1084.

DERECHOS DEL DETENIDO

En alguna clase escuche a un maestro experto en el sistema que además capacita en el mismo y lo hace a
Oficiales de Policía que los derechos que se leen al detenido son los derechos del detenido del artículo
152 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Pues no, no son esos derechos los que se deben
leer al detenido sino lo que hemos dicho anteriormente. ¿Qué importancia tienen los derechos del
artículo 152 del CNPP?

Si resumimos los derechos del imputado al ser detenido (1) por qué se le detiene; (2) qué delito se le
atribuye; (3) qué prueba existe en su contra; (4) que tiene derecho a contar con un abogado; (5) y que
tiene derecho a comunicarse, entendemos que los del 152 son derechos que debe disfrutar el detenido,
cuando está detenido, por parte de las autoridades que lo han detenido y, por ende se llaman derecho que
le “asisten”. La violación de estos derechos ha exigido a los Jueces revisar la detención del imputado
también cuando se ha dado una orden del Ministerio Público (caso) urgente y aún cuando la orden la ha
hecho un Juez (orden de aprehensión y/o comparecencia). Da pena pero hay una tendencia de ciertos
policías de “lucirse” contra el detenido y agredirlo, entrevistarlo, sacarle información, amenazarlo, etc.

El artículo 152 dispone que “las autoridades que ejecuten una detención por flagrancia o caso urgente
deberán asegurarse de que la persona tenga pleno y claro conocimiento del ejercicio de los derechos
citados a continuación, en etapa del período de custodia:
(1) El derecho a informar a alguien de su detención; 

(2) El derecho a consultar en privado con su Defensor; 

(3) El derecho a recibir una notificación escrita que establezca los derechos establecidos en las
fracciones anteriores y las medidas que debe tomar para la obtención de asesoría legal; 

(4) El derecho a ser colocado en una celda en condiciones dignas y con acceso a aseo personal;
(5) El derecho a no estar detenido desnudo o en prendas íntimas; 

(6) Cuando, para los fines de la investigación sea necesario que el detenido entregue su ropa, se le
proveerán prendas de vestir, y 

(7) El derecho a recibir atención clínica si padece una enfermedad física, se lesiona o parece estar
sufriendo de un trastorno mental.

Un oficial de policía que no tenga la capacidad humana de comprender estos derechos –lo que exige
igualmente al abogado defensor, al fiscal del Ministerio Público, al Asesor Jurídico, a las mismas
víctimas y ofendidos-, no tienen capacidad (vocación) de ser policías, aún cuando reciban capacitación o
sean obedientes a las órdenes y mandatos.
1083. DERECHOS AL SER DETENIDO
Unos son los derechos del detenido y otros los derechos del imputado al ser detenido. De hecho, antes de
ser detenido la persona igualmente tiene derechos, por ejemplo, en los casos de “arresto”; “inspección”
y/o “retención temporal” por investigación. Cuando todo esto ocurre, los ciudadanos saben que fuera de
su casa tienen libertad de tránsito y, como tal, todos los derechos de una persona libre. (Cfr: art. 11 CP)

Sin embargo, cuando se ha cometido un delito es posible la aprehensión, detención, retención, registro.
He dicho arriba que, en parte, la policía maneja un “principio de culpabilidad” que le obliga a exigir que
“nadie se mueva” cuando ha ocurrido un delito, especialmente cuando se trata de un lugar cerrado,
particular y distintamente cuando se trata de un lugar abierto. No se olvide, en estos casos, las
obligaciones policiales a las que nos hemos referido conforme a los artículos 132, IV y VIII y 290, I). Se
puede reconstruir la frase: “todos son sospechosos hasta que se descubra el verdadero imputable”. Como
dije, dejar salir de una habitación, dejar que las personas se movilicen en carretera, etc., es dejar que se
vaya el posible autor, es posible que el posible autor saque el arma homicida, etc.

Pues bien, esa libertad disminuida o limitada o seccionada o impedida permite, la libertad total cuando la
persona ha salido de sospecha, especialmente cuando se ha detenido a un posible autor o partícipe. Este
tiene, a partir de ese momento, sus derechos. ¿Qué derechos son? México ha entregado a los policías
unas hojitas con una lista de derechos que el detenido nunca escucha y que el mismo oficial que lee no
entiende. Es la “pantomima” de la lectura de los derechos.

El imputado, una vez detenido, tiene derecho a que se le diga por qué se le detiene, por qué hecho se le
detiene, qué delito es ese hecho. Luego, tiene derecho a conocer qué prueba lo involucra o relaciona con
ese hecho. Este primer cuadro exige, entonces, el derecho de tener un abogado defensor en ese momento
o durante ese momento, comunicarse con él, ser atendido por el abogado defensor a través de su celular
y que, mientras su abogado llega al lugar o, aún cuando no llegue, pueda estar comunicado y consultarle
las decisiones que se toman en el lugar del hecho. El abogado defensor asume el derecho de conocer
quién es el Fiscal de turno, si está o no presente, quién es el Oficial de la Policía de Investigación a cargo
por delegación, y, si fuera necesario, preguntar a uno u otro sobre la situación de su cliente.

De inmediato el imputado tiene el principal derecho. Se trata del derecho de defensa material, esto es,
conocer la prueba de cargo y aportar, ofrecer o que se desahogue la prueba de descargo, no ser sacado
del lugar del hecho, esperar ahí, en el lugar, a su abogado y/o a sus padres, o a quien haya llamado para
saberse acompañado o asistido. Como no puede ser incomunicado tiene derecho a comunicarse o estar o
mantenerse comunicado con quien quiera o con su defensor para irle contando lo que ve y lo va pasando.
Finalmente, tiene derecho a informar dónde será trasladado, ante quien será trasladado, para qué será
trasladado.

Hay una frase muy común en México. "El detenido no puede comunicarse por el teléfono porque lo hace
para que lo rescaten sus amigos, cómplices, los del grupo. Una frase que ha permitido violar miles de
derechos del imputado. Hay, también una mala praxis, a la que ya nos hemos referido, y es que el
imputado es sacado del lugar y puesto a disposición del Ministerio Público. Una práctica viciada que
puede producir la nulidad de todas las actuaciones.
1082. DETENCIÓN Y DERECHOS
¿Se deben leer los derechos al detenido? Más que leer y violarlos es preferible leer y protegerlos. Es
más, que importa que no se lean si los derechos se respetan. Por su parte como la Constitución Federal
ha exigido la lectura de derechos y el registro de la detención, algunos abogados han considerado ilegal
la detención cuando no se han leído esos derechos y/o cuando no se ha registrado la detención.
¿Hasta donde los derechos? ¿Cuándo si y cuando no un derecho? Deberíamos responder que si el
derecho no puede ser otorgado es mejor no leerlos para no producir una falsa esperanza. El derecho
penal es, casi siempre, un lugar donde los derechos se leen y, luego, los derechos no pueden cumplirse
y/o no se respetan ni protegen.

¿Desde cuando un abogado defensor? La Constitución Política dispone cuando es detenido. Sin
embargo, pasan horas y hasta días sin que el abogado pueda hablar con su cliente y/o su cliente pueda
hablar por teléfono con su familia o ver a la misma. Especialmente, el derecho de libertad, el principio
de inocencia, como parte de ese derecho de defensa sin que se pueda cumplir o respetar en la mayoría de
los casos. Hoy el derecho penal exige cultura de libertad.

Me atrevo decir que el respeto de los derechos del imputado convence al mismo imputado de sus
derechos. En muchos países el imputado, en libertad, se fuga, porque todo el proceso desde la detención
ha sido violatorio de derechos. En otros, en muchos pocos países, la libertad hace que el propio
imputado asuma el proceso en libertad, lo enfrente y no se de a la fuga, confiando en la promesa de sus
derechos.

Cuando leemos, despacio, del arraigo, del auto de formal prisión, de la prisión preventiva oficiosa, de la
detención por delito grave violatoria del principio de inocencia, y que el juez pondrá en libertad siempre
y cuando esa libertad se pida –como decía la Constitución Política, antes de la reforma del 2008-,
entonces, uno se da cuenta que los derechos están en las normas pero que no son parte de la realidad del
proceso. Cuando uno se da cuenta que los funcionarios -aunque ganen el proceso laboral-, no podrán ser
reinstalados en sus puestos, no puede creer que existan derechos, porque esas disposiciones son
constitucionales, y es la Constitución Política la que ha producido esas violaciones legítimas.

Es posible que un funcionario celoso de otorgar y leer derechos sea el más peligro de la organización
para violar los derechos que ha leído.
1081. FORMAS DE DETENCIÓN CONSTITUCIONAL DE FLAGRANCIA POR INDICIO
Si admitimos que el indicio es un modo de señalar al imputado, es posible concluir que, desde la Ley, sin
que sea Inconstitucional, son posibles, las siguientes formas de detención legitima de un imputado por
delito en cuanto es señalado por el indicio.

Uno. Detención del imputado cuando, sin ser visto por la víctima, es señalado por un testigo que ve los
objetos (indicios) que indica la víctima.
Dos. Detención del imputado cuando, sin ser visto por la víctima, es señalado por un ofendido que indica
cuáles son los objetos (indicios) de que la víctima se queja.
Tres. Detención del imputado cuando, inmediatamente despuÉs de cometido el hecho, es señalado y
detenido traNsportando los objetos del delito
Cuatro. Detención del imputado cuando, inmediatamente despuÉs de cometido el hecho, es señalado y
detenido con los instrumentos del delito
Cinco. Detención del imputado cuando, inmediatamente despuÉs de cometido el hecho, es señalado y
detenido con productos del delito.
Seis. Detención del imputado, cuando se escuchan voces o gritos propios de que se comete un delito y el
imputado es visto salir del lugar con objetos, bienes, productos, instrumentos o marcas que lo involucran
en el hecho delictivo.
Siete. Detención del imputado cuando, personas cercana al imputado, a la víctima, o un vecino escucha
gritos de auxilio e informa y es detenido por la policía o un testigo con objetos, bienes, productos,
instrumeNtos o marcas que lo relacionan con los gritos.
Ocho. Detención del imputado cuando, personas anónimas por teléfono o por cualquier otro medio
informa que en un sitio cercano se escuchan gritos que se esta cometiendo un delito y es detenido por la
policía o un testigo con objetos, bienes, productos, instrumentos o marcas que lo relacionan con los
gritos
Nueve. Detención del imputado cuando, mediante una alarma automática se produce aviso de
emergencia y la policÍa detiene al imputado saliendo del lugar con objetos, bienes, productos,
instrumentos o marcas que lo relacionan con el aviso de emergencia.
Diez. Detención del imputado cuando, al caminar, se observa entre sus pertenencias objetos, bienes,
productos, instrumentos o marcas que lo relacionan con un delito que pone en peligro esos objetos,
bienes, productos, instrumentos o marcas.
Once. Detención del imputado cuando, al conducir su vehículo se observa en el mismo personas en
riesgo de su vida, su integridad o su libertad personal.
Doce. Detención del imputado cuando, en su casa de habitación, oficina, o local se observa en la misma
personas en riesgo de su vida, su integridad o su libertad personal.

Diez situaciones de flagrancia y doce situaciones indiciarias –que pueden ser más-, que nos colocan ante
el párrafo quinto del artículo 16 de la Constitución Política, esto es, que cualquier persona puede detener
al indiciado en el momento en que, por tener, a la persona, los objetos, los instrumentos, los medios, los
bienes, los productos, las señas, las marcas, (los indicios) se determina que está o ha cometido un delito.

Veintidós situaciones que nos permiten detener. Veintidós situaciones que pueden darse o no darse en
flagrancia, esto es, en el momento. Veintidós situaciones que, al no darse en flagrancia exigen la
existencia de un hecho que constituye delito y la existencia de algún indicio que señale al detenido como
probable autor de ese hecho delictivo. Si leemos literalmente el texto de la Constitución Política
podemos concluir que no ha dicho, nunca, que solo se puede detener en flagrancia de delito, sino que,
además de la flagrancia, puede hacerse inmediatamente después si hay indicios que demuestran la
participación.
1080. ¿CUÁNTAS FORMAS DE DETENCIÓN CONSTITUCIONAL EN FLAGRANCIA?
Luego de estudiar todos los distintos supuestos constitucionales y legales del problema de la detención,
la necesidad de que la detención de un imputado sea legítima y, la influencia de la detención
inconstitucional e ilegal en los medios de prueba, es posible concluir que, desde la Ley, sin que sea
Inconstitucional, son posibles, las siguientes formas de detención legitima de un imputado por delito.

Uno. Detención del imputado en el momento en que está cometiendo un delito. (flagrancia)
Dos. Detención del imputado cuando, visto cometiendo el delito es perseguido material e
ininterrumpidamente, por el que lo vio cometer el delito.
Tres. Detención del imputado cuando, visto por la víctima cometiendo el delito es perseguido material e
ininterrumpidamente, por el que acudió a la llamada de la víctima.
Cuatro. Detención del imputado cuando, visto cometiendo el delito por un testigo es perseguido material
e ininterrumpidamente, por el mismo testigo.
Cinco. Detención del imputado cuando, visto por un testigo cometiendo el delito es perseguido material
e ininterrumpidamente, por el que acudió a la llamada del testigo presencial.
Seis. Detención del imputado cuando, visto por el ofendido (distinto a la víctima) cometiendo el delito es
perseguido material e ininterrumpidamente, por el mismo ofendido.
Siete. Detención del imputado cuando, visto por las cámaras de C4 cometiendo el delito es perseguido
por los oficiales de policía que en la calle siguen las indicaciones del oficial de policía que controla la
información del monitor, siempre que el control de las cámaras sea material e ininterrumpido.
Ocho. Detención del imputado cuando, visto cometiendo el delito por la cámaras de una empresa o
negocio comercial es perseguido por los oficiales de seguridad de la empresa o negocio comercial bajo
el control material e ininterrumpido del que controla las cámaras o el monitor.
Nueve. Detención del imputado cuando, visto cometiendo el delito por la cámaras de una empresa o
negocio comercial es perseguido por los oficiales de policía preventiva que han acudido al llamado de la
empresa y siguen las indicaciones del control material e ininterrumpido de quien maneja e informa desde
el monitor.
Diez. Detención del imputado cuando, sin ser visto por la víctima, es señalado por un testigo presencial.
1078. EL INDICIO LEGITIMA LA DETENCIÓN
Si la flagrancia legítima es la detención en flagrancia, todas las demás flagrancias son ilegítimas. ¿Cuál
flagrancia legitima la Constitución Política en el artículo 16? ¿Cuál flagrancia legitima el Código
Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 146? ¿Cuál flagrancia se legitima en el mismo Código
Procesal en el artículo 132, IV y/o 290, I?. ¡Interesante! La respuesta, porque existe norma
constitucional, debe darla la Constitución Política.

Me gusta definir la flagrancia en los artículos 132, IV, 290, I). De hecho, me parece que la mejor
definición de flagrancia son las consecuencias fácticas de esos dos incisos o fracciones. Conforme al
artículo 132, IV la policía debe detener “para evitar una agresión real, actual o inminente y sin derecho
en protección de bienes jurídicos de los gobernados a quienes tiene la obligación de proteger”. Conforme
al artículo 290, I, la policía o cualquier otra autoridad y los propios particulares pueden ingresar a una
casa de habitación o cualquier local cuando “sea necesario para repeler una agresión real, actual o
inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o más
personas”. Nótese en ambas fracciones la razón de flagrancia y, por ende, la razón de legitimidad de la
detención.


¿Qué situación legitima la Constitución Política? La Constitución Federal, en el artículo 16 legitima que
cualquier persona pueda detener al indiciado. Dice: “Cualquier persona puede detener al indiciado en el
momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido”. La
Constitución Política legitima, primero, que cualquier persona pueda detener. La Constitución Política
legitima la detención de cualquier persona en tres supuestos: (1) Primero, cuando el indiciado procede en
flagrancia; (2) Segundo, cuando el indiciado es señalado por la víctima, el ofendido, un testigo; (3)
Tercero, cuando el indicio señala al indiciado, es decir, cuando el indicio indica que fue el indiciado y no
otro.
1077. FLAGRANCIA COMO INDICIO
¿Qué dice la Constitución? Algunos dicen que por la Constitución Política solo se puede detener por
flagrancia. Me gusta leer el artículo 16 de la Constitución Federal y decir una cosa distinta. No, la
Constitución Política no legitima la detención “de cualquier persona” sólo por la flagrancia sino por el
indicio. Cualquiera puede “detener al indiciado”, es decir, al que es señalado por los indicios.

Cuando la policía llega al lugar del accidente, el que conducía el vehículo está afuera del mismo,
fumándose un cigarro. ¿Puede detenerlo en flagrancia? ¿Flagrancia de fumado de cigarro? Cuando
empieza a preguntar quien lo vio en el vehículo, quien lo vio conducir, quien lo vio atropellar, no hay
testigos. ¿Hay detención en flagrancia? No, no hay detención en flagrancia pero hay detención legítima
por indicios: la presencia del chofer del vehículo indica que fue él y no otro.

Cuando la señora ve que un chico huye del OXXO, con un paquete y grita, ladrón, y los transeúntes lo
persiguen y lo detienen. ¿Hay detención en flagrancia? Si el muchacho no lleva al paquete. ¿Hay
flagrancia? Si el muchacho le da el paquete a otro. ¿Hay flagrancia del otro o hay flagrancia del
muchacho. Si la señora –porque no vió el robo ni al muchacho, sino la sombra- no puede reconocer al
muchacho como el que le robo, ¿hay flagrancia de robo? El muchacho es detenido por los indicios que
indican que fue él, no el otro.

El padre de la hija violada detiene al imputado cinco días despues, al pasar, de nuevo, frente a la casa.
Cuando llega la policía el padre le dice que lo detuvo porque hace cinco días lo vio violar y correr. ¿Hay
por eso flagrancia? No hubo flagrancia en la detención pero si flagrancia indiciaria. Cuando el padre
detiene en flagrancia al violador, lo entrega, dos horas despues, a la policia que llega al lugar. Hay
detención en flagrancia del papá aunque no hay detención en flagrancia de la policía.

¿Puede la policía detener al que corre, en razón de los gritos de la ofendida, aunque no sepa por qué
corre, sin saber si el que corre es el ladrón? Si, porque la detención se legitima por el indicio, no por la
flagrancia, aunque una de las formas indiciarias de la constitución es la flagrancia.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no exige, como única forma legítima de
detención, la flagrancia sino la detención por indicios. Son indicios, para el Constituyente, la situación
que indica que el detenido ha cometido un delito; el señalamiento de una víctima, ofendido, etc., que
indica que el detenido ha cometido un delito; el objeto, arma, instrumento, indicio que indica que el
detenido ha cometido un delito.

En la Constitución Federal la detención se legitima en razón del indicio y la flagrancia es sólo un indicio
más, no el único.
1076. FLAGRANCIA E INFORMACIÓN
¿Quién es el receptor de la flagrancia? Esta pregunta retórica es importante para comprender lo que
estamos tratando de explicar con la flagrancia y la información. Muchas veces los hechos delictivos que
se denuncian se aprecian en flagrancia pero se procesan sin flagrancia. Los testigos ven, huelen, sienten
y escuchan los hechos y así los denuncian. Es posible que éstos se esten realizando cuando se denuncian.
Sin embargo, las personas que proceden no son los testigos sino los oficiales de policía. ¿Es posible
decir, en estos casos, que esos oficiales de policía proceden en flagrancia?

¿La flagrancia se produce con la detención y/o se produce con el hecho ilícito? ¿La flagrancia en un
accidente de tránsito, se produce porque el chofer está en el vehículo homicida o, porque los testigos lo
vieron conducir y atropellar? Se trata de un precioso tema. Para los que no nos importa la flagrancia
sino, la existencia de un delito (como me pasa a mi) es posible que la respuesta sea mas sencilla y
práctica. Para los que interesa si hay o no flagrancia para producir o no nulidad del medio de prueba e
ilegalidad de la detención este puede convertirse en un tema de tesis doctoral o la hipótesis para escribir
un tratado de derecho procesal penal.

La vecina escucha los gritos de la ofendida -de al lado- y llama a la policía: “la están matando”. El
testigo ve el accidente de tránsito y llama a la policía. Los vehículos están destrozados, pero el chofer, ha
salido del vehículo y esta fuera del mismo. El ciudadano ha escuchado disparos y llama a la policía
porque uno ha caído muerto. Se escuchan ruidos en el tejado, posiblemente de un ladrón. En el patio de
la casa de atrás, todo empezó con una fiesta de cumpleaños y ahora hay una pelea dual entre varios
hombres borrachos. Cuando llega la policía, todo ha pasado. ¿Hay flagrancia?

Esta realidad esta ocurriendo, igualmente, con C4. Los canales observan un robo. La policía del monitor
da aviso a la policía de tierra. Se acude al lugar, se persigue a los posibles culpables que son seguidos, de
cerca, por los monitores, salvo en puntos muertos. De inmediato, aún siendo vistos por los monitores o,
sin ser vistos, porque ocurre en punto muerto, se detiene “en flagrancia” al autor del hecho. ¿Es esto
detener en flagrancia?

El artículo 146 del Código Nacional, en la última línea produjo este tipo de legitimación de la detención
en flagrancia.
1074. FLAGRANCIA Y SEÑALAMIENTO
Hemos sido claros con el señalamiento. El indicio señala al autor del hecho no porque haya una persona
que señale sino porque hay una situación que “indica que”. Si en la habitación esta la víctima muerta y
solo, en ella, el detenido, parece indicar que él mató a la víctima. De ahí la palabra “indicio” es decir, no
es indicio en cuanto índice señalador, persona que está señalando sino situación que señala.

¡Es impresionante escuchar, de un buen abogado, en audiencia de control de la detención, el argumento

de que nadie lo señaló, cuando el imputado corría con el arma de fuego, después de haber disparado. El
niño con pastel en la cara indica que él fue el que se comió el pastel. Este indicio -como señalamiento-
permite detener al que deja la huella dactilar en el arma de fuego o en cuchillo homicida; es la sangre en
el puñal que indica que este y no otro fue el utilizado para quitar la vida; es el televisor en al casa de la
vecina que indica que fue ella la que lo sustrajo de la casa del al lado; es el cuerpo debajo del coche que
indica que el chofer que conducía el vehículo atropello al occiso, etc.

Cuando analizamos los “indicadores” del artículo 146 del Código Nacional nos percatamos que el
“legislador” no comprende este concepto y, por ende, exige señalamiento de persona y señalamiento de
objeto, instrumento, bien. Exige ambos porque no comprende la fuerza del indicio. En efecto, existe
flagrancia inmediata “cuando la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial
de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y cuando tenga en su poder
instrumentos, objetos, productos del delito o se cuente con información o indicios que hagan presumir
fundadamente que intervino en el mismo”. Cuando estudiamos la jurisprudencia nos percatamos que
nuestros Jueces tampoco han comprendido la fuerza del indicio. (Cfr: Registro 2004753; 2001846;
166315)

En un mundo en que reina el anonimato no podemos pensar que los autores proceden con testigos que
señalen. En secuestro extorsivo es común que se mate a la víctima que haya visto a los secuestradores.
Es una reacción psicológica “normal” que las víctimas no vean al autor del hecho delictivo cuando lo
está cometiendo, no sea que la mate por haberlo observado. Los imputados se enojan con las víctimas
que los ven. La mayoría de los procesalistas que utilizan la psicología del testimonio corroboran que los
ofendidos no ven y, por ende, es casi siempre sospechoso el reconocimiento de personas. Por eso, el
mundo clásico renuncia al “señalamiento de personas” para acudir al “señalamiento por indicios”. Por
ejemplo, no se ve a la persona y, sin embargo, quedan gravadas en la mente los tatuajes, los colores, etc.

El “indicio” como “situación que señala que” es más fuerte que el señalamiento de personas. El
señalamiento de personas es casi siempre engañoso. Hemos de producir valor al indicio que indica más
que la persona que indica que.
1073. FLAGRANCIA E INDICIO
Me ha dado una especial “tristeza” darme cuenta que muchos Fiscales del Ministerio Público no reciben
los indicios o las evidencias si el testigo no lo ha hecho con perito y/o si no lo ha hecho levantando acta
de cadena de custodia. Todos los posible errores que hayan cometido los particulares o los policías
pueden corregirse, sanearse, etc., por el Ministerio Público, conforme la realidad de los mismos. He
dicho esto en otras ocasiones y, de inmediato, la confabulación del mal, los filósofos de la sospecha, los
juristas de ultratumba se levantan diciendo que esto permite la “manipulación” de las evidencias por
parte del Ministerio Público. Es claro que hemos entendido mal el concepto de “saneamiento” en el
proceso penal (Cfr: art. 99)

Los oficiales, las víctimas, los ofendidos y los testigos pueden detener al imputado y, sin problema
alguno asegurar (sin hacer acta de aseguramiento y/o acta de cadena de custodia) los indicios,
evidencias, etc. En estos casos, las Autoridades deben analizar si hay o no una serie de eslabones de una
cadena de custodia de los indicios o de los detenidos. Todo cambio, toda modificación, toda destrucción,
todo comportamiento inusual, etc., queda sujeta a la valoración. Es por esto que el lugar de los hechos o
del hallazgo y las mismas evidencias permiten la “reconstrucción” del lugar del hecho o del hallazgo y
de las evidencias.

Todo se puede corregir, especialmente si aun están presentes los autores, aun si los indicios o evidencias
han sido modificadas o alteradas. Todo se puede corregir. Si se trata de videos, es importante conocer
quien los tomó y si son anónimos, conviene nombrar un perito para que los identifique y ofrezca, por lo
menos, tres respuestas sobre ellos: (1) Si son o no originales; (2) si han sido o no modificados; (3) si han
sido o no editados.

El Ministerio Público debe saber decidir qué hacer con indicios de gran tamaño, especialmente cuando
no hace falta su aseguramiento, como ocurre con los vehículos (grandes o pequeños). Lo que es claro es
que no puede asegurarlos como prenda, hipoteca, embargo, porque no es la autoridad legitimada.
Asegurar un vehículo para que responda por el daño es una medida cautelar que solo corresponde,
provisionalmente al Ministerio Público (Cfr: art. 137), por vía cautelar al Juez de Control (Cfr: art. 155)
Basta enviar un vehículo al corralón para percatarnos que ya no es evidencia y, por ende, que no debió
ser asegurado.

¿Hace falta, con el señalamiento, el indicio, el bien, el instrumento, el objeto? De la lectura del artículo
146, fracción II, b) del Código Nacional la “y” es copulativa y, por ende, no basta el señalamiento, sin el
indicio.
1072. FLAGRANCIA Y TESTIGO
Ya sea que la víctima o los ofendidos pongan al imputado a la orden de algún testigo, ya sea porque los
testigos detuvieron al imputado, éstos deben poner al detenido a la orden de Autoridad. La Constitución
Política exige que se haga ante autoridad (Cfr: art. 16). Esto es así porque ni la Constitución ni la Ley
pueden exigir a los particulares que distingan entre una autoridad u otra. Los particulares cumplen con
poner a la orden de autoridad. Si es autoridad privada debe llamar a la autoridad pública y ésta a la
Policía Ministerial.

Si es posible, la autoridad debe trasladar al testigo al Ministerio Público para, cuánto antes, se les reciba
declaración, entrevista, etc. Si los testigos han “asegurado” algún bien, se les recibe con acta de
aseguramiento o acta de cadena de custodia. Hay testigos que no son testigos de los hechos sino de la
detención.

En algunas fiscalías se ha archivado la causa –sumado a la regañada que se ha llevado el propio testigo-
porque al asegurar el bien al detenido no se realizó con cadena de custodia; porque el testigo ha tocado,
con sus manos, la evidencia; porque, en casos de videos, no se espero la presencia de un perito. Todos
estos procedimientos equivocados a pesar del principio de libertad probatoria. Hay fiscales, jueces,
ministerios públicos, defensores privados, asesores jurídicos de las víctimas, etc., que no tocan la
evidencia porque se contaminan. La estupidez ha producido criterios de actuación.
Cuando el testigo (o la víctima, o los ofendidos, etc.) ha detenido al imputado y han levantado las
evidencias, indicios, bienes como instrumentos o bienes como objeto del delito) se convierte en el primer
eslabón de la cadena de custodia. Se les recibe a ellos los bienes u objetos y se inicia la cadena de
custodia. (Cfr: art. 227) ¿Qué pasa si los testigos no han sabido recoger, levantar, embalar, la evidencia?
No pasa nada. (Cfr: art. 228) No seamos necios, en esto y en muchas otras cosas. Dejemos de inventar
nulidades y vicios. En estos casos las evidencias que requieren procesamiento (por ejemplo para levantar
huellas) se realiza con prueba de descarte.
1071. FLAGRANCIA Y MOMENTO POLICIAL
Es común que la policía detenga. De hecho, es conveniente que las víctimas o los ofendidos detengan
poco. Es igualmente conveniente que los testigos procuren no detener. Sin embargo, respecto a la
detención todo esta escrito y todo esta por escribirse. No existe una lista de casos numerus clausus.
Dentro de los escenarios podemos tener que la víctima, los ofendidos o los testigos detengan; pongan a
disposición de alguna policía privada; ésta, convoque a la policía preventiva y, ésta remita al Ministerio
Público. Pero, si existe un lugar de intervención es lo propio que esta policía preventiva cite al lugar a la
Policía Ministerial y al Fiscal y ponga al detenido a su disposición (Cfr: art. 132, VIII)

Si hemos entendido lo que vamos escribiendo, si la detención la recibe o realiza la Policía preventiva,
ésta se limita a recibir y poner a disposición, asegurando, en lo posible, los bienes o el lugar del hecho.
Tres incisos concretan con claridad esta actuación. El artículo 132, fracción IV dispone que esta Policía
debe “Impedir que se consumen los delitos o que los hechos produzcan consecuencias ulteriores.
Especialmente estará obligada a realizar todos los actos necesarios para evitar una agresión real, actual o
inminente y sin derecho en protección de bienes jurídicos de los gobernados a quienes tiene la
obligación de proteger”. Un artículo que, como ya se dijo, debe leerse a la luz del 290, fracción I, si se
trata de hechos dentro de una casa de habitación y “sea necesario repeler una agresión real, actual o
inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o más
personas”.

Por lo general la policía preventiva debe proceder a la detención conforme al artículo 132, fracción VII,
es decir, “preservar el lugar de los hechos o del hallazgo y en general, realizar todos los actos necesarios
para garantizar la integridad de los indicios. En su caso deberá dar aviso a la Policía con capacidades
para procesar la escena del hecho y al Ministerio Público conforme a las disposiciones previstas en este
Código y en la legislación aplicable”.

Por ende, cuando la detención procede de la Policía preventiva el Ministerio Público debe recibir al
detenido de los captores. De inmediato procede a confeccionar las actas respectivas, la lectura de los
derechos y, lógicamente, el nombramiento de un abogado defensor del imputado.

Las actas las levanta el Ministerio Público dando copia de las mismas a los Policías para que reporten
diligencias ante sus Oficinas. Si la Policía puso a la orden de la Policía Ministerial, es ésta la que debe
entregar al Ministerio Público, con el detenido, el Informe Policial, con todos los indicios o evidencias
que se hayan levantado en el lugar.
1070. FLAGRANCIA Y MOMENTO VICTIMAL
¿Puede la víctima detener en flagrancia? Si. ¿Pueden detener los ofendidos relacionados con la víctima?
Si. ¿Pueden detener los testigos presenciales? Si. “Cualquier persona puede detener al indiciado” dice el
artículo 16 de la Constitución Política. El problema no es detener sino cómo y cuándo.

El mismo numeral en cita dispone dos modos: en el momento o inmediatamente después. El artículo 146
del Código Nacional de Procedimientos Penales ha inventado 10 modos de flagrancia. La Primera Sala
ha sumado, a estos 10 modos, dos más, uno por sospecha, esto es, la sospecha inicial produce
posteriormente flagrancia (Registro 2009660) y/o por control preventivo provisional (Registro 2010961)
y/o sospecha razonada (Registro 2010961) esto es, te acercas con la policía y/o la policía se te acerca y
ella estudia la reacción del imputado, su vestimenta, sus tatuajes, sus miradas, su forma de vestir, su
forma de hablar y su reacción ante ese acercamiento.

¡Es interesante! ¡Es triste! Es la jurisprudencia que se atreve medir el perfil criminal (Registro 2004741)
Es un derecho penal contra los pobres, a favor del sospechoso. Es la visión que da los salarios de
nuestros Ministros de la Suprema Corte. Son las directrices de una Primera Sala politizada, peor aún,
ignorante en sus criterios jurisprudenciales. En vez de admitir que la detención no puede darse por
flagrancia sino por delito, inventamos decenas de posibilidades de flagrancia para poder detener
lícitamente. Al final el concepto queda a criterio del policía, del caso, de la interpretación que hagan los
jueces, del amparo.

Pues bien, si los casos son tantos (doce formas de detención en flagrancia más sus interpretaciones) es
posible que la víctima pueda detener. Es conveniente que la víctima detenga. La víctima, los ofendidos,
los testigos presenciales, los vecinos, son ese primer contacto válido con el autor de un hecho que
permite y a su vez exige detener para esclarecer los hechos. Si la víctima no detiene es posible que se
produzca impunidad. Si los ofendidos no detienen, es posible que se produzca inseguridad.

Aún así, cuento con decenas de casos de experiencia en México en los cuales la víctima y/o los
ofendidos no detienen porque “se les complica” la vida ante el Ministerio Público, ante la Policía. Hay
casos en que el testigo denuncia y se le detiene para investigación. Hay casos en la que la víctima se
defiende –en legítima defensa- y queda detenida. Y, hay casos, muchos casos, en que la víctima juzga y
ejecuta la pena de muerte.

Necesitamos una cultura de legalidad que no puede apoyarse en criterios subjetivos de peligrosidad,
sospechosismo, perfil criminal, perspectiva de género, y todo ese cúmulo de modelos subjetivos que han
creado nuestros Tribunales federales.
1069. FLAGRANCIA DEL MOMENTO HUMANO
El momento humano nos enfrenta al momento público o al momento notorio. Por eso, hay que tener
cuidado porque tres son los distintos intereses en juego. El primero, el de inocencia por el cual, aún
detenido exige una decisión en sentencia (20,B,I); el segundo, la flagrancia como hecho público o como
hecho notorio (Cfr: art. 16); el tercero, la flagrancia como señalamiento preciso del autor del hecho
delictivo por parte del aprehensor. El artículo 346 del Código Nacional dispone que es posible excluir,
por innecesarios los medios de prueba que refieren “hechos públicos, notorios o incontrovertidos”.

Parece sencillo entender la flagrancia como un juicio. Lo detuvieron cuando mataba, cuando violaba,
cuando robaba, cuando defraudaba, cuando golpeaba, cuando dañaba, etc. ¿Quién debe dar ese juicio?
Es un juicio del que detiene, de quien acusa, del juez que resuelve. Entonces, cuando la Constitución
Política pone la flagrancia “en el momento” y el de inocencia “mientras no se declare su responsabilidad
mediante sentencia emitida por el juez de la causa”, enfrenta ambos principios porque el juicio de los
particulares, de la policía, de la sociedad es equívoco hasta tanto no haya juicio del juez. Esto, aunque el
hecho haya sido –repito- público y notorio.

Es que el juicio –en un proceso acusatorio- debe darse en la inmediación de los Jueces, con la
contradicción de las partes. Debe darse con la imputación que conforma acusación del órgano
persecutor. Debe darse previo ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado. Es que no
sabemos si el imputado metía el cuchillo con ánimo de matar o lo sacaba con ánimo de salvar la vida
(por ejemplo) y, entonces, la flagrancia exige un Juicio. Sin embargo, el juicio de la flagrancia debe
darse en el juicio de la detención no en el juicio del debate de Juicio. Por eso, la lógica desde una teoría
del conocimiento permite concluir que el imputado es autor en flagrancia cuando se despeja la duda
sobre la flagrancia, porque se despeja la duda sobre la inocencia. Por eso, la duda sobre la inocencia se
despeja cuando se demuestra lo contrario no cuando se juzga en contrario. Pero, uno es el pensamiento
epistémico y otro el constitucional.

Pues bien, la flagrancia del artículo 16 de la Constitución Política dispone que “cualquier persona puede
detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de
haberlo cometido” que se concreta, en el artículo 146 del Código Nacional cuando “la persona es
detenida en el momento de estar cometiendo un delito”. Más propiamente, la flagrancia debe estudiarse,
dentro de casa de habitación y/o fuera de la misma se pretenda “evitar una agresión real, actual o
inminente y sin derecho en protección de bienes jurídicos de los gobernados a quienes (se) tiene la
obligación de proteger” (Cfr: art. 132, IV); más propiamente, cuando “sea necesario para repeler una
agresión real, actual o inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad
personal de una o más personas” (Cfr: art. 290, I)

La flagrancia nos coloca ante el drama humano de la víctima y, el drama humano de la detención del
imputado que no deja de ser una persona humana, ambos de los cuales privilegia el respeto de la
dignidad de la persona. 



1068. DETENCIÓN Y FLAGRANCIA
Es especialmente compleja la realidad de la detención en México. Además del “señalamiento” de
persona es necesario para detener que los hechos hayan sido vistos por el que señala y, a la vez, que el
señalador no haya perdido de vista a la persona, ni haya transcurrido un tiempo prudencial entre el
señalamiento y la detención.

El concepto es “inmediatamente”. Este concepto ha producido miles de criterios distintos sobre lo que es
o debe ser, o puede ser, o debe entenderse, o, supone, inmediatamente. A veces creemos que si
complicamos el concepto se es más “legal”. La realidad es que las formas producen más violaciones que
la obediencia a la norma.

¿Qué importancia tiene la detención en flagrancia? He aprendido que “curarnos en salud” es una
propuesta de experiencia. Como toda detención en México es arbitraria –dicen-, mejor poner límites.
Entonces, desde la Constitución Política, solo es legítima la detención en flagrancia (Cfr: art. 16) y,
desde la Constitución Política, hay mandato de privación de libertad en delitos de prisión preventiva
oficiosa. Urge la cárcel aunque prime el principio de inocencia. Es lógico que hay incoherencia en
ambas frases, como lo hay en el arraigo, como lo hubo en el auto de formal prisión, en la prisión
automática por delitos graves, en la libertad, siempre y cuando fuera por caución o en el equivocado auto
de libertad, como si para liberar a un inocente se necesita una decisión fundada y motivada, esto es,
como si la persona no fuera libre sino por mandato.

La detención ha de ser por delito. Mejor aún, la detención por delito debe ser porque existen razones
procesales que exigen la privación de libertad. Más claro, la detención se produce porque existe peligro
de fuga, peligro de obstaculización, peligro de continuidad de la acción delictiva, peligro para la víctima,
los ofendidos, los policías, los peritos, los testigos. Cuando hay coherencia la detención debe darse
porque existe una razón procesal, una investigación pendiente, una seguridad puesta en peligro, una
tranquilidad social afectada. La flagrancia sólo es un proceso de detención en el que prevalece, salvo que
se demuestre lo contrario, un hecho público y notorio, un mayor grado de probabilidad de que el
detenido adecuo su conducta a un tipo penal.

Esto exige estudiar, con los autores, si sólo hay flagrancia en el momento en que se está cometiendo el
delito o inmediatamente después; y/o, como reza el artículo 146, cuando el imputado es señalado por la
víctima, los ofendidos, un testigo, el cómplice; cuando el imputado lleva bienes, productos, efectos,
instrumentos del delito.
1067. INDICIO Y DETENCIÓN DEL INDICIADO
Llama la atención que sólo en México se exija el señalamiento para legitimar la detención. Puede señalar
la víctima, el ofendido, el testigo, el cómplice. Se ha llegado a conceptualizar el testigo de señalamiento.
Es común escuchar en audiencia de control de detención que el abogado alegue ilegalidad porque no
hubo alguien que señalara a su cliente. Como un absurdo, siendo “exigencia” el señalamiento, muchos
imputados son puestos en libertad, por los Jueces, cuando, habiendo cometido un delito no hay quien los
haya señalado. Peor aún, aunque haya quién los señale, éste señalamiento solo puede realizarse
inmediatamente que el hecho se haya cometido; aunque el imputado haya sido señalado, se exige que
igualmente tenga objetos, instrumentos.

Si el imputado es señalado minutos después, horas, después, días después, no puede ser detenido aun
cuando haya pruebas de que ha cometido un delito. La Suprema Corte, la Primera Sala, casi todos los
Tribunales de Circuito, los Jueces de Distrito y muchos Jueces de Control resuelven de ese modo. No
importa el delito sino el señalamiento. No importa la prueba sino el señalamiento. ¿Es esto lógico?
¡Lleva años, muchos años! Algunos procesalistas se aferran y escriben a favor de este triste criterio de
actuación. La forma se ríe de la realidad.

¿Por qué hemos complicado tanto las cosas? He dicho que la razón es de risa. Indicio procede de
“índice” es decir, dedo señalador. La palabra más utilizada en México para identificar el hecho o el autor
del hecho es el de indicio, esto es, cosa que señala, indicio que señala , situación que señala, objeto que
señala, persona que señala. Puede ser indicio situación que indica que fue él y no otro; actitud que señala
que sólo puede haber sido él y no otro; circunstancias que señalan que sólo el indicado es, porque nada
indica a otro. Por eso, la Constitución Política ha venido utilizando conceptos con indiciado: aquel que
los indicios, la situaciones, los objetos, las cosas, las personas, la actitud, etc., indica que fue él y no
pudo ser otro.

Sin embargo, porque indicio indica que y proviene del dedo indicador, del dedo índice, del dedo que
señala, el legislador y la jurisprudencia en México han consolidado la interpretación de indicio
sosteniendo y fundamentando que sin dedo que señale, esto es, sin persona que señale, no puede haber
indicio y, por ende, no puede darse detención en flagrancia. Indicio es persona que señala porque solo
las personas señalan.

Miles de casos en los cuales los indicios "indican que", las personas quedan libres porque no hay persona
que con el dedo indice señale, esto es, señalamiento, persona que señale. Sólo hay indicio en la
detención si hay persona que señala. Luego, alguna doctrina y alguna jurisprudencia ha querido definir
indicio, sin lograrlo, porque perdió la sencillez conceptual. Si indicio no es situación que "señala que",
entonces, ante ese error, indicio debe ser un objeto, una cosa, un bien, un instrumento. Pero, para la
detención, señalamiento de persona que señala.
Al final, esto que nos preocupa del legislador no ha nacido en el Congreso ni en el Senado sino que es
producto de algún “intelectual”, sin práctica y sin mayores experiencias del proceso o del sistema que
inventó el modo o la forma, como hoy ocurre con otros distintos “indicios” del indicio.

He ido aprendiendo que en los problemas de implementación no hay sólo un problema del político de
turno sino del académico de turno.
1066. DETENCIÓN Y CASO URGENTE
Aunque se detiene por delito, particularmente, cuando se localiza al imputado cometiendo el delito en
flagrancia, México igualmente produce las formas del caso urgente para detener (Cfr: art. 150). Esto es,
cuando el imputado ha sido identificado como autor del hecho; cuando el hecho delictivo es grave;
cuando el delito que se acusa tiene pena privativa de libertad; cuando dejar libre al imputado es facilitar
su evasión o fuga; cuando el imputado se encuentra en situación de evadir la acción de la justicia;
cuando, por razón de la hora del hecho, no se pueda contar con una orden del Juez para la aprehensión.

En estos casos, el Ministerio Público, de modo fundado y motivado, puede ordenar a la policía la
detención de una persona imputada, siempre bajo su responsabilidad. En muchos países la detención en
caso urgente la puede ordenar el Ministerio Público sin solicitud del Juez y/o la policía sin orden del
Ministerio Público.

Como se ha visto, la detención del imputado obedece a razones procesales porque el imputado es un
elemento objetivo (sujeto activo) del delito.
1065. ¿POR QUÉ SE DETIENE?
Es común que una persona sea detenida por delito. En México, sólo se puede detener por flagrancia. Un
error que ha llegado a la corrupción de la detención y, por ende, a métodos de corrupción policial . Es
lógico, la policía, al no explicarse por qué una persona queda libre, siembran evidencia para justificar su
detención.

Piénsese en un padre de familia que persigue hasta agotarse al violador de su hija, sin lograr su
detención. Al día siguiente, o días después, lo encuentra. En cualquier país es lógico que este padre de
familia pueda detener al imputado y ponerlo a la orden de la policía. En México no se puede detener
porque no ha sido detenida en flagrancia. Basta estudiar casos para darnos cuenta que cada detención por
delito ha producido, en México, miles de modos “legítimos” de detención, porque la policía no puede
“excusar” ese modo absurdo y equívoco de proceder.

¡Cuántos inventos de hechos delictivos, cuántas siembras de evidencia, cuántas justicias por propia
mano, cuantos linchamientos, cuántas detenciones “ilegales” ha producido la disposición constitucional
que solo permite la detención en flagrancia (Cfr: art. 16). Parece lógico que una persona puede ser
detenida por delito. Parece ilógico que una persona solo puede ser detenida en flagrancia. Muy pocas
personas cometen delitos a la vista de las personas, esto es, en flagrancia de las personas.

La flagrancia es, en casi todas las constituciones o códigos procesales del mundo, un modo de detener,
no la única forma de detener, principalmente, uno de los mejores modos de comprobar sujeto activo y
hecho delictivo. En muchos países la Ley produce una Audiencia en Flagrancia encaminada a un tipo de
procedimiento abreviado por la seguridad que da, al órgano acusador, el hecho de que el imputado haya
sido detenido en flagrancia, “con las manos en la masa”. En muchos casos la flagrancia produce
convicción para condenar a la persona detenida.
Se detiene porque, una vez puesta en libertad, es posible que una persona no identificada no sea hallada.
Se detiene o
para identificar al probable autor de un hecho delictivo. Se detiene porque el imputado es, en el hecho
delictivo, la principal evidencia. Se detiene, porque es conveniente que el órgano acusador reciba al
detenido para iniciar el proceso. Se detiene, muchas veces, para asegurar la investigación. Se detiene,
porque es posible que el imputado evada la acción de la justicia. Se detiene, porque es muchas veces
necesario proteger los indicios o las evidencias. Se detiene porque el imputado puede tener, consigo, el
bien objeto del delito. Se detiene para proteger la salud o la vida de víctimas, ofendidos y testigos. Se
detiene para evitar que un imputado drogado pueda hacer daño a las personas. Se detiene para,
igualmente, salvar la vida o preservar la salud del propio detenido ante la acción vengativa de los
ofendidos. Se detiene, especialmente, porque el imputado es una evidencia que exige su identificación,
preservación. Se detiene porque el imputado conserva, en su persona, indicios que lo relacionan con la
víctima, los ofendidos, el lugar, el objeto, el instrumento, el hecho ilícito. Se detiene para asegurarle a la
víctima el bien objeto del delito. Se detiene para que el imputado no continue con la acción delictiva. Se
detiene para que el imputado no lleve, los hechos, a consecuencias ulteriores más perjudiciales.

Hay, casi siempre, una detención inicial, pre-cautelar, prudencial, como custodia del imputado, por ser
éste una de las escenas del crimen o la principal evidencia en el hecho. Se detiene para lugar poner en
libertad, una vez que se ha obtenido del imputado la información necesaria para el esclarecimiento de los
hechos.
1064. IMPUTADO SUJETO NEUTRO
Todas las personas vamos por la vida produciendo información contra nosotros mismos. Hasta hablamos
solos. Especialmente, en la computadora, internet, por teléfono, y, de hecho, cada vez que tocamos algo
dejamos huellas dactilares, saliva, sudor, cabellos, pelos, etc. En cierto sentido, porque cambiamos de
piel, somos sujetos que ofrecemos muestras y, por ende, producimos datos de prueba.

Especialmente, por teléfono, internet, correo, damos órdenes, aceptamos relaciones, realizamos
contratos, exigimos acciones. Esta actividad que se produce por la comunicación nos hace sujetos
neutros de prueba.

¿Por qué neutros? Porque es posible que demos información y es posible que no la demos. Es posible
que utilicemos los medios para dejar información, es posible que no utilicemos nunca de esos medios.
De hecho, sabemos que las comunicaciones son personales, íntimas y, por ende, no pueden ser utilizadas
como prueba en contra. Esta realidad ha exigido proteger los correos, las llamadas, las conversaciones,
las comunicaciones públicas y las privadas y los datos personales.

Para obtener información de un imputado cuando es sujeto neutro no se exige, nunca, la presencia del
Abogado defensor ni el consentimiento del imputado. Por esto, es siempre necesaria la orden del Juez.
1063. IMPUTADO SUJETO ACTIVO
Cuando la acción del imputado es necesaria para obtener el indicio o el dato de prueba se dice que, en
esos casos, el imputado es sujeto activo de prueba. Sin su ayuda, si su participación, sin su permiso, es
imposible obtener el dato o medio de prueba.

El imputado es sujeto activo cuando admite una entrevista o declara sobre los hechos, con mayor razón
cuando confiesa cargos. Es sujeto activo cuando lleva los oficiales de policía al descubrimiento del lugar
del hecho, de la víctima, del ofendido, el lugar del instrumento, del objeto, etc. Es sujeto activo cuando
otorga cuerpo de escritura, para comparación. Es sujeto activo cuando ofrece la información que se
encuentra en su teléfono celular, en su lap top, en sus redes sociales, etc.
El imputado como sujeto activo exige, desde el principio, la lectura de sus derechos, el registro de su
detención, la presencia de su abogado defensor, el derecho de abstención y no incriminación. El
imputado como sujeto activo es, para la policía, una tentación, sobre la cual se debe medir. Es muy
sencillo obtener del imputado la información y, es igualmente sencillo anular la prueba cuando no se ha
respetado su derecho de defensa técnica, material y letrada.

Es común que la policía procure la información del imputado y, luego, descubra los indicios mintiendo
sobre otra fuente distinta. Algunos consideran que, mientras los indicios no sean sembrados no hay
violación de derechos. Por ende, no importa obtener de ellos esa información. Criterios siempre
complejos desde el principio de descubrimiento de la verdad.
062. IMPUTADO SUJETO PASIVO
Cuando se puede actuar en el cuerpo y las posesiones del imputado sin que éste deba realizar acción
alguna, el imputado es sujeto pasivo. Bajo esta tesis, la Doctrina y el Derecho comparado han
considerado que la policía y los peritos pueden actuar en el cuerpo del imputado extrayendo muestras
que sirvan en comparación con los indicios o evidencias.

En las comunicaciones del imputado por vía telefónica, por las redes sociales, su lap top y contenidos de
la misma, su casa de habitación, el interno del vehículo exigen protección. Pero, el imputado como
sujeto activo del delito es, externamente, un “lugar de intervención” y, por ende, y de principio, no se
exige más permiso que el derecho público que protege la investigación por delito. Entonces, la ropa,
especialmente manchada con sangre u otras sustancias permiten su aseguramiento (Cfr: art. 152, VI) En
estos casos, debe protegerse su pudor y realizar esta actividad de modo privado y/o confidencial.
Igualmente es sujeto pasivo el imputado sobre el cual se extrae pelos, cabellos, sudor, sangre, saliva.
Dígase que “limpiar” el cuerpo es un actividad de investigación sobre el imputado como escena del
crimen que no exige mayor autorización. Sin embargo, en esa actividad el imputado ha sido detenido y,
como tal, es objeto de prueba. Por ende, exige la presencia de su abogado defensor para legitimar la
acción pericial o policial.

Se discute en la práctica policial si el imputado es sujeto pasivo al registrar los bolsillos de su pantalón o
su camisa; cuando se lo coloca al frente en una fila de personas; cuando al hacérsele bajar de un
vehículo, se le cachea; cuando se registra el propio vehículo en busca de indicios. La mayoría de los
argumentos en contra es contra la policía que puede sembrar los indicios. Sin embargo, todo argumento
contra la corrupción policial es un discurso complejo. Los indicios permiten, desgraciadamente, la
corrupción y, con la corrupción, producir chivos expiatorios.

Por esto, es importante que el imputado no sea alejado del lugar del hecho; que se realice el
descubrimiento del lugar en su presencia y, si es posible, con la del abogado defensor, que se produzca
de forma técnica tal que se produzca veracidad. El imputado, porque se encuentra detenido, tiene
derecho de contar con un abogado defensor que le aconseje, especialmente, cuando tiene derecho de
abstención.

México ha producido demasiado control en estos casos. (Cfr: art. 270) Ha exigido advertir al imputado
su derecho de abstención en el aseguramiento de muestras (Cfr: art. 268); no se puede tomar fotografías
en lugares íntimos; es casi imposible extraer sangre, saliva y otros, sin control judicial. (Cfr: art. 269)
Son exigencias innecesarias que, a la vez, tampoco permiten el control de corrupción.
Da pena la cantidad de “controles” que procuran evitar la “corrupción” en la acción policial. Cuando hay
corrupción, no hay control que sirva.

1061. IMPUTADO COMO OBJETO DE PRUEBA

El proceso penal debe entender al imputado como objeto porque es sujeto procesal y como sujeto
procesal porque es objeto. De este modo, procura no equivocarse sobre él y/o producir nulidades. Siendo
objeto y sujeto, el imputado debe ser protegido como sujeto activo, sujeto pasivo y sujeto neutro de
prueba. Los medios de prueba que se pueden obtener ese triduo de sujetos distintos es igualmente
distinta y, el modo procesal, posiblemente distinto.

Siendo objeto, posiblemente el imputado es órgano de prueba, porque si es sujeto activo sabe por qué
participó, cuándo participó, dónde participó, etc., siendo objeto posiblemente el imputado es medio de
prueba, esto es, puede introducir a la carpeta y/o al proceso una gran información valiosa o no,
esclarecedora o confusa; siendo objeto el imputado no deja de ser sujeto del proceso, esto es, sujeto en
cuanto imputado, sujeto en cuanto defensor, sujeto en cuanto testigo, sujeto en cuanto víctima (porque
puede ser inocente o chivo expiatorio, o imputado pero sometido a tortura, o imputado pero sometido a
la voluntad de otro).

Especialmente, el imputado puede ser como autor, partícipe, y como partícipe, puede negociar su acción
en relación a otros implicados y, entonces, favorecerse de un criterio de oportunidad. (Cfr: art. 146, V)
Pero, igualmente, puede ser persona sometida a violencia, menor de edad, instrumento. Hay, en el
imputado, una constante de situaciones que exigen esclarecerlo en el proceso como sujeto, evidencia,
medio, órgano, objeto de prueba.

1025. SEGURIDAD SIN FLAGRANCIA

Cuando, como consecuencia de un retén, procesos de seguridad, registros masivos, etc., se produce el
aseguramiento de bienes ilícitos, algunos de ellos no permiten la detención de las personas porque no se
han producido en flagrancia. En estos casos, la ausencia de un indicio comprobado de que se ha
cometido un delito impide legitimar la detención e, impide legitimar el bien como medio de prueba. En
algunos casos el bien puede ser asegurado y, en algunos otros casos no.

Estas situaciones distintas dependen de los delitos de peligro y/o de la persecución de los hechos
delictivos en el tiempo y en el espacio y, en México, de la única legitimación de la detención del bien, en
la detención por flagrancia. Un policía no puede detener a una persona ni asegurar los bienes del registro
argumentando que los televisores, las bicicletas, los juguetes, los patines, etc., que transporta no tienen
papeles. En bienes muebles la posesión vale por título. La policía debe manejar, en estos casos, la
diferencia entre el bien que produce peligro y el bien que no produce peligro. Esto aunque haya sospecha
de que esos bienes son robados, o contrabando, etc.

Un policía puede lícitamente asegurar armas, drogas, bienes de contrabando, sin detener a las personas,
porque no ha procedido en flagrancia. Este tipo de bienes son bienes de peligro y, para ello, el Estado ha
producido delitos de peligro. Pero, el aseguramiento de esos bienes se ha producido sin existir una causa
legitima de detención.

Por el contrario, un policía puede asegurar lícitamente, personas en trata de personas, personas en
control de secuestros, personas en problemas de salud, personas en peligro de perder la vida y otros, y
puede detener a las personas, porque, en estos casos, se produce seguridad y el acto de seguridad
produce flagrancia.

Lo único que hace falta es determinar cuándo un bien permite la detención y su aseguramiento por
flagrancia y cuándo no. La respuesta la otorga el artículo 132, fracción IV del Código Nacional de
Procedimientos Penales, que debe leerse en relación con el artículo 290 del mismo Cuerpo Normativo,
esto es, porque “sea necesario para repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho que ponga
en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o más personas”.

En muchos países la droga y las armas permiten y legitiman la detención y el aseguramiento. En México,
aunque se produce el aseguramiento legítimo queda en duda si la detención es legítima. La flagrancia
constitucional define, en mucho, el derecho penal y procesal penal mexicano.

1024. RETENES FLAGRANCIA Y SEGURIDAD

Muchas veces, al detener, se produce flagrancia y, muchas veces, la flagrancia produce la detención. A
partir de ahí se producen muchas y distintas variables. ¿Qué nos debe interesar? En protección de la
seguridad y, en protección de los derechos de las personas debe interesar el objetivo de la detención.

¿Puede la policía represiva hacer retenes? No. ¿Puede la policía de investigación hacer retenes? No.
¿Puede la policía preventiva hacer retenes? Por la importancia de la seguridad la policía preventiva
puede y debe hacer retenes. ¿Se puede cometer un hecho delictivo al hacer un reten? Casi todos los
retenes lícitos se realizan en cumplimiento de un deber, en ejercicio de un derecho, en priorizar el bien
común por encima del bien particular, que son causas excluyentes de delito (por antijuridicidad y/o
inculpabilidad). Lógicamente, lo retenes ilícitos son propios de policías corruptos.

¿Cuándo la seguridad produce proceso? Cuando se realiza un retén, la revisión de vehículos o personas o
bienes y posesiones de las personas, etc., no puede producir prueba porque no existe un indicio
comprobado de que se ha cometido un delito. Por ende, el registro por seguridad que produce la
necesidad de asegurar bienes o valores no produce prueba. Tampoco legitima la detención. Piénsese en
un retén por el cual se asegura poca cantidad de droga. El hallazgo de esa droga permite su
aseguramiento por seguridad no su aseguramiento por proceso. Se logra el objetivo seguridad, pero, sin
proceso. Pero, el registro por seguridad que produce la necesidad de asegurar cadáveres, armas de fuego
de grueso calibre, trata de personas, personas secuestradas, produce seguridad y produce proceso, porque
se ha producido en flagrancia.

Es que hay hechos en flagrancia permanente, porque hay hechos que son delito de acción permanente.
Por ejemplo, una cantidad de droga que predetermina el tipo penal de narcotráfico. Son delitos
permanentes, el secuestro, la trata de personas, la privación de libertad, etc. ¡Una diferencia importante!

1023. RETENES SIN Y CON FLAGRANCIA

La detención en flagrancia resuelve, en mucho, los distintos problemas de la detención. Sin embargo, la
policía en México debe recordar, constantemente, que es el único país en que la flagrancia legitima la
detención. En la mayoría de los países, se detiene por delito, no por flagrancia. El delito es el que
legitima la detención. Esto coloca a la policía en México ante una gran cantidad de variables de casos
penales y variables de casos de detención. Detenciones en flagrancia con prueba, detenciones en
flagrancia sin prueba, prueba sin flagrancia, casos de prueba sin detenido, casos de detenido sin
flagrancia y sin prueba, y, el problema de los retenes que producen prueba y los retenes que no producen
prueba.
Hay una idea importante que debe manejar la policía preventiva en los casos de detención. Se detiene
por seguridad y/o se detiene por proceso. Por lo general estos dos aspectos se entrelazan. Cuando se
detiene a una persona en flagrancia y se le aseguran los bienes, es claro que se produce seguridad y, a la
vez, la posibilidad de iniciar un proceso contra esa persona. En todo caso, es siempre, más importante la
seguridad que el proceso y, por ende, es posible detener por seguridad aunque se eche a perder el
proceso. Es, por ejemplo el caso de los retenes, esto es, cuando se detiene sin que exista un indicio
comprobado de que se ha cometido un delito. Se detiene por seguridad. Se detiene porque es muy
importante la seguridad. Se detiene aunque no se pueda producir un proceso por culpa de esa detención.

El Código Nacional, al parecer, olvidó el registro de vehículos. Permite, únicamente, la inspección sin
control judicial (Cfr: art. 251, V). Se entiende por inspección “un acto de investigación sobre el estado
que guardan lugares, objetos, instrumentos o productos del delito. Será materia de la inspección todo
aquello que pueda ser directamente apreciado por los sentidos”. (Cfr: art. 267) Sin embargo, la
Constitución Política permite la detención, de cualquier persona por cualquier perdona en casos de
flagrancia (Cfr: art. 16) Es claro, sin embargo, que los retenerse se realizan para producir seguridad, para
impedir que se cometan delitos, sin que exista un indicio comprobado de que se ha cometido o se está
cometiendo un delito en el vehículo registrado. (Cfr: art. 146) Es posible que se de, en un retén, una
privación de libertad de las personas que viajan en el vehículo.

En los retenes prima la seguridad de las personas por encima del proceso. Se produce seguridad aunque
no se pueda iniciar proceso. Sin embargo, es posible que los bienes asegurados en un retén produzcan la
legitimidad del retén y, por ende, la legitimidad de la detención y del aseguramiento de los bienes. Todo
depende de la flagrancia.

1022. DERECHOS DEL DETENIDO EN ESCENA

En la investigación de los delitos en el lugar de los hechos o del hallazgo, cuando se procede en
flagrancia con el imputado detenido, la policía le viene violando al imputado una serie de derechos
constitucionales y procesales que pueden producir nulidad absoluta de los actos de investigación.

En efecto, la policía se apersona al lugar e (1) impide que el imputado proceda libremente, esto significa
que lo ha detenido; (2) le impide comunicarse con su teléfono celular, esto significa que lo está
incomunicando; (3) lo saca del vehículo, lo sube a un vehículo policial, esto significa que la detención se
ha hecho eficaz y privativa; (4) lo deja en el vehículo policial, sin permitirle custodiar sus pertenencias,
ya sea en el vehículo o en sus posesiones, esto significa que le está impidiendo ejercer el derecho de
defensa material; (5) se lo lleva a la fiscalía, para ponerlo a disposición, esto significa que la policía le
esta violando el derecho de intervenir; (6) El fiscal lo recibe, sin percatarse que, en el lugar de los
hechos, las posesiones, propiedades y el vehículo del imputado no tiene protección ni se encuentra el
abogado defensor del imputado, esto significa una violación al cuidado de las pertenencias del imputado
y, la duda de que la prueba, los indicios y las evidencias sean ciertas.

La puesta a disposición que se viene practicando desde hace muchos años y aún hoy en día (a pesar de
las reformas), esto es, sacar al imputado del lugar y trasladarlo a la Fiscalía, produce los siguientes
errores con efecto procesal y constitucional. (1) Rompe la preservación del lugar de intervención; (2)
Rompe la cadena de custodia; (3) Deja desprotegidos los bienes del imputado; (4) Viola el derecho de
defensa material, letrada y técnica del imputado, porque no puede intervenir ni controlar el lugar de los
hechos; (5) Rompe la jerarquía de mando en el lugar de los hechos o del hallazgo. Ni el oficial debe
sacar al detenido del lugar ni la fiscalía debe recibirlo si no se ha “levantado” el lugar de intervención.
La última “pieza” que puede salir del lugar de intervención, con el resto de los indicios y evidencias, es
el imputado.

Las únicas excepciones a este procedimiento se dan cuando, respecto a la víctima, ésta se encuentra
herida y, respecto al imputado, este debe ser trasladado a algún hospital porque prima su salud y su vida.
Después de este proceder, lo que se debe hacer es preservar el lugar de los hechos (Cfr: art. 132, IV),
esperar la llegada de las autoridades legitimadas (Cfr: art. 132, VIII); y, como una de esas autoridades es
el Fiscal del Ministerio Público, poner al detenido a su disposición en la propia y misma escena del
crimen.

Hay mucho de lógica en el artículo 16 párrafos tercero, cuarto y quinto de la Constitución Política.

1021. PUESTA A DISPOSICION

Cuando estamos analizando la función policial en la detención, en los casos en flagrancia, en la escena
del hecho, etc., hemos de entender (1) que hasta la fecha se han dado muchos actos de corrupción; (2) ha
habido mucha dejadez por parte del Ministerio Público; (3) las decisiones han sido más de la policía que
del Ministerio Público; (4) hemos acumulado mucha mala praxis; (5) hasta hoy, con el viejo y con el
nuevo sistema no se han dado protocolos, acuerdos, reglamentos, manuales claros, precisos, de personas
que se hayan planteado cómo debe procederse. Entonces, llevamos años de malas prácticas policiales y
ministeriales. ¿Tengo yo la verdad? No, únicamente estoy zarandeando los problemas para cuestionar lo
que hemos hecho o tomar mejores decisiones. Lo peor que nos puede pasar es que, con el paso del
tiempo, todo lo que hemos hecho resulte nulo, por inconstitucional.

Uno de los temas centrales a estudiar es la norma constitucional relacionada con la puesta a disposición.
¿Qué es lo que se propone la Constitución Política? La Constitución Política procura, en defensa de los
derechos del detenido, como la evidencia más importante del proceso, que no se pierda con él la cadena
de custodia. El detenido dentro de la escena debe permanecer en la escena. El mejor lugar de
intervención es aquel en el que, dentro del mismo, se localiza el imputado, la víctima, el objeto o
instrumento del delito y, lógicamente, el lugar. ¿Qué hemos hecho en México desde hace muchos años?
Destruimos la escena del hecho y la cadena de custodia sacando de la misma al detenido para ponerlo a
disposición del Fiscal. Una decisión que ha sido tomada, no por el Ministerio Público, no por la Policía
Ministerial sino, por la Policía Preventiva, por la Policía Administrativa, por la Policía Primer
respondiente. Con una atribución que no les corresponde, aunque avalada, hasta la fecha, por el
Ministerio Público.

¿Qué hacemos con el detenido? ¿Cómo lo ponemos a disposición? Para cumplir con lo que dispone la
Constitución Federal, como debe ser, como debió haber ocurrido desde hace muchos años, el Fiscal –que
debe apersonarse al lugar de los hechos- debe exigir que ahí, en el lugar de los hechos, se le ponga al
detenido a disposición. Ahí, en el lugar, con la detención, empiezan sus derechos. El primer derecho es
la puesta a disposición ante la autoridad que debe decidir.

Por eso, es importante que cuestionemos lo que venimos haciendo, lo que hemos hecho hasta hoy en esta
materia.

1020. INVESTIGACIÓN POLICIAL Y DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa es exigencia constitucional. (Cfr: art. 20,B, VIII) que el Código Nacional dispone
como derecho fundamental (Cfr: art. 17). Coherente con el artículo primero “todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece”todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán
restringirse ni suspenderse” y, consecuentemente, “nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento” (at. 16), carga probatoria que corresponde al ministerio
público (art. 20, A, V).

Porque ya ha sido detenido por delito, en razón de la prueba que se produce como consecuencia de la
flagrancia, pero protegido por el principio de inocencia y, el derecho de “declarar o a guardar silencio” el
imputado tiene derecho, “desde el momento de su detención” de conocer “los motivos de la misma y su
derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio” (art. 20, A, II); “a que se le
informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el
juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten” (art. 20, A, III) y, consecuentemente,
que le sean “facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso” (art. 20,
A, VI), entre ellos, tener “acceso a los registros de la investigación” mismo que puede “con la
oportunidad debida para preparar la defensa”.

El derecho de un abogado defensor es, primero, aquel abogado que el detenido asigne como su defensor
privado y, sólo en defecto de éste, “porque no quiera o no pueda” se le asignará un defensor público. Por
eso, como parte de su derecho de defensa, el imputado tiene derecho, en el lugar de los hechos, a
comunicarse y mantenerse comunicado con su abogado defensor mientras la policía trabaja la escena del
crimen. Un derecho que la policía le ha venido ignorando.

1013. INOCENCIA Y CULPABILIDAD

El principio de inocencia obliga a toda autoridad que tiene como atribución sancionar, es propio del
derecho sancionador. ¿Quién sanciona? Sancionan únicamente los Jueces. Por eso, el principio de
inocencia obliga a los Jueces.

Como los órganos de investigación siguen modelos de inferencia; cómo los modelos de inferencia, sin
deslegitimar la inocencia, parten del principio de culpabilidad; como la preservación de la escena del
crimen y/o lugar de intervención exige del principio de culpabilidad; como la custodia de los indicios y
evidencias exige del principio de culpabilidad; como cualquiera de los que están en el lugar puede ser el
autor del hecho punible; como cualquiera puede ser el que tenga el arma homicida (por ejemplo); como
cualquiera pueda ser autor, pero, a la vez, los demás pueden ser, con el autor, co-autores, cómplices,
instigadores, encubridores, autores mediatos, intelectuales, etc., entonces, la eficacia policial debe partir,
necesariamente, del principio de culpabilidad. La impunidad es, muchas veces, una equivocada
protección del principio de inocencia; la impunidad es, casi siempre, un equivocado y falso concepto de
derechos humanos; la impunidad es, muchas veces, la falacia de los principios mal entendidos.

Porque la policía y el Ministerio Público -a los que la Constitución Política ha depositado la confianza y
la ardua tarea de investigar los hechos-, deben proceder desde un principio de culpabilidad, entonces,
solo entonces, los Jueces, a los que la Constitución Política llama a juzgar, a definir el culpable,
deslegitimar la prueba que viola derechos fundamentales, etc., los Jueces, están obligados, para que el
Estado no se equivoque, paras no cometer un error, para no condenar a un inocente, al principio de
inocencia. ¡Qué diferencia!
998. FUNCIÓN DEL ASESOR JURÍDICO
La asesoría jurídica a la víctima tiene como propósito proteger y hacer valer los derechos de la víctima u
ofendido del delito en el procedimiento penal. Se trata de un Abogado experto en derecho penal y
procesal penal, con capacitación y/o especialidad en atención a víctimas, conocimiento de derecho
administrativo en razón de la naturaleza del trámite y, lógicamente, criminología, criminalística, en
definitiva, ciencias forenses, como igual se exige al Fiscal del Ministerio Público. Debe conocer,
además, de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias y de Terminación del Proceso. El
asesor jurídico podrá orientar, asesorar o intervenir legalmente en el procedimiento penal en
representación de la víctima u ofendido. Además, se establece que en cualquier etapa del procedimiento,
las víctimas podrán actuar por sí o a través de su asesor jurídico”.

No me deja de dar pena esa lista de supuestos veinticuatro derechos del CNPP en que se reducen los
treinta y dos derechos que tiene la víctima en la Ley General de Víctimas, entre otras razones, porque
son derechos concebidos desde el artículo 20, apartado C, de la Constitución. Sin embargo, nos
encontramos en derecho penal donde es posible que la víctima, que es víctima del delito, lo siga siendo
del proceso, más aún, de una “fiesta” de derechos sin poder disfrutar el bien jurídico que protegido le ha
sido violado.

Me preocupa que se esté causando una falsa esperanza. No sin razón he dicho en algunas ocasiones que
la única garantía real con que cuenta la víctima –con que contamos cada uno de nosotros- es la del
artículo 10 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esto es, la garantía de legítima
defensa, la posibilidad de defensor el derecho propio antes de que nos sea violado. Todas las demás son
garantía de un derecho que ya se ha perdido cuando es un dato de experiencia que el proceso penal no es
resarcitorio.

Pues bien, conforme al artículo 110 del Código Nacional de Procedimientos Penales “en cualquier etapa
del procedimiento, las víctimas u ofendidos podrán designar a un Asesor jurídico, el cual deberá ser
licenciado en derecho o abogado titulado (ignoro cuál es la diferencia), quien deberá acreditar su
profesión desde el inicio de su intervención mediante cédula profesional. Si la víctima u ofendido no
puede designar uno particular, tendrá derecho a uno de oficio”.

981. LA VÍCTIMA PRO PERSONA

Creo que en la jurisprudencia constitucional deben madurar tres conceptos y, por ende, debemos dejar
pasar el tiempo –prudencia- para que se produzca esa madurez. El primero es el concepto “pro persona”
y/o “pro homine” al que se acude como si se tratara de una disposición y no de una visión del derecho
desde la persona humana y de la persona humana desde el derecho.

El segundo, el control difuso de constitucionalidad. No deja de preocupar esa referencia “novedosa” a

los derechos de la Constitución Política que, interpretados desde el principio “pro persona” parecen un
“nuevo” descubrimiento.

Finalmente, el control difuso de convencionalidad. Hoy se cita la Convención –referido al marco de

convencionalidad- para casi todo y para descubrir derechos humanos que siempre han sido derechos y
siempre han sido humanos. He dicho que se citan sin necesidad porque los mismos derechos se
encuentran –ya se encontraban y se siguen encontrando- en las leyes.

No podemos negar que el tema de la víctima y de los ofendidos es un campo abierto a la investigación y,
un tópico que exige muchas respuestas. No me parece que la respuesta que ha dado la legislación ni la
que ha ofrecido la jurisprudencia son prudentes y, por ende, acertadas. Argumentar desde los derechos
humanos exige entender a la persona humana, no el conocimiento olvidado de la legislación
internacional. En la última década son muchas las normas que ofrecen derechos a la víctima y a los
ofendidos sin poderse garantizar y por ende cumplir esos derechos. Sin un proyecto preventivo que, en
mucho, exige educación moral de la sociedad y de las personas, todo derecho posterior resulta ilusorio.

La seguridad, la paz, la tranquilidad, el orden público, el derecho mismo se construyen. No son efecto de
una nueva ley que ofrece una lista de derechos. El siglo XXI nos enseña, en México, a producir leyes
que no ofrecen derechos. Leyes vacías de contenido que no se pueden cumplir y, por eso, producen más
daño, en este caso, a las víctimas.
977. SUSTANCIACIÓN/DEBATE/CONTRADICCIÓN
Si confundimos sustanciación con contradicción y sustanciación con debate y, por ende, debate con
contradicción, hemos matado el recurso de revocación. En efecto, si seguimos los criterios actualmente
imperantes, si se da sustanciación se ha dado contradicción, si se ha dado debate, se ha dado
sustanciación, si se ha dado contradicción, se ha dado sustanciación y debate. Un error en la compresión
del principio de contradicción.

Sólo se prohibe el recurso de revocación cuando haya debate, porque el debate produce decisión sobre el
principal y termina en Sentencia. Sólo produce debate el Juicio oral para Sentencia, porque a la vez
exige el desahogo y contradicción de los medios de prueba. El ejercicio del derecho de contradicción de
los testigos, peritos, documentos que produce en un todo el debate de Juicio no es debate sino ejercicio
del derecho de contradecir. Nada de esto es, además sustanciación porque, sustanciar es emplazar,
contrario a contradecir.

El de contradicción se da, como principio y/o derecho, prueba por prueba, mientas que el debate es todo
el Juicio y/o toda la Audiencia oral y pública, continuada y concentrada en la Inmediación de los Jueces.

Es lógico que aquello que se resuelve en audiencia permite recurso. Si la audiencia se cierra sin resolver,
el recurso procede cuando se notifique la decisión por escrito. México permitirá ambas porque exige
pronunciarse verbalmente después de deliberar y decidir por parte del Juez. (Cfr: art. 63)

Para entender el recurso de revocación en audiencia debemos comprender, de previo, que si bien todo lo
que es motivo de audiencia se resuelve al final de la misma, y, por ende, puede ser impugnada mediante
recurso de revocación por escrito y/o apelación en alzada, hay decisiones que se producen dentro de la
audiencia. La audiencia debe continuar para decidir lo que fue razón de litis, el thema probandum. Por
ende, lo que fue razón de decisión de mero trámite o incidental se dicta y se continúa, salvo que se
produzca recurso.
976. ¿QUÉ ES SUSTANCIACIÓN?
¿Qué es sustanciación y por qué se exige sustanciar? Sustanciar es una obligación de la prudencia, virtud
particular de los Jueces. Una parte procesal interpone un recurso elocuente, posiblemente objetivo,
coherente y congruente. Sin embargo, el proceso le impide resolver sin, de previo, escuchar el criterio de
las otras partes. ¿Es esto contradicción? Finalmente sí, inicialmente no.
Emplazar a las partes es sustanciación. Éstas pueden o no contestar el recurso. Pero, igualmente, pueden
o no adherirse al recurso. Finalmente, pueden presentarse en audiencia. Cuando la otra parte contesta y/o
se adhiere al recurso –lo que depende de la situación procesal-, el Tribunal emplaza a los demás en
relación con la contestación del recurso y/o de la adhesión. Una vez firmes los plazos y/o términos, se
remiten los autos al Tribunal en Alzada para que resuelva sobre los agravios motivo del recurso.
El principio acusatorio exige que el que acusa pruebe. Los medios de impugnación “vuelcan” la carga de
la prueba y exigen que el recurrente demuestre y/u ofrezca medios de prueba para demostrar lo que es
razón de agravio. El emplazamiento se exige en razón del principio acusatorio. En audiencia, la
discusión ex contrario permite el principio de contradicción. Por ende, el Principio de Contradicción es
un principio ius fundamental del Proceso Acusatorio que no puede faltar en un Proceso Penal, ya que “la
presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública,
contradictoria y oral” (Cfr: 20, A, IV) y, en especial, porque “ningún juzgador podrá tratar asuntos que
estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo
momento el principio de contradicción” (Cfr: 20, A, VI).

Cuando el Juez o Tribunal escucha a la otra parte en Audiencia, no produce con ello una sustanciación.
Cuando el Juez o Tribunal da audiencia a la otra parte en Audiencia, no produce con ello un debate.
Cuando el Juez o Tribunal da audiencia a la otra parte en Audiencia protege el principio de
contradicción, esto es, escuchar a la otra parte de previo a resolver el asunto o la cuestión. En el Proceso
Acusatorio el Principio de Contradicción es de mero trámite, porque, todo trámite exige contradicción.

El debate, que si se produce en Audiencia y la Sustanciación, que no se produce en Audiencia, no

pueden confundirse con el Principio de Contradicción.
975. SUSTANCIACIÓN VS CONTRADICCIÓN
Algunos Jueces han rechazado el recurso de revocación considerando que se ha dado sustanciación
cuando se ha procedido en audiencia y, de previo a resolver, se ha producido debate; que existe
sustanciación cuando, en audiencia, se ha corrido traslado a las otras partes de las pretensiones de una de
ellas; que ha procedido sustanciación cada vez que el Juez escucha a todas las partes antes de resolver.
Nada de esto es sustanciación. Nada de esto es debate.

Sustanciación, distinto al principio de contradicción es, emplazamiento. Es claro que el emplazamiento

es un procedimiento totalmente distinto al debate propio de la audiencia de juicio, al principio de
contradicción, principio rector del proceso acusatorio, al principio de inmediación necesario en el
estudio de las controversias y el ejercicio del derecho en audiencia. Se sustancia el recurso mediante
emplazamiento, esto es, para de previo a resolver las partes tengan conocimiento de los agravios, se
pronuncien sobre ellos, los refuten y/o admitan y, para que, finalmente se resuelva.

Confundir el principio de sustanciación propio del principio de emplazamiento con el de contradicción

es limitar, por error conceptual y de interpretación un principio constitucional propio del modelo
acusatorio. Por esto, el de contradicción se encuentra contenido en tres apartados distintos del mismo
artículo 20 de la Constitución Federal. En primer lugar, porque ante el Juez “la presentación de los
argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral” (Cfr:
art. 20, A, IV); “las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa
respectivamente” (Cfr: art. 20, A, V) y, finalmente, “ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén
sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento
el principio de contradicción” (Cfr: art. 20, A, VI).

Hemos rechazado miles de recursos de revocación diciendo que se ha producido debate y/o que se ha
producido sustanciación solo porque se ha producido, como debió producirse, contradicción. Hemos
rechazado miles de recursos de revocación por confundir el principio de contradicción con debate y/o
con sustanciación.
974. REVOCACIÓN Y APELACIÓN EN ABREVIADO
El procedimiento para admitir o rechazar el Procedimiento Abreviado (Cfr: art. 201-205) es de mero
trámite, de modo que, si el Juez lo rechaza, abre el Recurso de Revocación. Pero, la Sentencia de
Abreviado es principal y, por ende, sólo soporta el Recurso de Apelación.

El Procedimiento Abreviado puede admitirse y, por ende, resolverse, después del Auto de Vinculación a
Proceso en Audiencia Inicial, a partir de ese momento, en cualquier otro de la Etapa de Investigación, en
la Etapa Intermedia y, hasta en la misma Etapa de Juicio. Por ende, la negativa de alguno de los Jueces
y/o el Tribunal permite el recurso de revocación. Es que corresponde al Juez de Control y/o al Tribunal
admitir la solicitud de Procedimiento Abreviado (Cfr: art. 203) y corresponde al Órgano Jurisdiccional,
en la misma Audiencia, interrogar al imputado, conocer los derechos de la víctima (Cfr: art. 205) y dictar
la Sentencia de Procedimiento Abreviado (Cfr. art. 206)

El Código Nacional ha establecido un procedimiento de control de requisitos y un procedimiento de

audiencia y sentencia. Es legítimo que el Juez de Control vigile el contenido de los intereses de las partes
y que hayan elementos de convicción (Cfr: art. 201-205). Sin embargo, conforme al artículo 20, A, IV de
la Constitución Federal “el juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente”
y es claro que el Juicio en audiencia por el que se admite y condena al imputado lo está celebrando el
mimo Juez que ha resuelto previamente, decidiendo, por ejemplo, el control de detención y la misma
vinculación a proceso. Si el Juez ha admitido el procedimiento abreviado, la aceptación de cargos por
parte del imputado, la oposición fundada o no de la víctima, etc., y de hecho ha resuelto sobre esos
extremos, no debe resolver. Se suma a esto que es propio del Procedimiento Abreviado una doble
audiencia, una en que se admite ante un Juez y otra en la que se resuelve, ante otro Juez. Todo esto
puede ser objeto de recurso.

Queda claro, entonces, que el Abreviado produce una Sentencia condenatoria o absolutoria y, por ende,
que puede ser apelada porque no es un acto de mero trámite. Sin embargo, hemos admitido
procedimientos previos que permiten el Recurso de Revocación.