Fallo: De Carabassa Isidoro C/ Canale S.A.

y otra
http://www.derecho-comercial.com/websoc/Fallos/caraba00.pdf

Fallo abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A.

(C. Nac. Com., sala D, 01/03/1996 - Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.).
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 1 de 1996.
El Dr. Alberti dijo:
1. Dos explicaciones liminares
A) La peculiaridad de esta causa. Es ésta una causa de muy desdichado contenido, como se
advertirá a lo lago de mi ponencia.
Ello demoró largamente la producción de mi voto; tanto por la necesidad de ponderar doblemente la
solución para cerciorarme de su adecuación objetiva a derecho como también de su congruencia con
los aspectos subjetivos del conflicto -algunos de ellos insolubles en tanto derivan de contingencias
fatales-; cuanto porque el conocimiento del conflicto determinante del pleito impone la necesidad
de calmar la desazón provocada por la contemplación de la desventura.
B) Relación de estas actuaciones con otra causa mantenida por las mismas partes. Separadamente
de esta causa, mediante el expte. 53268 radicado en el Juzgado n. 2 del fuero, los mismos actores
atribuyeron diversos vicios a la asamblea que habrían celebrado accionistas de la sociedad
demandada el 25/11/1988.
Esa causa fue pasada a esta sala por el tribunal al cual resultó adjudicada mediante sorteo, tras
petición de la parte actora que la demandada consintió.
Ello me movió, con error como se verá, a intentar el estudio y la formulación de ponencia
acumuladamente respecto de ambas controversias; o cuando menos simultáneamente.
Esa modalidad de trabajo fue inadecuada a lo extremadamente compleja de esta primera causa. El
sólo acumularle otros temas me condujo a elaborar apuntes tan extensos como de manejo
dificultoso y extremadamente lento. Abandoné pues esa tentativa, y formularé la ponencia que me
incumbe sobre este expediente; separadamente habré de pronunciarme sobre ese diferente juicio.
Ingreso al caso, cumplida esta exposición liminar.
2. La pretensión
El conflicto de las partes ha sido la consecuencia mediata de una donación de acciones, la cual
constituyó a su vez un anticipo de herencia del bien principal, si no el único relevante, del
patrimonio del donante.
Carlos J. A. Abrecht es persona por dos veces casada, o acaso unida sin nupcias en la segunda
ocasión, porque ello no ha sido develado ni es aspecto dirimente de la controversia. Fue padre de
cuatro hijos, habidos dos de ellos en cada una de sus uniones. El 15/3/1985 esa persona donó la
cuarta parte de la tenencia accionaria que describiré, a cada uno de sus cuatro hijos.
El donante mantuvo el usufructo de lo donado (ver contrato de donación copiado a fs. 87/89).
El donante poseía la mitad de las acciones emitidas por Cacique Camping S.A. De modo que cada
donatario devino en nudo propietario de un octavo del capital total de la sociedad emisora de las
acciones donadas (o el 12,50% de ese capital, para expresarlo mediante una relación porcentual).
Los donatarios fueron Carlos A., Sergio A., Pablo A. y Karin S., mencionados en el orden
cronológico de sus nacimientos.
El 30/12/1987 los dos donatarios de doble vínculo e hijos de la segunda unión del donante (esto es,
Pablo A. y Karin S. Abrecht), incoaron esta causa para obtener la invalidación de tres asambleas de
los accionistas de la sociedad anónima emisora de las acciones objeto de aquella donación:
En primer término, pidieron la declaración de nulidad de la asamblea (de la emisora de las acciones
donadas) ocurrida el 18/8/1987; en subsidio de esa invalidación de la asamblea, pidieron la
declaración de nulidad del aumento de capital decidido en dicha asamblea, y aun en subsidio,
pidieron la orden judicial de cancelación de aquellas acciones por emitir tras la elevación del capital
y que hubieran podido ser suscriptas por los dos actores en relación con su preexistente tenencia
accionaria.
Fue demandada también la declaración de nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el 30/10/1987.
Y también fue pedida la declaración de nulidad de la asamblea extraordinaria del 4/11/1987 (fs. 168
y fs. 184/93).
Las actas de esas asambleas aparecen referidas en copias emitidas por el presidente y el síndico
societarios, obrantes en fs. 261 la del acto del 18/8/1987, en fs. 263 la del 30/10/1987 y en fs. 265 la
del 4/11/1987. Parte de ese material volvió a ser producido, innecesariamente, dentro de la
información requerida del inspector general de justicia y glosada de fs. 708 en adelante.
i) Para simplificar la descripción formulada en la demanda, diré que fue atribuido a la primera de las
tres asambleas (la del 18/8/1987) haber constituido un acto fraudulento orientado con sorpresa de
los dos accionistas pretensores, a reducir la medida de participación societaria de éstos mediante el
aumento del capital de la sociedad. Los actores, desprevenidos, no suscribieron las acciones
emitidas para ejecutar esa elevación del capital; sucediendo que las acciones sujetas a su
adquisición por los actores fueron suscriptas e integradas, en la terminología propia de las
sociedades anónimas, por los dos hijos mayores del donante don Carlos J. A., llamados éstos Carlos
A. y Sergio A. Abrecht.
El aumento del capital habría sido innecesario en sí mismo, en la posición de los actores.
Por efecto del tildado artificio, los dos descendientes del primer matrimonio del donante (Carlos A.
y Sergio A. Abrecht) incrementaron su participación en la sociedad hasta una medida que dentro del
nuevo capital importó constituir a aquellos en partícipes de la mitad virtual del capital accionario.
Llamo virtual a esa mitad de la participación en el capital societario, habida por los dos hermanos
mayores, porque perduró la tenencia accionaria donada a los actores. Pero esa invariada tenencia
redujo su participación en el capital societario total tanto cuanto aumentó la participación de los dos
hermanos mayores.
Para que sea claro el sentido inmanente de lo ocurrido es preciso referir que el capital societario
anterior a la impugnada elevación era de =A= 25.000; y que el incremento dispuesto fue de =A=
100.000. En otros términos, el monto de la elevación cuadruplicó el capital preexistente antes de su
aumento. La destrucción de la moneda argentina oscurece la significación presente de aquellas
cifras; por lo que resulta más significativo atender la relación de los montos.
El extremo material indicativo del fraude cometido con la elevación del capital dispuesta en la
asamblea del 18/8/1987 residiría en la circunstancia de que la asamblea del 30/10/1987 dispuso
distribuir =A= 100.000 como dividendo en efectivo (fs. 164). Esa distribución revelaría la
innecesariedad de haber elevado el capital en =A= 100.000; pues el aumento de capital fue
integrado entre el 21/8/1987 y el 4/9/1987, y aproximadamente dos meses después fue dispuesto
distribuir como dividendo, justamente, esa cantidad.
ii) Menos clara, por no decir sencillamente muy oscura, es la identificación de los vicios atribuidos
a las dos restantes asambleas impugnadas, constituidas por la ordinaria del 30/10/1987, y por la
extraordinaria del 4/11/1987.
El catálogo de los presuntos defectos se extiende sin concreción desde el pie de fs. 189 hasta fs.
193.
Atribúyese allí, como vicio de esas asambleas, no haber respetado su constitución las formalidades
mayores impuestas por la elevación del capital dispuesta el 18/8/1987. Me parece contradictorio
imputar a ambas asambleas infracción de una consecuencia de la decisión de elevación del capital
por la anterior asamblea del 18/8/1987, cuya elevación los actores reputaron viciada; pues ese
reproche es inaudible en tanto formulado por quienes litigan para invalidar lo que las dos asambleas
posteriores habrían desatendido.
Tampoco explicaron los demandantes cuál perjuicio o gravamen derivaría para ellos, con
particularizado origen en la primera de estas dos asambleas; es decir, en la segunda de las tres
asambleas impugnadas, la ocurrida el 30/10/1987.
Los actores atribuyen a una decisión relativa nuevamente al capital, adoptada en la asamblea
extraordinaria del 4/11/1987, el defecto de habérsela acordado sin mención del tema en el orden del
día enunciado en la convocatoria a dicha asamblea. No hallo identificado el perjuicio que habría
seguido de ello.
3. La resistencia
La defensa societaria aparece formulada desde fs. 206.
Dicha defensa relató episodios de la ruptura de la segunda unión establecida por el donante con la
madre de los actores; y de una invocada expulsión del domicilio familiar sufrida por el progenitor
de los actores Carlos J. A. Ese domicilio familiar habría radicado en un inmueble antes propio del
expulsado, vendido simuladamente o donado por éste a la madre de los actores. Esas ásperas
contingencias sucedieron en febrero de 1987.
i) La defensa atribuyó al coactor Pablo A. haber dejado de concurrir a las reuniones del directorio,
que integraba desde 1985.
Fue opuesta la caducidad del pedido de nulidad de la asamblea del 18/8/1987, por formulárselo
morosamente respecto del término enunciado por el art. 251 Ver Texto LS.
La defensa invocó desde fs. 214 vta. en adelante que la sociedad necesitaba con apremio de esos
=A= 100.000, que constituían entonces la mitad de la venta mensual calculada sobre el promedio de
los meses de agosto a octubre de aquel 1987. Las utilidades, distribuidas poco después, no
impusieron una entrega de dinero contante y sonante sino acreditarlas en la cuenta llevada para cada
director; acreditación que no habría llegado a cubrir las extracciones de dinero efectuadas por sus
beneficiarios "durante el ejercicio anterior" (fs. 215). Varias consideraciones son expuestas en
similar sentido, hasta fs. 216 vta.
ii) La contestación de demanda contradijo los extremos que la parte actora describió como vicios de
la asamblea del 30/10/1987.
Apuntóse sobre el primero de ellos, referido en el parágrafo anterior de esta ponencia, que la
realización de asambleas con la forma impuesta por el nuevo capital resultante de la elevación
acordada el 18/8/1987 devendría menester desde que tal elevación fuese aprobada por la inspectoría
de sociedades.
Los restantes defectos atribuidos a esa asamblea del 30/10/1987 fueron objeto de argumentaciones
destinadas a convencer de la nimiedad de su materia.
iii) La regularidad de la convocatoria a la asamblea del 4/11/1987 es sostenida con una
argumentación similar a la referida en el precedente ap. ii).
Argúyese que la exigencia de publicar la convocatoria en dos diarios hubo de regir desde la
publicación en el Boletín oficial del aumento de capital acordado al 18/8/1987 (fs. 219).
4. La sentencia impugnada
La sentencia de primera instancia fue pronunciada el 21/4/1992, en fs. 1147/77. Pueden ser vistas
desde fs. 1159 en adelante las consideraciones decisivas del veredicto.
Esa decisión atendió discriminadamente la impugnación dirigida respecto de las tres distintas
asambleas de socios de la sociedad anónima demandada.
i) Con relación a la asamblea del 18/8/1987 la base normativa de la decisión desestimatoria de la
demanda residió en el art. 251 Ver Texto LS.; en tanto la pretensión invalidatoria no fue incoada
dentro del trimestre posterior a dicha asamblea, se juzgó tardía la pretensión de invalidación.
Fue expuesto que la limitación temporal establecida para incoar la acción de nulidad de una
asamblea o de la decisión adoptada en ella podría no ser oponible a quien pretendiera esa
invalidación mediante la atribución al acto asambleario de incurrir en un supuesto de nulidad
absoluta.
Esa consideración fue seguida de la apreciación de que los vicios, defectos o circunstancias
invalidantes imputados por los actores a la asamblea del 18/8/1987 no configuraron supuestos de
nulidad calificable en derecho como absoluta (fs. 1161 a 1164, en la sentencia); porque la
invalidación impetrada no estaría "enderezada a salvaguardar el interés social ni el orden público,
sino `la medida de' la participación de los actores en la sociedad" (así en sentencia, fs. 1166).
El aumento del capital decidido el 18/8/1987, pues éste constituyó en sustancia el único objetivo de
la asamblea de esa fecha, fue considerado objetivamente como innecesario; en la sentencia de
primera instancia. Pero a la vez fue estimado que esa apreciación económica, formulable
distanciadamente de la sociedad, no evidencia que existiese un vicio de carácter absoluto en la
decisión asamblearia; pues aunque esa elevación de capital fuere considerada desatinada, el
disponerla no excedió de las facultades legítimas de los socios reunidos en asamblea con capacidad
de conducir la sociedad, cuya sociedad pertenece económicamente a los accionistas como un
patrimonio afectado a operaciones lucrativas destinadas a producir un dividendo para beneficio de
los partícipes en la comunidad cuyo capital fue elevado.
ii) El pedido de invalidación de la asamblea del 30/10/1987 fue también desestimado.
El análisis de los vicios atribuidos a la convocatoria y a aspectos ordenatorios de esa deliberación de
los socios concluyó que los defectos atribuidos al acto carecieron de trascendencia para conducir a
la invalidación de la asamblea.
iii) La situación de la tercera de las asambleas impugnadas, ocurrida el 4/11/1987, fue apreciada en
el parág. 4 de la sentencia con términos similares a los referidos en el ap. ii) con relación a la
impugnación de la asamblea del 30/10/1987 (fs. 1175/6).
Fue juzgado que los pretendidos vicios que afectarían esa deliberación fueron similares a los
atribuidos a asambleas anteriores; presuntos vicios apreciados como carentes de relevancia. A ello
fue agregado que la imprecisión de la redacción del orden del día no configuró una irregularidad
susceptible de invalidar la aludida asamblea.
5. La apelación
Esa sentencia fue impugnada el 18/9/1992 con la presentación de fs. 1204/19.
La impugnación básica aparece en fs. 1205. Se atribuye a la sentencia no haber apreciado "la
operación dolosa que despojó `a los actores' del 80% de su participación social, porque `dicha
sentencia' se sumerge únicamente en los detalles legales y técnicos que darían por nulas las tres
asambleas".
De seguido la impugnación, con cierta contradicción consigo misma, reitera objeciones a los
aspectos ordenatorios de aquella asamblea del 18/8/1987.
i) De todos modos, separada "la paja del trigo" para aprehender los elementos esenciales del
cuestionamiento, es perceptible que la impugnación atribuye a la deliberación del aumento de
capital en la asamblea del 18/8/1987, hallarse afectada de nulidad absoluta. Tras una exposición
más bien docente sobre el régimen de nulidades, de cuya relación excuso, la parte actora invoca
cierta producción bibliográfica que no cita conforme con la cual "un aumento de capital dispuesto
con el único designio de reducir la participación relativa del socio minoritario en el capital,
imposibilitado de ejercer el derecho de opción, fue resuelto como un caso de `abuso de' la mayoría
por la Corte de Milán. El tribunal comprobó que a los cuatro meses de haber deliberado sobre el
aumento de capital que el minoritario no puede suscribir, se resuelve distribuir un dividendo tal que
compensó el desembolso provocado por el aumento impugnado" (fs. 1211).
Para concluir así, la impugnación había señalado poco antes que la deliberación del directorio
relativa a la distribución en efectivo de =A= 100.000 como dividendo, acaeció el 2/10/1987, día
inmediato posterior a aquel en que se había concluido de integrar el aumento de capital que montó
justamente =A= 100.000 (ver fs. 1210 vta. "in fine").
Concluyó la impugnación haberse configurado un abuso del poder de la mayoría, para hacer
prevalecer los intereses personales de algunos socios; quienes con tal finalidad produjeron un acto
contrario a buena fe y afectado de fraude (así, aunque con palabras acaso excesivas, fs. 1214 "in
fine").
Como última objeción trascendente respecto de la asamblea del 18/8/1987 la impugnación señaló
que el anuncio del aumento de capital decidido en esa asamblea, cuya elevación debió ser integrada
a partir del 21/8/1987, apareció en el Boletín oficial recién el 25 de ese mes; con la consecuencia de
que quien hubiera procedido sobre la base de tal forma de comunicación, habría perdido
ineludiblemente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripción preferente.
ii) La impugnación de la asamblea del 30/10/1987 es sostenida recursivamente con el argumento de
que ella sesionó sin quorum; en tanto el precedente aumento de capital del 18/8/1987 determinaba
para entonces la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto.
Resumo de esa manera la impugnación formulada en fs. 1214 vta. en adelante, incursa en mi
parecer en la autocontradicción que desentrañaré en el posterior parág. 8 de esta ponencia.
Se atribuye a la representante de un accionista, actuante en la asamblea del 30/10/1987, vicio de su
voluntad por carencia de discernimiento sobre el acto; evidenciada porque testimonió en la causa
"que solamente firmó que no votó ni opinó en ningún momento" (ver en fs. 1216 esta imputación).
iii) La pieza de impugnación que estoy refiriendo no muestra ninguna impugnación de la decisión
desestimatoria del pedido del nulidad de la asamblea del 4/11/1987.
Luego de lo referido a la asamblea del 30/10/1987, constitutivo del cap. III desarrollado desde fs.
1214 vta., el cual contiene a su vez apartados que llegan hasta la letra F en fs. 1217 vta., reaparece
la nomenclatura "D" y se vuelve a la impugnación de la asamblea del 18/8/1987. En ese punto se
atribuye a la sentencia desatender la atribución a la demandada de incurrencia en mala fe en la
decisión adoptada en dicha asamblea. Luego, la impugnación ingresa al apartado denominado
"conclusión", visible en fs. 1219 del escrito que concluye en la vuelta de esa foja.
Con base en ello, reputo que debemos considerar que la decisión desestimatoria de la atribución de
nulidad a la asamblea del 4/11/1987 se encuentra ejecutoriada; por ausencia de impugnación
dirigida específicamente a este aspecto.
Esa ausencia no fue accidental sino consciente omisión: la misma parte actora impugnante expuso
en otra parte de la expresión de agravios del siguiente modo:
a) En fs. 1204 vta., pto. 1, al sintetizar el objeto de la demanda, expresó que la demanda había
perseguido "impugnar las asambleas del 30/10/1987 y 4/11/1987 y solicitar la nulidad de la
asamblea del 18/8/1987".
b) En el ap. 8 de fs. 1206 vta., continente de la denominada "crítica específica de la sentencia" (pto.
I, 3), para referir el objeto de la demanda se mencionó "la impugnación de la asamblea general
extraordinaria del 4/11/1987".
Ese recordatorio de lo demandado no constituyó la formulación de una crítica concreta y razonada
de la decisión desestimatoria de la invalidación pretendida respecto de la asamblea del 4/11/1987;
pues no se discurrió para demostrar la inadecuación del juicio formulado en la sentencia sobre esa
asamblea del 4/11/1987.
No advierto, pues, en parte alguna del escrito de impugnación un análisis crítico de la solución
referida a la asamblea del 4/11/1987; por lo cual estimo ejecutoriado ese aspecto de la decisión.
6. Regularidad del desarrollo de la litis
La constitución originaria de la relación procesal se mantiene regular, a pesar de la incapacidad de
la coactora Karin S. Abrecht.
Esta sala advirtió, antes del acuerdo presente, que las actuaciones contenían referencias a una
posible enfermedad mental susceptible de afectar la capacidad de la coactora Karin S. Se ejerció
entonces la debida actividad tutelar. Ello tuvo un primer resultado negativo, porque el titular del
Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed., n. 25, informó el 22/3/1995 que dicha pretensora "se encuentra en
ejercicio de su plena capacidad civil" (respuesta en fs. 1294 vta.).
Pero sucedía casi coetáneamente con ello lo informado al tribunal por la curadora oficial de
alienados de los departamentos judiciales de Azul, Trenque Lauquen y Bahía Blanca. Dicha
funcionaria participó a esta sala que la justicia de primera instancia de la tercera de esas ciudades
había declarado incapaz por demencia a Karin S. (testimonio de parte dispositiva de la sent. del
21/4/1995 producida por la juez en lo civil titular del Juzg. Bahía Blanca, n. 5, con actuación de su
secretaría segunda, y nota de la curadora Susana B. Sicardi remitida desde su despacho público de
Vicente López 157, piso 2, también de Bahía Blanca, obrantes en fs. 1304/5).
Esa ingrata contingencia no afecta el desarrollo seguido por la causa hasta el presente, porque la
controversia había finiquitado antes de ser declarado el efecto incapacitante de la enfermedad de
Karin S. Cabe entonces sentenciar sin ser menester por ahora una integración tutelar de la nombrada
en la contienda.
Empero, la etapa de cumplimiento de la sentencia a que haya lugar necesitará de esa integración;
aspecto que entiendo corresponderá mencionar en nuestro veredicto.
7. La elevación del capital acordada en la asamblea de accionistas del 18/8/1987
Tanto como es penoso informarse de los males de algunos de los contendientes sustanciales de esta
litis, y el estudio de las actuaciones mortifica al lector sensible, no caben dudas de la procedencia de
principio de la pretensión inicial de este juicio: la elevación del capital de la sociedad demandada
decidida en la asamblea del 18/8/1987 constituyó un artificio destinado a apartar a los dos actores
de la participación en esa sociedad recibida de su padre, quien donó a cada uno de ambos el octavo
de las acciones representativas del capital de la demandada.
A) Establezco inicialmente que la misma sentencia de primera instancia, aunque desestimó la
demanda, declaró haber sido innecesario el aumento del capital decidido el 18/8/1987.
Ello no fue decisivo, porque se juzgó que el vicio imputado por los actores a la decisión de la cual
tratamos no configuró un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta. Sobre tal calificación del vicio
la sentencia concluyó que su presunta existencia necesitó ser invocada en el trimestre indicado por
el art. 251 Ver Texto LS. Y al no haberse demandado en este término, juzgóse extinguida la
posibilidad de invocarlo (ver relación de la sentencia, en el parág. 4 y ap. i] de esta ponencia).
Es decir, la demanda resultó rechazada con base precisa en la consideración de que la pretensión no
fue deducida dentro del lapso indicado por el art. 251 Ver Texto LS., cuyo texto vigente para la
causa es el instituido en 1983 por la ley 22903 Ver Texto y no ya el originario de la ley 19550 Ver
Texto .
B) No poseyó el alcance de una consideración jurisdiccional conducente, sino que constituyó un
obiter dictum, el que la misma sentencia expresara que el decidir ese aumento estimado
objetivamente como innecesario, estuvo comprendido en la libertad de opción entre múltiples
alternativas mercantiles que pertenece al gobierno societario; el resultado de cuya libertad resultaría
irrevisable judicialmente.
Lo expresado en ese sentido en la sentencia, con otras palabras, impone formular tres
consideraciones:
i) La primera de ellas reside en que tal criterio de respeto de la libertad resulta inobjetable en el
derecho argentino. Pero a la vez corresponde apuntar que la exposición de ese principio excede de
la materia contenciosa, pues los actores no negaron esa libertad de opción de la asamblea societaria.
En rigor, y aunque fuere insuficientemente expresado, los actores atribuyeron a la decisión adoptada
en la asamblea del 18/8/1987 una intención lesiva de aquéllos, dado el modo en que aquella libertad
fue ejercida entonces. Por esto fue innecesario afirmar la existencia de libertad para gobernar la
sociedad; pues el tema por juzgar residió en determinar si la elevación de capital dispuesta el
18/8/1987 estuvo viciada por una intención lesiva de los actores.
ii) En segundo término, es preciso establecer que esa consideración de la sentencia constituyó un
obiter dictum. El rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia derivó precisamente de la
morosidad de su deducción. Resultó entonces extraño al cometido jurisdiccional que luego de
establecida esa inoportunidad de la demanda, fuera emitido un juicio sobre el mérito de aquello que
había sido antes declarado irrevisable en consecuencia de una circunstancia temporal objetiva. La
emisión de un juicio obiter a lo dirimente del pleito causa en general gran daño a la sentencia, y a
las partes del pleito. Porque, en tanto ese particular juicio ha sido superfluo, no sería menester
impugnarlo; pero en cuanto ello fue expuesto, produce un indisimulable efecto porque provee una
apoyatura concurrente de la decisión.
En concreto, una manifestación vertida obiter respecto del conflicto, en la sentencia, no configura
un aserto jurisdiccional dirimente; y no sería menester impugnarlo en sustancia una vez demostrada
su impertinencia.
iii) En tercer lugar, es menester esclarecer la incidencia en la solución de la litis de lo afirmado,
implícitamente aunque sin expresión literalmente inequívoca, mediante la consideración de que
decidir ese aumento de capital configuró ejercicio de la libertad de opción entre múltiples
alternativas cuya valoración incumbe discrecionalmente al gobierno societario, sin caber la revisión
judicial de lo preferido.
Esa exposición presupone sin expresarlo, que la decisión asamblearia fue verdaderamente el
resultado de una libre apreciación de alternativas diversas. Pero ese presupuesto implícitamente
vertido desatiende que la demanda se fundó en la negación de haber procedido la asamblea con
libertad de opción entre alternativas diversas, porque según la posición de los demandantes esa
libertad había sido sustituida por la intención de provocar una reducción en la participación
societaria de los actores. El obiter dictum analizado en este momento predicó ser respetable la
libertad de opción en el gobierno de la sociedad; cuando lo controvertido residió en la intención con
que fue decidido elevar el capital.
Se produjo así una confusión de dos aspectos diversos, constituidos por el reproche de los
pretensores a la intención atribuida a los asambleístas, y por el juicio sobre la legitimidad de
gobernar libremente la sociedad. Ello conduciría casi inadvertidamente a una solución incongruente
con lo demandado. Porque lo señalado en la demanda residió en el vicio de uno de los tres
elementos de la voluntad jurídica (la intención), y sobre ello fue comentado que mediaba ejercicio
legítimo de otro de esos elementos (la libertad).
De no mediar el impedimento o exceptio temporal, derivado de no haberse demandado dentro del
trimestre posterior a la decisión asamblearia, y de proceder entonces ingresar al juzgamiento
material de la causa, la cuestión decisiva no hubiera residido en contraponer a la atribución de dolo
a la intención determinante del aumento de capital, la legitimidad del ejercicio de su libertad de
decidir ese aumento por parte de los socios concurrentes a dicha asamblea. El discurso formulado
de ese modo opone uno de los tres elementos de la voluntad, a otro; en una contraposición que
resultaría insoluble por versar sobre elementos distintos.
El juzgamiento material o sustancial de la controversia necesitará superar esa contraposición
heterogénea, para juzgar la legitimidad de la voluntad asamblearia de elevar el capital. Este juicio
habrá de fundarse en la indagación sobre el vicio que hubiere afectado a cada uno de los tres
elementos constituyentes de la voluntad jurídica, que son sabidamente el discernimiento de aquello
por decidir, la libertad para decidirlo, y la intención de decidir del modo en que lo fue exenta de
dolo.
C) Vuelvo a la consideración temporal que fue decisiva en la sentencia impugnada.
Apreciar la adecuación a derecho de esa consideración decisiva del pleito, relativa a la morosidad
con que fue deducida la demanda respecto del término trimestral del nuevo art. 251 Ver Texto LS.,
impone juzgar si existen pretensiones invalidatorias que escapen a ese término en razón de su
particular contenido.
La sentencia impugnada estableció que ello es así. Esa excepción no fue aplicada a esta especie,
porque se concluyó luego que la invalidación impetrada en esta causa no estaría "enderezada a
salvaguardar el interés social ni el orden público, sino `la medida de' la participación de lo actores
en la sociedad" (sentencia, fs. 1166, como referí en el ap. 4 i] de esta ponencia).
Confluyen en ese dictum, decisivo de la sentencia apelada, varios elementos muy sutiles; que son
algunos de índole formal, y otro cuando menos de índole fáctica.
C.i) En primer término, coincido con lo expuesto en la sentencia de primera instancia en el sentido
de que alguna atípica, excepcional, resolución de asamblea "viciada de nulidad o anulabilidad
absoluta" (así en sentencia, fs. 1163 "in fine") pueda resultar impugnable luego del trimestre
indicado por el art. 251 Ver Texto LS. Además de esa calificación del vicio, fue considerado
menester para habilitar una impugnación de asamblea tardía respecto del plazo del art. 251 Ver
Texto LS., que la resolución adoptada fuese lesiva para lo que la sentencia de primera instancia
denominó "interés social `o' el orden público".
Permítaseme agregar a esos dos extremos la observación concurrente de que para resultar afectados
"el interés social `o' el orden público" por una resolución de asamblea de sociedad anónima, dicha
resolución habría incurrido también en extralimitación del gobierno de lo societario para ingresar en
otra área; tanto resultara ostensible dicha extralimitación en la materia resuelta o la extralimitación a
lo societario resultase perceptible solamente en los hechos encubiertos por la fórmula de la decisión.
La configuración de un supuesto como ese es previsiblemente infrecuente, excepcional. Y aun
excluiría yo de la hipótesis expuesta de tal modo el supuesto de afectación del "interés social";
porque la delimitación de éste es por demás imprecisa y cada asambleísta disidente clamaría
artificiosamente que la resolución adoptada afectase lo comprendido por esa nebulosa noción.
Lo expuesto ahora no constituye un principio, sino la excepción al principio positivo contenido en
el art. 251 Ver Texto LS.; y es previsible que la eventual aplicabilidad de tal excepción ha de
resultar de la más extremada rareza en la sociedad económica.
En síntesis, aparece aceptable el criterio de que una resolución de asamblea de sociedad anónima
sería impugnable fuera del término del art. 251 Ver Texto LS. cuando: 1) el vicio de la resolución
fuera calificable como nulidad o como anulabilidad, absolutas; y cuando 2) lo resuelto lesionara el
orden público. Admito que la noción de orden público tampoco es precisa totalmente; pero ella es
más antigua que la de "interés social" que rechacé poco antes; y por lo tanto se dispone de una
elaboración pretoriana y bibliográfica abundante que la delimita y que precave de su invocación
verbosa y vacua.
C.ii) En cambio, no tengo ninguna certeza de que la protección de la participación de los actores en
la sociedad constituya un asunto de interés privado ajeno al orden público. Es decir, no comparto la
consideración de que "en el presente caso, la nulidad impetrada no está enderezada a salvaguardar
el orden público, sino la participación de los actores en la sociedad" (así en sentencia, fs. 1166).
Determinar cuáles aspectos de una sociedad comercial puedan llamarse de "orden público" es
difícil.
Propongo la siguiente reflexión para llegar a esa determinación:
Ante todo, el "orden público" no se confunde necesariamente con la materia del llamado derecho
público. La distinción entre los dos conceptos debe ser mantenida con particular empeño porque la
similitud fonética tiende a establecer una identidad de esencias que no existe. Por ejemplo, tienen
alcance de "orden público" en la República Argentina las reglas de protección de los incapaces;
aunque lo protegido por esas reglas sea la individual y particular persona del incapaz. Dicho lo
mismo pero de modo diverso y más abstracto, cabría expresar que existe un "orden público" en el
derecho privado argentino; como paralelamente cabe la posibilidad de que no constituya cuestión de
"orden público" alguna regida por el derecho público.
En segundo lugar, el "orden público" tampoco es siempre ajeno a lo patrimonial. Corrientemente, la
gestión y aun la protección circunstanciada del patrimonio son considerados asuntos del orden
privado -y ello es acertado-. Pero existen supuestos en que lo patrimonial adquiere carácter de
cuestión de orden público. Por ejemplo, en la expropiación de un bien determinado, propiedad de
una persona privada, es de "orden público" que medie una indemnización previa (art. 17 Ver Texto
CN.). Dicho lo mismo pero de un modo diverso y más abstracto -con cuya modalidad ya expuse en
el párrafo anterior sobre otro matiz del tema-, cabría expresar que el "orden público" de la sociedad
argentina organizada como un estado de derecho asegura la existencia de vías de defensa, efectivas,
de los bienes patrimoniales.
La conclusión extraíble ahora de lo expuesto en sub C.i) y sub. C.ii), es que describir la pretensión
como una defensa en sede judicial de la participación societaria de los actores no indica per se que
esa cuestión litigiosa fuese extraña al orden público. Por ende, no es posible aseverar todavía, ni
hacerlo con esa sola base, que aquella pretensión hubo de ser propuesta en el trimestre indicado por
el art. 251 Ver Texto LS.
D) Creo que la solución por dar a ese tema ordenatorio no será hallada a partir de presupuestos
apriorísticos. Los elementos examinados, indicativos de soluciones contrapuestas (ha de regir el
límite temporal del art. 251 Ver Texto LS., o es apartable ese límite en algún supuesto), se
consumen sin prevalecer ninguno de ellos.
Esa insolubilidad de la contraposición de conceptos indica que la conclusión ha de ser buscada en
los hechos del caso; mediante la indagación de cuál fuere el vicio atribuido a la resolución, y cuál
fuere la lesión producida por esa resolución.
Ingreso pues al examen de los hechos.
E) Trataré de sistematizar los múltiples aspectos del conflicto de las partes agrupando sus
elementos.
E.i) La publicación edictal, posterior a la asamblea que decidió la elevación del capital, destinada a
invitar a los accionistas a suscribir preferentemente las acciones que no fueran suscriptas por otros
de ellos, apareció del 25 al 27/8/1987. Las fechas de integración de sucesivos tercios del valor de
las acciones suscribibles por cada accionista en proporción con su tenencia primitiva, fueron el
21/8, el 28/8 y el 4/9, todos ellos en 1987. Las acciones representativas del aumento del capital que
no fueran tomadas por otros accionistas en proporción con su primitiva tenencia, pudieron ser
suscriptas e integradas dentro de los treinta días ulteriores a la publicación (copia del edicto, fs.
559).
Todos esos términos fueron respetados; en la posic. 9ª puesta a los actores la sociedad demandada
afirmó que la suscripción fue cumplida totalmente en término (fs. 539 vta. y fs. 542 vta.). El
dictamen pericial contable confirmó que Carlos A. Abrecht y Sergio A. Abrecht, los dos hermanos
de un solo vínculo con los dos actores, los cuatro hijos de Carlos J. A. Abrecht, suscribieron por dos
veces veinticinco millones de acciones. La primera suscripción fue efectuada por ellos como
accionistas, el 18/8/1987, y los segundos 25.000.000 de acciones no suscriptas por los actores,
fueron tomados por aquéllos el 29/9/1987, e integrados el 1/10/1987 (anexo 1 de la peritación del
contador Álvarez, fs. 570, con el cual coincide el anexo "B" de la exposición del auxiliar técnico de
la parte actora contador Luis, fs. 635).
Un primer elemento de juicio es extraíble de ello: la puntualidad con que fue ejecutada la resolución
de elevación del capital. Volveré sobre este aspecto en el ap. F.
E.ii) Como resultado objetivo de esa elevación del capital, la participación de cada actor en un
octavo del capital social (en otros términos, eran tenedores cada uno de 3.125.000 acciones sobre
una emisión total de 25.000.000 de acciones), resultó reducida a la cuadragésima parte del nuevo
capital, representado por 125.000.000 de acciones. La nueva proporción derivó de la incidencia de
sus conservadas 3.125.000 acciones, sobre el nuevo total de las acciones.
Éste es otro elemento objetivo de juicio.
E.iii) El tercer elemento de juicio es más relevante.
a) El dictamen pericial contable producido en la causa concluyó que "desde el punto de vista
financiero, no era necesario para la demandada recibir un aporte en dinero efectivo durante los
meses de agosto y septiembre de 1987" (fs. 686).
La parte demandada cuestionó esa conclusión en fs. 825; y lo hizo nuevamente en fs. 869, al
formular una memoria contradictoria con una apreciación técnica provista en el mismo sentido por
el consultor contable de la parte actora. La defensa insistió en las dificultades padecidas en 1987 por
la economía de la sociedad demandada. El perito del juicio insistió en su tesis con la exposición de
fs. 998/1000.
Un testigo, el contador Adler, síndico de la sociedad demandada (respuesta en fs. 769 "in fine"),
mencionó en la respuesta de la pregunta 55ª (fs. 771 in capit) una situación financiera "apremiante"
en ese período, sin dinero efectivo casi y con saldos deudores en cuentas corrientes bancarias, con
disminución del ritmo de las ventas que hacían temer la carencia de medios para atender las cuentas
de los proveedores. El testigo Ossvald refirió escasez de materia prima para la producción, en fs.
855 vta./6 in capit. La testigo Bullón mencionó requerimientos verbales de proveedores, aunque
ninguno de ellos cursó interpelación escrita para ser pagado (fs. 903 vta., resp. 115ª).
Pero lo cierto es que las dificultades no fueron precisadas. El dictamen pericial contable no halló
variaciones significativas en las ventas de 1987 con relación a 1986 (fs. 682). La aceptación de tal
entendimiento técnico de las cosas dejaría sin justificación la elevación del capital resuelta en la
asamblea del 18/8/1987.
b) La evolución de las ventas de la demandada, en 1987, se muestra en la información copiada en
fs. 225, pasada por el síndico social a los actores mediante la carta sin fecha pero posterior al
23/2/1988, e indica el monto más bajo de =A= 148.780,26 en octubre de 1987 y el más alto de =A=
400.144,88 en enero de 1988; con un promedio de =A= 259.667,04.
Ese elemento de juicio no es desatendible, aunque fuera presentado como "hecho nuevo" y, como
tal, desechado en la resolución del 23/3/1988 de fs. 237; pues acá es apreciado en su materialidad
extrínseca y como un antecedente complementario que no modificará el juicio general sobre la
causa.
Es extraño que predique la defensa la existencia de dificultades económicas necesitadas de ser
cubiertas con la suma de =A= 100.000, cuando las ventas de la sociedad proveían cada mes
importes mayores que ese, haciéndolo aun en el mes en que menores fueron ellas.
Claro está que el monto de las ventas no se corresponde con un ingreso totalmente disponible como
lo es recibido por la sociedad para formar el capital. Es sabido que del primero deben detraerse
tanto lo necesario para solventar la producción y los costos de distribución, cuanto los gravámenes
fiscales. Pero la comparación demuestra que no hubieron de ser tan apremiantes las invocadas
dificultades que habrían impuesto resolver la elevación del capital, porque el monto predicadamente
necesario fue modesto; cuya modestia es revelada por la correlación explicada.
c) A pesar de ello, supongamos argumentalmente la existencia verdadera de las dificultades de la
actividad empresaria en 1987.
Ese supuesto pudo imponer tanto la elevación del capital, cuanto hubiera determinado a no entregar
fondos anticipadamente a los accionistas y directores. La práctica de esas entregas de fondos fue
informada por la sociedad misma; pues la demandada justificó la congruencia de la elevación del
capital del 18/8/1987 con la distribución de utilidades de igual monto resuelta en la asamblea del
30/10/1987 (ver su acta copiada en fs. 263 vta.), diciendo que esa distribución no importó entregas
efectivas de dinero al compensarse con retiros que habían colocado las cuentas de los directores en
débito respecto de la sociedad.
La explicación evidenció que mientras la sociedad experimentaría las invocadas dificultades, seguía
entregándose a los partícipes dinero destinado a ser recuperado mediante una adjudicación futura de
utilidades. Apunto incidentalmente que ha sido largamente criticada la práctica societaria de
entregar dinero a directores o accionistas, con la virtual función económica de "adelantar"
dividendos. Pero ello es ajeno a mi mención del tema. En este punto de mi exposición estoy
refiriendo ese procedimiento, admitido por la defensa, como un indicio respecto de cuestiones más
trascendentales; y soslayo todo cuestionamiento de ese "adelanto" de dinero en sí mismo.
Este punto demuestra que permanece inexplicada la preferencia de la asamblea por la alternativa de
elevar el capital, cuando otro tanto aproximadamente había sido entregado anticipadamente a los
accionistas y directores antes de liquidarse y pagarse las utilidades, y fue poco después asignado
como utilidades. La opción por una u otra alternativa fue ciertamente discrecional para la asamblea;
y establecí antes que esa libertad está fuera de controversia. Lo observado ahora es el modo en que
tal discrecionalidad resultó ejercida, el cual fue justamente perjudicial de los actores; y no ha sido
explicada la preferencia por esa modalidad de hacerse de fondos respecto de otras alternativas
posibles (consistentes, por ejemplo, en no "anticipar" dividendos a los accionistas, o en "apropiar"
para su aplicación a la más urgente necesidad financiera todo el producto de las ventas de un mes
mediante el diferimiento negociado de los pagos para efectuar en igual mes).
E.iv) Lo expuesto inmediatamente antes lleva al cuarto elemento de juicio, constituido por la
notable coincidencia dentro de menos de tres meses, de la resolución del 18/8/1987 en el sentido de
elevar el capital en =A= 100.000 más sobre los 25.000 preexistentes, y de otra resolución
asamblearia del 30/10/1987 que distribuyó utilidades justamente por =A= 100.000, amén de asignar
otros =A= 75.000 a remunerar a los directores (ver sus actas en fs. 261 y fs. 263 vta.).
Ello fue legítimo formalmente; pero resulta extrínsecamente incongruente, y puede ser
intrínsecamente reprochable. Es insatisfactoria la invocación, en este punto, de la libertad de la
asamblea para optar por un procedimiento o por el otro; porque la potestad de actuar de tal modo no
equivale a una justificación de lo actuado (conf. ap. E.iii). Esta justificación fue exigible, porque el
procedimiento adoptado resultó lesivo para los accionistas desatentos a las publicaciones edictales
de convocación de asamblea y de convocación a suscribir las acciones remanentes.
E.v) Los concurrentes a la asamblea de la sociedad demandada del 18/8/1987, que resolvió el
aumento de capital, no pudieron ignorar el desconocimiento en que de tal asamblea permanecerían
los dos actores; a menos de ser aquellos informados por los restantes accionistas que son parientes
muy próximos de ellos.
Los dos actores son sobrinos, hermanos de un solo vínculo, o primos, respecto de todos los demás
asambleístas. Es inferible el conocimiento de los medios intelectuales y de los hábitos de los
accionistas actores, por parte de los demás accionistas.
En la causa ha resultado obvia la calidad virtual de "sociedad de familia" de la demandada, con la
nómina del directorio establecido en la asamblea del 1/6/1987 (acta copiada en fs. 260). Entonces,
fue instituido un directorio de siete personas del mismo apellido epónimo con la sociedad: Carlos J.
A. Abrecht `padre y donante de acciones', Jorge F. P. `hermano del anterior y padre o tío de los
restantes directores', Carlos A., Marcelo J., Sergio A., Eduardo J. y Gerardo J. Abrecht `los cinco,
sobrinos o hijos de aquellos dos primeros'. Situación similar se configuró luego de la reducción a
seis del número de directores, en la asamblea del 30/10/1987; en la cual fueron reelectos todos con
exclusión de Carlos J. A. Abrecht designado presidente honorario en la asamblea del 4/11/1987 (fs.
263 vta. y fs. 265 vta.). El testigo Tossenberger, antes empleado administrativo de la sociedad
demandada, describió la realidad interna de esta sociedad como la propia de "una familia" (fs. 804).
El actor Pablo A. había trabajado en la sociedad en relación con su "medio hermano" Sergio A.
(declaración de Rodolfo Ossvald, en fs. 857 vta.). las rencillas del cofundador de la sociedad y
donante de sus acciones a sus cuatro hijos, con los dos habidos de la segunda unión de aquél, eran
conocidas aun de algunos dependientes de la sociedad (declaración de Adoración M. Bullón, en fs.
789 vta., y de José F. Tossenberger, en fs. 804 vta. y fs. 805). El cofundador de la sociedad, Jorge F.
P. Abrecht, había comisionado a una empleada de la sociedad para trasladarse hasta el domicilio del
mencionado Pablo A., quien aun siendo director hasta el 1/6/1987 (acta de asamblea de esa fecha,
copiada en fs. 260), había dejado de concurrir al establecimiento de la empresa común al punto de
provocar inconvenientes en alguna operación bancaria (declaración de la misma testigo Bullón, en
fs. 790 vta.). Tanto la testigo Dworschak de Abrecht cuanto el testigo Adler afirmaron que el actor
Pablo A. no fue localizable para la sociedad, dijo la primera (fs. 768 vta. "in fine"), y de imposible
localización describió el segundo, hasta recibir carta de aquél mediante la cual este testigo conoció
el nuevo domicilio (fs. 771 vta. "in fine" y 772 "in capit").
La testigo Adoración M. Bullón (fs. 789 y ss.) dio cuenta de la internación del padre de los actores
en febrero de 1987 en la clínica llamada Badaracco, del impago de la cuenta de la internación y
asistencia durante dos días y su atención por la sociedad demandada (fs. 790 vta. "in fine"), y de la
dificultad para localizar al actor Pablo A. luego de que éste dejó el domicilio de la calle Madero
1835 (fs. 792, y en similar sentido, fs. 902, resp. 44ª, fs. 902 vta., resp. 76ª). También la testigo
María A. Correa de Quintas, avecindada en las inmediaciones de la casa familiar de Madero e
Hipólito Yrigoyen, fue solicitada por Jorge Abrecht para que requiriera al actor Pablo A.
comunicarse con la empresa, gestión frustrada porque la testigo pasó por la casa de la calle Madero
(esto debe inferirse porque el acta es poco explícita) y la encontró cerrada (fs. 808). Similar fue la
información del testigo Ossvald (fs. 855 "in fine" y fs. 857 vta. "in fine", preg. 49ª). De similar
gestión, con similar debilidad, expuso el testigo Tossenberger en fs. 804 vta.
Ello hace temer que los accionistas mayoritarios, hartos de la ausencia de Pablo A., y de la carencia
de contribución a la empresa común de Karin S., quien nunca había sido incorporada por su padre y
tío a la actividad (quizá porque se preanunciaba la enfermedad que ahora la aqueja), optasen por
resolver una elevación de capital, del cual esas dos personas previsiblemente no habrían de
informarse, para reducir la importante participación de un octavo del capital que cada uno de éstos
tenía por el solo mérito de una donación que constituyó, en sustancia, un virtual anticipo de su
esperable caudal hereditario.
No sostengo, por cierto, que los accionistas mayoritarios estén sujetos universalmente al deber de
participar la realización de las asambleas de modo directo y hasta esforzado, a otros accionistas
ausentes, disidentes, o simplemente distanciados de la sociedad. Pero la ausencia de tal
comunicación, cuando es próxima la vinculación familiar tanto como profundos los motivos de
rencilla, y lo insólito de esa elevación del capital seguida de una equivalente distribución de
utilidades, justificaron alguna más fraternal o siquiera caritativa información fuera de la publicación
edictal. Por ejemplo, en la declaración de la testigo Correa de Quintas, en fs. 808, se informó que no
dejó una nota escrita luego de llamar infructuosamente en el domicilio entonces conocido de Pablo
A. La omisión de advertencia directa sobre la realización de la asamblea no es reprochable in
abstracto, pero mueve a sospechar si esa gestión persiguió verdaderamente localizar a la persona; o
si se buscó simplemente cerciorarse de que ella no estaba allí. Aunque, en orden a atenuar esta
sospecha, es preciso recordar que la testigo Adoración M. Bullón dijo haber enviado al actor
algunas cartas simples (no certificadas), como surge de fs. 792 "in fine"; y que el testigo Ossvald
dejó un sobre a mediados de junio de 1987, como surge de fs. 855 vta.
Es manifiesto, empero, que no se insistió en informar más inequívocamente al actor Pablo A. del
aumento del capital.
E.vi) Es innegable el conflicto familiar que distanció a los protagonistas virtuales de este pleito,
quienes no son dos personas individuales y una sociedad, sino dos partes de una familia. Ese
conflicto ha de haber sido, previsiblemente, tanto más áspero cuanto más próximos estaban sus
protagonistas.
La discordia afectó inequívocamente el vínculo filial del fundador Carlos J. A. con sus hijos
accionantes en este pleito; al punto de que el primero demandó, tiempo después de ser promovido
este pleito, la revocación de la donación de acciones efectuada para estos dos donatarios. El donante
arrepentido atribuyó a sus donatarios incurrir en diversas ingratitudes y desatenciones, por
denominar discretamente lo invocado en la causa cuyas sentencias están incorporadas al expediente
(verlas en fs. 1190 y 1247).
Lo cierto es que esa pretendida revocación fue desestimada mediante sentencias de ambas
instancias.
Éste es otro elemento atípico absolutamente, cuya ponderación resulta imperativa para preservar la
coherencia del orden jurídico. Ha de atenderse que la reducción de la participación societaria de los
actores equivaldría, en términos económicos, a una reducción de aquella donación. Me excuso de
desarrollar este aspecto que es claro para el conocedor de derecho, y que los letrados explicarán a
sus patrocinados.
F) Pienso que tras el desarrollo seguido hasta el punto presente, debo establecer una conclusión.
Contamos con suficientes fundamentos fácticos en lo explicado.
Nos hallamos ante una situación anormal, resultado de la confusión de desventuras familiares con
conflictos patrimoniales; conflictos que acaso encierren sustancia más sucesoria que societaria.
En ese contexto, es apreciable lo siguiente:
i) Una mayoría familiar homogénea de accionistas, merced a una elevación del capital, redujo a la
quinta parte de ella misma la participación societaria de dos personas individuales donatarias de
acciones -la revocación de cuya donación fue desestimada en el pleito al cual incumbió decidir
sobre ello-.
ii) La elevación del capital fue practicada, con regularidad extrínseca, en tiempo tan puntuales y
dentro de un ambiente de distanciamiento de los accionistas tan evidente, que fue previsible que los
dos infelices actores no hubieron de informarse siquiera sobre la realización de la asamblea.
iii) La participación que de ese modo perdieron los actores fue tomada solamente por los dos
"medio hermanos" de las víctimas de ese artificio. Los demás accionistas respetaron la composición
del capital societario por mitades, tenidas respectivamente por dos hermanos y los descendientes de
cada uno de ellos. Ese incremento de la participación societaria de los dos hijos mayores de Carlos
J. A. Abrecht no respondió a una adquisición franca de la cuota de los accionistas afectados, sino a
la suscripción de las acciones no tomadas por éstos; a cuya omisión de suscripción fueron llevados
los ausentes merced a la sorpresa provocada por la mayoría de los socios y parientes con la súbita
celebración de asamblea que fue imprevisible, aunque posea la calificación positiva de ordinaria
(art. 234 Ver Texto LS.).
iv) La elevación del capital, en sí misma, no fue aplicada inequívocamente a un nuevo
emprendimiento, o a una consolidación perceptible en la sociedad.
v) Y lo obtenido por la sociedad como aporte correspondiente a la elevación de su capital resultó
equivalente a las utilidades que la sociedad distribuyó formalmente menos de tres meses después, y
que ya había "anticipado" con entregas pecuniarias.
Cada uno de esos elementos puede ser justificado argumentalmente. Pero el conjunto constituido
por ellos infiere la intención jurídicamente inválida de utilizar la estructura societaria para ordenar
una relación familiar, haciéndolo del modo que pareció adecuado a los dos socios mayores y a la
mayoría de los hijos de ellos.
Es preciso admitir que la desaparición de Pablo A. de la actividad societaria, en la cual
aparentemente nunca se integró con la eficacia con que lo hicieron sus hermanos o primos, pudo
provocar el fastidio y hasta la más justificada irritación de su tío, de su padre, de sus hermanos y de
sus primos. Aun parece que el actor Pablo A. ha profesado como religioso, sin haber ordenado sus
relaciones con sus familiares; a estar de alguna mención formulada en la sentencia de primera
instancia del pleito de revocación de la donación. Pero la consecuencia que ello pudo sustentar no
fue aplicable del modo en que procedieron los socios de la sociedad demandada.
En sustancia, el tener todos los miembros de una familia su patrimonio en una misma sociedad llevó
a que el conflicto de una de las ramas de esa familia adoptara la forma de procedimientos sociales.
La literatura jurídica universal está llena de consejos adversos al anticipo de la herencia, que fue lo
hecho por el padre de los actores mediante la donación de sus acciones; desde que en el siglo XVII
francés se fijó el dictum según el cual `herencia anticipada, padres abandonados'.
Pero no predicaré sobre el desacierto de aquella remota donación, ni sobre la anterior displicencia
de los actores, ni sobre la inferible irritación de los familiares de aquellos que constituyen la gran
mayoría societaria y procedieron del modo examinado. Sólo postulo ser obvio que ningún tribunal
de derecho del mundo occidental autorizaría el uso desviado de vías societarias, para dirimir el
modo en que lo fue, un conflicto familiar desventurado.
Ahora el coactor Pablo A. habrá realizado acaso su vocación religiosa, pero se ha privado de
participar de la empresa fraternal mantenida por esa familia, y ha privado a ese grupo familiar de su
contribución tanto material cuanto subjetiva. La otra actora es una enferma incapacitada; sobre la
cual solamente cabe pronunciarse con piedad. El segundo de los hermanos mayores ha fallecido
víctima de enfermedad tan incurable cuanto acompañada de las más dramáticas connotaciones. El
mayor de esos cuatro hermanos habrá de afrontar, en soledad, el mantenimiento de la actividad
empresaria, en cuanto concierne a su rama de ese grupo; pero sin contar con asistencia fraternal
ninguna y sometido por ende a una trabajosa perspectiva. El tío de los actores, y los descendientes
de este otro hermano fundador, habrán sentido el disgusto de presenciar la tragedia familiar.
Mas nada de ello, harto doloroso, habilita para franquear mediante una sentencia judicial el éxito de
la suma de artificios ordenados intencionadamente con una finalidad perceptiblemente expropiatoria
de la participación societaria de los actores. No es permisible la tentativa de corregir un mal,
mediante la comisión de una infracción del derecho; ni haría el bien la tolerancia judicial de tal
infracción.
G) La conclusión ha de ser fundada positivamente, conforme el art. 15 Ver Texto CCiv. Cuanto más
tempestuoso haya sido el conflicto, y ardua la controversia, mas ha de cuidarse la adecuación a la
ley de la solución; para que ésta restablezca la vigencia del derecho.
Las normas societarias no proveerán ese fundamento positivo; porque ellas han sido establecidas
para ordenar la formación de capitales destinados a la actividad patrimonial lucrativa.
Sería impropio de la naturaleza de la controversia por dirimir, el inquirir su solución en esas
normas, cuya finalidad es muy diversa.
La circunstancia de que el conflicto familiar se haya constituido en una controversia aparentemente
societaria es una contingencia absolutamente accidental; consecuencia del modo en que ordenaron
su patrimonio los hermanos Abrecht de la primera generación partícipe de la sociedad.
La modalidad asumida por el conflicto no indica pues su naturaleza ni su subsunción normativa.
La naturaleza del conflicto que describí remite a la subsunción de la solución del pleito en las
normas, de mayor generalidad que las societarias, contenidas en las partes generales de los códigos.
En esas reglas más amplias está indicado como proceder en situaciones inusitadas como la conocida
en este acuerdo. Creo que esta es la subsunción normativa que proveerá solución al insoluto tema de
la aplicabilidad en el caso del límite temporal de la acción indicado en el art. 251 Ver Texto LS.
H) En la materia de la prescripción o caducidad, la acción presente escapa, por su naturaleza, al
límite temporal del art. 251 Ver Texto LS.
La elevación artificiosa del capital fue tempestivamente impugnada, dentro de los dos años
contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ese es el plazo
prescripto por el art. 4030 Ver Texto CCiv., disposición aplicable a la sustancia del conflicto. Este
conflicto no residió en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la
participación en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros, todos parientes.
I) En lo sustancial, es apreciable que la elaboración de un acto sólo extrínsecamente societario, obra
de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegítima porque tendió al desapropio de bienes de otros,
configuró un supuesto inequívocamente reprobado por el art. 953 Ver Texto CCiv.
El objeto de la resolución formulariamente societaria, de elevación del capital, constituyó
intrínsecamente el resultado de una maquinación ilícita de los parientes constituyentes de la
mayoría societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de la
tenencia accionaria que se intentó expropiar a los actores, y patrimonialmente perjudicial para éstos.
Aun aceptado argumentalmente que los actores fueran malos hijos, y peores partícipes de la
empresa (como temo que lo fueron); esa resolución de elevación del capital adoptada en la
asamblea del 18/8/1987 es nula, como si no tuviese objeto; porque su finalidad material la
constituyó en una ilicitud.
8. La presunta nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el 30/10/1987
A) Referí antes no haber sido claro que mí cuáles fuesen los vicios en que hubiere incurrido la
asamblea ordinaria del 30/10/1987, ni cuáles las consecuencias gravosas seguidas para los actores
de las resoluciones adoptadas en esa asamblea. En todo caso, es dudoso que constituyan vicios de
esa asamblea del 30/10/1987 las meras consecuencias de lo acontecido en una asamblea precedente,
pues cada uno de esos actos ha de ser apreciado autónomamente.
También ese pedido de invalidación fue desestimado; por juzgarse que lo atribuido a aspectos
ordenatorios de esa asamblea careció de trascendencia para aquel fin.
La pretensión originaria fue sostenida recursivamente con el argumento de que la asamblea del
30/10/1987 sesionó sin quorum; en tanto: i) la elevación del capital resuelta el 18/8/1987
determinaba para el tiempo posterior la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto; y porque
ii) la voluntad de la representante de un accionista asistente a esa asamblea careció de
discernimiento sobre el acto al cual habría aportado solamente la firma del acta.
B) Esa constitución de la cuestión recursiva no aportó un elemento imprescindible para la atención
de una pretensión invalidatoria, cualquiera fuese el alcance de tal invalidación; elemento constituido
por la lesión de quien impetrara el remedio del vicio.
En otros términos, los actores no ilustraron al tribunal sobre cuál perjuicio se ha seguido para ellos
de lo resuelto en la asamblea del 30/10/1987. No han precisado los actores que los defectos
atribuidos al estado contable anual hubieran incidido en el dividendo por percibir, no ha perjudicado
a los actores el supuesto vicio de la voluntad de la representante de otro accionista y no se precisa
que la llamada "falsedad" de la memoria anual del directorio y del informe sindical societario
excedan del campo de la opinabilidad de las apreciaciones refenciales para ingresar en el terreno de
la afirmación mendaz.
C) A pesar de ello revisé nuevamente el acta de dicha asamblea, copiada en fs. 263, atento que la
coactora es actualmente incapaz y procede apreciar tutelarmente su interés en este pleito.
Allí fueron designados los accionistas que firmarían el acta, aprobado un llamado "revalúo
contable", aprobados los estados contables anuales, dispuesta la distribución de las utilidades y
asignados honorarios a los directores y síndicos -incluso el actor Pablo A.- y electos directores.
No se advierte que lo resuelto perjudique derecho material ninguno de la codemandante Karin S.
(como tampoco de su hermano Pablo A., pero en cuanto a este concierne lo expuesto antes hubiera
sido suficiente).
D) Concluyo pues que la impugnación de este aspecto del veredicto de primera instancia ha de ser
desestimada por insustancial.
9. Conclusión
Considero que la sentencia, que fue absolutoria íntegramente, ha de ser revocada parcialmente; para
estimar la demanda e invalidar la resolución de elevación del capital adoptada en la asamblea de la
sociedad demandada del 18/8/1987.
En cambio, considero que ha de ser desestimada la insistencia en obtener las dos restantes
peticiones de invalidación de la demanda; la una improcedente (conf. párag. 8), y la otra infundada
(conf. ap. iii] del parág. 5).
Creo que las costas de ambas instancias han de ser impuestas a la parte demandada, para ser
reguladas con base en aquello en que la demanda ha de progresar según mi análisis del caso. Ésta
fue la materia relevante del juicio, en medida tal que el fracaso de las dos restantes peticiones
resulta insignificante. Por cierto que habrá de advertirse a la sociedad demandada que deberá
distribuir las costas de modo tal que no afecten los derechos patrimoniales de los dos actores en
cuanto socios de la sociedad demandada; afectación poco previsible a estar de los antecedentes
presentes, pues el donante de las acciones conservó el usufructo de ellas. Nada más.
Los Dres. Cuartero y Rotman adhieren al voto precedente.
Concluida la deliberación los jueces de Cámara acuerdan: a) confirmar en general la desestimación
de las peticiones de invalidación de las asambleas de Cacique Camping S.A. del 30/10/1987 y del
4/11/1987; b) revocar parcialmente la sentencia de fs. 1147/77, y declarar nula la resolución de
elevación del capital adoptada en la asamblea de la antedicha sociedad del 18/8/1987; c) imponer
las costas de ambas instancias a la parte demandada, con la advertencia expuesta en el parág. 9 de la
ponencia; d) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los devengados en la
primera instancia; y e) disponer que en la etapa de cumplimiento de esta sentencia se asegure la
intervención en la causa de representación tutelar de Kavin S. Abrecht.- Carlos M. Rotman.- Felipe
M. Cuartero.- Edgardo M. Alberti. (Sec.: Héctor O. Chomer).
“Block, Susana Helena y otros c. Frigorífico Block SA s/sumario”

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de marzo de dos mil cinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala
de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "BLOCK SUSANA HELENA Y OTROS" contra
"FRIGORIFICO BLOCK S.A." sobre SUMARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el articulo 268
del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:
Doctores Caviglione Fraga, Di Tella y Monti. El señor Juez de Cámara doctor Héctor M. Di Tella no interviene en el
presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.)).//-

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822?

A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Caviglione Fraga dijo:

I- La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana Elena Block, Marcelo
Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra Frigorífico Block S.A., con el objeto de que se declarase
la nulidad de las asambleas extraordinarias de fecha 20.07.93 y 20.09.93 de la referida sociedad, y contra Roberto
J. Daquino y Alberto Groesman por nulidad y simulación, y en consecuencia: a) declaró la nulidad absoluta de las
decisiones de las asambleas (incluida la suscripción de Rodolfo Block);; b) rechazó la demanda de daños y
perjuicios contra la sociedad; y c) decretó nula la suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de
Roberto Daquino y Alberto Groesman.-

Para resolver en el sentido indicado, el juez consideró que: i) aun cuando se hubiesen cumplido las prescripciones
legales referidas a la publicación de edictos, existió mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las
asambleas impugnadas, en tanto no () hicieron mención de la fecha concreta en que se llevarían a cabo; ii)en el
caso era obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del desfasaje existente entre el valor de
la emisión y los valores reales del patrimonio social; iii)la suscripción de las nuevas acciones fue un acto nulo y
absolutamente simulado, en el sentido de que no hubo suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores hayan
sido Daquino y Groesman, a la vez que no existió contraprestación simultánea; iv) resulta innecesario expedirse
sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto quedó
demostrado que tal maniobra tuvo por objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer
necesidades empresarias; v) que el derecho de receso no hubiera sido paliativo por no poder determinarse con
precisión el valor de las participaciones; vi) que puede concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta
tendiente a despojar a los actores de su parte en la sociedad, desplazándolos de hecho y/o de derecho de los
órganos de gobierno, administración y representación, para luego vaciarla.-

II- Contra dicha resolución se alzaron los demandados Frigorífico Block S.A. por los fundamentos vertidos a fs.
874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a la expresión de agravios presentada por la
referida sociedad.-

Señalan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de Frigorífico Block fueron citados
mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que corresponde considerar como ajustada a derecho y
plenamente válida la convocatoria cursada por el directorio de la sociedad. Señalan, además, que nunca hubo de
parte de los directores un compromiso que los pusiera en el deber de remitir cartas documento a los actores para
notificarles la realización de las asambleas.-

En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pasó por alto que, a la fecha de las asambleas impugnadas
las acciones de Frigorífico Block S.A. eran al portador, por lo que el directorio no tenia forma de saber con certeza
quiénes eran los accionistas. Asimismo, destacan que con anterioridad a las asambleas se había producido un
nutrido intercambio de cartas documento entre los accionistas, en el curso del cual los miembros del grupo "A"
habían adelantado su decisión de capitalizar el frigorífico, por lo que la celebración de una asamblea a esos fines no
puede reputarse como un hecho imprevisible.-

Alegan que, habiéndose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el art. 251
L.S., correspondería declarar operada la caducidad del derecho de los actores a impugnar la asamblea, y que en la
sentencia se ignoró dicho plazo mediante la aplicación improcedente del art. 1047 del Código Civil. En este orden de
ideas, sostienen los recurrentes que el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que pudiere tener la resolución de una
asamblea de accionistas.-

Expresan que la decisión de aumentar el capital social responde a una política empresaria insusceptible de ser
revisada judicialmente, la cual no intentó ser bloqueada por los actores quienes, además, se abstuvieron de ejercer
sus derechos de suscripción preferente y de receso. Además -siempre según el parecer de los recurrentes- la
emisión con prima constituye una facultad y no a un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la
alocución "podrá emitir con prima", contenida en el art. 202 L.S.-

III- En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251
L.S. no es óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido es susceptible de ser encuadrado
dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 del Código Civil (cfr. esta Sala in re
"Fábrica la Central de Oxigeno S.A. s/ quiebra s/ inc. nulidad de asamblea", del 26.02.86; id. Paneth Erwin c/ Boris
Garfunkel S.A.", del 10.07.90; id. "Calve Francisco c/ Cittadella s/ sumario", del 19.07.96; id. "Sala Guillermo
Marcelo c/ Sand Rec S.A. y otros s/ sumario", del 21.09.01). Corresponde, por tanto, considerar si los actos aquí
cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal categoría.-

IV- La apelante comienza su memorial refiriéndose a la legalidad de la convocatoria, en tanto ésta se habría
realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor, la argumentación es superfina, pues el
juez rechazó expresamente esta causal de nulidad invocada por los actores (v. consid. 3° de la sentencia apelada),
en la correcta inteligencia de que la publicación de edictos es la única forma legal de convocatoria para los
accionistas, sin que pueda suplirse por otra forma de notificación, temperamento que ha sido seguido por esta
Tribunal en anteriores pronunciamientos (in re "Schillaci, Irene M. c/ Establecimiento Textil San Marco S.A.", del
29.10.90).-

Corresponde en cambio adentrarse en la cuestión relativa a si, la falta de notificación por otro medio, implicó de-
parte de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No existe contradicción con lo manifestado
precedentemente, pues el sólo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales de citación no implica, por si,
la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente convocada puede igualmente
adoptar resoluciones viciadas -entre otros motivos- por resultar violatorias del deber de lealtad (v. Halperin-
Otaegui, Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 761/3).-

V- El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configuró con el ocultamiento de la
realización de la asamblea -más allá de la legalidad formal de su convocatoria-, pues entendió que la notificación
telegráfica o epistolar hubiera asegurado la efectiva comunicación a los aquí demandantes, además de representar
la modalidad más acorde con una sociedad de las características de la demandada ("cerrada" o "de familia").-

La circunstancia de que en aquel entonces, las acciones fueran "al portador" (no había entrado en vigencia aún el
régimen de nominativización forzada)., en modo alguno supone -como alegan las quejosas- dificultad en el efectivo
conocimiento acerca de quiénes eran los accionistas. En efecto, los accionados reconocieron expresamente en sus
respectivas contestaciones de demanda que Frigorífico Block S.A. era una sociedad familiar signada por el
conocimiento personal de todos sus accionistas, los cuales en su mayoría trabajaban en la empresa, o vivían de ella
(v. fs. 71 vta.). Los datos puestos de resalto se inscriben en igual línea que el referido a que "Las reuniones se
consensuaban en un almuerzo", lo cual fue destacado por el sentenciante sin que los recurrentes hayan siquiera
intentado desvirtuar dicha afirmación.-

Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, existía una causa penal en trámite a
raíz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba a los demandados en el deber de extremar las
diligencias del caso a fin de lograr la mayor regularidad y transparencia en las decisiones de la sociedad, tal como
les fue requerido por los actores en el transcurso del intercambio epistolar (v. cartas documento, fs. 19 y 22).-

VI- En cuanto a la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social, los recurrentes alegan que
constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial.-

Tal postulado tiene valor de principio, pero éste cede cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue el de
licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se configura un auténtico abuso de
mayorías y se afecta, por añadidura, el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no
responden al juego ordinario de los derechos sociales (cfr. Alegría, Héctor, El abuso de mayoría y de minoría en las
Sociedades Anónimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata Nº 16, Rubinzal- Culzoni).-

A raíz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participación social de un modo drástico, pues del
50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no brindaron explicación plausible alguna sobre
la razón de la medida, sino que -muy por el contrario- se limitaron a afirmar dogmáticamente que el aumento de
capital se instrumentó con la finalidad de "lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad" (v. fs.
73), sin mayores precisiones. Al respecto, cabe recordar que constituye carga de la sociedad acreditar los motivos
económicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de su postura, pero ello no fue satisfecho en la
presente causa. Coadyuva a esta conclusión el resultado de la prueba pericial contable (v. fs.. 649/950 y 700), en
tanto la ausencia de libros de la sociedad demandada impidió al experto reconstruir las entradas y salidas de
fondos. De este modo, no encuentra respaldo en las probanzas producidas la genérica e imprecisa explicación
transcripta.-

Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificación de la medida dispuesta, forzoso es concluir que el grupo
de accionistas presente en la asamblea ejerció una conducta abusiva que nuestro ordenamiento jurídico reprueba
(art. 1071 Código Civil), y no se aprecia otra finalidad en esa decisión que la de diluir la participación de los actores
en el capital social. El concepto de "abuso de mayoría" resulta aplicable al caso aquí juzgado, aun cuando los grupos
"A" y "B" se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones, toda vez que la equiparación era meramente
formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el grupo "A" tenia el control de hecho de la sociedad, y eran
los únicos accionistas presentes en las asambleas impugnadas (v. fs. 754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe
apreciar a la luz de lo expuesto en el considerando V, en relación con la comprobada mala fe de los administradores
en cuanto se refiere a la ocultación de las asambleas.-

Más allá de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad pueden., en materia
societaria, considerarse de carácter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala", supra cit.), lo cierto es que el vicio en el
objeto de la resolución o decisión impugnada -por ser ilícito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e
imprescriptible del acto (cfr. art. 953 y 1047 Cód. Civ.; Llambías, Código Civil Anotado, T. II-B, págs. 97/103 y
228/31; Sasot Betes- Sasot, "Las asambleas", p. 590 y nota 46; Otaegui, "Invalidez de actos societarios", pág.
427). De ahí entonces que la sola posibilidad de que los actores pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o
bien de suscripción preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas
legales antes referidas.-

VII- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones correspondientes al aumento de capital
impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la emisión con prima como una facultad,
de modo que la conclusión del juez en cuanto sostuvo que existía obligación de adoptar tal temperamento, choca
contra el texto mismo de la ley.-

El sobreprecio o prima de emisión tiene por finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de
los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la
sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor
real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es a valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito -sin
causa- a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación
económica ventajosa que representa una empresa en marcha (cfr. esta Sala in re "Augur S.A. c/ Sumampa S.A.",
del 28.12.84 [L.L. 1985-E-12;; E.D. 114-373]).-

Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurídico tutelado por el instituto de la "emisión con
prima", ha sido vulnerado en la situación examinada, puesto que las nuevas acciones de Frigorífico Block S.A.
fueron suscriptas por personas (Groesman y Daquino)ajenas al elenco de accionistas existente al momento de
disponerse el aumento de capital, que, como se ha expresado en el apartado precedente, careció de toda
razonabilidad.-
La obligatoriedad de la emisión con prima, entonces, no aparecería impuesta por la letra de la ley, sin más bien por
la coherencia del sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios del derecho privado -arts. 953,
1071 y 1198 del Código Civil- (cfr. CNCom. Sala B, in re "Laurie, Jorge c/ Ponieman Hnos. S.A. s/ sumario", del
19.05.97).-

VIII- En lo que puntualmente refiere a la simulación, ante el fundamento dado por el "a quo" en relación a que no
fue acreditada la capacidad económica de los adquirentes ni el efectivo ingreso de los fondos luego del aumento de
capital, los apelantes sólo se limitan a manifestar que los actores "jamás pusieron en tela de juicio el real ingreso de
fondos a Frigorífico Block S.A." (v. fs. 882). Sin embargo, tal afirmación aparece desmentida por las constancias del
expediente, pues la cuestión no sólo fue introducida por los actores al iniciar la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la
sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio (v. alegato, fs. 745 vta. y expresión de agravios).-

IX- Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento de los integrantes del
grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reñido con los principios generales de los actos jurídicos (art. 953,
1071 y 1198 Cód. Civ. ) , enderezado a perjudicar a los aquí actores y en franco apartamiento del interés social.-

X- Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada serán impuestas a los demandados
vencidos (art. 68 Cód. Procesal).-

Por análogas razones el señor Juez de Cámara doctor Monti adhiere al voto que antecede.-

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Buenos Aires, marzo 4 de 2005.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con costas.-

FDO.: José Luis Monti. Bindo B. Caviglione Fraga

Ante mi: Marta Gabriela Vassallo

El señor Juez de Cámara doctor Héctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia.

Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 29 - Marzo 2007

Referencia: Doc 8338
AUTOS: "Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario"
TRIBUNAL: CNCom.; en pleno
FECHA: 9/3/2007
TEMA: SOCIEDAD ANÓNIMA - ASAMBLEA - NULIDADES ASAMBLEARIAS - PLAZO - ART.
251 LS
SÍNTESIS: La Cámara Comercial estableció como doctrina plenaria que no corresponde
otorgar a la
iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo
para deducir la acción
de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de Sociedades.

FALLO PLENARIO: GIALLOMBARDO DANTE NESTOR C/ ARREDAMENTI

ITALIANI S.A. S/ ORDINARIO. (09/03/2007)

En Buenos Aires, el 9 de marzo de dos mil siete, se reúnen los señores jueces de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa “Giallombardo Dante
Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario” (Expediente N° 79.365/03), donde fue
concedido un recurso de inaplicabilidad de ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestión:

“¿Corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el
plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de
Sociedades?”.

I. A.- Los señores jueces Rodolfo A. Ramírez, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz
Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan José Dieuzeide, Angel O. Sala, y Martín Arecha
dicen:

1. La cuestión a decidir se vincula con los efectos de la iniciación del trámite de la mediación previa
-regulada por la ley 24.573-, frente al plazo de tres meses para deducir la acción de impugnación de
decisiones asamblearias previsto por el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550; esto es, si el
inicio del trámite de mediación suspende o no el cómputo del aludido plazo.

Por medio del art. 1 de la ley 24.573 se instituyó, con carácter obligatorio, la mediación previa a
todo juicio. La acción de impugnación de asambleas no está enumerada dentro de las excepciones a
dicha regla previstas por el art. 2. Al propio tiempo, el art. 29 de la referida ley establece que la
mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos
previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil.

Ahora bien, el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550 dispone que la acción de impugnación de
decisiones asamblearias se promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, sin
especificación de la naturaleza de dicho plazo.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Cámara es unánime en el sentido de que el aludido plazo
trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripción (cfr. CNCom.,
Sala A, 15-2-1999, in re “Pie Fabián Luis c/ Corhoma S.R.L.”; idem, Sala B, 16-11-1999, in re
“Bentivogli Victorio c/ Connect-It S.R.L.”; idem, Sala C, 24-6-1985, in re “Farina de Pareja M. c/
Crédito Liniers S.A.”; idem, Sala D, 13-5-1991, in re “Cuffia José c/ La Concordia Cía. Argentina
de Seguros S.A.”; idem, Sala E, 23-12-1997, in re “Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.”).

Como se destacó, el art. 29 de la ley 24.573 sólo prevé la suspensión de los plazos de prescripción y
nada dice respecto de los plazos de caducidad.

Lo que debe determinarse, entonces, es si la citada disposición de la ley de mediación puede

extenderse analógicamente al plazo de caducidad previsto por el art. 251 de la ley 19.550.

2. Cabe destacar en ese sentido que es doctrina universalmente admitida que la caducidad no está
sujeta a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala
un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo, en virtud de la
cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (cfr. C.S.J.N., 13-12-1988, in
re “Sud América T. y M. Cía. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ cobro”).

En el caso del art. 251 de la ley 19950 que nos ocupa, ello se basa en la necesidad de dar certeza a
las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar
sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más
trascendente (cfr. CNCom., Sala E, 26-12-1991, in re “Parodi de Pérez Nelly c/ Transportes del
Tejar S.A.”; idem, Sala E, 2-6-1994, in re “Hischmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas
Hansi S.A.”; idem, Sala A, 22-11-2002, in re “Regidor Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas
S.A.”). La ratio legis de la norma no es otra, en este punto, que la de aventar inseguridades que
podrían naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un
período prolongado, y disipar la inseguridad que viviría el ente societario si las decisiones de su
órgano de gobierno padecieran una extensa exposición a su vulnerabilidad (cfr. CNCom., Sala B,
21-3-1979, in re “Carabassa Isidoro c/ Viuda de Canale e hijos S.A.”).

3. Frente a lo visto, hay varias razones que conducen a dar respuesta negativa a la cuestión sujeta a
plenario y concluir que el inicio del trámite de mediación carece de incidencia sobre el plazo
previsto por el art. 251 de la ley de sociedades.

En primer lugar, porque tratándose este último -como se dijo- de un plazo de caducidad, su término
no puede suspenderse ni interrumpirse. Se ha dicho en ese sentido que para la caducidad legal “es
tan esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda
prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como imposibilidad de hecho
para actuar, incapacidad no suplida por la representación adecuada, etc.” (v. CNCom., Sala E, “Frig.
Moreno S.A. s/ quiebra” del 11/5/99 –con cita de Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, ed. 1964,
T. Parte General II, pág. 665, parág. 2149-; en el mismo sentido, dictamen del Sr. Representante del
Ministerio Público ante esta Cámara, emitido en la misma causa).

En segundo término, porque –tal como también se destacó- la ley 24.573 no contempla efecto
alguno sobre plazos de caducidad legales, aunque sí lo hace en relación con plazos de prescripción.
Y no podrían extenderse por analogía a la primera los efectos que se prevén respecto de la segunda,
dado que son instituciones disímiles. Es que, aunque la caducidad “guarde ciertas semejanzas con la
prescripción, es una institución diferente, es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de
la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares”
(C.S.J.N., Fallos 311: 2646).

Finalmente, porque el plazo de tres meses que prevé el art. 251 de la L.S. está fijado para la
deducción judicial de la pretensión, lo que no puede dar lugar a otras conclusiones. Entonces, para
evitar la consecuencia legal, debe promoverse la demanda dentro del término legal y supeditar su
tramitación al resultado de la mediación (CNCom. Sala E, 13-12-99, in re “Parodi, Sixto Pedro c/
Luva S.A. y otros s/ sumario”).

4. Por lo expuesto, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

I. B.- Los señores jueces Alfredo Arturo Kölliker Frers y María Elsa Uzal agregan:

Compartimos los fundamentos del voto de la mayoría de nuestros colegas como estricta respuesta a
la pregunta formulada en este llamado a plenario. Destacamos sin embargo y sin perjuicio de ello
que, excepcionalmente, la resolución de asamblea de una sociedad anónima llegaría a ser
impugnable aún “fuera del término del art. 251 L.S.” cuando por aplicación de los arts. 18 y 1047
del Cciv.: 1) el vicio de la resolución fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y
cuando 2) lo resuelto lesionara primeros principios de orden público (en esta línea cfr. CNCom.,
Sala C, 26.2.86, in re “Fábrica Central de Oxígeno s/ quiebra s/ inc. de nulidad de asamblea”; idem,
10.7.90, in re “Paneth Erwin c/ Boris Garfunkel (h.) S.A. s/ ord.”; idem, Sala E, 23.5.89, in re
“Larocca Domingo Antonio c/ Argentina Citrus s/ sum.”; idem, Sala D, 1.3.96, in re “Abrecht Pablo
c/ Cacique Camping S.A. s/ sum.”, ED 20.8.96; idem, Sala B, 21.9.99, in re “Mónaco Pablo c/
Cicem S.R.L. s/ sum.”). Con tal precisión, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

II. A.- El señor juez Pablo Heredia dice:

1°) Que la cuestión a resolver es si corresponde otorgar a la iniciación de la mediación previa

-regulada por la ley 24.573 y por el decreto reglamentario n° 91/98- efecto suspensivo del plazo
para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista por el art. 251 de la ley 19.550.

Sobre el particular, debe advertirse, ante todo, que el plazo de tres meses establecido por el último
párrafo del citado art. 251 de la ley societaria es de caducidad y no de prescripción, tal como lo ha
destacado reiteradamente esta Cámara en sus distintas integraciones (Sala A, 5/3/87, “Acebo, A. c/
Banco Popular Argentino s/ sumario”; Sala A, 15/2/99, “Pie, Fabián Luis c/ Corhoma SRL”; Sala
A, 15/10/99, "Isola, Alejandro A. c/ Productora Americana SA s/ sum."; Sala B, 13/8/85, “Sichel,
Gerardo c/ Boris Garfunkel e hijos s/ ord.”; Sala B, 16/11/99, "Bentivogli, Victorio c/ Connect-It
SRL s/ sum."; Sala B, 2/11/90, “Jares, Daniel Ernesto c/ Gascarbo SA s/ sumario”; Sala C, 24/6/85,
“Farina de Pareja, M. c/ Crédito Liniers SA”; Sala E, 2/6/94, "Hischmann, Juan c/ Centro de
Investigaciones Médicas Hansi SA"; Sala D, 4/9/89, “Fuentes de Durán, Delia c/ Durán SA”; Sala
D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros SA s/ sum.”; Sala E, 23/12/97,
"Piermarocchi, Ernesto c/ Hilados A.P. SA s/ sum."; Sala E, 26/12/91, “Parodi de Pérez, Nelly c/
Transportes del Tejar SA s/ sum.”; Sala E, 14/9/05, "Rabuffetti, Diego c/ Auditorio Buenos Aires
SA s/ ordinario"; etc.).

La condición jurídica indicada es, por lo demás, la que el legislador le asignó al plazo en cuestión
con ocasión de ser sancionada la ley 22.903. En efecto, por dicha ley se redujo el plazo del art. 251
de seis a tres meses, y en su Exposición de Motivos se dijo que “...se abrevia el plazo de caducidad
a tres meses…” (Capítulo II, Sección V, apartado 17).

Además, cabe recordar que el art. 251 de la ley 19.550 reconoce antecedente en el art. 2377 del
Código Civil italiano, y que la doctrina y la jurisprudencia referente a dicha fuente normativa es
prácticamente unánime en el sentido de que se trata de un supuesto de caducidad (Fredei, G.,
Societá per azioni (Commentario Scialoja-Branca), Roma-Bologna, 1972, p. 391; Trimarchi, P.,
Invaliditá delle deliberazioni di asamblea di societá per azioni, Milano, 1958, p. 246; Messineo, F.,
Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 456; Brunetti, A., Tratado del
derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. III, p. 194, n° 1021, pto. “b”).

Finalmente, no es ocioso observar que la interpretación indicada cuenta con la adhesión de un

prestigioso superior tribunal de provincia (SCBs.As., 4/12/90, “Salgado, R. c/ Polleschi, A. y otros”,
ED, t. 148, p. 262), y es la aceptada por la mayoría de la doctrina nacional (Fargosi, H., Estudios de
derecho societario, Buenos Aires, 1978, p. 227; Fargosi, H. y Giraldi, P., Nuevamente sobre la
nulidad de asambleas de sociedades anónimas, ED 174-998; Otaegui, J., Invalidez de actos
societarios, Buenos Aires, 1978, p. 416; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario,
Buenos Aires, 1978, vol. III, p. 393; Bendersky, M., Impugnación judicial de asambleas de
sociedades anónimas, RDCO, t. 1977, p. 20; Dasso, A., La sociedad anónima en la ley de reformas
22.903, Buenos Aires, 1985, p. 212; Arecha, M. y García Cuerva, H., Sociedades Comerciales,
Buenos Aires, 1977, p. 372; Sasot Betes, M. y Sasot, M:, Sociedades Anónimas – Las asambleas,
Buenos Aires, 1978, p. 654; Roitman, H., Impugnación de decisiones asamblearias, RDCO, t. 1984,
p. 99; Martorell, E., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 297; Migliardi, F., Carácter del
plazo fijado por el art. 251 de la ley de sociedades, LL 1979-B, p. 394; Verón, A., Sociedades
Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, p. 929; Verón,
V., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, ps. 960/961, n° 94; Villegas, C.,
Sociedades Comerciales – De las sociedades en particular, Santa Fe, 1997, t. II, p. 339; Richard, E.
y Muiño, O., Derecho Societario, Buenos Aires, 2000, p. 506, n° 321; Muguillo, R., Apostillas
sobre la acción de nulidad de asamblea y la acción de impugnación del art. 251 LS, RDCO, 1994, p.
511; Gagliardo, M., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 255; Williams, J., La
impugnación de decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la ley 19.550, LL 1983-C, p. 1047;
Fernández Madrid, J. (director), Código de Comercio comentado, Buenos Aires, 1980, t. 2, p. 965;
Uguet, R., Régimen impugnatorio de las resoluciones asamblearias de las sociedades anónimas, JA
2000-IV, p. 1163; Porcelli, L., Los terceros frente a la impugnación de una decisión asamblearia,
LL, 2005-F, p. 1183; Manóvil, R., El uso derivado de los mecanismos societarios como supuesto
excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito, ED t. 168, p. 545;
Ralló, M., Impugnación de asambleas de sociedades anónimas, LL, 2004-B, p. 1244; etc.).
Asimismo, sujetar la acción de impugnación de asambleas a un plazo de caducidad es el criterio
aprobado por el Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales elaborado por los
doctores Anaya, Bergel y Etcheverry (art. 251), y el adoptado por el art. 116 de la ley española de
sociedades anónimas del 22/12/1989 (conf. Carrera Giral, J., Ley de sociedades anónimas, t. II, p.
833 y ss., Barcelona, Bosch, 1991), entre otras legislaciones.

2°) Que en función de lo expuesto, corresponde aplicar al plazo del art. 251 de la ley societaria el
criterio ampliamente aceptado de que respecto a los plazos de caducidad no juegan las causales de
interrupción o suspensión de la prescripción.

En otras palabras, por razón de su propia naturaleza, el plazo del art. 251 de la ley 19.550 no queda
sometido al juego de los actos que aniquilan la prescripción corrida y aun no cumplida, ni al de los
actos que detienen su curso.

Es que la perentoriedad de los términos de caducidad se opone a la aplicación de las causales de

suspensión o interrupción que rigen para los plazos de prescripción, pues de permitirlo se frustrarían
los propósitos que la ley tuvo al establecer dichos términos (conf. Argañaras, M.J., La prescripción
extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 323, n° 379 y 380; Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil -
Parte General, Buenos Aires, 1980, t. II, n° 2149, p. 724; Borda, G., Tratado de Derecho Civil
Argentino - Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. II, n° 1161, p. 107; Rezzónico, L.M., Estudio de
las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aiers, 1961, t. 2, ps. 1207 y 1212, 9ª ed.; De
Gásperi, L. y Morello, A.M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, t. III, n° 1444, p. 399;
Spota, A.G., Tratado de derecho civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8, p. 657, n°
2271, y p. 668, n° 2275; Salvat, R. y Galli, E., Tratado de derecho civil argentino – Obligaciones
en general, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 683, n° 2311ª; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho
de las Obligaciones, La Plata, 1975, t. 3, p. 653; Stigliz, R., Contratos – Teoría general, Buenos
Aires, 1990, p. 758; Cortés Giménez, E., Caducidad, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos
Aires, 1955, t. II, p. 481; Albaladejo, M., Derecho Civil, Barcelona, 1970, t. I, p. 674; Espín
Canovas, D., Manual de Derecho Civil Español, Madrid, s/f, t. I, p. 475; Puig Peña, F., Introducción
al derecho civil español, común y foral, Barcelona, 1942, ps. 622 y 623; Castán Tobeñas, J.,
Derecho Civil Español, común y foral, Madrid, 1943, t. I, ps. 332/333; Diez Picazo, L., La
prescripción en el Código Civil, Barcelona, 1964, p. 55; Josserand, L., Derecho Civil, Buenos
Aires, 1950, t. II, vol. I, p. 769, n° 1005; Planiol, M., Ripert, G. y Esmein, P., Tratado práctico de
Derecho Civil francés, La Habana 1945, trad. de M. Díaz Cruz, t. VII, n° 1402, p. 741; Barbero, D.,
Sistema del Diritto Privato Italiano, Torino, 1965, t. I, ps. 284/285, n° 181; etc.).

3°) Que establecido que los plazos de caducidad -como el del art. 251 in fine, de la ley 19.550- no
se interrumpen ni suspenden, corresponde advertir que la extinción del derecho subordinado a la
decadenza solamente se salva cumpliéndose el acto impeditivo expresamente previsto por la ley.

Al respecto, no es inútil recordar la diferencia conceptual y jurídica existente entre el acto

impeditivo, el acto suspensivo y el acto interruptivo. El primero, juega exclusivamente en materia
de plazos de caducidad, excluyendo a esta última cuando se cumple, es decir, el acto impeditivo se
relaciona con la carga de ejercitar el derecho, por lo general potestativo, a hacer valer por primera
vez o por única vez, con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio -impeditivo de
la caducidad- no se cumple dentro de un término preclusivo (conf. Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 75,
n° 13; Spota, A., ob. cit., p. 659, n° 2272). En cambio, el acto suspensivo y el acto interruptivo, son
especies que juegan exclusivamente con relación a plazos de prescripción, con los efectos que,
respectivamente, resultan de los arts. 3983 y 3998 del Código Civil.

La identificación del acto impeditivo como propio de los plazos de caducidad, está presente -como
no puede ser de otro modo- en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bien
que por su comparación con el acto interruptivo. En efecto, la Corte Federal ha señalado que “…
Cuando el plazo de caducidad está fijado para el ejercicio de un derecho dotado de acción, la
promoción de ésta podría confundirse a primera vista con el acto interruptivo de la prescripción. Sin
embargo, no es así, sino que se trata de lo que se denomina acto impeditivo –y no interruptivo- de la
caducidad, es decir, la ejecución dentro del plazo fijado por la ley del acto previsto por ella para
impedir que la caducidad se produzca. La diferencia práctica estriba en que la interrupción de la
prescripción tiene por consecuencia que comience a correr de nuevo el plazo legal (art. 3998 del
Código Civil), mientras que el acto impeditivo hace que la caducidad ya no pueda producirse…”
(Fallos 311:2646, considerando 3°).
Un mismo orden de conceptos puede leerse en Coviello -cita-

do por Argañaras- al decir que “…Hay actos que aun siendo interruptivos de la prescripción, valen
para impedir la caducidad; pero esto ocurre no en razón de la aplicación analógica de las normas
concernientes a la prescripción, sino por la índole misma del acto que poniendo en ejercicio el
derecho, hace de ese modo imposible la caducidad. Un acto tal es, sin duda, la demanda judicial que
pone en movimiento una acción sujeta a un término perentorio, pues es de evidencia que en ese caso
la demanda judicial no significa interrumpir el plazo de caducidad, sino ejercitar el derecho mismo
antes de vencer el término y, por consiguiente, hacer imposible la caducidad…” (conf. Argañaraz,
M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 324, nota n° 13).

Pues bien, en el caso del art. 251, in fine, de la ley 19.550, el acto impeditivo legalmente previsto
que, una vez cumplido, obsta a que se produzca la caducidad establecida por tal norma es, como
surge de su texto, la promoción de la acción contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio.

4°) Que, a esta altura, corresponde recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley de
Mediación y Conciliación Obligatoria, esta Cámara había identificado al acto impeditivo de la
caducidad prevista por el art. 251 de la ley societaria (“promoción de la acción”) con la promoción
de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas de despacho del día hábil
inmediato a su vencimiento, de acuerdo al art. 124 del Código Procesal (Sala B, 6/9/95, “Outeda
Villarino Argentino c/ Jonte 2902 SRL s/ sum”, entre otros).

La sanción de la ley 24.573 puso en crisis la doctrina precedentemente expuesta, especialmente

porque dicha ley -aunque en su art. 29 estableció que “...la mediación suspende el plazo de la
prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo
3986 del Código Civil…” (texto según ley 25.661)- nada determinó sobre los plazos de caducidad,
pese a que por su art. 1° quedaban sujetas al régimen de previa conciliación obligatoria acciones
tales como la de impugnación asamblearia (Nissen, R. y Llantada, G., La mediación y el conflicto
societario, ED, t. 175, p. 750; López Tilli, A., La mediación en el marco de los procesos de
impugnación de asambleas, Doc. Soc. y Conc., octubre 2006, p. 1117; Roitman, H., Ley de
sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 296 y ss.). Por cierto, la
apuntada omisión legal no se solventa recordando el principio de que la caducidad no se produce
cuando el litigante se ha visto impedido de obrar por causa de fuerza mayor o por razón de
dificultades o imposibilidad de hecho (conf. Spota, A., ob. cit., p. 674; De la Fuente, H., Principios
generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716), pues si bien ese argumento ha sido utilizado por
algunos fallos españoles e italianos para sortear los efectos de la caducidad de la acción de
impugnación asamblearia, lo cierto es que la ley de mediación no impide u obsta al ejercicio de tal
acción sino que le da cabida por una vía alternativa y precedente a la judicial.

En su caso, el conflicto interpretativo que nació con la sanción de la ley de mediación, dio lugar a
dos líneas jurisprudenciales diversas, cuyo enfrentamiento es, precisamente, el que ha dado lugar a
la presente convocatoria plenaria.

En efecto, por un lado, por intermedio de la Sala A de esta Cámara, se resolvió que, por aplicación
analógica del art. 29 de la ley 24.573, cabía otorgar a la iniciación del tramite de mediación una
eficacia suspensiva del plazo de caducidad (autos “Regidor, Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas
s/ sumario”, sentencia del 22/11/2002).

En cambio, en los autos en los que se desarrolla la presente convocatoria plenaria, la Sala B
resolvió, con fecha 14 de junio de 2004, que la ley de mediación n° 24.573 no prevé efectos
respecto de los plazos de caducidades legales, y si bien sí lo hace sobre los plazos de prescripción,
la disposición del art. 29 no puede extenderse analógicamente de un instituto a otro.

5°) Que, si como ha quedado ya expuesto, el plazo de caducidad del art. 251 in fine de la ley
societaria no puede ser objeto de interrupción o suspensión, se debe concluir, por lógica
consecuencia, en la improcedencia de aplicar a su respecto el efecto suspensivo de la prescripción
dispuesto por el art. 29 de la ley 24.573 (texto según ley 25.661), lo que no podría hacerse ni
siquiera por vía de analogía pues, en tal caso, la analogía serviría para eludir –en forma inadmisible-
la regla que indica que las causales de suspensión de la prescripción resultan inaplicables a la
caducidad (conf. Spota, A. G., ob. cit., p. 667, n° 2274).

En su caso, de lo que aquí se trata es, más bien, de establecer si a la luz de las innovaciones
provocadas por la ley 24.573, el acto impeditivo de la caducidad previsto por el art. 251 in fine de la
ley 19.550 puede tener una comprensión distinta de aquella que se le asignó en los fallos
precedentes a la sanción la ley de mediación, en cuanto identificaron dicho acto impeditivo con la
promoción de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas a las que se refiere
el art. 124 del Código Procesal.
6°) Que en la indagación del postulado precedentemente impuesto, cobra especial interés la doctrina
que emana del precedente de la Corte Suprema in re N. 148. XXXVII. “Nastasi, Grace Jane E. c/
Aerolíneas Argentinas S.A.”, sentencia del 16 de octubre de 2002 (Fallos 325:2703), en el cual se
resolvió asignar carácter de acto impeditivo de un plazo de caducidad al formulario referente a la
iniciación de la mediación previsto en el art. 4 de la ley 24.573, presentado ante el tribunal
competente. En dicho precedente, el Alto Tribunal observó que el propio art. 4 de la ley de
mediación califica a dicho formulario como la actuación a través de la cual el reclamante formaliza
su "pretensión ante la mesa general de recepción", expresión que inequívocamente pone de
manifiesto que en él está presente el ejercicio de la acción que obra como acto impeditivo –no
suspensivo, ni interruptivo- de la caducidad.

No se ignora que el caso “Nastasi” se refirió a un plazo de caducidad distinto del establecido por el
art. 251 de la ley 19.550, pero lo que importa de ese precedente es su holding consistente en la
afirmación de que la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573 ante el tribunal
competente tiene eficacia de acto impeditivo de los plazos de caducidad.

Sentado lo anterior, debe ser observado, a esta altura, que el citado art. 251 no se refiere
estrictamente a la iniciación de la demanda, sino a la promoción de la “acción”, siendo conocido
que este último vocablo no es equivalente a “demanda” (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, t.
I, ps. 383/385, n° 74, Buenos Aires, 1979). Y si bien, como fue referido, la jurisprudencia de esta
cámara anterior a la sanción de la ley 24.573 identificó al acto impeditivo del art. 251 con la
promoción de la demanda en sede judicial competente, la aludida diferenciación entre “acción” y
“demanda”, así como la propia letra del art. 251 (que, se reitera, alude genéricamente a la
promoción de la “acción”), permite sostener que hay ejercicio de la acción -impeditivo de la
caducidad- cuando, en los términos referidos, se presenta el formulario del art. 4° de la ley 24.573.

Por cierto, la aplicación extensiva de la doctrina del precedente “Nastasi” que aquí se postula,
resulta congruente con el criterio, más general, según el cual, en caso de duda, debe preferirse la
solución que privilegie el mantenimiento del derecho (CSJN, doctrina de Fallos: 312:2352;
318:879; 323;192).

En suma, si bien no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos
suspensivos del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de
la ley de sociedades, corresponde sí concederle aptitud “impeditiva” de la caducidad establecida por
esa norma.

7°) Que, frente a la conclusión anterior, corresponde las siguientes aclaraciones.

a) Una vez impedida la caducidad por la presentación del formulario del art. 4° de la ley 24.573 no
cabe hablar, según lo entiendo, de límite a la operatividad temporal del respectivo acto impeditivo.
Ello es así, porque la virtualidad del acto impeditivo de que se trata se agota en sí misma al
cumplírselo, consolidando el derecho que se hallaba expuesto a extinguirse (conf. Spota, A., ob. cit.,
p. 675, n° 2275, “m”).

b) De su lado, la cuestión atinente a la definición del tiempo dentro del cual debe interponerse la
demanda judicial de impugnación cuando ha fracasado la mediación previa exige observar, ante
todo, que constituye una premisa aceptada que impedida que sea la caducidad del derecho, la acción
que corresponde para el ejercicio de ese derecho no se pierde sino por prescripción. Tal es la
solución aceptada, aun sin texto legal, por la mejor doctrina nacional (conf. Colmo, A., De la
prescripción en materia comercial, Buenos Aires, 1901, p. 51, n° 84; Spota, A., ob. cit., ps. 669/670
y 675, n° 2275; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y
concordados, Buenos Aires, 1975, p. 312, n° 253), y la que, valga señalarlo, expresa con claridad el
art. 2967 del Código de Comercio italiano al decir que “…En los casos en los que se impida la
decadencia, el derecho queda sujeto a las disposiciones que regulan la prescripción…” (conf.
Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Pues bien, tratándose de asambleas cuyo vicio corresponda a una nulidad absoluta, la cuestión del
tiempo dentro del cual se debe interponer la demanda judicial no ofrece problema, pues estando
comprometido el orden público, la acción de impugnación asamblearia ni caduca ni prescribe,
aplicándose la máxima quo dan initio vitiosum est non potest tractu tempo convalescere, tal como lo
resolvió la Corte Suprema en el precedente de Fallos 324:4199 (in re “Provincia de Chubut c/
Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”) y lo ha admitido la jurisprudencia constante de esta cámara
de apelaciones (conf. CNCom., Sala B, 24/9/80, “Guillermo Kraft Ltda.. c/ Motormecánica SA, LL
1982-A, p.80; íd., Sala de feria, 11/1/85, “Lucino, Jorge A. c/ Unión Comerciantes Cía. de
Seguros”, LL 1985-C, p. 483; íd., Sala C, 26/2/86, “Fábrica La Central de Oxígeno SA”, RDCO,
1986-291; íd., Sala C, 10/7/90, “Paneth, Edwin c/ Boris Garfunkel SA”; íd., Sala C, 19/7/96,
“Calvet, Francisco c/ Cittadella SA”; íd., Sala D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía.
Argentina de Seguros SA”; íd., Sala D, 1/3/96, “Abrecht, Pablo A. c/ Cacique Camping SA”, ED
168-546; íd., Sala E, 23/5/89, “Larocca, Domingo c/ Argentina Citrus SA”; etc.).

En cambio, la cuestión es problemática cuando el vicio asambleario provoca una nulidad relativa.

La generalidad de la doctrina tiene afirmado que en el caso referido la acción de impugnación de

asambleas de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, está
sometida exclusivamente al plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550, y que el plazo de
prescripción del art. 848, inc. 1°, juega solamente en supuestos de sociedades de otro tipo (véase en
este sentido: Otaegui, J., ob. cit., p. 417, n° 149).

Sin embargo, no es esa la interpretación que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el recordado caso de Fallos 324:4199, en el que afirmó que en los supuestos de nulidad relativa
la acción que la ley le confiere al particular interesado que impugna una asamblea de sociedad
anónima “es prescriptible” (véase considerando 11°, segundo párrafo).

En dicho precedente, el Alto Tribunal distinguió, claramente, la caducidad del art. 251 de la ley
societaria, de la prescripción a la que está sujeta la acción de impugnación asamblearia fundada en
una nulidad relativa. Y lo hizo, no menos claramente, siguiendo el criterio –generaliza-

ble a variados supuestos y no limitado al caso de los documentos cambiarios- que consagra el 848
del Código de Comercio en cuanto a que “…La prescripción se entiende sin perjuicio de la
caducidad de tales acciones en los casos señalados por la ley…”. Casi es innecesario agregar, en
adición a lo anterior, que el apuntado criterio recoge la idea, aceptada y aceptable, de que ambas
especies jurídicas -caducidad y prescripción- pueden actuar respecto de una misma acción (conf.
Colmo, A., ob. cit., p. 53, n° 85; Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Por lo demás, es evidente que si frente al supuesto de asambleas viciadas de nulidad absoluta se
acepta que la acción de impugnación es imprescriptible, a contrario sensu debe ser admitido que
cuando el vicio sea de nulidad relativa, la acción es susceptible de prescribir.

Ahora bien, indudablemente, la prescripción a la que alude la Corte Federal, no es otra que la trienal
del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio. De suerte que, impedida la caducidad del art. 251 de
la ley 19.550 por la presentación del formulario de mediación, juega la prescripción de tres años
para promover la demanda de impugnación de asamblea viciada de nulidad relativa.

En este punto, me detengo para observar que no me pasa inadvertido que la solución
precedentemente propiciada es contraria al extendido criterio que sostiene la aplicación exclusiva y
excluyente del art. 251 de la ley 19.550, con erradicación de cualquier plazo de prescripción.

Empero, cabe advertir que ese extendido criterio nació y se desarrolló en una época en que no
estaba presente la ley de mediación n° 24.573, es decir, en un momento en que el ejercicio del
derecho de impugnar una asamblea en los términos del art. 251 de la ley societaria solamente tenía
cabida con la promoción de la demanda de impugnación en sede judicial, ya que esa era la única
forma de ejercicio de la “acción” admitida por el legislador. Sin embargo, la mediación aprobada
por la ley 24.576 reglamenta una nueva modalidad de dar inicio a las acciones judiciales (conf.
Robles, E., La suspensión del curso de la prescripción operado por el trámite de mediación, LL
2000-E, p. 979, cap. IV), lo que, entonces, obliga necesariamente a reformular los conceptos
comúnmente aceptados hasta ahora.

En tal orden de ideas, la circunstancia de que con anterioridad a la sanción de la ley 24.573, el único
ejercicio de la “acción” aceptado haya sido el consistente en la presentación judicial de una
demanda de impugnación asamblearia, eclipsó o impidió ver con claridad que con dicha promoción
de demanda se cumplía, a un mismo tiempo, no sólo el acto impeditivo de la caducidad prevista por
el art. 251 de la ley 19.550, sino también el acto interruptivo de la prescripción de la acción (art.
3986, primera parte, del Código Civil). Y ello es así porque se estaba en presencia de una fusión de
ambos actos, o mejor dicho, frente a la presencia de un acto (la demanda judicial) bifronte, cuya
promoción provocaba promiscuamente el efecto impeditivo de la caducidad y el interruptivo de la
prescripción, produciéndose de tal manera la confusión entre ambos efectos a la que hiciéramos
referencia en el considerando 3° de este voto con cita del precedente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación registrado en Fallos 311:2646, y de la opinión de Nicola Coviello.

Dicho con otras palabras, reconocida la demanda judicial como único acto de ejercicio de la acción,
se desdibujó -en el derecho anterior a la ley 24.573- la prescripción que anidaba tras la caducidad
del art. 251 de la ley societaria, e hizo pensar, por consiguiente, que la acción de impugnación de
asamblea solamente estaba sujeta a la última.
Ahora bien, la sanción de la ley de mediación 24.573 tuvo el efecto de escindir el acto de ejercicio
de la acción impugnatoria, permitiendo distinguir, por una parte, el inicio de la mediación como
acto de ejercicio de esa acción con virtualidad impeditiva de la caducidad del art. 251 de la ley
19.550, y por otra parte, la promoción de la demanda judicial como acto de ejercicio –subsiguiente
al fracaso de la mediación- de la misma acción, pero con eficacia interruptiva de la prescripción del
art. 848, inc. 1, del Código de Comercio.

En el régimen actual, en efecto, la acción de impugnación se ejerce, primeramente, sin demanda,

sometiendo el caso a mediación; y fracasada esta última, se ejerce a través de una demanda
judicial.

La apuntada escisión que está presente en el derecho vigente, permite ver, ahora con claridad, la
prescripción que juega al lado de la caducidad, de suerte tal que, al quedar impedida esta última por
la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573, el ejercicio por demanda judicial de la
acción impugnatoria queda sujeto a una necesaria prescripción, siempre y cuando, claro está, se
trate de una impugnación asamblearia fundada en una nulidad relativa, tal como lo observó la Corte
Suprema en Fallos 324:4199 al declarar “prescriptible” la acción en tal supuesto.

Casi innecesario es aclarar, que el curso de tal prescripción liberatoria no se ve ab initio suspendido
con los alcances del art. 3986, segunda parte, del Código Civil (al que remite el art. 29 de le ley de
mediación), ya que no se trata aquí de obligación exigible susceptible de ser colocada en mora
según los términos de aquella norma.

Con tales precisos alcances descarto, pues, en el vigente régimen normativo, la existencia de una
acción exclusivamente sujeta a caducidad que, una vez impedida, no tenga un plazo de prescripción.
Por lo demás, un supuesto de tal naturaleza, únicamente puede admitirse en el caso de derechos
-dotados de acción- en los que directamente se encuentra interesado el orden público, por ejemplo,
en las acciones de estado de familia, que solamente están sometidas a caducidades, quedando
excluida toda posibilidad de que los respectivos derechos puedan prescribir (conf. De la Fuente, H.,
ob. cit., loc. cit., cap. IV). Pero, ciertamente, no es ese el caso del derecho de impugnar una
asamblea por vicio de nulidad relativa, ya que en tal tipo de nulidad no está interesado el orden
público, sino simplemente intereses privados (conf. Llambías, J., Tratado de derecho civil – Parte
General, Buenos Aires, 1973, t. II, ps.611/612, n° 1971), interpretación esta última con la que
concuerda caracterizada doctrina societaria (conf. Verón, A., Tratado de los conflictos societarios,
Buenos Aires, 2006, ps. 883/994, n° 24; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y
anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 235/239; Nissen, R., Impugnación judicial de actos y
decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 22 y ss.; etc.).

De otro lado, observo que el criterio de entender que la prescripción del art. 848, inc. 1°, del Código
de Comercio solamente se aplica a sociedades de tipo distinto a la anónima, de responsabilidad
limitada o en comandita por acciones, y que por el contrario, frente a estas últimas, debe jugar
exclusivamente el plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550 porque el criterio del legislador
ha sido evitar que las decisiones asamblearias queden sujetas a objeciones por un período
prolongado o a una extensa exposición a su vulnerabilidad, no parece consultar el hecho cierto y
evidente de que estas últimas razones no sólo son predicables respecto de las decisiones
asamblearias adoptadas en sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por
acciones, sino respecto de las decisiones tomadas por la reunión de socios de cualquier otro tipo de
sociedad comercial. El peligro de una prolongada exposición a una acción impugnatoria se da en
todos los casos, cualquiera sea el tipo societario de que se trate, por lo que no es éste un argumento
para distinguir un supuesto de otro. Y lo mismo cabe decir de las razones de seguridad jurídica
comúnmente invocadas, pues a ella son acreedoras todas las sociedades, sin importar su tipo. A todo
evento, cabe observar que la mera presentación del formulario requiriendo mediación ya obra, por sí
mismo, como advertencia para el ente societario del cuestionamiento que se cierne sobre la
asamblea de que se trate, lo que naturalmente deberá mover a actuar con las prevenciones del caso
en lo atinente a la ejecución y mantenimiento de la decisión colegial implicada (arg. art. 902 del
Código Civil y 254 de la ley 19.550).

En un afín pero distinto orden de ideas, cabe presumir que cuando el legislador ordenó que las
disposiciones de la Ley de Sociedades pasaran a integrar el Código de Comercio (art. 367 de la ley
19.550; hoy art. 384, según la numeración de las leyes 22.903 y 22.985), realizó el correspondiente
análisis de compatibilidad de las disposiciones contenidas en ambos cuerpos, a fin de descartar
contradicciones. Por ello, no puede pensarse que al establecerse la caducidad del art. 251 de la ley
19.550 lo hubiera sido en desmedro de la prescripción del art. 848, inc. 1, del Código de Comercio.
De haber tenido ese propósito, el legislador lo hubiera dicho expresamente señalando, por ejemplo,
en el art. 251 que la caducidad excluía la aplicación de la prescripción del art. 848, inc. 1°, del
Código de Comercio, o indicando en este último precepto su inaplicabilidad al caso de la acción de
impugnación de asambleas de sociedades anónimas. Ello habría sido necesario para descartar la
aplicación de los principios comunes, ya referidos, según los cuales impedida la caducidad juegan
las reglas de la prescripción. Empero, nada se dijo al respecto y, como lo ha destacado caracterizada
doctrina, la Ley de Sociedades, como integrante del Código de Comercio, debe recurrir a sus
normas para encontrar solución en los casos no previstos por ella, lo cual acontece, entre otros
supuestos, en materia de prescripción con el citado art. 848 (conf. Nissen, R., Ley de sociedades
comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 5, p. 297; Verón, A.,
Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1994, t. 4, p.
967, n° 1).

Me importa advertir, asimismo, que la solución consistente en promover la demanda dentro del
plazo de caducidad del art. 251 y supeditar su tramitación al resultado de la mediación, propone un
resultado que, lejos de conciliar los textos legales implicados, suprime uno en desmedro de otro. En
efecto, la idea que subyace en la ley de mediación es evitar la presentación de la demanda judicial y
los costos que por su sola interposición se generan (tasa de justicia y honorarios). Obligar a la
presentación de la demanda conlleva la necesaria asunción de esos costos, desvirtuándose así la
finalidad de la ley 24.573, e inclusive la secuencia querida por el legislador, consistente en atravesar
primero una etapa previa de solución alternativa del conflicto, pero sólo después, frente al fracaso,
judicializarlo (art. 14, segundo párrafo, de la ley de mediación). Es más: se obliga al reclamante a
efectuar una presentación judicial eventualmente estéril, lo que es inadmisible. A mi modo de ver,
pues, la referida solución implica no conservar todas las disposiciones en juego con pleno valor y
efecto, lo que es contrario a conocidas reglas hermenéuticas. Efectivamente, como lo ha destacado
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la tarea judicial debe buscar la interpretación que
concilie el alcance de las normas aplicables, dejándolas a todas con valor y efecto, evitando darles
un sentido que las ponga en pugna, destruyendo las unas por las otras (CSJN, Fallos 310:192;
311:193; 312:1614; 321:793 y 2021; 327:5002, entre otros).

No dejo de apreciar, en fin, que una ley nacional de carácter procesal como es la de mediación, ha
venido a modificar la interpretación comúnmente aceptada de un precepto incorporado a la
legislación común como es el art. 251 de la ley 19.550. Pero es de advertir que lo modificado no es
la letra de este último precepto, sino la interpretación que sobre él se ha hecho, particularmente, la
interpretación que se ha formulado de la palabra “acción” contenida en él, que otrora se identificara
con el concepto de demanda judicial, pero que tras la sanción de la ley de mediación admite otra
comprensión distinta según se ha visto. Por lo demás, la circunstancia de que en diversas
jurisdicciones provinciales no rija una ley de mediación como la 24.576, o que exista un régimen de
mediación pero para actuar después de promovida la demanda judicial (como ocurre en la Provincia
de Córdoba; ley 8858), no impide que pueda subsistir en ellas la interpretación de que el acto
impeditivo previsto por el art. 251 de la ley societaria sea la demanda judicial y no otro. Y es que,
no brindando el citado art. 251 una comprensión unívoca de la palabra “acción” contenida en él,
cabe estar al respeto de esa distinta interpretación que pudiera subsistir en las jurisdicciones
provinciales, ya que ello es la necesaria consecuencia que se deriva del hecho de que las provincias
no han delegado en la Nación el dictado de las leyes procesales con las que se hace aplicación de las
leyes de fondo en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, Fallos 327:608).

Finalizo señalando que soy plenamente conciente de lo novedoso de la interpretación que propicio,
y de que, tal vez, generará controversia. Empero, desde la lógica jurídica derivada de la
interpretación de los textos legales implicados y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, no encuentro otra solución posible.

En verdad, el cruce de la ley societaria con la ley de mediación ha provocado una conmoción en los
criterios hasta ahora aceptados y, seguramente, lo mejor sea una urgente reforma legislativa que
excluya como asunto sujeto a mediación a las impugnaciones asamblearias, habida cuenta,
sobretodo, de las complejidades que derivan de resolver por esa vía conflictos intrasocietarios (conf.
Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 205;
Molina Sandoval, C., Régimen procesal de la acción de impugnación asamblearia, Córdoba, 2005,
p. 47). Con ello se lograría volver al status quo anterior a la sanción de la ley 24.576 y recuperar la
protección de los valores que la ley 19.550 persiguió al sancionar el plazo de caducidad del art. 251,
dejando en manos del intérprete la posibilidad de calificar la palabra “acción” como equivalente a
demanda judicial, cosa que ahora no permite la ley de mediación. Asimismo, se salvarían las
asimetrías hermenéuticas entre distintas jurisdicciones judiciales del país.

Más allá de este último comentario, no me toca juzgar como bueno o malo el resultado del apuntado
cruce normativo, sino solamente definir sus consecuencias según la interpretación que creo correcta
de los textos legales llamados a regir el punto cuestionado y de la jurisprudencia aplicable. Como
magistrado estoy obligado a no juzgar “de” las leyes, sino “según” las leyes, tal como lo enseñó
Tomás D. Casares hace ya más de cincuenta años (CSJN, Fallos 201:249).
8°) Por todo lo expuesto, a criterio del suscripto, corresponde dar respuesta a la interrogación del
plenario en forma negativa, pues la caducidad prevista por el art. 251 in fine de la ley 19.550 no
admite causales de suspensión. Ello, empero, no es óbice para afirmar que esa caducidad se impide
presentando ante la mesa general de recepción de expedientes el formulario previsto por el art. 4° de
la ley 24.573, por identificarse esa actividad con la promoción de la acción contra la sociedad -por
ante el juez de su domicilio- prevista por dicha disposición del ordenamiento societario.

II- B.- La señora juez Isabel Míguez adhiere al voto formulado por el señor juez Pablo Heredia.

II- C.- El señor juez Gerardo G. Vassallo dice:

La cuestión que ha sido puesta a consideración del Cuerpo revela una particular conflictividad
técnica, la que se ve reflejada en esta sentencia plenaria donde, mayoría y minoría se han apartado
del cauce previsto por el cpr. 298, mediante el desarrollo de algunos votos individuales.

En mi caso, tanto en la oportunidad de expedirme sobre el tema cuando ejercía el cargo de Juez de
Primera Instancia como ahora, he entendido y entiendo que el trámite de mediación posee
relevancia jurídica a los efectos de la caducidad del derecho a impugnar una asamblea.

Luego de reexaminar el tema a fin de pronunciarme en este fallo plenario, me lleva a ratificar la
línea conceptual referida y por ello, bien que con alguna diferencia respecto de mi decisión en la
instancia anterior, adherir en lo sustancial a la solución brillantemente desarrollada por el Dr. Pablo
Heredia en su extenso y erudito voto.

Como mi distinguido colega ha dicho, hasta el momento los precedentes de las Salas de esta
Cámara, han calificado como de caducidad al plazo previsto por la LS 251.

Como consecuencia de tal encuadre, que comparto, mi respuesta a la pregunta que da objeto a este
plenario debe ser negativa, aunque con las particularidades que desarrolla el Dr. Heredia en su
voto.

Es que, como ha señalado la doctrina mayoritaria, el instituto de la caducidad no admite su

interrupción ni su suspensión.

Sin embargo, como fuera anticipado al inicio de este breve voto, ello no importa descartar todo
efecto o relevancia jurídica a la mediación en punto a la vigencia del derecho a impugnar un acto
asambleario.

Como lo expresa con gran elocuencia el Dr. Heredia en su voto, la presentación del formulario del
artículo 4 de la ley 24573, constituye un acto impeditivo de la caducidad de aquel derecho.

De allí que aún cuando se descarta el carácter suspensivo del acto, y por tanto el anticipado sentido
del voto a la cuestión propuesta, ello no importa negarle efectos al mismo.

Por el contrario, comparto con mi colega que el inicio de este trámite obligatorio constituye el
ejercicio de la acción que menciona la LS 251 último párrafo, lo cual consolida el derecho del
impugnante.

Este trámite al ser imprescindible para deducir juicio (sólo cuando este concluye queda habilitada su
promoción; art. 14, segundo párrafo ley 24.573), forma parte del iter del ejercicio del derecho a
demandar, amén que vuelve evidente el propósito del requirente de incoar demanda.

Esta interpretación, bien que ante una situación fáctica diferente, fue la propiciada por la Sala que
hoy integro, aunque con una composición distinta a la actual.

En la causa Viola, Oscar L. (20.12.1996, LL 1997-C, 246) la Sala D de esta Cámara entendió
necesario que el peticionante de una intervención judicial acreditara el inicio de la mediación, a fin
de cumplir con uno de los recaudos de la LS 114 (promover la acción de remoción).

Es evidente que, al igual que lo sostenido por el Dr. Heredia y el suscripto, aquellos jueces
entendieron que la presentación del formulario de mediación constituía el inicio de una acción.

No ignoro, al igual que lo expresa el voto al que adhiero, que al ser superado el valladar de la
caducidad, sólo restaría el plazo de prescripción como límite temporal para la promoción de la
demanda judicial. Y tal consecuencia parecería contraria a la intención del legislador al otorgar un
breve plazo para atacar las decisiones societarias a fin de dar pronta certeza a las mismas.
Sin embargo, como también lo señala mi distinguido colega, los tres meses de la LS 251 servirán de
todos modos a la sociedad para conocer si las decisiones adoptadas en la asamblea han sido
atacadas, verificando si se han presentado formularios de mediación, quién o quiénes lo han hecho
y, si bien con alguna provisoriedad, cuáles son los vicios que se imputan.

Entiendo innecesario, en tanto excede el tema de este plenario, pronunciarme sea mediante la
adhesión al voto de mi colega, sea por consideraciones individuales, respecto de cuál sería el plazo
de prescripción aplicable, o cuáles las consecuencias que pudieran seguirse de ocurrir alguna
atipicidad dentro del trámite de mediación o en relación a sus efectos (a modo de ejemplo:
abandono de la mediación e inicio de una nueva, promoción de la demanda vencido el plazo del
artículo 28 del decreto 91/98; ampliación de demanda con la invocación de nuevos vicios; etc).

Estimo que estas contingencias, como muchas otras que puedan ocurrir a partir de la doctrina
plenaria que de aquí resulte, deberán ser juzgadas en el pleito en que sean propuestas y con los
límites procesales que correspondan.

Por ello, y con esta última limitación, adhiero al voto del Dr. Pablo D. Heredia.

III. A.- El señor juez José Luis Monti expresa:

1. La cuestión que motiva la convocatoria a plenario

La cuestión que ha dado origen a este plenario, planteada en los términos de la cruda realidad que
interesa y preocupa al justiciable, por encima de las abstracciones y dogmatismos de la teoría y el
discurso jurídico, puede enunciarse con simpleza del modo siguiente.

La ley obliga a quien pretenda iniciar una acción de nulidad de asamblea de sociedad anónima a
instar una mediación previa (conf. arts. 1 y 2, ley 24.573), es decir, un proceso de negociación ante
un mediador que “promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial
de la controversia” (art. 1, ley citada).

Al mismo tiempo, la ley fija un plazo exiguo para promover esa acción. Dice así: “dentro de los
tres meses de clausurada la asamblea” (art. 251 in fine, ley de sociedades comerciales).

El problema consiste en congeniar ambas exigencias legales para que no se anulen recíprocamente,
sino que conserven ambas “pleno valor y efecto”, como reza una secular doctrina de nuestra Corte
Suprema de la Nación (Fallos: 297:142; 301:460; 311:193; entre otros).

Precisamente, con la finalidad de evitar situaciones en las que el proceso previo de mediación
obligatoria podría tornarse estéril ante la inminencia del agotamiento del plazo para deducir la
acción judicial, el art. 29 de la ley 24.573 estableció que la mediación suspende el curso de la
prescripción liberatoria, en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art.
3986 del Código Civil. A su vez, el art. 28 del decreto 91/98, reglamentario de la ley 24.573,
dispuso cómo opera esa suspensión según se trate de mediación oficial o privada. Esta misma
norma prevé que el cómputo del plazo suspendido “se reanuda después de veinte días corridos
desde la fecha del acta de finalización”, hito que cierra el ciclo de mediación.

De seguirse este esquema normativo para conciliar las exigencias legales antes enunciadas (art. 251
LS y ley 24.573), el sistema jurídico ofrece al justiciable una solución armónica y razonable, que le
permite cumplir con la ratio legis de ambos textos normativos. Por un lado, el agotamiento de la
etapa previa de mediación, con el designio de procurar una solución extrajudicial del conflicto. Y
por otro, de fracasar ese intento, abrir el cauce de la acción judicial con la misma premura que la ley
societaria impone.

Tal ha sido la solución que adoptaron en sendos precedentes las Salas A, C, y D de esta Cámara
(ver: CNCom., Sala A, “Regidor, Alicia C. v. Aerolíneas Argentinas”, 22.11.2002; CNCom., Sala
C, “Escasany, María Isabel v. Caldelas SA”, 18.10.1997; “Folgosa, José v. Liderar Cía. Gral. de
Seguros SA”, 24.6.2003; CNCom., Sala D, “Olcece, Haroldo v. Calderas Argentinas SA”,
12.11.2001; entre otros).

Sin embargo, la decisión de la Sala B que dio lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley deducido
en autos, dispuso que la suspensión prevista en la norma reglamentaria de la ley de mediación
obligatoria no sería aplicable cuando se trata de la acción de nulidad asamblearia reglada por el art.
251 LS. Para resolver de ese modo, argumentó que el plazo previsto en dicho artículo no sería de
“prescripción”, sino de “caducidad”. Y como tal tendría una suerte de fatalidad que lo haría inmune
a cualquier forma de suspensión o interrupción, sin que tampoco pueda “extenderse” a él por
analogía la disposición reglamentaria de la ley 24.573.
Este criterio, a mi ver, deja al justiciable atrapado sin salida en un laberinto borgeano, y sin la eficaz
ayuda del Olimpo y el hilo de Ariadna que Teseo recibió en el de Creta. Porque quien intente
impugnar una decisión asamblearia se vería sometido a mandatos antagónicos prácticamente
simultáneos.

Debe instar la mediación como condición sine qua non para acceder a la vía judicial. Pero, a la vez,
transcurre inexorablemente el término previsto en el art. 251 LS, cuya exigüidad hará que, en el
mejor de los casos, intente las tratativas de paz preparándose vertiginosamente para la contienda.
Con más frecuencia, la etapa previa quedará desvirtuada y convertida en un formulismo inútil.

Por cierto, hay quienes pensarán que en muchos casos el tránsito por esa etapa de mediación liminar
resulta estéril. Pero aún así, la norma legal que la exige, en tanto su vigencia y su validez
constitucional no hayan sido puestas en tela de juicio, no puede ser soslayada o eliminada de
hecho.

De otro lado, tampoco puede ser alterado en los hechos el plazo de tres meses que prevé el art. 251
LS. Éste dice que la acción de nulidad tiene que promoverse “dentro de los tres meses” desde que
concluyó la asamblea. Si se exige cumplir un trámite previo inexcusable que, como es notorio,
absorberá la mayor parte o todo ese lapso ([1]), entonces es de toda obviedad que el plazo en
cuestión quedaría reducido de hecho. Y, por lógica consecuencia, la norma legal que lo prevé
resultaría desnaturalizada.

A esta altura es claro el desconcierto en que quedará sumido el justiciable de seguirse este camino.
Bastaría con advertir este despropósito para desechar una interpretación del derecho que genera
incertidumbre en los destinatarios de las normas. Máxime cuando se arriba a ella por una cuestión
meramente conceptual, de manera que la razonabilidad de la solución práctica es postergada en
holocausto de un prurito teórico que, como procuraré mostrar en los apartados sucesivos, no tiene ni
puede tener el alcance que se le atribuye. Simplemente porque las soluciones normativas no pueden
situarse tan lejos de la realidad a que van dirigidas.

2. Carácter del plazo contenido en el art. 251 LS. Posibles alternativas.

Veamos ahora las cuestiones teóricas que se dicen involucradas en la temática de este plenario:
¿qué tipo de plazo es el que prevé el art. 251 LS? ¿si fuese un plazo de caducidad, sería tan fatal e
inalterable como lo predica la tesis que recepta el pronunciamiento que motivó este plenario?

En cuanto a la primera cuestión pienso, como pensaba Isaac Halperín, que se trata de un plazo de
prescripción (ver “Curso de Derecho Comercial”, Vol. II, p. 412, n° 77, Depalma, Bs. As. 1977;
conf. también Ricardo A. Nissen, “Curso de Derecho Societario”, p. 445, Ad Hoc, Bs. As., 2001).

En primer lugar, porque el modo normal en que las acciones se pierden por inacción del titular
durante el tiempo que la ley prevé para intentarlas se denomina en nuestro derecho prescripción
(conf. arts. 3947, 3949 y concs., Código Civil), instituto sujeto a las reglas contenidas en la sección
tercera del Libro IV del citado Código. Más aún, en lo concerniente a las acciones de nulidad –
como la que aquí se trata- encontramos reglas explícitas que las asocian con plazos de prescripción
generales, como el art. 4023 del Código Civil y el art. 847, inc. 3°, del Código de Comercio,
relativo este último a la nulidad de los actos jurídicos comerciales.

Los plazos de prescripción previstos en esas reglas generales se aplican en defecto de otras
específicas que establezcan uno más corto.

No veo porqué haya de alterarse esa nomenclatura técnica que nos viene impuesta por los textos
legales, con todas las consecuencias propias del instituto en cuestión. Para poder apartarnos de esas
directivas tendríamos que contar con una norma expresa, que no la hay en el caso.

Ciertamente, en la exposición de motivos de la ley 22.903, que reformó la ley 19.550, se dijo, en
relación con el art. 251 LS, que se “abrevia el plazo de caducidad a tres meses” (ver apartado 17 de
la sección V). Sin embargo, esa mención tangencial en un texto que no se ocupó en especial del
asunto, no puede tener más valor, a lo sumo, que el de cualquier expresión doctrinaria que, como
tal, no integra el cuerpo normativo. Lo mismo cabe decir de un proyecto reciente (2002) para la
reforma de la ley de sociedades.

Para justificar la calificación de caducidad respecto del plazo del art. 251 LS, también se aduce la
exigüidad del término. Se ignora así que el art. 4041 del Cód. Civil –por dar un ejemplo- fija un
plazo igual (tres meses) para la prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris. Es que la
extensión del plazo no predica per se que se trate de uno u otro instituto ([2]).

Tampoco lo es la razón que motiva la brevedad. En efecto, se insiste en la necesidad de allanar con
la mayor rapidez los conflictos que puedan entorpecer la vida societaria. Pero esa necesidad –que
justificaría la brevedad del lapso para deducir la acción impugnatoria- es igualmente el clásico
fundamento de la prescripción, de modo que no puede ser esgrimida para sostener que en este caso
se trataría de un instituto diferente.

Entonces, si no hay norma expresa que califique el plazo del art. 251 LS como un supuesto de
caducidad ([3]) y si los argumentos vinculados con la brevedad de ese plazo y los motivos que la
justifican no permiten tampoco discernir aquel carácter porque son predicables también de la
prescripción, es hora de preguntar ¿cuál es el sentido de asumir dogmáticamente que se trata aquí de
caducidad?.

Nuestro derecho no contiene normas generales que regulen este instituto, a diferencia de otros
sistemas codificados ([4]), de manera que la tipificación de los supuestos de caducidad y sus
consecuencias han quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, con base en indicadores
más o menos ciertos que pueden extraerse de la propia ley acerca del carácter del plazo de que se
trate. Luis María Rezzónico ha trazado un completo panorama de los diversos criterios propuestos
con ese propósito ([5]). De esa reseña puede extraerse que la diferencia entre prescripción y
caducidad, para los autores que admiten la distinción ([6]), se sitúa más bien en torno de los efectos
que se les atribuyen, pues se advierte una gran disparidad de opiniones acerca de los supuestos de
hecho que determinarían la configuración de una u otra.

En ese contexto, a mi ver, es dable sostener como principio que el plazo para deducir una acción
judicial se rige por las normas de prescripción (arg. arts. 3947, 3949, C. Civil, antes citados), las
cuales están referidas precisamente a las pretensiones, como le llaman los autores alemanes. En
tanto que la caducidad se predica preferentemente de plazos impuestos por la ley para otros fines,
como es el ejercicio de potestades o derechos potestativos ([7]) o bien para el cumplimiento de
ciertas cargas a las que se sujeta la conservación o pérdida de un derecho ([8]).

Dentro de ese esquema, se explica que el efecto paradigmático de la prescripción consista en la

pérdida o extinción de la acción, pero no del derecho (art. 515, inc. 2, C. Civil), en tanto la
caducidad acarrea la pérdida del derecho cuando no se ejerció la potestad o no se cumplió la carga
en el plazo establecido ([9]). Pero es necesario advertir que este último efecto aparece siempre
indicado de un modo explícito o implícito en la ley ([10]).

No es ese el caso del art. 251 LS. Es más, en un caso en que la Corte Suprema de la Nación debió
expedirse en instancia originaria sobre una acción de impugnación de decisiones asamblearias,
resolvió que el agotamiento del plazo no era invocable por hallarse en debate una nulidad absoluta,
supuesto en que la acción de nulidad es imprescriptible ([11]).

En síntesis, las reflexiones precedentes me llevan a concluir que el plazo contenido en el art. 251 LS
es simplemente un supuesto de prescripción, con un término acotado en razón de la conveniencia de
agotar rápidamente los conflictos societarios, circunstancia que, como se ha visto, no altera el
carácter de ese instituto.

Pero aún si, como mera hipótesis, se aceptara que se trata de un supuesto de caducidad, se impone
advertir que los plazos de esa índole no son tan inexorables o fatales como se los pretende, sino que
admiten situaciones en las que no se computa el transcurso del tiempo a los fines del decaimiento
del plazo. Esas situaciones son acordes con el tipo de relación de que se trate y frecuentes cuando
los plazos se vinculan con el cumplimiento de cargas que se imponen al titular o legitimado para
conservar o adquirir un derecho ([12]). Y tal sería la situación –siguiendo esta hipótesis- de los
legitimados para impugnar la decisión asamblearia, que deben cumplir, por expreso mandato legal,
con el trámite de mediación previo a la demanda judicial.

Es interesante observar que en el derecho comparado encontramos soluciones semejantes. En el

derecho español, por ejemplo, la ley que rige las sociedades anónimas fija plazos de caducidad para
la impugnación de los acuerdos que adopte la “junta general” ([13]); pero he aquí que, si bien
prevalece la idea que esa clase de plazos no admiten suspensión o interrupción, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha consagrado numerosas excepciones a esa regla, v. gr.: estableció que el plazo
de caducidad se interrumpe por una situación de fuerza mayor u otra causa independiente de la
voluntad de los litigantes o en supuestos que exigen actividades administrativas para agotar la vía
gubernativa previa a la demanda judicial, y en particular, entendió que el acto de conciliación
interrumpe los plazos de caducidad ([14]).
Con parámetros similares el Código Civil Italiano ha legislado sobre la caducidad (decadenza: arts.
2964 a 2969), y en su art. 2377 (probable fuente de nuestro art. 251 LS) regula la acción para
impugnar las decisiones de la asamblea de una sociedad por acciones que no hayan sido adoptadas
de conformidad con la ley o el acto constitutivo, fijando a tal fin un plazo de tres meses que la
doctrina considera como decadenza ([15]); en relación con este plazo, empero, la Corte de Casación
decidió que le era aplicable la suspensión prevista en una ley relativa al período ferial, por entender
que ella comprende no sólo los términos inherentes a las fases sucesivas del proceso sino también el
término dentro del cual el proceso debe instaurarse, cuando la acción en juicio representa el único
instrumento de tutela de los derechos del actor ([16]). Vale decir, las soluciones se modelan en
función de las características del caso y los valores que es menester tutelar.

3. Incidencia de la ley de mediación obligatoria (24.573) sobre el cómputo del plazo del art. 251
LS.

Este es el núcleo de la cuestión que estamos convocados a responder. Por encima del carácter que se
atribuya al plazo del art. 251 LS, no debe perderse de vista que el extremo a decidir radica en si su
cómputo debe o no cesar mientras se cumple la previa exigencia legal de mediación.

No ignoro que la fórmula interrogativa del plenario, al utilizar la expresión “efectos suspensivos”,
puede inducir a quienes piensan que se trata de un supuesto de caducidad a una instantánea
respuesta negativa, puesto que el término suspensión se asocia con prescripción. De ser así, instaré
de nuevo a dejar de lado los dogmatismos semánticos que erigen a los términos jurídicos en una
suerte de logomaquias, como diría Planiol. Máxime cuando acabamos de ver plazos de caducidad
que se detienen o quedan prorrogados por causas establecidas en la ley. Y qué otro alcance podría
atribuirse sino a la exigencia del trámite de mediación previa que la ley impone?

Una salida ingeniosa ha propuesto en su voto el Dr. Pablo Heredia, sobre la base de un precedente
de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 325:2703), consistente en considerar que la solicitud de
mediación importaría un acto impeditivo de la caducidad, asimilando esa actividad con la
promoción de la acción que prevé la ley societaria. Es un intento válido para sortear la
incertidumbre que señalé en el primer apartado ante exigencias legales incompatibles. Pero esta
solución in extremis, sin menoscabo del laborioso intento de congeniar la regla del art. 251 LS con
el art. 848 inc. 1° del C. Com., aunque satisface una legítima inquietud académica, concluye en
cierto modo sacrificando la solución práctica del planteo que dio origen a este plenario.

No parece conveniente, en efecto, dejar abierta la cuestión de si se ha de considerar o no como acto

impeditivo la presentación del formulario para la mediación, pues en tal caso la doctrina de este
plenario resultaría incompleta y habría de preanunciar nuevas desinteligencias jurisprudenciales al
respecto.

No menos inconveniente podría resultar la alternativa posible –aunque no prevista

reglamentariamente- de admitir la promoción de la demanda supeditada al trámite de mediación,
pues en los hechos quedaría desvirtuada la secuencia prevista en la ley y relegada a criterios
empíricos la operatividad de dicho trámite en el proceso en ciernes.

Como sea, más allá del nomen juris con que se califique el plazo del art. 251 LS, y cualquiera sea el
modo que se considere apropiado para aludir a su detención durante la mediación obligatoria,
llámese suspensión especial, causa impeditiva, inoperancia del plazo en ese lapso, o como se quiera,
lo cierto es que la seguridad jurídica exige poner coherencia y certeza en esta materia. Por otra parte
nada impide acudir a la directiva contenida en el art. 28 del dec. 91/98, sea por aplicación directa o
por vía de analogía, recurso de hermenéutica éste que no puede quedar excluido pues no hay norma
alguna que vede su aplicación en estos casos.

En suma, reitero, los tribunales no pueden consagrar una inteligencia de las normas vigentes que
deje a sus destinatarios en una situación de incertidumbre ante mandatos simultáneos incompatibles.
Por eso creo que, superando las dificultades teóricas a que se ha hecho referencia y dejando de lado
prejuicios semánticos, corresponde dar una respuesta afirmativa a la cuestión planteada en este
acuerdo plenario.

Así voto.

III. B.- El señor juez Bindo B. Caviglione Fraga dice:

Habida cuenta la necesidad de compatibilizar el plazo de tres meses previsto por el art. 251 de la ley
19.550 para la promoción de la acción de nulidad de asamblea con la obligación de iniciar
previamente el proceso de mediación estatuído por la ley 24.573, adhiero al voto del doctor José
Luis Monti.

III. C.- El señor juez Miguel F. Bargalló dice:

1) Debe examinarse si el inicio del trámite de mediación –ley 24.573, modificada por ley 25.661, y
decreto reglamentario 91/98- produce efectos suspensivos respecto del plazo previsto por el art. 251
de la ley de sociedades para incoar la acción de impugnación de decisiones asamblearias.

2) Concuerdo con el voto de la mayoría en cuanto a que el plazo trimestral fijado en el citado art.
251 es de caducidad y no de prescripción. La doctrina y jurisprudencia citadas y la referencia
legislativa formulada, son elocuentes en ese sentido. Como lo es también que su fundamento radica
en la necesidad de prevenir la inseguridad que para la persona jurídica y para los terceros
sobrevendría si la estabilidad de las decisiones del órgano de gobierno quedase expuesta en
demasía.

3) La ley 24.573: i) instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio (art. 1); ii)
contempló excepciones, pero no excluyó de su ámbito de aplicación a las acciones de impugnación
de las resoluciones adoptadas en asambleas (art. 2); iii) determinó, asimismo, que la habilitación de
la acción judicial queda supeditada al agotamiento del trámite sin arribarse a un acuerdo (art. 14);
iv) previó la suspensión del plazo de prescripción liberatoria en los términos del art. 3986 del
Código Civil; v) nada reguló sobre plazos de caducidad.

4) Es ese contexto el que enmarca la cuestión a decidir; adelantando mi respuesta afirmativa al

cuestionario de la convocatoria, conclusión a la que arribo luego de analizar el tema desde dos
planos diferentes.

5) Desde un enfoque estrictamente jurídico, se advierte que mientras no se haya consumido el

trámite de la mediación previa existe una imposibilidad legal para promover la acción contra la
sociedad.

El art. 14 de la ley 24.573 dispone que “si no se arribase a un acuerdo en la mediación, igualmente
se labrará acta, cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejará constancia del
resultado”.

“En este caso el reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial correspondiente,
acompañando las constancias de la mediación”.

Síguese de ello que en tanto mantenga vigencia la mediación, las partes no están habilitadas para
deducir la acción.

Y ello plantea un escenario peculiar pues, por un lado, es criterio expresado con cierta generalidad
que los plazos de caducidad no admiten suspensión y, por otro, el titular de la acción enfrenta una
causa jurídica que le impide ejercer la acción.

Lo expuesto conduce a interrogar sobre la posibilidad de que el plazo de caducidad transcurra -y

opere su fatal consecuencia de aniquilamiento del derecho-, cuando existe una norma vigente que
obsta a la concreción del acto enderezado a operar justamente como elemento impeditivo de la
pérdida de ese derecho.

Como en el esquema propuesto la respuesta negativa es la lógica consecuencia, habrá que

determinar cuál es el mecanismo que puede operar como superador de esta singular situación.

La suspensión del plazo de caducidad, por aplicación analógica de la previsión que la ley 24.573
contempla en el art. 29, es una solución continente de una consideración especial para un supuesto
de excepción; que no quebranta preceptos normativos ni arrasa dogmas infranqueables; además, es
un recurso al que en ciertas ocasiones ha debido remitirse para preservar la seguridad del derecho
de los justiciables.

Ese es el criterio que he seguido al decidir como Juez de primera instancia casos similares; Juzg.
Com. 11, Sec. 21: vgr. “Ruberto, G.M. c/ Papel Prensa…”, del 04-04-97”, confirmado por la Sala
A del Superior en el 10-07-97.

El mismo temperamento han adoptado otras Salas del Superior –bien que en algún caso en su
anterior integración-: Sala C, “Gestido y Pastoriza…c/ Nobleza Picardo…”, del 13-03-98; Sala D
“Cionci…c/ Regente…”, del 26/09//01.
Es además la solución que en este caso propicia la Sra. Fiscal General ante la Cámara, a cuyos
demás fundamentos cabe remitir.

Por cierto que existe disenso jurisprudencial en el tema, y en general de la cita de los fallos
pertinentes –al margen de aquél de la Sala B que operó como contradictor para la apertura de este
acuerdo- se ocupa el voto de la mayoría, lo cual hace prescindible su reiteración aquí.

Una circunstancia que a esta altura del desarrollo no puede soslayarse, es aquella que muestra las
diversas ocasiones en que se ha predicado o debido recurrirse a la suspensión de un plazo de
caducidad, revelando ello que el paradigma que envuelve su condición de término fatal no
conforma un valladar impenetrable.

Así, respecto a la posibilidad de suspender un plazo de caducidad se ha pronunciado la doctrina y la

jurisprudencia, y existen normas legales que avalan tal tesis.

En oportunidad de examinar el Dr. Otaegui cuestiones vinculadas a la caducidad y prescripción de

la impugnación de acuerdos asamblearios, luego de distinguir los supuestos de prescripción
extintiva, caducidad obstativa y caducidad extintiva, al analizar justamente la norma del art. 251,
concluye que al igual que la prescripción extintiva, la caducidad extintiva está sujeta a suspensión
por impedimento (Otaegui, Julio C. “Caducidad y prescripción de la impugnación de acuerdos
asamblearios a la luz de dos fallos”, ED. 12-08-92).

De su lado, Spota sostiene que cuando el derecho no puede ser ejercido porque no nació la
pretensión demandable, ni corre la prescripción, ni puede, tampoco, correr el plazo de caducidad
(Spota, Alberto G, “Tratado de Derecho Civil” -Parte General-, Buenos Aires, 1959, Ed. Roque
Depalma, Tº I, vol. 3º, pág. 674).

Agrego asimismo el supuesto del plazo para peticionar la extensión de quiebra del art. 163 LCQ,
respecto al cual las horas de inactividad del tribunal se reputan como una circunstancia material
obstativa del empleo cabal del término adecuado para accionar, con el resultado de ser autorizada la
actividad inmediatamente ulterior a la desaparición de tal obstáculo; o cuando el impedimento
proviene del disimulo u ocultación de la información de los negocios por parte del propio fallido o
de un tercero (Quintana Ferreyra- Alberti “Concursos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 145;
Otaegui, Julio C. “La extensión de la quiebra, Ed. Abaco, Bs. As. 1998, pág. 174; en el mismo
sentido CNCom., Sala B, “Wolffmetal S.A.I.C. s/ quiebra s/ incidente de extensión de quiebra”, del
30-03-00).

Ha expresado la Sala D de la Cámara Comercial que “Frente a la imposibilidad de acudir a la

jurisdicción sin haber agotado previamente el trámite de mediación (ley 24.573:2 y 14-2 párr.),
cabe otorgar a esa instancia extrajudicial efectos suspensivos del plazo de caducidad previsto por la
LS 251, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 29 de la citada ley…” (CNCom., Sala D,
“Dymensztein, Jorge M y otros c/ Información y Decisión Consultores S.A. s/ medida precautoria”,
del 12-02-04). El Tribunal citó allí un precedente en el cual preanunció ese criterio en ocasión de
examinar el cumplimiento del recaudo legal constituido por el requerimiento de la remoción del
órgano de administración como presupuesto de la prosecución de la intervención cautelar (“Viola,
Oscar s/ medidas precautorias”, del 20-12-96, LL 23-06-97).

Por último, en algunas ocasiones la legislación ha debido proveer causales de suspensión de plazos
de caducidad por impedimento de acción, estableciendo así límites a la predicada fatalidad.

El art. 58 del decreto-ley 5.965/63 estatuye que cuando la presentación de una letra de cambio o la
formalización del protesto en los plazos establecidos se hubiere hecho imposible por causa de un
obstáculo insalvable, esos plazos quedan prorrogados.

Y la ley de seguros prescribe en su art. 47 que el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado, en
el supuesto de incumplimiento de la carga prevista en el párrafo 1º del art. 46, salvo que acredite
caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia.

6) Examinada la cuestión desde un plano práctico, que exhibe particular interés para el justiciable
porque refiere a su diaria actividad en estrados judiciales, resulta que de no admitirse la solución
que se postula se colocaría al interesado en la disyuntiva de promover la demanda en “transgresión
a la inhabilitación” prescripta por la ley 24.573, o de ver discurrir su derecho por la falta de
finalización del trámite de la mediación.

Ello, al margen de la incertidumbre que le generaría el resultado de su presentación formulada,

insisto, sin contar con la habilitación legal.
Y si se obliga al impugnante a incoar la acción de nulidad asamblearia sin agotarse la mediación,
¿no se estaría afectando su condición obligatoria sin que exista norma que la excluya?

Mediante la instauración de un sistema de mediación obligatorio previo a todo juicio se buscó

proveer la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de las controversias
(ley 24.573, art. 1) y evitar la promoción de juicios comprensivos de controversias cuya solución
puede no precisar atención jurisdiccional.

En ese marco, la mediación abre una instancia previa durante la cual no existe obligación –ni
necesidad- de iniciar la acción judicial.

Es claro entonces que si las partes estuviesen obligadas a presentar sus demandas marginando el
interregno que el legislador ha considerado prudente conceder, el sentido de la mediación se
debilita, y esa instancia de autocomposición de los intereses particulares podría –por motivos
imaginables que no parece necesario aquí precisar- resultar afectada, y en ocasiones verse
esterilizada su utilidad.

Y ello habrá acontecido, por un lado, generando mayores esfuerzos y previsible incremento de
costos que pudieron evitarse; y, por otro, sin aportar apreciables beneficios, desde que parece lógico
presumir –presunción que deriva de la inexistencia de norma que indique el temperamento a adoptar
con la acción promovida en esa situación- que esa demanda quedará paralizada a la espera de la
finalización de la mediación que habilite a darle trámite.

Lo dicho, obviamente al margen de que se trata de una actividad que podría devenir estéril en los
supuestos en que el procedimiento mediatorio hubiere alcanzado con éxito el fin perseguido.

Finalmente, impugnada una decisión del órgano de gobierno no se advierte que la incertidumbre
que ello genera a la sociedad pueda diferir, según se imponga iniciar una acción impedida de
tramitar, o se decida suspender el plazo que se cuenta para iniciarlo: en ambos supuestos habrá de
atenderse el resultado del trámite de la mediación previa para que el juicio pueda desarrollarse.

Lo que en todo caso disminuye la fortaleza o afecta la estabilidad de las resoluciones que adoptó la
asamblea es la impugnación del acto y no la suspensión del plazo de caducidad. Y al conocimiento
de ello arriba la sociedad tanto por la mediación, pues es un hecho fehaciente constatable y
cognoscible, como por la demanda que se promueva.

7) En síntesis, procede admitir la suspensión del plazo de caducidad para impugnar decisiones
asamblearias porque la mediación previa conforma una causa legal que impide el ejercicio de la
acción.

8) Por lo expuesto, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta.

IV. Por los fundamentos del acuerdo precedente, se fija como doctrina legal que:

“No corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre
el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de
Sociedades”.

Dado que el pronunciamiento de fs. 155/156 se adecua a la doctrina establecida, se lo confirma.

Notifíquese y vuelva la causa a la Sala de origen.

Rodolfo A. Ramírez

Presidente

Gerardo G. Vassallo María Elsa Uzal

Isabel Míguez Alfredo A. Kölliker Frers

Miguel F. Bargalló Ana I. Piaggi

María L. Gómez A. de Díaz Cordero José Luis Monti

Juan Manuel Ojea Quintana Bindo B. Caviglione Fraga

Pablo D. Heredia Juan José Dieuzeide

Angel O. Sala Martín Arecha

Juan Pedro Tisera

Secretario de Coordinación General

[1] Basta sumar los plazos de los arts. 5, 6 y 9 de la ley 24.573 para advertir que el trámite de
mediación absorbería prácticamente los tres meses.

[2] Ver: Ludwig Enneccerus – Hans Carl Nipperdey, “Derecho Civil”, trad. Blas Pérez González y
José Alguer, Bosch, Buenos Aires, 1948, vol. II, p. 490; quienes en nota advierten que el Código
Civil Alemán conoce plazos de caducidad desde dos días (parág. 485) hasta treinta años (parág.
503). En nuestro derecho puede haber plazos de caducidad extensos, como en el pacto de retroventa
que define el Código Civil en su art. 1366, pues el vendedor puede ejercer el derecho a recuperar la
cosa vendida en el plazo que se pacte, para el cual el art. 1381 fija un límite de tres años. Esta es la
opinión de Enrique V. Galli en su anotación de la obra de Raymundo Salvat (“Tratado de Derecho
Civil – Obligaciones”, TEA, Buenos Aires, 1952, nº 2311-a).

[3] En el referido ejemplo del plazo para ejercer el pacto de retroventa, el art. 1382 C. Civil no deja
duda sobre su carácter, pues aunque no lo califica, dice que “corre contra toda clase de persona,
aunque sean incapaces, y pasado este término, se extingue el derecho del vendedor para resolver la
venta, y el comprador queda propietario irrevocable”.

[4] Como el Código Italiano de 1942, arts. 2964 a 2969, fuente de los arts. 2506 a 2513 del
Proyecto de Código Civil Unificxado con el de Comercio de 1998; o el Código Civil de Portugal,
arts. 328 a 333.

[5] En “Estudio de las obligaciones”, Depalma, Buenos Aires, 1961, vol. 2, 1205 y ss.

[6] No es el caso de Baudry-Lacantinerie y Tissier, para quienes la distinción carecería de interés

práctico; criterio que en líneas generales compartía Bibiloni.

[7] Según la expresión de Enneccerus, op. cit., p. 491 (2). Un supuesto de esta índole sería el caso
del vendedor con pacto de retroventa, quien tiene tres años para recuperar la cosa vendida (art.
1381, C. Civil).

[8] Por ejemplo: el asegurado debe comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de
los tres días de conocerlo (art. 46, ley de seguros); el portador de una letra de cambio o un pagaré
debe efectuar el protesto por falta de pago en los dos días hábiles siguientes al vencimiento (art. 48,
DL 5965/63); en caso de avería, pérdida, destrucción, etc., el destinatario de equipaje o mercancías
debe dirigir su protesta al transportador aéreo dentro de los tres o diez días de la entrega o de la
fecha en que debían ponerse a su disposición (art. 149, Código Aeronáutico); el comprador de
mercaderías tiene tres días desde la entrega para reclamar por faltas en la cantidad o defectos en la
calidad (art. 472, C. de Comercio); el heredero debe practicar el inventario dentro de los tres meses
de intimado judicialmente y, ya hecho, tiene treinta días para renunciar a la herencia (art. 3366, C.
Civil); también se suelen citar los plazos procesales, entre otros múltiples supuestos.

[9] En esa línea observa Galli que “lo que realmente puede servir para diferenciar la prescripción de
la caducidad es que la prescripción perjudica la acción dejando subsistente el derecho, en tanto que
la caducidad perjudica el derecho por extinguir la acción. Si se cumple una obligación prescripta
hay pago válido (art. 516). Si se cumple una obligación que ha caducado, hay pago sin causa,
porque se hace “en consideración a una causa existente que había dejado de existir” (art. 793)”.
Notas en la obra citada, nº 2311-b (los artículos son del Código Civil). El proyecto de Código
Unificado de 1998 sigue esa línea (art. 2506).
[10] Ver, en paralelo con los ejemplos mencionados en notas anteriores: art. 1382, C. Civil; arts. 36
y 47, ley de seguros; arts. 57 último párrafo y 103, DL 5965/63; art. 149 in fine del Código
Aeronáutico; art. 472, C. de Comercio; art. 3366, C. Civil.

[11] CSN, “Chubut, Provincia del v. Centrales Térmicas Patagónicas”, 7.12.2001, Fallos:
324:4202.

[12] El asegurado que no denuncia el siniestro en el plazo previsto al efecto pierde el derecho a ser
indemnizado “salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o
negligencia” (art. 47, ley de seguros); cuando la presentación o el protesto de una letra de cambio o
un pagaré “se hubiese hecho imposible por causa de un obstáculo insalvable (disposiciones legales
de un Estado cualquiera donde esas diligencias debían cumplirse u otro caso de fuerza mayor) esos
plazos quedan prorrogados …” (arts. 58, 103, DL 5965/63). En ocasiones, la ley deja en manos de
los jueces “conceder las prórrogas que sean indispensables”, como en el caso del heredero que “por
la situación de los bienes o por otras causas” no pudo concluir el inventario (art. 3368, C. Civil). El
proyecto de Código Unificado de 1998 previó una regla general: “los plazos de caducidad no se
suspenden ni se interrumpen, salvo disposición legal en contrario” (art. 2507), salvedad que
corrobora lo antes expresado; este artículo es idéntico al art. 328 del Código Civil de Portugal.

[13] Un año cuando se trata de acuerdos nulos –contrarios a la ley- y cuarenta días si son anulables;
ver Manuel Broseta Pont, “Manual de Derecho Mercantil”, Tecnos, Madrid, 1991, p. 283.

[14] Ver las citas respectivas en Angel Carrasco Perera y otros, “Derecho Civil”, Tecnos, Madrid,
1996, p. 380.

[15] Francesco Messineo, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, trad. Santiago Sentís Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1979, vol. V, p. 456. El autor trata sobre decadenza en vol. II, p. 75 a 79.

[16] Corte di Cassazione Civile, sez. I, 18.4.1997, n. 3351, “Radaelli v. Unicem Spa”, en Il Codice
Civile commentato con la giurisprudenza, ed. La Tribuna, Piacenza, 2000, p. 2064.

“Augur Sociedad Anónima s/ quiebra c/ Sumampa Sociedad

Anónima”
TRIBUNAL: CNCom., Sala C
FECHA: 28/12/1984
Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara:
Excma. Cámara:
1.- La parte actora promovió demanda cuyo objeto consistía en obtener la nulidad
de lo resuelto en la asamblea de accionistas de Sumampa S.A., celebrada el 1º de
abril de 1981 (en segunda convocatoria) ante el fracaso de la primer convocada
para el 6 de marzo de 1981. Allí se resolvió el aumento de capital social de $a 635
(según había quedado fijado en la última asamblea que resolvió un aumento,
celebrada el 12 de diciembre de 1980) a $a 2.100. Los fundamentos de la
pretensión consistían en la insuficiencia formal de la convocatoria y en el abuso del
derecho incurrido por la mayoría al aprovechar el estado de quiebra de las
demandantes puesto que el aumento de capital que no reconocía motivo razonable,
se tradujo en la disminución de la participación social de las fallidas y en el valor de
sus respectivos paquetes accionarios. Luego de un minucioso y ponderado análisis
de los elementos del proceso, el juez concluye rechazando la demanda en todas sus
partes. Considera que la citación fue efectuada en legal forma, que el aumento de
capital se justificaba para mantener a su vez la participación de Sumampa S.A. en
Cervecería Córdoba S.A. –finalidad congruente con el objeto social- y que no existía
impedimento para que se emitieran acciones a la par a pesar de las anteriores
emisiones con elevada prima.
2.- Contra dicha decisión expresa agravios la parte actora en el escrito de fs. 575.
Centra su argumentación en el abuso del derecho resultante de la decisión de la
asamblea, concretado en la emisión sin justificación de acciones a la par, y en el
conocimiento del estado de confusión de las impugnantes, cuya quiebra fue
decretada el 5 de marzo 1981, situación que impidió de hecho y de derecho al
síndico la concurrencia a defender su posición. Insiste finalmente en que el
aumento era innecesario, puesto que el 13 de diciembre de 1980 se habían recibido
$a 26.900 de la sociedad participada Cervecería Córdoba S.A., que se mantenían
depositados a plazo fijo.
3.- En esta instancia no fueron reiterados los argumentos referidos a las
formalidades de constitución de la asamblea y a su regularidad extrínseca, sino que
los agravios giran exclusivamente en torno al contenido de la decisión. Puesto que
la nulidad de esta última debe ser valorada con criterio restrictivo con vistas a la
convivencia social y a la protección de los intereses del socio minoritario (Zaldívar
“Cuadernos de Derecho Societario”, t. II, 2ª pte., pág. 390), conviene detenerse en
el posible resultado práctico que resultare del éxito de la pretensión. Parece
evidente que no se persigue la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción
preferente (art. 194 LS) o eventualmente obtener el resarcimiento previsto por el
art. 195 L.S. en razón de que el síndico no ha afirmado seriamente que lo hubiere
ejercido ni hay constancias de que se hubiere dispuesto la continuación de la
empresa de la fallida (art. 182 y sig. L.C.) ni de que el juez de la quiebra habría
hipotéticamente autorizado la suscripción (art. 176 L.C.). Por tanto, el objeto de las
actoras pareciera limitarse a intentar retraer la composición y magnitud del capital
social tal como existía en la fecha de la asamblea impugnada, reparando así el
presunto daño infringido al valor de realización del paquete accionario
perteneciente a las fallidas (art. 197 y 209 L.C.). Tal propósito, pese a la
consideración e incluso protección que pueda merecer, induce a dos observaciones:
La decisión impugnada, si bien otorgó el control societario a la accionista
Accioinver S.A. no fue a costa de sustraérselos a las actoras ya que éstas nunca lo
detentaron. Por otra parte, el interés particular de las accionistas puede no
coincidir con la decisión cuyo contenido se cuestiona, y aún así aparecer esta
congruente con la actividad específica que define al objeto social y encaminarse
verosímilmente al fin último, cual es el de obtener beneficios comunes, punto éste
que será examinado a continuación.
4.- La participación en paquetes accionarios de otras sociedades, constituía
actividad propia del objeto social de la demandada. Dado que el porcentaje que
poseía en el paquete de “Cervecería Córdoba S.A.” se mantuvo prácticamente
estable luego del aumento de capital dispuesto por esta última en el año 1981 (ver
informe de fs. 423) cabe presumir que el aporte comprometido por “Sumampa
S.A.” fue el estrictamente indispensable para mantener sus porcentuales de
participación. Difícilmente se hubiese logrado tal cosa mediante la sola utilización
de los dividendos distribuidos por la sociedad participada en el ejercicio de 1980
(13 de noviembre de 1980) puesto que los frutos de la inversión de aquellos a plazo
fijo ($a 48.000) fueron adelantados el 30 de septiembre de 1981, luego del anticipo
de $a 2.200 (22 de septiembre de 1981) proveniente de la suscripción por
Accioinver S.A. ($a 1465) del aumento de capital impugnado; y aún así, restaba el
saldo deudor indicado en el citado informe de fs. 422 cuyo cumplimiento se
sustentaba en las favorables expectativas originadas en las utilidades de Sumampa
S.A. en el ejercicio de 1981 (ver pericia en fs. 522 pto. 5). Aparece entonces el
aumento de capital razonablemente relacionado con las sumas disponibles por la
sociedad y sus expectativas de rendimientos futuros, frente a los montos y plazos
de cumplimiento que se requerían para posibilitar la suscripción del aumento en la
sociedad participada. Siendo necesario el aumento de capital para desarrollar las
actividades propias del objeto social, se configura una excepción válida al principio
de intangibilidad (Zaldívar E. op.cit., t.II, 2ª p. Pág. 214; Farina “Tratado de
Sociedades Comerciales” pte. Gral. 377 c 2) pág. 347).
5.- Constituye una cuestión más delicada la decisión de que el aumento de capital
se verificase mediante la emisión de acciones a la par, en razón de que en la
asamblea del 10 de diciembre de 1980 suscribieron los socios con prima o
sobreprecio. El precio de la acción emitida tiene como límite mínimo el del valor
nominal (Halperín “Curso de Derecho Comercial” t.II, pág. 243) por lo cual
respetando ese límite, no está prohibida la modificación respecto a emisiones
anteriores, con más razón cuando no adquieren nuevos socios. Lo cuestionable es si
en las concretas circunstancias del caso ello configura una conducta abusiva (cc.
1071). Debe admitirse que este supuesto puede generar serias dudas. Sin embargo,
justificada la validez del aumento desde el punto de vista de los fines de la sociedad,
la decisión de emitirlo a la par es modalidad cuya conveniencia es mensurable por
el órgano de gobierno, y quien se abstuvo de interrogar con su voto la voluntad de
aquél, debe justificar en forma pormenorizadas las razones de su omisión, sin que
sea suficiente la invocación a una “imposibilidad de hecho y de derecho”. Téngase
en cuenta que el “conjunto económico” del cual forman parte las actoras se
encaminaba hacia una solución de tipo concursal desde el mes de diciembre de
1980 y que la quiebra de Sasetru S.A. se decretó el 5 de febrero de 1981 y que aún
después transcurrió casi un mes hasta la fecha fijada en la segunda convocatoria.
Existía entonces una hipótesis concreta de posible evolución de los acontecimientos
que acentuaba el deber genérico de obrar con previsión conforme con las
circunstancias (cc. 902) y que debió poner sobre aviso tanto al síndico del concurso
(art. 172 y 174 L.C.) como a los órganos de administración de las fallidas (arts. 59
L.S. y 106 L.C.) lo cual diluye las posibilidades de aprovechamiento intencionado
por parte de los accionistas que votaron a favor de la resolución. No se trata aquí de
determinar las responsabilidades del síndico o de los ex-directores pero sí de
rechazar la posibilidad de que el ejercicio del derecho de decisión por parte de la
asamblea; formalmente correcto, resulte ser irregular a causa de la conducta
omisiva de aquéllos, teniendo en cuenta que la resolución en concreto no parece
totalmente desvinculada de las finalidades sociales ni realizado en pugna con los
límites fijados por la ley o con los deberes de lealtad societaria (v. Llambías J.
“Derecho Civil, Parte General”, nº 1279 bis y sig. Pág. 186; Bustamante Alsina
“Teoría General de la Responsabilidad Civil” nº 1210 y sig. Pág. 357; Halperín, op.
Cit., t.I pág. 242 y 356).
6.- Finalmente y sin perjuicio de lo expuesto, estimo que no debe ser desechada la
posibilidad de rechazo de la demanda por falta de integración de la litis, en razón
de que las imputaciones de conducta abusivas son en especial resaltadas respecto al
consocio Accioinver S.A., quien no fue citado al proceso y quien resultaría
eventualmente perjudicado por haber sido ya emitidas las acciones y pagado su
precio.
Por ello, opina este Ministerio Público que V.E. debe confirmar la sentencia
recurrida.
Buenos Aires, 22 de marzo de 1984.
ALFREDO JORGE DI IORIO. Fiscal de Cámara.
2ª instancia:
En Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de diciembre del año mil
novecientos ochenta y cuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de
Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “AUGUR SOCIEDAD
ANÓNIMA s/quiebra, contra SUMAMPA SOCIEDAD ANÓNIMA”, sobre nulidad
de asamblea, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268
del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía
tener lugar en el siguiente orden, doctores Caviglione Fraga, Quintana Terán,
Anaya.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 531/551?
El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga, dice:
I.- La sentencia de fs. 531/551 rechazó la demanda promovida con el objeto de
declarar la nulidad del aumento de capital resuelto por la asamblea general
extraordinaria de Sumampa S.A., celebrada en segunda convocatoria el día 1 de
abril de 1981, así como la petición subsidiaria de que en caso de no prosperar la
nulidad, se estableciera una prima de emisión para dicho aumento de capital. La
pretensión se fundó en tres argumentos: 1) insuficiencia del orden del día por falta
de información; 2) abuso del derecho de la mayoría en razón de la innecesariedad
del aumento resuelto, ya que el único propósito de éste fue el de romper la igualdad
de los accionistas, perjudicando a las actoras y 3) violación del derecho del
accionista a la integridad de su participación.
El sentenciante consideró que no medió defecto o vicio tanto en la citación como en
la misma enunciación del punto incluido en el orden del día que reputó suficiente a
los efectos de la información debida a los accionistas. Por otro lado, desestimó el
abuso de derecho alegado, con fundamento en el comportamiento de los actores,
quienes estando “in bonis” mostraron desinterés en la convocatoria, a punto tal que
no depositaron sus acciones dentro del plazo para concurrir a la asamblea.
Asimismo, estimó como razonable el aumento de capital resuelto, habida cuenta
que fue realizado teniendo en miras el mantenimiento de su posición accionaria en
Cervecería Córdoba S.A., de la cual era accionista en proporción considerable la
demandada, en concordancia con su objeto financiero. En cuanto al argumento de
la emisión de las acciones correspondientes al aumento impugnado sin prima,
juzgó que el mero hecho de haber emitido a la par, luego de dos emisiones
anteriores con prima, no justifica sin más la declaración de nulidad del aumento de
capital, sobre todo si se tiene en cuenta que quien suscribió el mencionado
aumento no fue un accionista recién incorporado a la sociedad a lo que debe
agregarse que la falta de ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte
de las actoras, que les hubiera posibilitado beneficiarse en iguales condiciones que
quien, en definitiva, resultó suscriptor, no es imputable a la demandada ni tampoco
se probó que la mayoría hubiera urdido una maniobra con el ánimo de perjudicar
los derechos de la demandante. En cuanto a la pretensión deducida en subsidio a
fin de que se disponga que la emisión se efectúe con prima, entendió que los
argumentos dados eran de suyo suficientes para desestimarla, a lo cual añadió que
no se advertía el interés en lo actores en obtener tal tipo de decisión judicial,
cuando no hicieron valer su posición en la pertinente asamblea.
II.- El pronunciamiento reseñado fue apelado por el síndico de las quiebras de
ambas actoras y fue sostenido mediante la expresión de agravios glosada a fs.
575/82, contestada a fs. 583/589. Posteriormente se dio intervención al Sr. Fiscal
de Cámara, quien se expidió mediante su dictamen de fs. 591/3.
El quejoso reprocha al sentenciante por no haber considerado la imposibilidad
fáctica y jurídica en que se encontraban las sociedades actoras, cuya quiebra se
declarara el día cinco de marzo de 1981, para concurrir a la asamblea celebrada en
segunda convocatoria el día 1 de abril del mismo año e insiste en sostener que la
conducta del accionista Accioinver fue abusiva y desleal, ya que aprovechando la
situación falencial de los actores, suscribió íntegramente el aumento de capital,
afectando de ese modo sus derechos políticos y patrimoniales. Por otro lado,
destaca la recurrente que la sentencia impugnada omitió toda referencia a la falta
de probanzas de las razones por las que la sociedad demandada decidiera emitir
acciones a la par en la asamblea del 1º de abril de 1981, en contraste con la emisión
con prima de los dos aumentos anteriores realizados el 10 y el 12 de diciembre de
1980.
Por último, manifiesta el impugnante que la sentencia incurre en error al tener por
justificado y necesario el aumento de capital, en razón de allegar fondos a la
sociedad participada –Cervecería Córdoba S.A.C.I.F.-, a fin de mantener su
participación en dicha compañía, puesto que la demandada contaba con recursos
financieros suficientes provenientes de dividendos en efectivo percibidos de
Cervecería Córdoba, para afrontar la integración del aumento de capital dispuesto
por ésta con fecha 22 de octubre de 1981.
III.- Constituye hecho no discutido que las actoras no depositaron sus acciones
dentro del término legal prescripto antes de la fecha fijada para la primera
convocatoria a asamblea –6 de marzo de 1981- y, por ende, no participaron en la
deliberación del acto impugnado, realizado en segunda convocatoria el día 1 de
abril del mismo año. Tampoco media cuestionamiento acerca de la regularidad
formal de la asamblea, tanto en su convocatoria cuanto en su celebración, sino que
la impugnación formulada en el recurso se centra en el contenido de la decisión
asamblearia. Es importante acotar, como lo señala el primer sentenciante, que a la
fecha de la publicación de la convocatoria a asamblea (23 de febrero de 1981, fs.
244) las actoras se hallaban “in bonis”, calidad que mantenían hasta el momento en
que venció el plazo para el depósito de las acciones que habilitaba su participación
en la asamblea convocada para el día 6 de marzo de 1981, es decir el día inmediato
posterior a la declaración de su quiebra por extensión de la decretada a Sasetru S.A.
un mes antes. Con posterioridad se encuentra probado que Sumampa S.A. hizo
saber, mediante los avisos legales del caso, el ofrecimiento a sus accionistas a
ejercer su derecho de suscripción preferente (cfr. publicación de fs. 242).
IV.- El representante de las quiebras actoras alega que el estado falencial les
impedía de hecho y de derecho concurrir a defender su posición accionaria en
Sumampa S.A. En cierto sentido es veraz dicha afirmación ya que el síndico se halló
condicionado por el anterior comportamiento de los administradores de las actoras
quienes omitieron adoptar las medidas pertinentes para posibilitar la asistencia a la
cuestionada asamblea. Pero, de otro lado, el síndico mismo admitió no haber
tenido conocimiento de la publicación de los avisos ni de la celebración de la
asamblea, así como tampoco tuvo noticia del llamado hecho a los accionistas de
Sumampa para ejercer el derecho de preferencia en la suscripción del aumento de
capital (fs. 408, pos. 5ª.). Lo cual equivale a reconocer que aunque hubiese estado
en condiciones de asistir y participar en la asamblea, igualmente no lo hubiera
hecho, en razón de su ignorancia acerca de la convocatoria. Pero tal ignorancia y tal
imposibilidad no pueden constituir motivos o razones aducibles para invalidar el
acto, puesto que a la sociedad demandada no le cabe ningún reproche, en tanto y
en cuanto satisfizo todos los recaudos legales y estatutarios establecidos para el
regular constitución, funcionamiento y deliberación en la asamblea. En ese sentido,
es de señalar que el estado de quiebra de alguno de sus accionistas no provoca,
como principio, ninguna alteración en el desenvolvimiento de la vida social, por lo
que no puede entenderse que la sociedad se halle obligada a citar especial y
personalmente a su accionista fallido para anoticiarlo del funcionamiento de su
órgano de gobierno ni que deba comparecer ante el juez del concurso a dichos
efectos, pues ninguna norma o principio jurídico le impone semejante precaución.
Y por ello, como bien se destaca en el fallo recurrido, toda comprensión contraria
comportaría una clara transgresión a los principios constitucionales de la seguridad
jurídica y la libertad civil emergentes de la última parte del art. 19 de la
Constitución Nacional.
V.- No es, por lo tanto, a la sociedad demandada a quien puede atribuírsele
responsabilidad por la ausencia de los accionistas fallidos, sino que, por el
contrario y como bien se señala en el dictamen del Sr. Fiscal de esta Cámara, debe
tenerse presente que el grupo empresario del cual forman parte los demandantes,
se encaminó hacia una solución de tipo concursal desde el mes de diciembre de
1980 y que la quiebra de la sociedad controlante –Sasetru S.A.- se decretó un mes
antes de la fecha fijada para la primera convocatoria, transcurriendo casi otro mes
más hasta la fecha del segundo llamado. No puede entonces calificarse como
sorpresiva o clandestina la actitud de Sumampa S.A. si se repara en que no se ha
demostrado que haya mediado una maniobra o una maquinación deliberada al
convocar a la asamblea impugnada, aprovechando la falencia de alguno de sus
accionistas, sino que tal medida respondió a una finalidad empresaria ya delineada
con claridad desde la reunión de directorio de fecha 22 de enero de 1981 (fs. 72) y
plasmada en la decisión del mismo órgano de administración de fecha 10 de
febrero del mismo año (fs. 73), mediante la cual se resolvió la convocatoria a
asamblea para aumentar el capital social en la suma de $ 1.465, a fin de realizar
nuevas inversiones de capital en Cervecería Córdoba S.A. La pasividad, la
negligencia o la imprudencia de los órganos de administración de las fallidas y del
síndico del concurso no pueden recaer en la esfera de responsabilidad de la
sociedad demandada y del accionista que votó favorablemente la resolución
aprobatoria del aumento, si es que el acto nada tuvo de irregular en su constitución
y deliberación extrínseca (arts. 237, 244, 246, 251 y cc. L.S.).
VI.- El síndico del concurso de las actoras afirma en su memorial que, dado el
estado falencial, se hallaba impedido de acudir a defender su posición accionaria en
Summapa, puesto que no podría ejercer su derecho a suscripción preferente (fs.
577). Sin embargo, en su declaración confesional dejó establecido que pudo haber
hecho uso de su derecho de preferencia, “con motivo de cobranzas efectuadas a los
deudores de la fallida”, agregando que a pesar de que la quiebra del grupo Sasetru
se decretó respetando el principio de patrimonios separados “ha habido atención
por parte de algunas de las sociedades en quiebra a las obligaciones de otros” (v. fs.
409). Pero lo cierto es que aunque, por hipótesis, hubiese podido, de igual manera
no lo hubiese hecho, ya que admitió no haber tenido conocimiento por ningún
medio del llamado a los accionistas de Sumampa para ejercer el derecho de
preferencia en la suscripción del aumento de capital (fs. 408, pos. 5ª), pese a que se
encuentra debidamente acreditado que la sociedad publicó los avisos legales a que
hace referencia el art. 194, parr. 3º del ordenamiento societario (cfr. fs. 13).
Tampoco se ha hecho siquiera mención a que se hubiesen realizado gestiones o
peticiones ante el magistrado del concurso en orden a obtener autorización para
emplear fondos concursales con el propósito de mantener la participación
accionaria en la demandada. Lo cual hubiese sido harto dudoso de ser admitido, en
la medida que resulta difícilmente conciliable con la finalidad del juicio universal
de ejecución colectiva, la inversión de recursos financieros para mantener o
acrecentar participaciones en el capital de otras empresas, cuando la finalidad
última de la quiebra y su razón de ser estriba precisamente en constituir un proceso
para liquidar los activos y repartir proporcionalmente su producido y no para
mantenerlos o aumentarlos salvo supuestos excepcionales en los que se demuestre
que la conservación importe un beneficio evidente para los acreedores o bien que
de su no conservación se derive con evidencia manifiesta un daño grave e
irreparable al interés de aquéllos (doct. Arts. 130, parr. 3º y 182, ley 19.551).
VII.- Ya ha sido puntualizado que el hecho de la falencia de uno de sus accionistas
no tiene virtualidad para detener o paralizar la gestión y evolución de la sociedad.
Ahora bien, si esto es así no puede admitirse que el desconocimiento del síndico o
su ignorancia acerca de la realización de los actos societarios puedan servir de
sustento para la impugnación de una resolución colegial, cuyo sentido pudo ser
favorable a los intereses de los recurrentes, si ellos no se hubiesen abstenido de
concurrir para integrar con su voto la voluntad social y así prevalecer en la
deliberación y resolución final de la cuestión en debate. Al respecto, es de observar
que a la fecha del cuestionado aumento, Ayllu contaba con dos millones setecientos
cincuenta mil acciones de la clase “A”, de 5 votos por acción (cfr. estatuto fs. 157
vta., art. 4º) y Augur S.A. poseía cincuenta mil títulos de las mismas características,
de modo que entre ambas sumaban catorce millones de votos, frente a trece
millones setecientos cincuenta mil que tenía el accionista que se hizo presente en la
asamblea, Accioinver S.A. (cfr. planilla de fs. 5). Con lo que se demuestra que la
posición de las actoras habría predominado si hubiesen asistido y votado, ya que
constituían mayoría en los términos previstos en el art. 244, parr. 3º L.S. Entonces
mal puede predicarse un abuso de la “mayoría” como lo presenta el quejoso, si es
que esa calidad mayoritaria fue adquirida por el accionista presente, precisamente
en virtud de la ausencia de las propias recurrentes, sólo a ellas atribuible, ya sea por
acto consciente y voluntario o por inadvertencia o incuria de sus administradores
anteriores y del propio síndico del concurso (doctr. art. 902, C.Civ.).
VIII.- Otro de los argumentos expuestos por los apelantes gira en torno a la alegada
innecesariedad del aumento de capital dispuesto en la asamblea del 1º de abril de
1981. Se sostiene, que el mantenimiento de la posición accionaria en Cervecería
Córdoba S.A. constituyó sólo un pretexto, puesto que la verdadera intención fue la
de “desvanecer la participación de las sociedades fallidas en Sumampa S.A.” (fs.
580).
Sobre este punto, es preciso destacar, primeramente, que constituye hecho cierto e
incontrovertido que la actividad única que define prácticamente el objeto social
financiero de Sumampa es la de invertir en valores accionarios de otras empresas y,
en particular, en Cervecería Córdoba S.A. (cfr. fs. 3 y estatuto social, art. 4º, fs. 157
vta.). La participación accionaria en esta última sociedad data desde noviembre de
1980 y la proporción se mantuvo, en general, estable con una ligera tendencia hacia
el crecimiento (del 30,579 % se elevó al 33, 637 %, fs. 423). Pero lo que interesa
remarcar es que en el aumento dispuesto por asamblea ordinaria de la sociedad
participada ($a 300.000, fs. 424), Summapa suscribió quinientos quince millones
treinta y siete mil quinientos setenta y una acciones, clase A (4 votos) y
cuatrocientos noventa y cuatro millones sesenta y nueve mil seiscientos noventa y
dos acciones B (1 voto), lo que suma mil nueve millones ciento siete mil doscientos
sesenta y tres acciones (1.009.107.263) sobre una emisión de tres mil millones, lo
que representa una suscripción equivalente al treinta y tres con sesenta y tres por
ciento (33,63%) del total de la emisión dispuesta con motivo del aumento (cfr. fs.
421/2). Corresponde entonces dejar sentado que la suscripción tuvo el claro
propósito de mantener la participación en el capital de Cervecería Córdoba S.A.
Ahora bien, se sostiene que para lograr ese propósito no era necesario el aumento
de capital de Sumampa S.A., puesto que ésta disponía de la suma de pesos
argentinos veintiséis mil novecientos, recibidos como dividendo de Cervecería
Córdoba que fueron depositados a plazo fijo en el Banco de la Provincia de Buenos
Aires desde el 6 de febrero de 1981. Observados los acontecimientos “ex post facto”
podría ser verosímil la alegación de las actoras, ya que a la época del aumento –
Octubre de 1981- sólo se requería el cincuenta por ciento del monto de la
suscripción (v. fs. 421) es decir pesos 50.455, suma muy cercana a la aportada por
Sumampa mediante anticipo con fecha 1 de octubre de 1981 -$ 48.800-, derivados
de las sucesivas imposiciones a plazo fijo que rindió el originario capital de pesos
26.900. Pero los hechos en la vida empresaria no pueden ser contemplados desde
una óptica meramente estático-contable, sino bajo el prisma de la dinámica de los
negocios, donde impera el riesgo y el cambio incesante de las circunstancias. Ahora
sabemos cuáles eran las cuantías de las inversiones requeridas para preservar la
participación accionaria de Sumampa en Cervecería Córdoba, pero el dato
relevante estriba en conocer si esa cuantía era determinable a la época del aumento
que aquí se controvierte. Es indudable que el aumento de capital de Sumampa era
un hecho previsto, por lo menos desde el 22 de enero de 1981, oportunidad en la
cual en reunión de directorio se informó sobre el “emprendimiento que Cervecería
Córdoba se proponía acometer con el objeto de ampliar y modernizar su planta en
la Provincia de Córdoba” (fs. 72). Allí mismo se expresó que era necesario evaluar
las ventajas que para Sumampa supondría intervenir en la ampliación de capital de
Cervecería Córdoba “para no restar incidencia en la actual inversión que mantiene
en el capital y votos” de aquélla, decidiéndose que en una próxima reunión se
concretaría el aumento de capital social de Sumampa S.A. Posteriormente, en la
reunión de directorio del 10 de febrero se resolvió convocar los accionistas a
asamblea general extraordinaria para el día 6 de marzo de 1981 con el objeto de
aumentar el capital social en la suma de pesos 1.465, con fundamento en
deliberaciones anteriores en las que se acordó la conveniencia de realizar nuevas
inversiones de capital en la sociedad participada (fs. 73). Todo esto encuentra
explicación adecuada en el informe de Cervecería Córdoba S.A. obrante a fs. 356/8
en el que se manifiesta que a partir de julio de 1980 la empresa comenzó un
proceso de equipamiento consistente en la instalación de una nueva línea de
producción que implicó una inversión del orden de los 24.000 pesos y que motivó
un importante endeudamiento (fs. 456, 2º), lo que llevó al directorio en su reunión
del día 12 de marzo de 1981 a efectuar un estudio para aumentar el capital social. Y
en fecha 13 de agosto de 1981 el directorio resolvió, en base a la “inédita elevación
de la tasa de interés bancaria”, solicitar a los accionistas un aporte de capital de
pesos 150.000, equivalente a valores constantes al monto de los dividendos
distribuidos en la última asamblea, en calidad de anticipo de fondos a cuenta del
futuro aumento de capital a considerar en la próxima asamblea ordinaria (fs. 357,
4º). Recién en la sesión del 10 de setiembre de 1981 se resuelve convocar a
asamblea para tratar el aumento de capital social dentro del margen previsto en el
art. 188 de la ley de sociedades comerciales. Finalmente el asamblea decidió en
fecha 22 de octubre elevar el capital en pesos 300.000 (fs. 358).
IX.- Luego de esta exposición, cabe inferir que si bien el aumento de capital de la
sociedad participada y la correlativa inversión de fondos que ello implicaba para la
demandada, era un hecho previsto, no lo era, en cambio, la magnitud de los
recursos financieros requeridos para afrontarla. En tal sentido, es de reparar que
mediante la nota de fecha 14 de agosto de 1981, Cervecería Córdoba solicitó a
Sumampa “tal como lo había adelantado extraoficialmente” que considerara en la
próxima asamblea un aumento de capital y sugirió que efectuara un anticipo a
cuenta de dicho aumento, formulando la salvedad que la cuantía de dicho anticipo
podía no llegar a guardar proporción con el aumento que “finalmente se apruebe”
(fs. 229). Quiere decir, entonces, que no puede entenderse como un sospechoso
exceso de precaución lo que motivó la decisión de llevar adelante el aumento
impugnado, sino una decisión que encuentra razonable relación con la previsible
evolución de los negocios en estrecha conexión con el interés social y dentro del
ámbito de su objeto (cfr. pericia contable realizada en el expte. 48.519, fs. 537). Tan
razonable aparece el aumento apenas se observe que, aún adicionando el aporte
proveniente del dividendo percibido en 1980 que, con sucesivos acrecentamientos
totalizó $ 48.800, más los intereses ganados, y otro anticipo adicional de $ 1.000,
todavía quedaba un saldo deudor para completar la integración de la suscripción en
el aumento aprobado de Cervecería Córdoba (cfr. informe de fs. 422); hecha, cabe
recordar, con la finalidad de mantener la porcentualidad de participación en el
capital y votos de dicha sociedad.
X.- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones
correspondientes al aumento de capital impugnado, los apelantes señalan que la
decisión de emitir a la par, luego de dos emisiones anteriores con prima, produjo
una sensible disminución del valor de las acciones y el deterioro de la participación
relativa en el capital de Sumampa. Si bien puede admitirse que el problema
presenta aristas dudosas, habida cuenta que el aumento de capital hecho sin prima
de emisión posibilitó un notorio acrecentamiento de la participación del accionista
Accioninver S.A. y una correlativa mengua de la de los actores, debe señalarse, por
un lado, que dicho incremento y disminución no se debe exclusivamente y en toda
su extensión al hecho de haberse emitido sin prima, dado que de todas maneras se
habría producido la comentada alteración –aunque en menor magnitud- si se
hubiese respetado el criterio de emitir con sobreprecio. Pero lo decisivo del asunto
es que la naturaleza de la decisión adoptada por la asamblea del 1 de abril de 1981,
y las consecuencias dañosas que de ella se hayan derivado, no pueden sino
atribuirse a las propias sedicentes damnificadas, quienes habiendo podido asistir al
acto asambleario y prevalecer con sus votos en la toma de decisiones, se
abstuvieron de participar por razones de diverso orden que sólo a ellas atañen y
que, por lo tanto, no pueden razonablemente ser imputadas a la sociedad
demandada.
XI.- Desde otro ángulo, preciso es destacar: que, la emisión con prima o
sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la
posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las
inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su
función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la
acción, que si se emitiera sin prima, esto es al valor nominal, traería un
enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas, quienes participarían en
igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que
representa una empresa en marcha (“Avviata”, como lo expresa la doctrina italiana;
cfr. Fré, Giancarlo, “Comentario del Codice Civile”, Societé per azioni”, 2ª ed. pág.
554 y ss.). Sobre la base de tales principios, cabe concluir que el interés jurídico
tutelado por el instituto de la prima de emisión (art. 202 L.S.) no ha sido siquiera
rozado por el aumento de capital aquí examinado, puesto que el único suscriptor no
fue un extraño, sino uno de los accionistas preexistentes que optó por suscribir
preferentemente las nuevas acciones. Y si bien un cierto sector de la doctrina
admite la posibilidad de que, en supuestos especiales, pueda el accionista
minoritario que se encuentra impedido de suscribir las nuevas acciones a prorrata
de sus tenencias, exigir que la emisión se haga con prima (cfr. Zaldivar E.
“Cuadernos” III, ed. 1981, pág. 201, con cita de Manovil R.M.), tal solución ha sido
aceptada a condición de que se demuestre que el aumento que se realiza carezca de
razonabilidad, pudiendo presumirse que se hace con el propósito de romper el
equilibrio entre los accionistas. Pero ya ha sido expresado que en las circunstancias
del caso, no se ha demostrado que la ampliación de capital haya sido arbitraria o
irrazonable y menos aún se ha intentado acreditar que haya formado parte de una
maniobra intentada con el deliberado designio de provocar la expoliación de las
actoras, quienes, bueno es recordarlo, no eran accionistas minoritarias de la
sociedad demandada. Por otro lado, la imposición de la emisión con prima que
atendería a la protección del socio que, por razones particulares, no quiera o no
pueda suscribir, comportaría al mismo tiempo una lesión directa al derecho
subjetivo de los otros accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio
derecho a suscribir a la par, es decir que gozan de una franquicia del sobreprecio,
mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Y ello se comprende
apenas se tenga en consideración que la imposición de un sobreprecio condiciona
el ejercicio mismo del derecho de opción, no sólo porque eventualmente pueda
tornarlo más oneroso, sino también porque puede volverse menos atractiva la
oferta de acciones con sobreprecio, cuyo destino es la formación de reservas (art.
202, párr. 2º L.S.) que la de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo
que se acrecienta la participación en el capital y las expectativas en el dividendo.
Por lo demás, esta incompatibilidad insinuada entre el derecho de suscripción
preferente y la carta que implica la emisión con “aggio” o sobreprecio, que ha
generado una ardua polémica en el derecho italiano (cfr. Massineo, “Sul
sovraprezzo nell” emissione di azioni di societá secondo il dirito italiano” en “Nuovi
studi di diritto della societá”, ed. 1966, pág. 191 y ss.; Grariani Alessandro, “Diritto
de opzione a azioni con sobreprezzo”, en “Banca, Borsa e i titoli di crédito”, 1961,
pág. 358 y ss.; Visentini Bruno, ibid, 1961, pág. 26 y ss.), no parece encontrar
cabida en nuestro sistema, en la medida que el socio impedido de suscribir y que
por dicha circunstancia se perjudique por la pérdida en su posición accionaria,
puede encontrar adecuada protección rescindiendo el vínculo social mediante el
ejercicio del derecho de receso, en el supuesto que el aumento supere los límites
previstos por el art. 188, de acuerdo con lo normado por el art. 245 del
ordenamiento legal de las sociedades. Solución que no ofrece duda alguna a partir
de la entrada en vigencia de la ley 22.903, pero que aún antes era posible de ser
aceptada, de acuerdo con un criterio de interpretación finalista de las instituciones
y del propósito tenido en mira por el legislador, según calificada exposición
doctrinaria (cfr. Halperín Isaac “Sociedades Anónimas” ed. 1975, p. 633; Fargosi
Horacio en nota a fallo de esta Cámara in re: “Almeida R.J., Sala A, 9-9-82, en La
Ley 22-2-983; Zaldívar E. “Cuadernos” II, 2ª parte, p. 405/406, ed. 1976;
Exposición de Motivos ley 19.550 Cap. II, secc. V parag. VIII, nº 5). Ese era, a
nuestro juicio, el camino que debieron intentar recorrer los accionistas ausentes
que, aunque no exento de riesgos, era el que mejor se ajustaba a su situación
falencial. Puesto que una sociedad fallida no puede pretender mantener una
posición accionaria que importe desembolsos que no puede satisfacer, sino
procurar la liquidación de sus participaciones haciendo uso del remedio que el
orden jurídico ha reconocido al accionista para separarse de la sociedad,
obteniendo anticipadamente la liquidación de su cuota en el patrimonio social (art.
245 L.S.).
XII.- Por ello, y los fundamentos del Señor Fiscal de Cámara, voto por la
desestimación del recurso de apelación y consiguientemente, por la íntegra
confirmación de la bien fundada sentencia de primera instancia. Con costas a las
apelantes.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Juan Carlos Quintana
Terán, adhiere al voto anterior.
El Señor Juez de Cámara, doctor Jaime L. Anaya, dice:
I.- Coincido en lo fundamental con los argumentos desenvueltos en el voto que abre
este Acuerdo y en razón de ello me pronunciaré también por la desestimación del
recurso. Tengo por decisivas las conclusiones sentadas en lo relativo a que:
1) el funcionamiento de las sociedades anónimas y en particular sus resoluciones
sociales, no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas por las
vicisitudes que afecten a las personas de sus accionistas;
2) ninguna irregularidad formal puede reprocharse a la convocatoria ni a la
constitución y desarrollo de la asamblea que dispuso el aumento de capital;
3) la decisión asamblearia no se manifiesta como irrazonable, intempestiva,
fraudulenta o enderezada lisa y llanamente al provecho personal de algunos
accionistas en detrimento de otros;
4) las demandantes reunían, en conjunto, suficientes votos como para prevalecer
en la asamblea y decidir así sobre la emisión con prima que ahora persiguen en
estas actuaciones;
5) las demandantes no concurrieron a la asamblea por circunstancias que, en todo
caso, no son imputables a la demandada;
6) los accionistas disponen en tutela de su interés, frente al aumento de capital, del
derecho de preferencia y la posibilidad de negociarlo o del derecho de receso.
Quede esto dicho sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré más adelante
sobre la relatividad que asigno a estos instrumentos de la referida tutela y sin que
me pase desapercibida la limitada posibilidad práctica que en el caso tenían las
actoras de ejercitar la preferencia.
Todo lo cual me persuade sobre el acierto de lo decidido en la anterior instancia.
II.- Sin perjuicio de lo dicho, debo expresar alguna reserva y ciertas salvedades a
esta adhesión en cuanto al sobreprecio, la prima o el agio en la emisión de las
acciones.
La reserva concierne a la finalidad que se predica de los juicios concursales o, en
todo caso, al extremado alcance que se insinúa respecto de los fines liquidatorios,
materia sobre la que no resulta preciso explayarse en esta ocasión en tanto versa
sobre un fundamento que a mi entender tiene una entidad puramente
corroborante.
Me detendré, en cambio, en ciertas discrepancias interpretativas relativas al interés
cuya satisfacción se atiende con la prima de emisión, el supuesto derecho subjetivo
del accionista a suscribir acciones a la par y a la mayor onerosidad que importa el
ejercicio de la preferencia cuando se emite con sobreprecio.
III.- El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas.
Por una parte compromete el relacionado con la conservación de la
proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente puede
atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aun a los accionistas que disponen
de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de
específicas calidades a una posición societaria. Pero por otra parte, atañe al interés
en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación; es decir a
que no disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el
aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones
a la par. Este es el interés de los accionistas minoritarios o que genéricamente
concierne a los ahorristas e inversores que no quieren o no pueden suscribir las
nuevas emisiones.
El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho
inderogable a la suscripción preferente, que de la manera más enfática consagra
nuestra legislación (art. 194 de la ley de sociedades). El segundo no encuentra
adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla
como una mera posibilidad y no como un derecho (art. 202, segundo párrafo).
IV.- La cuestión examinada ha sido materia de arduas controversias doctrinarias.
Aunque sin mayores desarrollos entre nuestros autores, la disputa no ha carecido
de eco en la doctrina nacional. Así puede recordarse, a guisa de mero ejemplo, que
por una parte se ha entendido que el derecho de preferencia “le permite a su
tenedor mantener su posición no desvalorizando sus derechos y evitando en esa
forma una posible expropiación gratuita de los dividendos no distribuidos, de las
reservas visibles y ocultas y de la desvalorización del activo fijo, que a veces se
diluye con emisiones de acciones a la par”; sosteniéndose que a través de este
derecho se reemplaza “con mucho mayor eficacia a las acciones con prima, con las
que se intenta que el nuevo adquirente pague el mayor valor del patrimonio social
en relación al capital nominal” (E.H. Richard, Derechos patrimoniales de los
accionistas en las sociedades anónimas, págs. 113/174). Mientras que por otra
parte, en consonancia con la opinión de Trimarchi y en la más extremada línea
opuesta de la interpretación, se ha sostenido que es anulable la resolución
asamblearia que aumenta el capital con emisión de acciones por un valor inferior al
real (sin prima o con prima reducida), con manifiesto error o iniquidad, pues se
violaría un derecho del accionista (Isaac Halperín, Sociedades anónimas. Examen
crítico del decreto- ley 19.550, págs. 642/643, nota 248).
La muy relativa importancia que a la materia examinada se ha dado en nuestro
medio, puede obedecer quizá a que el derecho vigente suministra inequívoca
respuesta a la compatibilidad entre el derecho de preferencia y la emisión con
prima que, cuestionada en cambio en el derecho italiano, diera lugar a numerosos y
agudos estudios de su doctrina. Tal esclarecimiento, con todo, dista de agotar la
delicada problemática implicada en las relaciones entre la preferencia y la prima de
emisión, los intereses a que dan satisfacción y la harmonización que deben alcanzar
para la más adecuada tutela de los accionistas. Las cuestiones que así se suscitan se
encuentran aun en estado de debate, pero se manifiestan significativos avances de
la concepción del sobreprecio como un derecho complementario de la preferencia y
no como una mera alternativa discrecionalmente librada a la asamblea. Y es así que
con la reforma del 8 de abril de 1974 el Código Civil italiano, art. 2441, establece
que no solo cuando media exclusión sino también frente a la mera limitación del
derecho de preferencia, el precio de emisión de las acciones se determinará en base
al valor patrimonio neto. En tanto la ley brasileña de sociedades anónimas del 15 de
diciembre de 1976 impone en su artículo 170, inc. 1º que el precio de emisión “debe
ser fijado teniendo en vista la cotización de las acciones en el mercado, el valor del
patrimonio líquido y las perspectivas de rentabilidad de la compañía, sin dilución
injustificada de la participación de los antiguos accionistas, aunque tengan derecho
de preferencia para suscribirlas”.
No es ciertamente ésta la oportunidad para estudiar la bondad de las distintas
soluciones preconizadas por la doctrina o adoptadas legislativamente. Pero, según
dejé ya dicho, encuentro necesario exponer mi interpretación respecto de algunas
cuestiones que han quedado involucradas en la solución del caso.
V.- El interés de los accionistas antiguos, que no pueden o no quieren suscribir el
aumento de capital, resulta afectado cuando se efectúa con emisiones a la par si el
valor de las acciones es superior al nominal en razón del incremento operado en el
patrimonio de la sociedad emisora, tanto si las nuevas acciones son suscriptas por
terceros como si lo hacen otros accionistas que ejercitan el derecho de acrecer.
No encuentro convincente la argumentación en contrario que se sustenta sobre la
base del supuesto derecho que los antiguos accionistas que ejercitan la preferencia
tendrían sobre las reservas existentes al tiempo de decidirse el aumento del capital.
No existe en rigor tal derecho, ni tampoco encuentro fundada la enseñanza
conforme a la cual los nuevos accionistas deben adquirir, mediante una prima,
parte de las reservas constituidas por los antiguos socios. Se trata más bien de que,
con el pago de esa prima, las nuevas acciones –no los nuevos accionistas- integran
reservas equivalentes a las que ya encuentran en el patrimonio social al tiempo de
emitirse, para que se coloque en igualdad con las existentes antes del aumento y no
conculquen la consistencia de éstas con el aguamiento del capital. Ello se logra con
la adecuada prima o sobreprecio que permite mantener invariado el valor de las
acciones antiguas en correspondencia con las nuevas.
Tampoco parece sólido el fundamento que se atiene a la igualdad de oportunidad
que todos los accionistas han tenido para suscribir a la par, ni el que aduce un
derecho sujetivo del antiguo accionista para que las emisiones de un aumento de
capital se efectúe a la par. Con relación a lo primero, cabe recordar la enseñanza de
Ascarelli cuando destacaba que el accionista no está obligado a participar en un
aumento de capital y, por ende, su falta de participación no puede derivar en
pérdidas o daños patrimoniales (Problemas das sociedades anónimas, 2ª ed., pág.
502) que, sin embrago, sobrevendrán con las emisiones a la par en sociedades
cuyas acciones tengan mayor valor. Concordantemente Graziani expresa que,
siendo una regla básica en las sociedades por acciones que el accionista no se obliga
sino a la integración de las acciones suscriptas, la incolumidad de su participación
no puede ser supeditada al ejercicio del derecho de preferencia que implica un
nuevo desembolso de dinero (Diritto di opzione e azioni con sobreprezzo, en
“Banca, borsa e titoli di credito”, 1961, pág. 358). Más lejos aún llega Vicentini
cuando sostiene que si para el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la
participación, comprometida por el aguamiento consiguiente a una emisión a la
par, el antiguo accionista se viese constreñido a suscribir, habría una indirecta
derogación al principio de la limitación de la responsabilidad de los socios
inherente a las sociedades por acciones (Compatibilitá del sobreprezzo con il diritto
d’opzione, en “Banca, borsa...” cit., pág. 39, nº 17).
Y adviértase que el daño a que se refieren los citados autores será sufrido por el
antiguo accionista, tanto si las acciones a la par son suscriptas por terceros como si
lo hacen otros socios. De ahí que tampoco pueda aceptarse la posición intermedia
que postularan aquellos que distinguían entre la suscripción en ejercicio del
derecho de preferencia, que debería efectuarse a la par, y la efectuada por terceros
o accionistas que podría o aun debería ser suscripta con sobreprecio
correspondiente a las reservas existentes (con algunas variantes, ha sido la
enseñanza de Waldemar Ferreira, Cunha Peizoto, Steiger, apud. M. Corvalhosa,
Comentários a lei de sociedades anónimas, T. V págs. 288/289; también A.
Garziani, Sobreprezzo delle azioni e diritto di opzione, en Riv. Delle Societá, 1961,
pág. 56). En su crítica a tal interpretación, Ascarelli explicaba que si una parte de
los accionistas no ejercía el derecho de preferencia, siendo las acciones suscriptas
con prima por terceros, el sobreprecio beneficiaba a la sociedad (en definitiva a
todos los accionistas, incluidos los nuevos) y no solamente a los que no ejercieron
la preferencia. La suma de las primas no puede, por ello, al recaer sobre sólo una
parte de las nuevas acciones, constituir una reserva suficiente para que cada
accionista encuentre así indirectamente una compensación por la disminución de
la participación proporcional que tenga en la sociedad; se benefician los que
ejercen la preferencia y se perjudican los que no lo hagan (Problemas cit., págs.
502/503, n.9; en el mismo sentido, afirmando que la tutela del accionista que no
suscribió sólo se realiza si todas las nuevas acciones se emiten con sobreprecio;
Visentini, Comnatibilitá... cit., págs. 41/42). Y ningún derecho subjetivo puede
afirmarse ni admitirse si su fuente se encuentra en el injusto perjuicio ajeno o, más
concretamente en el caso, en el que se provoca a sus propios socios.
VI.- Contra la conclusión precedentemente sentada, se invoca la mayor onerosidad
que representaría para el accionista que ejercita el derecho de preferencia la
suscripción de acciones con prima. La objeción se funda en la mera apariencia que
resulta de un cotejo equívoco entre el desembolso que importaría la suscripción de
un cierto número de acciones suscriptas a la par con el de igual número de acciones
emitidas con sobreprecio. Pero ocurre que tal cotejo no guarda correspondencia
con la realidad económica del aumento a través del cual la sociedad pretende
incorporar nuevos recursos a su patrimonio pues, como bien se ha enseñado, la
comparación debe efectuarse entre el importe de las erogaciones que debe efectuar
quien suscribe un número de acciones a la par y el que deberá suscribiendo un
menor número de acciones con prima. En ambos casos la cuantía del desembolso
será la misma. Una vez determinada por la asamblea la importancia de los recursos
que necesita, al mismo resultado se ha de llegar si la totalidad de tal suma se
ingresa por la emisión de una cantidad de acciones a la par, que si ella se consigue
parcialmente por aumento de capital y la parte faltante a título de primas de
emisión; y para el accionista suscriptor no resultará tampoco más oneroso porque
integrará la misma suma de dinero, radicando sólo la diferencia en el menor
número de acciones que recibirá en la emisión con sobreprecio. Como
contrapartida, no se causará perjuicio a los accionistas que no ejerciten la
preferencia (Graziani, Diritto di opzione cit., pág. 358; Visentini, op. cit. págs.
38/39). La consecución de tal tutela ha de prevalecer, obviamente, sobre el mayor
atractivo que pueda representar la suscripción a la par; y en cuanto a las
expectativas de dividendos dependerá sin duda de una política de la sociedad
emisora, siendo que la más generosa que pueda reposar sobre las emisiones a la par
tampoco merece ser alentada si, en definitiva, reposa sobre el aguamiento de las
participaciones preexistentes.
VII.- tanto el derecho de preferencia como el derecho de receso, en los casos de
aumento de capital en que éste puede ejercitarse, son instrumentos de tutela del
accionista que permiten atenuar las consecuencias perjudiciales que pueden
seguirse para quien no quiere o no puede suscribir. Pero que no son incompatibles
ni sustituyen la función que cumplen las emisiones con prima.
Ya se ha dicho del diverso interés tutelado por el derecho de preferencia que tiende
a garantizar la igualdad entre los accionistas o el mantenimiento de la proporción
en sus respectivas participaciones. La negociabilidad de este derecho permite
excluir, en principio, la lesión patrimonial que sufre el accionista que no suscribe
un aumento de capital con emisión de acciones a la par en razón de la pérdida de
valor de sus acciones, dado que la diferencia en menos debería quedar compensada
con el valor correspondiente a la transmisión de su derecho de preferencia. Esta
posibilidad no resulta, con todo, argumento suficiente para convalidar la doctrina
que niega razón de ser al sobreprecio cuando los accionistas gozan de preferencia
(tal incompatibilidad sostenida por la doctrina minoritaria italiana, tiene una
aguda fundamentación en Messineo, Sul sovraprezzo nel emizione di azioni di
societá seconde il diritto italiano, Riv. delle societá, 1961, pág. 197; comp..; Moreau-
Guyénot, Traité pratique des sociétes commerciales, T IV nº 2540). En efecto, sin
necesidad de indagar en los espinosos problemas que suscita la negociación de la
preferencia respecto de acciones que cotizan en Bolsa (Ascarelli, Problemas cit.,
pág. 502, con apoyo de los casos estudiados por Berle y Means), no cabe duda que
la transmisibilidad de este derecho es puramente teórica cuando recae sobre
acciones que carecen de mercado y que genéricamente puede afirmarse, con
relación a las acciones que no tienen cotización bursátil, que es imposible
(Graziani, Diritto di opzione cit., pág. 364; Hamel-Legarde-Jauffret, Droit
commercial, 2º ed., T I, Vol. 2, nº 740). Por ello se ha considerado que en estos
casos, no existiendo posibilidad de transmitir la preferencia o de enajenarla a
precio congruente, sólo la tutela interna del accionista a través de la emisión con
prima resulta eficaz (Visentini, op. cit., pág. 44 y 45) y aun necesaria (F. Goré, Droit
des affaires, Vol. II, nº 407).
En cuanto al otro medio de tutela interna del accionista que no quiere o no puede
suscribir el aumento de capital, se encuentra dado por el derecho de receso, que
puede ser ciertamente más eficaz si se lo coteja con la efectividad que puede
atribuirse al derecho de preferencia y su negociabilidad. Sin embargo ha de tenerse
en cuenta que, tal como ocurre con la transmisión de la preferencia, se trata de
medios de desinversión que permiten la parcial o total liquidación (ésta en el caso
de receso) de las participaciones sociales, lo que no ocurre con el remedio
alcanzado mediante las emisiones con prima que permiten mantener la inversión
por su valor constante. Por otra parte la determinación del valor de las acciones en
el receso y la oportunidad del reembolso (art. 245, ley 19.550) resultarán menos
satisfactorias como solución que el sobreprecio en las nuevas emisiones.
VIII.- No obstante las consideraciones precedentes, no puede perderse de vista que
en la legislación argentina la emisión con prima queda abierta, siquiera en
principio y no tratándose de los supuestos del art. 197 de la ley de sociedades, a la
determinación de la asamblea, quedando para la tutela del accionista que no puede
o no quiere suscribir la posibilidad de negociar el derecho de preferencia o de
receder. A salvo todavía los supuestos en que la invalidez de la resolución
asamblearia pueda resultar de que la decisión de aumentar el capital encumbra
maniobras de algunos accionistas en perjuicio de otros. En estos supuestos, que no
se ha probado sea el del caso aquí considerado, no ha de prevalecer el principio
mayoritario, en tanto la resolución asamblearia se haya logrado mediante una
votación apartada del fin para el cual se encuentra atribuido el ejercicio de los votos
y establecido el poder de decisión.
Dejo con este alcance fundada mi adhesión al voto del señor Juez Dr. Caviglione
Fraga.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara,
doctores
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA – JUAN C. QUINTANA TERÁN – JAIME L.
ANAYA
Jorge Nelson Pastorini, Secretario

Buenos Aires, diciembre veintiocho de 1984.

Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se desestima el recurso de apelación
interpuesto, y se confirma íntegramente la sentencia de primera instancia. Con
costas a cargo de las apelantes.
Habida cuenta la base regulatoria tenida en miras por el Sr. Juez no fue
cuestionada por los apelantes, se confirman en ........ los honorarios de los letrados
patrocinantes de Sumampa S.A. Dres. ....., en forma conjunta, confirmándose
en ........... los honorarios de los letrados patrocinantes del síndico, Dres. ..., en
conjunto; se confirman en ........ los honorarios de la contadora ..., regulados todos
a fs. 550/551. (arts. 6-7-9-37 y 39, ley 21.839). se fijan en ........... los honorarios del
letrado patrocinante de Sumampa S.A. ... por sus trabajos inherentes a esta
instancia (art. 14, ley citada). Dev.
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA – JUAN C. QUINTANA TERÁN – JAIME L.
ANAYA
Jorge Nelson Pastorini. Secretario

Pereda, Rafael c/ Pampagro SA. NO LO ENCONTRE

Resolución General I.G.J. 7/05

RESOLUCION GENERAL I.G.J. 7/05

Buenos Aires, 23 de agosto de 2005
B.O.: 25/8/05

Inspección General de Justicia. Normas. Con las modificaciones de las Res. Grales. I.G.J. 10/05 (B.O.:
9/11/05), 5/06 (B.O.: 27/7/06), 7/06 (B.O.: 16/8/06), 2/07 (B.O.: 24/10/07), 6/07 (B.O.: 1/11/07),
2/08 y 4/08 (B.O.: 7/11/08), y 2/09 (B.O.: 13/3/09).

Nota: corresponde a las enmiendas aprobadas por la Res. Gral. I.G.J. 2/09, art. 8 (B.O.: 13/3/09).
Anteriormente correspondía a las enmiendas aprobadas por la Res. Gral. I.G.J. 10/05, art. 4 (B.O.:
9/11/05), al articulado del Anexo “A” y a la parte dispositiva de la norma.

VISTO: la Res. Gral. I.G.P.J. 6/80, aprobatoria de las Normas de la Inspección General de Justicia, y las demás
resoluciones generales dictadas por el organismo en el marco de su competencia legal; y

CONSIDERANDO:

Que la Res. Gral. I.G.P.J. 6/80 dividió en capítulos la regulación, como materias fundamentales, de las sociedades
por acciones (Caps. II a XII) y las asociaciones civiles y fundaciones (Cap. XIII), además de incluir como
disposiciones generales (Cap. I) las formalidades a ser cumplidas por todos los entes sujetos al contralor del
organismo.

Que el art. 4 de dicha resolución general estableció que las futuras resoluciones generales a ser dictadas con
posterioridad a aquélla, habrían de prever su inmediata incorporación a las Normas del organismo aprobadas por
aquélla, mediante el agregado o reforma de los incisos necesarios, o mediante la creación de nuevos artículos (bis,
ter, etc.), de modo de mantener ordenada la sucesiva normativa reglamentaria en un texto único y dentro de la
estructura con que éste fue concebido.

Que desde el dictado de aquellas Normas en 1980 hasta el presente, ha transcurrido cerca de un cuarto de siglo y
en tan dilatado lapso fueron dictadas numerosas resoluciones generales, sin que por distintas circunstancias haya
sido observado, salvo en casos aislados, lo que se preceptuara en el citado art. 4 para mantener unificada la
reglamentación.

Que diversas resoluciones generales procuraron la estructuración de un texto único de alcances análogos a los de la
Res. Gral. I.G.P.J. 6/80, las cuales por diversas circunstancias, no llegaron a ser puestas en vigencia (Res. Grales.
I.G.J. 5/92 y 3/97).

Que asimismo, otras resoluciones generales, que tampoco rigieron, las 4/92 y 1/94, incorporaron la regulación del
Registro Público de Comercio, también incluida en las antes citadas 5/92 y 3/97 y que no se hallaba como tal
orgánicamente contemplada en las Normas de 1980.

Que sin agotar la enumeración ni adoptar una secuencia cronológica dada la diversidad de materias y oportunidades
alternadas en que algunas de ellas han sido tratadas, además de las normas de contenido amplio que han sido
citadas en los considerandos anteriores, pueden ser mencionadas otras que, aun circunscriptas a determinadas
temáticas, han asumido significativa importancia y han sido tenidas en consideración en numerosos sentidos para la
elaboración de las presentes Normas.

Que en esa mención cabe incluir resoluciones generales tales como las 2 y 3 de 1987 –que reglamentaron el
denominado “trámite precalificado” originado, como mejora de los servicios del organismo, en los Convenios de
Cooperación Técnica y Financiera nacidos al amparo de las Leyes 23.383 y 23.412–, que fueron objeto de otras
normas ampliatorias o complementarias (Res. Grales. 8/87, 4/88, 6/90, 6/98); las Res. Grales. 17/91 y
modificatorias y 20/91 sobre trámites de denuncias y régimen de notificaciones; las 7/87, 6/91, 1/92, 5/00, 2/01,
en materia –no prevista en las Normas de 1980– de matrículas de martilleros y corredores; las 2/86 y 2/97
sobrellevado por medios computarizados del registro de acciones nominativas no endosables o escriturales
autorizado por el art. 6 del Dto. 259/96; la 8/93 sobre empresas binacionales argentino-brasileñas; la Res. Gral.
7/95 sobre individualización y rúbrica de libros de comercio y otros, objeto de modificaciones por Res. 3/98 y 11/04
y complementada también por la 9/98 sobre información de antecedentes de rúbricas; la Res. Gral. 4/98 sobre
ordenamiento de libros para efectuar las correspondientes inscripciones en el Registro Público de Comercio
requeridas por la legislación sustantiva; la 5/98 sobre la forma de pago de las multas impuestas por el organismo
conforme a los arts. 302 de la Ley 19.550 y 14 de la Ley 22.315; la 4/01 sobre la admisibilidad de la inclusión de
cláusulas de jurisdicción arbitral para la solución de controversias en sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada y contratos de colaboración empresaria; las Res. 8/02 y 16/02, por las que fue instituido un trámite de
carácter urgente para determinadas inscripciones registrales, autorizaciones o aprobaciones, libramientos de oficios,
toma de conocimiento de cambios de autoridades y sede social de entidades de bien común y rúbrica de libros de
comercio; la Res. 3/03 por la cual se establecieron criterios de interpretación de disposiciones contenidas en
distintas resoluciones generales, especialmente las propias Normas de 1980 (Res. Gral. I.G.P.J. 6/80), y se
clarificaron y ajustaron recaudos instrumentales y de contenido de documentos, dictámenes de precalificación y
otros elementos para fines registrales; las Res. 7, 8 y 12 de 2003 sobre registración de sociedades constituidas en
el extranjero, investigación de actos de las mismas calificados unilateralmente como aislados y adecuación de
dichas sociedades al derecho argentino mediante su regularización, en supuestos de verificarse su encuadramiento
en alguno de los extremos del art. 124 de la Ley 19.550; la Res. 22/04 que habilitó la posibilidad de que las
denominadas sociedades “vehículo” pudieran inscribirse a los efectos de los arts. 118 y 123 de la Ley 19.550 sin
cumplir ellas con la normativa pertinente de la resolución 7/03; las Res. 2, 3 y 4 del corriente año sobre diversas
cuestiones tales como la inadmisibilidad registral de las sociedades “off shore” salvo su adecuación a la ley nacional,
la admisión restrictiva de aquellas provenientes de jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación o no
colaboradoras en la lucha contra el “lavado de dinero” y el crimen transnacional, medidas de cancelación judicial de
sociedades en infracción (Res. 2), publicidad prerregistral e individualización de socios afín a la requerida a
sociedades nacionales (Res. 3) y notificaciones vinculantes y actuación necesaria de representantes inscriptos (Res.
4); la Res. 11/03 sobre registración de la cesación por renuncia de administradores de sociedades locales y
representantes de sucursales de extranjeras; la 2/04 por la cual fueron sustituidas algunas normas de la Res. 17/91
sobre tramitación de denuncias relativas a entidades de bien común y se instituyó un procedimiento simplificado
ajustado a principios de concentración y economía procedimental; la Res. 5/04, por la cual se posibilitó un
procedimiento de cancelación sin previa liquidación de la inscripción de sociedades inactivas; las 6 y 7 del mismo
año referidas a requisitos de la denominación de las asociaciones civiles y fundaciones, la fijación efectiva de su
sede social, la comprobación de su desenvolvimiento para el cumplimiento de sus objetivos mediante visita de
inspección previa a decidir sobre el otorgamiento de personería jurídica y la titularidad de participaciones en
sociedades; la Res. 9/04 sobre los requisitos del objeto de las sociedades; la 12/04 sobre el cambio de la sede
social –sin modificación estatutaria o contractual– de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada y la
exigencia de su efectividad como centro de la dirección y administración de los negocios sociales; la 13/04 relativa a
recaudos de las publicaciones en el Boletín Oficial; la 17/04 sobre la organización por medios informáticos de libros
índices alfabéticos de personas inhabilitadas por quiebra y de altas y bajas de designaciones de administradores de
sociedades, asociaciones civiles y fundaciones; la 18/04 por la que se estableció un modo opcional de integración de
aportes dinerarios y conformación también dineraria del patrimonio social inicial en la constitución de sociedades
por acciones y de responsabilidad limitada y de asociaciones civiles y fundaciones, respectivamente; la 20/04 –
modificada por la siguiente 21/04– sobre inscripción de la designación de administradores sociales y constitución de
garantías de quienes lo sean de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada; la 25/04 por la que se
estableció la obligatoriedad de la emisión de acciones liberadas sobre la cuenta de “ajuste de capital” con carácter
previo al aumento efectivo del capital social, el modo de tratamiento de los resultados sociales y la reglamentación
de los denominados “aportes irrevocables a cuenta de futuras suscripciones de acciones”; y la 28/04 sobre
confirmación de acuerdos sociales viciados, entre las principales.

Que las Normas que se dictan consolidan con variaciones no sustancialmente significativas la normativa a que se ha
hecho mención, por lo que cabe reconocer que se mantiene básicamente inspirada en los motivos o fundamentos de
aquella, a los cuales corresponde en consecuencia remitirse.

Que las soluciones particulares que portan algunas de las disposiciones, provienen de la jurisprudencia
administrativa y judicial que esta Inspección General de Justicia está facultada a aplicar y sus fundamentos se
hacen extensivos a estas Normas. Tales, por vía de ejemplo, los criterios que se adoptan en orden a la exigencia de
pluralidad sustancial de socios en la constitución de las sociedades y circunstancias sobrevinientes a ella, sociedades
de profesionales, cláusulas sobre poderes generales de administración y disposición, valuación especializada de
determinados bienes aportados en la constitución de la sociedad o el aumento de su capital, improcedencia de la
denominada “operación acordeón” como mecanismo para operar la variación del capital social, legitimación del
director cesante para instar la respectiva registración, improcedencia de determinadas reorganizaciones de las que
resulta patrimonio neto negativo, posibilidad de regularización de la sociedad civil de hecho, improcedencia de la
reconducción cuando la causal disolutoria que se pretende remover tiene carácter de sanción, calidad de persona
física del representante de sociedad constituida en el extranjero, suficiencia de la inscripción practicada conforme al
art. 118, tercer párrafo, de la ley de sociedades a los fines de la participación en sociedad local, criterios de
apreciación del carácter principal de la actividad de las sociedades del exterior, efectos vinculantes de la sede social
inscripta por dichas sociedades, suplencia de la falta de certificación previsional en transferencias de fondos de
comercio, exigencia de que las asociaciones civiles y fundaciones desarrollen sus principales actividades en la
jurisdicción donde fueron autorizadas, confirmación de asambleas y reuniones del consejo de administración de
dichas entidades cuando han padecido vicios, régimen de impugnación de actos de sus órganos, entre otros.

Que recogiendo la práctica administrativa derivada de la necesidad de atender a trámites registrales no previstos en
las Normas de 1980, a partir del año 2001, en el marco de la Carta Compromiso con el Ciudadano que la Inspección
General de Justicia suscribiera, fueron elaboradas diversas ediciones de una Guía de Trámites que también
constituye un antecedente de las presentes Normas, toda vez que, sin reemplazar a aquéllas de 1980, completó
algunos de sus aspectos no cubiertos, especialmente en materia registral, tales como las inscripciones en el
Registro Público de Comercio de la constitución y reforma de sociedades de responsabilidad limitada y de personas,
el nombramiento y cesación de administradores sociales, la regularización de sociedades, la liquidación y
cancelación de su inscripción, la cesión y constitución de derechos reales sobre cuotas de sociedades de
responsabilidad limitada, las declaratorias de herederos, particiones hereditarias y liquidación de la sociedad
conyugal, medidas cautelares, contratos de colaboración empresaria y transferencias de fondos de comercio, como
así también inscripciones en la matrícula de comerciantes individuales y agentes auxiliares y de autorizaciones.

Que tales materias han sido objeto de reglamentación en estas Normas, dando así carácter formal a la mencionada
fuente aportada por la práctica seguida en el organismo.

Que en materia contable, con las salvedades que se establecen, siguiendo la práctica existente, las disposiciones
que se dictan comportan –con algunas salvedades que se establecen y sin perjuicio del tratamiento especial de
otras cuestiones (aportes irrevocables, emisión previa de acciones liberadas sobre cuentas de capital, etc.)– la
recepción de las normas técnico-profesionales dictadas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de
Ciencias Económicas, en la medida de su acogimiento para la profesión contable en ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, por parte del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de esta jurisdicción; además de
receptarse algunas disposiciones de la Comisión Nacional de Valores, tal como acontece en materia de
discontinuación de la contabilización de revalúos técnicos de bienes de uso.

Que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la variedad de las regulaciones que fueron siendo dictadas y otros
antecedentes como los que han sido señalados, así como las dificultades metodológicas que a esta altura acarrearía
su inserción en el originario texto de las Normas de 1980, en el que tampoco quedó receptada la reforma societaria
de 1983, resulta aconsejable procurar poner límite a la dispersión existente y tomar como nuevo punto de partida
un reglamento único que en un plazo prudencial sustituya a las Normas de 1980 y a la normativa que las siguió y
pueda ser utilizado, a su vez, de base más actualizada para futuras modificaciones, ello acorde con las exigencias
más dinámicas del tráfico mercantil y su encauzamiento jurídico, con las cuales esta Inspección General de Justicia
debe hallarse consustanciada.

Que sin perjuicio de ello y atendiendo al temperamento seguido en ocasión de las nombradas Normas de 1980, por
las particularidades que presentan los sistemas de capitalización y ahorro para fines determinados y la sustancia
legislativa que le ha sido reconocida a las reglamentaciones federales del organismo en esa materia, debe
mantenerse separada su regulación, tal como ha sido consolidada en el texto aprobado por la Res. Gral. I.G.J.
26/04.

Por ello, y lo dispuesto por los arts. 4, 11 y 21 de la Ley 22.315 y los arts. 1 y 2 y ccs. del Dto. 1.493/82,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA

RESUELVE:

Art. 1 – Aprobar las Normas de la Inspección General de Justicia que, como Anexo “A”, son parte de la presente
resolución.

Art. 2 – Dentro de los treinta días de publicada la presente serán aprobados y publicados los anexos siguientes a
que se hace referencia en las Normas:

1. El Anexo I sobre formularios de actuación a utilizar en los diferentes trámites (aprobados oportunamente por la
Res. ex S.J. 166/87 y a los cuales hace mención el art. 2 de estas Normas), el cual sustituirá oportunamente al
actual anexo de la Res. Gral. I.G.J. 3/87, modificado por la Res. Gral. I.G.J. 6/98.

2. El Anexo II sobre dictámenes de precalificación requeridos para diversos trámites contemplados en estas
Normas, el cual sustituirá oportunamente al actual anexo de la Res. Gral. I.G.J. 2/87.

3. El Anexo III denominado “Anexo de trámites urgentes”.

4. El Anexo VII denominado “Estado de capitales y forma de integración del aumento”, el cual sustituirá
oportunamente al anexo previsto por el art. 43 de las Normas aprobadas por la Res. Gral. I.G.P.J. 6/80, modificado
por la Res. Gral. I.G.J. 4/87.

5. El Anexo XIV denominado “Estatuto tipo de asociación civil”.

6. El Anexo XV denominado “Estatuto tipo de fundación”.

Art. 3 – Mantiénense los anexos siguientes de la normativa actualmente vigente, los cuales al efecto del
ordenamiento en estas Normas y eventuales modificaciones que puedan requerir quedan numerados como sigue y
se reproducirán con dicha numeración:

1. El Anexo “A” de la Res. Gral. I.G.J. 10/03, como Anexo IV de estas Normas

2. El Anexo II de la Res. Gral. I.G.J. 20/91, como Anexo V.

3. Los Anexos “A” y “B” de la Res. Gral. I.G.J. 4/01, como Anexos VI y VIII, respectivamente

4. Los Anexos II, III, IV, V (éste modificado por la Res. Gral. I.G.J. 11/04) y VI de la Res. Gral. I.G.J. 7/95, como
Anexos IX, X, XI, XII y XIII, respectivamente.

Dentro del plazo indicado en el artículo anterior se procederá a la publicación de la reproducción de estos anexos
bajo la nueva numeración que se les asigna.

Art. 4 – Las Normas que se aprueban entrarán en vigencia a los ciento ochenta días de su publicación en el Boletín
Oficial, oportunidad en la cual, con las salvedades que sobre sus anexos resultan del artículo anterior y las que se
efectúan en los artículos siguientes, sustituirán a la Res. Gral. I.G.P.J. 6/80 y a las resoluciones generales dictadas a
partir de ella en ejercicio de las funciones y atribuciones resultantes de las Leyes 19.550, 22.315, el Dto. 1.493/82
y toda otra disposición legal o reglamentaria que las prevea, excluidas la Res. Gral. I.G.J. 26/04 y toda otra
normativa que, en la materia de la misma –sistemas de capitalización y ahorro para fines determinados– la
modifique y/o complemente y haya sido dictada o se dicte en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 9 de
la Ley 22.315.

Nota: por Res. Gral. I.G.J. 1/06 (B.O.: 14/2/06) se dejó constancia expresa de que la presente
norma entra en vigencia a partir del 21/2/06.

Art. 5 – La normativa que habrá de sustituirse será de aplicación a los trámites iniciados y en curso a la fecha de la
presente resolución y a los que se inicien durante el lapso indicado en el artículo anterior y regirá a unos y otros los
mismos hasta su conclusión, aun cuando ésta deba producirse con posterioridad a la entrada en vigencia de estas
Normas.

“Queda” (*) a salvo, no obstante el derecho de los interesados a solicitar, en trámites de inscripciones en el
Registro Público de Comercio, la aplicación de disposiciones de estas Normas que consideren de carácter más
favorable a la procedencia de sus pretensiones.
 (*) Corresponde a las enmiendas aprobadas por la Res. Gral. I.G.J. 10/05, art. 4 (B.O.: 9/11/05), a
la parte dispositiva de la norma.

Art. 6 – Establécense las siguientes normas transitorias:

1. Las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada que con anterioridad a la vigencia de estas Normas no
han reformado sus estatutos y contratos en la oportunidad y forma previstas por el art. 1, incs. 4, 5 y 6, de la Res.
Gral. I.G.J. 1/05, deberán adecuar las estipulaciones de los mismos a lo requerido en el art. 75 de las Normas que
se aprueban en ocasión de la primera modificación que dispongan a partir de la vigencia de ellas.

2. Sin perjuicio de lo que se establece en el Libro IV, mantendrán ultraactividad aquellas resoluciones generales que
hayan establecido la forma de presentación de determinados estados contables que correspondan a ejercicios
económicos cerrados con anterioridad a la vigencia de estas Normas y que se presenten a partir de entonces. Se
comprenden especialmente las presentaciones de estados contables expresamente contemplados por las Res.
Grales. I.G.J. 2/02 y 11/02, ésta segunda hasta la vigencia y aplicabilidad de la Res. Gral. I.G.J. 4/03 en la forma
que ésta última prevé.

3. Los aportes irrevocables a cuenta de futura suscripción de acciones recibidos con anterioridad a la vigencia de la
Res. Gral. I.G.J. 25/04 (22 de diciembre de 2004) y en relación con los cuales, a la fecha de la presente resolución,
no haya recaído decisión social sobre su capitalización, deberán ser objeto de tal decisión dentro de los ciento
ochenta días previsto en el art. 4, a cuyo fin y con efecto al 8 de agosto de 2005, tiénese por prorrogado, hasta la
entrada en vigencia de estas Normas, el plazo previsto en el art. 4 de la Res. Gral. I.G.J. 1/05. Vencida la prórroga
sin haberse resuelto la capitalización de los aportes, será de aplicación lo dispuesto en el art. 271 de las Normas
que se aprueban.

El sometimiento a decisión sobre la capitalización de aportes comprendidos en este artículo y que no fueron objeto
de la misma con anterioridad al 8 de agosto de 2005, requiere el consentimiento expreso y por escrito del aportante
con derecho a su restitución.

4. En los trámites de adecuación a la legislación argentina regidos por la Res. Gral. I.G.J. 12/03 no se requerirá la
acreditación de la cancelación de la inscripción de la sociedad en su anterior jurisdicción ni tendrán lugar los efectos
previstos para su incumplimiento por dicha norma –art. 2, inc. 4, subinc. e), párrafos segundo y tercero–.

5. Las solicitudes de aprobación de revalúos técnicos que se efectúen a partir de la publicación de estas Normas
deberán hacerse expresamente a los efectos establecidos en el art. 275, párrafo segundo, de las Normas que se
aprueban.

6. Las entidades que a la fecha de entrada en vigencia de estas Normas cuenten con autorización de uso de
registros contables por los medios previstos en el art. 61 de la Ley 19.550, deberán en su caso adecuar los mismos
a los requerimientos contenidos en el Tít. II del Libro IV, a partir del ejercicio económico inmediato siguiente a la
vigencia de estas Normas, incorporando las modificaciones necesarias para cumplimentar los requisitos establecidos
y efectuando si fuere menester las presentaciones necesarias.

Dentro de los treinta días de publicada la presente, las Jefaturas de Departamento deberán informar sobre la
existencia de situaciones transitorias no previstas en los incisos anteriores ni susceptibles a su criterio de ser
tratadas analógicamente, si las hubiere, elevando el proyecto de norma necesaria para atender a las mismas.

Art. 7 – A fin de atender a eventuales situaciones no previstas, la Inspección General de Justicia podrá aplicar en
los actos librados a su competencia que correspondan, cualquiera sea el carácter de éstos, la doctrina, criterios y
jurisprudencia emergente de sus resoluciones generales y particulares y dictámenes anteriores a las presentes
Normas, en todo cuanto ello no sea incompatible con las mismas.

Sin perjuicio de ello, las Jefaturas de Departamento deberán también cada vez que lo entiendan oportuno, elevar al
Inspector General de Justicia los proyectos de normas complementarias, modificatorias, aclaratorias o de enmiendas
que estimen necesarias.

Art. 8 – Delégase en las Jefaturas de Departamento en los términos del art. 21, inc. d), de la Ley 22.315, la
emisión de las instrucciones de servicio necesarias para la interpretación de las presentes Normas y para cubrir
aquellos aspectos procedimentales y formales no previstos en ellas ni en la normativa legal y reglamentaria de
aplicación supletoria, con el objeto de la mayor agilidad y flexibilidad en el cumplimiento de los trámites.

Art. 9 – Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4 mantendrán vigencia las resoluciones de cualquier carácter que
fueren, que hayan establecido recaudos de emisión de documentación (certificaciones de inscripciones, testimonios
de resoluciones particulares, constancias de rúbricas, autorizaciones de revalúos técnicos y llevado de registros por
medios mecánicos, u otra) en condiciones de seguridad.

Art. 10 – A los fines de procurar el mantenimiento de una reglamentación única conformada por las Normas
aprobadas por la presente, las sucesivas resoluciones generales de alcances permanentes que sean dictadas en
ejercicio de las funciones y atribuciones resultantes de las Leyes 19.550, 22.315, el Dto. 1.493/82 y toda otra
disposición legal o reglamentaria que las contemple, deberán prever su incorporación a estas Normas, indicándose
al efecto con precisión el Libro, Título, Capítulo, Sección y Parte adonde corresponda insertar el articulado respectivo
identificando el mismo –en los casos que no consistan en reformas al existente– de forma que lo diferencie
suficientemente sin alterar la correlatividad (bis, ter, quater, etcétera).

Cuando la cantidad y entidad de las modificaciones lo ameriten, se publicará –oportunamente– un texto ordenado y
actualizado de las Normas.

Art. 11 – De forma.

ANEXO “A” - Normas de la Inspección General de Justicia

ANEXO I - Formularios de aranceles de actuación a utilizar según trámite

ANEXO II - Dictámenes de precalificación. Profesional o profesionales habilitados a su firma según

trámite

ANEXO III - Trámites urgentes. Trámites comprendidos y aranceles

ANEXO IV - Reintegro de aranceles por desafectación de “trámite urgente”. Procedimiento. Planilla (art.
52, Normas de la Inspección General de Justicia)

ANEXO V - Cédula de notificación

ANEXO VI - Cláusula arbitral para estatutos de sociedades por acciones y contratos de sociedad de
responsabilidad limitada

ANEXO VII - Informe sobre estado de capitales y su aumento y forma de integración (art. 96, Anexo
“A”, Res. Gral. I.G.J. 7/05)

ANEXO VIII - Cláusula arbitral para contratos de colaboración empresaria

ANEXO IX - Foja especial de rúbrica

ANEXO X - Oblea de rúbrica

ANEXO XI - Códigos de sujetos y contratos requirentes de individualización y rúbrica de libros

ANEXO XII - Código de información sobre libros en solicitudes de individualización y rúbrica de libros

ANEXO XIII - Reimpresión de obleas. Desarchivo de trámites. Informes

ANEXO XIV - Estatuto tipo de asociación civil

ANEXO XV - Estatuto tipo de fundación

ANEXO XVI (1) - Reglamento de actuación de los inspectores de Justicia en las asambleas de las
sociedades por acciones

(1) Anexo incorporado por Res. Gral. I.G.J. 7/06, art. 1 (B.O.: 16/8/06). Aplicación: los inspectores
de Justicia comenzarán a ajustar a dicho reglamento su actuación en las asambleas a las cuales
concurran a partir del 1 de diciembre de 2006.

Nota: por Res. Gral. I.G.J. 7/06, art. 3 (B.O.: 16/8/06), se establece que, sin perjuicio de tal
actuación y del informe que de ella debe efectuarse (art. 154, apart. I, del Anexo “A” de la Res.
Gral. I.G.J. 7/05 –“Normas de la Inspección General de Justicia”–), los inspectores de Justicia
deberán presentar a la Jefatura del Departamento Sociedades Comerciales y Regímenes de
Integración Económica el análisis de aquellas circunstancias o situaciones que hayan advertido
durante su desempeño en las asambleas y que estimen que, por su importancia y recurrencia o
generalización, y sus posibles efectos legales, deberían ser tomadas en consideración con vistas a
la oportuna modificación, ampliación o reformulación del contenido del reglamento que se aprueba.

Sánchez, Carlos J. c. Banco de Avellaneda S.A. y otros

CNCom., sala C, setiembre 22-982. - Sánchez, Carlos J. c. Banco de

Avellaneda S.A. y otros
2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 22 de 1982.
¿Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 1460/1477?
El doctor Anaya dijo:
I - En las presentes actuaciones se demandó la declaración de nulidad
de un convenio de sindicación de acciones celebrado entre accionistas
del Banco Avellaneda, S.A. en abril de 1973, así como la de su
reglamento para funcionamiento y el programa de acción. También es
objeto de la demanda la nulidad de la asamblea ordinaria del 10 de
noviembre de 1978 en razón de ilicitudes que se habrían producido en
su funcionamiento derivados de la sindicación de acciones. Son
demandadas como partes en el convenio impugnado cinco sociedades y
los sucesores de una persona física, también se acciona contra el Banco
emisor de las acciones porque se constituyó en depositario de las
acciones sindicadas y se comprometió a hacer cumplir sus disposiciones.
La sentencia de fs. 1460/1477 rechazó totalmente la demanda, con
costas al actor. Después de exponer minuciosamente los antecedentes
de la causa, el sentenciante adhiere a la interpretación del sector de la
doctrina que se pronuncia por la licitud y validez de las convenciones de
sindicación de accionistas, recordando al respecto lo expresado en el
informe de la comisión redactora de la ley 19.550. Destaca el plano
conjetural en que se sitúan las impugnaciones al convenio en el escrito
de demanda, sin invocar perjuicios actuales o directos que derivasen del
mismo. Y pone en relación la irrelevancia de tal planteo con la ausencia
de nulidad absoluta en los pactos de sindicación y con la manifestación
del demandante en el sentido de que su acción no tiende a la protección
del interés público sino de sus personales derechos e intereses. Ingresa
luego en el análisis de las causales sobre cuya base sostiene el actor la
nulidad del convenio en el caso concreto y que se vinculan con su
excesiva duración, la escisión entre el derecho de voto y la calidad de
accionista, la desvirtuación de los principios societarios relativos a la
formación de la voluntad social, la posibilidad del predominio de una
minoría, la indeterminación de su objeto y la discrecionalidad de los
poderes atribuidos al síndico; y finalmente, la ilicitud de su objeto. El
análisis del convenio de sindicación, el reglamento para el ejercicio del
voto en el directorio y el programa de acción del sindicato conduce al
sentenciante a la desestimación de las ilicitudes que asevera el actor.
No encuentra que la formación de criterio por parte de accionistas antes
de la asamblea afecte los fundamentos del principio mayoritario, en
tanto no medie abuso de poder. Destaca, en tal sentido, que la demanda
no señala ningún hecho concreto en tal sentido. Con relación al excesivo
plazo de duración del convenio, destaca que no hay en el ordenamiento
legal argentino ninguna prohibición para el lapso que fijaron los
accionistas sindicados. En cuanto a la supuesta escisión permanente
entre las acciones y el derecho de voto que comportan, sostiene que
este derecho se confiere en interés personal del accionista, por lo que
no media impedimento para que el socio una su voto a los demás para
defender sus intereses en la forma que considere más apropiada. El
otorgamiento de mandato al Comité Ejecutivo no importa cesión de
voto. Por otra parte las nulidades que se denuncian sobre la base de
vicios que afectarían a la formación de la voluntad social, que se
operaría en ámbito extrasocietario, carecen de sustento sobre la base de
hechos y solamente reposan en la interpretación que del convenio hace
el actor o sobre conjeturas.
La situación del demandado Banco Avellaneda, S.A. es considerada en el
apart. VI de la sentencia, donde se concluye que la circunstancia de
haberse constituido en depositario, no lo hace parte en el pacto de
sindicación.
Vuelve luego la sentencia a considerar las impugnaciones fundadas
contra la sindicación de acciones en razón del quebrantamiento de las
reglas sobre la deliberación. Y reitera que al respecto no trae el
demandante queja específica alguna acerca de lo sucedido en
asambleas donde se haya afectado su derecho a participar en las
deliberaciones cada vez que concurrió a ellas. Y en el caso de la
asamblea que concretamente cuestiona, el demandante no concurrió. Se
desestima también la supuesta violación de los arts. 241 y 248 de la ley
de sociedades argüida sobre la base de integrar el comité ejecutivo 3
personas que integran el directorio de la sociedad, sosteniéndose que en
la asamblea se ha producido la actuación de los accionistas, a través de
mandatos que han manifestado el voto de una efectiva mayoría. Ello sin
perjuicio de puntualizarse que la inexistencia de un ilícito no excluye una
falta de ética, pero puntualizándose que no resulta ponderable el voto
de las mencionadas personas en supuestos alcanzados por las normas
citadas.
No se considera tampoco fundado el cuestionamiento relacionado con la
actuación, a través de testaferros, de personas que se hallan
inhabilitadas por resolución del Banco Central para desempeñarse como
directores. Ello en razón de que, por una parte, la resolución aludida no
se encuentra firme; y, por otra, atendiendo a que la inhabilitación no
alcanza al ejercicio de los derechos de los afectados en cuanto
accionistas. Reitera el sentenciante su convicción acerca de la validez
del convenio y destaca que su existencia fue puesta en conocimiento del
Banco Central, de la Comisión Nacional de Valores y de la Bolsa de
Comercio, sin que se haya producido objeción de estas instituciones al
convenio ni a la intervención de los inhabilitados.
En orden a los reparos que se fundan en la desvirtuación del régimen
jurídico societario y al funcionamiento de sus órganos, entiende el
sentenciante que no pasan de ser expresiones de disconformidad de un
minoritario. Ello en la medida que el pacto de sindicación no haya sido
impedimento para el ejercicio de los derechos, lo que no se ha
concretado en el caso, ciñéndose el demandante a plantear situaciones
hipotéticas.
No encuentra tampoco reparo el sentenciante respecto del reglamento
sobre ejercicio del voto en el directorio ni del programa de acción del
sindicato, no mediando afrenta al orden público.
En cuanto a la impugnación de la asamblea celebrada en noviembre de
1978, se destaca que el planteo del impugnante la subordina a la
nulidad del convenio de sindicación, y circunscripto así el alcance de la
acción debe rechazársela desde que no hay ilicitud en el pacto de los
accionistas. Sin perjuicio de lo cual puntualiza el sentenciante que el
actor no concreta ningún defecto formal en la celebración de la
asamblea, desarrollada sin objeciones ante dos representantes de la
autoridad de control.
Con relación a lo acaccido en dos ulteriores asambleas, cuestión que se
introdujo como hecho nuevo, entiende el juzgador de la anterior
instancia que tal articulación no importó ampliación de la demanda, por
lo que deviene improcedente ingresar en la valoración de hechos que
constituirán, según las propias manifestaciones del demandante,
materia de acción por separado.
II - Expuestos como quedan los fundamentos troncales del fallo,
ingresaré en el examen de los agravios largamente desarrollados por la
parte actora en el escrito de fs. 1798/1851, contestados a fs. 1852/1854
y 1855/1873.
No resulta tarea sencilla sistematizar y sintetizar las impugnaciones que
el vencido propone a consideración de la alzada. El apelante las plantea
en dos diversos planos; por una parte las concernientes a supuestos
errores en que habría incurrido la fundamentación de la sentencia
sometida a revisión; por otra, las omisiones relativas a cuestionamientos
expresamente articulados y a probanzas que no fueron merituadas pese
a la relevancia que les asigna el demandante. Pero entre unas y otras se
producen fluidas relaciones que conducen a reiteración de tópicos y
argumentos. Ello sin perjuicio de remisiones a otras piezas de los
obrados que, por infringir la regla del art. 265 del Cód. Procesal, no
consideraré.
Lo dicho precedentemente motivará que no me ciña a la exposición del
apelante en el estudio de sus críticas sino que, antes bien, intentaré
ordenar los temas involucrados en los agravios con los que intenta
descalificar lo decidido en la anterior instancia. Y para ir desbrozando en
ese material, me parece adecuado comenzar por el estudio de un
capítulo singular, que puede ser desconectado de las demás quejas
planteadas. Me refiero a la situación del codemandado Banco
Avellaneda, S.A. en cuanto ha sido traído como parte en el convenio de
sindicación, sin perjuicio de reservar para más adelante su situación en
lo que concierne a la impugnación de la asamblea celebrada en 1978.
III - La demanda asevera que el Banco Avellaneda fue parte en el
convenio cuya supuesta ilicitud es materia central de este litigio. Contra
la desfavorable conclusión que al respecto arriba el sentenciante, con
los fundamentos vertidos a fs. 1473, insiste el actor aduciendo que al
suscribir al pacto, el Banco se constituyó en engranaje fundamental para
el mecanismo con el que se implementó la sindicación. Agrega a ello
que, en tanto se ha demandado la nulidad de un convenio, es parte
necesaria todo aquel que lo haya suscripto, cualquiera sea su carácter.
No asiste razón al recurrente. El apelado no fue parte en el convenio de
sindicación de acciones sino, en todo caso, en el que medió entre los
accionistas sindicados y el Banco como depositario de las acciones
sindicadas. Ello surge muy claramente de la propia literalidad del texto
en que se instrumentó el pacto. El Banco no concurre y ni siquiera es
mencionado entre los que, sea por su propio derecho o por
representación, comparecen para celebrar el contrato de sindicación. Es
verdad que obra su firma, para ello no altera su posición jurídica puesto
que el sentido que cabe asignarle a tal intervención resulta claramente
de la cláusula quinta de la convención de voto, mediante la que se
instrumenta un bloqueo de las acciones sindicadas a través de su
depósito en el Banco, estableciéndose quiénes serán las personas a
cuya orden se dispondrá la entrega o restitución de los títulos
depositados. De donde fluye, sin lugar a duda, que al suscribir tal
instrumento la entidad financiera, dejando constancia de "Recibí el
original y anexos", no se hizo parte en el contrato sino que se notificó de
la decisión de constituírselo en depositario así como de las reglas bajo
las cuales se dispondría de los títulos depositados.
Consecuentemente si la nulidad se predica de la sindicación, no del
depósito -que en tanto tal no ha sido objeto de tacha alguna- en el que
fue parte el Banco, la demanda no tiene andamiento a su respecto toda
vez que no ha sido parte en esa convención. La aludida firma con
carácter de "recibo", resulta irrelevante a tal efecto. Estrictamente no lo
hizo parte siquiera en el depósito, dado la naturaleza real de este
contrato (art. 2190 Cód. Civil). Mas admitido que actuó en definitiva
como depositario de las acciones, no se sigue de ello sino que aceptó el
depósito con el alcance que se le propuso en el instrumento del 28 de
abril de 1973. El hecho de que a través de tal depósito de acciones se
operase un bloqueo, no constituye fuente de responsabilidad para el
depositario que se limitó a ejecutar lo estipulado por los depositantes al
respecto (doctrina del art. 2211, Cód. Civil) en un convenio que sólo
atañe a una indisponibilidad convencional entre ellos y que, dentro de
este marco, se encuentra en la órbita de su autonomía privada; máxime
cuando ninguno de los afectados lo ha cuestionado o impugnado.
Lo dicho no empece a que si se llegase a la conclusión de que el
convenio de voto, en función del cual se implementó el bloqueo, fuese
nulo, quedaría también afectado al convenio de bloqueo (A. Pedrol; "La
anónima actual y la sindicación de acciones", núm. 169, Madrid, 1969).
Pero ello es cuestión que concierne a los accionistas sindicados que son
las partes de este contrato, no al depositario en cuanto tal.
De esta suerte, con el alcance que fue propuesto por la actora a fs. 192
vta./193, la demanda debe ser rechazada respecto del Banco
Avellaneda, S.A.
IV - Desde que el propio apelante admite que no toda sindicación de
acciones es inválida parece oportuno comenzar la consideración de la
aquí impugnada estudiando los antecedentes que condujeron a su
celebración, en cuanto al objeto perseguido.
Sobre la base de lo expuesto en el instrumento de fs. 328/330, al que se
refiere al actor a fs. 1824, resulta que un grupo de accionistas pusieron
fin a sus diferencias que habían conducido inclusive a la promoción de
alguna demanda judicial, mediante concesiones recíprocas y la
suscripción de un convenio de sindicación que involucra acciones que
representan la mayoría absoluta de los votos (fs. 360, cláusula 1ª),
comprometiéndose al cumplimiento de un programa de acción (fs. 362
vta., cláusula 6ª, d). Con arreglo a éste se implementó la distribución de
los cargos del directorio y ejecutivos entre los grupos; y, en orden a la
política a seguir, se convino el cumplimiento estricto de las normas del
Banco Central respecto de préstamos vencidos y se decidió dinamizar
los negocios sociales, previéndose en especial un procedimiento para
resolver lo concerniente a préstamos en gestión y mora; se hace
referencia asimismo a la oposición a una fusión acerca de la que no
obran antecedentes en la causa y a la decisión de los accionistas
sindicados de aumentar el capital social.
V - Esto dicho, se torna insoslayable ingresar en algunas consideraciones
preliminares acerca de las convenciones de voto. Por cierto que ellas no
necesitan detenerse en los argumentos nutricios de las bien conocidas
divergencias que tan profundamente han dividido a la doctrina en torno
a las convenciones de voto, tarea innecesaria ante la vasta literatura
existente sobre el tema y a la que con toda solvencia han recurrido en
sus escritos los letrados que asisten a las partes para extraer los
encontrados fundamentos en que sustentan sus respectivas tesituras. Lo
que no es óbice para una exposición suscinta de los puntos de partida
que, a mi modo de ver, deben presidir la interpretación en torno a la
cuestionada validez de los pactos de sindicación.
Dos son los pilares sobre los que debe reposar todo planteo destinado a
esclarecer la cuestión que nos ocupa. Uno está constituido por los datos
que suministra cada sistema de derecho positivo y que permiten extraer
de su normativa, los fundamentos, sea en soporte, sea en de mérito de
estos pactos parasociales (Ottd, "Contratti parasociali", p. 3, Milán,
1942) que ponen en actuación relaciones distintas de las que tienen su
fuente en el estatuto y que si bien arraigan en una disciplina ajena al
reglamento social de las relaciones internas, influyen sobre la vida de la
sociedad y sobre la determinación de su acción (D. Corapi, "Gli statuti
delle societá per azioni", ps. 181 y sigts., Milán, 1971). La medida en que
cada legislación acentúa la rigidez de las soluciones que atañen a las
estructuras e instrumentos que pueden ser afectados por los
controvertidos pactos, dará también la medida de su inadmisibilidad. El
segundo concierne a una concepción de la sociedad enraizada en la
realidad necesaria para no incurrir en lo que muy gráficamente se ha
calificado como la concepción "romántica" de la anónima (J. Garrigues,
"La sindicación de acciones como instrumento de control", ps. 49/50, Ed.
Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 1967). El vigor con que estas
sociedades se han desenvuelto a través de manifestaciones y prácticas
desatendidas en los lineamientos de las disciplinas legales
decimonónicas (J. Guyenot, "los groupes des sociètès", en Rivista delle
Societá, p. 27, enero-abril, 1976) fundadas sobre lo que se ha
denominado como una visión atómica del derecho societario (Rodiere,
citado en "Los groupes de sociètès. Une politique lègislative", de P.
Bezard, L. Dabin y otros, p. 139, París, 1976; Guyenot, op. cit., ps. 29 y
52), de razón del paulatino pero sostenido cambio que se viene
operando en la apreciación del problema. Ello viene ocurriendo no
solamente en la consideración doctrinaria y en las soluciones
jurisprudenciales sino también en la explícita permisión legislativa de
estos pactos, ciertamente que con distinta amplitud, tal como sucede en
Suiza, Austria, Holanda (C.R. Zannoni, "Defensa de las minorías en las
sociedades anónimas, ley 19.550", p. 479 R.D.C.O. 1976), Luxemburgo,
Alemania Federal (Rodiere y Oppetit, "Droit Commercial, Groupemente
commerciaux", núm. 336, 10ª ed., París, 1980); llegándose a consagrar
inclusive la eficacia vinculatoria de estos pactos respecto de la sociedad,
como ocurre en la ley brasileña de sociedades anónimas de 1976, art.
118 (su antecedente puede reconocerse en el art. 93 del Proyecto de
Sociedad Anónima Europea). Bien ha podido pues afirmarse que la
licitud de las convenciones de voto parece abrirse paso en la mayoría de
los ordenamientos, por lo menos respecto de las anónimas de estructura
cerrada (A. Menéndez Menéndez, Los pactos de sindicación para el
órgano administrativo de la sociedad anónima, en "Estudios de derecho
mercantil en homenaje a Rodrigo Uría", p. 354, Madrid, 1978).
Otro factor que no debe perderse de vista en la ponderación de tal
problemática, está constituido por la diversidad de los ámbitos sobre los
que se proyecta la incidencia de las relaciones generadas por estas
convenciones. Como quiera que, conforme quedó dicho, con contratos
parasociales, presentan perfiles que solamente conciernen a quienes
son parte en los mismos. A su respecto únicamente los socios vinculados
podrían cuestionar la validez de tales negocios jurídicos o de algunas de
sus estipulaciones, dentro del marco privativo de sus particulares
derechos patrimoniales que, por ser disponibles, están librados al ámbito
discrecional de su autonomía privada. Mas también dejé expresado que
estos convenios se han celebrado con el propósito de gravitar sobre la
sociedad y su actividad. Desde este otro perfil los pactos, considerados
en sí mismos, pueden presentar flanco para la impugnación por parte de
la sociedad o de terceros, en tanto de sus propios términos resulte,
siquiera indirecta o implícitamente, que se encuentran encaminados a
perseguir finalidades en pugna con la causa u objeto societaria o
inspirados en móviles lesivos para el interés social o destinados a
favorecer a los accionistas sindicados o a terceros en detrimento de los
demás socios o en supuestos análogos que puedan importar afrenta a
los llamados intereses de categoría (J. Paillusscau en "La filial
commune", Colloque de París, 20/21/22 février 1975, ps. 33/35). De no
ser ello así, la impugnación no podrá referirse al pacto en sí mismo sino,
en todo caso, enderezarse contra las singulares actuaciones de los
sindicados cada vez que éstos -como igualmente ocurriría con relación a
cualquier otro accionista- hayan realizado o hecho posible la comisión de
actos lesivos a la sociedad o perjudicado a otros accionistas.
VI - Bajo el influjo de lo hasta aquí sentado, ha de estudiarse la situación
en aquellos ordenamientos que, tal como ocurre en nuestra ley 19.550,
no se definan respecto de las convenciones de voto. Encuentro oportuno
destacar al respecto el estado de la situación en el derecho francés que,
como el italiano, carecen de soluciones legales genéricas y dejan abierta
a la interpretación el esclarecimiento de la validez de los pactos de voto,
permitiendo una corriente distinción entre las convenciones "buenas" y
las "malas". Ello resulta de interés si se tiene presente que la orientación
de la comisión redactora de la ley argentina de sociedades parece seguir
idénticos cauces, a tenor de lo que se expresa en la Exposcición de
Motivos.
El derecho de sociedades en Francia parece haber padecido, a este
respecto, insuperables dificultades para desasirse de esa concepción
molecular a que se refería Rodiere, a partir de ciertos dogmas fundados
en la concepción llamada democrática de la sociedad anónima, insuflada
de un marcado indivudalismo (Ascarelli, "Limiti di validite dei sindicati
azionari", en Studi in tema di societá, p. 181, Milán 1952), a cada acción
un voto, a capital igual voto igual; inescindibilidad entre la propiedad de
la acción y el voto; formación de la voluntad de cada accionista en el
seno de la asamblea, a través de la deliberación etc. (Garrigues, loc. cit.:
F. Goré, "Droit des affaires", t. II, núm. 344, París, 1977). Ello no excluyó,
como es sabido, que la jurisprudencia adminese la validez de las
convenciones en determinados casos, situación que subsistió después
de la legislación restrictiva de 1933, y aun con posterioridad al decreto-
ley prohibitivo de 1937 que determinaba lisa y llanamente la nulidad de
las cláusulas o contratos que tuviesen por objeto restringir el ejercicio
del derecho de voto en las asambleas generales, pero que tropezó con el
amplio margen de apreciación que se reservó la jurisprudencia (Ripert-
Roblot, "Traité èlèmentaire de droit commercial", t. I, núm. 1245, 10ª
ed., París, 1980). Frente a tal estado de cosas, el legislador de 1966 no
innovó, porque no encontró útil resolverlo (Rodiere y Oppetit, op. cit.,
núm. 336), limitándose a sancionar penalmente el voto venal (art. 440,
inc. 3°) aunque no reprodujo la prohibición de 1937, que nadie había
reclamado (Hémard, Terré y Mabilat, "Sociètès commerciales", t. II, núm.
215). Pero de esta suerte el panorama dista mucho de haber logrado las
clarificaciones deseables, especialmente frente a la problemática de las
sociedades de sociedades, los grupos y las filiales comunes. Y en cierta
medida la cuestión parece haber asumido mayor complejidad, aun para
quienes interpretan que en términos generales subsiste la vigencia de la
jurisprudencia preexistente, en razón de la dificultad de armonizar las
irregularidades de las convenciones de voto con el régimen de las
nulidades societarias (art. 360, 2° párr. Hémard, Terré y Mabilat, op. cit.,
t. II, núm. 220)..
En síntesis, las hesitaciones que caracterizaron a la doctrina francesa en
esta materia (F. Goré, en "La filial commune". Colloque de París cit., p.
22) no han podido superarse. Y en el estado actual de la cuestión
parecen quebrantados o menos firmes, ciertos principios en que se
sustentaron clasicamente las impugnaciones a estos pactos. Adviértase
al respecto que el solo hecho de admitirse la validez de algunos de ellos
importa contradecir, de por sí, el dogma sobre la necesidad de que la
voluntad del accionista no puede formarse fuera del ámbito de la
deliberación asamblearia. La reciente recepción legislativa, en julio de
1978, de acciones de dividendo prioritario sin derecho de voto (Hamel,
Lagarde y Jauffret, "Droit Commercial", t. I, vol. 2, ps. 245 y 248, 2ª ed.,
París, 1980) resquebraja una de las más firmes bases tradicionales de la
sociedad anónima francesa; el voto como atributo esencial de la acción,
que debe mantenerse continuadamente (Hémard, Terré y Mabilat, op.
cit., t. II, núm. 213). Las acciones de voto plural (art. 175 de la ley)
importan el abandono de la ecuación igualitaria entre el capital y el voto.
VII - La evolución en el derecho italiano ha sido marcadamente más
favorable a la validez de los pactos de sindicación. Tal tendencia se
advierte firmemente en la doctrina; y la jurisprudencia ha cedido su
inicial hostilidad, admitiendo que la cuestión ha de examinarse caso por
caso, aunque los límites puestos a su validez son tan numerosos como
confusos (me remito a la exposición que sobre el particular hace G. E.
Colombo en "Los sindicatos accionarios y la tutela de las minorías", Rev.
LA LEY, t. 146, p. 839). No me detendré en explicaciones sobre los
alcances de los desenvolvimientos que se han logrado en el debate del
problema, porque en buena medida las argumentaciones desarrolladas
por la doctrina italiana -de particular interés para el derecho argentino,
en el plano de una dogmática preceptiva, por las afinidades que guardan
las respectivas disciplinas legales- son las que aquí se han debatido y
vuelven a proponerse ante la alzada; razón por la cual me ocuparé de
ellas a través de la consideración de las críticas traídas por el
demandante.
VIII - Es en este contexto de los sistemas legales que carecen de
explícita definición sobre la validez de las convenciones de voto, las que
han de examinarse como por caso a la luz de las reglas que presiden en
el derecho privado la licitud de los actos y negocios jurídicos, que debe
considerarse la situación debatida en autos.
No me parece dudoso que la impugnación troncal que el actor dirige
contra la sindicación de acciones entre los demandados, es la que
apunta a la desvirtuación que se opera en el funcionamiento de los
órganos societarios como consecuencia del pacto parasocial, según
resulta de la insistente reiteración del ataque que en tal sentido se le
efectúa a lo largo del escrito de agravios.
La impugnación llevada por el actor en este ámbito, involucra una
diversidad de tópicos que conciernen, por una parte, a las supuestas
lesiones que la convención importaría para el funcionamiento de la
asamblea, y, por otra, a las que afectarían al directorio. Una breve
referencia a la repercusión del sindicato sobre la sindicatura, en la
última parte del escrito de agravios, merecerá también algunas
consideraciones más adelante.
Para ingresar a su examen, preciso es admitir que conforme a lo que
resulta de la documentación obrante en autos, el sindicato decidía en el
marco de las reglas que había adoptado para su funcionamiento
cuestiones que luego serían consideradas en el seno de las asambleas;
como asimismo ocurría respecto de materias que luego eran resueltas
por el directorio. No otra cosa cabía esperar, dados los términos en que
se había concebido el pacto bajo examen, a salvo naturalmente la
conjeturable frustración de los mecanismos implementados para el buen
fin de la sindicación. Puntualizado esto, pasaré a estudiar las críticas del
demandante.
IX - La desvirtuación de la asamblea como órgano social sería una
consecuencia del pacto de sindicación, en tanto la voluntad social se
formaría fuera de su seno, infringiéndose así las reglas societarias sobre
la deliberación. Desvirtuado el órgano que nuclea o reúne a los
accionistas, se atentaría contra un elemento esencial tipificante.
Sumaríase a ello el traslado del principio mayoritario que operaría
solamente en el ámbito del ordenamiento creado por los accionistas
sindicados y permitiría el predominio de una minoría en la asamblea; a
lo que agrega todavía la consumación de maniobras para frustrar la
posibilidad de elección por voto acumulativo.
Como portada general, para responder a los cuestionamientos del
apelante, encuentro oportuno destacar que, más allá del específico
campo de las convenciones de voto, se ha sostenido con razón la
inconveniencia de toda política dirigida a impedir los entendimientos
entre accionistas, forzándolos a mantenerse aislados frente a la
sociedad y se ha recordado la opinión de Houin -auto que ciertamente
no manifiesta simpatía por las convenciones de voto- en el sentido de
que "la atomización de los accionistas no es de la naturaleza de la
sociedad anónima" (D. Schmidt, "Les droits de la minoritè dans la
sociètè anonime", núm. 148, París 1970). Antes bien, el interés del
accionista y la estructura misma de la sociedad lo incita a buscar
reagrupamientos para elaborar una política común y estable,
conduciéndolo a convenciones de voto cuyo límite de validez está dado
por la preminencia del interés social (Schmidt, loc. cit. y núm. 149).
Los entendimientos entre los accionistas se enderezan normalmente,
por encima del mero intercambio de opiniones, a la formación de la
voluntad de los sindicados, ocasional o establemente, con anterioridad a
la deliberación asamblearia o fuera de ella. El fenómeno, ciertamente, es
característico e inherente a la sindicación de acciones, pero en modo
alguno exclusivo de ella (G. Frè, "Società per azioni", p. 344, núm. 9, 4ª
ed., con cita de Weiller). La consagración legal de derechos que no
conciernen a cada acción, sino que se establecen en beneficio de
minorías, sobre la base de porcentajes necesarios para su ejercicio,
resulta ya indiciaria de la licitud de estos entendimientos entre
accionistas. Pero se pone de manifiesto con la mayor contundencia
frente a la posibilidad que la ley otorga a los accionistas para que se
hagan representar en la asamblea por mandatarios (art. 239, ley
19.550), los que de haber recibido instrucciones sobre el sentido que
debe votar, deberán ceñirse a ellas y por ende dar ejecución a una
voluntad que se ha formado al margen de las deliberaciones
asamblearias (arts. 1869 y 1904 y concs., Cód. Civil). Una situación
análoga se produce en los supuestos de condominio de acciones (art.
209) administradas con arreglo a la decisión de la mayoría (Ascarelli,
"Limiti di validità" cit., p. 107). Pero una hipótesis ciertamente más
importante y frecuente con cercana vinculación al problema que nos
ocupa, es la que se produce cada vez que el accionista es otra sociedad
por acciones y, particularmente, si tal sociedad es controlante. No cabe
duda que, como principio, la voluntad de tal "accionistapersona jurídica"
se ha formado a través de sus propios órganos sociales con anterioridad
a la asamblea (G. Ferri, "Le societè, Turín, 1971, p. 442).
Como remate a lo precedentemente expuesto agregaré que comparto la
enseñanza que se ha expuesto en el sentido de que la deliberación
asamblearia no es más que una oportunidad o una ventaja que se ofrece
a los accionistas en el ordenamiento legal de la sociedad anónima, pero
no es instrumento irrenunciable (Colombo, op. cit., p. 842). Carecen de
solidez los fundamentos que antigua doctrina enraizaba en una forzada
analogía con las deliberaciones de los órganos de instituciones o
poderes públicos, inadmisible equiparación que no tiene en cuenta la
investidura de las funciones y de las obligaciones inherentes a los cargos
que se desempeñan en el ámbito del derecho público, cuya ajenidad con
los meros intereses patrimoniales privados, propios del derecho
societario, resulta palmaria. Ello sin perjuicio de haberse puesto de
relieve que aun en los organismos constitucionales e internacionales, los
grupos o bloques suelen predeterminar los resultados de las votaciones
(Ascarelli, op. cit., p. 180, Colombo, op. cit., p. 842; Garrigues, op. cit., p.
52).
Agréguese a lo dicho que en realidad capea un equívoco en la
afirmación de la doctrina que impugna la validez de las convenciones de
voto sobre la base de la violación a un principio societario esencial y
tipificante, en razón de que a través de ella se conforma la voluntad
social fuera de la asamblea, desvirtuando así a este órgano. Pues como
bien se ha señalado, en tales casos -como en otros supuestos a que ya
hice alusión- lo que puede ocurrir es que la voluntad de los socios
sindicados llegue predeterminada a la asamblea; pero la voluntad social
será solamente aquella que resulte expresada en la reunión asamblearia
(Ferri, op. cit., p. 442). Ninguna regla imperativa de la disciplina legal de
la sociedad anónima queda vulnerada por la circunstancia de que la
voluntad de un socio se haya determinado al margen de la asamblea.
Como argumento corroborante de lo expresado cabe recordar que en
una forma asociativa -acerca de cuya naturaleza no cabe aquí
detenerse, pero que se rige subsidiariamente por las reglas de las
sociedades anónimas; me refiero a la cooperativa (art. 110, ley 20.337)-
la asamblea puede estar integrada por delegados, cuyos votos
vincularán la voluntad de sus electores sin que éstos tengan oportunidad
de participar en las deliberaciones; lo que demuestra que la esencialidad
de la asamblea no va necesariamente aparejada con la participación en
las deliberaciones. La rigidez de la doctrina contraria, moviéndose en un
plano excesivamente teórico, parte gratuitamente de una tesis conforme
a la cual el mejor resguardo del interés social se alcanza cuando cada
accionista forma libremente su voluntad sólo después de haber
participado en un intercambio de argumentos y opiniones, como
resultado espontáneo y poco menos que necesario. Mas la idealización
de los frutos atribuidos a tal proceso de formación de la voluntad social,
no parece guardar conveniente correspondencia con la realidad ni con
las necesidades prácticas de la sociedad, dado que el voto así omitido
puede, en detrimento del verdadero interés social, reflejar un estado de
ánimo consecuente a una impresión momentánea o a las inciertas
manifestaciones psicológicas de los grupos (Fre, op. cit., p. 342; Jesús
Rubio, "Curso de derecho de sociedades anónimas", p. 302, Madrid
1964).
X - Como ya quedó dicho, otro de los ataques llevados contra el pacto de
sindicación, so color de la desvirtuación que opera en el funcionamiento
de la asamblea, se vincula con otro clásico argumento en esta
controversia, a saber el que aduce el quebrantamiento del principio
mayoritario. La refutación más corriente a tal cuestionamiento es la que
se apoya en el paralelismo de la situación que se produce a través de las
sociedades de cartera o "holdings", cuya licitud no se pone en tela de
juicio, como también a través de la constitución de un condominio para
administrarlo bajo la regla de la mayoría (Weiller, apud. Ascarelli, Studi
cit., p. 187; Garrigues, op. cit., p. 57; Colombo, op. cit., p. 844). Sin
perjuicio de la cual no debe desatenderse a que, como lo puntualiza
Ferri, debe distinguirse entre los efectos prácticos de una convención de
voto que decide por mayoría de los sindicados, que no siempre tendrán
un número de votos suficiente para constituir la mayoría en la asamblea
de la sociedad -concretándose en tal hipótesis la situación impugnada- y
los efectos jurídicos en el seno de la asamblea. Ello es así porque en el
plazo de las relaciones que conciernen al sujeto societario, lo único
relevante es el respeto a las mayorías conforme a la votación que se ha
producido en la asamblea (Ferri, op. cit., p. 443). Lo imperativo en la
disciplina legal de la sociedad anónima es sólo y exclusivamente la
sujeción de las decisiones sociales al régimen de mayorías requeridas en
cada caso para la validez de las resoluciones asamblearias, computadas
con arreglo a lo que los accionistas han votado en su seno. El motivo por
el que cada uno de ellos declaró su voto es, en principio, irrelevante, por
lo menos en tanto no se denuncia la existencia de concreta infracción a
reglas societarias o de derecho común que puedan conducir a su
invalidación. Por último destacaré que todas las consideraciones que he
dejado vertidas con relación a este capítulo, han debido asumirse en un
plano meramente doctrinario porque, en definitiva, el apelante no lo ha
planteado sino en ese nivel, fundado en la sola posibilidad abierta por el
pacto de autos para decidir por mayoría entre los accionistas sindicados,
sin que de las constancias arrimadas resulte que en algún caso concreto
alguno de ellos haya manifestado su discrepancia con las decisiones
adoptadas sobre la base del ordenamiento que adoptaron para la
realización en común de una política societaria. Por lo demás, la sola
constatación de que en algunas oportunidades el sindicato de
accionistas haya examinado lo actuado en una asamblea y decidido dar
su aprobación a las resoluciones sociales adoptadas, es cuestión que
solamente atañe a dichos accionistas vinculados por el pacto parasocial,
por lo menos en tanto nunca medió una impugnación a lo decidido en
esas asambleas sobre la base de lo preceptuado por el art. 251 de la ley
de sociedades.
XI - Materia ciertamente más delicada es la referida a la vinculación de
los administradores a través del pacto de sindicación. Si estrictamente
debiese entenderse que estas convenciones son las que obligan a los
directores o a éstos con terceros (Hémard, Terré, Mabilat, op. cit., núm.
926) comprometiéndolos a votar en un sentido determinado, la hipótesis
parece ser ajena a la situación bajo examen.
En realidad, con arreglo a la convención de abril de 1973, los accionistas
que integran los grupos sindicados se distribuyen la designación de los
directores y se hacen responsables por la conservación de la unidad de
criterio que permita mantener el control jurídico de la sociedad y técnica
del banco, conforme a un programa de acción, estableciéndose las
bases sobre las cuales actuarán los administradores designados por el
sindicato; el apartamiento de los directores de las reglas así fijadas se
encuentra sancionado por una cláusula penal que no se dirige
directamente contra ellos sino contra el grupo de accionistas que los
designó (fs. 362 vta., cláusula 7ª, fs. 365 vta., cláusula 9ª). No es
consiguientemente un convenio celebrado con los directores, por el que
éstos se hayan obligado, sino entre los accionistas que se hacen
recíprocamente responsables por la actuación de los directores que
designen. Mas ha de admitirse, sin embargo, que indirectamente tal
convención ha alcanzado a los administradores en tanto fueron
designados eligiéndoselos entre los integrantes de los grupos de
accionistas vinculados por la convención. Vale decir que si bien en tales
supuestos ellos no se vincularon en tanto administradores, quedaron
comprometidos por los términos del pacto de sindicación elípticamente
al ser designados directores (Menéndez Menéndez, op. cit. p. 360 y nota
13). Como también encuentro incontestable que reiteradamente las
deliberaciones del sindicato versaron sobre materias inherentes a la
administración social. Sin que asista razón al demandante en todos los
casos a que se refiere a fs. 1828/1832 (v. gr. la convocatoria de una
asamblea por iniciativa de los accionistas sindicados no importa
desplazamiento de facultades del directorio, según claramente resulta
de lo dispuesto por el art. 236, ley 19.550 sobre convocatorias a pedido
de accionistas), no puede desconocerse que los accionistas sindicados
establecieron criterios en orden a la política salarial, concesión de
créditos, contratación de personal, apertura de agencias o sucursales y
otras cuestiones propias de la competencia del directorio, de lo que hay
abundante comprobación a través de las piezas glosada a partir de fs.
224, que son objeto de amplia exposición en el escrito de agravios. Se
destaca allí, asimismo, que a través del sindicato se establecieron reglas
sobre el funcionamiento del directorio.
XII - Sobre la base de estos datos ha de examinarse la procedencia del
recurso, no sin destacar previamente que no se ha traído prueba sobre
la medida de la correlación que en los hechos pueda haberse producido
entre los criterios adoptados por los accionistas sindicados y las
resoluciones del órgano de administración de la sociedad. Esta omisión
es particularmente significativa, atendiendo a dos órdenes de
consideraciones. Por una parte, porque las decisiones adoptadas sobre
la base del ordenamiento particular que vinculaba a los accionistas
sindicados en el ámbito de la convención parasocial carecen de
relevancia en el plano societario, al menos en tanto no se acredite su
correspondencia con las resoluciones adoptadas por el órgano de
administración. Por otra parte, toda vez que sin la prueba de la sujeción
del directorio a los criterios adoptados fuera de su seno, se desvanece la
posiblidad de constatar la denunciada "delegación" de funciones por
parte de los administradores, que constituye el meollo del ataque que el
actor lleva contra los demandados. Mas sin perjuicio de ello partiré de la
hipótesis de una adopción habitual de los criterios fijados por el
sindicato, en las decisiones del directorio, como es verosímil, porque en
definitiva tal hecho no conlleva, a mi entender, las consecuencias que
postula el apelante.
Las convenciones de voto entre directores o que vinculan a éstos con
terceros han sido objeto de discrepancias entre los autores que se han
ocupado de ellas. En francia, una línea interpretativa las encontró
inobjetables ante la inexistencia de una prohibición legal como la que,
en cambio, fulminaba de nulidad a las convenciones de voto (dec. ley
del 31 de agosto de 1937), porque las prohibiciones son de derecho
estricto y, en definitiva, concierne a la asamblea resolver estas
situaciones. A salvo, por lo demás, la nulidad que afectaría a toda
convención que importase abuso de bienes o del crédito de la sociedad
o implicase el desconocimiento por el administrador de sus obligaciones
(J. Escarra, E. Escarra y J. Rault, "Traitè thèorique et pratique de droit
commercial", t. IV, núm. 1462, París, 1959; véanse también las
referencias efectuadas por Pierre-Gilles Gourlay, en "Le conseil
d'administration de la sociètè anonime", París, 1971, ps. 370 a 372).
Pero la orientación del derecho francés se ha inclinado hacia la invalidez
o por lo menos la desconfianza hacia estas convenciones, en cuanto
limitan la libertad de apreciación de los directores o importan una
claudicación de sus funciones que pueden afectar el interés social
(Ripert y Roulot, op. cit. t. I., núm. 1292; Hémard, Terré y Mabilat, t. I.,
núm. 926). Más aun dentro de esta corriente, en la que recientemente
se ha enrolado el profesor español Menéndez Menéndez en su ya citada
monografía, la interpretación de la doctrina francesa no es uniforme; a)
hay quienes condenan sin reserva toda convención de esta índole sobre
la base de la especial naturaleza del voto que concierne a los
administradores, quienes no lo ejercitan en la consecución de su propio
interés, sino como una función al servicio del interés social (Noirel,
Shapira, Fossereau); b) pero refutando tal tesitura, se ha dicho que la
condena absoluta e irrevocable de toda convención de esta índole, a
partir de la invocación del interés social, arriba en definitiva a una total
desconsideración de tal interés, con olvido de que a veces las
censuradas convenciones son el medio más seguro de garantizarlo,
evitando divisiones internas que pueden trabar el desenvolvimiento de
los negocios sociales (Barbry, con relación a convenciones particulares;
Gourlay, op. cit. núms. 389 a 397 a quien pertenecen las referencias
doctrinarias citadas). Este autor, sobre tal base, distingue luego entre
resoluciones que conciernen a la gestión y las que versan sobre
composición y organización del directorio. En esta última dirección se
mueve calificada doctrina brasileña, sosteniéndose que la licitud de las
convenciones de voto consagrada por la ley de sociedades anónimas de
1976, no debe entenderse limitativamente, excluyéndose la validez de
otras convenciones que sean ajenas a las resoluciones asamblearias,
pudiendo alcanzar inclusive a la fijación de criterios sobre decisiones
propias del ámbito del órgano de administración; particularmente,
cuando de la convención forman parte contratantes que integran tal
órgano, pudiendo ser explícita la sindicación en el sentido de que las
materias vinculadas al acuerdo en la asamblea general deben ser de la
misma forma votadas en el Consejo de Administración por aquellos
accionistas que hagan parte de este órgano (M. Carvalhosa,
"Comentários a lei da sociedades anonimas", vol. 4°, ps. 146 y 147, San
Pablo 1977; L. Gastao Paes de Barros Leaes, "Comentários a lei da
sociedades anonimas", bajo la coordinación de Arnoldo Wald, vol. 2°,
núm. 278, San Pablo, 1978). Con menos énfasis en tal enseñanza se ha
señalado que en todo caso esta convención no puede adquirir la fuerza
vinculatoria respecto de la sociedad, que el art. 118 de la ley brasileña
restringe a los votos de los sindicados en la asamblea; por lo que
solamente podrían tener el valor de la promesa del hecho de un tercero,
insusceptible de ejecución específica y resoluble, tan solo, en daños y
perjuicios. Como asimismo que el administrador no puede excusar su
responsabilidad alegando cumpl miento de las órdenes recibidas o
subordinando a su interés o interés de la sociedad (F. Konder
Comparato, "Novos ensaios e pareceres de direito empresarial", ps. 99,
100, 114, Río de Janeiro, 1981). Igualmente sería ilícito el pacto por el
que se asumiese de modo genérico y anticipado votar la aprobación de
las cuentas que presenten los administradores (Konder Comparato, op.
cit., p. 68) o votar en el sentido que indiquen los administradores
(Colombo, op. cit., p. 844), supuestos que constituirían la otra faceta
censurable de un pacto de sindicación con los administradores.
Esta es a mi modo de ver la interpretación razonable acerca de la
cuestión examinada que, en definitiva, pasa siempre por la
consideración del interés social, cuestión esta que debe ser examinada y
decidida concretamente en cada caso, sin diluirse en abstracciones
teóricas que con frecuencia se desentienden de la realidad y de la
instrumentalidad de las normas que posibilitan al funcionamiento de la
sociedad. Las convenciones que proyectan su incidencia sobre el órgano
de administración pueden tener una gran importancia para la
armonización interna de la vida societaria (Gourlay, op. cit.) o para
ciertas situaciones como las derivadas de una transmisión de acciones
(Hémard, Terré y Mabilat, op. cit.; t. I, núm. 926) o de negociaciones con
instituciones financieras (Carvalhosa, op. cit. p. 147, si bien el autor se
refiere a convenciones entre accionistas y entidades financieras); como
asimismo revelan particular idoneidad para posibilitar las tratativas
tendientes a preparar una fusión y a ejecutar el acuerdo, especialmente
respecto de la etapa a que se refiere el art. 84, párr. 3° de la ley 19.550;
o para facilitar otras transacciones necesarias (Hémard, Terré y Mabilat,
loc. cit.).
XIII - No empece a la conclusión sentada, la indelegabilidad del cargo a
que se refiere el art. 266 del régimen legal de las sociedades. Las
políticas o criterios adoptados por los accionistas sindicados son ajenos
al ámbito del ordenamiento societario. La administración de la sociedad
no queda, de esta suerte, vinculada por la actuación de personas
distintas de las que integran su directorio. Son solamente los integrantes
de este órgano quienes pueden concurrir con sus declaraciones a la
adopción de las resoluciones de la administración social. Al así hacerlo
asumen el ejercicio de sus específicas funciones -sin conferirlas o
trasladarlas a personas diversas, que es lo específico y caracterizante de
toda delegación- y quedan sometidos a las consiguientes
responsabilidades. Tampoco se ha pretendido que a través de tales
convenciones los directores puedan excusar su responsabilidad
alegando que obraron en un determinado sentido en cumplimiento de
un pacto de sindicación. Ello sin perjuicio de destacar que acreditado tal
hecho, correspondería extender las eventuales responsabilidades a
todos los vinculados por tal pacto, con arreglo a lo preceptuado por el
art. 54 de la ley de sociedades.
En este mismo orden de cosas relacionado con la gravitación que sobre
el voto de los directores puede ejercerse a través de factores externos a
la exclusiva deliberación del órgano de administración o con el influjo a
que pueda quedar sometido en la emisión del voto, encuentro oportuno
destacar que no es un fenómeno singular de los convenios de
sindicación. No puede así ignorarse que en el supuesto de directores
elegidos por categorías de acciones, estos administradores no
permanecerán insensibles a los requerimientos de sus electores, dentro
de los límites demarcados por el interés social, puesto que en manos de
éstos se encuentra la posibilidad de su revocación "ad nutum" (art. 262,
ley 19.550) Con más intensidad aun puede presentarse el fenómeno en
el supuesto de ser director una persona jurídica, el sentido de cuyo voto
vendrá normalmente predispuesto por lo que sus propios órganos hayan
deliberado; sin que la situación sufra mayores alteraciones de aceptarse
la interpretación que veda al acceso de las personas jurídicas al
directorio, pues en tal caso ella se hará presente en el órgano de
administración a través de una persona de su absoluta confianza. Tal
problemática adquiere sus más ricas implicancias en los grupos de
sociedades, las sociedades controladas, las filiales comunes. Sin ingresar
en disquisiciones acerca de la diversidad de criterios que campea en el
derecho comparado, que se mueven desde el pleno reconocimiento del
poder de dirección reconocido, bajo ciertas reglas compensatorias, a la
sociedad dominante aun en perjuicio de los intereses de la sociedad
dependiente (ley alemana de sociedad por acciones, art. 308), hasta las
vacilaciones que se manifiestan en la doctrina francesa, las situaciones
de control que obviamente se proyectan en el ámbito de la
administración no son tratadas en nuestro derecho positivo con el
reproche que merecerían si se las considerase desquiciadoras del
organicismo societario; ello sin perjuicio de ciertos efectos singulares
especialmente disciplinados (arts. 33, 63, 1°, b. d; 63, 2°, I. a; 64, I. b, 8,
65, 1°, g., 65, 2°, c., 66, 6° 286, 2°), de las responsabilidades que
puedan derivar de lo establecido, por el art. 54 y de la extensión de la
quiebra que podría derivar por aplicación del art. 165 de la ley 19.551
Es que análogamente a lo que ocurre con las convenciones de voto de
los accionistas -no sin dejar de advertir las diferentes proyecciones que
corresponden al voto del accionista y al voto del administrador- estos
pactos no constituyen por el solo hecho de su existencia motivo de
agravio para terceros. Ello por lo menos en tanto las vinculaciones de
que son fuente permanezcan como un problema exterior a la sociedad;
por lo que se deja abierta para el tercero la posibilidad de cuestionarlas
eventual y accesoriamente (Schmidt, op. cit., p. 109) en una demanda
de impugnación de las resoluciones de los órganos que hayan
transgredido los derechos de la sociedad o personales del impugnante
(Ferri, op. cit., p. 443; Fre, p. 345; Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., núm.
221; Zannoni, op. cit., p. 469). Las conclusiones de esta doctrina, que no
encuentro reparo para aplicar a las implicancias que el pacto de
convención entre los accionistas puede alcanzar respecto de los
directores elegidos por el sindicato, dejan reservada al tercero
-accionista no sindicado- la acción de impugnación contra las
resoluciones del directorio, siempre y cuando pueda alegar la
transgresión a un derecho social o propio. Y para quienes entienden que
los accionistas carecen de una acción inmediatamente enderezada
contra las resoluciones del órgano de administración, mantiene vigencia
la enseñanza de J. Escarra, E. Escarra y Rault que señalan a la asamblea
como instancia suprema de estos cuestionamientos (Traité cit., t. IV, p.
149); contra cuya decisión podría abrirse la acción del art. 251 de la ley
19.550.
Frente a lo dicho, el ataque del demandante contra la convención de
voto, omite concretar comportamientos censurables que hayan derivado
en perjuicio del interés social o en detrimentos de sus propios derechos,
con algunas salvedades de las que me haré cargo más adelante. Pero en
términos generales no se aduce que los ya aludidos criterios sobre
designación de personal, política de remuneraciones, decisiones
relativas a las sucursales etc., hayan provocado lesión alguna a la
sociedad o a los derechos del accionista demandante.
XIV - Sin perjuicio de lo expuesto, no ha de pasar desapercibido tampoco
que los pactos de sindicación de accionistas destinados a tener
operatividad sobre el ámbito del directorio, puedan constituirse en
instrumento de subversión de la estructura orgánica de la sociedad,
alterando la distribución de competencias y el régimen de actuación que
la ley atribuye a los órganos sociales (Menéndez Menéndez, op. cit., p.
366). Asumida la cuestión desde tal perfil, no parece dudoso que un
director no podría ser constreñido a votar contra su convicción,
resultando a tal efecto irrelevante lo dispuesto en la convención. Como
asimismo que no podría excusar su responsabilidad derivada de lo
reglado por los arts. 59, 272, 274 y concs. de la ley 19.550 invocando la
sujeción a un pacto de sindicación. Mas no son éstas las hipótesis que
plantea el caso bajo examen, pues el actor no trae censuras concretas a
decisiones que se hayan adoptado contrariando el interés social o en
daño de la sociedad, ni persigue la declaración de responsabilidad de los
administradores ni la nulidad de las resoluciones del directorio que se
habrían adoptado bajo el influjo de los criterios fijados por el sindicato.
Encuentro oportuno poner de relieve, a este propósito, que aun en la
doctrina más hostil a estos pactos o dentro de corrientes que los
admiten limitadamente, la recurrencia al fundamento del interés social
vulnerado es insistente; lo que en buena medida corrobora que, más allá
de las enseñanzas de estos autores, estos pactos son reprobables en la
medida que generan daños por estar inspirados en intereses
extrasociales. Así la nulidad que sin matices predica Fossereau respecto
de estas convenciones, se basa en los peligros que abre contra los
intereses sociales y en la posibilidad de abusos de derecho; y Wurdinger
enseña que en el derecho alemán la proscripción de influencias extrañas
en materia de voto de los administradores, genera la responsabilidad de
éstos en razón de los intereses extrasociales o de la violación del deber
de fidelidad a la sociedad. Menéndez Menéndez, de quien he tomado las
referencias a los citados autores, no obstante la amplitud y generalidad
de su enseñanza adversa a lo que denomina como pactos de sindicación
para el órgano administrativo de la sociedad anónima, justifica su
convicción por considerarlos instrumentos ficticios al servicio de
intereses extrasociales o en el desprecio que importan a los intereses
sociales (op. cit., ps. 366 y 367). Por lo que encuentro particularmente
felices las opiniones de Pedro cuando afirma que es en la posición del
administrador con intereses opuestos a los de la sociedad, y no en las
normas que regulan el funcionamiento del Consejo de Administración,
donde podemos obtener un válido punto de partida al estudiar la
posibilidad de su vinculación o un convenio de voto; agregando: "si la
finalidad del convenio se traduce en una satisfacción del puro interés
social, no advertimos motivos de ilicitud en el pacto". Y pese a que
circunscribe el ámbito de validez de estas convenciones, sostiene que el
sindicato de mayoría o de mando está destinado fundamentalmente a
desarrollar una determinada política de dirección, creando normalmente
una situación favorable al interés social: "Por consiguiente, mientras no
se produzcan situaciones patológicas por las que el Sindicato pretenda
atentar contra el interés social perjudicando a los accionistas no
sindicados, no ha de surgir conflicto entre lo que el sindicato persigue y
lo que el administrador pueda dar el servicio del interés social" (La
anónima actual cit., ps. 264 y 265).
Con relación a las cláusulas del contrato parasocial que requieren para
las resoluciones del directorio una mayoría reforzada respecto de la
establecida en el estatuto, son obviamente extrañas al ámbito del
ordenamiento societario e ineficaces frente al mismo. Su aplicación en
concreto no puede apreciarse a través de los elementos agregados a la
causa, aunque no deja de suscitar algún desconcierto. Pues de dos
impugnaciones que plantea el actor, sólo queda lugar para una; o los
directores se desempeñaron como simples voceros de las decisiones
adoptadas por el sindicato; o en modo alguno se encontraban
condicionados en la libertad de su voto respecto de los criterios fijados
por el sindicato, sin perjuicio de lo cual no podían resolver sino por
acuerdo de una mayoría más amplia que la establecida por el estatuto.
Mas admitiendo ahora hipotéticamente que fuese esta última la
situación creada en la realidad de los hechos, el demandante no trae a
consideración ningún concreto supuesto en el que las resoluciones del
directorio no hayan podido decidirse en determinado sentido, pese a
concitar las opiniones favorables del número de directores suficientes
bajo las reglas del estatuto, en razón de no haber logrado reunir los
votos con la mayoría reforzada impuesta por el pacto de sindicación. Ni
alega, ni menos aun prueba, que el funcionamiento del directorio se
haya visto obstaculizado razón de las aludidas estipulaciones
parasociales; siendo que, antes bien, la gestión social parece haberse
desenvuelto satisfactoriamente a partir de la superación de las
divergencias entre los accionistas lograda a través de la sindicación, tal
como lo aducen los demandados. Ningún interés lesionado es materia de
invocación por el actor, lo que sitúa una vez más a la cuestión en un
plano meramente conjetural y abstracto.
XV - Otra serie de objeciones levantadas por el apelante atañen al pacto
de sindicación considerado en sí mismo, en razón de ciertas
características específicas que afectarían su validez.
Sin detrimento para las consideraciones que efectuaré respecto de cada
una de las críticas que sobre el particular plantea el demandante,
comenzaré con una observación que atañe genéricamente a estos
cuestionamientos. En la medida que una convención entre los
accionistas se mueve en el ámbito de sus derechos disponibles,
manteniéndose en un plano exterior a la sociedad, las limitaciones que
derivan de tal circulación y el sacrificio de sus intereses particulares que
ello comporta, es materia que solamente concierne a los accionistas que
forman el sindicato (Ferri, op. cit., p. 443), en tanto no se persiga de esta
suerte un objeto ilícito, se agravia la causa societaria (Konder
Comparato, op. cit., p. 56) o, más concretamente, el interés social (Fre,
op. cit., p. 344; Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., t. II, núm. 213) o se
constituya en un mero instrumento para el abuso de derecho o para el
fraude. En tanto no se infrinjan tales límites en su perjuicio, los terceros
carecen de acción para ingresar por su propio derecho en una esfera
jurídica que les resulta ajena y que, por ende, deben respetar. No
pueden en consecuencia invocar agravio por lo que concierne solamente
a quienes son parte en el contrato, pareciendo de legitimación para
controvertir la validez del contrato en tanto solamente afecta derechos
ajenos que no conciernen al orden público (Fre, loc. cit.). De donde se
sigue que únicamente cuando el poder derivado de ese convenio ingresa
en la esfera de sus propios intereses, al ser utilizado en daño del
tercero, podría éste atacar su validez; más aun en esta hipótesis, el
cuestionamiento sería eventual y accesorio, según ya lo he señalado,
porque estrictamente la acción que le compete es la inherente a la
invalidez de la resolución social que ha causado perjuicios a la sociedad
o al impugnante (Fort, loc. cit.; Fre., p. 345; Zannoni, op. cit. p. 469).
Con lo así puntualizado, pasaré ahora a ocuparme de los embates que
se dirigen contra el pacto de sindicación.
XVI - La convención de voto es censurada por el demandante en razón
de la escisión que comporta entre el título y el derecho de voto, con los
alcances de una verdadera cesión a través de un mandato irrevocable; a
lo que se agrega que el plazo de veinte años fijado a esta sindicación
excede toda posible previsión de una política concertada.
Cierto es que la doctrina ha vertido sobre el particular fundamentos
tanto en favor como en contra de los argumentos que trae el
demandante. Pero no lo es menos que las respuestas dadas a tales
cuestionamientos carecen de validez en términos absolutos, pues su
esclarecimiento está supeditado en amplia medida por las reglas que
cada sistema jurídico establece acerca del ejercicio del derecho de voto
y de la disciplina que consagre acerca de la esencialidad de tal derecho
(Menéndez Menéndez, op. cit., p. 357). Sin perjuicio, desde luego, del
límite enraizado en la misma causa societaria que supedita toda
conducta de los accionistas al sometimiento a las reglas generales de
tutela del interés social (Rubio, op. cit., p. 302; R. Uría, en "Comentario a
la ley de sociedades anónimas", de Garrigues y Uría, t. I, p. 664, 3ª ed.).
Tan ajena resulta al apelante la supuesta cesión de voto que se habría
implementado a través de las estipulaciones del pacto de sindicación
cuestionado en este litigio, que sus críticas han incursionado en
hipótesis acerca de la situación en que podría encontrarse un accionista
sindicado cuyas instrucciones no fuesen respetadas en el seno del
comité ejecutivo. Pero más allá de este reparo, mi convicción sobre la
inexistencia de razones de fondo que en nuestro derecho sustenten la
invalidez de las convenciones de voto sobre la base de las
impugnaciones que estoy examinando, parte de la admisibilidad de
acciones que por regla general carecen de voto, así como por las
posibilidades que abre para que el derecho de consecución sea
ejercitado por persona diversa del accionista.
En consonancia con una realidad que ya fue conocida desde los orígenes
de las acciones, en las compañías que fueron los antecedentes
inmediatos de las sociedades anónimas, a saber la existencia de
distintas especies de accionistas -sobre lo que ya discurrieran
tempranamente Iusseph de La Vega- algunas legislaciones han,
admitido, con diverso alcance, la emisión de acciones sin voto o con
voto restringido (entre las más recientes, las de Brasil y Francia; las
posibilidades abiertas por el art. 2351 del Cód. Civil italiano, fueron
ampliadas por el régimen de las "acciones de ahorro"; art. 14 de la ley
de junio de 1974), quebrando de esta suerte la regla de la esencialidad
del voto. (Ferri, op. cit., p. 442). En tal línea se incerta nuestra ley
societaria; art. 217. En cuanto a la negociabilidad del voto o su
condicionamiento, no hay duda que algunas legislaciones han tendido a
prohibirla o restringirla (v. gr.: art. 135 de la ley alemana de sociedades
por acciones, respecto de mandatos a instituciones de crédito), en tanto
otras la han admitido explícita o implícitamente a través del voto por
mandatario, como ocurre con la nueva ley brasileña de sociedades
anónimas (Carvalhosa, op. cit. t. IV, p. 60), tendencia que alcanza gran
amplitud en el derecho anglosajón. La línea permisiva de nuestro
derecho se avizora a través de la posibilidad abierta en tal sentido a
través de la constitución de usufructo de acciones (art. 218; véase la
argumentación de Ferri, loc. cit.; Zannoni, op. cit., p. 507, Comp.
Hémard, Terré y Mabilat, t. II, núm. 216, quienes retacean importancia al
argumento) o que dan validez al pacto por el que se constituye al socio
del socio (art. 35). Esto es de por sí demostrativo de que para la ley la
cuestión se mueve dentro del marco de los intereses meramente
privados (Oscarelli, op. cit. p. 185), no siendo por lo demás el voto un
derecho personalísimo (Colombo, op. cit., p. 843) sino un poder para la
consecución de intereses y resultados patrimoniales (Ferri, loc. cit.)
abierto a su libre disposición, en la medida que no importe otra cosa que
una renuncia a su particular interés. Si el voto tuviese otro sentido, se
ha dicho con razón, no se explicaría que la ley niegue legitimación para
impugnar las resoluciones asamblearias a los accionistas que votaron a
su favor (art. 251; Colombo, loc. cit.).
Sin detenerme en la consideración de otros recursos, cuya licitud no se
cuestiona, a través de los cuales se opera un efecto semejante al que
aquí se impugna, tal como ocurre con la sociedad "holding", el negocio
fiduciario (Garrigues, op. cit., ps. 56 y sigts.; Ascarelli, op. cit., p. 187), o
las operaciones de pase (Ascarelli, op. cit., p. 188; C. Berr, "L'exercise du
pouvoir dans les sociètès commerciales", núm. 404, París 1961),
destacaré la importancia que para la materia considerada tiene la
amplitud que nuestra legislación otorga a la posibilidad de votar a través
de mandato (art. 239). A diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones -salvo las exclusiones que conciernen a los sujetos que no
pueden representar- la ley no pone límites a las posibilidades así
abiertas, admitiéndose en la interpretación de la autoridad de contralor
la posibilidad de participar en asambleas mediante un poder general de
administración (art. 56, Res. General I.G.J., núm. 6/80). No creo por ende
aplicables a la situación actual de nuestro derecho positivo las reservas
u objeciones que se han planteado frente a otros ordenamientos legales
en los que se condiciona a determinados requisitos o se limita
temporalmente la validez de los mandatos otorgados por los accionistas
para el ejercicio del voto en las asambleas. Ni siquiera en razón del
carácter irrevocable del mandato, cuestión que de suyo no parece que
pueda ser impugnada por quien no es un accionista sindicado, al menos
cuando el embate que se dirige al respecto no va acompañado de la
alegación de concreto perjuicio derivado de la irrevocabilidad en
detrimento de la sociedad o del demandante. Por lo demás en el marco
de la disciplina legal argentina no parece que la modalidad en cuestión
puede asumir las proyecciones que llega a importar frente a otros
ordenamientos, tales como las que se han descripto en el ámbito del
derecho español (Garrigues, op. cit., ps. 53 y 54). Pues tal como lo
enseña Fre parece suficiente con que este mandato pueda revocarse
mediante justa causa (Societá cit., p. 341), siendo que no otro alcance
tiene en el derecho argentino la irrevocabilidad del mandato (art

. 1977, Cód. Civil).

Tampoco parece, en principio, que el plazo de duración que las partes
convinieron para la sindicación sea materia que pueda, por sí misma,
resultar impugnable por quien no es parte en el contrato. Se ha
sostenido al respecto que las limitaciones temporales requeridas por los
intérpretes para la validez de estas convenciones están sustancialmente
inspiradas por el criterio de la preservación del interés social (Berr, op.
cit., p. 238, núm. 399). Compartiendo tal enseñanza, no creo que la
fijación de un plazo sea, sin más, fundamento suficiente para invalidar la
convención. Es verdad que en consonancia con una sibilina doctrina
jurisprudencial italiana, se ha entendido que la vigencia de estos pactos
más allá de cierto tiempo podrían importar al vaciamiento "permanente"
en las funciones de la asamblea, que la Casación estableció como límite
para la validez de los sindicatos (Colombo, p. 846). Mas por mi parte ya
he expresado las razones por las cuales entiendo que estas
convenciones parasociales no son pasibles de tal censura. A lo que
ahora agregaré que si tal argumento fuese válido, no se entiende sobre
qué fundamento podría admitirse la validez de sindicatos en términos
absolutos; pues si con ellos se afrontase la regularidad jurídica del
funcionamiento de la sociedad, mal podría convalidarse que tal situación
fuese válida durante algún tiempo y dejase de serlo una vez transcurrido
o sobrepasado dicho término. Añádase todavía que si los sindicatos
siempre e inexorablemente tienden a gravitar directa o indirectamente
sobre las resoluciones de los órganos sociales y tal gravitación debiese
entenderse como distorsionante de su funcionamiento, ningún sindicato
de accionistas resultaría válido en cuanto destruirían las reglas básicas e
imperativas de la disciplina legal societaria. Pero ni la exposición de
motivos de la ley 19.550, ni el propio demandante en sus agravios,
llevan las cosas tan lejos, admitiendo por lo menos que no toda
sindicación es censurable. Ergo, el argumento vinculado con el supuesto
quebrantamiento de las reglas asamblearias no resulta asentado en
buenas bases.
Más aun admitiendo conjeturalmente que la validez de los sindicatos
penda de la fijación de un plazo, restaría, aun por esclarecer el máximo
que puede admitirse, cuestión que ciertamente no resulta sencilla. Los
antecedentes italianos han oscilado entre tres y cinco años (véanse las
referencias en el citado trabajo de Colombo). En Brasil se admite que
pueden ser por tiempo indeterminado (Paez de Barros Loses, op. cit., t.
II, núm. 283); y se ha sostenido que si lo es por plazo determinado no
podría exceder de diez años (Carvalhosa, op. cit., t. IV, p. 152). En la
práctica alemana las convenciones llegan a durar de diez a veinte años
(Rodiére y Oppetit, op. cit., p. 380). Lo expresado adiverte sobre la
dificultad de fijar un límite temporal razonable y pone de manifiesto la
endeblez de los fundamentos invocados para condicionar bajo tal
requisito la validez de las convenciones. Agréguese todavía que si los
efectos prácticos de la sindicación se implementacen a través de la
recurrencia a la constitución de una sociedad de cartera, su duración
podría extenderse por todo el tiempo que su contrato o estatuto
determinase dentro del marco que consiente la interpretación del art.
11, inc. 5° de la ley 19.550; y si se persiguiera a través del usufructo,
podría fijarse un plazo de veinte años aun en el supuesto de entenderse
que, siquiera por vía analógica, le resulta aplicable el art. 2828 del Cód.
Civil.
Para cerrar el capítulo, es oportuno puntualizar que en el caso no se ha
insinuado siquiera que se encuentre configurada una hipótesis de
comercio de voto o de voto venal que algunas legislaciones vedan
expresamente, incluso con sanciones penales y que la doctrina
generalizada descalifica, aun en el silencio de la ley.
XVII - Otras objeciones levantadas por el actor con relación al pacto
considerado en sí mismo, atañen a los vicios de su objeto y el propósito
de los sindicados que, a través del mismo, han tendido a la realización
de intereses personales ignorando el interés social.
Según ya quedó expuesto, la sindicación tuvo como finalidad armonizar
las relaciones entre dos grupos de accionistas que, en conjunto
representaban la mayoría del capital social y de los votos, poniendo fin a
diferencias que insidían sobre la marcha de los negocios sociales. Los
sindicados declararon además el propósito de dinamizar las actividades
empresarias y el cumplimiento estricto de las normas del Banco Central.
Siendo ello así, no advierte cuál puede ser el agravio que para un
accionista ajeno al pacto puede derivarse de la existencia de un pacto
con carácter general (Uría, op. cit., p. 663), si la fijación de una política
con tal alcance permite unificar la acción dispersa de accionistas y la
elaboración de políticas estables, comunes a la mayoría. La imprecisión
que pudiera resultar de objetivos enunciados con alcance
excesivamente genérico, podría en todo caso dar base para que un
accionista sindicado persiguiese su desvinculación del pacto; más
respecto de la sociedad o de los demás accionistas no sindicados, no se
advierte dónde puede radicar el interés tutelable que abre vía a una
impugnación por la circunstancia de haberse descripto muy
genéricamente las finalidades del sindicato, si ellas no son manifiestas
ilícitas en sí o antisociales, como ocurriría cuando se enderezacen a
someter la sociedad al control externo o a realizar intereses en pugna
con los de la sociedad.
He insistido machacadamente en la importancia que debe atribuirse al
interés social como dato relevante o, más aun, decisivo para la cuestión
examinada. Repetidamente el acto aduce la ilicitud de la convención
porque tendía a la satisfacción de los intereses particulares de los
accionistas sindicados y no al de la sociedad. El ataque así llevado
merece una consideración a partir de la noción misma del interés social,
y de su relación con el interés de los socios.
En sentido jurídico el interés importa una relación entre un sujeto que
tiene una necesidad y el bien idóneo para satisfacerla, determinada en
la previsión general y abstracta de una norma (Pier G. Joeger, "L'interese
sociale", p. 3, Milán 1964); relación que consiguientemente predice una
posición favorable para la satisfacción de una necesidad según la
enseñanza de Carnelutti (apud. G. Bulgarelli, "Sociedades, empresa o
establecimiento" p. 29, San Pablo 1980), o quizá, desde una óptica más
amplia, de una sustancia lícita, ahora bien, pueden manifestarse una
pluralidad de intereses con relación a un bien o una pluralidad de
sujetos con intereses del mismo orden sobre un bien. Ello explica que un
interés puede estar con relación a otro en situación de interferencia o de
indiferencia; y, en el primer caso, en situación de conflicto o de
solidaridad. Esta última posibilidad es la que se manifiesta en las
relaciones asociativas. No parece ya cuestionable que los intereses
particulares de cada socio puedan encontrarse en contradicción tanto en
el momento fundacional o genético como durante su funcionamiento;
pero tampoco parece controvertible que la satisfacción mediata de esos
intereses requiera la consecución inmediata de intereses convergentes
o, en este sentido, sociales. Este interés social se torna así en
instrumental respecto del interés final de cada uno de los socios.
Ciertamente puede admitirse la existencia de un interés social
diferenciado de un interés extrasocial, mas ello no significa que sea
asimismo diverso del interés de los socios y más concretamente del
interés interpretado a través de las decisiones de la mayoría de los
socios. Sostener lo contrario importaría atribuir al interés social una
cualidad específica y determinante que, en todo caso, resulta hasta
ahora no definida (M.G.C. de Roimiser, "El interés social en la sociedad
anónima", Buenos Aires, 1979) o, lo que parece más grave,
equívocamente penetrada por imprecisas relaciones con el llamado
interés de la empresa (R. Contín, "L'Arret Frueheuf et l'evolution du droit
des sociétés", en C. Champaud y D. Palilusseau, "L'entreprise et le droit
commercial", p. 85, París 1978). Ello no excluye que pueda haber
intereses particulares de los socios en pugna o contraposición con el
interés social, mas ello puede predicarse solamente en función de
finalidades heterogéneas respecto de los que relacionan a los
integrantes de la sociedad, por lo que se trataría de intereses
desvinculados de ese bien concreto perseguido a través de la relación
societaria; es decir que no se trataría de intereses de los socios en
cuanto tales (Bulgarelli, op. cit., p. 35, siguiendo las enseñanzas de B.
Rubio). Y en lo que concierne a los intereses sociales, son los socios los
que deben definirlo teniendo la discrecionalidad de la mayoría los límites
impuestos por el objeto social concreto (Roimiser, op. cit., p. 58); o,
como también se ha dicho, los que resultan de los fines perseguidos y
de la actividad a desplegar según la naturaleza de la empresa, el
desarrollo, la productividad y la conservación de la organización a cuyo
través la realiza (Rubio, citado por Bulgarelli, p. 36).
Con estos esclarecimientos puede ahora afirmarse que la consecución
de los intereses de los socios no importa de suyo un vejamen para el
interés social, que no es extraño superior o diferente del que concierne
al socio (Colombo, op. cit. p. 843); no habiéndose demostrado que
medie contradicción entre ellos ni específica situación de conflicto (Ferri,
op. cit., p. 444). Extremo tanto más insoslayable cuando se acepta que
la validez de los sindicatos no puede ser genéricamente negada (Fre, op.
cit., p. 343). Y, siendo ello así, no corresponde estrictamente considerar
la tacha de otra manera diversa de la dispuesta por vía del art. 248 de la
ley 19.550.
En suma, si de la convención no resulta que los sindicados se hayan
obligado a votar en sentido antisocial o que el pacto se encuentre
preordenado a satisfacer intereses en conflicto con los de la sociedad
(Uría, op. cit., p. 664; Fre, op. cit., p. 344), no habiéndose probado
situación concreta subsumible en el art. 248 ni habiéndose procedido
con arreglo a tal precepto, al agravio del actor carece de andamiento.
No empece a las conclusiones sentadas las dos únicas referencias más o
menos precisas que trae el actor a propósito de conflictos de intereses
que se habrían producido con la actuación sindicada de los accionistas.
El acta de la reunión del sindicato del 11 de mayo de 1976 alude a la
posible formación de una sociedad, pero de sus constancias no se
desprende la conclusión de que tal proyecto tendiese "aparentemente" a
canalizar negocios paralelos a los del Banco, tal como se asevera en el
punto 11 de fs. 1825 vta., sin que el apelante explique las rezones que
lo llevan a presumir o inferir tal intención. En cuanto a la documentación
glosada a fs. 595/639, aludida a fs. 1832, como demostrativa de que el
sindicato ha servido única y exclusivamente para resolver problemas
internos y personales de los accionistas sindicados, diré en reiteración
de lo ya anteriormente dicho que, por una parte, la satisfacción de ese
tipo de intereses no entra necesariamente en colisión con los intereses
sociales; y, por otra, que justamente una de las reconocidas funciones
que cabe atribuir a la sindicación, como dato positivo para su
ponderación, consiste precisamente en la posibilidad que obra para
superar diferendos entre grupos de accionistas lo que, en vía de
principio, no puede sino redundar en el mejor funcionamiento de la
sociedad. Mas sin perjuicio de lo expuesto, preciso en agregar que en
buena medida la referida documentación no es sino la confirmación de
lo anteriormente expresado en el sentido de que a la sindicación se llegó
coun medio idóneo para poner fin a conflictos preexistentes, puesto que
ciertas operaciones que aparecen aquí cuestionadas y que habría
realizado uno de los accionistas que posteriormente sería parte en la
sindicación, son anteriores a la fecha en que se celebró la convención de
voto. Pero además encuentro que tal documentación es bastante
esclarecedora sobre la relatividad de la incidencia que las decisiones del
sindicato tenían sobre la administración social -que el demandante ha
denunciado en términos de delegación violatoria del art. 266 de la ley
19.550- pues aquí se transparenta que ante una denuncia realizada por
uno de los sindicados vinculada con una operación aparentemente no
contabilizada y que concernía a otro accionista sindicado, el órgano de
administración adoptó las medidas que entendió del caso, dando
intervención a la sindicatura.
XVIII - Entrare ahora a considerar otras diversas críticas que propone el
apelante para descalificar lo decidido en la anterior instancia,
comenzando con la vinculada a un hecho al que asigno importancia, cual
es el relativo a la anuencia que las autoridades de contralor dieron al
pacto de sindicación.
La sentencia apelada se refiere a fs. 1470 vta., a la anuencia que el
pacto habría merecido de parte de la Comisión Nacional de Valores, el
Banco Central de la República Argentina y la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires. Aunque, más adelante, el sentenciante concreta al
alcance de su afirmación puntualizando que la convención fue puesta en
conocimiento de los referidos, sin que su existencia haya merecido
objeción.
Muy limitada es la queja que se sustenta al respecto en los agravios,
ciñéndose a sostener que, contra lo expresado por el juez de la anterior
instancia, las comunicaciones cursadas no produjeron ningún
pronunciamiento de aprobación o anuencia. La restrictiva interpretación
que asigna el actor al silencio que merecieron estas comunicaciones, no
puede ser compartido. En primer lugar porque en razón de los deberes y
facultades que le son inherentes, cualquier violación a principios
fundamentales de la legislación por cuyo acatamiento deben velar,
debió haber provocado la inmediata objeción o prohibición, en el
insoslayable cumplimiento de sus respectivas funciones. Por lo que su
solo silencio en tales circunstancias autoriza a presumir que no merecía
reparos en el amplio marco del poder de policía que les corresponde.
Pero además cabe destacar que en lo concerniente a la Comisión
Nacional de Valores, su actitud no fue el mero silencio, puesto que el
sindicato de accionistas se manifestó a través de una investigación
realizada por el organismo que, por acuerdo núm. 2016, dispuso la
publicidad de la existencia del convenio de sindicación y bloqueo. Vale
decir que conoció especialmente del mismo y la única consecuencia que
entendió debida en el ámbito que le concierne fue la ya aludida
publicidad. Tampoco la bolsa dio la callada por respuesta, sino que
requirió las aclaraciones que juzgo pertinentes, dándosele publicidad en
el Boletín de la Bolsa. Tal comportamiento no puede entenderse sino en
el sentido de no mediar cuestionamiento al respecto.
Como he anticipado, encuentro relevante el hecho de que el sindicato no
fuese secreto u operado clandestinamente, como asimismo que los
organismos de contralor no hayan encontrado reparos a su objeto o a su
estructuración. Por otra parte la publicidad dada a la convención importa
advertencia y respeto por la incidencia que sus efectos pueden operar
en la esfera de intereses de los terceros; lo que da sentido a la práctica
brasileña anterior a la ley de 1976 y a la norteamericana en el sentido
de comunicar a la sociedad los acuerdos celebrados entre los accionistas
(F. Hodge O.'Neal, Close corporatios. Law and Practice, vol. I, parág.
5.28, 2ª ed., apud Konder Comparato, op. cit., p. 63, núm 9; la vigente
ley brasileña, en concordancia con el proyecto de sociedad anónima
europea, impone la comunicación a la sociedad para que los acuerdos
tengan efecto a su respecto). Tal publicidad, como la que en el caso
efectuó el sindicato de accionistas, es el medio idóneo de comunicación
tanto para los accionistas ajenos a la convención al tiempo de
concertarse como para quienes posteriormente ingresen a la sociedad,
permitiéndoles al conocimiento de la situación derivada del pacto y la
adopción de las medidas conducentes para la mejor defensa de sus
intereses y el más adecuado control del funcionamiento de la sociedad
en el marco que con arreglo a la ley les complete.
XIX - En el apart. XIV de los considerandos de la sentencia sometida a
revisión se examina la introducción de hechos nuevos que el actor
efectuó a fs. 1234, vinculado con lo acaecido en asambleas ordinaria y
extraordinaria del Banco Avellaneda, S. A. celebradas a fines de 1979; y
se destaca que el demandante expresamente manifiesta que con ello no
pretende una ampliación de demanda y que tales hechos darán lugar a
acciones que ejercerán por separado. No obstante la admisibilidad de los
hechos introducidos, que se decide a fs. 1286, el sentenciante juzga que
debe desestimarse la pretensión tendiente a que se consideren las actas
acompañadas como prueba de los hechos que con alcance conjetural se
plantearon en la demanda. Destaca en tal sentido la improcedencia de
sentar una valoración de lo ocurrido en las aludidas asambleas puesto
que insoslayablemente tal ponderación conduciría a pronunciarse sobre
la validez o nulidad de sus resoluciones, materia que el propio actor
anuncia como específico objeto de acciones que deducirá por separado.
Contra lo así decidido se alza el vencido, sosteniendo que el juez de
primera instancia no interpretó la esencia de este juicio en el que se
impugna la validez de un pacto de sindicación de acciones que va
produciendo sucesivos efectos ilegítimos sobre la sociedad demandada
y sobre los derechos de los accionistas. Los convenios cuya nulidad se
persigue en estas actuaciones, originarían continuadamente tales
secuencias perturbadoras en todas las asambleas y resoluciones del
directorio. El hecho nuevo sería así un hecho más demostrativo del
modo en que los convenios impugnados afectan las reuniones de los
órganos sociales.
Con las limitaciones que pasaré a exponer, encuentro razón al apelante.
Si la demanda está enderezada a la declaración de la nulidad de los
convenios de sindicación de acciones por repercusión o incidencia que a
través de ellos se opera en las resoluciones de los órganos societarios,
los hechos introducidos con relación a las asambleas de 1979 apuntan a
confirmar la gravitación que en tales asambleas tuvo lo decidido por los
accionistas sindicados. Circunscripto a este ámbito, no encuentro óbice
para subsumir el supuesto en la previsión del primer párrafo del art. 365
del Cód. Procesal. Pero más allá de ello no puede abrirse cause una
decisión que haga mérito y se pronuncie sobre la licitud a nulidad de lo
así actuado en las referidas asambleas, cuestión que debe abordarse por
su vía específica (arts. 251 y concs., ley 19.550), como no ha pasado
inadvertida al propio actor cuando, al tiempo de proponer los hechos
nuevos, anticipa que serán materia de futuras acciones. No puede ser
otra la solución en el caso dado que, debatiéndose en autos la nulidad
de los pactos de sindicación por lo que ellos en sí mismos tendrían de
ilícitos, no podría so color de hechos nuevos pretenderse que el tribunal
se expida sobre cuestiones ajenas a la causa de este proceso y anticipe
juzgamiento acerca de materias vinculadas con una distinta pretensión
que debe promoverse separadamente.
En sus implicancias prácticas el capítulo no asume mayores
proporciones, puesto en relación con la nulidad que constituye el objeto
de estas actuaciones. La influencia del sindicato en el desenvolvimiento
de la sociedad ya ha sido admitida y ponderada a través de las
consideraciones vertidas en este voto. Ello a mi entender no es
argumento suficiente para descalificar las convenciones de los
accionistas sindicados, como quiera que resulte obvio que los pactos de
esta naturaleza siempre tienden a la consecución de tal propósito; por lo
que, de seguirse línea interpretativa hasta sus últimas consecuencias,
toda sindicación caería bajo tal censura y debería reputarse ilícita. Mas
el propio apelante admite que ello no es así.
En consecuencia de lo dicho y reiterando argumentos que ya he
desenvuelto a lo largo de este voto, admito que las convenciones de
sindicación pueden y deben ser descalificadas por lo que en ella misma
hay de reprobable, cuando un sindicato se constituye persiguiendo un
objeto ilícito y en particular cuando persiguen un interés contrario o aun
diverso del interés social -interés que debe entenderse con el alcance
que he dejado puntualizado anteriormente- o de sus propias
estipulaciones se desprende que constituyen instrumento de fraude o en
supuestos de análoga gravedad que se trasunten de los propios
términos acordados por los accionistas. Ello por lo menos en el ámbito
de las acciones que competen a la propia sociedad o a los terceros que
pueden ser afectados por la sindicación ilícita. Más amplias
proyecciones, en cambio, cabe acordar a la acción que les compete a los
propios accionistas vinculados por mi parte cuestión en la que no me
detendré por ajena a lo aquí debatido. Mas no siendo el caso de ilicitud
del pacto en sí mismo, sino el de vicios que habrían afectado a los actos
sociales que resultan imputables a los accionistas sindicados, la acción
del accionista tercero ha de transitar por los carriles concernientes a las
impugnaciones de esos actos, en su singularidad pues los vicios no
derivarían necesariamente de la convención que nuclea a los accionistas
sindicados sino de los que podrían imputarse al torcido ejercicio de sus
derechos, tal como ocurriría respecto de la conducta de cualquier
accionista, medie o no sindicación; siendo, en todo caso, que la
existencia de éste podría facilitar lo prueba de las maniobras o
colusiones que afectan las validez de las resoluciones o actos atacados.
Lo precedentemente dicho es igualmente aplicable respecto del hecho
nuevo a que se refiere el escrito de fs. 1352 a lo que se suma, a su
respecto, la desestimación decidida a fs. 1364.
XX - En términos generales la distinción entre la nulidad del pacto de
sindicación y las oriundas de denunciadas violaciones a los arts. 239,
241 y 248 de la ley de sociedades merecen consideraciones del mismo
orden, es decir, discriminatorias entre lo que hace a los convenios en el
mismo -de los que no resulta con carácter necesario el quebrantamiento
de las citadas normas- y los actos que en concreto pudiesen haber
acaecido con relación a ciertos integrantes del sindicato.
No encuentro que de los textos de las convenciones que se impugnan
pueda concluirse que su propósito sea quebrantar las referidas reglas
legales. Cabe suponer que a idéntica conclusión tienen que haber
arribado las autoridades a cuyo control se encuentra sometida la
sociedad anónima, puesto que de lo contrario no habrían consentido la
actuación del sindicato. Ahora bien, si en algunos casos se produjeron
esas violaciones por parte de accionistas que integraran el directorio,
quedarían expeditas las acciones que la ley consagre específicamente
para tales supuestos, a saber, las que conciernen a las impugnaciones
de las asambleas, o la responsabilidad de los administradores o
accionistas y a la remoción de los directores (arts. 251, 254, 256, 274,
277, 279 y concs., ley 19.550).
Adviértase, por lo demás, que conforme a lo reglado por el art. 248
-admitiendo solamente la hipótesis con fines argumentales y
remitiéndose a lo que ya expuse con relación al interés "social"- el voto
que infringe lo allí normado sólo acarrea consecuencias cuando ha sido
necesario para formar la mayoría. Sabido es, todavía, que la doctrina
discrepa en torno a los alcances que derivarían de la configuración de tal
supuesto; para un sector de la doctrina, ello conlleva simplemente la
reparación de los daños, tal como parece fluir de la literalidad del
precepto; en tanto otros sostienen que también habilita para impugnar
la resolución social. Mas de toda suerte encuentro inequívoco que ello es
materia ajena a la naturaleza de la acción que propuso el actor y debío
encararse tal como lo anuncia respecto de las asambleas de 1979.
En cuanto a lo aducido con relación al art. 241 -norma que no encuentra
fácil correspondencia en al derecho comparado- considero que debe ser
ponderado en consonancia con la regla del art. 248. Esta discutida
prohibición no pasa a mi entender de un supuesto de voto en hipotético
conflicto de intereses presumido por la ley. Consecuentemente requiere
también la prueba de que tales votos resultaran necesarios para la
formación de la mayoría, y sus consecuencias son las ya referidas en
orden a la responsabilidad por daños, sin detrimento para la
impugnación de la asamblea según sostienen algunos intérpretes. Pero
en todo caso dentro del plazo fijado por la ley (art. 251, 2° párr.), por la
vía pertinente y con la prueba del carácter decisivo de tal voto.
Con gran severidad sostiene la parte actora que el art. 239 de la ley de
sociedades sienta un principio ético elemental que prevé un conflicto
real de intereses. No parece sin embargo que la aludida regla sea otra
cosa que el resultado de una opción en la política legislativa, si se tiene
en cuenta que otras legislaciones, como la francesa, aceptan, aunque
con limitaciones, las procuraciones a favor de los administradores, a
cuyo fin basta que el accionista envíe firmados a la sociedad formularios
de procuración sin indicar el mandatario (Rodiere-Oppetit, op. cit., p.
180; art. 134, dec. 67-236). Sentado pues que la regla del derecho
positivo argentino no es la necesaria consecuencia de algún principio
informativo en el plano jurídico ni en el ético, inherente al derecho de
sociedades, agregaré que la impugnación no alcanza a un supuesto de
hecho que resulte directamente aprehendido en la prohibición que
respecto de los directores establece la norma en cuestión. En todo caso
lo que aquí da fundamento al cuestionamiento es la circunstancia de
que integrantes del comité ejecutivo del sindicato, por haber sido
designados directores de la sociedad anónima, podrían haber resultado
alcanzados por la "ratio" de la prohibición legal en tanto actuaban en el
seno del aludido comité como mandatarios de otros accionistas
sindicados. Cierto es que la impugnación así emplazada no resulta
desdeñable, ya que si bien la prohibición legal está estrictamente
referida a la actuación de los administradores como mandatarios de los
accionistas en las asambleas, efectos análogos pueden operarse a
través del sindicato que decide a través de una suerte de "antecámara
votante" (Schmidt, op. cit., p. 187). Mas ello no resulta la necesaria
consecuencia del pacto de sindicación, del que no surge que los
accionistas sindicados se comprometan a dar su aprobación a todo lo
que decida el directorio o a comprometer su anticipada aprobación a su
gestión, supuestos éstos en los que podría caber la nulidad de la
convención en sí misma. No siendo ello así, en cambio, las
transgresiones que en el plano fáctico pudiesen acaecer darían
nacimiento a las acciones de remoción y responsabilidad de los
admistradores, sin perjuicio de la impugnación de lo decidido en las
asambleas, puesto que en definitiva lo que se establece en la regla del
artículo 239 no es sino otro supuesto de aplicación del principio
genéricamente sentado en el art. 248, que se complementa con la
prohibición del art. 241 (I. Halperín, "Sociedades anónimas. Examen
crítico del dec.-ley 19.550", p. 577 texto y nota 69). Todo ello sin dejar
de advertir que el tema no es susceptible de una interpretación lineal e
inequívoca, lo que se pone de manifiesto en la hipótesis de un
administrador que concurra a la asamblea en su carácter de tal pero
además como presidente de una sociedad accionista, supuesto que no
encuadraría en la prohibición comentada por no tratarse de
representación voluntaria sino orgánica o, como se dice corrientemente,
"legal" (Halperín, loc. cit.).
XXI - Los convenios de sindicación de acciones, al decir del actor, fueron
el medio a través del cual dos personas inhabilitadas para
desempeñarse como directores, soslayaron la inhabilitación.
La sentencia apelada destaca que la sanción aplicada a dos ex-
directores no se encuentra firme. El argumento no es bastante, toda vez
que los recursos contra estas decisiones del Banco Central sólo tienen
efecto devolutivo (art. 36, ley 18.861; art. 42, ley 21.526). Pero el
sentenciante no se ha limitado a sustentar su decisión en tal hecho, sino
que agrega a ello la relevancia del límite de la inhabilitación que no
alcanza al ejercicio de los derechos que los inhabilitados tienen como
accionistas; como asimismo la falta de prueba sobre el ejercicio de la
administración del Banco que los sancionados hayan efectuado a través
del sindicato. Añade todavía que admitir el ejercicio indirecto de la
administración por parte de estos accionistas inhabilitados importaría
desdecir lo que ya estableció en orden a la validez de la sindicación; y
destaca que las autoridades que controlan el Banco no han planteado
objeción sobre ella.
A fs. 1811, 1825 y 1848 vta. cuestiona el apelante el acierto de lo así
decidido. Sostiene que es arbitraria la sentencia en cuanto considera
que el hecho no se encuentra probado porque "prescinde de la copiosa
documentación obrante en autos" de la que resultaría que el sindicato
ha decidido sobre cuestiones concernientes a la administración social.
Pero la omisión del apelante en lo concerniente a la concreta referencia
de las piezas que servirían de prueba a su aserto, a cuyo efecto es
inadmisible la remisión que efectúa a escritos presentados
anteriormente (art. 265, Cód. Procesal), deja al agravio en la mera
disconformidad con lo así decidido. Queda como soporte de su crítica la
única prueba que menciona en concreto a fs. 1825, donde entiende que
la copia de un escrito presentado "en una causa criminal" por uno de los
inhabilitados y que obra a fs. 413/426, demostraría la utilización del
convenio de sindicación para ocultar la actuación de personas
inhabilitadas. No encuentro que la aludida pieza que, en realidad, es una
presentación efectuada por uno de los directores cuestionados a través
de apoderado, en un sumario ante el Banco Central prueba los extremos
que aduce el recurrente. El hecho de que la copia de ese escrito figurase
entre la documentación del sindicato solamente resulta demostrativo de
que el accionista involucrado comunicó a los demás el planteo de sus
defensas.
Y aunque lo procedentemente dicho resulta definitorio para el capítulo
bajo examen, reiteraré aquí lo ya expuesto en orden a los
cuestionamientos que el demandante efectuó en general en torno a la
incidencia que la sindicación tenía sobre el funcionamiento del
directorio. Frente a lo cual carece de trascendencia la crítica propuesta
sobre la base de la poco clara referencia que se hace en la sentencia a
la revisión de lo decidido acerca de la validez del convenio en caso de
admitirse que medió ejercicio indirecto de la administración.
XXII - Muy parca es la parte actora con respecto a la impugnación de la
asamblea del 10 de noviembre de 1978, que se ha realizado en la
anterior instancia. Demás está decir que por las razones que ya he
dejado expresadas anteriormente, no cabe en esta causa la
consideración sobre denunciadas maniobras que se habrían producido
en asambleas del año 1979 y que se han planteado a través de la
introducción de hechos nuevos. La calificación de los comportamientos
reprochados por el demandante al respecto, deberán ser juzgados en las
actuaciones que el actor manifestó que promovería al respecto.
Limitado pues el conocimiento del tribunal a lo planteado con relación a
la asamblea de 1978, el apelante se limita a expresar que le causa
agravio lo decidido en la anterior instancia; pero como su acción es
consecuencial de la nulidad de los convenios de sindicación, carece de
fundamentos autónomos al recurso, remitiéndose a lo expuesto en el
escrito de demanda en nueva transgresión a la regla del art. 265 del
procedimiento.
Planteado el agravio con tal alcance, debe reputarse desierto el recurso
con relación a este capítulo.
Sin perjuicio de la conclusión sentada, encuentro oportuno efectuar
algunas consideraciones a mayor abundamiento. Se queja el actor
porque el juez de primera instancia habría sostenido que el accionista
debe concurrir a una asamblea para luego poder impugnarla, lo que
importaría sentar una doctrina en colisión con lo reglado por el art. 251
de la ley de sociedades. Mas no es eso lo que ha dicho el sentenciante a
fs. 1475 y vta. Lo que ha puntualizado, a mi juicio con toda razón, es que
el demandante plantea frecuentemente sus ataques contra los
convenios de sindicación y la actuación de los sindicados en las
asambleas, sobre bases puramente doctrinarias, en el sentido de
haberse desentendido de toda denuncia de lesión concreta a los
intereses de la sociedad o propios del actor y aun conjeturales.
Adviértase entonces que al referirse a este capítulo, la sentencia dice
que no basta estar prevenido sobre lo que los accionistas sindicados
estuviesen dispuestos a hacer en una determinada asamblea y, en
homenaje a tal prevención, abstenerse de participar en la reunión de los
socios, para luego conjeturar el comportamiento que se habría
producido por parte de la mayoría para perjudicarle en el caso de haber
concurrido y sobre tal hipótesis plantear la nulidad. Sólo en este sentido
alude el sentenciante a la necesidad de que comparezca el minoritario
para que de esta suerte, si tal presencia induce a los accionistas
sindicados a practicar actos en perjuicio del accionista ajeno al pacto,
poder concretamente tachar las decisiones asamblearias viciadas de
nulidad. Argumentación que por cierto está muy lejos de ignorar el
derecho que la ley otorga al accionista ausente para impugnar las
resoluciones de la asamblea en la que no participó, pues a lo que tiende
es a destacar que esas acciones de nulidad sólo pueden perseguirse
partiendo de impugnaciones a lo efectivamente acaecido en la reunión
de los socios.
Con el mismo carácter que las anteriores consideraciones agregaré algo
con relación al ejercicio del voto acumulativo, siendo que no es del caso
ingresar en el planteo concreto del recurso en la medida en que el actor
lo ha fundado respecto de las asambleas de 1979, materia propia de una
impugnación específica en proceso distinto. Mas como quiera que a fs.
1845 se alude someramente a la incidencia del pacto parasocial en esta
materia, aunque sin acompañarse tal referencia con la debida crítica que
es insoslayable para la producción de los agravios en el sentido del art.
265 de la ley adjetiva, expondré algunas breves reflexiones sobre tal
particular.
Con arreglo a lo que resulta del acta pertinente, la asamblea ordinaria
celebrada el 10 de noviembre de 1978 sesionó con la presencia del
71,60 % del capital. Se dejó constancia de que mediaba una notificación
cursada por un accionista que no había concurrido a la asamblea
haciendo saber que votaría acumulativamente. Y se indagó acerca de si
alguno de los accionistas haría ejercicio de tal derecho; mas no
habiéndose manifestado ningún interesado en tal sentido, se votó por el
sistema ordinario, eligiéndose a los directores por unanimidad de los
votos presentes. La asamblea se celebró con la presencia de dos
representantes de la autoridad de contralor, sin que el actor que aquí la
impugna se hiciera presente y sin que de las constancias actuadas
resulte ninguna irregularidad. Cierto es que conforme resulta del acto
del sindicato obrante a fs. 215 y 216, los accionistas vinculados por el
pacto habían decidido en su seno las personas a quienes darían sus
votos para la elección de directores y síndicos. Ello no comporta, de
suyo, ninguna ilicitud ni vicio que afecte la resolución posteriormente
adoptada en la asamblea, por las razones que ya he dejado explicadas a
lo largo de este voto; más aun, no parece controvertible que, medien o
no convenciones de voto, la concertación de accionistas para la elección
de los administradores con antelación a la asamblea que debe
designarlos es lo que ocurre en el orden corriente de estas decisiones
que no se dejan libradas a improvisiones e inspiraciones surgidas
durante el desarrollo de la asamblea sino, en todo caso, supeditadas la
posibilidad de necesarias negociaciones o transacciones con otros
accionistas o grupos de accionistas. Por ello justamente no puede
tampoco escandalizar que en la reunión del sindicato de accionistas se
haya considerado la posibilidad de que, planteada por algún accionista
externo la elección por voto acumulativo. Los mandatarios de los
sindicados se abstuvieron de comparecer para que, por falta de quórum
la elección se decidiese, en segunda convocatoria. Más allá de las
controversias que en doctrina se han planteado sobre la conveniencia de
la pluralidad de convocatorias (las cuestionaba Vivante, "Tratado di
diritto commerciale", t. II, núm. 494, 4ª ed., Rubio, op. cit. p. 195), la
solución en definitiva es de política legislativa; y consagrada tal
posibilidad por nuestro derecho positivo (art. 237), la abstención de
concurrir a la primera convocatoria no comporta sino al ejercicio de un
derecho, cuya irregularidad o abuso debe ser demostrado en cada caso
en tanto no resulta evidente por sí mismo. Y no encuentro que este
último supuesto sea el del caso, en tanto de suyo tal dilación importa la
apertura de un compás de espera para estimar las posibilidades
electorales con que se cuenta ante la postulación de una acumulación
de votos y, en su caso, para ponderar la conveniencia de entrar en
negociaciones a fin de integrar la nómina de los candidatos.
Quedan estas consideraciones dichas a mayor abundamiento puesto que
lo concreto, en el caso, es que la posibilidad de no formar quórum quedó
en el plano de la mera conjetura puesto que, en definitiva, la asamblea
se celebró en primera convocatoria con arreglo a lo que ya he referido.
La impugnación a sus resoluciones no puede fundarse, lo reitero, sobre
la base de conjeturales comportamientos que habrían estado en la
intención de los accionistas mayoritarios sino a partir de los que
efectivamente se operaron en la reunión de los socios.
XXIII - Contiene todavía la expresión de agravios algunas otras críticas
muy someramente delineadas, que pasaré a examinar confiando que, de
esta suerte, haya dado respuesta a todos los capítulos planteados por el
apelante.
Aduce el actor que la independencia de la sindicatura resulta viciada en
razón de que su designación se opera a través de los mecanismos
implementados por los pactos de sindicación. En realidad no sucede
respecto del órgano de fiscalización nada diverso de lo que acaece con
relación a los directores. Su nombramiento proviene de la asamblea,
pero en ella prevalece la voluntad de los accionistas sindicados que, con
antelación, han acordado el nombre de los candidatos a quienes darán
sus votos. De esta suerte no se produce ningún fenómeno que
comprometa la independencia de la sindicatura, más allá de lo que ya
queda comprometida genéricamente por la circunstancia de emanar su
nombramiento de la misma mayoría que designe a los administradores,
inclusive con el voto de éstos, ya que las únicas limitaciones que el
criticado régimen legal establece son las concernientes al voto plural y a
las inhabilidades e incompatibilidades, sin perjuicio de los requisitos de
idoneidad exigidos (arts. 204, 205 y 206). Respetadas estas reglas, cuyo
quebrantamiento no se encuentre cuestionado por el demandante, no
hay óbice legal por el hecho de que la mayoría de los accionistas se
hayan puesto de acuerdo con antelación a la asamblea acerca de las
personas que votarán para integrar la sindicatura. A nadie puede
escapar ciertamente que la designación de los síndicos por la misma
mayoría que designa a los administradores y que puede revocarlos sin
causa (art. 287), coloca a los integrantes del órgano de fiscalización a
merced de los accionistas de control y sin más margen de
independencia en su actuación que el emanado de su dignidad personal,
conciencia del deber profesional o, por lo menos, de su voluntad de no
incurrir en las responsabilidades legales.
No puedo dejar de compartir con el apelante que por vía de la
sindicación no podría privarse al accionista vinculado del derecho de
receso (art. 245, "in fine"; Colombo, op. cit., p. 846) o de votar la
revocación de los administradores (art. 256, párr. 3°). Pero ambas son
cuestiones que no cabe resolver en abstracto, puesto que los convenios
cuestionados no tienen tal explícito propósito; y en todo caso no sería el
actor, ajeno a tales convenios, el legitimado para decir de nulidad en
torno a un interés que no le concierne, sino el accionista a quien sobre la
base de lo acordado en el pacto de sindicación se le intentasen
desconocer esos derechos. Mas en tanto ninguno de ellos lo ha hecho y,
antes bien se han opuesto unánimemente a la nulidad de las
convenciones de voto, ratificando así que es su voluntad actual el
mantenerse vinculados por ellos, no se plantea materia justiciable sobre
el particular y sólo cabe concluir que las decisiones acordadas
sindicalmente no han dado origen a discrepancias o no han recaído
sobre materias que involucraran el ejercicio del derecho o la revocación
de los administradores.
XXIV - Como conclusión de todo lo que dejo expuesto, me pronuncio por
la desestimación del recurso concedido a fs. 1781 vta. En atención a la
complejidad de la materia sobre la que se resuelve, a las discrepancias
interpretativas que ha sentado la doctrina y a los escasos precedentes
jurisprudenciales, propondré que el tribunal ejercite las facultades que le
confiere el segundo párrafo del art. 60 del Código Procesal Civil y
Comercial e imponga las costas de esta instancia -no mediando agravio
respecto de lo decidido en la anterior (art. 279, Cód. Procesal; L. Palacio,
"Derecho Procesal Civil", t. V., p. 468, núm. 667)- el actor respecto de las
propias y poniendo también a su cargo el cincuenta por ciento de las
generadas por la actuación de los demandados.
Por análogas razones, el doctor Bengolea, adhiere al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se desestima el recurso
concedido a fs. 1781 vta., confirmándose la sentencia apelada de fs.
1460/77. Las costas de esta instancia, se declaran a cargo del actor,
respecto de las propias y también se declaran a su cargo el 50 % de las
generadas por la actuación de los demandados.
Habrá de diferirse la regulación de los honorarios de los diversos
profesionales actuantes; así lo ha resuelto el Magistrado a quo sin que
originase agravio la postergación, en sí, de tal capítulo. Deberá, en
cambio, considerarse lo relativo a la base de la futura regulación de los
estipendios pues ha sido expresamente controvertido el tema con los
recursos de fs. 1787 y fs. 1789/1790, así como en la expresión de
agravios del actor.
En ese aspecto parece preciso recordar, que al hilo del desarrollo
argumental de la sentencia precedente es dable concluir que la
impugnación al pacto de sindicación de acciones, como tema central de
la pretensión, no es susceptible de ser mensurada a los fines
regulatorios, sobre la base de la atribución de valores económicos
concretos. Similar es la situación en lo que concierne a las pretendidas
nulidades asamblearias que, al menos en el caso de autos, carecen
también de monto sobre el que corresponda la aplicación de los
porcentuales arancelarios (Sala proveyente "in re": "Madanes, Adolfo c.
Fate S. A." del 6/5/80). Adviértase sobre esto último, que ningún
guarismo del balance que pudo caer por la nulidad pretendida de la
asamblea que lo aprobó, fue objeto de concreta impugnación; ella fincó,
en todo caso, en la postulada ilicitud de la sindicación accionaria, razón
por la que no resulta apropiado utilizar aquel balance, o el activo que él
arroje, en los términos como se postuló en el alzamiento.
Mas esa conclusión, propiciada por el accionante no impide que a los
fines de establecer la importancia económica del asunto se recurra
como referencia, tanto a la indicada por el a quo en el postrero apartado
de su sentencia, como a la que indican los disconformes. Sobre las cifras
que arrojen tales referencias no cuadrará, desde luego, aplicar los
coeficientes del art. 7° de la ley 21.839, pero no pueden descartarse,
como se dijo, en el análisis que debe efectuarse a tenor de los incs. "b" y
sigts. del art. 6° de la citada ley. De entre tan profusa ponderación no
podrán desatenderse, por lo demás, otros aspectos relevantes de la litis,
tal como el de la trascendencia que pudo asumir para el demandante la
ruptura del sindicato así como la naturaleza y complejidad del asunto,
acerca de lo cual se han efectuado no escasas referencias en el
pronunciamiento que antecede. Se modifica pues con los límites
descriptos, lo resuelto sobre las futuras pautas a considerar para la
regulación de los honorarios.
El doctor Caviglione Fraga no interviene por haberse excusado y el
doctor Quintana Terán por hallarse en uso de licencia (art. 109,
Reglamento para la justicia nacional). - Jaime L. Anaya. - Juan C.
Bengolea. (Sec.: Marcelo Gebhardt).-

Mizrahi de Sztanfater, Sara contra Novi Carp SA y otros ( SIN FALLO)

Las acciones ordinarias, sean con derecho a voto simple o plural, otorgan a su
titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en
proporción a las que posea. (art. 194). El fundamento del derecho de suscripción
preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar
en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital
social (CNCom, Sala B, 26/10/1988, “Mizrahi de Sztanfater, Sara contra Novi Carp SA y
otros” LL, 1989-B-149).
Archivo enviado desde LexisNexis OnLine

Ver otros sumarios y texto completo

Citar Lexis Nº 60000886

Tribunal:

C. Nac. Com., sala B

Fecha:

24/08/1992

Partes:

TCHOMLEKDJOGLOU, ELENA v. STEMOS SAIIF S/ SUM.

FALLO IN EXTENSO

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 24 de 1992.- ¿Es arreglada a derecho la sentencia

apelada?

El Dr. Morandi dijo:

1. En estas actuaciones se han presentado la Sra. Elena Tchomlekdjoglou e Isabel

Tchomlekdjoglou de Roca, iniciando demanda contra Stemos Sociedad inversora,
inmobiliaria y financiera con domicilio en la calle Alsina 1437/39 de la Capital Federal,
reclamando su separación de la sociedad y el valor del receso, el cual deberá ser estimado
según el balance del ejercicio cerrado en 30/6/1987, aprobado por la asamblea
extraordinaria realizada en 24/2/1988.

2. La decisión asamblearia que dio lugar al ejercicio del receso por parte de las aludidas
accionistas fue la adoptada en la asamblea extraordinaria celebrada en 24/2/1988 sobre la
posibilidad del aumento del capital hasta el quíntuplo del existente mediante simple
resolución de una asamblea ordinaria.

3. Expone que Stemos S.A.I.I.F. es una sociedad que forma parte de un grupo empresario
textil fundado por el padre de las partes, el cual era conocido como grupo Castelar. En su
testamento, el Sr. Stylianos Tchomlekdjoglou dispuso que la mayoría de las acciones
recaerían sobre su hijo mayor, Jorge, y el resto en partes iguales en sus tres hijas mujeres.
Destaca que la sociedad es de corte familiar, que está integrada por los cuatro hijos del Sr.
Stylianos Tchomlekdjoglou y que en su activo sólo existen bienes familiares.

4. El Sr. Jorge Tchomlekdjoglou juntamente con su hermana Marina, detentaban la mayoría

de las acciones de la sociedad, quedando así las actoras en minoría. Estas últimas exponen
que al poco tiempo de la convivencia societaria se vio que la intención de los hermanos
mayoritarios era el manejo exclusivo y excluyente de la empresa, quedando las dos
hermanas menores en una posición de inferioridad.

5. El capital de la sociedad ascendía a =A= 500, de acuerdo a la asamblea extraordinaria

realizada en 12/12/1981 y en el estatuto societario se había establecido la facultad de
aumentarlo hasta su quíntuplo de acuerdo a lo establecido en el art. 188 LS. (ver fs.
34/39). Posteriormente, la sociedad convocó a asamblea ordinaria y extraordinaria la cual
debía realizarse el 24/2/1988 (fs. 46). En dicha asamblea fueron tres los puntos principales
tratados por los accionistas: a) la aprobación del balance cerrado en 1/7/1987; b) el aumento
del capital de =A= 500 a =A= 100.000 mediante la capitalización del ajuste de capital y c)
la reforma del estatuto.

6. En la asamblea se acordó por unanimidad elevar al cifra de =A= 500 a =A= 100.000, este
tema no provocó ninguna dificultad entre los accionistas y al no alterar el estado
patrimonial de la sociedad, no dudaron en aprobarlo. Pero, las actoras, si bien aprobaron el
aumento del capital, se opusieron a la posibilidad de "aumentar el capital hasta su quíntuplo
mediante una asamblea ordinaria", ya que ello implicaba una alteración profunda del
contrato de sociedad.

7. El 20/2/1988, las actoras notifican a la sociedad la decisión de ejercer el derecho de

receso acordado por el art. 145 ley 19550 de modo fehaciente por intermedio de una carta
que le envían al presidente de la misma, su hermano Jorge (fs. 72). La sociedad contestó
rechazando la decisión ya que consideraba que en el caso no se daban los presupuestos
legales para el ejercicio del derecho de receso (fs. 73/74). El 5/4/1988, las Sras. Elena e
Isabel Tchomlekdjoglou envían carta documento a Stemos S.A.I.I.F. explicando las razones
que las habían obligado a actuar de tal forma (o sea ejercer el derecho de receso), la cual es
rechazada por la sociedad reiterando lo expresado anteriormente.

8. Luego de realizada la asamblea, las actoras se reunieron con su asesor contable, quien
insistió que en el balance aprobado podían existir errores. Esta opinión es comunicada al
presidente de la sociedad, quien manifestó que dispondría la intervención de un nuevo
profesional, el Dr. Bértora. Al realizarse este nuevo estudio, surgió que existían errores.

9. Finalmente, realiza una interpretación del instituto en el caso de sociedades de familia

estableciendo que los analistas coinciden en asignar mayor intensidad a la aplicación de sus
normas cuando se trata de sociedades cerradas o de familia.

10. A fs. 180, se presenta la sociedad Stemos S.A.I.I.F. negando todos y cada uno de los
hechos invocados por las actoras. Establece que en autos no se da el supuesto legal que
admite el ejercicio del derecho de receso y que en el eventual caso de que se lo aceptara,
deberá tomarse en consideración el balance cerrado en 30/6/1987, con su pertinente
rectificación realizada en la asamblea del 29/8/1988.

11. Establece que no es exacto que las Sras. Isabel y Elena Tchomlekdjoglou hayan sido
marginadas de las sociedades familiares o que se hayan desconocido sus derechos, sino que
las actoras han perdido el interés de continuar perteneciendo a las sociedades familiares y
que esta demanda es un mecanismo para lograr dicha finalidad.

12. En la asamblea extraordinaria realizada el 24/2/1988, se voto unánimemente el aumento

del capital de =A= 500 a =A= 100.000. Las actoras solamente votaron negativamente la
posibilidad de aumentar el capital social hasta el quíntuplo por decisión de asamblea
ordinaria, sin requerirse previa conformidad administrativa. La posibilidad de aumentar el
capital hasta su quíntuplo -sostiene Stemos S.A.I.I.F.-, no constituye una modificación al
estatuto de la sociedad ya que tal disposición se encontraba incluida en el mismo. Sostiene
que el aumento del capital social resultaba algo indispensable dado lo irrisorio y poco
representativo de su monto de =A= 500.

13. Asimismo, destaca la demandada que la comunicación por la cual hacen conocer a la
sociedad la intención de ejercer el derecho de receso basándose en su disconformidad con
el aumento del capital, fue realizada de una manera inexacta. No solamente porque las
actoras votaron afirmativamente el aumento del capital, sino porque también dicho aumento
no implicó desembolso alguno para los socios. Posteriormente, analiza algunas reflexiones
realizadas por las actoras, las cuales son atacadas de equivocadas.

14. Rechaza la pretensión de las actoras por la cual pretenden que la determinación del
valor de las acciones con las que preceden, sean calculadas de acuerdo al balance
correspondiente al ejercicio cerrado el 30/6/1987, en la forma que fue aprobado por la
asamblea extraordinaria del 24/2/1988. La accionada establece que mal puede ser liquidado
el derecho de receso sobre la base de un balance erróneo, el cual fuera rectificado
posteriormente, máxime cuando esta rectificación no ha merecido objeción alguna.

15. Finalmente -Stemos S.A.I.I.F.- se refiere a las consideraciones realizadas por las actoras
dirigidas a destacar la importancia de este derecho en las sociedades de familia.
Estableciendo que la evolución legislativa ha ido limitando progresivamente el derecho de
receso y aún más, lo ha excluido en las sociedades abiertas que hacen oferta pública de sus
acciones. Con relación a este tema establece que el Sr. Stylianos Tchomekdjoglou en el
testamento ológrafo del 8/8/1984 había formulado su última voluntad en cuanto a la
indisponibilidad de las acciones heredadas hasta el 27/8/1995. Esta voluntad fue aceptada
por sus hijos y en consecuencia fue registrada en el libro de accionistas. Las actoras no
pueden pretender por un procedimiento elíptico, lograr lo que las mismas han aceptado de
acuerdo a la voluntad de su padre, razón por la cual admitirse el derecho de receso
importaría la violación de dicha cláusula testamentaria.

16. A fs. 670/672 el juez de grado ha dictado su sentencia haciendo lugar a la demanda,
declarando que las acciones de las actoras serán reembolsadas conforme al balance de fecha
aprobado el 24/2/1988 y en consecuencia, condena a la accionada en un plazo de diez días a
pagar la suma que resulte de la cuantificación.

17. A fs. 673 apela la vencida, expresando sus agravios a fs. 688/701, los cuales no han sido
respondidos por la contraria.

18. A fs. 686/687 se presentan las actoras dentro del término previsto en el ap. del inc. 5 del
art. 260 CPCCN., denunciando la existencia de un hecho nuevo, acompañando
documentación y ofreciendo prueba para ser producida en esta alzada. Por su parte, la
demandada respondió a fs. 722/727 requiriendo el rechazo de las pretensiones de las
actoras; y, para el supuesto de denegación, ofrece prueba. La sala resolvió la apertura a
prueba por el término de diez días.

19. Los agravios de la demandada son los siguientes:

a) El juez de grado ha admitido la demanda, contradiciendo expresas disposiciones legales
e inclusive, ha sostenido un criterio contradictorio con su pronunciamiento en los autos
"Perlas de Mir v. Mir Chaubell" .

b) Olvida destacar cuál fue la actitud asumida por las actoras en la asamblea realizada el
24/2/1988, en la cual votaron afirmativamente el aumento del capital social y la reforma del
estatuto social que modificara la cifra del capital.

c) La modificación del art. 4 del estatuto social, en modo alguno importó una modificación
del acto constitutivo ya que dicha disposición era preexistente a la decisión asamblearia, y
la misma se adecuaba a las previsiones del art. 188 ley 19550.

d) Describe la pretensión de las actoras, en lo que podría denominarse un receso preventivo,

situación no admitida por nuestra legislación. El a quo hace lugar al derecho de receso antes
de que se pudiera exteriorizar su eventual pérdida frente a una decisión concreta de la
sociedad.

e) La insignificancia económica del aumento del capital social dentro del quíntuplo, no
daría lugar al derecho de receso.

f) El juez de grado no realizó referencia alguna a la forma en que las actoras exteriorizan el
ejercicio del derecho de receso según la nota del 29/2/1988.

g) La decisión de las actores contraría la disposición testamentaria formulada por su padre,

Stylianos Tchomlekdjoglou, en cuanto dispone la indisponibilidad de las acciones por un
término de diez años contados a partir de su fallecimiento, disposición aceptada por todos
los herederos.

h) El valor del receso debería determinarse tomando en consideración el balance del

ejercicio en que el derecho de receso se exterioriza o sea el correspondiente al 30/6/1988,
conforme lo resuelto por la sala en autos "Perlas de Mir v. Mir Chaubell y Cía S.A." .

20. En estos autos la cuestión principal que se debate es la posibilidad por parte de los
actores, de ejercer el derecho de receso frente a una decisión que tiene lugar en la asamblea
extraordinaria celebrada el 24/2/1988.

21. Considero que el tema que se plantea presenta sus complejidades. El derecho de receso,
está consagrado por el art. 245 LS. El artículo citado establece "los accionistas
disconformes con las modificaciones pueden separarse de la sociedad con reembolso del
valor de sus acciones. También podrán separarse en los casos de aumento de capital que
competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio".

22. Cuando las condiciones que dieron lugar a la formación del contrato de sociedad son
modificadas sustancialmente, el socio tiene derecho a separarse de la misma (Messineo,
Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", trad. de Sentis Melendo, 1971, n. 56
a); es decir, puede requerir la extinción de la relación jurídica contenida en la acción, ante
la modificación de la causa relevante, no consentida, renunciando a su calidad de socio
(Brunetti, "Tratado del Derecho de las Sociedades", trad. de Solá Cañezares, t. 2, 1960, p.
638; Cámara, "Disolución y liquidación de las sociedades mercantiles", 1959, p. 20 b). El
fundamento del derecho de receso radica en que lo contrario obligaría al socio disidente a
quedarse como socio en contra de su voluntad. El derecho de receso es una garantía para el
accionista, ya que él puede ejercer este derecho y no verse obligado a soportar obligaciones
que desconozca o que considere injustas.

23. El derecho de receso es uno de los derechos individuales del accionista, inderogable e
irrenunciable por cláusula inserta en el contrato social, en razón de que la función social
que cumple es la de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la mayoría, por lo
que se lo ha considerado como una institución de orden público. La declaración que realiza
el accionista es unilateral, recepticia y vinculante, la cual no requiere aceptación, ya que
vale por si sola, bastando su "exteriorización" ante la resolución emanada de la asamblea.

24. La ley ha querido dar tanta importancia al derecho de receso que ha fulminado de
nulidad "... toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de
su ejercicio".

Según el diccionario de la Real Academia Española, 1970, Madrid, "agravar" significa

"aumentar el peso de alguna cosa", "hacer que sea más pesada", "oprimir con gravámenes o
tributos", "hacer alguna cosa más grave o molesta de lo que era" y, la contraria,
"desgravar", en su única acepción: "rebajar los derechos arancelarios o los impuestos sobre
determinados objetos".

Considero que el legislador ha querido consagrar no solamente el derecho de receso a favor

del accionista recedente, sino también evitar que este derecho sea limitado o agravado a
través de condicionamientos que lo tornen ilusorio.

25. Decidida la modificación relevante por la asamblea, la ley reconoce al accionista el

derecho de receso, pero establece un plazo, breve, dentro del cual debe ejercerlo. Una vez
practicado este último, el accionista deja de ser tal -pierde su calidad de socio- y se
transforma respecto de la sociedad en un simple acreedor de la misma. A su vez, una vez
ejercido de conformidad con el art. 245 LS., crea en el recedente un derecho patrimonial
independientemente de la aceptación de aquél por parte de la sociedad. Tal es lo que surge
en mi concepto del art. 245 LS., con la salvedad de lo dispuesto en el párr. 4º de esta
norma.

26. En autos, si bien las Sras. Elena Tchomlekdjoglou e Isabel Tchomlekdjoglou de Roca,
han votado afirmativamente, en la asamblea realizada el 24/2/1988, el aumento de capital y
la modificación del estatuto social, ellas se opusieron a aprobar del párr. 4º la cláusula que
dice: "El capital puede ser aumentado por decisión de la asamblea ordinaria hasta el
quíntuplo de su monto sin requerirse previa conformidad administrativa". A pesar del voto
en contra de las accionistas minoritarias, la mayoría impuso la cláusula como regla para el
futuro.

Como bien expresa la demandada, esta cláusula estaba contenida en el estatuto social (fs.
36 vta.) y la misma tenía un sentido coincidente con lo dispuesto por el art. 188 LS.
Coincido con el juez de grado en cuanto a que "desde que el aumento de la cifra capital
efectivamente decidido en dicho acto de gobierno colmó por excederlo, el límite del
quíntuplo, implicó el agotamiento de la previsión estatutaria, por lo que la resolución de
poder hacerlo en lo sucesivo, importó una modificación del acto constitutivo".

27. La posibilidad de aumentar el capital social hasta su quíntuplo, prevista por el art. 188
LS., se encuentra ligada al capital determinado en el estatuto y por ende, caduca de pleno
derecho cuando se supera el quíntuplo de aquél. Si sostuviéramos un criterio contrario, se
alteraría por completo el régimen del aumento del capital de la sociedad anónima.

Siguiendo esta línea interpretativa considero que esta cláusula por la cual se puede
aumentar el capital hasta su quíntuplo mediante resolución de una asamblea ordinaria no es
una cláusula preexistente, sino que se trata de una cláusula nueva, en virtud del agotamiento
de la anterior.

28. Las actoras estiman que la cláusula que prevé el aumento del capital dentro del
quíntuplo (art. 188 LS.) por la sola decisión de la asamblea ordinaria, resultaría excluyente
en el futuro del derecho de receso (art. 245 LS.), ya que se requeriría para su ejercicio que
se tratase de decisiones cuya competencia correspondiese a la asamblea extraordinaria.

Ahora bien, considero que la aplicación de los arts. 188 y 245 LS. debe realizarse en una
forma armónica, y cada caso debe ser analizado en particular. La cláusula por la cual se
debate la posibilidad de aumentar el capital social hasta su quíntuplo mediante la resolución
de una asamblea ordinaria, como antes expuse, se agotó, ya que la asamblea extraordinaria
celebrada el 24/2/1988 reformó la cláusula 4 del estatuto aumentando el capital social de
=A= 500 a =A= 100.000.

Asimismo en dicha asamblea, se dispuso que la sociedad conservaba la facultad de

aumentar el capital nuevamente mediante decisión de una asamblea ordinaria. Si
analizamos en especial esta situación, nos encontramos que el dispositivo intentado por la
mayoría de la sociedad, integrada por Jorge Tchomlekdjoglou y su hermana Marina
Tchomlekdjoglou de Dodero, traería como resultado la imposibilidad de recurrir al derecho
de receso que asegura los derechos del accionista disidente en el futuro frente a una reforma
del estatuto que no cuenta en el caso con la aprobación unánime de todos los accionistas
(los cuatro hermanos).

29. Se queja la demandada de la forma en que se ejercita el derecho de receso por parte de
las actoras (nota del 29/2/1988). La comunicación a la sociedad fue explícita, las actoras
ejercen el derecho de receso porque la delegación en la asamblea ordinaria de la capacidad
de elevar el capital hasta su quíntuplo, modifica la situación de los accionistas en punto a
sus respectivas obligaciones frente a la sociedad. Cabe destacar, que ese era el momento
para ejercer el derecho de receso por las razones analizadas en el punto 28.

30. La apelante se agravia en cuanto la decisión de las actoras contraría la disposición

testamentaria de "indisponibilidad" de las acciones (aceptadas por éstas), por un término de
diez años contado a partir del fallecimiento de su padre. Considero que este agravio
tampoco puede prosperar. La cláusula 5ª del testamento del Sr. Stylianos Tchomlekdjoglou
establece su voluntad de que sus hijos no enajenen las acciones, permaneciendo
indisponibles durante un plazo de diez años a partir de su fallecimiento, salvo para el caso
de ventas que convengan sus herederos entre sí. Asimismo, en la cláusula 6ª del mismo
establece que el objeto de la cláusula anterior, es preservar el patrimonio familiar.
La voluntad del Sr. Stylianos Tchomlekdjoglou era que las acciones permanecieran en
manos de la familia, razón por la cual incluyó dentro de su testamento la cláusula de
indisponibilidad, permitiendo solamente la venta de las acciones entre sus herederos. Ahora
bien, esta última voluntad del Sr. Stylianos Tchomlekdjoglou no se ve afectada en la
emergencia ya que las acciones, de las Sras. Elena Tchomlekdjoglou e Isabel
Tchomlekdjoglou de Roca aun cuando ejerzan el derecho de receso, las mismas no pasan a
manos de terceros.

31. Finalmente, la recurrente establece que el balance que debe ser considerado para
determinar el valor del receso es el balance correspondiente al ejercicio en que el derecho
se exteriorizara, o sea al 30/6/1988. La quejosa sostiene que se debe seguir el criterio que
surge de los autos "Perlas de Mir" .

El art. 277 CPCCN. establece que el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos
a la decisión del juez de primera instancia. La demandada en la expresión de agravios
introduce un nuevo planteamiento sobre cuál es el balance que debe ser considerado para
determinar el valor del receso. La expresión de agravios no es la vía pertinente para
introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente
estadio procesal (Fenochietto y Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t.
1, ps. 851/853).

32. El Sr. Stylianos Tchomlekdjoglou tenía en principio la facultad de disponer libremente

de sus bienes. Pero esta facultad se encontró limitada por el principio que procura
garantizar a los parientes más cercanos del causante, en el caso sus descendientes, una parte
de los bienes que él tuvo en vida, de la cual no pueden ser privados sino por justa causa de
desheredación.

La legítima se asienta sobre bases tan sólidas como son las del deber moral y social que
tiene una persona hacia su familia de proveer a las exigencias económicas de ésta, aun para
el tiempo posterior a su muerte. La ley acuerda a los legitimarios recursos para impedir que
la legítima se desvirtúe, ya sea que se la vulnere o se la tienda a disminuir. El derecho a la
legítima es de orden público y esa característica hace que se la protege mediante una serie
de disposiciones contenidas en el Código Civil, obligando incluso al juzgador.

Existe la posibilidad de que se constituye una sociedad anónima con la más sana intención,
pero que conduzca o pueda conducir a resultados lesivos para la legítima. En autos, nos
encontramos con que las hermanas Elena Tchomlekdjoglou e Isabel Tchomlekdjoglou de
Roca, tienen en sus manos una determinada cantidad de acciones frente a sus hermanos que
componen el grupo mayoritario y es sabido todo lo que puede hacer en una sociedad
anónima el grupo mayoritario sin contar con el asentimiento del minoritario.

Me parece necesario destacar que nos encontramos frente a una sociedad anónima especial,
una sociedad anónima de corte familiar.

33. Cuando el legislador argentino estableció las normas que rigen esta institución, la vida
era más sencilla y no habían aparecido aún las circunstancias que dieron lugar a esta
tendencia hacia la constitución de sociedades anónimas de familia.

No puedo dejar de señalar que existen diversas disposiciones legales tendientes a conservar
la unidad del patrimonio a la muerte del padre con el fin de permitir la continuidad de la
empresa. Esta situación se presenta en autos, ya que el Sr. Stylianos Tchomlekdjoglou
incluyó dentro de su testamento la cláusula de indisponibilidad de sus bienes por el término
de diez años contador a partir del día de su fallecimiento.

34. El derecho que rige a una determinada sociedad es uno solo. Cuando se estudia o
reglamenta a las sociedades anónimas sólo se contempla a esas grandes empresas que
reúnen capitales y se olvida que ese dispositivo puede permitir su utilización con fines
distintos. Y no es aceptable que el derecho positivo (que ha de ser un conjunto armónico de
normas), instituya por una parte un régimen de orden público para proteger la legítima y,
permita por otra, que se la vulnere mediante el empleo de otra institución, la sociedad
anónima, que no se creó con ese fin (Busso, Eduardo B., "Algunos aspectos de la
protección a la legítima", ED 12-814/820).

Los derechos del legitimario deben ser protegidos, impidiendo que a la muerte del causante
sus hermanos puedan manejar la sociedad a su arbitrio y subestimar el valor de las acciones
que se les quisiera vender y en la especie, receder.

35. Con tal fin a la muerte del causante debe conferirse a los hijos el derecho de receso con
la consiguiente tasación judicial a falta de acuerdo sobre el valor de las acciones. Considero
que la determinación de la cuota de salida debería ser fijada por peritos los que serían
designados por las partes o en su defecto por el a quo.

36. Los jueces tienen el deber de respetar el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163
inc. 6 CPCCN.), es decir, deben ser coherentes en sus decisiones con las peticiones de las
partes. El juez debe considerar las alegaciones y defensas propuestas.

En base a ello considero que para determinar la cuota de salida, en la especie, debe
considerarse el balance aprobado en la asamblea del 24/2/1988 correspondiente al ejercicio
cerrado en 30/6/1987, ya que dicho estado contable fue votado unánimemente por ambos
grupos. Mientras que el balance de 29/8/1988 es una rectificación, la cual fue efectuada sin
que las actoras pudieran tener su control.

37. Por todo lo expuesto, y por los fundamentos de la sentencia en recurso, propongo al
acuerdo que estamos celebrando, la confirmación de la sentencia de fs. 670/672, en todas
sus partes.

38. Sin costas, en esta alzada, por no mediar contradictor.

39. Los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán una vez que se haya
determinado el monto económico de este juicio y fijados los de la anterior instancia.

40. Encomiéndase al juez de grado las diligencias necesarias a los fines de la tributación de
la tasa de justicia que correspondiere.

Así voto.
Por análogas razones las Dras. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Piaggi, adhirieron al voto
anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia de fs.
670/672. Sin costas, en esta alzada, por no mediar contradictor.

Difiérese la regulación de los honorarios que se haya determinado el monto económico de

este juicio y fijados los de la anterior instancia.

Encomiéndase al juez de grado las diligencias necesarias a los fines de la tributación de la

tasa de justicia que correspondiere. Dev. Juan C. F. Morandi.- María L. Gómez Alonso de
Díaz Cordero.- Ana I. Piaggi. (Sec.: Margarita R. Braga).

FALLO IN EXTENSO AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO

COMERCIAL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL

Ribatto Crespo, Ricardo c/ Fiplasto SA (SIN INFORMACION)

Vistalba S.A c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ nulidad

de decisiones asamblearias" y "Yinot S.A. c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A. s/ impugnación de asambleas"
TRIBUNAL: CNCom.; Sala A
FECHA: 11/12/1986
En Buenos Aires, a once de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, se reúnen
los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del señor
Secretario, para entender en los autos seguidos por “VISTALBA S.A.” contra
“BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. Y OTRO” sobre nulidad de
decisiones asamblearias y “YINOT S.A.” contra “BANCO DE GALICIA Y BUENOS
AIRES” sobre impugnación de asamblea, en los cuales como consecuencia del
sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal
resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Miguez de Cantore, Viale,
Jarazo Veiras.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara doctora Isabel Miguez de
Cantore dijo:
I.- La sentencia de fs. 2107/2123 rechazó las demandas instauradas por Vistalba
S.A. contra el Banco de Galicia y Buenos Aires, e impuso las costas del juicio a los
actores. Desestimó las acciones esgrimidas tendientes a que: a) se declare la
nulidad de la decisión de la asamblea general ordinaria y extraordinaria de
accionistas del Banco de Galicia y Buenos Aires celebrada el 22/9/83, en cuanto
fijara en seis directores titulares el total de integrantes del órgano de
administración, sobre la base de la continuidad en el mandato de cinco, alcanzando
con la impugnatoria a la antecedente decisión directorial de convocación –punto VI
del orden del día por aquella votado- que llamara para la “determinación del
numero de directores titulares y suplentes hasta completar el número que fije la
asamblea...” b) La acción impugnatoria alcanza a la subsiguiente e ineficaz elección
en la referida asamblea de un exclusivo director titular –mas esta se articula en
subsidio de aquélla- y como consecuencia de haberse obstruido el ejercicio del voto
acumulativo ante el ilegitimo régimen de renovación parcial aplicado por la
sociedad, que también impugna. El fallo se sustenta en los siguientes fundamentos:
1) que el art. 263 de la ley 19.550 no tiene carácter de norma de Orden Público, 2)
entiende que del juego armónico de las cláusulas 16, 18 y 19 del Estatuto, surge que
el mismo autoriza la renovación parcial del directorio por cuanto “los directores
suplentes reemplazaran a los titulares hasta la asamblea ordinaria, ergo, se
encuentra consagrada la renovación escalonada del directorio”, única
interpretación posible, ya que de lo contrario hubiese establecido el estatuto que los
suplentes reemplazarían a los titulares hasta la finalización del mandato original”;
3) si bien admite que en algunos supuestos de excepción de renovaciones parciales,
constituye un procedimiento frustratorio del voto acumulativo cuando como en el
caso se elige un solo director, interpreta que igualmente procede rechazar las
pretensiones esgrimidas con sustento en lo dispuesto por el art. 1047 del Cód.Civil
y a mérito de la doctrina de los propios actos, por cuanto siendo la revocación de la
designación de los directores de resorte exclusivo de la asamblea ordinaria y si bien
no estaba incluida la revocación “en el Orden del día”, tampoco los actores
efectuaron moción alguna en el acto de la asamblea tendiente a obtener su
renuncia. Por lo demás, entiende que habiéndose los actores abstenido de votar en
la oportunidad de procederse a la elección de tres miembros suplentes de
directorio, y por ende de ejercer el derecho que poseía y habiendo el director
Roberto Bullrich presentado su renuncia en la asamblea celebrada en el año 1984
momento en que se eligen tres miembros del directorio, ocasión en la cual no
obtuvieron la representación buscada los aquí actores, no considera admisible que
se declare la nulidad de una asamblea cuya única decisión ya ha quedado sin efecto,
por la resolución de otra asamblea posterior, para que quien no hizo valer sus
derechos en tal momento, lo haga valer en el futuro con ocasión de esta decisión
que incluso podría sostenerse que con tal asamblea y su posterior pedido de
nulidad, ha devenido “in abstracto” esta decisión en atención a la particular
situación ya señalada. Finalmente consideró que los actores carecen de “interés”
por no contar con una “minoría suficiente” dentro de la asamblea como para
modificar la situación establecida por la mayoría, pues quien impetra una nulidad
debe acreditar las posibilidades de éxito que hubiera tenido en la asamblea
cuestionada, en el supuesto de haberse actuado de conformidad con las
prescripciones legales, por lo que da por sentado que no sufrieron perjuicio alguno,
descartando además la existencia de abuso de las mayorías en las decisiones
asamblearias.
II.- Contra dicho pronunciamiento a fs. 2126 interpone Vistalba S.A. recurso de
apelación, que es sustentado con la expresión de agravios vertida a fs. 2739/2752,
cuyo traslado no fuera evacuado por la contraparte (expte 54.918); tambien Yinot
S.A. interpone recurso de apelación a fs. 631, presentando el memorial que luce a
fs. 637/650 (del expte. 55.009), cuyo traslado no mereció contestación de la
contraria. La queja formulada por ambas partes, tiende a la revocación total de la
sentencia recurrida y a la consiguiente admisión de las pretensiones deducidas,
desarrollando diversos y coincidentes argumentos que tengo presentes, contra los
considerandos sintéticamente expuestos en el capitulo precedente y que serán
tratados seguidamente.
III.- Considero que el estudiado y elaborado fallo de la anterior instancia, parte de
un erróneo enfoque inicial del tema debatido, cual es el entender que el estatuto del
Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. contempla “la renovación escalonada del
directorio”.
A mi juicio ello no es así, pues los artículos citados por la Sra. Juez no permiten
siquiera inferir que tal régimen hubiere sido previsto, es así que el art. 16 establece
que “La dirección y administración de la sociedad estará a cargo de un Directorio
compuesto de 3 a 9 miembros titulares, y de 2 a 5 suplentes, cuyo numero será
fijado por la asamblea en cada oportunidad...”, regulando el proceso de su elección,
con la expresa prevención de que este sistema no se aplicara en el caso de que algún
accionista notifique a la Sociedad, con una anticipación no menor a 5 días a la
celebración de la Asamblea, su decisión de votar acumulativamente, supuesto en
que la elección de directores se regirá por el art. 263 de la ley 19.550. El art. 17, no
analizado por la Juez “a-quo”, contempla específicamente que “En el caso de
ocurrir vacantes de directores por fallecimiento, renuncia, incapacidad física, la
causal establecida en el art. 25 inc. 12 o ausencia mayor de tres meses el directorio
llamara… a los suplentes”, regulando el orden de su incorporación. A su vez el art.
18 dispone: “Los directores suplentes reemplazaran a los titulares hasta la primera
asamblea ordinaria, y en su caso, mientras dure la ausencia, si esta terminase
antes”. Finalmente, el art. 19 prescribe que “Los directores duraran tres años en sus
funciones, pudiendo ser reelectos. Los suplentes serán elegidos por un año,
pudiendo ser reelectos...”.
La transcripción en su párrafo pertinente de la regulación del órgano de
administración, evidencia que no existe previsión estatutaria de la renovación
escalonada, a la que alude en forma permisiva y con los alcances que resultan del
art. 263 de la ley 19.550, aplicable al sub lite toda vez que la asamblea impugnada
fue convocada y celebrada antes de la entrada en vigencia de la ley 22.903.
Qué debe entenderse por renovación escalonada: mediante dicho sistema de
renovaciones parciales de directorio se pretende evitar la cesación de todos sus
componentes en una misma oportunidad, de modo que al finalizar cada periodo
electivo, caduca solamente el mandato de algunos directores, procediéndose a su
reelección o reemplazo, en tanto que los restantes directores continúan en sus
cargos, hasta que –por expiración de los respectivos mandatos en una misma o
distintas oportunidades- se realicen nuevas elecciones (Garber Savransky,
“Participación de las minorías en el gobierno de las sociedades por acciones”
pág.99 nº 102). Régimen que difiere de la particular interpretación que sustenta el
pronunciamiento recurrido, en el que se acepta que anta cada situación de vacancia
se elijan cantidades desiguales de directores y por periodos completos y por ende
variables.
Adviértase que la renovación escalonada estuvo prevista expresamente en el
estatuto del Banco de Galicia hasta su adecuación a las normas de la ley 19.550,
suprimiéndose a partir de la mismo del art. 19 las palabras "renovándose por
terceras partes anualmente" que constaba en los estatutos anteriores a la reforma
en los arts. 26 y 19 respectivamente (autos Yinot S.A. fs. 489 y 493 de la escritura
nº 212 del 6-5-75; escritura 870 del 5-11-1909 fs. 220 y 22 vta. y escritura nº 180
del 30-3-70 fs. 558). Dicha supresión corrobora la decisión de la sociedad
demandada de suprimir el sistema de cesación rotativa de los integrantes del
órgano de administración.
Cabe concluir entonces que si la renovación parcial no esta prevista en los
estatutos, no se halla autorizada por cuanto limita la participación de las minorías
en el gobierno de las sociedades por acciones, aun cuando tales renovaciones
parciales de hecho constituyan una vieja practica societaria, en tanto no exista una
expresa reforma de los estatutos adoptada por asamblea extraordinaria
debidamente inscripta (art. 12 2da. parte de la ley 19.550).
Téngase presente que el estatuto debe reglamentar este método de elección por
voto acumulativo, ajustándose a las normas legales, teniendo en cuenta que no
puede derogar ni dificultar su ejercicio a tal punto que expresamente dispone que:
“El directorio no podrá renovarse en forma parcial y escalonada si de tal manera se
impide el ejercicio del voto acumulativo”, pues de nada hubiere servido facilitar a la
minoría el acceso al órgano de administración dentro de determinadas condiciones,
si paralelamente se hubiera permitido a la mayoría maniobrar en forma que
anulara tal posibilidad mediante la reducción del numero de integrantes del
directorio o su renovación parcial (Sasot Betes-Sasot “Sociedades Anónimas, Las
Asambleas” pág. 287, nº5; Halperín “Sociedades Anónimas” pág. 384).
Concordantemente con lo expresado la resolución 6/80 de la Inspección General
de Justicia, punto 64.15 admite las cláusulas estatutarias que prevean renovaciones
parciales, si no se impide en cada una de ellas el ejercicio del voto acumulativo.
De modo que si no existe previsión estatutaria de renovación escalonada, ello
significa que cesara el mandato de todos los directores por expiración del término
para el cual fueron designados en forma simultánea. (El art. 257 de la L.S. fija como
máximo tres ejercicios, según el art. 19 del estatuto: tres años). Por ello frente a una
elección por el sistema del voto acumulativo y el mandato vigente de parte de los
integrantes del órgano -o haberse practicado anteriormente la renovación parcial,
sin previsión estatutaria en tal sentido- la asamblea deberá revocar o remover de
sus cargos a los integrantes del órgano que corresponda –en el sub lite el
directorio-, de forma tal que todos los cargos quedan vacantes, facilitando, así, las
posibilidades a la minoría para que obtenga representación en el órgano (Guillermo
Michelson Irusta “El sistema de elección por voto acumulativo” Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 14, 1981, pág.430). Pero aun cuando
por vía de hipótesis se entendiera que si existe previsión estatuaria en tal sentido,
en ese supuesto deben vencer en forma conjunta los mandatos de por lo menos tres
directores, debiendo por consiguiente elegir sus reemplazantes en forma
simultanea.
Por el contrario, la sociedad demandada prosiguiendo con una tradicional practica
antiestatutaria, ante cada situación de vacancia en el seno del órgano de
administración –producida por renuncias, fallecimientos, y cualquier otra causal
que no sea el vencimiento del mandato- procedía a la incorporación del suplente
cuyo mandato abarcaria el precario termino fijado en el art. 19 del Estatuto: “hasta
la próxima asamblea ordinaria”, oportunidad en la que procedía a la elección del
reemplazante cuyo mandato duraría tres años a partir de su designación.
Esta forma desincronizada de elección conlleva lal irregular procedimiento de
convocar a asamblea para fijar el número de directores anualmente, cuando la
oportunidad correcta es cada tres ejercicios, momento en el cual deberán expirar
dentro del mecanismo estatutario (art.19) el mandato de todos los directores y no
de uno. Ello a su vez condujo a que en la asamblea de 1973, se fijara en seis el
número de directores, en tanto se procede a elegir uno solo. Se cubre así tan solo la
“vacante”que deja el Dr. Hernan Ayerza. Subsisten en su mandato, los otros cinco
actuales directores E. Escasany (hasta 1984), Guillermo Benedit y Eduardo
Zimmerman, Abel Ayerza y Pablo Braun (hasta 1985) –acta fs. 333 y acta fs. 337 y
343-. Esta misma situación se reitera en la asamblea de 1984 donde se procede a
elegir tres directores por la renuncia del director elegido en 1983 –Roberto
Bullrich- y el fallecimiento de otro de los directores -Pablo Braun-. Así resulta de la
absolución de posiciones de representante legal de la parte demandada, donde
expresamente admite que solo se habían elegido dos directores, de no haber
acontecido el referido deceso.
Tal proceder resulta ilegal, pues la renovación del órgano de administración se
debe producir sincronizadamente exista o no previsión estatutaria de renovación
escalonada. De modo que al producirse la declaración de vacancia por cualquier
otra causal que no sea la expiración del mandato del director por vencimiento del
termino, la duración del mandato del designado como titular sea la que
corresponda al director a quien reemplace. Es decir que debe elegirse un director
para cumplir con el mandato del miembro renunciante, fallecido, etc., hasta
completarlo, sea que exista o no un régimen de elección escalonada, sin perjuicio
obviamente de su reelección.
Téngase presente que al respecto tanto el Código Civil Italiano –art. 2386- como la
Ley Francesa 66.537 –art. 122-, receptan el principio de homogeneidad del
directorio, o dicho en otros términos “simul stabunt simul cadent” que podría
traducirse como los que al mismo tiempo estaban al mismo tiempo caen. Es así que
los directores nombrados por la asamblea en reemplazo de los directores cesantes,
ante una situación de vacancia, se desempeñaran por el lapso faltante en las
funciones del reemplazado.
Per Gourlay, sostiene que en administración por el consejo de administración, el
reemplazante cumple funciones hasta la expiración del mandato de su predecesor.
Lo mismo ocurre cuando la asamblea aprueba una designación por cooptación
(“Tratado Teórico Practico de Sociedades” pág. 48 y 59). Incluso, con anterioridad
a la ley del año 1966, en doctrina se sostuvo la misma solución (Escarra-Escarra-
Rault, Traité, IV, nº 1414 y 1444).
Resumiendo, de no existir la sincronización señalada, se obstruye el derecho de
voto acumulativo, violentándose la norma imperativa del art. 263 de la ley 19.550,
por cuanto: a) si no existe previsión estatutaria de renovación escalonada se crea
un régimen de elección escalonada de hecho –tal como ha acontecido en el caso en
análisis-; b) en tanto que si existe tal previsión estatutaria, la misma deberá
efectuarse armónica y sincronizadamente, eligiéndose un mínimo de tres
directores, pues para que el voto acumulativo pueda ser ejercido –solo hasta un
tercio de las vacantes a llenar- es necesario que las vacantes a cubrir sean por lo
menos tres para que el sistema de renovación parcial escalonada sea totalmente
valido (Sergio Lepea, “Voto Acumulativo” pág. 90, Sasot Betes-Sasot “S.A. Las
Asambleas” pág. 287; Halperín “Sociedades Anónimas” pág. 284). Por supuesto
cuando se trate de llenar vacantes circunstanciales por muerte o incapacidad, por
ej. de uno o dos directores, obviamente no podrá invocarse el art. 263 para atacar la
elección. Se trata de casos limites y no funcionan dentro de la dinámica habitual de
la sociedad que es lo que la ley ha regulado. Una vacancia por muerte o incapacidad
se cubrirá en la asamblea por elección ordinaria, sin posibilidad de votación
acumulativa (Víctor Zamenfeld “Elección de Directores de Sociedades Anónimas
por voto acumulativo y por clases o categoría de acciones” Revista “Fides” Nº 39
pág.161 N 38).
IV.- El art. 263 de la ley 19.550 constituye una norma imperativa de fuente legal
referida a un derecho intangible y por ende inderogable de los socios, que no puede
ser sustituida ni modificada por el contrato constitutivo o su reforma. Este carácter
imperativo que establece la norma citada concierne solamente a ataques “directos”
contra el sistema, tal como se encuentra regulado en dicho artículo y en los casos
establecidos por el mismo (conf. Lepera ob.cit. pág.91), lo que no obsta por cierto a
que tal disciplina se ofrezca como una mera facultad del accionista que no se pierde
por la falta de ejercicio, sino tan solo en relación a cada oportunidad en que se deja
voluntariamente de ejercitar, pese a tener el camino expedito jurídicamente para
hacerlo. Por ello se ha sostenido, con fundamentos que comparto, que el art. 263
constituye una norma cuya aplicación es de orden público, con lo que se elimina la
posibilidad de burlar el sistema (Carlos María Negri Cuadernos de Derecho
Societario, t.II, 2da parte, pág. 433, punto 45.I.I y Carlos Suarez Anzorena “La
vacancia del Director y la Reintegración del Directorio” pág.105, nº 30). Así
también lo ha entendido la Comisión de Valores (Resolución 7.344 del 3-10-85,
expdte nº 400/85) en autos Sociedad Anónima Azucarera Argentina Comercial e
Industrial.
V.- También asiste razón a los recurrentes cuando se agravian de la conclusión
vertida en el fallo de que carecen de “interés” por no contar Vistalba S.A Yinott S.A.
con una minoría suficiente en razón de su tenencia accionaria –(2,83% del capital
social la primera y 1,40% de los votos posibles o el 1,63% del total de los presentes
la segunda).
Cabe señalar al respecto que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos de la
minoría, el art. 263 de la L.S. no condiciona ni limita el derecho del accionista
minoritario o de una pluralidad de ellos, para impugnar judicialmente las
resoluciones asamblearias que deciden en violación de la ley –que es el supuesto
del caso en análisis- por lo que no se exige como requisito que aquellos reúnan un
determinado porcentaje del capital social, encontrándose legitimados para
demandar entre otros, los accionistas ausentes o que no votaron favorablemente, y
aquellos que habiendo votado en tal sentido su voto fuere anulable por vicios de la
voluntad o cuando la norma violada es de orden publico. Me remito al respecto al
sólido y esclarecedor voto del Dr. Anaya, sobre el alcance que debe asignarse a
dicha cuestión y la gravitación que pueden llegar a tener las minorías suficientes en
las decisiones asamblearias tendientes a elegir a los integrantes del directorio en
tanto que estas no pueden definirse sino en concreto ante cada asamblea en
singular y atendiendo a una pluralidad de circunstancias (considerando 5º y 6º del
fallo CNCom. Sala C marzo 20-1980, Schettini, José A. c/Gasa Gasonera Arg.S.A.,
ED 91-590).
Las circunstancias expuestas demuestran la evidente violación de una norma de
orden público en que incurrió en relación a las decisiones impugnadas la asamblea
celebrada en 1983 y asimismo corrobora la legitimación de los actores para
demandar y el legitimo interés actual y futuro para velar mediante la acción
impugnatoria instaurada por el correcto funcionamiento del régimen de
constitución del directorio del banco, la renovación de sus directores titulares
conforme a los estatutos vigentes y la preservación para el futuro del idóneo e
irrestricto ejercicio del derecho del voto acumulativo consagrado por la ley y los
propios estatutos del Banco de Galicia.
VI.- Coincido con los apelantes en cuanto sostienen que ajustar la elección del
directorio al estatuto no depende de la existencia de “mociones”, pues no se trata
de un derecho del accionista solamente, sino de un deber de los órganos de la
sociedad conforme resulta de los arts. 274, 275, y 294 inc. 9 de la L.S., toda vez que
hace a su legal funcionamiento. Por lo demás ello se encuentra reforzado por la
circunstancia de que ninguna necesidad había de un planteo previo de revocación,
cuando la remoción de los directores electos por el sistema de renovación
escalonada que no estaba autorizada por el estatuto es la consecuencia necesaria de
la declaración de nulidad de la decisión asamblearia. Sin perjuicio de lo expuesto y
a mayor abundamiento, señalo que tal decisión pudo ser validamente adoptada por
la asamblea aunque no figurara en el “orden del día”, por ser consecuencia de la
resolución sobre asuntos incluídos en él (SasotBetes-Sasot obra citada, pág.
233/234; Halperin, obra citada pág.403).
VII.-También resulta desacertado el criterio expuesto en el fallo recurrido con
mención a la teoría de los propios actos, por cuanto los actores se abstuvieron de
ejercer el derecho de votar acumulativamente, en la elección de tres miembros
suplentes del directorio, situación que persiste en la asamblea celebrada en 1984 en
la que se procedió a elegir tres miembros titulares. Vale al respecto lo expresado en
los considerandos precedentes de esta sentencia, toda vez que no puede
validamente pretenderse que debían emitir su voto, cuando claramente se estaba
vulnerando un derecho inderogable de los accionistas, tutelado por una norma de
orden publico, pues en tanto no estaba autorizado por expresa regulación
estatutaria el régimen de renovación escalonada del órgano de administración,
reiterase que en la asamblea de 1983 debieron elegirse seis directores, con expresa
revocación de los mandatos vigentes de los otros cinco.
VIII.- Si bien la ley no ha previsto la impugnación de nulidad de los actos del
directorio y son las resoluciones del mismo en principio inatacables, le asiste
legitimación a Vistalba S.A. como accionista para impugnar las decisiones
adoptadas, por tener concreto y legitimo interés y haber agotado las instancias
societarias (Zaldívar E. Y otros, “Cuadernos...” 1975, t. 2, 2da parte, pág.534;
Otaegui “Invalidez de Actos Societarios” pág.429 y “Administración societaria” pág.
297), por cuanto refuerza el sistema de responsabilidad de los directores por los
actos contrarios a la ley –cualquier acto nulo lo es- encontrándose viciado el objeto
de la resolución impugnada por ser contrario al art. 19 del Estatuto el
procedimiento de convocar a asamblea para fijar el numero de directores
anualmente, cuando lo correcto es cada tres años, momento en el cual deben
expirar dentro del mecanismo estatutario el mandato de todos los directores y no
de uno solo de ellos. Sobre tal base corresponde acoger el agravio formulado por
dicha parte en tanto impugna el punto 6º del orden del día (fs. 67)
–“determinación del número de directores titulares y directores suplentes y
elección de los mismos, hasta completar el numero que fije la asamblea- debiendo
tenerse presente además que la unidad funcional que refleja el acto asambleario en
sus diversas etapas o fases, constituyen un verdadero complejo interdependiente.
Sobre tal base y conforme a todo lo expuesto corresponde acoger los recursos
interpuestos por Vistalba S.A y Yinot S.A revocando totalmente la sentencia
apelada y haciendo lugar a las pretensiones esgrimidas por ambas partes: 1)
declarar la nulidad del ilegitimo y antiestatutario regimen de renovación parcial del
directorio aplicado por la sociedad demandada. 2) Declarar la nulidad de la
decisión asamblearia tomada por la asamblea general ordinaria y extraordinaria de
accionistas del Banco de Galicia y Buenos Aires, celebrada el 22 de septiembre de
1983, referida a la elección de un exclusivo director titular, recaída en la persona
del Dr. Roberto J. Bullrich. 3) Declarando la nulidad de la decisión de la misma
asamblea relativa a la determinación del número de directores, alcanzando con la
impugnatoria a la antecedente decisión directorial de convocación. Como
consecuencia de dichas nulidades ordenase al directorio del Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A., obre lo necesario para que conforme a sus estatutos se llame a
integrar elección de directores titulares, con mandato por tres años con
vencimiento simultáneo, en el número que fije la asamblea extraordinaria
convocada a tal fin, con deber de observancia estricta en ella del derecho de voto
acumulativo. Ello sin perjuicio de comunicarse lo aquí decidido a la Inspección
General de Personas Jurídicas (art. 300, ley 19.550). Atento el criterio objetivo de
la derrota, imponense las costas del juicio en ambas instancias a la parte
demandada (art. 68 del Cód. Procesal).
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Viale dijo:
Si bien comparto algunos conceptos vertidos por la Vocal preopinante, existe en
autos una situación que a mi juicio impide acceder a las pretensiones de las
accionantes.
No basta tener o constituir una minoría para tener derecho a optar y a ejercer el
voto acumulativo. Como bien define Carlos María Negri en “El voto acumulativo
para las elecciones en los órganos sociales” (Cuádrenos de Derecho Societario”,
cap.VIII Bs.As. 1980), “...se trata de un mecanismo tendiente a que una minoría
suficiente, y no cualquier minoría, pueda gravitar en las decisiones asamblearias
que designen los integrantes de los órganos”.
Así entramos en uno de los aspectos que caracterizan los hechos que hacen a la
litis.
Según constancias de autos y como se recoge en la sentencia apelada, Vistalba S.A.
para la Asamblea de la demandada del 22/9/83 depositó 4.266.845.960 acciones,
representando esta tenencia el 2,8% del capital con derecho a voto. Por su parte,
Yinot S.A. depositó 2.100.900.400 acciones representativas del 1,40% sobre el total
de los votos posibles de la sociedad.
Si bien no nos encontramos en una circunstancia tan extrema como la que
resolviera esta Excma. Cámara, Sala D, en autos “Sichel c/Massuh S.A.” 23/12/1981
(ED 104-162), recuérdese que en la oportunidad se asentó un interesante criterio;
dijo la Sala: “En una sociedad, que tenía para el momento de la crisis determinante
del pleito, un capital total de varios millones de pesos, el tener de solo diez acciones
no puede razonablemente invalidar actos societarios cuyo desenvolvimiento
implicó diligencia y costos, tales que multiplican en medida inconmensurable el
valor de la cuota societaria constituida por esas acciones”.
Pues bien, en el juicio que nos ocupa, los actores solo detentaban el 4,23% de los
votos. Aclaremos que si bien aquí no se habla de pretender cierto porcentaje
mínimo para ejercer la acción del art. 251, con un criterio de razonabilidad puede
exigirse a los impugnantes los votos necesarios para acceder a uno o más cargos en
el Directorio. De lo contrario ¿qué objeto tendría poner en movimiento el
mecanismo jurisdiccional?
En ningún caso hubiesen podido las actoras unidas en la votación y con el apoyo de
algunos votos “sueltos” haber designado un solo director, ni un solo síndico, ello
aunque la Asamblea hubiese renovado totalmente el Directorio y designados seis
Directores. La peritación obrante a fs. 515 y ss. expte 55009 y fs. 1537/1540 exp.
54918, es de por si suficientemente ilustrativa (véase respuestas a los puntos 7 y 8).
Esto nos lleva a advertir de inmediato que el pedido de nulidad de los actores es
una declaración de lo que ha dado en llamarse “pedido de nulidad por la nulidad
misma” y que en caso que fuere declarada no tendría ningún efecto práctico pues,
en una nueva votación, aun teniendo que cubrirse el máximo de cargos de
directores titulares, presumiblemente la mayoría volvería a repetir el resultado,
como ha sucedido en asambleas ordinarias ulteriores a la que ahora se cuestiona y
de las que existen constancias en autos (Asambleas celebradas 9/10/84 y 2/10/85).
Las nulidades –ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia- no pueden
ser pedidas en el solo interés de la ley; por otra parte, la invalidez de las
resoluciones asamblearias debe acordarse con carácter restrictivo, tanto por la
magnitud de tal declaración (CNCom, Sala A, en ED 87-505), como por la
aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos de acuerdo con el
cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y la
validez y no la que lo tiene por nulo (art.218, inc 3º, Cód. Com.).
Tanto en la sentencia apelada cuanto en la expresión de agravios de las actoras con
la misma, se ha prestado particular atención a la naturaleza del art. 263 de la ley de
sociedades. Evidentemente, si el mismo es de “orden publico” como sostienen las
accionantes, deben ceder otros aspectos que esgrime la demandada en su escrito de
responde; falta de perjuicio; no haber (las actoras), conforme al art. 32 del Estatuto
del Banco, propuesto al Directorio antes del 10 de julio los puntos que a su juicio
debía tratar la asamblea ordinaria; no haber solicitado en el curso de la asamblea
impugnada la remoción ad-nutum del directorio para que se produjesen seis
vacantes y volcar sus votos acumulativamente sobre las mismas; haberse retirado
sin votar, como surge del acta asamblearia, etc..
En mi opinión, el calificativo de “orden publico” se suele emplear abusivamente –
como lo hacen las actoras respecto al art. 263 de la ley de sociedades- y sin medir la
importancia y alcance del concepto.
Por ello, resulta ahora necesario precisar si el art. 263 relativo al voto acumulativo
es una norma de orden público instituida en miras del beneficio y organización de
la comunidad, de los derechos y garantías de los habitantes de la República, de las
buenas costumbres y de los intereses superiores del Estado, o bien simplemente se
trata de una disposición incluida en la ley de Sociedades Comerciales en interés
particular de los accionistas.
Como dice la Sra.Juez “a quo”, “el orden público implica por esencia considerar el
interés general o comunitario sobre el particular”. Citando a Colombres manifiesta
que “las normas aceptadas generalmente como de orden público tienen su origen
en principios fundamentales de nuestra organización social.
Considerando este criterio, no se advierte que la sistemática del mentado art. 263
pueda ser calificada de orden público desde que las partes pueden o no hacer uso
de la misma, renunciarlas, etc.. El voto acumulativo es un derecho disponible y
negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando se
dan ciertas condiciones de las cuales, la más notoria, es la necesidad de ostentar
una tenencia mínima de acciones. Careciendo de este mínimo, deviene una
cuestión abstracta, como sucede en el presente caso.
De lo expuesto se desprende que nos encontramos ante un caso de anulabilidad,
donde la norma (art.263) tutela a una categoría de accionistas, aunque mediante
ella se satisfaga de modo mediato al interés general. Mas no puede dejar de
advertirse que el mentado art. 263 contiene no una obligación para el minoritario
sino una simple facultad de votar acumulativamente, la cual, dadas las condiciones
legales (aviso, legitimación, etc.) no le puede ser coartada.
Lo que antecede, se relaciona estrechamente con el aspecto del perjuicio que hayan
podido sufrir los accionistas en su expectativa de representación a través del voto.
Al respecto cabe acotar que parece imprescindible que quien alega la nulidad y
acude a la tutela de la jurisdicción, demuestre el agravio que sirva de fundamento a
su demanda, porque debe entenderse que, como principio, la declaración de
invalidez no tiene como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer
finalidades teóricas o abstractas, en solo homenaje a la ley, sino remediar perjuicios
efectivos y concretos.
Pero ¿los actores sufrieron algún perjuicio? Es evidente que no; hubieren sido 1, 3 o
6 los directores a elegirse de la peritación contable obrante en autos aceptada por
las partes, surge que en ningún caso hubiesen tenido acceso al órgano de
administración y mucho menos, al de fiscalización.
Los actores a fs. 327 impugnan también la nulidad del acto del Directorio en orden
a su llamado a asamblea y la forma en que quedo aprobado por ese órgano el punto
6º del Orden del Día.
Pero el examen de la ley 19.550, en punto a nulidades de los actos de los órganos
societarios, en forma alguna autoriza básicamente a pedir la nulidad de otros actos
que los derivados de irregularidades en la constitución de las sociedades (arts. 29,
32 y conc) y la emergentes de resoluciones asamblearias (arts. 251 y conc.).
De modo que mal han podido los actores pretender el ejercicio de una acción de
nulidad del órgano administrativo, que en ningún momento autoriza la ley.
Además y a mayor abundamiento, adviértase que la decisión directorial de que se
agravian podía ser revista por el órgano de gobierno a quien correspondería la
decisión final en punto a la convocatoria.
Conforme a lo expuesto, no resulta que la normativa sobre voto acumulativo pueda
encuadrarse como de orden público, sino más adecuadamente, como un conjunto
de disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la
comunidad. También cabe advertir que los actores no sufrieron en la practica
prejuicio alguno por la forma en que resolvió el punto 6º del Orden del día la
Asamblea del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. del 22 de septiembre de 1983,
según la peritación contable obrante en autos. En cuanto a este particular es
oportuno recordar que la jurisprudencia tiene establecido que la impugnación de
las decisiones asamblearias previstas por el art. 251 de la ley 19.550 procede cuando
exista lesión al interés de la sociedad (CNCom. Sala B, LL 1983-B-362, in re
“Carabassa c/Canales/nulidad asamblearia”).
A mayor abundamiento y como ya se señaló los actores no utilizaron el derecho que
les da el art. 32 del Estatuto de la demandada para hacer incluir en el orden del día
el número de directores que consideraban necesario renovar, lo que hubiera
evitado la cuestión que ahora se ventila en esta jurisdicción. No puede pasarse
tampoco por alto que la reducida tenencia accionaria de los actores les hubiera
imposibilitado haber cambiado en la práctica los resultados de la votación.
Por ello corresponde rechazar la demanda ya que hacer lugar a la misma
convertiría la sentencia en una decisión in abstracto y sin efecto práctico alguno.
Por ello voto: por la confirmación de la sentencia apelada. Sin costas en la alzada
por no haber sido evacuado el traslado de fs. 2752 vta.
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Jarazo Veiras dijo:
Sin dejar de reconocer la labora que ha desarrollado la Dra. Miguez de Cantore en
su voto, adhiero a los fundamentos expuesto por el D. Carlos Viale, porque tanto
desde un punto de vista fáctico como jurídico, estimo que mejor se adecuan a las
particularidades que presenta esta causa, y que el voto aludido desarrolla con
precisión.
Así voto.
Con lo que termino este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara
MIGUEZ DE CANTORE – VIALE - JARAZO VEIRAS
Buenos Aires, diciembre once de 1986
Y VSTOS:
En mérito a lo que resulta de la votación precedente se resuelve: confirmar la
sentencia apelada de fs. 2107/2123 vta.. Sin costas en la Alzada. Se elevan a dos mil,
dos mil, ochocientos y a un mil qunientos australes los honorarios regulados a fs.
2123 a favor del letrado del codemandado Roberto Bullrich, Dr. E. Z., del letrado
patrocinante del Banco de Galicia y Buenos Aires Dr. E. Z., de los apoderados del
Banco de Galicia y Buenos Aires Dres. A. M. R. L. y A. H. M. en conjunto y del
letrado apoderado de Vistalba S.A., Dr. O. R. N., respectivamente; estando solo
apelados por altos se confirma en trescientos australes los honorarios regulados a
fs. 2123 vta. a favor del perito contador U. B. (arts. 6 ley 21.839 y 6 decreto-ley
16638/57).
MIGUEZ DE CANTORE – VIALE - JARAZO VEIRAS

Carabassa, Isidoro de c/ Canale SA

EN LA PAGINA DEL DERECHO-COMERCIAL.COM