, hasta el
momento inmediatamente previo a la condena, pues su máximo interés sería
el de defenderse.

8. A través de este trabajo se coincide con lo señalado por Gonzalo Del Río
Labarthe el TC no desarrolla estos conceptos que considera fundamentales
en la valoración del peligro de fuga, tales como la gravedad de la pena a
imponerse, la facilidad para salir del país, así como el comportamiento del
procesado.

9. En la sentencia recaída en los expedientes acumulados N ° 04780-2017-

PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC, el TC incorporó al caso en concreto, las
siguientes reglas – las cuales pueden ser extrapoladas, teniendo en cuenta la
naturaleza particular del caso:

pág. 80
Nuevas reglas jurisprudenciales sobre prisión preventiva
Antes del caso Humala y Heredia A partir del caso Humala y Heredia
En atención a lo estipulado en el artículo 4° Se ha introducido, esencialmente, en el
del Código Procesal Constitucional, es un fundamento jurídico N° 21, que es posible
requisito de procedibilidad que la admitir en vía constitucional la acción de
resolución tenga la calidad de firme. Habeas Corpus pese a que dicha
resolución no tenga la calidad de firme en
aras del principio pro actione y pro homine.
Además, el juez constitucional deberá
tomar en cuenta que si al momento de
interponer la demanda, la resolución no se
encontrara firme, por el paso del tiempo
podría adquirir firmeza sobrevenida.
En constantes pronunciamientos del TC, se En el fundamento jurídico N° 64, se ha
requería que el mandato de prisión elevado el estándar de la motivación, dado
preventiva contenga una motivación que: “[…] deben necesariamente valorar
“suficiente” y “razonada”. todos y cada uno de los elementos
presentados no solo por el Ministerio
Público, sino también por la defensa
técnica de los procesados”; es decir, que
actualmente para dictar una prisión
preventiva la motivación tiene que ser
cualificada de todos los medios probatorios
de cargo y descargo obrantes en el
requerimiento.
No se establecía ningún requisito para la Así, en el fundamento jurídico N° 88, el TC
utilización de audios respecto de teléfonos ha señalado que el estándar de la prueba
intervenidos legalmente como medio requerido para audios donde se encuentra
probatorio de la comisión del delito o como recogida la presunta voz del imputado,
medio que permita sustentar un accionar debe necesariamente y previamente
que busque obstaculizar el aparato judicial. reconocida por el autor; ello, con la finalidad
de darle la calidad de “medio probatorio de
convicción”.

pág. 81
En atención a la Casación 626-2013 EN el fundamento jurídico N° 122, ha
Moquegua, los fiscales cuando solicitaban señalado que para que se cumpla el
y los juzgados penales cuando decidían la supuesto recogido en el inciso 5 del 269°
adopción de la medida cautelar, solo del CPP, debe encontrarse probado
deberán contar con graves elementos que (condenado) la pertenencia del imputado a
permitan inferir la pertenencia a una una organización criminal.
organización criminal.
En base a lo dispuesto en el 270° del CPP, En el fundamento jurídico N° 111, el TC ha
cuando un imputado intenta entre otros, reconocido que es derecho del imputado a
evadir, suprimir, obstaculizar o desviar la no auto incriminarse a tal punto que
administración de justicia, dicho accionar pretender adulterar al grafía durante la
será valorado como una conducta práctica de una pericia, no evidencia un
obstruccionista. ánimo obstruccionista.

pág. 82
 BIBLIOGRÁFIA

Normas

 Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

 Ley N° 9024, que aprobó el Código de Procedimientos Penales.
 Decreto Legislativo N° 957 que promulga el Nuevo Código Procesal Penal.
 Decreto Legislativo N° 638, que aprobó el Código Procesal Penal.
 Resolución Administrativa Nº 095-2004-P-TC, que aprueba el Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional.

Libros, monografías

 ASENCIO MELLADO, José María, “Derecho procesal penal”, 3ª edición,

Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pág. 138
 BOROWSKI, “La estructura de los derechos fundamentales en Serie de
Teoría Jurídica y Filosofía del derecho N° 25”, Bogotá: Universidad externado
de Colombia, 2003, pág. 130 y 131.
 CALAMENDREI, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las
providencias cautelares, Lima: Ara, 2005, 44 y 45
 CAFFERATA NORES, José. Medidas de coerción en el nuevo Código
Procesal Penal de la nación. De Palma, 1992, pág. 3.
 DE LA JARA, Ernesto - CHÁVEZ TAFUR, Gabriel – RAVELO, Andrea–
GRÁNDEZ, Agustín– DEL VALLE, Oscar– SÁNCHEZ, Liliana; “La prisión
Preventiva en Perú: ¿Medida Cautelar o Pena Anticipada?”; Instituto de
Defensa Legal.
 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo “La prisión preventiva en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”, pág. 100
 GALLO, Orlando J. “La justicia constitucional”. En: Curso de Derecho
Constitucional IV. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 348.

pág. 83
  GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo, La prisión provisiona, Navarra:
Thomson Aranzadi, 2004, pág. 64.
 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier,”Proceso Penal Comentado”, Editorial Jurídica
Continental, Sexta Edición, San José, 201.
 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “Prisión Preventiva. Límites
Constitucionales”. Lima, 2016, Grijley, pág. 207.
 MONROY GÁLVEZ, Juan, “El Juez Nacional y la Medida Cautelar,” en La
Formación del Proceso Civil Peruano, 2a edición (Escritos Reunidos) (Perú:
Palestra, 2004) pág. 43.
 MARTÍNEZ BOTOS, “Medidas Cautelares” Edición Universidad, 1990,
Buenos Aires.
 MONTERO AROCA, Juan, “Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal”, 13ª
edición, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pág. 465 y 466.
 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal.
1ª edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 712.
 ROBERT, Alexy,. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En:
Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho. Alicante, 1988, p. 143.
 RODRÍGUEZ GÓMEZ, Edgardo. “¿Crisis de la ley?, principios
constitucionales y seguridad jurídica”. En: Universitas: revista de filosofía,
derecho y política. Nº 3, Madrid, 2006, pp. 33-34
 ROXIN, Claus, “Derecho Procesal Penal. Traducción”, 25ª edición alemana
de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 257.
 SAN MARTÍN CASTRO, César, “Derecho Procesal Pena”, Lima 2015,
Inpeccp, pág.462, 444.

Sentencias del Tribunal Constitucional contenidas en los siguientes

expedientes

 Expediente N° 00345-2018-PHC/TC
 EXP N ° 04780-2017-PHC/TC EXP N ° 00502-2018-PHC/TC

pág. 84
 Expediente N° 349-2017-PHC/TC.
 Expediente N ° 03536-2017-PHC/TC
 Expediente N° 1807-2016-PHC/TC.
 Expediente N° 04096-2016-PHC/TC.
 Expediente N° 01926-2016-PHC/TC
 Expediente N° 6074-2015-PHC/TC.
 Expediente N° 2473-2015-PHC/TC.
 Expediente N° 04163-2014-PHC/TC.
 Expediente N° 03223-2014-PHC/TC.
 Expediente N° 1133-2014- PHC/TC.
 Expediente N° 853-2014-PHC/TC.
 Expediente N° 02023-2014-PHC/TC.
 Expediente N° 00987-2014-PA/TC.
 Expediente N° 8562-2013-PH/TC.
 Expediente N° 1480-2006-AA/TC.
 Expediente N° 012-2006-AI.
 Expediente Nº 4107-2004-HC/TC.
 Expediente Nº 0030-2004-AI/TC.
 Expediente N° 0808-2002/HC.

pág. 85