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Documento TOL1.050.246

Doctrina
Título: Hechos, ficciones, pruebas y presunciones en el Derecho Administrativo "Taking facts
seriously"
Autores: David Blanquer
Fecha: /04/2007

Número epígrafe: 4
Título epígrafe: LA ACTIVIDAD: ¿QUÉ SE HACE CON LOS HECHOS?

TEXTO:
LA ACTIVIDAD:
¿QUÉ SE HACE CON LOS HECHOS?
I. LA DIVERSIDAD DE ACTIVIDADES QUE REALIZA LA ADMINISTRACIÓN CON
EL MATERIAL FÁCTICO
No es insólita la pretensión de explicar el proceso de aplicación del Derecho como una actividad
lógica de subsunción de una premisa menor (fáctica), en otra mayor (normativa), para llegar a una
conclusión (jurídica). Desde esa perspectiva, el proceso de aplicación del Derecho puede reducirse a
la interpretación de la norma aplicable, y a la prueba de los hechos controvertidos.
Sucede que salvo en casos aislados, ese proceso no es tan simple ni tan lineal, y requiere un compleja
labor para construir el silogismo y llegar a una conclusión aceptable. Ocurre con frecuencia que
resulta difícil establecer la premisa mayor, porque no hay una sola disposición que ya nos ofrezca
todo el material normativo necesario para resolver el caso litigioso. La tarea es mucho más compleja,
pues primero habrá que averiguar qué normas integran la premisa mayor, deberá establecerse si están
vigentes o derogadas, y fijarse su significado e interpretación. En ocasiones el ordenamiento no es
coherente, y hay que resolver las antinomias entre las distintas disposiciones del grupo normativo
aplicable para resolver el conflicto jurídico. Lo mismo cabe decir de la premisa menor o fáctica,
como luego se expone con cierto detalle. Es decir, se trata más bien de un complejo de silogismos
parciales, para cuya correcta construcción no basta con interpretar normas y probar hechos, además
hay que ponderar valores jurídicos y es forzoso argumentar su prevalencia sobre otros valores.
Dicho ello, interesa hacer ahora un esfuerzo analítico para distinguir las variadas actividades que el
aplicador del Derecho realiza o puede llegar a realizar en torno a la llamada premisa menor (o los
hechos del caso que hay que resolver); ¿qué hace la Administración con los hechos?; ¿y qué hacen
los Tribunales?
La primera respuesta que instintivamente se nos ocurre es la acción de probar la existencia de los
hechos controvertidos, pero la acreditación o demostración de la efectiva verificación de unos hechos
no agota el elenco de actividades jurídicas desarrolladas con el material fáctico (además de probarlos,
los investiga, comprueba o motiva). No faltan ocasiones en los que se limita a fingirlos. Otras veces
los certifica.
En una escala descendente sobre el grado de certeza de la existencia de los hechos podemos empezar
por la certificación de los hechos, para después de pasar por la averiguación y comprobación, llegar a
la prueba, presunción y ficción de los hechos.

II. LA CERTIFICACIÓN DE HECHOS

A) Concepto y clases de certificación
A los efectos que aquí interesan, la certificación es una clase de acto administrativo de carácter
documental (forma escrita de la certificación), que contiene una declaración de conocimiento de unos
hechos o actos jurídicos previos (contenido de la certificación). La autoridad o funcionario
competente da fe y afirma por escrito que le consta la certeza de algo que ya ha acaecido (que puede
ser tanto un hecho físico como un hecho jurídico o institucional). Distingue NUÑEZ LAGOS1 dos
manifestaciones de la fe pública: la originaria o «fáctica», y la derivada o «documental».
La fe pública sobre hechos «es la que responde, sin atenuaciones, a los principios de evidencia y
coetaneidad. El hecho se traslada al papel en forma de narración, captado directa y coetáneamente
por la vista y el oído del funcionario. «De visu et auditu sui sensibus». Este es el documento directo e
inmediato».
En cambio, en la fe pública documental o derivada, «el principio de inmediación no se actúa sobre
hechos ni sobre personas ni cosas, sino únicamente sobre papeles. El hecho sometido a la «videntia»
del funcionario es otro documento preexistente. La fe pública derivada viene siempre marcada con
una fórmula de «concuerda con su original» u otra equivalente, y abarca tanto la copia o traslado
como el resumen, síntesis, extracto o relato». En esta última manifestación de la fe pública se afirma
ser cierto el hecho de la realización de un acto jurídico y su formalización documental. La
certificación no se refiere a hechos puros o acaecimientos de la naturaleza; tampoco a hechos
humanos que carezcan de relevancia jurídica; la fe pública recae sobre actos jurídicos.

B) El proceso de certificación
1. Las fases del proceso de certificación
En el desarrollo de la función certificante hay que distinguir dos fases o actuaciones administrativas
que se suceden en el tiempo (primero se dicta una resolución y después se certifica su existencia)2.
Premisa necesaria es que la Administración Pública dicte un acto. Es decir, que formule una
declaración de voluntad o juicio, que se documenta en una resolución administrativa (es una
actividad previa y en puridad ajena a la fe pública). Estamos ante el «hecho jurídico» que va a ser
objeto de certificación; por ejemplo, la nota que un profesor pone a un alumno por un examen en la
Universidad.
En la segunda fase se deja constancia de ese acto administrativo en otro documento, y la certificación
no es sino la reproducción íntegra o parcial del texto de un previo acto formalizado (la nota de un
examen, o las calificaciones obtenidas a lo largo de toda la carrera). En ese sentido se afirma que «el
funcionario fedatario debe limitarse a transcribir con fidelidad la imparcialidad del funcionario
público que expide una certificación es una imparcialidad meramente pasiva que se agota en la
fidelidad al documento que transcribe y de cuyo contenido da cuenta»3.

2. El acto certificado que es objeto de conocimiento

En ocasiones el acto previo es una declaración de voluntad, como sucede con los acuerdos de los
órganos colegiados de la Administración Local. Conforme a lo establecido en el artículo 25.3.e) de la
Ley 39/1992, corresponde al Secretario de los órganos colegiados «expedir certificaciones de las
consultas, dictámenes y acuerdos aprobados». Dispone el artículo 204 del Reglamento de
Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (Real Decreto 2568/1986,
de 28 de noviembre), que:
«Las certificaciones de todos los actos, resoluciones y acuerdos de los órganos de gobierno de la
entidad, así como las copias y certificados de los libros y documentos que en las distintas
dependencias existan, se expedirán siempre por el Secretario, salvo precepto expreso que disponga
otra cosa».
Otras veces el acto previo es la declaración de un juicio técnico que tiene su origen en un examen o
prueba pericial (que en ocasiones se desarrolla en un laboratorio, a través de los oportunos ensayos y
comprobaciones). Son ejemplos el certificado técnico de instalación y funcionamiento de un ascensor
electromecánico4, o el que acredita la superación de la inspección técnica de vehículos (ITV). Un
título de licenciado en Derecho certifica que del expediente académico resulta la superación de todas
las asignaturas del plan de estudios, de donde se infiere un juicio técnico acerca de los conocimientos
adquiridos en esa carrera universitaria.

3. El acto certificante que contiene una declaración de conocimiento

Siguiendo la clásica definición de ZANOBINI, un acto administrativo es una declaración de
voluntad, conocimiento, deseo o juicio formulada por la Administración en el ejercicio de las
potestades que le confiere el ordenamiento jurídico. Pues bien, la certificación es una declaración de
conocimiento; su contenido no es una declaración de voluntad, deseo o juicio. La certificación es un
acto administrativo no negocial pues no consiste en una declaración de voluntad5. El acto objeto de
certificación puede ser un juicio de valor, pero el acto certificante siempre debe ser una declaración
de conocimiento.
Como es una declaración de conocimiento de un previo acto jurídico, el contenido de la certificación
no puede ser una declaración de juicio u opinión como ocurre con la formulación de una calificación
jurídica6. El conocimiento del acto que es objeto de certificación se logra mediante su trascripción
literal (ya sea total o fragmentaria). Así sucede, por ejemplo, cuando el Secretario de un
Ayuntamiento expide una certificación para inmatricular en el Registro de la Propiedad una finca que
es de titularidad pública (artículo 206 de la Ley Hipotecaria). Como acertadamente destaca
DÍEZ-PICAZO7:
«exprese el título de adquisición de los bienes o el modo en que fueron adquiridos. El centro de
gravedad del procedimiento de inmatriculación previsto en el art. 206 es un documento de carácter
público, que el precepto citado define como una certificación. La certificación (certum facere) es un
documento destinado a constatar unos hechos o unas circunstancias respecto de las cuales se posee
constancia. No es nunca una pura afirmación escueta, ni una pretensión o declaración de voluntad.
Para que una certificación pueda ser considerada como tal es necesario o bien que en ella se
transcriban o se trasladen datos obrantes en otros documentos o bien que se constaten hechos o
circunstancias que el funcionario certificante haya presenciado».
En un municipio que carece de planeamiento urbanístico, no es propiamente certificación el
documento en el que el Secretario afirma que una parcela de terreno está calificada como suelo
urbano, «función impropia del secretario, que priva del poder de atribuir a lo certificado por él la
condición de verdadero y propio documento público a efectos de entender probados los hechos que
se intenta probar por tal documento» (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1983
-Aranzadi 1959-)8; en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
febrero de 1971 (referencia Aranzadi 692). Cosa distinta sería la certificación de que esa calificación
urbanística resulta del correspondiente Plan y demás documentación del Ayuntamiento, es decir, de
documentos cuyo contenido es objeto de certificación.

4. La distinción entre certificados y otros documentos administrativos (informes y actas)

Hay que destacar que no todo informe administrativo elaborado a partir de datos y antecedentes
merece la consideración de certificación9. No basta con que el material fáctico resulte de los archivos
públicos y que el informe se emita por el funcionario competente. Se requiere además que el
funcionario esté investido de fe pública y que el documento se expida con el objetivo de certificar y
no simplemente a título informativo. Mientras que el informe tiene un destinatario concreto, es
habitual que la certificación se libre con un destinatario indeterminado y de ahí que se emplee una
fórmula abierta «para que así conste a los efectos que resulten oportunos».
Tampoco cabe identificar una certificación con un acta de inspección. Esta última refleja hechos
personalmente constatados, normalmente percibidos por los sentidos; por otro lado, el acta tiene
menor alcance probatorio que la certificación, pues la presunción de certeza del acta no vincula a los
Tribunales (al ser un medio de prueba de valoración libre), mientras que la fe pública de la
certificación debe ser objeto de valoración tasada (de la que el Tribunal sólo puede separarse previa
declaración de falsedad documental de la certificación).
En materia de autorización de nuevas farmacias se exige la adecuada acreditación de la población
asistida. A esos efectos, un informe del Alcalde sobre la población flotante de veraneantes en un
destino vacacional como es Benicàssim (Castellón), es un simple informe, todo lo más una prueba
testifical, pero nunca una certificación10. En esa línea general de principio, cabe citar también la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002 (referencia Aranzadi 6878). Es el típico
litigio sobre apertura de farmacia, en el que la clave está en el material fáctico objeto de controversia
entre las partes (cantidad de población asistida, cómputo de distancias mínimas ). A esos efectos no
es lo mismo una certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento (que está investido de fe
pública), que un documento firmado por un agente de la autoridad como es un policía local:
« en puridad de principios, los documentos que se valoran no constituyen una verdadera certificación
dotada de la fehaciencia que deriva de los registros oficiales o de la constatación directa del
funcionario en ejercicio de la fe pública que le está atribuida. Por el contrario se trata de la expresión
documentada de una opinión de la Policía local que, sin duda, puede y debe tenerse en cuenta por
razón de los conocimientos de quien la emite, pero sin desconocer que su virtualidad o capacidad de
convicción estará en función de las explicaciones que proporcione para llegar a los datos reflejados y
del contraste con los demás medios de prueba».
Resulta indicado destacar que únicamente son titulares de la potestad certificante quienes
expresamente tengan atribuida fe pública mediante una norma con rango, valor o fuerza de Ley11. A
esa cuestión se refiere el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en su dictamen de
3 de octubre de 2002 (número 451/2002, relativo al Anteproyecto de Ley de Patrimonio de la
Generalidad Valenciana):
«Respecto a la inmatriculación en el Registro cuando no exista título que la documente, la clave
radica en que se expida una certificación por quien tenga atribuida fé pública. De lo dispuesto en el
artículo 206 de la Ley Hipotecaria y 303 de su Reglamento, se infiere que no es idóneo para expedir
ese documento cualquier autoridad o funcionario. La condición de autoridad o de funcionario no
lleva aparejada por sí sola la función fedataria. Pese a que el Alcalde tenga una consideración distinta
a la del Secretario de la Corporación Local, es este último y no el primero quien tiene encomendada
la fe pública (Auto del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1998). En consecuencia, el artículo
19.4 del Anteproyecto debe atribuir la expedición de la certificación a la autoridad o funcionario que,
además de ser competente por razón de la materia, tenga fe pública».
De lo dicho hasta ahora podría inferirse la falsa conclusión de que existe un monopolio de la función
certificante en la Administración Local. Una pretensión de los Secretarios con habilitación de
carácter nacional ha sido la de tener reservada en exclusiva la dación de fe pública. Sucede que la
jurisprudencia ha negado la existencia de tal monopolio; así por ejemplo, en el caso singular de las
Instituciones Forales de los Territorios Históricos del País Vasco, el Tribunal Supremo ha declarado
que la Diputación Foral puede atribuir determinadas funciones certificantes a funcionarios distintos
al Secretario12.

C) La función del documento que incorpora la fe pública

La finalidad institucional de la certificación es adverar la existencia del hecho, e incorporar la fe
pública en un documento que puede ser utilizado como prueba de la certeza de la existencia del
hecho. En cuanto a la función jurídica que cumple la certificación expedida por funcionario
competente, su rasgo más relevante es la atribución normativa de fe pública al documento escrito que
surte efectos probatorios. Como afirma RODRÍGUEZ ADRADOS, «la fe pública es la fe de los
documentos públicos»13. Dice NÚÑEZ LAGOS que «la fe pública es el fundamento filosófico y
jurídico de esa parcela de la prueba legal que se llama documento público»14; «la fe pública no tiene
otro significado que el de un grado o manera de eficacia de ciertos hechos narrados en un texto
documental, eficacia atribuida por la ley a una clase de documentos calificados de públicos» 15.
El funcionario competente no da fe como testigo directo de un hecho o acto; la fe pública no tiene
una dimensión subjetiva derivada del testimonio que presta quien ha percibido sensorialmente un
hecho o acto. Quien da fe no es el sujeto sino el documento. La certificación es un acto
administrativo que se cosifica en un documento en el que toma cuerpo formal la fe pública (por lo
que en este punto hay que remitirse a lo que más adelante se dirá sobre la eficacia probatoria de los
documentos públicos)16. Según NÚÑEZ LAGOS17:
«Sin objetivación física, sin corporeidad, el valor de la fe depende, como en la prueba testifical, de la
conducta de dos personas: del autor y del destinatario. Mejor dicho: la fe oscila, más que entre dos
sujetos, entre dos subjetivismos. En el lado activo o de su autor, la fe verbal o testimonio, bien de un
particular, bien de un funcionario, reside en la conducta de una persona y no en un texto documental;
adyace al sujeto y a sus actos como una cualidad moral del mismo (lealtad, fidelidad, desinterés,
pasión, percepción, retentiva, etc.). La fe escrita, debida a una actividad pública, es objetiva, se
incorpora, penetra o adyace en una cosa y vive autónoma en el papel».
Además de esa función probatoria de la efectiva existencia del hecho discutido o controvertido, la
certificación puede tener una función legitimadora para el tráfico jurídico. No es necesario que se
discuta sobre la existencia o veracidad de un hecho. Así por ejemplo, hasta la entrada en vigor de la
Ley 34/2006, de 30 de octubre (de acceso a las profesiones de abogado y procurador de los
Tribunales), para darse de alta en el Colegio de Abogados bastaba con aportar el Título de
Licenciado o una certificación de haber terminado la carrera. Para inscribir en el Registro de la
Propiedad un bien de dominio público puede bastar una certificación. En esa materia debe recordarse
lo establecido en el artículo 85 del Texto Refundido de disposiciones vigentes en materia de régimen
local (aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril):
«Las Entidades locales deberán inscribir en el Registro de la Propiedad sus bienes inmuebles y
derechos reales, siendo suficiente a tal efecto la certificación que, con relación al inventario aprobado
por la respectiva Corporación, expida el Secretario, con el visto bueno del Alcalde o Presidente y que
producirá iguales efectos a una escritura pública».
En definitiva, la certificación puede tener una doble función: probatoria de hechos controvertidos, o
legitimadora para el tráfico jurídico. Ahora bien, esas funciones sólo se atribuyen al documento
expedido por funcionario competente y que tiene atribuida fe pública.

D) La forma de la certificación
La atribución de la fe pública al documento depende del cumplimiento de las formalidades y
solemnidades legalmente exigidas, y su expedición por funcionario que legalmente tenga atribuida la
competencia de otorgar fe pública. El ejercicio de la fe pública está sometido al cumplimiento de
requisitos formales. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1216 del Código Civil: «Son
documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las
solemnidades requeridas por la Ley».
Pues bien, en este apartado se trata de determinar qué solemnidades requiere la Ley para expedir una
certificación administrativa. El documento en el que se plasma la certificación debe ser firmado por
quien tiene encomendada la función pública fedataria. También debe figurar estampillado el sello del
correspondiente órgano administrativo. Además de estar sellado y firmado por quien tiene atribuida
la fe pública, la regular expedición de la certificación exige que el documento reciba el «visto bueno»
de quien preside la Administración Pública correspondiente.
La función jurídica de ese trámite adicional del visto bueno es «expresión de que el funcionario que
lo expide, está en el ejercicio de su cargo y de que su firma es auténtica, tratándose de una mera
legalización documental, pero no de una autenticación de la certeza del contenido del documento»
(Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1970 -referencia Aranzadi 1551-). El «visto
bueno» no se limita a controlar formalmente el ejercicio de la fe pública, sino que además tiene
encomendada una misión fiscalizadora de la veracidad del contenido de la certificación18.
La certificación no se expide de oficio por quien tiene atribuida la fe pública, sino que el documento
debe ser solicitado por quien tiene interés en su expedición. Es un acto rogado que se expide a
instancia de un tercero previo requerimiento al efecto, bien formulado por quienes tienen la
condición de interesado en el expediente (artículo 37.8 de la Ley 30/1992, artículo 70.3 de la Ley de
Bases de Régimen Local), bien a instancia de quien preside el órgano colegiado que ha adoptado el
previo acuerdo del que se da fe (artículo 205 del Reglamento de organización y funcionamiento y
régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de
noviembre)19.

III. INVESTIGACIÓN, AVERIGUACIÓN Y COMPROBACIÓN DE HECHOS

La certificación sólo es posible cuando se tiene conocimiento fehaciente de la existencia de un hecho.
Antes hay que averiguar si el hecho existe, y en caso de duda o discrepancia sobre la existencia del
hecho o la veracidad del relato que lo describe, habrá que practicar pruebas para resolver la
controversia.
No es lo mismo descubrir un hecho cuyo acaecimiento se ignora (investigar los hechos
desconocidos), que confirmar la veracidad de la existencia de un hecho del que se tienen simples
indicios (comprobar los hechos conocidos pero inciertos). También cabe distinguir esa actividad
administrativa interna de constatación, de la actividad externa orientada a acreditar fehacientemente
ante terceros los hechos que ya han sido comprobados por la Administración, para persuadirles de su
efectiva existencia (probar a terceros los hechos ciertos y conocidos).
Un inspector de hacienda investiga y comprueba si en la realidad de las cosas se dan las premisas
fácticas previstas en la norma para la realización del devengo y el cálculo de la deuda tributaria. Con
fundamento en indicios o sospechas sobre la realización de un hecho, se inicia una investigación. Si
la investigación alcanza su objetivo, el resultado es la comprobación de un hecho (que no existe
cuando no hay averiguación al no haberse constatado el indicio o la sospecha). La investigación
puede materializarse en la entrada y reconocimiento de un local; la comprobación puede consistir en
la realización de mediciones y análisis; y la prueba en la emisión de un informe pericial.
Por ejemplo, en materia de contaminación acústica, cabe diferenciar la actividad administrativa
orientada a descubrir dónde y cuándo hay ruidos que rebasan el dintel máximo de tolerancia
normativamente dispuesto, de la actividad que tiene por objeto comprobar y medir que en un
determinado establecimiento público se rebasa ese umbral en un momento específico del día (o de la
noche), y aquella otra actividad administrativa que tiene por finalidad demostrar a cualquiera (tanto
al titular del establecimiento, como a los vecinos que le han denunciado, o al Tribunal que conozca
del conflicto de intereses entre uno y otros), que técnicamente se ha rebasado el mencionado umbral
de ruido.
Mientras que la motivación y la prueba son instituciones fundadas en la alteridad (tratan de persuadir
o convencer a otro), la investigación y la comprobación son actividades reflexivas. La investigación
y la comprobación son trámites propios de un procedimiento inquisitivo; la prueba es un trámite de
un procedimiento contradictorio.
Elementales razones de seguridad jurídica explican la documentación formal de las pesquisas que se
desarrollan a lo largo de la investigación, y la eventual comprobación de los indicios. Las diligencias
escritas que se practican para formalizar en un documento de la actividad administrativa de
investigación y comprobación, no debe ser confundida con una supuesta preconstitución de medios
de prueba, ya que esa diligencia es un simple reflejo del carácter escrito del procedimiento
administrativo que gravita en torno a la formación de un expediente (documentar por escrito una
sentencia judicial no es preconstituir una prueba, sino un reflejo del principio de seguridad jurídica).
La ausencia de oralidad es lo que explica la cosificación de las tareas de investigación y
comprobación, que se transforman en una cosa material (documento), en el que aquellos trabajos se
incorporan (toman cuerpo), y se integran en el expediente administrativo. Nada que ver, como se ve,
con la práctica de pruebas con el objetivo de convencer o persuadir a un tercero sobre la efectiva
existencia de un hecho controvertido.

IV. LA PRUEBA DE LOS HECHOS

A) La función institucional de la prueba
1. La doble función de la prueba: la biología y la patología del Derecho
Según el contexto y las particulares circunstancias de hecho que concurran en cada caso, la prueba
cumple la función de determinar los hechos que legitiman una decisión administrativa, o de resolver
una controversia sobre la efectiva existencia de unos hechos (o sobre la trascendencia y valor
específicos de esos hechos).
La prueba puede tener una función procesal o extraprocesal. En ese contexto distingue GUASP20 la
prueba en sentido procesal o formal y material. La primera persigue convencer al juez o a la
autoridad administrativa o funcionario competente; la segunda crear legitimaciones para el tráfico
jurídico.
Aquí se distinguirá un concepto estricto y otro amplio de la prueba. La noción restringida está
asociada a un conflicto sobre el material fáctico que legitima una decisión en el terreno de los
hechos, y las pruebas sirven para convencer a quien debe resolver la discrepancia (función patológica
de la prueba vinculada a una disputa). El concepto amplio se refiere a la búsqueda y determinación
de los hechos que justifican una decisión, la recopilación de pruebas sirve para dar crédito a la
resolución (función biológica de los hechos en la instrucción de un procedimiento). En el concepto
restringido se persigue una finalidad psicológica (convencer o persuadir a un tercero); en la noción
amplia se busca una finalidad material (legitimar la legalidad, acierto y oportunidad del acto
administrativo).
También hay un concepto estricto y otro amplio de presunción. Dicho ello resulta indicado destacar
el efecto acumulado de la diferencia de los conceptos utilizados en sede judicial y administrativa. En
sede judicial la prueba en sentido restringido tiene una función persuasiva orientada a convencer a un
tercero, y la presunción en sentido estricto sirve para probar un hecho. En sede administrativa la
prueba en sentido amplio tiene una función legitimadora del acto administrativo, y la presunción en
sentido amplio sirve para jerarquizar valores (con la finalidad de dar preferencia a los intereses
generales sobre los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos).

2. La función legitimadora para el tráfico jurídico (la prueba que sirve para dar crédito)
A lo largo de la instrucción del procedimiento administrativo el material fáctico que sustenta la
resolución se incorpora al expediente en distintos trámites (alegaciones sobre hechos e informes que
los valoran; actas de inspección o certificaciones). Se trata de tener conocimiento de la realidad para
acreditar la legalidad, acierto y oportunidad de la resolución que pondrá fin al procedimiento (es
decir, la función es dar crédito o credibilidad fáctica a la decisión que se adopta). Los hechos que
obran en el procedimiento administrativo cumplen una función legitimadora para el giro o tráfico
jurídico del acto administrativo (prestan fundamento fáctico a la ficción de acierto y legalidad de la
resolución administrativa). Si la existencia de esos hechos es aceptada no será preciso despachar el
trámite de prueba en sentido estricto, y la resolución que se dicte al final del procedimiento incluirá
los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos que la justifican. Puede suceder que el
interesado en el procedimiento discrepe sobre la interpretación de las normas aplicables, pero acepte
los hechos que han quedado acreditados en el curso de la instrucción. El resultado alcanzado en el
terreno de los hechos cumple una función positiva al orillar la incertidumbre sobre el material
fáctico.
La inexistencia de conflicto sobre los antecedentes de hecho no debe identificarse con la ausencia de
actividad probatoria; lo único que ocurre es que la prueba no se utiliza para resolver un conflicto
sobre los hechos, sino para justificar la resolución en el terreno de los hechos. Esa función toma
cuerpo en la ficción de legalidad de los actos administrativos, en la ficción de veracidad de las actas
de inspección en los procedimientos sancionadores, o la ficción de acierto del justiprecio fijado por el
Jurado Provincial de Expropiación.

3. La resolución de una controversia (la prueba que sirve para persuadir)

En sentido restringido, la prueba es la demostración ante un tercero de un hecho controvertido que
sea relevante para adoptar una decisión. Se trata de convencer a alguien de la existencia o
inexistencia de un hecho (o de la veracidad o falsedad de unas declaraciones), y eliminar la discusión
sobre el material fáctico. El tercero a quien hay que persuadir es al instructor de un procedimiento
disciplinario, al inspector que realiza tareas de gestión tributaria, o al titular de un Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo. La práctica de pruebas durante un proceso judicial siempre tiene una
función persuasiva (tiene por finalidad convencer a un tercero, que en este caso es el Tribunal que los
verifica, sobre la certeza de los hechos afirmados por las partes del proceso)21.

B) El tránsito de la prueba de los hechos a la aplicación del Derecho

1. Introducción
Ciñéndonos ahora al concepto restringido de prueba que tiene por finalidad persuadir a un tercero
para resolver una controversia sobre la existencia de unos hechos relevantes, interesa analizar el
complejo de actividades que se despliegan para pasar de los hechos a la aplicación del Derecho.
El propósito de este Capítulo es mostrar el amplio abanico de actividades que la Administración y los
Tribunales despliegan en relación de los hechos. Aquí y ahora se parte de la premisa de que las
pruebas ya han sido practicadas, pues lo que interesa analizar es el complejo de actividades que se
despliegan para pasar de los hechos a la aplicación del Derecho. Se trata de destacar la compleja
labor que desarrolla quien tiene que resolver la controversia sobre el material fáctico, y para ello
resulta ilustrativo diseccionar las distintas fases que preceden a la decisión: i) apreciación de los
hechos probados; ii) construcción del caso; iii) justificación externa de los fundamentos de hecho.
A su vez, dentro de la apreciación de los hechos se pueden aislar distintas actividades: i)
interpretación de la prueba; ii) calificación de los hechos probados; iii) valoración de la prueba. Esas
tres actividades forman parte de lo que cabe denominar la apreciación de la prueba, que es un
proceso complejo que no se identifica de forma aislada con alguna de las fases que la componen22, y
que está encaminado a la aceptación por el Tribunal o por la Administración de los hechos afirmados
por las partes.
Después de la apreciación de los hechos se procede a la construcción del caso que es objeto de
controversia, y finalmente a la justificación externa de la decisión adoptada sobre la disputa acerca de
los antecedentes de hecho. Con estas dos últimas operaciones se pasa de la prueba de hechos
(apreciación) a la aplicación del Derecho (construcción y justificación).

2. La interpretación de la prueba
A pesar de lo que a veces se afirma («re ipsa loquitur»), los hechos no hablan por sí mismos sino que
es necesario interpretar las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas. La interpretación de la
prueba se refiere a la distinción entre lo expresado y lo percibido, entre la declaración de
conocimiento y la percepción de los conocimientos declarados. Puede existir discordancia entre lo
afirmado por un testigo y lo que el Tribunal entiende que el testigo ha afirmado. Sucede a menudo
que la Sentencia no transcribe en su literalidad lo que ha dicho un testigo (una de las partes o el
perito), sino que el Secretario judicial relata en el acta la interpretación a la que ha llegado como
consecuencia de las manifestaciones vertidas en la declaración testifical.
Algo similar ocurre con otros medios de prueba, por ejemplo los informes periciales. No es lo mismo
la verificación de un hecho objetivo que puede ser cuantificado o medido, que la descripción por el
Tribunal de la conclusión a la que llega un informe pericial. Puede existir alguna diferencia entre lo
que dice el informe y lo que del mismo percibe el Tribunal.

3. La valoración del resultado de la prueba

La valoración consiste en la medición del distinto crédito que el Tribunal atribuye a cada una de las
pruebas; se trata de ponderar cuánta certeza aporta su práctica, cuál es su fuerza de convicción o
persuasión. No es lo mismo atribuir una credibilidad excesiva o insuficiente al testigo (valoración
desproporcionada), que describir erróneamente lo que el testigo ha afirmado (narración inexacta o
distorsionada).
Mientras que cualquier patología en la interpretación incide en la correcta valoración de los hechos,
el vicio de adecuación o de proporción en la ponderación de los hechos no contamina la debida
interpretación de la prueba practicada. Lo percibido coincide con lo declarado por el perito, pero el
Tribunal no atribuye credibilidad a la opinión del perito (no resulta convincente porque el informe
está escasamente argumentado y al pedírsele aclaraciones contestó con titubeos).

4. La calificación jurídica de los hechos probados

La calificación del hecho probado es una tarea jurídica distinta a la valoración o ponderación del
resultado probatorio. No se trata aquí de medir la fuerza de convicción de la prueba, sino de subsumir
el resultado de la prueba en un concepto jurídico23. Después de interpretar lo que ha dicho un testigo
y de valorar la fuerza de convicción alcanzada por el Tribunal sobre lo que ha afirmado, cabe
calificar si el funcionario procedió con grave negligencia o si el descuido o falta de diligencia fue
leve. Estamos ante el tránsito de lo fáctico a lo jurídico.

5. La construcción del caso que hay que resolver

La apreciación de los hechos es una actividad instrumental; una actividad que se desarrolla con la
finalidad de poder construir el relato fáctico, narrar los hechos para subsumirlos en un supuesto de
hecho tipificado por la norma que además dispone la consecuencia o los efectos jurídicos que
produce.
Quien redacta el relato de los antecedentes fácticos para aplicar el Derecho no es un historiador a
quien interesan todos los hechos, sino que únicamente presta atención a los que son jurídicamente
relevantes24 (es decir, hay una tarea de selección de algunos hechos, que se eligen por criterios
jurídicos). Ante una reclamación de indemnización de daños y perjuicios contra la Administración
Sanitaria, carece de relevancia el color de la bata que vestía el cirujano. La importancia jurídica se
centra en la verificación del acierto del diagnóstico médico, y en la valoración de la correcta
ejecución de la intervención quirúrgica.
Se trata de una actividad de construcción de un relato fáctico que no es puramente objetivo. La
narración del caso no es aséptica; no refleja los hechos de forma neutral y objetiva, sino que es el
resultado de una selección de unos hechos o de otros por razón de su relevancia (y en atención a su
rigurosa subsunción en el presupuesto de hecho tipificado por la norma aplicable). No es una
reproducción del abstracto presupuesto de hecho tipificado por la norma; tampoco es una simple
descripción de hechos, sino la construcción de los hechos del caso concreto para justificar la decisión
que se adopta por la Administración Pública o por el Tribunal.

6. La motivación del presupuesto de hecho: explicación, justificación y argumentación

La selección de qué hechos son relevantes y cuáles irrelevantes no puede ser una operación arbitraria
o caprichosa que pueda conducir a resultados incongruentes o que distorsionen o manipulen la
realidad, sino que debe tener un fundamento objetivo susceptible de ser constrastado y verificado por
terceros. Para evitar que esa construcción del caso concreto que hay que resolver sea exclusivamente
subjetiva, se exige la exteriorización del relato fáctico, la motivación que explica por qué se tiene
certeza sobre unos hechos y no sobre otra versión de los hechos. También se exige hacer público el
origen de la valoración de los hechos, y determinar el concreto medio de prueba procesal que aporta
certidumbre acerca de una realidad extraprocesal.
Aquí ya no se trata de averiguar los hechos, ni de comprobarlos, calificarlos o valorarlos, ni siquiera
de construir el caso controvertido, sino de motivar cómo se ha construido el relato fáctico del caso
que hay que resolver. La motivación es la exteriorización del fundamento fáctico de un acto
administrativo o una resolución judicial. A diferencia de la prueba (que busca convencer a un tercero
que en la realidad de las cosas ha acaecido un hecho), en la motivación sólo se persigue persuadir a
alguien de la justificación fáctica de la decisión adoptada. A través de esa exteriorización del
fundamento se persigue la aceptación por terceros del presupuesto para alcanzar el consenso entre
operadores jurídicos que legitima la razonabilidad de la solución adoptada.
La motivación permite al tercero cerciorarse de que el juzgador no ha procedido por simple intuición
subjetiva, sino en virtud de una convicción objetivable. Cuando el proceso de construcción no aflora
y permanece en el interior del arquitecto que lo ha edificado, no es posible refutarlo, no es viable
cuestionar el mayor o menor acierto en la construcción de la narración de los hechos. En términos
procesales de defensa, el conocimiento de los hechos sobre los que se ha alcanzado certeza, y de la
cadena de argumentos y razonamientos seguidos para alcanzar esa certidumbre, es la premisa
necesaria para poder combatir la construcción del presupuesto de hecho con armas efectivas.
Dentro del concepto genérico de motivación cabe distinguir nociones más precisas que designan
actividades diferentes. Aunque se trata de términos convencionales que pueden sustituirse por otras
expresiones, lo cierto es que se refieren a realidades diversas: i) la «explicación» es la motivación
psicológica en la que afloran los prejuicios, la descripción del proceso mental seguido para llegar a la
decisión (el descubrimiento más o menos racional, más o menos intuitivo del criterio adoptado); ii) la
«justificación» es la motivación intelectual, la construcción lógica del fundamento objetivo, racional
y razonable que legitima la decisión (en esta fase las intuiciones y los prejuicios no desaparecen, pero
son sometidos a la criba de la fundamentación jurídica que impide aceptar explicaciones que no
pueden ser apoyadas en el mundo del Derecho); iii) finalmente, la «argumentación» es la motivación
externa, el momento de la retórica, la verbalización de la justificación, la manifestación puertas
afuera del fundamento (consiste en poner palabras donde sólo había razones).
Conviene sugerir un ejemplo para ilustrar esa distinción. Un órgano de selección de personal está
llamado a valorar unos hechos (las respuestas a las pruebas que permiten ponderar los conocimientos
de los candidatos). La decisión de un Tribunal de oposiciones de atribuir el primer puesto a un
hombre y no a una mujer se puede explicar por sus prejuicios machistas (el momento de la intuición
o de la motivación psicológica), se puede justificar en criterios de mérito y capacidad (el momento de
la lógica o de la motivación intelectual), y se puede argumentar con mayor o menor fuerza de
convicción (el momento de la retórica o de la motivación externa).
Ahora bien, lo que interesa ahora no es analizar en qué medida se puede verbalizar la motivación
psicológica, o qué grado de distorsión hay en la motivación intelectual que disfraza los prejuicios
sociales del Tribunal. No se trata de valorar el grado de hipocresía formal de las argumentaciones que
explican pero no justifican, que ocultan o enmascaran intuiciones irracionales que socialmente no se
pueden exteriorizar. Lo que importa es aislar y distinguir esa diversidad de actividades concretas que
pueden subsumirse en el concepto genérico de motivación.

7. La fragmentación teórica de la labor probatoria y su unificación en la práctica procesal

La disección dogmática de las distintas actividades que desarrolla el Tribunal en la fase probatoria
sirve para captar en toda su dimensión y alcance la dificultad y complejidad de la valoración del
resultado de las pruebas practicadas, pero no sirve para describir qué sucede en la realidad práctica.
Siguiendo el criterio de GUASP25, «hay que rechazar la posibilidad de que una operación mental de
carácter complejo pueda fácilmente se reducida a formulas esquemáticas que pretenden tener validez
general».
El Magistrado ponente no trabaja con un listado que le permite comprobar qué tareas ha realizado ya,
y cuáles tiene todavía pendientes. No hay un «checking list» que marca los jalones por los que debe
discurrir la función jurisdiccional. En el fuero interno del Magistrado ponente, las labores probatorias
se llevan a cabo por impulsos inconscientes y con frecuencia intuitivos. Las tareas teóricas que aquí
se han diferenciado y ordenado cronológicamente, en la «praxis» judicial se superponen y se solapan,
pues se realizan con el desorden dispuesto por la intuición.

V. LA PRESUNCIÓN DE HECHOS
A) El concepto estricto de presunción procesal (la existencia de un hecho incierto)
A diferencia de lo que ocurre con la ficción (que es una mentira del Derecho), en la presunción hay
un hecho conocido con plena seguridad, que guarda cierta relación con otro sobre el que no existe esa
misma certeza. La presunción es una institución procesal que tiene por finalidad el conocimiento
indirecto de unos hechos sospechados pero inciertos. La presunción permite pasar de la simple
conjetura a una certeza verosímil. Consiste en la admisión de la existencia de un hecho sin necesidad
de probarlo directamente, bastando con acreditar otro hecho distinto que tiene con el primero una
vinculación lógica o natural. Conforme a lo establecido en el artículo 386.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: «A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la
certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto
existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».
Las presunciones están relacionadas con la acreditación de hechos inciertos, pero no son un medio de
prueba (al proponer la práctica de la prueba, no cabe sugerir que se admita a trámite la práctica de la
prueba por presunciones)26. No hay una regulación procesal de la prueba mediante presunciones
(proposición, admisión, práctica).
El concepto estricto de presunción procesal se refiere a la prueba de hechos inciertos, que no debe ser
confundida con otras nociones más amplias de la presunción que inciden en la carga de la prueba,
como sucede en el supuesto tipificado en el artículo 434 del Código Civil: «La buena fe se presume
siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba». En ese precepto se alude
a la presunción pero únicamente se dispone una verdad interina o provisional, que puede ser
desplazada o eliminada mediante una prueba en contrario. Aquí no hay un silogismo que se
construye partiendo de un hecho probado con certeza; tampoco se busca una conexión lógica o
natural entre dos hechos; únicamente se dispone una verdad provisional y se establece sobre quién
recae la carga de combatirla. Lo mismo sucede con la presunción de inocencia y la carga de la prueba
en materia de sanciones administrativas.
La acepción rigurosa y estricta de la «presunción procesal» no agota ni absorbe todos los posibles
significados semánticos de la palabra «presunción». Fuera del terreno concreto de los hechos, y
dentro del mundo del Derecho, nada impide constatar otras acepciones de esa misma voz (que
nominalmente se llaman presunciones, pero que en realidad son simples ficciones del Derecho). El
Derecho Administrativo es un terreno abonado a la proliferación de presunciones de distinto
contenido y alcance que encubren ficciones que privilegian la posición ordinamental de la
Administración Pública (ficción de «legalidad» de los actos administrativos, ficción de «veracidad»
de las actas de inspección, ficción de «acierto» del justiprecio fijado por el Jurado Provincial de
Expropiación). A diferencia de lo que ocurre con el concepto estricto de presunción procesal, en estas
últimas acepciones no hay un vínculo entre un hecho probado y otro presunto.

B) Clases de presunción
Hay presunciones iuris tantum (que admiten prueba en contrario) y presunciones iuris et de iure (no
admiten prueba en contrario).
En atención a quién establece el nexo lógico entre los hechos, también cabe distinguir las
presunciones expresamente dispuestas por el Legislador y las construidas por el Tribunal. Además
del sujeto que las establece, se diferencian por la distinta exigencia de exteriorización de las razones
en que se fundamenta el nexo lógico entre hecho probado y hecho presunto. Conforme a lo
establecido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en las presunciones judiciales, la
Sentencia «deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción».

C) La estructura del silogismo

En el terreno procesal, la presunción es un enlace lógico o una ligación natural entre un hecho que ya
ha sido acreditado por cualquier medio de prueba (hecho probado), y otro hecho que pese a no haber
sido demostrado se presume como cierto (hecho presunto). El nexo resulta de la vinculación racional
entre uno y otro, de un hecho probado se infiere otro hecho sin necesidad de demostrarlo (conexión
lógica).
La meta a la que se aspira llegar es despejar la incertidumbre que pesa sobre la efectiva existencia de
un hecho, sobre el que hay sospechas pero que no están acreditadas mediante pruebas directas. La
presunción permite pasar del presentimiento intuitivo a una certeza verosímil. En virtud de indicios
racionales se pasa de una simple hipótesis subjetiva a una confirmación razonablemente objetiva.
Para llegar a ese resultado, el punto de partida es un hecho conocido de cuya existencia hay plena
seguridad. No se utilizan cosas (documentos, dictámenes), ni personas (confesión, testigo), sino un
hecho que ya está probado (dice el artículo 1249 del Código Civil, que «las presunciones no son
admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado»).
El sentido común sirve de enlace o conexión entre el hecho que está completamente acreditado y el
hecho sobre el que hay una conjetura. La razón que explica que se anude un hecho probado a un
hecho presunto es el juicio de probabilidad, que según las reglas de la experiencia los vincula de
forma natural y lógica. Como dice el artículo 1253 del Código Civil, se trata de «un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano». Declara la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 30 de junio de 1988, que: «las reglas del criterio humano no son otras que las de la
lógica o recta razón, y en este sentido dicho enlace no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión
o congruencia entre ambos hechos, de suerte que el conocimiento de uno nos lleve como
consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón al conocimiento del otro».
En definitiva, la estructura del proceso de inferencia que permite llegar a la presunción de la efectiva
existencia de un hecho puede ser descrita en los siguientes términos: i) hecho probado con certeza
(que sirve como premisa de la deducción); ii) nexo lógico o natural que con arreglo a las máximas de
la experiencia anuda el hecho cierto con el hecho sospechado; iii) hecho sobre el que existe una
sospecha o conjetura pero que no está probado de forma directa e inmediata (cuya existencia se
presume como conclusión del silogismo). O por decirlo en los términos expresados, entre otras
muchas27, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998 (referencia Aranzadi
706), la presunción se construye con «tres datos o parámetros, como son: la afirmación base -el
hecho demostrado-; la afirmación presumida -el hecho que se trate de deducir-; y el nexo de ambas
afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano».

VI. LA INVENCIÓN DE HECHOS: LA FICCIÓN EN EL DERECHO

A) Planteamiento
Karl ENGISCH28 refiere una anécdota, que aquí nos puede servir para encuadrar la problemática de
las ficciones jurídicas: «Cuando todavía era estudiante pude comprobar el asombro de otro estudiante
de medicina al leer el artículo 1589, apartado 2, del Código civil, que dice: El hijo ilegítimo y su
padre no son parientes. El futuro médico veía en esta disposición una arbitrariedad jurídica, una
negación arrogante de los datos biológicos y hasta quizá una falsa vergüenza y una engañosa moral.
Según él, el derecho no podía pasar por alto de esta manera los hechos naturales».
Según matiza el propio ENGISCH29, en rigor el citado precepto no dispone que el padre y el hijo
ilegítimo no «son» parientes, sino que no «se consideran» parientes, y añade lo siguiente: «Sin
necesidad de filosofar sobre este concepto nos damos cuenta de que la intención del legislador no
puede ser afirmar que el hijo ilegítimo no tiene un parentesco natural con su padre, sino que de lo que
aquí se trata es de que el hijo ilegítimo no es considerado jurídicamente igual al hijo legítimo». Como
acertadamente concluye ENGISCH30, «la expresión se considera tiene aquí un sentido propio.
Significa, en nuestro caso, que una relación vital tiene que ser valorada jurídicamente unas veces de
una manera, y otras, de otra».
Habitualmente las normas jurídicas se construyen partiendo de una realidad empíricamente
contrastable. El supuesto de hecho tipificado por la norma es una realidad natural o social de carácter
«metajurídico» (una finca que se expropia, o un coche que se requisa). Sucede que en otras ocasiones
el supuesto de hecho es «metaempírico», pues no es susceptible de verificación fáctica (no es una
verdad «verdadera», sino una verdad «jurídica»). Así sucede, por ejemplo, cuando una licencia
urbanística se considera otorgada por silencio administrativo. Nada más opuesto a la comprobación
de la realidad de los hechos (el documento en papel que contiene la resolución expresa que es objeto
de notificación), que inventarlos o fingirlos (prescindiendo del conocimiento empírico del material
fáctico, como sucede con el silencio administrativo). Como destaca la doctrina31, «las ficciones en el
derecho no tienen la función de comprender una realidad de hecho sino de dar prescripciones para la
acción, y en este sentido, crear una realidad».
La ficción está construida con los mismos materiales de que están hechos los sueños32. De forma
artificial se inventa o se imagina un concepto al que se atribuye existencia jurídica, como sucede con
el silencio administrativo. Por ello se acierta al decir que33: «Frecuentemente se ha entendido la
ficción como una mentira, como algo que se contrapone a la realidad. Se ha caracterizado como una
falsificación de la realidad debido a la incorporación de un elemento contra veritatem. Pero no es la
falsedad lo que aquí debe subrayarse sino la capacidad de crear representaciones, de imaginar
realidades». Lo importante es subrayar la función de garantía que está en el origen de la ficción del
silencio administrativo, que es una noción abstracta creada por la dogmática formal para impedir la
indefensión del ciudadano frente a la pasividad de la Administración. El silencio administrativo no
resulta de una hipótesis ni de una simulación; tampoco de una presunción o de la comparación
analógica; es fruto de la imaginación que trabaja con los materiales de la Teoría General del Derecho.
Las normas jurídicas no «reproducen» siempre la realidad social o los fenómenos de la física, sino
que con frecuencia aspiran a construir o modelar la sociedad y sus valores34.

B) Mitos, ficciones y abstracciones

Para perfilar técnicamente la idea de ficción jurídica resulta indicado distinguirla de otras nociones
aparentemente próximas o similares. Sin perjuicio de otros deslindes que serán examinados más
adelante, resulta indicado empezar estableciendo la fronteras que separan las ficciones de los
conceptos abstractos, y también hay que diferenciarlas de los mitos. La distinción entre los conceptos
abstractos y las ficciones es destacada por Georg JELLINEK35. El concepto jurídico (por ejemplo el
derecho de propiedad o la garantía hipotecaria), se sustenta en hechos objetivos, «pero los hechos
reales no son en sí mismos conceptos de Derecho; son más bien abstracciones suministradas por las
reglas jurídicas positivas que se proponen ordenar la pluralidad de las reglas, sometiéndolas a puntos
de vista que las unifiquen». Esa tarea de construcción teórica de los conceptos jurídicos abstractos no
puede ser confundida con la invención de ficciones del Derecho, pues como afirma JELLINEK36:
«Estos conceptos jurídicos no son ficciones, sino que descansan sobre el suelo firme del mundo dado,
del mundo de las normas jurídicas. La ficción es, aplicada a un campo reducido, un medio auxiliar de
construcción para extender el campo de la norma jurídica más allá de sus fines originarios, atenuar
las severidades del Derecho estricto y facilitar la prueba procesal. Sólo cuando se describe como
ficción lo pensado, a distinción de lo que atañe al mundo material, se pueden estimar como
equivalentes abstracción y ficción; pero si esto se hiciese, la totalidad de la ciencia quedaría reducida
a una suma de ficciones».
De los conceptos abstractos pasemos a los mitos del Derecho. A la «mitología jurídica» ha prestado
especial atención Santi ROMANO37 para contraponerla a la «realidad jurídica». Ni las presunciones,
ni las ficciones son mitos jurídicos; tampoco las abstracciones merecen esa consideración. Los mitos
jurídicos viven en el territorio de las fábulas imaginarias y se apoyan en la sabiduría poética. Entre
otros ejemplos del mito jurídico ROMANO menciona el estado de naturaleza (en el que se disfruta
de derechos innatos, y del que se sale en virtud de un pacto o contrato social). Al igual que
ROMANO, también DUGUIT38 considera que son ideas metafísicas o puros mitos jurídicos la
soberanía popular, la voluntad general, la representación política del Parlamento o la voluntad de la
Ley. Un libro de pensamiento político bien conocido es «El mito del Estado» de Ernst CASSIRER39.
A los ejemplos citados cabe añadir otros, como el mito del carácter revisor de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
Dice Santi ROMANO que el mito es un universal fantástico (y por tanto no razonado), que nace de la
necesidad de entender aquello que no se entiende por la razón y de ilustrarlo con imágenes. Tiene un
sentido místico, pues es una creencia fundada en un acto de fe. Ahora bien, no se trata de un acto
individual de fe, sino que la creencia se comparte y tiene un cierto margen de difusión. Por regla
general los mitos jurídicos florecen en los períodos revolucionarios de la historia y sirven para
legitimar las innovaciones que resultan de la transformación del «statu quo».

C) La diferencia entre ficción y presunción

Las presunciones están junto a los mitos, los conceptos abstractos y las ficciones. Para establecer la
frontera que separa las conjeturas o presunciones de las ficciones, conviene seguir perfilando esta
última noción. ¿Para qué se inventa la ficción del silencio administrativo?
Las ficciones son un artificio jurídico o una «mentira técnica consagrada por la necesidad»
(IHERING)40; en ese sentido, el silencio es una ficción inventada ante la necesidad de evitar la
indefensión del ciudadano contra la inactividad de la Administración. No muy distinto es el parecer
de Santi ROMANO41: «artificio tecnico per meglio adeguarsi a nuove esigenze». Sin necesidad de
prueba se crea una asimilación entre realidades diferentes. Afirma Karl LARENZ42 que «la ficción
jurídica consiste en la equiparación voluntaria de algo que se sabe que es desigual». Cabe decir que
la ficción es una licencia literaria del lenguaje jurídico, una figura retórica que no resulta de un
fenómeno empírico; BONILLA43 llega a identificarla con la «poesía del Derecho».
A diferencia de la ficción que tiene por objeto una cosa cierta (por ejemplo la inactividad de la
Administración), la presunción tiene por objeto una cosa dudosa o incierta (de ahí que el silencio
administrativo sea ficción y no acto presunto, pues existe certidumbre de que la Administración no
ha cumplido en plazo su obligación de dictar y notificar la resolución que pone fin al procedimiento
administrativo)44. En ese sentido el Tribunal Supremo45 declara que «en los supuestos de silencio
administrativo, el denominado acto presunto no es sino una ficción porque realmente no existe tal
acto administrativo». Como declara el Tribunal Constitucional, «el silencio administrativo es una
mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía
judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración» (Sentencias 39/2006, de 13 de
febrero, y 14/2006, de 16 de enero).
Mientras que la presunción se construye cuando es difícil o imposible la prueba directa de un hecho,
la ficción no plantea un problema de aportación de pruebas sino de protección de ciertos bienes
jurídicos (la seguridad jurídica en el caso del silencio administrativo). En la presunción cabe prueba
en contrario, en la ficción carece de sentido la prueba en contrario. Aunque una realidad no sea igual
a la otra, «se considera» que lo es. No se afirma la identidad (pues internamente se admite la
diferencia), pero externamente se acepta atribuir a ambas igual consideración. La presunción atribuye
certeza a una realidad (que en principio sólo es probable, pero que es posible), mientras que la ficción
se construye a partir de algo que es falso (no es cierta la asimilación entre la realidad y lo que se
finge). O por decirlo en los términos empleados por don Nicolás PÉREZ SERRANO46:
«Si el fundamento de la presunción es una inmersión en la realidad genuina, ese dato resulta
suficiente para distinguirla de la ficción, pues en ésta se da el supuesto inverso. En efecto, quien
finge se da cuenta de que se está apartando de la realidad, sabe que admite como cierto lo que es
inexacto, no pretende acreditar un hecho acaecido, sino todo lo contrario, aunque por otros motivos
tenga que aceptar como auténtico lo que le consta que es apócrifo».
La ficción equipara dos hechos de la realidad o dos supuestos de hecho tipificados por la norma (la
actividad es desnudamente creadora); la presunción infiere un hecho de otro distinto (la actividad es
deductiva y tiene un fundamento empírico). En ambos casos se construye un silogismo, pero
mientras que la premisa menor de una presunción es un hecho constatable (por cuanto se parte de la
realidad empírica o experiencia fáctica), la premisa menor de la ficción es un falseamiento de la
realidad empírica (invención fáctica). Partiendo de un hecho real, la presunción se dispone porque es
imposible o muy difícil acreditar otro hecho distinto. Partiendo de un hecho real la ficción se inventa
para proteger un valor jurídico digno de tutela. La ficción contiene un juicio de valor y no un juicio
de hecho.
Una presunción «iuris et de iure» es en realidad una ficción del Derecho. En la valoración legal o
tasada de la prueba se esconde una ficción del Derecho. Cuando se impone la valoración tasada de un
medio de prueba, el ordenamiento jurídico crea una ficción de veracidad de la prueba practicada (con
la particularidad de que esa valoración es obligatoria, al tratarse de una presunción «iuris et de iure»
de veracidad de los hechos objeto de prueba). Conforme a lo establecido en el artículo 319.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, los documentos públicos «harán prueba plena del hecho, acto o estado
de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los
fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella».
Esa presunción «iuris et de iure» de veracidad es ficticia, toda vez que, aunque aislado y excepcional,
es un hecho empíricamente constatable que a veces la Escritura es autorizada por el Notario
falseando la fecha en la que las partes otorgaron el instrumento público. En el terreno de los hechos
es posible que se haya reservado un número del Protocolo que corresponde a una fecha anterior en el
tiempo al día de efectivo otorgamiento y autorización de la Escritura. Ahora bien, para proteger la
seguridad del tráfico jurídico, el ordenamiento presume «iuris et de iure» la veracidad y autenticidad
de la fecha que resulta de un documento público. Sucede que igual que cabe levantar el velo que
oculta la ficción de una persona jurídica, probando la falsedad del documento público también cabe
levantar la presunción que encubre la ficción de la autenticidad de la fecha de la Escritura notarial.

D) Fundamento y utilidad de la ficción

El empirismo positivista y la incapacidad temperamental de los anglosajones para las formulaciones
abstractas explica las severas críticas que las ficciones jurídicas47 han merecido para autores como
BENTHAM («pestilente aliento de ficción»)48. Contrasta ese parecer con el talante comprensivo
expresado por IHERING («mentiras blancas de la ley»).
La circunstancia de que la ficción resulte de un falseamiento de la realidad no debe impulsarnos
necesariamente a una aproximación negativa al uso de las ficciones. El Derecho únicamente admite
la ficción jurídica cuando contribuye a la defensa de un valor digno de protección; ese valor no puede
ser adecuadamente protegido partiendo de la experiencia sensible49. La ficción de que un acto se ha
notificado protege el valor de la eficacia administrativa. La ficción del silencio protege al ciudadano
frente a la pasividad administrativa.
E) Los límites de la ficción y la fantasía jurídica. La invención de una apariencia formal y los
valores materiales dignos de protección
La valoración de las ficciones jurídicas no es intrínsecamente positiva. La ficción puede ser una
«metáfora jurídica» pero también una «mentira del Derecho». Es posible que la ficción sea la poesía
del Derecho, pero «los poetas, como dice el proverbio, mienten muchas veces» (ARISTÓTELES) 50.

Una cosa es que con frecuencia la invención del Derecho se fundamente en la protección de valores
dignos de ser amparados por el ordenamiento, y otra distinta es que toda ficción tenga
necesariamente esa finalidad tuitiva. Como dice GUASP51, «casi siempre que el intérprete se
encuentra ante una realidad construida por la ley o sea ante una ficción, ha de averiguar con el mayor
grado de certeza posible hasta qué punto se trata de una necesidad que no puede resolverse
técnicamente de otro modo o cuándo, por el contrario se trata de la mera supervivencia de un sistema
formalista al que la pereza mental de la doctrina y de la ley mantienen aún en vigor».
La construcción artificial de hechos tiene límites en el Derecho; la fantasía jurídica no es soberana y
omnipoderosa; los efectos prácticos que se producen cuando se aplica la ficción revelan que a veces
estamos ante una mentira del Derecho (por cuanto el resultado es contrario a la justicia o las más
elementales reglas de la equidad). La ficción puede ser un disfraz de la injusticia. Por decirlo en los
términos empleados por LEGAZ LACAMBRA52: «La ficción, pues, no es una mentira; pero puede
ser, en ciertos casos, una injusticia: en aquellos casos en los que no haya logrado o no se haya
propuesto como finalidad realizar una justicia superior».
Mientras que la presunción jurídica admite prueba en contrario, no ocurre lo mismo ante una ficción.
Cuando se presume un hecho se parte de una suposición que puede ser corroborada o desmentida. En
cambio, cuando se inventa un hecho sólo cabe criticar el artificio de su construcción o la injusticia de
los efectos que produce. La única argumentación que puede esgrimirse contra una ficción es la
vulneración de un valor jurídico digno de protección (desde la justicia a la interdicción de
arbitrariedad o la prohibición de indefensión).
Así sucede por ejemplo respecto a la ficción creada por la Ley tributaria53 cuando considera que una
compraventa es en realidad una donación (cuando el precio de la enajenación onerosa sea
sensiblemente inferior al comprobado por la inspección fiscal)54. En esas circunstancias la ficción
legal vulnera no sólo el principio de capacidad económica, sino también el de interdicción de la
arbitrariedad de los Poderes Públicos55.
La ficción se construye con los materiales de los que están hechos los sueños, y el Derecho despierta
cuando la imaginación ataca valores jurídicamente protegidos. En ese momento se levanta el velo de
la personalidad jurídica de la Administración o se orilla el acto ficticio que resulta de la inactividad
formal, pues se trata de una creación legal que únicamente responde a la finalidad de que el
ciudadano pueda llegar a los Tribunales superando la pasividad de la Administración, y por ello «la
Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de la obligación de resolver
expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula de
Derecho» (declara la STC 220/2003, de 15 de diciembre).
La colisión entre la eficacia administrativa y la justicia, se plantea en la ficción creada para posibilitar
la tutela judicial frente a la inactividad formal de la Administración y el incumplimiento de la
obligación legal de poner fin al procedimiento administrativo dictando una resolución expresa. Como
declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2003, de 15 de diciembre (fj 5): «Es
absolutamente inaceptable que una Administración pública que debe actuar «con sometimiento pleno
a la ley y al Derecho» (art. 103.1 CE), desatienda, primero, el cumplimiento de sus obligaciones para
con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de
éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos
valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico: la justicia (art. 1.1 CE)».

F) Ejemplos de ficción en el Derecho Administrativo

1. El conocimiento del Derecho vigente
Una de las ficciones del Derecho que goza de mayor divulgación es la que afirma que los ciudadanos
conocen las normas que están vigentes (mentira legal que fue severamente criticada por don Joaquín
COSTA56, o por MENGER57, quien defendía el derecho de los ciudadanos a ser instruidos por los
Jueces)58. En el acelerado ritmo de desbocada producción normativa, la afirmación de que los
ciudadanos conocen las normas publicadas en el correspondiente Diario Oficial es una pura ficción
jurídica59.
2. La persona jurídica; los derechos y los deberes
La caracterización de la Administración Pública como una persona jurídica o «persona ficta» también
es una invención del Derecho. El ordenamiento jurídico atribuye el privilegio de crear y constituir
personificaciones instrumentales en la medida en que existe un bien merecedor de protección jurídica
(la satisfacción de intereses supraindividuales a través de una persona jurídica), pero hay bienes y
valores jurídicamente tutelables (seguridad jurídica, buena fe) que justifican desvirtuar la apariencia
creada por una personificación ficticia. En ese contexto se plantea la reflexión sobre el eventual
abuso o utilización desviada de personificaciones jurídicas, olvidando para qué finalidad y por qué
razón fueron creadas. Cuando se utiliza la forma de una persona jurídica para perseguir fines
contrarios al ordenamiento, la protección de ciertos bienes jurídicos legitima levantar ese velo
puramente formal. Entre proteger la utilización instrumental y desviada de una persona jurídica, o
tutelar ciertos bienes jurídicos (como la seguridad jurídica o la buena fe de terceros), el Derecho se
inclina del lado de la justicia material y denuncia el carácter ficticio y formal de la personalidad.
En ese punto el Derecho recuerda que la creación de una persona jurídica es un privilegio que el
ordenamiento confiere a quienes quieren satisfacer fines supraindividuales mediante la creación de
un ente moral (al que se dota de realidad jurídica). Cuando los fines que se persiguen en la práctica
no son merecedores de protección jurídica desaparece el presupuesto que formalmente legitima la
atribución del privilegio y, en consecuencia, puede rasgarse el velo que encubría a una persona que
ficticiamente se había vestido con los ropajes propios de una verdadera persona jurídica. El propio
Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de levantar el velo de esas personificaciones
instrumentales creadas por la Administración y sometidas al Derecho Privado (Sentencia 14/1986, de
31 de enero)60.
En este punto nos encontramos ante una cuestión que permite vislumbrar dos formas fundamentales
de concebir y vivir el Derecho: la formal y la material o sustantiva. Para algunos autores hay que
estar a las formas y en consecuencia debe respetarse la separación formal entre la Administración
Territorial y la persona jurídica instrumental creada por aquella. Otros sectores doctrinales
consideran que el Derecho no surge para tutelar ciertas formas jurídicas vacías de contenido
trascendente sino para garantizar la vigencia de ciertos valores y principios sustantivos, y para velar
por ellos es legítimo levantar el velo de las formas jurídicas61.

3. Los derechos y los deberes

También son ficciones los derechos subjetivos (BENTHAM)62, pero no sólo los derechos sino
también los deberes jurídicos (OLIVECRONA)63. Según el profesor sueco64: « nos hacemos la
ilusión de que el término derecho significa poder sobre el objeto, aun cuando se trate de un poder que
no podemos aprehender. Y esta ilusión surge de un trasfondo emocional. En ciertas circunstancias,
sobre todo en situaciones conflictivas, la idea de poseer un derecho da la sensación de poder».

4. La presunción «iuris et de iure» y el efecto de cosa juzgada

Como ya se ha destacado, la valoración tasada de algunas pruebas es resultado de una ficción65, pues
a veces se puede destruir lo que se supone que es una presunción «iuris et de iure» de la veracidad
del resultado de la práctica de esa prueba. La veracidad de los hechos declarados por una Sentencia
judicial firme que produce los efectos de cosa juzgada puede ser una ficción, que se puede eliminar
interponiendo un recurso extraordinario de revisión y acreditando el error de hecho en la fijación de
las premisas del silogismo judicial.
Que un hecho «sea» verdadero (la realidad extraprocesal), es algo distinto a que un hecho «sea
considerado» verdadero (la ficción procesal)66. La Sentencia no declara que el hecho «es»
verdadero, sino que a efectos procesales «es considerado» como verdadero. Desde esa perspectiva
toda la teoría de los efectos de la cosa juzgada es una invención del Derecho para proteger la
seguridad jurídica.
Para evitar esa ficción del Derecho orientada a proteger la seguridad jurídica de los burgueses y
respetar la realidad material de la historia, durante algunos años la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas llegó a negar el efecto de cosa juzgada, dejando siempre abierta la posibilidad de
impugnar en cualquier momento toda Sentencia67.

5. La Administración «de facto» y el funcionario de hecho

La doctrina de la Administración «de facto» y del funcionario de hecho se construye partiendo de
una ficción jurídica fundada en la necesidad de atender a situaciones perentorias de urgencia. Quien
interviene no es formalmente una autoridad o funcionario, pero tampoco es un usurpador de un cargo
público. Aunque la legalidad formal no permitiría en rigor imputar esa actuación a la Administración
Pública, las circunstancias de necesidad jurídica justifican admitir la ficción de que el tercero que
realiza una gestión administrativa está legalmente investido para llevar a cabo esa actuación68.

6. El silencio administrativo
La ficción jurídica más conocida en nuestro ámbito es la vinculada a la inactividad administrativa, o
por ser más preciso, la que resulta del incumplimiento de la obligación de poner fin al procedimiento
mediante una resolución expresa. No hay en rigor un acto administrativo, el acto no «existe» pero el
incumplimiento del plazo para resolver «se considera» que produce los mismos efectos. O por decirlo
en los términos empleados por el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, «la estimación por silencio
administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del
procedimiento».
No es lo mismo una resolución expresa que pone fin al procedimiento que el silencio administrativo,
pero el Derecho finge el igual tratamiento de ambos69 (artículo 43.3 de la Ley 30/1992). No es lo
mismo la realidad empírica de la inactividad, que la realidad empírica de la resolución expresa. No es
posible probar que el silencio es una resolución expresa, pero el ordenamiento establece esa ficción
para proteger los derechos del ciudadano y para evitar que la Administración pueda lesionarlos
mediante la simple inactividad formal. Se acierta al afirmar que las ficciones70:
«no se orientan a fijar una realidad empírica, sino a atribuir a ciertos hechos el mismo tratamiento
jurídico previsto para otros hechos claramente distintos () por eso las ficciones se han podido asimilar
a las definiciones y también a las disposiciones cualificatorias, que, aunque pueden presentarse
sintácticamente como oraciones asertivas, no son susceptibles de verdad o falsedad; es más, si fuesen
consideradas desde esta perspectiva, las ficciones resultarían manifiestamente falsas».
Llegados a este punto resulta indicado recordar que según IHERING71 la ficción jurídica es una
«mentira técnica consagrada por la necesidad»; en este caso la necesidad de evitar la indefensión del
ciudadano cuando la Administración Pública incumple la obligación legal de poner fin al
procedimiento mediante una resolución expresa72. La ficción puede ser exclusivamente procesal o
sustantiva. Cuando es procesal se finge que se dan las premisas necesarias para interponer un recurso
y esa ficción excluye la pretensión de que la inactividad se consintió y ha devenido firme73. Cuando
la ficción es sustantiva se inventa la existencia de un acto; la declaración de voluntad que se finge
produce efectos vinculantes «erga omnes» en el terreno sustantivo, y esa ficción puede ser anulada
cuando es contraria a Derecho. Dicho ello conviene distinguir el acto ficticio y el acto presunto. No
debe confundirse la ficción con la presunción de hechos74. Como expresa
MORILLO-VELARDE75:
« la presunción no es un mecanismo de declarar voluntades, sino una forma de conocimiento de la
realidad, en cuanto es un instrumento o medio de prueba de la realidad fáctica. La presunción sirve
para conocer algo que es o que fue. No ocurre lo mismo con el acto ficticio. Este no existe en la
realidad, sino que es la ficción la que lo crea. Esta estructura, entre otras cosas, permite una mayor
flexibilidad, pues al no haber condicionamiento externo alguno, nada impide que esta creación se
realice en la medida de la necesidad que la impone o, al menos, aconseja».
En consecuencia no es técnicamente acertada la redacción del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, a
cuyo tenor, son nulos de pleno Derecho «los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición». La Ley confunde el acto presunto con lo que en realidad es una simple ficción
del Derecho. Si el acto explícito tiene su contrapuesto en el acto implícito, el acto expreso tiene su
antítesis en el acto tácito. El acto ficticio se contrapone al acto real. El resultado de la actuación
material de la que se infiere una declaración de voluntad es un acto presunto, tácito o implícito. El
fruto de la actividad formal es el acto expreso y la inactividad formal da paso al acto ficticio.
Mientras que un acto presunto admite prueba en contrario, el acto ficticio que surge de la inactividad
formal de la Administración no admite prueba en contrario76. En caso de inactividad formal no se
presume la voluntad de la Administración, sino que la Ley crea una ficción y determina sus efectos
jurídicos77.

7. Las ficciones del dominio público

El estatuto de los bienes de dominio público está habitado por variadas ficciones del Derecho. La
propia concepción del los bienes demaniales como propiedades de la Administración Pública es una
ficción creada en el siglo XIX para subrayar la inalienabilidad de esos bienes como «res extra
commercium», pero con el transcurso del tiempo ha conducido a crear espejismos como el del
demanio público radioeléctrico (ejemplo de dominio público «virtual», ya que no es tangible ni
mensurable, tampoco es susceptible de apropiación, y la inembargabilidad e imprescriptibilidad
ponen de manifiesto que estamos ante una calificación dogmática nacida de una fantástica
imaginación totalmente alejada de la realidad de los hechos)78. Como se ha dicho con acierto79, el
principal problema de las ficciones es la pérdida de conciencia de las limitaciones del invento. Hoy
en día la ficción del derecho de propiedad de las Administraciones Públicas sobre los bienes
demaniales ha dejado paso a la concepción del dominio público como título de intervención en la
actividad de otras Administraciones Públicas y de los particulares80.
También es una ficción jurídica que el titular de una concesión administrativa tenga la consideración
de dueño de las cosas afectas al uso o al servicio público. De ahí que «este título otorga a su titular,
durante el plazo de validez de la concesión y dentro de los límites establecidos en la presente sección
de esta ley, los derechos y obligaciones del propietario» (artículo 97.2 de la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).
Otra ficción de algún interés es la demanialidad de los bienes aportados por el concesionario al
servicio público, y que al extinguirse el contrato de gestión vuelven al dominio exclusivo del
empresario que los aportó. Una de las estipulaciones que obligatoriamente debe incluir el contrato es
la identificación de las «obras e instalaciones que hubiere de realizar el concesionario y quedaren
sujetas a reversión, y obras e instalaciones a su cargo, pero no comprendidas en aquélla» (artículo
115.2ª RSCL de 1955)81. Hay bienes que antes y después del contrato son de titularidad privada (los
bienes que son aportados por el concesionario y que al extinguirse el contrato quedan en propiedad
de quien venía prestando el servicio), pero que durante la vigencia del contrato están afectos a la
prestación del servicio y durante ese período de tiempo pasan «a tener la consideración» de bienes de
dominio público. Adviértase que no se afirma su titularidad pública, no «son» bienes demaniales (es
decir bienes que antes y después del contrato son de titularidad privada), pero durante el
cumplimiento del contrato quedan afectos al servicio, y por ello están transitoriamente sujetos al
régimen propio de los bienes de dominio público (es decir, son inalienables, inembargables e
imprescriptibles).
Ahora bien, conviene no olvidar que no «son» bienes de dominio público y estamos ante una simple
ficción. De igual forma que para garantizar valores jurídicos dignos de protección se puede levantar
el velo tras el que se oculta una persona ficticia, también hay que modular el estatuto de los bienes
que no son de dominio público pero tienen esa consideración. Por ello, si únicamente son bienes
«útiles o convenientes» para la adecuada prestación del servicio (por ejemplo, una furgoneta utilizada
por los operarios del concesionario para desplazarse y transportar el material necesario para efectuar
reparaciones y obras de mantenimiento y conservación de la infraestructura de suministro
domiciliario de agua potable), parece excesivo y desproporcionado exigir una previa y formal
desafectación para poder enajenarlos a terceros. En cambio, para enajenar los que son «necesarios o
indispensables» para mantener la regularidad y continuidad del servicio (desde las canalizaciones
hasta el terreno ocupado por la instalación de bombeo, pasando por la maquinaria de esa instalación),
durante la vigencia del contrato será precisa la previa y formal desafectación del servicio (aunque
fueran bienes originariamente aportados por el concesionario, y sigan siéndolo también después de
extinguirse el contrato de gestión de servicio).

8. La notificación por edictos

En el Derecho Administrativo hay otras ficciones menos renombradas que también son muy
habituales y tienen una indudable trascendencia práctica. Por ejemplo la ficción de que el interesado
conoce una resolución administrativa, pese a que en la realidad de los hechos no ha habido
notificación efectiva. Así sucede cuando después de infructuosamente intentada la notificación
personal en dos ocasiones, transcurre un mes más (durante el cual la notificación está disponible en
Correos); supuesto tipificado en el artículo 42.3 del Reglamento del Servicio Postal Universal
(aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre). El Derecho crea la ficción de que se ha
realizado la notificación para posibilitar la eficacia del acto administrativo82.

9. El padrón de españoles residentes en el extranjero

Otro ejemplo de interés es el Padrón de españoles residentes en el extranjero; «los españoles
residentes en el extranjero inscritos en este padrón se considerarán vecinos del municipio español que
figura en los datos de su inscripción únicamente a efectos del ejercicio del derecho de sufragio, no
constituyendo, en ningún caso, población del municipio» (establece el artículo 96 del Reglamento de
población y demarcación territorial de las Entidades Locales)83.

10. La herencia yacente como obligado tributario

En el ámbito tributario, no es infrecuente que la norma modifique la realidad para crear una ficción
que no se ajusta a aquella. Una herencia yacente carece de personalidad jurídica; lo mismo cabe decir
de una comunidad de bienes, pero a efectos fiscales «tendrán esa consideración» de obligados
tributarios (dispone el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre).
Ni se exige probar ni se intenta demostrar que una herencia yacente tenga personalidad jurídica, pero
se crea esa ficción para garantizar que esa manifestación de capacidad contributiva beneficie a la
Hacienda Pública.
NOTAS: 1 Rafael NUÑEZ LAGOS, Estudios de Derecho Notarial, Instituto de España, Madrid
1986, tomo I, páginas 360 y 361.
2 José Esteban MARTÍNEZ JIMÉNEZ, La función certificante del Estado, Instituto de Estudios
de Administración Local, Madrid 1977, página 37: «La Administración ejerce objetivamente esta
facultad a través de actos administrativos no negociales de certificación que van precedidos de otros
actos también no negociales, en los cuales se va a constituir la base sobre la que poder certificar. Esto
es, hay actos previos de admisión en Registros, de comprobación de circunstancias o simplemente de
constancia de situaciones, supuestos sobre los cuales podrá certificarse, asegurarse su verdad, con los
límites y efectos que más adelante se verá».
3 Tomás-Ramón FERNÁNDEZ y Fernando SÁINZ MORENO, El notario, la función notarial y
las garantías constitucionales, Editorial Civitas, Madrid 1989, páginas 95 y 96.
4 Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2001 (referencia Aranzadi 4985 del año
2002): «Declaramos que es procedente la exigencia de visado colegial respecto de la actuación
profesional de los peritos industriales o ingenieros técnicos industriales que hayan dirigido el montaje
y deban firmar el preceptivo certificado extendido por la empresa instaladora, como trámite previo a
la autorización administrativa de puesta en marcha de los ascensores electromecánicos».
5 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1969 (referencia Aranzadi 326): «Pues en la
expedición del certificado que se combate concurren los caracteres del denominado acto
administrativo, al ser constitutiva de un hecho jurídico emanado de un funcionario de la
Administración Local que por su naturaleza se concreta en una especial declaración de conocimiento
y que por su alcance es susceptible de afectar un derecho administrativo del recurrente; actuación,
que en contraposición a los denominados actos negocio jurídicos, debe catalogarse como un mero
acto administrativo de certificación».
6 Bartomeu COLOM PASTOR, El certificado como acto y como documento público, Revista
Española de Derecho Administrativo números 40-41 (enero-marzo 1984), páginas 233 a 238.
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, La potestad certificante en la jurisprudencia, Revista Española de
Derecho Administrativo número 8 (enero-marzo 1976), página 147: «Este concreto punto de partida
excluye a radice del ámbito de la potestad certificante de la Administración las declaraciones de
juicio u opinión, cuyo ejemplo más llamativo y peligroso es el del certificado de buena conducta».
7 Luis DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial III. Las relaciones
jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, cuarta edición, Editorial Civitas, Madrid
1995, páginas 360 y 361.
8 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1983 (Aranzadi 1959): « no significa, sin
más, que tal certificación pueda ser calificada como tal, cuando en ella no se expresan los
antecedentes urbanísticos existentes (planes o proyectos aprobados, delimitación del casco urbano u
otras circunstancias documentales obrantes en el Archivo Municipal), sino que es el propio secretario
quien califica la naturaleza de los terrenos, diciendo que éstos son suelo urbano no porque así
resultara de libros o antecedentes obrantes en su archivo, o de acuerdos municipales, únicos hechos
sobre los que podía certificar, sino que los terrenos tenían tal calificación, por aplicación de las
normas contenidas en la Ley sobre Régimen del Suelo».
9 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1993 (referencia Aranzadi 4349): «En
cuanto a ellos es de tener en cuenta que a los autos se acompaña un informe del Secretario del
Ayuntamiento en el que éste acredita, en base a los antecedentes que obran en las oficinas a su cargo,
que existen en el núcleo de 1.700 viviendas. Pero se incorpora también a los autos un certificado del
mismo Secretario en el que se acredita que examinando la lista cobratoria de la Constribución
Territorial Urbana existen en la zona geográfica del núcleo 701 viviendas por las que se paga
contribución. Ahora bien, por más que en las alegaciones del apelante y en los Fundamentos de
Derecho de la sentencia apelada se otorgue valor sólo al segundo certificado, ni se puede ignorar que
uno se refiere a las viviendas de hecho y otro a las catastradas, ni se puede otorgar tan extrema
importancia al empleo de los términos diferentes informe y certificado cuando el informe se emite a
la vista de los antecedentes que obran a cargo del funcionario».
10 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1994 (referencia Aranzadi 5091): «
debiéndose en fin señalar que respecto a las certificaciones o informes emitidos por los Alcaldes de
distintos municipios sobre la población flotante o de temporada, si bien esta Sala no les ha
reconocido el carácter de certificados o de documentos públicos y solemnes que define el artículo
596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sí que les ha dado el valor de prueba testifical o de informes,
Sentencia de 21 de septiembre de 1985, y ha aceptado la posibilidad de valoración con el resto de la
prueba que en cada caso obre, y ello es lo que hace la sentencia recurrida».
11 José Esteban MARTÍNEZ JIMÉNEZ, La función certificante del Estado, Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid 1977, página 102: «El hecho de que toda concesión en
esta materia esté hecha por ley la hace autorreservada a ésta».
12 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001 (referencia Aranzadi 6961): «El
hecho de que la Diputación Foral de Vizcaya extienda esa función a las certificaciones y copias de
los documentos archivados y de los asientos de los libros de registro, unos y otros referidos a una
unidad organizativa que no se corresponde con las juntas, órganos o entidades locales mencionadas
en el artículo 13.2 del Real Decreto 1174/1987, y de que la atribución de la competencia no se haga
ad casum sino con carácter general y predeterminado a favor de quien en cada momento ostente la
jefatura de la sección correspondiente, con lo que ello supone de excluir la propuesta del Secretario,
asimismo exigida por la norma estatal, puede reputarse particularidades legítimas incluidas en la
potestad de autoorganización que ha de reconocerse a aquella Diputación Foral».
13 Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, Fe pública (Dº Civil), voz de la Enciclopedia Jurídica
Básica, Editorial Civitas, Madrid 1995, volumen II, página 3082.
14 Rafael NUÑEZ LAGOS, Estudios de Derecho Notarial, Instituto de España, Madrid 1986,
tomo I, página 334.
15 Rafael NUÑEZ LAGOS, Estudios de Derecho Notarial, Instituto de España, Madrid 1986,
tomo I, página 455.
16 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1995 (referencia Aranzadi 8815):
«Por lo demás, y frente a las vacías descalificaciones de rechazo de esos hechos (sin prueba alguna
que los acrediten, falacia, falsía ), la realidad de dichos hechos alegados en contestación es un
problema de prueba, prácticamente inamovible en casación, y desde luego no abordado desde esa
perspectiva crítica, en forma ni siquiera discernible en las varias alegaciones del recurrente. En todo
caso, y frente a ellas, las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento demandado, obrantes en el
ramo de prueba de éste, con el valor que les atribuye su condición de documentos públicos (artículos
1216 y 1218 Cc y artículo 596.3º de la LECiv), prestan cobertura definitiva a todas las apreciaciones
que se exponen en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia recurrida, marco contextual
inexcusable para la situación en él de los actos recurridos».
17 Rafael NUÑEZ LAGOS, Estudios de Derecho Notarial, Instituto de España, Madrid 1986,
tomo I, páginas 336 y 337.
18 Así lo destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1969 -referencia
Aranzadi 326-): « si bien el Visto Bueno es un simple requisito de legitimidad de ejercicio de cargo y
firma, la autoridad municipal ejerce indudable facultad fiscalizadora a través de su orden de
expedición de las certificaciones; pues si las solicitudes, para obtener éstas, contienen una pretensión
ilegal, cual sería la de certificar un hecho falso, es claro que la autoridad puede y debe negarse a
autorizar y expedir la certificación interesada; y de igual modo, como en este caso acaece, si se pone
al Visto Bueno del Alcalde una certificación que no ha sido solicitada ante aquella autoridad, ni por
la misma ordenada, y esta certificación resulta de contenido claramente contrario a la verdad, y así es
estimado por el Ayuntamiento, éste debe promover la declaración de nulidad de aquella certificación,
como primer obligado a hacerlo».
19 Artículo 205 del ROF: «Las certificaciones se expedirán por orden del Presidente de la
Corporación y con su visto bueno, para significar que el Secretario o funcionario que la expide y
autoriza está en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. Irán rubricadas al margen por el
Jefe de la Unidad al que corresponda, llevarán el sello de la Corporación y se reintegrarán, en su
caso, con arreglo a la respectiva Ordenanza de exacción, si existiere».
20 Jaime GUASP, Derecho Procesal Civil, tomo I, cuarta edición revisada y adaptada a la
legislación vigente por Pedro Aragoneses, Editorial Civitas, Madrid 1988, página 301: «En realidad
existen dos clases de prueba: una material y una prueba procesal o judicial, en sentido estricto.
Prueba material es aquella institución que, en el ámbito de las relaciones jurídicas regidas por el
derecho material, se destina a la justificación de la existencia de determinados acaecimientos de la
vida real; no tiene como finalidad específica lograr la convicción psicológica del Juez, ni de ningún
destinatario personal determinado, sino simplemente acreditar objetivamente el dato a que la prueba
se refiere, es decir, proporcionar en definitiva legitimaciones para el tráfico jurídico, abstracción
hecha de cualquier repercusión procesal en que ulteriormente puedan pensarse.
En cambio, la prueba procesal es, como antes se ha dicho, la que se dirige a producir la
convicción psicológica del Juez en un sentido determinado, con respecto a un dato o conjunto de
datos procesales. En este caso ya no hay que hablar de justificaciones objetivas, sino de
comprobaciones personalmente dirigidas a un sujeto particularizado. La prueba procesal puede
utilizar, físicamente, los mismos medios de la prueba material, pero, en todo caso, la función de
medio probatorio es radicalmente distinta en uno y otro supuesto».
21 Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1993 (ponente
Eladio Escusol Barra; Aranzadi 6669): «La prueba, en el proceso, sirve al esclarecimiento de hechos
dudosos que, siendo relevantes en el procedimiento administrativo, deban ser fijados en la sentencia
por ser necesarios para la resolución de las cuestiones planteadas. En el caso que nos ocupa, el
análisis de todas las actuaciones (de las administrativas y de las judiciales), refleja que la prueba que
se propuso y se practicó en el proceso, no es otra cosa que un intento de completar el expediente
administrativo; pero ello es bien distinto de la finalidad específica de la prueba: la finalidad de la
prueba es la de procurar la convicción sobre los hechos cuestionados y debatidos ya en el
procedimiento administrativo, a los efectos de dictar sentencia».
22 Se atribuye a Calamandrei la distinción y separación de las actividades de interpretación y
valoración de las pruebas. Así lo afirma Juan MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil,
Editorial Civitas, tercera edición, Madrid 2002, página 417 y siguientes.
23 Karl LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona 1980,
página 279: «Además de ello, el supuesto de hecho exige ya, no raras veces, una valoración jurídica
de lo acaecido. Los juicios que se requerirán para calificar un hecho como aquel que se tiene en
cuenta en el supuesto de hecho de una norma legal, no se basan siempre, en todo caso, sólo en
percepciones y en su asociación en imágenes representativas. Con frecuencia se trata de juicios que
se basan en una interpretación de la conducta humana, en la experiencia social o en una valoración».
24 Luis RECASENS SICHES, Tratado general de filosofía del Derecho, Editorial Porrúa,
México 1978, página 319: «La constatación de los hechos no es solamente una valoración crítica
sobre la prueba. Es además una operación de criba, de selección. Entre otros componentes que
integran una determinada realidad, hay que seleccionar sólo aquellos que pueden resultar
jurídicamente relevantes, y dejar a un lado todos los demás que para el Derecho son irrelevantes; por
ejemplo, en un pleito por daños producidos por un automóvil, los hechos del color y de la marca de
éste, los hechos de que en el asiento trasero viajasen otras personas, y otra multitud de hechos,
forman parte de la realidad, pero son irrelevantes desde el punto de vista jurídico».
25 Jaime GUASP, Juez y hechos en el proceso civil. (Una crítica del derecho a la disposición de
las partes sobre el material de hecho del proceso), Bosch Casa Editorial, Barcelona 1943. Ese texto se
incluye hoy en Jaime GUASP, Estudios jurídicos, Editorial Civitas, edición al cuidado de Pedro
Aragoneses, Madrid 1996, página 332.
26 Sin perjuicio de ello, importantes sectores de la doctrina consideran que las presunciones son
un medio de prueba; por todos, ver Jaime GUASP, Derecho Procesal Civil, tomo I, cuarta edición
revisada y adaptada a la legislación vigente por Pedro Aragoneses, Editorial Civitas, Madrid 1998,
página 383.
27 En igual sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000
(referencia Aranzadi 1302), 11 de julio de 1998 (referencia Aranzadi 5860), 3 de julio de 1998
(referencia Aranzadi 5411), 17 de febrero de 1998 (referencia Aranzadi 628).
28 Karl ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, traducción Ernesto Garzón Valdés,
Editorial Comares, Granada 2001, página 5.
29 Karl ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, traducción Ernesto Garzón Valdés,
Editorial Comares, Granada 2001, página 7.
30 Karl ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, traducción Ernesto Garzón Valdés,
Editorial Comares, Granada 2001, página 8.
31 Jesús Ignacio MARTÍNEZ GARCÍA, La imaginación jurídica, Editorial Dykinson, Madrid
1999, página 84.
32 María DE LA VÁLGOMA, La ficción jurídica o por qué el Derecho «miente» tanto, Revista
General de Legislación y Jurisprudencia número 4 (octubre-diciembre 2003), página 597.
33 Jesús Ignacio MARTÍNEZ GARCÍA, La imaginación jurídica, Editorial Dykinson, Madrid
1999, página 80.
34 María DE LA VÁLGOMA, La ficción jurídica o por qué el Derecho «miente» tanto, Revista
General de Legislación y Jurisprudencia número 4 (octubre-diciembre 2003), página 606: «La falta
de contrapartida física a nuestro proceso intelectual es lo que nos hace considerar falsas a nuestras
ideas. Pero nuestro pensamiento no tiene por qué reflejar la naturaleza como si se tratara de un
espejo. Nuestros pensamientos son instrumentos que nos permiten tratar con el mundo. Si la
alteración que la realidad sufre en la mente se llama falsificación es porque hemos estado utilizando
una errónea teoría de la verdad, una teoría pictórica de la verdad. Pero esa alteración de la realidad no
es un signo de debilidad del intelecto humano, sino más bien de su fortaleza. Alteramos la realidad
para poder actuar con ella a través de dos procesos: un proceso de simplificación y organización, y
un proceso de convertir experiencias nuevas en términos familiares».
35 Georg JELLINEK, Teoría general del Estado, traducción por Fernando de los Ríos, Editorial
Albatros, Buenos Aires 1981, páginas 120 y 121.
36 Georg JELLINEK, Teoría general del Estado, traducción por Fernando de los Ríos, Editorial
Albatros, Buenos Aires 1981, páginas 120 y 121.
37 Santi ROMANO, Mitologia giuridica, trabajo incluido en el libro recopilatorio, Frammenti di
un Dizionario Giuridico, Giuffrè Editore, Milano 1983, páginas 126 a 134.
38 León DUGUIT, La transformación del Estado, traducción de Adolfo Posada, 2ª edición,
Francisco Beltrán Librería Española y Extranjera, Madrid, páginas 82 y 83: «La ley no es, pues, en
realidad, la emanación de la voluntad general: se hace tan sólo por la mayoría de los individuos que
componen la asamblea del pueblo». Más adelante, páginas 105 y 106: «La verdad es que la ley es la
expresión, no de una voluntad general, que no existe, ni de la voluntad del Estado, que tampoco
existe, sino de la voluntad de los hombres que la votan». El carácter metafísico del Estado es claro
para DUGUIT (página 137): «Cuando se dice que la administración, que el Estado, están obligados,
no quiere esto decir que se ha producido una obligación para esta persona, creación de la imaginación
escolástica de los juristas, a saber: la persona colectiva del Estado; ello equivale a decir únicamente
que los agentes públicos, los cuales son seres concretos y reales, están obligados a abstenerse de
realizar ciertos actos, o bien obligados a ejecutar una determinada prestación».
39 Ernst CASSIRER, El mito del Estado, Fondo de Cultura Económica, México 1982 (cuarta
reimpresión).
40 R. von IHERING, El espíritu del Derecho romano, abreviatura por Fernando Vela, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1997, página 311: «Puede, pues, llamarse a la ficción
una mentira técnica consagrada por la necesidad. Deja intacta la doctrina tradicional en su antigua
forma, sin disminuir la plena eficacia de la forma nueva. Es la solución imperfecta de un problema de
una época en que la fuerza jurídica carecía de fuerzas para dar al problema una solución verdadera.
Se las ha comparado con las muletas o andadores que la ciencia debe arrojar, pero más vale, cuando
no se tienen las fuerzas suficientes, valerse de muletas que caer o no atreverse a hacer ningún
movimiento. Poner a la jurisprudencia en la alternativa de rechazar las ficciones, antes de poder
encontrar la solución verdadera, es como obligar al que lleva muletas a que las arroje antes de poder
andar sin ayuda».
41 Santi ROMANO, Realta´ giuridica, trabajo incluido en el libro recopilatorio, Frammenti di un
Dizionario Giuridico, Giuffrè Editore, Milano 1983, página 206.
42 Karl LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona 1980,
página 255.
43 BONILLA SANMARTÍN, La ficción jurídica, discurso leído en la Real Academia de
Ciencias Morales y Políticas el 1 de diciembre de 1912. Citado por María DE LA VÁLGOMA, La
ficción jurídica o por qué el Derecho «miente» tanto, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia número 4 (octubre-diciembre 2003), página 598.
44 Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, El silencio administrativo: ficción, trampa y caos,
Revista Jurídica de Navarra número 30 (2000), página 133: «Por lo pronto, la ficción recae in re
certa, sobre cosa cierta. A diferencia de la presunción que versa acerca de algo que es dudoso () el
silencio administrativo es ficción y no presunción porque parte de un hecho cierto: que la
Administración no ha cumplido el deber que tiene de dar respuesta razonada a una petición que se le
ha formulado».
45 Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1996 (ponente Jesús Ernesto Peces Morate;
Aranzadi 3340). En ese mismo sentido ver también la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio
de 1997 (ponente Jesús Ernesto Peces Morate; Aranzadi 6732).
46 Nicolás PÉREZ SERRANO, Las ficciones en el Derecho constitucional, trabajo publicado en
el libro recopilatorio, Escritos de Derecho político I, Instituto de Estudios de Administración Local,
Madrid 1984, página 332.
47 L. L. FULLER, Legal fictions, Stanford University Press, Stanford 1967.
48 Jeremy BENTHAM, Teoría de las ficciones, traducción de Helena Goicoechea, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 2005, página 71: «Por el contrario, no importa la forma en
que los hombres de la ley y los sacerdotes utilizaran la ficción, el propósito o efecto, o ambos, ha
sido engañar, y a través del engaño, gobernar, y, a través del gobierno, promocionar el interés, real o
supuesto, del partido gobernante a expensas del partido gobernado. En la opinión de todos, la ficción,
en el sentido de los lógicos ha sido un instrumento de la necesidad; en el sentido de los poetas, un
instrumento de la diversión; en el sentido de los sacerdotes y hombres de la ley, un instrumento de la
inmoralidad enredadora en forma de ambición dañina; y demasiado a menudo tanto los sacerdotes
como los hombres de la ley han contribuido a moldear dicho instrumento».
49 María DE LA VÁLGOMA, La ficción jurídica o por qué el Derecho «miente» tanto, Revista
General de Legislación y Jurisprudencia número 4 (octubre-diciembre 2003), páginas 597 a 614.
50 ARISTÓTELES, Metafísica, traducción Patricio de Azcárate, Editorial Espasa Calpe, Madrid
1993, 14ª edición, página 41.
51 Jaime GUASP, Juez y hechos en el proceso civil. (Una crítica del derecho de disposición de
las partes sobre el material de hecho del proceso), trabajo publicado en el libro recopilatorio,
Estudios jurídicos, Editorial Civitas, Madrid 1996, página 339.
52 Luis LEGAZ LACAMBRA, Filosofía del Derecho, quinta edición, Editorial Bosch,
Barcelona 1979, página 74.
53 José Luis PÉREZ DE AYALA, La ficción en el Derecho tributario, Editorial de Derecho
Financiero, Madrid 1970. Diego MARÍN-BARNUEVO, Presunciones y técnicas presuntivas en
Derecho tributario, Editorial McGraw-Hill, Madrid 1996.
54 Como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/2000, de 19 de julio (fj 7):
«Por otra parte, el precepto establece la ficción de la existencia de un acto de liberalidad. En
efecto, por el solo hecho de que se haya consignado un valor en el documento que refleja la
transmisión sensiblemente inferior al comprobado por la Administración, finge sin admitir prueba en
contrario, que el transmitente ha donado al adquirente una cantidad equivalente al exceso
comprobado y, en consecuencia, grava dicha operación como si de una transmisión a título lucrativo
se tratase. Esto es, establece la ficción de que cuando en la transmisión onerosa de un bien o derecho
se declara un valor inferior en cierta cantidad al valor real, se ha producido la donación de parte del
bien transmitido, y, además, grava esa diferencia entre el valor declarado por las partes y el
comprobado por la Administración, no sólo como una transmisión a título lucrativo, sino también
como transmisión a título oneroso (sin perjuicio de la tributación que corresponda por el ITP, dice
claramente la norma recurrida); es decir, grava una misma adquisición o, más exactamente, un tramo
de la misma (el equivalente al exceso comprobado), como una donación y como una compraventa.
No resulta ocioso poner también de manifiesto que estamos ante un acto del legislativo que
otorga un mismo tratamiento a situaciones disímiles que tienen una solución distinta con carácter
general en nuestro ordenamiento tributario».
55 Como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/2000, de 19 de julio (fj 8):
«Pues bien, una vez examinadas las consecuencias prácticas de la aplicación de la disposición
adicional cuarta LTPP, con independencia de los posibles reparos que pudieran oponerse a la misma
desde la perspectiva de otros principios constitucionales, es evidente que da lugar a situaciones
incompatibles con la plena vigencia del sistema tributario justo y, más concretamente, con el
principio de capacidad económica a que se refiere el art. 31.1 CE ()
Pues bien, como comprobaremos a continuación, no cabe duda de que la disposición adicional
cuarta LTPP, al establecer la ficción de que ha tenido lugar al mismo tiempo la transmisión onerosa y
lucrativa de una fracción del valor del bien o derecho, lejos de someter a gravamen la verdadera
riqueza de los sujetos intervinientes en el negocio jurídico hace tributar a éstos por una riqueza
inexistente, consecuencia esta que, a la par que desconoce las exigencias de justicia tributaria que
dimanan del art. 31.1 CE, resulta también claramente contradictoria con el principio de capacidad
económica reconocido en el mismo precepto ().
En suma, aunque la finalidad perseguida sea constitucionalmente legítima -la lucha contra el
fraude fiscal-, la prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son
expresivas de capacidad económica porque, siendo muy amplia la libertad del legislador a la hora de
configurar los tributos, éste debe, en todo caso, respetar los límites que derivan de dicho principio
constitucional, que quebraría en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el
tributo sea no ya potencial sino inexistente o ficticia [STC 221/1992, F. 4; en el mismo sentido, STC
214/1994, F. 5 c)]. Esto es precisamente lo que sucede en los supuestos en los que resulta aplicable la
norma impugnada ().
Pero carece de toda justificación razonable y resulta por tanto arbitrario fingir que una misma
transmisión de una porción de bien o derecho (la correspondiente a la diferencia entre el valor
declarado y el comprobado) ha tenido lugar simultáneamente de forma onerosa y gratuita. Dicho de
otro modo, es del todo imposible que haya existido a la vez más de una transmisión y, por tanto, más
de una riqueza imponible: o bien ha tenido lugar una donación de parte del bien o derecho
transmitido, en cuyo caso puede hacerse tributar al adquirente conforme a las transmisiones
lucrativas (ISD para las personas físicas e IS para las personas jurídicas), o bien ha tenido lugar una
compraventa (permuta, o cualquier otro negocio oneroso), en cuyo caso podrá exigírsele el gravamen
correspondiente a las transmisiones onerosas (ITP). Fingiendo a efectos tributarios que han existido
simultáneamente dos transmisiones distintas, es evidente que la disposición adicional cuarta LTPP
está gravando, junto a una manifestación real de riqueza (la que se ha evidenciado con el verdadero
negocio jurídico realizado: compraventa u otra transmisión a título oneroso), una riqueza inexistente,
ni siquiera en potencia, vulnerando, de este modo, las exigencias que derivan del principio de
capacidad económica constitucionalmente reconocido ()».
56 Joaquín COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho, Editorial Civitas, Madrid 2000,
páginas 34 y 35: «Hace más de diez y ocho siglos que los hombres vienen lanzando su anatema sobre
aquel execrable emperador romano que, habiendo exigido obediencia a ciertos decretos fiscales
promulgados en secreto, como se quejaran y protestaran por ello los ciudadanos, burló
indirectamente el requisito de la publicidad, haciendo grabar lo decretado en caracteres muy
diminutos y fijarlo a gran altura sobre el suelo, para que no pudieran enterarse y fueran muchos, por
tanto, los transgresores y muchas las multas que imponer. Y somos tan ciegos, que todavía no hemos
caído en la cuenta de que Calígula no es simplemente una individualidad desequilibrada que pasa por
el escenario del mundo en una hora; que es toda una humanidad, que son sesenta generaciones de
legistas renovando y multiplicando sus tablas y preceptos, hasta formar pirámides egipcias de cuya
existencia no han llegado a enterarse, cuanto menos de su texto, los pueblos a quienes van dirigidas
por el Poder».
57 Anton MENGER, El Derecho civil y los pobres, Editorial Comares, Granada 1998, páginas
137 y 138: «En realidad, ni el error de hecho del Derecho, ni en la ignorancia del Derecho mismo, se
trata de excepciones, sino de una regla bastante general. Hasta la época en que los jurisconsultos
romanos, que primeramente establecieron la regla jurídica, según la cual la ignorancia del Derecho
debe ceder en perjuicio de todos, la justicia de tal disposición, habida cuenta de la extensión de la
materia jurídica, fue por lo menos dudosa. Hoy, que las leyes de todo Estado civilizado ocupan
bibliotecas enteras, y apenas se encuentra quien conozca superficialmente todo el sistema jurídico de
su país, la presunción de que todo ciudadano conoce todas las leyes es la más ridícula de las
invenciones; y los perjuicios que el legislador ocasiona por la ignorancia de las leyes, son una
injusticia palmaria, injusticia además que, como fácilmente puede demostrarse, hiere especialmente a
las clases inferiores de la sociedad».
58 Anton MENGER, El Derecho civil y los pobres, Editorial Comares, Granada 1998, página
151: «Ante todo, se debería obligar al Juez civil a instruir gratuitamente a todo ciudadano,
especialmente al pobre, acerca del Derecho vigente, ya que no a auxiliarle de otro modo en la defensa
de sus derechos privados. Con este proceder sólo se evitaría, hasta cierto punto, la inferioridad
jurídica que tan gravemente pesa sobre las clases pobres, en lo relativo a sus derechos. Así como el
Estado exige de los pobres, y de las gentes ignorantes, que reconozcan plenamente el laberinto de la
legislación, es justo que el Estado les procure y ofrezca de un modo adecuado, la facilidad necesaria
para alcanzar tal conocimiento, cosa que no le sería al Juez difícil, en cuanto se suprimiese la
aplicación del Derecho por analogía».
59 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes
desbocadas, Editorial Civitas, Madrid 1999. Aurelio MENÉDEZ MENÉNDEZ (dir.), La
proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, Editorial Civitas, Madrid 2004.
60 Federico DE CASTRO Y BRAVO, La persona jurídica, Editorial Civitas, Madrid 1984,
segunda edición; sobre el privilegio de constituir una sociedad anónima ver página 21 y siguientes;
sobre el levantamiento del velo ver página 244 y siguientes. Ricardo DE ANGEL YAGUEZ, La
doctrina del «levantamiento del velo» de la persona jurídica en la jurisprudencia, Editorial Civitas,
tercera edición, Madrid 1995. Carmen BOLDO RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en
el Derecho Privado español, Editorial Aranzadi, Pamplona 1996. Santiago ORTIZ VAAMONDE, El
levantamiento del velo en el Derecho Administrativo. Régimen de contratación de los entes
instrumentales de la Administración entre sí y con terceros, Editorial La Ley, Madrid 2004.
La conexión de la satisfacción de fines públicos con la atribución de la personalidad jurídica no
es un fenómeno exclusivo de Europa, según explica entre nosotros Juan José MONTERO
PASCUAL, Titularidad privada de los servicios de interés general. Orígenes de la regulación
económica de servicio público en los Estados Unidos. El caso de las telecomunicaciones, Revista
Española de Derecho Administrativo número 92, octubre-diciembre 1996, página 576.
61 La concepción formal puede encontrarse en José Carlos LAGUNA DE PAZ, La empresa
pública: formas, régimen jurídico y actividades, trabajo publicado en la obra colectiva coordinada por
Alfonso Pérez Moreno, Administración Instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero
Arévalo, Editorial Civitas, Madrid 1994, tomo II, páginas 1191 a 1232, en especial, página 1223 y
siguientes. Juan Carlos LAGUNA DE PAZ, La renuncia de la Administración Pública al Derecho
Administrativo, Revista de Administración Pública número 136, enero-abril 1995, páginas 201 a 229.

La tesis material es defendida por Ernst FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo,

Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1958, páginas 6, 477 y 654 y siguientes. Ignacio BORRAJO
INIESTA, El intento de huir del Derecho Administrativo, Revista Española de Derecho
Administrativo número 78, abril-junio 1993, 233 a 249, en especial página 240. José Luis MEILAN
GIL, La funcionalidad de los entes instrumentales como categoría jurídica, trabajo publicado en la
obra colectiva coordinada por Alfonso Pérez Moreno, Administración Instrumental. Libro homenaje
a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Editorial Civitas, Madrid 1994, tomo II, páginas 971 a 988, en
especial página 987.
62 Jeremy BENTHAM, Teoría de las ficciones, traducción de Helena Goicoechea, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 2005, páginas 165 y 166: «La palabra derecho (right) es el
nombre de una entidad ficticia; uno de esos objetos cuya existencia se supone para fines del discurso,
es una ficción tan necesaria que sin ésta el discurso humano no podría llevarse a cabo. Se dice que un
hombre lo tiene, lo retiene, lo posee, lo adquiere, lo pierde. Se habla así de él como si fuese una
porción de materia que el individuo puede coger con sus manos, guardar por un tiempo y soltarlo
nuevamente».
63 Karl OLIVECRONA, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico,
traducción de Luis López Guerra, Editorial Labor, Barcelona 1980, página 173: «La realidad de los
derechos puede negarse en dos sentidos. 1) Puede decirse que la facultas moralis de la doctrina
iusnaturalista o la Willensmacht de la teoría imperativa no existen: tal fue la fórmula empleada por
Lundstedt. Es como decir que los centauros o los fantasmas no existen. 2) Puede decirse, por otro
lado, que el término derecho subjetivo, tal como se utiliza comúnmente, no significa nada en
absoluto, ni siquiera se refiere a algo que existe solo en la imaginación, como los centauros. En este
sentido, la palabra carece de referente semántico».
64 Karl OLIVECRONA, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico,
traducción de Luis López Guerra, Editorial Labor, Barcelona 1980, página 173.
65 Jaime GUASP, Juez y hechos en el proceso civil. (Una crítica del derecho de disposición de
las partes sobre el material de hecho del proceso), trabajo publicado en el libro recopilatorio,
Estudios jurídicos, Editorial Civitas, Madrid 1996, página 339: «También con este criterio de fijación
a priori del valor de las pruebas se construía por la ley una realidad ficticia, una verdad formal que
podía no coincidir con la verdad material. El pensamiento jurídico moderno ha visto acertadamente
cuánto había de artificioso en esta concepción y la ha substituido por su opuesta que instaura el
arbitrio judicial en la valoración de la prueba».
66 Jordi FERRER BELTRÁN, Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurídicas
y Sociales, Madrid 2002, página 82.
67 Jordi FERRER BELTRÁN, Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurídicas
y Sociales, Madrid 2002, página 65. Umberto CERRONI, El pensamiento jurídico soviético,
Editorial Cuadernos para el Diálogo, Madrid 1977, página 237 y siguientes.
68 Jesús F. FUEYO ÁLVAREZ, La doctrina de la Administración «de facto», Revista de
Administración Pública número 2 (mayo-agosto 1950), páginas 35 a 56.
69 Nicolás PÉREZ SERRANO, Las ficciones en el Derecho constitucional, trabajo publicado en
el libro recopilatorio, Escritos de Derecho político I, Instituto de Estudios de Administración Local,
Madrid 1984, páginas 344 y 345: «Si la ley estima que quien nada dijo manifestó, sin embargo, su
íntimo pensar, es evidente que nos hallamos en presencia de una verdadera ficción, ya que nos consta
que la autoridad no habló, y ello no obstante, damos por bueno que habló y que lo hizo en un
determinado sentido. Que la supuesta declaración de voluntad se construya como asentimiento a lo
pedido o como denegación de lo solicitado, importa poco para el caso. Siempre resultará diciendo
que sí o que no, quien realmente no se pronunció en ningún sentido. Y al suponer lo contrario de lo
que la realidad patentiza, nos movemos en el terreno de la pura ficción jurídica».
70 Marina GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1999, páginas 148 y 149.
71 R. von IHERING, El espíritu del Derecho romano, abreviatura por Fernando Vela, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 1997, página 311: «Se las ha comparado con las muletas
o andadores que la ciencia debe arrojar, pero más vale, cuando no se tienen las fuerzas suficientes,
valerse de muletas que caer o no atreverse a hacer ningún movimiento. Poner a la jurisprudencia en
la alternativa de rechazar las ficciones, antes de poder encontrar la solución verdadera, es como
obligar al que lleva muletas a que las arroje antes de poder andar sin ayuda».
72 José Ignacio MORILLO-VELARDE PÉREZ, Los actos presuntos, Editorial Marcial Pons,
Madrid 1995, página 55: «El acto presunto es la ficción con que el ordenamiento jurídico reacciona
frente al incumplimiento de la obligación de resolver. Es la forma que adopta una repulsa; por tanto,
algo automático, no querido en sí mismo pero considerado necesario».
73 Sentencias del Tribunal Constitucional 220/2003, de 15 de diciembre, y 188/2003, de 27 de
octubre. Conforme a lo declarado en la STC 188/2003 (fj 6), si: «el silencio administrativo es una
institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que
ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir,
siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto
presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de
ese comportamiento pasivo -que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la
Administración- un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en
tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del
derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva
previsto en el art. 24.1 CE, pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir
un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado».
74 José Ignacio MORILLO-VELARDE PÉREZ, Los actos presuntos, Editorial Marcial Pons,
Madrid 1995, página 45: «Se ha dicho que la ficción afirma como verdad jurídica lo que no es verdad
en la realidad o, más exactamente, que la ficción consiste en atribuir a un presupuesto de hecho las
consecuencias correspondientes a otro distinto. Obsérvese, por tanto, que mantiene una clara
diferencia con la presunción. En el caso del acto presunto, mediante la ficción se atribuyen a la
inactividad de la Administración los efectos propios de una declaración de voluntad. Pero no porque
se produzca una aplicación inmediata de la Ley, como ocurre en el caso del silencio, sino porque se
opera a todos los efectos como si el acto se hubiera producido ()Pero no podemos engañarnos
llevando las cosas más lejos de lo que la realidad permite, incluso contando con que se finge: no hay
acto administrativo alguno, sino un mandato legal de que se actúe como si hubiera acto () La ficción
tampoco es mera apariencia de acto. Si hubiera que explicarlo en términos fenomenológicos habría
que decir que es, sencillamente, ausencia de acto».
75 José Ignacio MORILLO-VELARDE PÉREZ, Los actos presuntos, Editorial Marcial Pons,
Madrid 1995, página 43.
76 Vicenç AGUADO I CUDOLÀ, Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas
alternativas, Editorial Marcial Pons, Madrid 2001, páginas 80 y 81: «Cabe decir, de entrada, que no
estamos ante una situación difícil de probar un hecho, ante la cual acudimos a otro hecho distinto, si
bien conectado lógicamente con el anterior, que sí podemos probar a los efectos de aplicarles las
mismas consecuencias jurídicas. En realidad en el caso del silencio sabemos perfectamente que ha
existido una ausencia de actividad administrativa con efectos suspensivos durante el transcurso de un
determinado plazo. Por tanto, no es que no podamos probar un determinado hecho, sino que éste no
se ha producido».
77 Ernesto GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, El silencio administrativo ante la nueva Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
Editorial Civitas, Madrid 1994, página 28: «Sin embargo, a mi juicio, es más correcto sostener que es
la Ley la que impone directamente las consecuencias de un determinado hecho o conducta (pasividad
de la Administración), sin presumir en realidad voluntad alguna de la Administración. El silencio
administrativo opera ex lege cuando concurran los requisitos necesarios, sin que quepa prueba en
contrario respecto a cuál era la voluntad real de la Administración que ha guardado silencio. A la
Administración no le cabría demostrar que su voluntad real era contraria al otorgamiento de lo
obtenido a través de silencio positivo (más discutible es, efectivamente, en relación con el silencio
negativo), pudiendo llegarse a la conclusión de que en estos casos se estaría ante actos jurídicos con
efectos ex lege (presunción iuris et de iure) y no propiamente ex voluntate, de tal forma que más que
presumir la voluntad de la Administración estaría sustituyéndola directamente».
78 Marcos M. FERNANDO PABLO, Sobre el dominio público radioeléctrico: espejismo y
realidad, Revista de Administración Pública número 142 (mayo-agosto 1997), páginas 107 a 147.
79 Luis MORELL OCAÑA, Prólogo, al libro de Alberto Ruiz Ojeja, Dominio público y
financiación privada en infraestructuras y equipamientos. Un estudio del caso francés y análisis
comparativo de la reciente regulación española, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid
1999, página 10: «El recurso al demanio, es decir, a la propiedad de la Administración sobre los
bienes comunes y los bienes de uso público, no fue más que una ficción, un expediente
técnico-jurídico para salir al paso, que encubría una peligrosa paradoja: acudir a la propiedad para
resolver institucionalmente los problemas presentados por la no-propiedad. ¿Cuál es el principal
problema metodológico que plantean las ficciones? A mi juicio, el de la perdida de conciencia de las
limitaciones. Y eso es, justamente, lo que le pasa a la dogmática del dominio público, que se está
demostrando incapaz de comprender que ha sido construida sobre una ficción, sobre la idea
originaria de la propietas ficta, bajo la cual se pretendían englobar residualmente aquellos bienes y
recursos situados fuera del comercio de los hombres. Lejos de medir cuidadosamente sus ámbitos de
aplicación, el demanio ha sido y está siendo aplicado cada vez a más realidades, precisamente porque
la elaboración dogmática ha ido desarrollando imparablemente todo un instrumental sofisticado,
mediante un simple traslado desde el Derecho civil, sin criba ni espíritu crítico alguno. La
configuración de la no-propiedad en términos de propiedad es el resultado inevitable. Toda ficción ha
de ser objeto de una aplicación cuidadosa y, en cualquier caso, limitada en su ámbito material y
temporal».
80 José ESTEVE PARDO, Viejos títulos para tiempos nuevos: demanio y servicio público en la
televisión por cable, Revista Española de Derecho Administrativo número 74 (abril-junio 1992),
páginas 257 a 265.
81 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, El dogma de la reversión de las concesiones, trabajo
incluido en su libro, Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo, Editorial Tecnos
1974, páginas 15 a 78. Esteban ARIMANY LAMOGLIA, La reversión de instalaciones en la
concesión administrativa de servicio público, Editorial Bosch, Barcelona 1980. Juan Francisco
MESTRE DELGADO, La extinción de la concesión de servicio público, Editorial La Ley, Madrid
1992, en especial página 295 y siguientes. Diego José VERA JURADO, El régimen jurídico del
patrimonio de destino en la concesión administrativa de servicio público, Revista de Administración
Pública número 109 (enero-abril 1986), páginas 217 a 243.
82 Francisco VELASCO CABALLERO, Notificaciones administrativas: presunciones y
ficciones, Justicia Administrativa número 16 (julio 2002), Editorial Lex Nova (Valladolid), páginas
35 a 49.
83 Reglamento de población y territorial de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto
1690/1986, de 11 de julio (en la redacción dada al artículo 96 por el Real Decreto 2612/1996, de 20
de diciembre). En esa misma línea, el Real Decreto 3425/2000, de 15 de diciembre (sobre inscripción
de los españoles en los Registros de Matrícula de las Oficinas Consulares en el extranjero), establece
en su artículo 1.3: «Tendrán la consideración de residentes los españoles que residan habitualmente
en la demarcación consular y quienes trasladen allí su residencia habitual. Los inscritos como
residentes causarán alta en el padrón de españoles residentes en el extranjero (PERE), y, los mayores
de edad, en el correspondiente al censo electoral de residentes ausentes (CERA)».
INDICE:

Capítulo 1
LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO DEBE TOMARSE EN SERIO EL MATERIAL

FÁCTICO
II. LA CAPITAL IMPORTANCIA DE LA PRUEBA Y SU ESCASA REGULACIÓN

III. LA IMPORTANCIA DE LO FÁCTICO NO SE LIMITA A LA PRUEBA DE LOS

HECHOS CONTROVERTIDOS
IV. ATRIBUIR IMPORTANCIA A LOS HECHOS NO ES RENDIRSE A LA
SOCIOLOGÍA JURÍDICA
V. ATRIBUIR A LOS HECHOS UN LUGAR CENTRAL CONTRIBUYE A REFORZAR
EL RIGOR Y LA TÉCNICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Capítulo 2
LOS HECHOS EN LA TEORÍA DEL DERECHO

I. EL IUSNATURALISMO PRESCINDE DE LOS HECHOS

II. EL HISTORICISMO PRESCINDE DE LOS HECHOS Y SE REFUGIA EN LOS
MITOS DEL ROMANTICISMO
III. EL POSITIVISMO NORMATIVO DE LA EXÉGESIS TAMBIÉN PRESCINDE DE
LOS HECHOS
IV. EL POSITIVISMO FORMAL SE ENCIERRA EN LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS
V. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES PUEDE DESEMBOCAR EN LA
SOCIOLOGÍA JURÍDICA
VI. EL REALISMO JUDICIAL SURGE COMO REACCIÓN FRENTE AL
POSITIVISMO NORMATIVO, PERO TAMBIÉN PUEDE PRESCINDIR DE LOS HECHOS
VII. LA INCIDENCIA DE LOS HECHOS Y LAS NORMAS EN LA SEGURIDAD
JURÍDICA. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y LA CONTAMINACIÓN FÁCTICA DEL
REALISMO NORTEAMERICANO

Capítulo 3
EL CONCEPTO DE LO FÁCTICO: ¿QUÉ SON LOS HECHOS?

I. CONCEPTO Y CLASES DE HECHOS

A) La definición de lo fáctico
B) La variedad del material fáctico
1. Introducción
2. Conducta y acción
3. Cosa y hecho
4. Suceso y fenómeno
5. Los datos
C) Hecho material y hecho psíquico
D) Hechos principales y secundarios: las circunstancias de hecho y el contexto fáctico
E) Hecho bruto, hecho jurídico y el hecho forense
1. El hecho bruto y los juicios de percepción sensorial
2. El hecho jurídico (combinación de naturaleza física y artificio del Derecho)
3. La naturaleza procesal del hecho forense
F) Los hechos y el lenguaje jurídico
1. Hechos y palabras
2. Las palabras en la producción del Derecho
3. Las palabras en la aplicación del Derecho
4. La existencia de los hechos y la veracidad del relato
II. LA DIFUSA FRONTERA ENTRE LO FÁCTICO Y LO JURÍDICO
A) Lo fáctico y el mundo de los hechos
1. Error de hecho y de Derecho; la anomalía cognitiva y la anomalía expresiva
2. Error de hecho (comprobación de los hechos)
3. Error material (declaración de los hechos acertadamente comprobados)
B) Lo jurídico y el mundo del Derecho
1. El artificio de los conceptos jurídicos
2. Manifestaciones puras de lo jurídico
C) La zona de penumbra: hechos, datos, presupuestos normativos
1. La inextricable mezcolanza de lo jurídico y lo fáctico
2. Premisa jurídica y presupuesto de hecho
3. La depuración de los vicios jurídicos del acto administrativo. El carácter metajurídico de la
tipificación de los vicios de nulidad y anulabilidad
4. Actos nulos por tener un contenido imposible
5. Actos nulos por inexistencia de los presupuestos fácticos
6. Comprobación de hechos y valoración de pruebas

Capítulo 4
LA ACTIVIDAD: ¿QUÉ SE HACE CON LOS HECHOS?

I. LA DIVERSIDAD DE ACTIVIDADES QUE REALIZA LA ADMINISTRACIÓN CON

EL MATERIAL FÁCTICO
II. LA CERTIFICACIÓN DE HECHOS
A) Concepto y clases de certificación
B) El proceso de certificación
1. Las fases del proceso de certificación
2. El acto certificado que es objeto de conocimiento
3. El acto certificante que contiene una declaración de conocimiento
4. La distinción entre certificados y otros documentos administrativos (informes y actas)
C) La función del documento que incorpora la fe pública
D) La forma de la certificación
III. INVESTIGACIÓN, AVERIGUACIÓN Y COMPROBACIÓN DE HECHOS
IV. LA PRUEBA DE LOS HECHOS
A) La función institucional de la prueba
1. La doble función de la prueba: la biología y la patología del Derecho
2. La función legitimadora para el tráfico jurídico (la prueba que sirve para dar crédito)
3. La resolución de una controversia (la prueba que sirve para persuadir)
B) El tránsito de la prueba de los hechos a la aplicación del Derecho
1. Introducción
2. La interpretación de la prueba
3. La valoración del resultado de la prueba
4. La calificación jurídica de los hechos probados
5. La construcción del caso que hay que resolver
6. La motivación del presupuesto de hecho: explicación, justificación y argumentación
7. La fragmentación teórica de la labor probatoria y su unificación en la práctica procesal
V. LA PRESUNCIÓN DE HECHOS
A) El concepto estricto de presunción procesal (la existencia de un hecho incierto)
B) Clases de presunción
C) La estructura del silogismo
VI. LA INVENCIÓN DE HECHOS: LA FICCIÓN EN EL DERECHO
A) Planteamiento
B) Mitos, ficciones y abstracciones
C) La diferencia entre ficción y presunción
D) Fundamento y utilidad de la ficción
E) Los límites de la ficción y la fantasía jurídica. La invención de una apariencia formal y los
valores materiales dignos de protección
F) Ejemplos de ficción en el Derecho Administrativo
1. El conocimiento del Derecho vigente
2. La persona jurídica
2. Los derechos y los deberes
4. La presunción iuris et de iure y el efecto de cosa juzgada
5. La Administración de facto y el funcionario de hecho
6. El silencio administrativo
7. Las ficciones del dominio público
8. La notificación por edictos
9. El padrón de españoles residentes en el extranjero
10. La herencia yacente como obligado tributario

Capítulo 5
LOS HECHOS EN SEDE ADMINISTRATIVA: PRUEBAS, FICCIONES Y PRESUNCIONES

I. LOS HECHOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

A) La aportación y suministro de datos e informaciones por el ciudadano
B) La investigación y averiguación de hechos antes de la incoación del procedimiento
C) La finalidad del procedimiento en sede administrativa
1. Introducción
2. La legitimación del acto administrativo: la reflexión sobre la legalidad, acierto y oportunidad
de la decisión administrativa
3. Los informes
4. Las pruebas
II. LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS HECHOS
A) La inspección es una función administrativa
B) La inspección es una función de carácter técnico
C) La inspección es una actividad que sirve para comprobar la obediencia al Derecho
D) La inspección puede ser una actividad onerosa
III. LA CONTROVERSIA FÁCTICA Y PRUEBA DE LOS HECHOS EN SEDE
ADMINISTRATIVA
A) La prueba judicial y administrativa; la imparcialidad en la prueba
B) La fase probatoria en sede administrativa
1. ¿Cuándo?
2. ¿Quién? (la carga de la prueba)
3. ¿Cómo? (proposición, admisión y práctica de la prueba)
4. Los medios de prueba
5. La valoración de la prueba en sede administrativa
C) Paradoja final
IV. LAS FALSAS PRESUNCIONES QUE ENCUBREN UNA FICCIÓN SOBRE LOS
HECHOS
A) Introducción
B) La distinción entre ficciones y presunciones
1. El concepto estricto de presunción procesal (la existencia de un hecho incierto)
2. La ficción que permite a la Administración jactarse de la legalidad, certeza y acierto de sus
decisiones
C) Las ficciones del Derecho y el concepto amplio de presunción (los privilegios de la
Administración Pública)
1. La ficción de legalidad de los actos administrativos
2. La ficción de veracidad y acierto de los actos administrativos
VI. LA PRIVATIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE INSPECCIÓN, CONTROL Y
CERTIFICACIÓN
A) La colaboración de los particulares con la Administración en materias técnicas y
científicas
B) Naturaleza jurídica del título administrativo que habilita para colaborar con la Administración
en actividades de inspección, control y certificación
1. ¿Autorización o concesión administrativa?
2. ¿Delegación de funciones o encomienda de gestión?
3. El poder regulador de la Administración y el estatuto de las entidades colaboradoras
C) La ordenación administrativa del estatuto jurídico del controlador privado
D) Contenido, alcance y eficacia jurídica de la actividad de las entidades colaboradoras
E) La supervisión administrativa de los colaboradores privados
1. La obligación de inscribirse en un registro administrativo
2. La Administración puede avocar la competencia en cualquier momento
3. El recurso de alzada impropia

Capítulo 6
LA FICCIÓN DE VERACIDAD Y LA EXISTENCIA DE LOS HECHOS EN SEDE
ADMINISTRATIVA

I. LA VERACIDAD DE LOS HECHOS COMPROBADOS POR LA

ADMINISTRACIÓN
A) La ficción de veracidad y la potestad inspectora
B) La ficción de veracidad y la potestad sancionadora
C) Origen histórico y fundamento de la ficción
II. LOS LÍMITES DE LA FICCIÓN DE VERACIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
A) Introducción
B) El límite normativo (el rango de la norma que crea la ficción)
1. La expresa creación de la ficción
2. La creación de la ficción por la Ley
C) El límite subjetivo (la reserva de los funcionarios públicos)
1. Introducción
2. Funciones públicas y servicios públicos
3. Funcionarios públicos y autoridades públicas
4. Contratados laborales
D) Límite material (el ámbito de especialización técnica)
E) El límite objetivo (presunción constitucional de inocencia y presunción legal de certeza)
F) El límite formal (la densidad del contenido del acta de la inspección)
G) El límite funcional (hechos y Derecho)
1. La comprobación de hechos jurídicamente relevantes
2. La ficción de veracidad no se extiende a los pronunciamientos jurídicos del acta
3. La ficción de veracidad exige la comprobación personal y directa de los hechos reflejados en
el acta

Capítulo 7
LA FICCIÓN DE ACIERTO Y LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS EN SEDE
ADMINISTRATIVA

I. el acierto en la valoración de los hechos que constan en el expediente administrativo

II. el fundamento de la ficción: la cualificación de quien emite el juicio sobre los hechoes;
el reforzamiento de la exigencia de objetividad
III. la motivación como carga procesal de la ficción de acierto
iv. los límites de la ficción
A) El error y la arbitrariedad del juicio sobre los hechos
B) La ficción pierde sus efectos en sede judicial
Capítulo 8
LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS

I. LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

A) ¿Qué diferencia hay entre interpretación y aplicación del Derecho?
1. Una diferencia borrosa
2. La interpretación: actividad cognoscitiva y valorativa
3. La aplicación como realización práctica del Derecho
B) Los hechos y la aplicación del Derecho Administrativo: ¿subsunción o concreción?
II. LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
A) La interpretación de las normas, la tipicidad del acto administrativo, los conceptos jurídicos
indeterminados y la valoración de los hechos
B) La interpretación de los hechos y las potestades discrecionales
1. La apreciación de los hechos y las decisiones de política administrativa
2. Los hechos y la discrecionalidad administrativa
C) La interpretación de los hechos determinantes del ejercicio de una potestad reglada
1. Los hechos habilitantes del ejercicio de una potestad reglada
2. Los fines reglados y la desviación de poder
3. La cláusula rebus sic stantibus y la supervivencia de los actos reglados
III. LA INTERPRETACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA; EL ACTO
TÁCITO. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
A) La distinción entre acto tácito y acto implícito
B) El fundamento jurídico de la vinculación a la propia actuación
C) El factum proprium y otras doctrinas e instituciones jurídicas diferentes
D) El elemento objetivo; características del factum proprium
E) El ámbito subjetivo de la vinculación a la propia actuación
F) Los efectos jurídicos de la vinculación a la propia actuación
G) La distinción entre la confianza legítima y la doctrina del factum proprium
IV. LA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS Y LA PROTECCIÓN DE
LA CONFIANZA LEGÍTIMA
A) La colisión entre la seguridad material y la legalidad formal
B) Algunos ejemplos ilustrativos de esa colisión
C) La apariencia de legalidad y su destrucción
1. Una consecuencia del principio de seguridad jurídica: la confianza en que la apariencia creada
por la Administración es ajustada a Derecho
2. Confianza es igual a apariencia más tiempo
3. Clases de actuación administrativa
D) La expectativa legítima del ciudadano
E) Desaparición sobrevenida de la apariencia por destrucción de la presunción de legalidad
F) Ausencia de un interés público perentorio
V. EL HECHO INSTITUCIONAL DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Y SU
FUERZA VINCULANTE
A) El fundamento de la fuerza vinculante
B) El alcance de la fuerza vinculante
C) Los límites de la fuerza vinculante
D) La ilegalidad originaria y hechos consumados; el precedente ilegal

Capítulo 9
LOS HECHOS Y LA PRODUCCIÓN DE LAS NORMAS

I. EMPIRISMO Y ABSTRACCIÓN EN LA ELABORACIÓN DE LAS NORMAS

A) Introducción
B) La tarea de los Dioses o de los locos
C) La naturaleza de las cosas
D) La fuerza normativa de lo fáctico
II. LAS NORMAS DEBEN TENER EN CUENTA LA REALIDAD EMPÍRICA
A) La reflexión empírica y el procedimiento de elaboración de las normas
B) El fundamento empírico y la evaluación ex post de la eficacia de las normas
C) El fundamento empírico del contenido de las normas
1. El fundamento empírico de las normas escritas
2. El fundamento empírico de una expropiación legislativa
3. El fundamento empírico de una evaluación de impacto ambiental realizada por el
Legislador
D) El fundamento empírico de los principios generales del Derecho
III. LOS FENÓMENOS DE AUTORREGULACIÓN Y DE REMISIÓN A LAS NORMAS
DE LA TÉCNICA O DE LA DEONTOLOGÍA PROFESIONAL
A) Del autismo del Derecho al fundamento empírico de las normas técnicas
B) La remisión a normas metajurídicas
1. Introducción
2. Las distintas clases de remisión normativa
3. La seguridad industrial
4. La protección del entorno natural y los avances de la ciencia y la tecnología
5. La remisión a normas deontológicas
6. Los avances de la ciencia médica y la objetivación del estándar de antijuridicidad en materia
de responsabilidad patrimonial
C) Las normas metajurídicas
1. La obligación de autorregularse
2. La autoría y legitimación de las normas metajurídicas
3. Hay normas escritas y otras no formalizadas
4. La publicidad de las normas metajurídicas; entrada en vigor y derogación
5. El carácter imperativo o dispositivo de las norma metajurídicas (coactividad jurídica y
coactividad fáctica)