LECCIÓN 5 –
LA NORMA DE CONFLICTO Y EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
INATURALEZA DE LA NORMA DE CONFLICTO. Son 3 las teorías al respecto: 1º) Las que consideran a las normas
de conflicto como parte del derecho interno de cada país (nacionalistas); 2º) Las que consideran que las
normas de conflicto pertenecen a un orden superior al nacional, al orden internacional o supra estatal
(internacionalistas); 3º) Las que consideran que las normas de conflicto constituyen normas especiales o sui
generis (autonomistas).
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO: Hallar la ley material competente es la función principal y
fundamental de las normas de conflicto, y lo logra a través de elementos de conexión o puntos de
conexión de carácter personal (ley del domicilio y nacionalidad), * de carácter real (situación del bien y
territorial), * de carácter factico territorial (ley del lugar de celebración del matrimonio, de su creación –
OBJETO SOBRE EL CUAL OPERA LA NORMA DE CONFLICTO. El objeto es una cuestión de derecho, ya que el
papel de la norma de conflicto y su proyección se orientan hacia una verdadera relación jurídica de
naturaleza especial.
LAS CATEGORÍAS DE RELACIONES. En la norma de conflicto existen una categorización de relaciones
(persona, familia, cosas, contratos, sucesiones) o grandes cuadros de instituciones juridizadas, normalmente
se presentan otras subsidiarias o conexas (capacidad, matrimonio, inmuebles, etc.), así como elementos o
puntos de conexión que permiten ubicar el orden jurídico aplicable.
MECANISMO DE APLICACIÓN. Observado los elementos de hecho o cuestión jurídica, establecida la
naturaleza de la relación y la pertinente categoría primaria y atendiendo los factores o elementos de
conexión, la operación nos conduce o remite a un orden jurídico, que puede ser el propio o extranjero, en
este último caso se produce la aplicación extraterritorial del derecho.
LA CALIFICACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA. Es la operación por la cual se determina la naturaleza de la
relación. La tarea inicial es un análisis de los hechos y que recién determinados los mismos se procede a una
segunda etapa, la calificación, que ya supone la naturaleza de la relación la posibilidad de categorizarla lo
que permite establecer la legislación aplicable. La calificación es una tarea previa para precisar la relación
y determinar la legislación competente a la misma, incursándola en una determinada categoría.
LEY QUE RIGE LA CALIFICACIÓN. Conforme a la lex fori, antes de efectuar la calificación, el magistrado no
puede aplicar una ley distinta a la propia, asimismo, de resultar competente una legislación extranjera lo
será en aplicación de la norma de conflicto del sistema jurídico del juez o tribunal que entiende la cuestión.
La ley extranjera competente surge de la norma de conflicto que obedece al sistema del cual depende,
por tanto es la lex fori la indicada para establecer la calificación de la relación.
CALIFICACIÓN PRIMARIA Y CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Es necesario recurrir a la lex fori para la calificación
primaria y general de la relación, estableciendo en el cuadro de categorías posibles y ensanchadas donde
se sitúa la relación, y la ubicación y nexo que indicará la ley material aplicable que en definitiva habrá de
establecer la categorización definitiva.
LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
EL ORDEN PÚBLICO COMO LIMITACIÓN A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. El orden público es el
recurso al cual recurren quienes tratan de algún modo de impedir la aplicación extraterritorial de la ley.
Cabe la excepción a la aplicación de la norma extranjera competente, cuando contravengan de un
modo manifiesto el orden público.
EL ORDEN PÚBLICO Y LA DOCTRINA. En la doctrina el orden público aparece mencionado por los grandes
maestros Savigny y Mancini. El 1º considera que el estado debería aplicar obligatoriamente la ley extranjera
competente, pero sostuvo como excepción, que los jueces están facultados a repeler o rechazarla si se
trataba de la defensa de la individualidad del Estado. El 2º ubica al individuo en relación con los demás
hombres determinando las condiciones de sometimiento a la soberanía política.
EL ORDEN PÚBLICO INTERNO Y EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL. El orden público interno corresponde a las
normas internas que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes ni el juez, es decir normas
internas de aplicación obligatoria. El orden público internacional, corresponde a aquellas disposiciones
fundamentales del estado que serian violentadas por la aplicación del derecho extranjero, y solo éste
puede ser opuesto como excepción en la aplicación extraterritorial del derecho, que de modo manifiesto
atenten contra los principios de orden público.
EL ORDEN PÚBLICO “A PRIORI” Y EL ORDEN PÚBLICO “A POSTERIORI”. La doctrina ha distinguido entre el orden
público a priori y a posteriori, dependiendo que sea aplicada como excepción, o sea directamente, sin
considerar la norma de conflicto (a priori); o luego de que la norma de conflicto haya indicado la norma
extranjera y a la luz de la misma se oponga como defensa (a posteriori).
EL ORDEN PÚBLICO EN DIVERSAS FUENTES. Encontramos en: * la convención interamericana sobre normas
generales de DIP, * en los tratados de Montevideo, * en el código de Bustamante, * y en especial en nuestro
código civil, en el art. 22 que dice: “Los jueces y tribunales aplicarán de oficio las leyes extranjeras, siempre
que no se opongan a las instituciones políticas, las leyes de orden público, la moral y las buenas costumbres,
sin perjuicios de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de ellas”.
EL FRAUDE A LA LEY COMO LIMITACIÓN A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. La excepción de
fraude a la ley es un mecanismo procesal utilizado como defensa frente a la intencional distorsión de los
factores de conexión o elementos de la relación, con la finalidad de evitar la aplicación de la ley
competente. Es una maniobra o artificio, tendiente a burlar o evadir los principios o leyes competentes, a fin
de obtener la aplicación de otra más favorable o conveniente a propósito de la parte interesada.
CONFIGURACIÓN DEL FRAUDE A LA LEY. Quien pretende servirse del fraude a la ley, busca deliberadamente
la no aplicación de una norma imperativa del derecho material interno que le obstaculiza realizar algo que
pretende y le está vedado o que le impone algo que no desea, es decir, procura una norma material
distinta a la que corresponda, por medio de la manipulación de los factores de conexión.
EL FRAUDE A LA LEY Y SU SANCIÓN. No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un estado parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte. En
este caso, la sanción será la inaplicabilidad de la ley en fraude a la relación jurídica, según la convención
interamericana sobre DIP de Montevideo de 1979.
REENVÍO. Es aquella que preconiza (encomienda) la aplicación de la norma de conflicto extranjera,
cuando nuestro derecho señala al derecho extranjero como aplicable a determinada situación jurídica.
ANTECEDENTES SOBRE EL RENVÍO. Los antecedentes que definen la característica del reenvío es su
aplicación en los tribunales ingleses antes del caso Forgo en Francia, que fue el que señala el punto de
partida de los estudios doctrinarios.
EL REENVÍO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA INGLESA. La cuestión tenía por objeto determinar la validez formal de
un testamento y seis codicilos (legados) hechos por un inglés que falleció estando en Bélgica. De acuerdo
al derecho inglés estaría domiciliado en Bélgica y de acuerdo el derecho Belga en Inglaterra. Se acreditó
que para el derecho Belga los testamentos de extranjeros sin domicilio de iure en Bélgica, se rigen por el
derecho de su nacionalidad.
EL REENVÍO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA FRANCESA. El caso forgo (bávaro), radicado en tribunales franceses
en 1878, señala el comienzo de la consideración doctrinaria del reenvío. El caso, presentado como
herederos forgo contra la administración de dominios, ha pasado así a constituirse no solo el primer caso de
aplicación del reenvío en Francia sino en el ejemplo tradicional del mecanismo del reenvió.
CLASES DE RENVÍO: La remisión puede ser al derecho del tribunal que entiende en la cuestión, lo que se
considera reenvío de retorno o también reenvío de primer grado o al de un tercer sistema jurídico, en cuyo
caso estamos ante el reenvío denominado de segundo grado. El reenvío, es por tanto una expresión que
también puede traducirse como devolución, retorno o remisión legislativa, constituye siempre la expresión
de un conflicto negativo de normas de conflictos.
LA DOCTRINA CON RELACIÓN AL REENVÍO. La aceptación o no del reenvío suscita hasta hoy la discusión
doctrinaria y la encuentra dividida. Los argumentos a favor o no de su aplicación son desde uno u otro
punto de vista sólidos, por lo que se torna difícil una conclusión o definición de criterios, no obstante es clara
la tendencia actual de la aceptación de la institución.