DERECHO PENAL

DERECHO CONSUETUDINARIO: Es la expresión de la norma jurídica a

través de la conducta de los hombres integrados en la comunidad; como
expresión espontánea del Derecho, se contrapone al derecho legislado
o derecho escrito, que es la expresión reflexiva de la norma. La norma
consuetudinaria o costumbre es, pues, norma de conducta que, observándose
con conciencia de que obliga como norma jurídica, es tan obligatoria como la
contenida en un texto legal. El origen de la norma consuetudinaria
o costumbre jurídica se encuentra en los usos o prácticas sociales; cuando
la comunidad considera que el incumplimiento de un uso hace peligrar el orden
convivencial, se transforma el uso en norma consuetudinaria.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas
jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido
sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias.
En el ordenamiento jurídico guatemalteco se reconoce la costumbre, pero esta
solo rige en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley (secundum
legem). Además, la ley establece que la costumbre invocada no debe ser
contraria a la moral o al orden público, y que debe ser probada. También se
consagra el principio de “primacía de la ley”, que determina que “contra la
observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o
práctica en contrario”.

OPINIÓN:

El Derecho consuetudinario tiene como base sustancial la repetición de actos

tradicionalistas en un grupo social que al transcurso del tiempo se convierten
en costumbre y van adquiriendo cierto nivel de obligatoriedad y exigencia de
cumplimiento, estos actos no se encuentran establecidos ni regulados en las
leyes. (por ejemplo: No podrían aplicar castigos que atenten contra los
Derechos Humanos ni contra la dignidad humana, como por ejemplo, golpes,
latigazos ni trabajos forzados ni otras formas que no estén aprobadas por los
Tratados internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por
Guatemala. Otro ejemplo sería los acuerdos y negociaciones económicas
pagadas en matrimonios de provincia.
ORIGEN DEL DERECHO PENAL:

Este primer articulo lo empezaremos con unos breves apuntes sobre la

prehistoria del derecho penal, para pasar luego a reseñar, con mayor
detenimiento, el derecho de las antiguas civilizaciones y las contribuciones que
éstas hicieron a la tradición jurídica occidental (en especial Grecia y Roma).
Terminaremos con un análisis del derecho en la Edad Media, desde la caída
del Imperio romano hasta el desarrollo de las escuelas de los Glosadores y
Postglosadores.

I. Prehistoria

En las sociedades prehistóricas toda norma de conducta tenía carácter

consuetudinario, basado en la repetición de los usos y costumbres seguidos
por cada comunidad, y se presentaba de forma indiferenciada,
entremezclándose normas jurídicas con las religiosas, morales y las del trato
social. Las normas penales se enfocaban sobre todo a sancionar las conductas
que resultaban lesivas para el grupo tribal, que reaccionaba mediante una
declaración de guerra ante la ofensa cometida por otra tribu. La
responsabilidad, por tanto, era colectiva. Dentro del propio grupo la sanción se
aplicaba al individuo, quien, en caso de transgredir las normas sociales
establecidas, podía enfrentarse a un castigo físico e incluso a la expulsión (que
equivalía a la pena de muerte, ya que no tendría un grupo que lo protegiese).

II. Antigüedad

Cuando las sociedades empezaron a organizarse en estructuras políticamente

más sofisticadas, en las que confluían los elementos de autoridad, población y
territorio, nació la noción del Estado. Se hizo entonces necesaria una
regulación de las distintas relaciones interhumanas a fin de facilitar la
convivencia social, lo que significaba reglamentar las sanciones y dar
publicidad al castigo para evitar futuras infracciones. Las primeras
codificaciones de este tipo provienen de Asia, en especial de Mesopotamia,
siendo la más destacada el Código de Hammurabi. Se trata de una recopilación
de leyes y costumbres anteriores que, según las últimas investigaciones, fue
promulgada por el rey babilónico Hammurabi en el siglo XVIII a. C. En ella
regía la “ley del talión”, un principio de justicia retributiva que identificaba el
castigo con el crimen cometido, de forma que al ofensor se le inflingía un daño
igual al que causó (“ojo por ojo, diente por diente”). Fue la primera forma
histórica de punición que suponía la existencia de un poder público que limitaba
la venganza y se encargaba de aplicar las penas.
Otras expresiones legislativas procedentes de Asia fueron el Código de Manú,
cuyo origen se sitúa en el valle del Ganges (India) entre los siglos VI y III a. C.,
y el código impulsado por la dinastía Zhou en la China del año 223 a. C.
(aunque apenas dos años después fue sustituido por otro). En el norte de
África y Medio Oriente también son destacables, por una parte, la legislación de
los egipcios, respecto de los cuales no faltan evidencias de una práctica
elaborada del derecho desde el reinado de Seneferu (unos 3500 años a. C.); y
por la otra, el derecho de los antiguos hebreos, que se encontraba recogido en
la Biblia, particularmente en el Levítico y el Deuteronomio. Al igual que
el Código de Hammurabi, estas legislaciones imponían un sistema talional, y en
todas ellas perduraba una concepción teocrática del derecho (aunque no en la
misma medida). El delito aparecía siempre como un atentado a lo divino, y el
fin de la pena era la expiación.
Fueron los griegos quienes empezaron a separar lo jurídico de lo divino. A
través de las obras de autores como Sócrates y Platón, de las que solo se
conservan algunos fragmentos, sabemos que la legislación penal griega se
alejó de la divinización del derecho propia de las culturas anteriores. El delito
ya no se consideraba una afrenta a los dioses, sino una afrenta a la sociedad y
al Estado, que aplicaba la pena con el fin de corregir al delincuente y prevenir
el delito. Esa separación adquirió su máxima expresión en el derecho romano,
religioso en su origen pero secularizado a partir de la Ley de las XII
Tablas (siglo V a. C.). Dicho texto establecía una distinción entre delitos
públicos (delicta publica), perseguidos por el Estado en interés del mismo, y
delitos privados (delicta privata), perseguidos por los particulares en su propio
interés. No obstante, con la llegada del Imperio el derecho penal en su
integridad adquirió carácter público.
En el siglo VI de nuestra era, el emperador Justiniano mandó a elaborar el que
sin duda es el cuerpo legal más importante de la historia del derecho romano,
elCorpus Iuris Civilis. Se trata de una compilación dirigida por los juristas más
destacados de la época (entre los que destaca Triboniano), y está compuesta
por cuatro obras: a) el Digesto, que recoge fragmentos de las obras de
jurisconsultos anteriores; b) las Instituciones, obra destinada a la enseñanza
del derecho; c) el Nuevo Código, una recopilación de constituciones imperiales
prejustinianeas; y d) las Novelas, que contienen las constituciones imperiales
promulgadas por Justiniano hasta su muerte. La importancia del Corpus Iuris
Civilis reside haber servido de base para gran parte de los sistemas jurídicos
modernos que pertenecen a la tradición continental europea.
III. Edad Media

El declive del Imperio romano de Occidente, marcado por la pérdida de control

político sobre su vasto territorio, dio paso a la soberanía de los pueblos
invasores bárbaros (en su mayoría de origen germánico), que se extendió
desde el siglo V al XI d. C. Durante ese tiempo, el derecho penal germano fue
evolucionando por el contacto con la cultura romana, llegando a perder su
carácter privatístico e individualista para adquirir, poco a poco, un carácter más
público.

En la etapa anterior a la conquista, los bárbaros se regían por un derecho de

tipo consuetudinario, propio de los grupos tribales primitivos. La organización
social giraba entorno de la Sippe (el grupo familiar), que tenía el deber, que no
el derecho, de vengar cualquier ofensa cometida contra uno de sus miembros.
Esta obligación era la llamada Blutrache o “venganza de sangre”, y no solo se
podía obtener a través de la muerte o lesión del ofensor, sino también con la
celebración de un acuerdo de composición que consistía en pagar una multa
(Busse) al ofendido o su familia. El fin último era reestablecer el equilibrio entre
las familias enfrentadas.
Tras asentarse en suelo del antiguo imperio, los bárbaros convivieron con la
población romana y paulatinamente fueron aceptando su derecho, sobre todo
en las provincias de Hispania, Italia y las Galias. Así, el derecho romano
sobrevivió, aunque de forma vulgarizada, en las codificaciones romano-
germánicas elaboradas por los bárbaros, siendo algunas de las más
importantes el Código de Eurico o Codex Euricianus (480) Edicto de
Teodorico (503), el Breviario de Alarico o Lex Romana Visigothorum (506),
la Liber Papiensis o Lex Romana Burgundiorum (516), y el Libro de los
Jueces o Liber Iudiciorum (654).
Durante los siglos IX a XI florecieron en la Europa occidental los sistemas
feudales, en los que la jurisdicción de la Iglesia católica, que hasta ahora solo
se limitaba a cuestiones de organización y jerarquía dentro de la propia Iglesia,
empezó a ir más allá para abarcar también ciertos aspectos de la vida secular,
entre ellos el derecho penal. De este modo, a la Iglesia se le atribuyó la
competencia penal exclusiva en materia de delitos religiosos, así como una
competencia concurrente con los tribunales seculares en los llamados delitos
mixtos, que violaban tanto el orden humano como el divino.

El derecho penal canónico limitó la venganza de sangre germana permitiendo

el asilo en los templos, y exigió la igualdad ante la ley por considerar que todos
eran hijos de Dios. No obstante, supuso una regresión respecto de la laicidad
del derecho romano al volver a introducir un elemento religioso en la legislación
penal, ya que no distinguía entre delito y pecado. La pena se concebía como
una penitencia que redimía del pecado, lo que llevó a la Inquisición a introducir
la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas (de aquí se deriva la
palabra “penitenciaría”).

En cuanto a las fuentes del derecho penal canónico, encontramos una profusa
cantidad de cánones o decretos, emanados de los concilios, y decretales o
epístolas papales, surgidas de las consultas hechas al papa, que, junto con
otras fuentes seculares como el Breviario de Alarico y el Código Teodosiano,
fueron recopilados a mediados del siglo XII en una obra que pasó a la historia
como el “Decreto de Graciano”, llamado así por el monje que la elaboró. Esta
compilación marcó el punto de partida del movimiento recopilador del derecho
canónico, que culminó en el siglo XV con el Corpus Iuri Canonici. Lo integraban
el propio Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX o Liber
Extra (1234), el Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298),
las Clementinas o Liber Septimus (1314), las Extravagantes de Juan
XXII (1500) y lasExtravagantes comunes (1503).
El inicio del proceso recopilador del derecho canónico coincidió en el tiempo
con el descubrimiento, por parte de un jurista italiano llamado Irnerio, de un
manuscrito del Digesto, la obra más extensa de la compilación del emperador
Justiniano, en una biblioteca de Pisa. A raíz de este hallazgo, Irnerio fundó la
Escuela de los Glosadores (siglo XII) en la Universidad de Bolonia con el fin de
estudiar el derecho romano justinianeo, empleando para ello un método de
trabajo basado en la glosa, esto es, incorporar aclaraciones a los textos
estudiados. Los Glosadores fueron sucedidos por la Escuela de los
Postglosadores o Comentaristas (siglos XIII y XIV), que convirtieron las
construcciones jurídicas de los primeros en un derecho aplicable por los
tribunales de la época. Crearon un nuevo sistema jurídico integrado
principalmente por el derecho romano y canónico que, gracias al apoyo de los
reyes feudales, al impulso de su estudio en las universidades medievales y a la
aparición de la imprenta, logró una gran difusión hasta convertirse en el ius
commune o “derecho común”, durante varios siglos, de toda Europa. Sus
principales características podemos resumirlas de la siguiente forma:
o Protegía los intereses de los monarcas, nobleza y clero. Asimismo,
fundaba el tratamiento penal en la posición estamental de las personas.
o La instrucción del proceso era secreta, lo que se traducía en una falta de
garantías procesales.
o Arbitrio judicial sin marco legal, el juez tenía la facultad de aplicar las
leyes que juzgaba conveniente.
o La pena no era individualizada (alcanzaba a terceros) y excesivamente
cruel (pena de muerte, torturas y mutilaciones, trabajos forzados, etc.).
Llegados a este punto, damos por terminado este primer artículo de la serie
“Historia del Derecho Penal”. En la próxima entrada estudiaremos la época de
la Ilustración y las repercusiones que tuvo la Revolución francesa para el
conjunto de las naciones europeas. Asimismo, analizaremos el movimiento
codificador y el enfrentamiento que mantuvieron las diferentes escuelas del
pensamiento penal hasta llegar a la época actual.
DIFERENCIAS ENTRE FALTAS Y DELITOS:

La diferencia entre estas categorías reside en que los delitos son castigados con penas de
reclusión o con multas mientras que las faltas son sancionadas con penas de arresto y, en
su defecto, con multas. Las faltas son, generalmente, menos graves que los delitos y
pueden considerarse, en este sentido, como un delito menor. La constitución política de la
República de Guatemala artículos 6 y 11