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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 A Constituição é um contrato entre o indivíduo e o Estado.
 A Constituição é a lei suprema de uma nação.
 A Constituição é a expressão máxima do Ordenamento Jurídico numa
sociedade.
 As leis nascem de uma política (textos normativos).
 A natureza política (liberal, conservadora) define a cara das leis.
 Comparando a política com a teologia podemos dizer, através de
analogia, que o Estado está para Deus, assim como a Constituição
está para a Bíblia.
 Princípio dos Direitos Humanos ou Princípio da Alteridade: Eu só me
reconheço humano na medida em que eu reconheço a humanidade do
outro.

2. NEOCONSTITUCIONALISMO
 Reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da
sua importância no processo de aplicação do Direito.
 Rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou estilos mais
abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação
etc. A formalidade é o processo, como fazer, impede que o material seja
violado, já a materialidade é o que fazer, são as coisas, posses, bens,
garantias.
 Constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais para
todos os ramos do Direito. Todas as áreas passaram a ter a Constituição
como base, ou seja, houve uma constitucionalização do Direito.
 Reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior
da filosofia nos debates jurídicos.
 Judicialização da política (os juízes passam a atuar mais na política – ativismo
judicial) e das relações sociais, com deslocamento de poder da esfera do
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Legislativo mais Executivo para o Poder Judiciário. É a submissão da política

à justiça (jurisdição).

3. CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE
 José Joaquim Gomes Canotilho foi quem desenvolveu a idéia de Constituição
Dirigente.
 Constituição Dirigente é o mesmo que dirigismo constitucional, ou seja, a
pretensão da Constituição em dirigir as esferas pública e privada.
 Todas as áreas passaram a ter a Constituição como base, ou seja, houve
uma constitucionalização do Direito.
 “Uma constituição é qualificada como dirigente quando empunha uma
normatividade, de teor procedimental e conteudístico, que tenciona a
conformar (limitar e condicionar), a orientar, as ações/deliberações do Estado
e da sociedade, inclusive no campo individual ou privado. Isso, por si só, não
representa novidade em relação ao papel desde sempre desempenhado pelo
Direito: dispor o que é proibido (interdito fazer), o que é devido (imposto fazer)
e o que é permitido (possível fazer). O cariz identificador, notadamente por se
tratar das normas do mais elevado nível do direito positivo, é que a
constitucionalidade dirigista não espraia somente processos, pois que estatui
uma substancialidade que, em aliança com as formas, vincular o proceder, as
resoluções do Poder Público e da comunidade.” Fábio de Oliveira.
 Em simplificação: a Constituição Dirigente vincula os procedimentos e as
conclusões a que esses processos podem levar, o que significa um direção
de materialidade.

4. NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE

O encontro do Neoconstitucionalismo com a Constituição Dirigente contribui
para os Direitos Fundamentais, pois provoca mudanças de comportamento no
campo jurídico.
I. Constituição Rígida - Complexidade de revisão e reforma.
II. Garantia jurisdicional da Constituição - Controle de Constitucionalidade
dos Atos.
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III. Força vinculante da Constituição - Negativa da norma constitucional

como mera recomendação
IV. Sobreinterpretação da Constituição - Ausência de “vazios normativos”,
ela diz tudo sobre tudo.
V. Aplicação direta das normas constitucionais ao caso concreto - Não há
necessidade da interpositio legislatoris.
VI. Interpretação conforme das Leis - Constituição como base
hermenêutica.
VII. Influência da Constituição sobre as relações políticas - Texto normativo
que se apresenta como base, fonte e direção para a política.

4. CONCEITOS E TERMINOLOGIAS
 Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais: “Conjunto de noções,
idéias, classificações e distinções relativas à disciplina constitucional das
liberdades públicas.”
 Liberdades Públicas: “Conjunto de normas constitucionais que consagram
limitações jurídicas aos Poderes Públicos, projetando-se em três dimensões:
civil (direitos da pessoa humana), política (direitos da participação na ordem
democrática) e econômico-social (direitos econômicos e sociais).” Liberdades
Públicas são iguais a Direitos Fundamentais.
 Direitos Naturais: direitos pré-positivos
 Direitos Humanos: direitos suprapositivos. São os direitos fundamentais, só
que visto de lugares diferentes. Os direitos positivos no Brasil são os direitos
fundamentais. Os direitos que estão fora da legislação brasileira (ONU, pactos
internacionais) são os direitos humanos.
 O Direito Humano é o gênero e o Direito Fundamental a espécie.
 Definição n. 1: “Direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de
pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e,
portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo
como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade
individual.” Dimoulis & Martins.
 Definição n. 2: “Direitos fundamentais são um conjunto de normas, princípios,
prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que
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garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente

do credo, da raça, origem, cor, condição econômica ou status social.” Bulos.

5. DIREITO É DIFERENTE DE GARANTIA

 CRFB1988, Título II: texto não distingue “Direito” de “Garantias”, essa tarefa
fica por conta do intérprete e do doutrinador.
 Direitos Fundamentais: considerados como bens e vantagens disciplinados
na Constituição da República.
 Garantias Fundamentais: são os instrumentos jurídicos assecuratórios do
exercício daqueles direitos, funcionando como ferramentas de proteção da
sociedade.
 “Direitos Fundamentais consagram disposições meramente declaratórias.
Garantias Fundamentais contêm disposições assecuratórias (defesa dos
direitos, remédios contra o arbítrio).” Ruy Barbosa.
 Não confundir Garantias Fundamentais com as finalidades dos Direitos
Fundamentais.

6. FINALIDADES
 Finalidade dúplice: defesa e instrumentalização.
 Na condição de DIREITO DE DEFESA: os Direitos Fundamentais permitem o
ingresso em juízo com fins de proteção de bens jurídicos lesados ou
ameaçados de lesão, proibindo os Poderes de invadirem a esfera privada dos
indivíduos.
 Na condição de DIREITOS INSTRUMENTAIS: os Direitos Fundamentais
consagram princípios informadores de toda a ordem jurídica, oferecendo
mecanismos de tutela/proteção (MS, HC, AP, ACP etc.)
 A finalidade instrumental dos Direitos Fundamentais viabiliza a exigência da
materialização da Constituição, por meio de:
a) Cumprimento de prestações sociais (saúde, educação, moradia, lazer,
cultura etc.)
b) Proteção contra atos de terceiros (segurança, inviolabilidade do
domicílio, direito de reunião etc.)
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c) Tutela contra discriminações (desrespeito à igualdade, proibição ao

racismo, preconceito religioso, distinções odiosas: sexo, origem, cor
etc.)

6. NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

 Natureza jurídica: norma constitucional positiva, “pois derivaram da linguagem
prescritiva do Constituinte.”
 Trata-se de norma enunciada em dispositivo formal (CRFB1988).
 Sua natureza de norma positiva propõe que tenham aplicação direta e integral
- sem dependência de interpositio legislatoris.
 Força Normativa da Constituição - aplicação direta das normas
constitucionais.
 Distinção das normas “suprapositivas”: Direito Interno não se confunde com
Direito Internacional. Admite-se a influência, mas não a aplicação direta.

7. GERAÇÕES (LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE)

1ª Geração
 Surge no final do séc. XVIII.
 Traduz os Direitos e Garantias individuais do
liberalismo burguês (direitos da liberdade: civis e políticos)
 Absenteísmo do Estado.
 Prestações “negativas”: Lei e Ordem.
 Abstenção de intervenção na esfera privada.
 Laissez faire.
 Direito à vida, à propriedade, à liberdade, locomoção, à livre expressão do
pensamento, à religião, à associação etc.
2ª Geração
 Século XX pós 1ª Guerra Mundial.
 Traduz os direitos sociais, econômicos e culturais, além de determinados
direitos coletivos ou de coletividades.
 Asseguram o bem-estar social e a igualdade.
 Ativismo estatal.
 Prestações “positivas”.
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 Direitos relacionados ao trabalho, à assistência social, ao seguro social, à

subsistência digna, ao amparo ao doente e aos idosos (vulneráveis
constitucionais).
3ª Geração
 Trata dos direitos de solidariedade ou fraternidade.
 Superação da visão atomizada das sociedades.
 Diferenças sociais de algumas nações determinantes de crises sociais e do
surgimento das “sociedades de risco”
 Conceitos de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos.
 Direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente
equilibrado, direito de propriedade sobre um patrimônio comum da
humanidade e o direito de comunicação.
 Qualidade de vida (saudável e pacífica), desenvolvimento e progresso,
autodeterminação dos povos, acesso à tecnologia, relações de consumo.
4ª Geração
 Relacionada aos “Direitos dos Povos” num contexto de transição
paradigmática.
 Tecnologia e globalização alterando estruturas econômicas, sociais, culturais
e jurídicas.
 Nova era, novos costumes, novas possibilidades, novos direitos.
 Relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo.
 Informática, genética, biotecnologia, eutanásia, alimentos transgênicos,
inseminação artificial, clonagem etc.
 Garantir o universo plural.

8. DIREITOS E GARANTIAS: defesa pela via judicial

1. Mandado de Injunção
O M.I. possui natureza mandamental constituitiva, ou seja, criação imediata de
lei(meio) para aplicação caso concreto, no qual a
Constituição não se cumpre.

“Ação constitucional que tem por finalidade, na falta de norma

regulamentadora, implementar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
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e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, suprindo a

lacuna legislativa.”

Síndrome da inefetividade das Constituições

Legitimação universal: admitida porque a lacuna do sistema jurídico

infraconstitucional em questão se refere aos temas do artigo 5o., cujo
inciso LXXI diz: “Conceder-se-á M.I. sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania.”
1.1 Mandado de Injunção: natureza jurídica
Natureza jurídica: ação civil autônoma dotada de eficácia plena e
aplicabilidade. direta, imediata e integral. Ver art. 5o, §1o, CRFB88.
Tem natureza garantística: é uma garantia instrumento de direitos cujo
exercício é limitado pela inexistência de norma regulamentadora, revelando
inércia (omissão) do legislador.

Criação brasileira decorrente da teoria inglesa da constituição (natural equity).

Juízo de Equidade. Não há lei específica: STF considerou autoaplicável

(prática jurisprudencial e redação da norma - complexidade) o inciso LXXI.

Decisão: possui natureza mandamental constitutiva. Fixa prazo para

elaboração da norma ordinária ausente e prevê o regramento para
elaboração da norma após o transcurso do lapso temporal.
Declaração de omissão com mora (demora) na regulação do direito – efeito
da injunção.
1.2 Mandado de Injunção: objeto e requisitos
Objeto: “A ausência de norma regulamentar que autoriza a utilização do M.I.”
Lacuna de direitos constitucionais específicos.

Que tipo de norma deve estar ausente? Norma de conteúdo afeto às

liberdades e direitos constitucionais, bem como às prerrogativas relacionadas
à nacionalidade, soberania e cidadania.
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E os outros direitos previstos na Constituição?

Requisitos: (i) falta de norma regulamentadora para efetivar os referidos

direitos, liberdades ou prerrogativas; (ii) inviabilidade do exercício de direito,
liberdade ou prerrogativa em virtude da falta de normatividade.
1.3 Mandado de Injunção: rejeição
STF entende não caber M.I.:
(i)Para compelir, ir contra a prática de ato administrativo;
(ii)Relacionado a norma constitucional de eficácia plena (autoaplicável);
(iii)Para alterar lei ou ato normativo existente e supostamente inconstitucional,
existem outros meios, como a ADIn, para combater normas tidas como
inconstitucionais;
(iv)Para obrigar o Congresso Nacional a sanar omissões legislativas
identificadas em tratados ou convenções internacionais de Direitos Humanos,
sanar as omissões com emendas ou ratificação.
(v)Como sucedâneo, substitutivo da ADIn por omissão; A Ação Direta de
Inconstitucionalidade pode ser de dois tipos: comissivo (positivo) e omissivo
(negativo)
(vi)Como instrumento para obter mera interpretação de lei ou ato normativo.