DERECHO CIVIL: BIENES

INTRODUCCIÓN

Relaciones concernientes a las cosas y los bienes

Jurídicamente, en relación a los bienes, pueden existir cuatro clases de relaciones jurídicas:

1. El dominio: es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Aquí está el artículo
582.

2. La Posesión: es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que
la tenga en lugar y a nombre de él. Artículo 700.

3. La Mera tenencia: es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino que en
nombre y lugar del dueño. Artículo 714.

4. El Precario: es la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño. Artículo 2195 inciso 2°.

Concepto de cosa y bien

Tradicionalmente se señala que todo lo que existe en el mundo responde a una clasificación
binaria, ya que encontramos sujetos de Derecho y objetos de Derecho. A partir de esto se
entiende por cosa “todo lo que existe en el mundo, sea una entidad corporal o incorporal, salvo
la persona.”

Jurídicamente no es lo mismo cosa y bien, ya que ambas expresiones hay una relación de
género a especie. El género es la cosa, ya que corresponde a todo lo que existe en el mundo
con excepción de la persona. En cambio, el bien es una especie de cosa, ya que se entiende
por bien “toda cosa que es útil y que además es apropiable.” De ahí que, por ejemplo, el aire es
una cosa pero no es un bien.
Con todo, el Código hace sinónimas las expresiones cosa y bien, ya que las emplea en forma
indistinta.

I UNIDAD. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS

El Código y la doctrina han establecido diversas clasificaciones teniendo presente que ellas
tienen una finalidad práctica.

I. Atendiendo a si las cosas pueden o no ser percibidas por los sentidos. Distinguimos cosas
corporales y cosas incorporales.

1) Cosas corporales. Son aquellas que tienen un ser real y que pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa o un libro. Se subclasifica en:

1
 a) Atendiendo a si pueden o no trasladarse de lugar. Distinguimos cosas muebles e
inmuebles.

1.a) Cosas muebles. Son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro. El artículo 567
señala que estas cosas pueden ser de dos clases:

i) Semovientes: son aquellas que pueden transportarse por sí mismas. Por ejemplo, los
animales.

ii) Inanimadas: son aquellas que para trasladarse de un lugar a otro necesitan de una
fuerza externa. Por ejemplo, un libro.

Observaciones

Esta clasificación carece de importancia jurídica, porque a ambas cosas se les aplica el mismo
estatuto jurídico.

Clases de cosas corporales muebles. Se distingue entre muebles por naturaleza y muebles por
anticipación.

a) Muebles por naturaleza: son aquellos que responden al concepto de muebles, es

decir, aquellas cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro.

b) Muebles por anticipación: son los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a
ellos que se reputan muebles antes de su separación para el solo efecto de constituir
un Derecho real distinto y limitativo del dominio a favor de un tercero.

Observaciones

1.- Cuando se emplea la expresión bienes muebles, se entiende referida exclusivamente a los
muebles por naturaleza.

2.- Por muebles de una casa se entiende todo lo que ella comprende, salvas las excepciones
señaladas en el artículo 574 inciso 2.

3.- Este tema tiene importancia especialmente en materia sucesoria, porque si el testador lo
que quiere es dejar un inmueble con todo lo contenido en él, pero al redactar el testamento
señala que deja la casa con sus muebles no se comprenden estas excepciones, de manera que
se estaría vulnerando la voluntad del testador.

4.- Las cosas enunciadas en el artículo 571 es meramente ejemplar, de manera que fuera de
estos casos podemos encontrar otros de muebles por anticipación.

2.a) Bienes inmuebles. Son aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro.

Clases de cosas inmuebles. Distinguimos inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia
e inmuebles por destinación.

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 1) Inmuebles por naturaleza. Son aquellos que responden al concepto de
inmuebles, es decir, son las cosas que no se pueden trasladar de un lugar a
otro. Por ejemplo, las tierras y las minas.

Observaciones

1.- Las tierras contemplan el suelo y el subsuelo sin construcciones, árboles ni plantaciones.

2.- Las minas son depósitos de sustancias minerales formadas fundamentalmente en el interior
de las tierras.

3.-Según el artículo 571 inciso 2, los minerales que se extraen de las minas son muebles.

4.- Los inmuebles también se denominan heredades, predios, fundos o fincas. Pueden ser
urbanos o rústicos.

2) Inmuebles por adherencia. Son bienes naturalmente muebles que se reputan

inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble por
naturaleza.

Requisitos:

a) La existencia de dos bienes: uno mueble y otro inmueble

b) Que ambos muebles estén adheridos.
c) Que esa adhesión sea permanente, porque si es transitoria sigue siendo un bien
mueble.

Observaciones

1.-Podemos citar como ejemplo los edificios.

2.-Las plantas son inmuebles por adherencia en cuanto están unidas a la tierra por sus raíces
pero, si están en macetas son bienes muebles.

3.- El fundamento de que estos bienes se reputen inmuebles se encuentra en el principio “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”.

4.-La enunciación que hace el artículo 568 es meramente ejemplar. De ahí que la doctrina y la
jurisprudencia hayan señalado otros ejemplos como los caminos, los puentes, las represas, etc.

5.- La jurisprudencia ha señalado que para estar frente a un inmueble por adherencia no es
necesario que la unión haya sido hecha por el dueño.

3) Inmuebles por destinación. Son aquellos bienes muebles que en virtud de una
ficción legal se reputan bienes inmuebles en razón de estar destinados al uso,
cultivo o beneficio de un inmueble por naturaleza.

Requisitos:

1. Existencia de dos bienes: uno mueble y otro inmueble.

3
 2. Que el bien mueble esté destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Pese a que la ley emplea las expresiones “uso, cultivo y beneficio”, la doctrina y la
jurisprudencia han entendido que no es necesario que el bien mueble se destine a estas tres
finalidades sino que basta con que se destine a alguna de ellas.

3. Esta destinación debe ser permanente. Requiere de cierta estabilidad, porque si es

transitoria no se justifica la excepción.

Problema: ¿Es necesario que ambas cosas pertenezcan a un mismo dueño?

Opiniones

1.- Algunos autores señalan que no es necesario de un modo general, porque la ley no lo ha
exigido salvo para ciertos casos.

2.- Otros sostienen que ambas cosas deben pertenecer a un mismo dueño y dan los siguientes
argumentos:

a) En rigor el único que obtiene beneficio de esta figura es el dueño del inmueble, de
manera que para que se justifique este beneficio es necesario que el bien sea del
mismo dueño del inmueble.

b) Si se observan los casos del artículo 570, en rigor sólo algunos corresponden a
inmuebles por destinación y en todos aquellos casos en que estamos frente a un
inmueble por destinación se da aquello de tratarse de bienes que pertenecen al mismo
dueño.

Observación

El fundamento de los inmuebles por destinación es de carácter práctico, ya que estas cosas
(como son naturalmente muebles) fácilmente pueden separarse del inmueble, y si esto es así,
es posible que se produzca esa separación, lo que perjudica al inmueble. En consecuencia, lo
que quiere el legislador es evitar esa separación de manera de no perjudicar al inmueble. Es
por esta razón que en diversas disposiciones el Código establece que determinadas relaciones
jurídicas relativas a inmuebles comprende a estos inmuebles por destinación. Por ejemplo, en
materia de legados (Arts. 1118 y 1121), en materia de compraventa (artículo 1830) y en
materia de hipoteca (artículo 1420).

Problema: ¿Es taxativo el artículo 570?

Opiniones

a) Algunos autores señalan que es taxativo, porque la figura de los inmuebles por
destinación es una ficción legal, y como toda ficción, debe interpretarse en forma
estricta sin que tenga cabida la analogía.

b) Hay autores que sostienen que no es taxativa. Argumentos:

i. El tenor literal del artículo 570 al señalar “tales son por ejemplo”.

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 ii. El artículo 570 da un concepto de lo que debe entenderse por inmueble por
destinación. En consecuencia, hay que estar a ese concepto, de manera que cada vez
que un bien responda a ese concepto debe entenderse que es un inmueble por
destinación, aunque no se encuentre enunciado en el artículo 570.

iii. El que sea una ficción legal sólo nos indica el rigor con el que debemos proceder a la
hora de calificar a un bien como inmueble por destinación, pero ello no significa que
esta enunciación sea taxativa.

Importancia de esta clasificación

1. En materia de compraventa y permuta. La compraventa de cosas muebles es un acto

jurídico consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes en la cosa y
en el precio. En cambio, la compraventa de bienes raíces es un acto jurídico solemne;
requiere para su perfeccionamiento de escritura pública.

2. En materia de tradición. La tradición de Derechos reales sobre cosas corporales muebles

se hace significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando
esta transferencia por uno de los medios que señala el artículo 684. En cambio, la
tradición de bienes inmuebles se hace mediante la inscripción del título en el registro
respectivo del conservador de bienes raíces.

3. En materia de usufructo. Si se constituye un usufructo sobre muebles por acto entre vivos
no está sujeto a solemnidad alguna. En cambio si el usufructo recae sobre inmuebles y se
constituye por acto entre vivos, el art. 767 exige instrumento público inscrito.

4. En materia de protección a incapaces. Los actos celebrados por el representante legal de

un incapaz relativos a bienes raíces están más protegidos que los actos relativos a bienes
muebles. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el artículo 412.

5. En materia de prescripción adquisitiva ordinaria. El plazo, tratándose de bienes muebles,

es de dos años, y en el caso de inmuebles es de cinco años. Aquí está el artículo 2508.

6. En materia de ocupación. En virtud de este modo de adquirir una persona puede adquirir
cosas que no pertenecen a nadie y por esta razón solo se pueden adquirir bienes muebles,
ya que tratándose de los inmuebles, según el artículo 590, estos siempre tienen dueño. A
falta de otro dueño, pertenecen al Fisco.

7. En materia de accesión. El código establece reglas diferentes para la accesión de muebles,

accesión de inmuebles y accesión de mueble a inmueble.

8. En materia de ciertos derechos. Hay derechos que solo pueden recaer sobre bienes
inmuebles, como la habitación, servidumbres activas y la hipoteca, aunque ésta admite
dos excepciones, que son la hipoteca naval y la hipoteca aeronáutica. Por otro lado, hay
derechos que sólo pueden recaer sobre bienes muebles. Por ejemplo, la prenda.

9. En materia procesal: a propósito de la competencia relativa en materia civil. Si la acción

que se entabla es mueble, el juez competente es el del lugar designado por la convención,
y a falta de estipulación, el juez del domicilio del demandado. En cambio, si la acción es
inmueble, el juez competente es el designado en la convención, y a falta de estipulación,

5
 la elección del demandante es el del lugar donde se contrajo la obligación o donde se
encuentre situado el inmueble.

10. En materia de lesión enorme. Sólo procede en la compraventa y permuta de bienes

raíces, pero no en la compraventa y permuta de bienes muebles.

11. En materia de sociedad conyugal. Los muebles que se tenían antes de la vigencia de la
sociedad conyugal y los que se adquieren durante su vigencia a título oneroso ingresan al
patrimonio social. En cambio, los inmuebles que se tenían antes de la vigencia de la
sociedad conyugal y los que se adquieren durante su vigencia a título gratuito, ingresan al
patrimonio propio del cónyuge adquirente.

12. En materia de actos de comercio. Tradicionalmente la doctrina mercantil ha señalado que

los actos de comercio sólo pueden recaer sobre bienes muebles. Los inmuebles están
fuera de la mercantilidad.

Las Cosas Incorporales

En Doctrina, se define como aquellas que no tienen un ser real, y que no pueden percibirse por
los sentidos. Sin embargo, para el Código son los meros derechos, y consecuentemente, las
acciones.

Clasificación de las cosas incorporales.

Distinguimos los derechos y las acciones:

1.- Los Derechos. Según el Art. 576, distinguimos entre derechos reales y derechos personales.

a) Derechos reales. Son los que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Ver Art. 577.

Clases de derechos reales. Atendiendo a su extensión, los derechos reales se clasifican en:

i. Derechos reales en cosa propia. Aquí encontramos al dominio y al derecho real de

herencia.

ii. Derechos reales en cosa ajena. Estos se subclasifican:

1. Derechos reales de garantía. Son aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación. Por ejemplo, la prenda y la hipoteca.

2. Derechos reales de goce. Son aquellos cuya finalidad es el aprovechamiento de una cosa
ajena. Por ejemplo, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres activas.

b) Derechos personales. Son aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones
correlativas. Como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado
o el hijo contra el padre por alimentos.

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Diferencias entre derechos reales y derechos personales

1.- En cuanto a su estructura

a) Derecho Real. Para una concepción clásica está constituido por 2 elementos:

i. Elemento subjetivo, Que corresponde al titular del derecho

ii. Elemento objetivo, que corresponde a la cosa objeto del derecho

Esta concepción clásica ha sido criticada, pues se ha señalado que las relaciones jurídicas no se
dan entre personas y cosas, sino que se dan entre personas. De ahí que para una concepción
moderna la estructura de un derecho real está constituida por:

A) Un sujeto activo, que corresponde al titular del derecho.

B) Un sujeto pasivo, que corresponde a todas las demás personas, con excepción del titular
quienes deben observar una conducta de no hacer nada que perturbe al titular en el ejercicio
de su derecho.

C) Una cosa que es objeto del derecho.

b) Derecho Personal.

i. Sujeto activo, que es el acreedor, y que en su patrimonio tiene un derecho personal.

ii. Sujeto pasivo, que es el deudor, y que en su patrimonio tiene una obligación.

iii. Prestación, que es el objeto de la obligación y que se define como la conducta que a favor
del acreedor debe observar el deudor.

iv. Vínculo jurídico, que es la relación que une al acreedor y al deudor y que se encuentra
reconocida y amparada por el Derecho.

2.- En cuanto a su número.

a) Los derechos reales son limitados. El Art. 577 menciona al dominio, derecho real de
herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. El
Art. 579 menciona al censo en cuanto se persigue la finca acensuada. El Art. 6 del
Código de Aguas menciona el derecho real de aprovechamiento de aguas y el Art 2
del Código de minería agrega el derecho real de concesión minera.

b) Derechos personales. Son ilimitados, ya que en virtud del principio de la autonomía

privada las partes son libres de crear tantos derechos personales como estimen
conveniente.

3.- En cuanto a su perdurabilidad.

7
 a) Los derechos reales son permanentes, y tratándose del dominio se dice que es
perpetuo.

b) Los derechos personales son esencialmente transitorios, ya que todo derecho

personal tiene como contrapartida una obligación, y estas están llamadas a
extinguirse, como consecuencia de ello, el derecho personal también está llamado a
extinguirse

4.- Atendiendo a su protección.

a) Los derechos reales están protegidos por acciones reales, por ejemplo, la acción
reivindicatoria y la acción de petición de herencia.

b) Derechos personales. Están protegidos por las acciones personales, por ejemplo, la
acción de cumplimiento, la acción resolutoria, la acción indemnizatoria, etc.

5.- En cuanto a su eficacia.

a) Los derechos reales tienen eficacia erga omnes, son oponibles a todas las personas.

b) Los derechos personales tienen eficacia relativa. Sólo son oponibles al deudor.

6.- En cuanto a su adquisición

a) Los derechos reales se adquieren por la concurrencia copulativa de 2 elementos que

son el título y el modo.

b) Los derechos personales como son la contrapartida de una obligación, se adquieren en

virtud de las fuentes de las obligaciones.

7.- En cuanto a si pueden o no adquirirse por prescripción

a) Los derechos reales por regla general pueden adquirirse por prescripción.

b) Los derechos personales no pueden adquirirse por prescripción, ya que la prescripción

no es una fuente de las obligaciones.

Observaciones

1.- Tanto los derechos reales como los derechos personales forman parte del activo del
patrimonio del titular. La razón de esto es que el titular también es dueño de sus derechos
reales y personales. De ahí que el Art. 583 señale que sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad. Esta es la figura de la cuasipropiedad. Como consecuencia de esto,
el titular de un crédito puede transferirlo y transmitirlo.

2.- En numerosos casos existe una estrecha vinculación entre derecho personal y derecho real.
Por ejemplo, cuando se celebra un contrato de compraventa. Como ocurre con todos los
contratos, nacen derechos personales y obligaciones. El comprador tiene un derecho personal

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para exigir la cosa vendida, y el vendedor tiene la obligación correlativa de entregar la cosa
vendida. El vendedor cumple con su obligación a través de la tradición, y en definitiva, esta
supone la transferencia del derecho real de dominio desde el patrimonio del vendedor hasta el
patrimonio del comprador. Es decir, al ejercerse el derecho personal se adquiere un derecho
real.

3.- Los derechos reales pueden clasificarse en muebles e inmuebles atendiendo a la cosa en
que han de ejercerse. Ahí está el Art. 580. En cambio, los derechos personales para poder
clasificarse en muebles o inmuebles, hay que distinguir atendiendo a la prestación:

a) Obligaciones de dar. El derecho personal será mueble o inmueble según lo sea la cosa
que se deba. Art. 580.

b) Obligaciones de hacer y de no hacer. Son siempre muebles. Art. 581.

Las Acciones

El Código recogió la teoría o concepción clásica o civilista de la acción, que la entendía como
una simple proyección del derecho. Es decir, se trataba del mismo derecho deducido en juicio.
De ahí que sólo el titular de un derecho podía ser el titular de la acción. Esta teoría clásica ha
sido criticada, ya que no permite explicar ciertas situaciones, como por ejemplo:

a) Casos de derecho sin acción. Esto es lo que ocurre con las obligaciones naturales

b) Casos de acción sin derecho. Esto es lo que ocurre con las demandas completamente
infundadas. Por ejemplo, si ejerzo una acción reivindicatoria en contra del Fisco de
Chile para que me restituya el Palacio de la Moneda. En este caso no hay derecho,
pero tengo acción, puedo poner en movimiento al órgano jurisdiccional, y aunque se
sabe de antemano el resultado debe tramitarse el juicio completo.

Frente a estas críticas surge la concepción procesalista de la acción. Y el jurista uruguayo

Eduardo Couture dio un concepto de acción, señalando que es el “derecho de petición que
asiste a todos los habitantes de un Estado para poder pedir protección jurisdiccional”, es decir,
es el derecho a poner en movimiento los órganos jurisdiccionales del país de acuerdo con las
formalidades prescritas por la ley procesal respectiva.

Clases de acciones

a) Acciones reales. Son aquellas que nacen de los derechos reales y comparte las
cualidades inherentes a estos, por ejemplo, su eficacia erga omnes, ya que se pueden
dirigir en contra de cualquiera persona que perturbe al titular del derecho en el
ejercicio de éste.

b) Acciones personales. Son las que nacen de los derechos personales, y comparte las
características de estos, por ejemplo, son relativas, ya que sólo se pueden ejercer en
contra del deudor.

Observación

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Tanto las acciones reales como las acciones personales pueden ser muebles o inmuebles,
dependiendo del derecho que se hace valer con la acción.

Comentarios

En relación a la clasificación de las cosas corporales e incorporales, los autores han señalado:

1.- Que se trata de una clasificación extraña, porque clasificar significa “distinguir de un mismo
todo atendiendo a un determinado criterio”, pero en este caso las partes que se están
distinguiendo son de naturaleza muy distinta, ya que al hablar de cosas incorporales nos
estamos refiriendo a los derechos, cuando hablamos de cosas corporales nos estamos
refiriendo al objeto de esos derechos.

2.- Como consecuencia de lo anterior los autores señalan que el Código de una forma
incoherente separa a los derechos de su objeto.

3.- Esta clasificación tendría una explicación histórica, ya que los romanos identificaron al
derecho real de dominio con la cosa misma.

4.- Esta distinción que hicieron los romanos fue la que pasó al Código, y que, en definitiva, no
hace sino separar al dominio de los demás derechos reales.

5.- Esta distinción entre el dominio y los demás derechos reales no se justificaría, porque todos
son derechos.

6.- Con todo, hay quienes sostienen que sí se justifica, porque respecto de los demás derechos
es posible concebir la existencia de un derecho de dominio, pero no respecto del dominio,
porque ellos podría conducir a una sucesión eterna de dominios.

7.- Modernamente se entiende que dentro de la categoría de cosas incorporales se encuentran

todas aquellas entidades que pueden ser objeto de derecho aunque carezcan de un ser real, y
no puedan percibirse por los sentidos. Por ejemplo, las creaciones del intelecto o del ingenio
que dan origen a la propiedad intelectual.

II UNIDAD. EL DOMINIO

DOMINIO Y PROPIEDAD

- Para algunos autores, y así ocurre en el Código, estas expresiones son sinónimas.
- Otros autores les atribuyen significados distintos. Así:

a. Algunos señalan que el dominio se relacionaría con las facultades que el

titular tiene sobre la cosa, mientras que la propiedad estaría reservada para
hacer referencia a la cosa.

10
 b. Otros señalan que el dominio es el que recae sobre las cosas corporales,
mientras que la propiedad es la que recae sobre toda clase de bienes,
incluyendo las incorporales, como la propiedad intelectual o industrial.

Concepto

Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos grupos:

El Primero está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden explicar el concepto
desde un punto de vista puramente cuantitativo, como una suma de facultades o atribuciones
del dueño de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad.

En este sentido, es clásica la definición de las antiguas escuelas, formulada en los siguientes
términos: “Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razón del
derecho lo permite”.

La definición de nuestro código también es analítica. El artículo 582 define el dominio como
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

El segundo grupo corresponde a las definiciones sintéticas que, por el contrario, basándose en
un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto unitario a la propiedad; prescinden de la
mención de las facultades que ella otorga al titular.

Dicha postura, no ve en el dominio una suma de facultades sino un derecho unitario y

abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades.

En este sentido, son célebres las definiciones del alemán Wolf y del italiano Duci. El primero
dice simplemente que la propiedad “es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse
sobre una cosa”. El segundo, expresa que la propiedad “es el señorío unitario, independiente
y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal”.

Se habla del señorío unitario para señalar que todas las posibles facultades jurídicas sobre una
cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias
de la misma propiedad. Se agrega que este señorío es independiente, porque solo el derecho
de propiedad, entre los reales es perfectamente autónomo. Finalmente, se dice que este
señorío es virtualmente universal, para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir
derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican participación en la propiedad,
sino “cargas que la comprimen”, sin quitarle la virtud íntima de desenvolverse y recobrar su
natural universalidad.

Características

Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta las siguientes características: es un

derecho absoluto, exclusivo - excluyente y perpetuo.

1.- Es un derecho real, según los artículos 577 y 582, y va a ser mueble o inmueble
dependiendo de la cosa sobre la que recaiga. Tiene una acción real, que es la acción
reivindicatoria o “acción de dominio”.

2.- Es un derecho absoluto, porque otorga la más amplia gama de facultades que puede tener
una persona sobre una cosa. El propietario puede usar, gozar y disponer de la cosa.

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Todo indica que esta característica estaría connotada en la expresión “arbitrariamente”, pero
esto no es correcto, porque decir que el derecho es absoluto lleva a la confusión, porque la
expresión “absoluto” pareciera indicar que el dominio importa un poder arbitrario e ilimitado,
lo que no es efectivo, ya que hay restricciones que provienen de la ley o del derecho ajeno. En
consecuencia, lo que habría que decir es que el dominio es general, ya que abarca todos los
beneficios, provechos y utilidades que una persona puede obtener de las cosas del mundo
externo.

3.- Es un derecho exclusivo y excluyente, es decir, es el titular quien puede ejercer las
potestades del dominio, y es él también quien está facultado para impedir que otra persona lo
perturbe en el ejercicio de su derecho. Sin embargo, esta característica hay que entenderla
también en el sentido de que impide que simultáneamente sobre una misma cosa se tengan
dos o más derechos de propiedad. Sin embargo, es necesario tener presente:

a. Que el derecho de dominio es compatible con otro derecho real distinto del
dominio.

b. Que el derecho de dominio también es compatible con la copropiedad, ya que

en esta figura no existen dos derechos de propiedad distintos sino que hay un
solo derecho de propiedad, pero con una pluralidad de titulares.

4.- Es un derecho perpetuo o permanente. Esto tiene dos aspectos:

i. El dominio dura cuanto dure la cosa sobre la cual recae. Si bien puede
transferirse, el derecho de propiedad se va a mantener, de manera que
cambia solo el titular, pero el derecho se mantiene.

ii. El derecho de dominio no se extingue por el no uso, es decir, no se extingue

por prescripción. Sin embargo, puede ocurrir que durante un cierto tiempo, y
mientras el propietario no esté ejerciendo su derecho, otra persona esté
poseyendo la cosa. De esta manera, si esa persona la posee durante cierto
tiempo, y cumpliendo con los demás requisitos legales, va a adquirir el
dominio por prescripción adquisitiva, y en virtud de esa usucapión, el titular
del derecho de dominio va a perder su derecho. Como señala el artículo 2517:
“toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.

La doctrina moderna, a su turno, que ve en la propiedad una unidad orgánica y no una

suma de facultades, señala como caracteres fundamentales de ese derecho real, a la
abstracción y la elasticidad.

1.- El dominio es abstracto, en el sentido que tiene una existencia distinta e independiente de
las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el
ejercicio de ella, se sustraiga al propietario en razón de un derecho concurrente, el dominio,
abstractamente, permanece igual, no se desnaturaliza, y la facultad misma queda
potencialmente dentro del derecho de propiedad: sólo su ejercicio pasa a manos del titular del
derecho concurrente o sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el
propietario.

2.- Por otra parte, la elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse,
en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en

12
toda su plenitud, automáticamente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo
comprimía.

Estructura

Sujetos del domino

i. Un sujeto activo, que es el titular del derecho real de dominio.

ii. Los sujetos pasivos, que son todas las demás personas con excepción del titular, y que
tienen el deber genérico de no obstaculizar al titular en el ejercicio de su derecho.

Objetos del dominio

i. Cosas corporales (artículo 582).

ii. Cosas incorporales (artículo 583).
iii. Producciones del talento o del ingenio (artículo 584).

Está claro que las cosas corporales pueden ser objeto de dominio, pero ¿podemos
pensar que sobre las cosas incorporales también puede existir un derecho de propiedad?
La pregunta es válida porque las cosas incorporales están constituidas por derechos y acciones,
y entre los derechos están los derechos reales y los personales.

i. Artículo 19 n°24 CPR: el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales.

ii. Esto significa que pueden existir derechos sobre derechos, de manera que si
prestamos atención a los derechos personales, el acreedor sería dueño de los
derechos personales de los que es titular.

iii. La Corte Suprema ha recogido esta tesis. En 1968 se dictó el DFL n°9 sobre
arrendamiento de predios rústicos, y el artículo 2 transitorio dispuso que los plazos de
los contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad a la dictación de este DFL
se entenderán prorrogados a beneficio de los arrendatarios por el tiempo necesario
para completar 10 años. La C.S. dijo que si se ha celebrado un contrato de
arrendamiento por un tiempo determinado, el arrendador adquiere el derecho
personal de exigir la restitución de la cosa arrendada al vencimiento del plazo, y como
el arrendador es propietario ese derecho personal, de acuerdo con la CPR, sólo puede
ser privado de ese derecho de propiedad sobre ese derecho personal mediante una ley
expropiatorio, y previo pago de la correspondiente indemnización.

También la C.S. ha admitido el derecho real de dominio sobre los derechos laborales y
previsionales.

iv. Cabe tener presente que el artículo 20 CPR establece el recurso de protección para
proteger algunos derechos constitucionales, incluyendo el de propiedad.

v. Esta tesis que reconoce la propiedad sobre derechos personales se ha traducido en

una mayor protección de los mismos. Así:

13
 a. Si una ley dispone que será aplicada retroactivamente, y con ello vulnera un
derecho ya adquirido por un particular, esa ley sería susceptible de ser atacada
por inconstitucional, ya que está privando a un particular de su derecho de
propiedad sobre ese derecho. luego, admitiría el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

b. Si se producen actos administrativos de una autoridad que vulneran

determinados derechos constitucionales, el afectado puede recurrir de
protección. Pero si el derecho vulnerado no está protegido directamente por
el recurso de protección, se puede alegar que el afectado es dueño del
derecho vulnerado, de manera que al privársele de su derecho o perturbársele
en su ejercicio, se estaría privando o perturbando su derecho de propiedad, el
cual sí está protegido por el recurso de protección.

c. Sobre este punto, cabe tener presente que la C.A. de Valparaíso ha sostenido
que debe declararse inadmisible el recurso de protección deducido como un
sustituto jurisdiccional cuando el derecho que se reclama cuando se encuentra
protegido por una acción judicial diversa.

Extensión material u objetiva del dominio

Cosas corporales muebles

No hay dificultad en su particularización, ya que por su propia naturaleza se trata de un

cuerpo físico separado de otro.

Cosas corporales inmuebles

En este caso, el inmueble no está físicamente separado de los inmuebles colindantes.

En razón de ello, el artículo 842 señala que “todo dueño de un predio tiene derecho a que se
fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos
dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes”. Se trata de la
“servidumbre legal de demarcación”.

Todo lo señalado se refiere a la delimitación superficial del inmueble, pero también el

dominio incluye el espacio atmosférico que está sobre el terreno, así como también el
subsuelo de éste, por el hecho de tratarse de un volumen. El problema radica en dilucidar si la
propiedad que tiene una persona sobre un inmueble tiene o no aluna limitación en su altura y
profundidad.

i. El Derecho Romano señalaba que el propietario tenía la facultad de ocupar el espacio

que queda sobre el inmueble, y también la profundidad que corresponde al subsuelo
de éste.

ii. Los glosadores exageraron esto, y creyeron que el dominio se extendía hasta el centro
de La Tierra en profundidad, y hasta las estrellas en altura.

14
 iii. El artículo 552 del Código Napoleón señaló que la propiedad del suelo lleva consigo la
propiedad que está encima y bajo él.

iv. El Código Civil Italiano de 1865 consagró la misma fórmula que el Código de Napoleón,
pero empezó a surgir una reacción en contra de la misma.

v. Ihering sostuvo que la facultad del propietario se extiende hacia arriba y hacia abajo
solo hasta donde él pueda útil y económicamente efectuar obras, ya que cuando se
llega a una altura o profundidad en la cual ya no se puede ocupar útilmente el terreno,
Ihering dice que desaparece el interés del propietario, porque no podría explotar nada.

Situación en Chile

El Código no contiene una norma expresa que señala que el dueño del suelo también
es dueño del espacio superpuesto, pero hay una serie de disposiciones que llevan a esa
conclusión. Por ejemplo, el artículo 931.

Luis Claro Solar señala que la facultad del propietario tiene como límite necesario
hasta donde alcanza la posibilidad de su ejercicio. Sin embargo, existen limitaciones
provenientes fundamentalmente de la normativa aérea y urbanística. En materia de
navegación, tenemos:

i. El artículo 1 del Código Aeronáutico (CA) señala que “el Estado de Chile tiene la
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”.

ii. El artículo 2 inciso 1 CA señala que “las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que
se encuentren en el territorio o en el especio aéreo chileno, y las personas o cosas a
bordo de ellas, están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de las
autoridades chilenas”.

Tratándose del subsuelo no hay disposiciones expresas en el Código que señalen que el
propietario del inmueble también es dueño del subsuelo, pero sí hay varias disposiciones que
así lo suponen. Por ejemplo, el artículo 931.

El derecho del propietario está limitado por la posibilidad de utilización, de manera

que la legislación minera y de aguas supone una serie de limitaciones al respecto.

Contenido del dominio

Contenido activo del dominio

Corresponde a las facultades inherentes del dominio: la facultad de uso, de goce y de

disposición.

Facultad de uso

15
 Es la que consiste en la posibilidad de servirse de la cosa de acuerdo con su naturaleza.
El artículo 582, al definir el dominio, no señala la facultad de uso, pero en doctrina se señala
que ésta se entiende comprendida en la facultad de goce por las siguientes razones:

i. El artículo 764, que define el usufructo, incluye en su definición la facultad de goce, y

se entiende que dentro de ella incluye la de uso.
ii. El artículo 1915, que define el arrendamiento.
iii. El artículo 811, que define los derechos de uso y habitación, también incluye la
facultad de uso dentro de la facultad de goce.

Situación en la CPR

El artículo 19 n°24 inciso 2 señala que “solo la ley puede establecer el modo de adquirir
la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.

Facultad de goce

Es la que consiste en la posibilidad del propietario de hacer suyos los frutos y

productos de las cosas objeto del dominio. Entre frutos y productos hay una relación de
género a especie: el producto es el género, y es todo lo que la cosa da o sale de ella; y el fruto
es la especie, y es todo lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento sensible de la
misma.

Facultad de disponer

Es la que consiste en la posibilidad del propietario de traspasar su derecho de dominio,

de gravarlo, e incluso de destruir la cosa. Este concepto abarca las siguientes formas de
disposición:

i. Disposición material: Es la que tiene lugar cuando el propietario consume la cosa,

destruye la cosa, modifica la cosa, cambia la forma de la cosa, etcétera.

ii. Disposición jurídica: Es la que tiene lugar en los siguientes casos:

a) Cuando el propietario traspasa la cosa, ya sea por acto entre vivos o por causa
de muerte.

b) Cuando el propietario abandona la cosa, lo cual corresponde a la renuncia del

derecho real de dominio.

c) Cuando el propietario constituye un gravamen sobre la cosa, como la prenda

o la hipoteca.

Esta facultad es la esencia del dominio, ya que el propietario puede desprenderse de

las facultades de uso y goce, pero mientras tenga la facultad de disposición, seguirá
siendo el dueño de la cosa.

16
Principio de la libre circulación de los bienes

En esta materia interesa reconocer el principio de la libre circulación de la propiedad,

el cual se advierte en los siguientes artículos:

a) En el artículo 745 inciso 1, el cual prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos.

b) El artículo 769 inciso 1, el cual prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o
alternativos.

c) El artículo 1126, el cual señala que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita.

d) El artículo 1964, el cual señala que el pacto de no enajenar una cosa arrendada,
aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario
sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural.

Excepciones al principio de la libre circulación

El principio de la libre circulación representa el principio general, pero hay algunas

excepciones, las cuales pueden provenir de las siguientes fuentes:

a) De una disposición legal. Por ejemplo, el artículo 819 inciso 1, el cual señala que los
derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse
a ningún título, prestarse ni arrendarse.

b) De una resolución judicial. Por ejemplo, cuando se decreta una medida precautoria de
prohibición de gravar o enajenar un determinado o bien, de celebrar actos y contratos
respecto de un bien, etcétera. En este caso, la indisponibilidad solo es transitoria.

c) De la voluntad de las partes. Hay disposiciones en el Código que expresamente

reconocen la validez de las cláusulas de no enajenar convenidas por las partes. Por
ejemplo:

a. El artículo 793 inciso 3, el cual señala que el usufructuario no podrá arrendar o

ceder su usufructo si se lo hubiese prohibido el constituyente.

b. El artículo 751 inciso 2, el cual señala que no se podrá enajenar entre vivos la
propiedad fiduciaria cuando el constituyente haya prohibido la enajenación.

Sin embargo, también hay casos en los que el legislador niega eficacia a estas cláusulas. Por
ejemplo:

a. El artículo 1964, el cual señala que el pacto de no enajenar una cosa

arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará
derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su
terminación natural.

17
 b. El artículo 2031 inciso 1, el cual señala que en la constitución del censo no
vale el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni ningún otro pacto que
imponga al censuario más cargas que las expresadas en el título “de la
constitución del censo”.

Problemas

¿Qué ocurre en los casos en que el legislador ha guardado silencio?

Opiniones

1.- José Clemente Fabres dice que son válidas.

Argumentos

1) En Derecho Privado se puede hacer todo lo que no está expresamente prohibido por la
ley, de manera que si las cláusulas de no enajenar no están prohibidas, se entiende que
están permitidas.

2) Si el legislador las ha prohibido en ciertos casos, hay que entender que la regla general
es que están permitidas.

3) El artículo 53 RRCBR n°3, el cual señala que pueden inscribirse cualquier impedimento
o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite el libre ejercicio del derecho de enajenar.

2.- Luis Vicuña Suárez dice que carecen de valor, de manera que habría nulidad absoluta por
objeto ilícito.

Argumentos

1) El argumento del Profesor Fabres en el sentido de que en Derecho Privado puede

hacerse lo que no está prohibido, es vago y no prueba nada.

2) Para el legislador, la facultad de enajenar sería de orden público, por lo que no podría
renunciarse a ella, ya que no solo mira al interés individual del dueño sino que también
al interés general, de manera que su renuncia adolecería de objeto ilícito.

3) De aceptar la validez de esta cláusula, se daría una situación curiosa, ya que el derecho
de dominio otorga las facultades de uso, goce y disposición. Por lo tanto, si el dueño
renuncia a la facultad de disposición, ¿a quién le pertenece esta facultad?

4) Los casos en los que el legislador de un modo expresa les niega valor no son
excepcionales, sino que son la consagración particular del principio de que las cláusulas
de no enajenar no tienen valor.

18
 5) Las prohibiciones que contempla el artículo 53 n°3 RRCBR solo pueden inscribirse en
aquellos casos en los que el legislador las ha permitido, ya que el reglamento encuentra
su límite en la ley.

6) El artículo 1810, el cual señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación
no esté prohibida por la ley.

3.- Arturo Alessandri Rodríguez señala que si entre las partes se acuerda que el propietario no
enajenará la cosa objeto de su dominio, hay una obligación de no hacer para el dueño, de
manera que si el propietario enajena la cosa, estaría vulnerando esa obligación. Por lo tanto,
cabría aplicar el artículo 1555 inciso 1, el cual señala que toda obligación de no hacer se
resuelve en la obligación de indemnizar los perjuicios, si es que el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho.

4.- Arturo Alessandri Besa señala que son válidas, siempre se cumplan las siguientes
condiciones:

1) Que sean temporales, es decir, que la obligación de no enajenar solo dure un tiempo
determinado, ya que de esta manera no se renuncia a la facultad de disposición.
Transcurrido el plazo, el propietario recobra la facultad, de manera que no impide la
libre circulación de los bienes.

2) Que existan motivos que las justifiquen por estar comprometidos interés de terceros.
Su argumento se basa en el artículo 1126, el cual señala que si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, y la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la
cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

Observaciones

Este es el criterio que ha adoptado la jurisprudencia.

Contenido pasivo del dominio

Aparte del contenido activo, el dominio también impone responsabilidades, cargas o

gravámenes, lo que representa el contenido pasivo del dominio. Este contenido puede asumir
dos formas: la responsabilidad extracontractual y las obligaciones reales.

Responsabilidad extracontractual

Corresponde a la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, que se presenta en dos casos:

i. En el artículo 2323, el cual señala que el dueño de un edificio es responsable a terceros

de los daños que ocasione su ruina, excepto en los casos del artículo 934.

ii. En el artículo 2326, el cual señala que el dueño de un animal es responsable de los
daños causados por el mismo animal.

19
 Obligaciones reales

Hay ciertas obligaciones que afectan a una persona por el solo hecho de ser dueño o
poseedor de una finca gravada, de manera que la persona resulta deudora sin que haya
contraído ningún vínculo personal con el acreedor. La deuda proviene del hecho de incorporar
en su patrimonio un bien gravado, y, cuando esto ocurre, el bien circula con ese gravamen,
afectando a cualquiera que sea su dueño. Como estas obligaciones permanecen junto con la
cosa gravada, se las llama “obligaciones ambulatorias”.

Ejemplos

i. Tercer poseedor de la finca hipotecada. El artículo 2428 señala que “la hipoteca da al
acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido”.

ii. Expensas por gastos comunes en un condominio. El artículo 4 inciso 4 de la ley 19.537
señala que “la obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá
siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisición”.

iii. Situación del arrendamiento. Según el artículo 1962, “estarán obligados a respetar el
arrendamiento:

a. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título

lucrativo.

b. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso,

si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los
acreedores hipotecarios.

c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por

escritura pública inscrita en el Registro del CBR antes de la inscripción
hipotecaria”.

Clasificación de las cosas en relación con el derecho de dominio

Cosas inapropiables

Concepto

Son aquellas que no son susceptibles de ser objeto del dominio.

Observaciones

i. No puede constituirse sobre estas cosas propiedad a favor de nadie, es decir, ni a favor
del Estado, ni de los particulares, corporaciones o personas naturales o jurídicas.

20
 ii. El artículo 585 inciso 1 señala que las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres no son susceptibles de dominio.

iii. El artículo 585 inciso 2 señala que el uso y goce de estas cosas son determinadas entre
los individuos de la nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el
derecho internacional.

iv. Ejemplos de estas cosas son el sol, las aguas lluvias, el aire, etcétera.

Cosas apropiables

Concepto

Son aquellas que son susceptibles de ser objeto de dominio. Distinguimos entre bienes
de dominio privado y bienes de dominio nacional.

Bienes de dominio privado

Son aquellas cosas cuya propiedad la tienen los particulares, o que pueden ser
adquiridas por éstos. Constituyen la regla general.

Bienes de dominio nacional (Art. 589 inciso 1)

Son aquellas cosas cuya propiedad pertenece a la nación toda.

Bienes nacionales de uso público (Art.589 inciso 2)

Son los bienes de dominio nacional cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la
nación, como las calles, plazas, el mar y las playas.

Observaciones

i. Su dominio pertenece a toda la nación.

ii. Su uso está reservado para todos los habitantes de la nación.

iii. Están fuera del comercio humano.

iv. El fundamento de su incomerciabilidad radica en el destino de estos bienes.

v. No obstante lo anterior, es posible otorgar concesiones o permisos a los particulares

para el uso de estos bienes.

21
La concesión: Es una autorización de la Administración, otorgada a un particular, para ocupar,
en forma temporal, un bien nacional de uso público, pero concediendo ciertos derechos sobre
el bien de carácter contractual, tanto en beneficio del público como del concesionario.

Naturaleza jurídica del derecho del concesionario

a) Leopoldo Urrutia señala que la concesión se trata de un derecho real, de aquellos no

mencionados en el artículo 577.

b) Luis Claro Solar señala que es un permiso que otorga el Estado a los particulares, y que
tiene como rasgo típico la precariedad.

c) Maurice Hauriu señala que es un derecho real administrativo, esencialmente provisorio

y revocable.

El permiso: Es un acto unilateral de la Administración mediante el cual se autoriza a un

particular determinado para ocupar un determinado bien nacional de uso público en beneficio
exclusivo suyo, pero sin crearle derecho alguno en su favor. En este caso, solo hay una
tolerancia de la Administración, por lo que la autoridad puede dejarlo sin efecto
discrecionalmente, y como la ocupación que permite es meramente precaria, si revoca el
permiso, ninguna responsabilidad se genera para la Administración.

Los bienes nacionales de uso público son los de dominio público marítimo, fluvial, terrestre y
aéreo.

1) Dominio Público Marítimo: Comprende la playa de mar y el mar propiamente tal.

a. Playa de mar: Es la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente
hasta donde llegan las más altas mareas (Art. 594).

Observaciones:

i. Las naves nacionales o extranjeras no podrán acercarse ni tocar ningún paraje de la

playa, excepto los puertos que para este objeto haya designado la ley , a menos que
exista un peligro inminente de naufragio, apresamiento u otra necesidad semejante
(Art. 604 inc. 1°).

ii. Los náufragos tendrán libre acceso a la playa (Art. 604 inc. 2°).

iii. A los pescadores se les permite el uso de la playa siempre que cumplan con las
disposiciones legales.

iv. Las playas son bienes nacionales de uso público.

22
b. Mar propiamente tal. Hay que distinguir:

i. Mar territorial: es el mar adyacente hasta la distancia de doce millas marinas

contadas desde la respectiva líneas de base es un bien nacional de uso público (Art.
593 inc. 1°).

Observaciones:

1.- La distancia del mar territorial se mide desde las respectivas líneas de base teniendo
presente que en nuestro país existen costas parejas y otras desmembradas, encontramos:

a. La líneas de base normal que corresponden a las líneas de más baja marea y se
consideran para medir el mar territorial cuando las costas son parejas.

b. Las líneas de base rectas que son líneas imaginarias que unen los puntos más
salientes en aquellos lugares en que las costas son desmembradas.

2.- El mar territorial es un bien nacional de uso público, lo que se justifica por razones de
seguridad, de defensa, vigilancia sanitaria, aduanera, fiscal, así como también por razones
económicas. Por ejemplo, la reserva de cabotaje y la caza ya que en el mar territorial solo
pueden cazar los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile que empleen embarcaciones
chilenas y cumplen los demás requisitos legales.

ii. Zona contigua: Es el mar adyacente hasta la distancia de veinticuatro millas

marinas medidas desde las respectivas líneas de base. En esta zona el Estado
ejerce jurisdicción solamente para los efectos de prevención y sanción de sus leyes
y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración, y sanitarios.

Observaciones:

1.- La zona contigua no es un bien nacional de uso público.

Razones:

a) El Art. 593 inc. 1°, cuando define la zona contigua parte con la expresión “pero” lo que
significa que existe una diferencia entre el mar territorial, que si es un bien nacional de
uso público, y la zona contigua que no lo sería.

b) Si también fuese bien nacional de uso público no tendría sentido haber hecho esta
distinción y habría bastado con decir que mar territorial, hasta la distancia de 24 millas
marinas es un bien nacional de su público.

iii. Zona económica exclusiva o mar patrimonial: Es aquella parte del mar
adyacente hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas desde las
respectivas líneas de base y en las que estado ejerce derechos de soberanía para
explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos
de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y del subsuelo marino, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con la mira a la explotación y
exploración de esta zona ( Art. 596 inc. 1°).

23
 iv. Plataforma o Sócalo continental: Es la prolongación del continente por debajo
del mar y en esta zona el Estado ejerce los derechos de exploración y explotación
de sus recursos y demás previstos por el Derecho Internacional (596 inc. 2° y 3°)

2) Dominio Público Terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso público
que se encuentran sobre la superficie terrestre del Estado. Por ej. Calles, puentes,
caminos, plazas, etc.

Comentarios:

a. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares y en tierras que les
pertenecen no son bienes nacionales, aunque su dueño permita su uso y goce a todos (Art.
592 inc. 1°)

La L.O del MOP en las normas sobre caminos públicos establece una presunción simplemente
legal de que son públicos todos los caminos que estén o hayan estado siendo usados por el
público pero se faculta al particular que se creyere con derecho para reclamar judicialmente su
dominio.

b. Las calles y plazas son bienes nacionales de uso público y según lo ha señalado la
jurisprudencia corresponde a las municipalidades cumplir con el deber de policía,
administración, ornato y conservación de las calles, plazas, parques y jardines.

3) Dominio Público Fluvial o lacustre: Según el 595 CC y 5 del C. De Aguas, las aguas son
bienes nacionales de uso público. Antes de la dictación de la ley 16640 del 28 de Julio
de 1967, que es la ley de Reforma Agraria, habría ciertas aguas que eran de dominio
particular y pertenecían a los propietarios riberanos. Una reforma a la CPE autorizó
para que la ley pudiera reservarse el dominio de las aguas, las que pasaron a ser
bienes nacionales de uso público. Después de las L. 16640, a los particulares se les
reconoce el derecho real de aprovechamiento de aguas.

4) Dominio Público Aéreo

1.-El estado tiene soberanía exclusiva sobre su territorio.

2.-Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el espacio aéreo chileno
y las cosas a bordo de ellas están sometidas a las leyes chilenas.

3.-Ninguna aeronave extranjera puede volar sobre el territorio nacional ni aterrizar en él si no

ha recibido un permiso especial de la autoridad competente.

24
Bienes del Estado o bienes fiscales (Art. 589 inciso 3)

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, pero cuyo uso no corresponde
generalmente a todos los habitantes de la nación.

Observaciones

i. Son bienes nacionales, ya que su dominio pertenece a la nación toda.

ii. No son bienes de uso público.
iii. Forman parte del patrimonio del Estado, y están en el comercio humano.

Ejemplos

i. Según el artículo 590, son bienes del Estado todas las tierras que carecen de otro
dueño.

ii. Según el artículo 597, son bienes del Estado las nuevas islas que se forman en el mar
territorial o en ríos y lagos.

iii. Las herencias intestadas, a falta de herederos de mejor derecho.

iv. Los edificios de las reparticiones públicas, y los muebles que guarnecen en ellos.

Clasificación de la propiedad en cuanto a su extensión

I. Propiedad plena y mera o nuda propiedad

Plena propiedad

Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas las facultades que contiene el
dominio, es decir, el uso, goce y disposición.

Mera o nuda propiedad (artículo 582 inciso 2)

Es la propiedad separada del goce de la cosa. Según el artículo 765 inciso 1, el

usufructo supone dos derechos: el del nudo propietario, que es el dueño despojado de la
facultad de goce, y el del usufructuario, que es el no dueño que tiene la facultad de goce.

Observaciones

i. El artículo 893 señala que la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la plena o
nuda propiedad.

ii. La nuda propiedad puede transferirse o transmitirse.

25
 iii. El artículo 765 inciso 2 señala que la nuda propiedad tiene una duración limitada, al
cabo de la cual pasa al nudo propietario, consolidándose con la propiedad.

II. Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria

Propiedad absoluta

Es aquella que no está sujeta a condición alguna en cuanto a su duración o tiempo.

Propiedad fiduciaria (artículo 733 inciso 1)

Es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona al verificarse una
condición.

III. Clasificación de la propiedad desde el punto de vista del objeto

Entre otras, podemos mencionar las siguientes clases de propiedad:

i. Propiedad civil.
ii. Propiedad comercial.
iii. Propiedad intelectual.
iv. Propiedad minera.
v. Propiedad indígena.

IV. Clasificación de la propiedad desde el punto de vista de los sujetos

I. Propiedad individual
Es aquella en la que solo hay un titular del derecho de dominio.

II. Propiedad colectiva

Es aquella en la que hay varios titulares del derecho de dominio, siendo cada uno
cuotativamente codueño del todo.

LA COPROPIEDAD

Terminología

No hay claridad en cuanto a los términos “copropiedad”, “condominio”, “indivisión” y

“comunidad”, pues se usan indistintamente. Sin embargo, algunos autores sostienen lo
siguiente:

i. Que indivisión parece ser la expresión más amplia.

ii. Que condominio y copropiedad son sinónimos, y que corresponden a la indivisión que
recae sobre una especie o cuerpo cierto.

26
 iii. Que comunidad sería la indivisión sobre una universalidad jurídica, como la herencia.

Por su parte, otros autores sostienen lo siguiente:

i. Que comunidad es el género, y que es la indivisión de cualquier derecho que

pertenezca a dos o más sujetos.
ii. Que copropiedad o condominio son sinónimos, y que corresponden a la indivisión del
derecho de propiedad.

La Comunidad

La comunidad surge cada vez que dos o más personas son simultáneamente titulares
de un mismo derecho respecto de una misma cosa. Lo esencial es que los derechos de los
titulares sean de naturaleza análoga, porque si son de naturaleza distinta no hay comunidad,
sino que hay distintos derechos sobre una misma cosa.

Fuentes de la comunidad

La comunidad puede originarse por:

i. Hechos independientes de la voluntad del hombre. Por ejemplo, la muerte de una

persona, que da origen a la comunidad hereditaria.

ii. Hechos dependientes de la voluntad del hombre. Por ejemplo, si dos personas
compran un auto.

iii. La disposición de la ley. Por ejemplo, como ocurre con la ley de condominios, la que
establece que cada copropietario en un condominio es comunero en los bienes de
dominio común.

Requisitos de la comunidad

i. Que haya pluralidad de sujetos.

ii. Que haya identidad del derecho.
iii. Que haya unidad del objeto.

Naturaleza jurídica de la comunidad

Para la teoría romana, la comunidad no es un derecho distinto del dominio sino que es una
modalidad de él; lo que ocurre es que el derecho de propiedad está dividido entre varios
titulares. Cada uno de los copropietarios tiene un derecho individual, absoluto y exclusivo
sobre una cuota de la cosa común, lo que representa la parte ideal o abstracta. Sobre su cuota,
cada comunero tiene un derecho de dominio pleno, y puede disponer de esa cuota con
absoluta libertad, de manera que no necesita del consentimiento de los demás comuneros. Sin
embargo, para actuar sobre la cosa común, ningún comunero tiene un derecho exclusivo, de
manera que el comunero que pretenda realizar actos sobre la cosa común necesita del
consentimiento del resto de los comuneros. En resumen, se distingue:

27
 a. La parte ideal o abstracta que pertenece a cada comunero, llamada “cuota” o
“parte alícuota”, sobre la cual el comunero tiene dominio pleno.
b. La cosa misma, sobre la cual ningún comunero tiene dominio pleno, ya que es
el derecho de dominio sobre esa cosa el que se divide entre varios titulares.

Para la teoría germánica no hay ninguna división, ya que la cosa pertenece a la colectividad, la
cual está formada por los copropietarios. Es decir, ninguno de los titulares del derecho de
dominio tiene el derecho exclusivo ni absoluto sobre la cosa común. Para esta teoría, la
modalidad no está en el derecho de dominio sino que en la colectividad, de manera que la
cosa pertenece al colectivo de los comuneros. En consecuencia, no hay cuotas.

Esta teoría recibe el nombre “de las manos juntas”.

Situación en Chile

El Código recoge la teoría romana, de manera que cada uno de los comuneros es
dueño exclusivo de una cuota de la cosa común, y respecto de su cuota, el propietario puede:

a) Testar (artículo 1110 incisos 1 y 2).

b) Reivindicarla (artículo 892).
c) Venderla (artículo 1812).
d) Hipotecarla (artículo 2417 inciso 1).

Observaciones

Para actuar sobre la cuota de la cosa común no se necesita del consentimiento de los demás
comuneros. Sin embargo, para vender la cosa misma, se requiere actuar de consuno.

Normas por las que se rige la comunidad

a) Por la voluntad de los comuneros.

b) Por la ley, como ocurre con la comunidad hereditaria y los condominios.
c) Por las normas sobre el cuasicontrato de comunidad (artículos 2304 a 2313).

Clasificaciones de la comunidad

I. Atendiendo al objeto sobre la que recae

a. Comunidad sobre cosas singulares.

b. Comunidad sobre cosas universales.

II. Atendiendo a su origen

a. Comunidad que nace de un hecho.

b. Comunidad que nace por la sola disposición de la ley.

28
 c. Comunidad que nace de un contrato.

III. Atendiendo a su duración

a. Comunidad temporal o transitoria.

b. Comunidad perpetua. Este es el caso de las comunidades forzosas. Por
ejemplo, la comunidad que existe sobre los bienes comunes de los
condominios.

Derechos de los comuneros

1.- Respecto de su parte o cuota, cada comunero es dueño individual y exclusivo de su cuota,
de manera que cada uno puede venderla y cederla libremente, disponer de ella en un
testamento, reivindicarla, etcétera.

2.- Respecto de la cosa común, hay que distinguir:

a) Respecto a la facultad de uso, cada comunero tiene esta facultad con dos
restricciones:

i. El uso que haga debe corresponder al destino ordinario de la cosa.

ii. El uso que haga no debe entrabar la facultad de uso de los demás
comuneros por sobre la cosa común.

b) Respecto a la facultad de goce, cada comunero puede percibir los frutos de la cosa,
pero éstos deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas (artículo 2310).

c) Respecto a la facultad de disposición, ningún comunero tiene esta facultad.

Administración de la cosa común

Hay que distinguir:

I. Si hay administrador que gestione los bienes comunes, éste estará a cargo de la
administración.
II. Si no hay administrador, todos los comuneros tienen iguales facultades para
intervenir en la administración.

Obligaciones de los comuneros

i. Tratándose de las expensas necesarias, cada comunero debe contribuir

proporcionalmente a su cuota (artículo 2309).

ii. Ningún comunero puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento del resto de los comuneros.

29
 iii. Solo el comunero que contrata con un tercero es responsable de ese contrato.

iv. Cada comunero debe a la comunidad lo que saque de la cosa común, y es

responsable hasta la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y
negocios comunes (artículo 2308).

Responsabilidad a los comuneros

i. Si un comunero contrae deudas en pro de la comunidad, solo él resulta obligado,

aunque tiene acción en contra de la comunidad para el reembolso de lo que
hubiera pagado por ella (artículo 2307 inciso 1).

ii. Si todos los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas y sin haber
estipulado solidaridad contraen deudas, todos son obligados al acreedor por
partes iguales. Sin embargo, cada comunero tiene el derecho en contra del resto
para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le
corresponda.

Carácter temporal de la comunidad

El legislador propicia el carácter temporal o transitorio de la comunidad por las siguientes

razones:

i. El principio de la libre circulación de los bienes se ve entrabado en comunidad,

debido a la necesidad de contar con el acuerdo de todos los titulares del derecho
de propiedad.

ii. Es de la naturaleza humana preocuparse con más esfuerzo de los bienes propios,
pero no de aquellos sobre los cuales simplemente se tiene una cuota de dominio.

iii. La comunidad es una fuente inagotable de conflictos y pleitos. Es por esta razón
que el artículo 1317 señala que ningún coasignatario de una cosa está obligado a
permanecer en la indivisión, y la partición puede pedirse siempre con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

Excepciones al carácter temporal de la comunidad

Las excepciones pueden ser:

a) Convencionales, pero siempre que el pacto de proindivisión no dure más de cinco

años, no obstante su renovación después del término del plazo (artículo 1317
inciso 2).

30
 b) Legales, ya que la ley en ciertos casos establece la indivisibilidad en razón de la
naturaleza del objeto o de su finalidad. Por ejemplo, como ocurre con los bienes
comunes de los condominios.

Extinción de la comunidad

Según el artículo 2312, la comunidad termina:

a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
b) Por la destrucción de la cosa común.
c) Por la división del haber común.

Características de la acción de partición

i. Es un derecho absoluto, ya que el comunero que ejerce la acción de partición no

tiene la obligación de expresar la causa o motivo por los cuales pide la partición.

ii. Es imprescriptible, ya que la intención del legislador es que pueda pedirse siempre.

iii. Es irrenunciable, salvo la renuncia que importa el pacto de indivisión, aunque éste
no puede durar más de cinco años.

iv. Es personal, ya que la ejerce el comunero en contra de los demás comuneros.

Normas sobre la partición

Tratándose de la partición de bienes, se aplican los artículos 1317 y siguientes. A pesar

de que se trata de normas que son propias de las particiones hereditarias, tienen aplicación
general, según lo señalan otras normas. Por ejemplo:

i. Liquidación de la sociedad conyugal (artículo 1776).

ii. Liquidación de sociedades (artículo 2115 inciso 2).
iii. Liquidación de comunidades

III UNIDAD. LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES

En doctrina y en el derecho comparado existen 3 grandes sistemas de adquisición del dominio

y los demás derechos reales:

a) Sistema romano o clásico.

b) Sistema francés.
c) Sistema alemán.

1.- Sistema romano o clásico. Entiende que el dominio y los demás derechos reales se
adquieren por la conjunción de 2 elementos que son el título y el modo.

31
 a) El título. Es el antecedente jurídico que habilita para adquirir el derecho real. Es decir,
deja en condiciones de adquirir el derecho real, pero por sí solo no es suficiente para
que se produzca la adquisición. Frente a la pregunta ¿por qué una persona adquiere el
dominio?, la respuesta está en el título.

b) El modo. Es un hecho o acto jurídico al cual el ordenamiento le atribuye el efecto de

hacer nacer o traspasar el derecho real. El modo viene a hacer realidad lo que se había
plasmado en el título. Frente a la pregunta ¿cómo una persona se hace dueña?, las
respuesta está en el modo.

Sistema Francés

Este sólo exige la concurrencia de un título prescindiendo del modo. El sistema francés en
relación al romano presenta una ventaja, que es la simplicidad, porque como sólo requiere de
título, y la regla general es que los actos son consensuales, en definitiva basta con el solo
consentimiento para que se produzca la adquisición del derecho.

Sin embargo, por otra parte, este sistema presenta un inconveniente, cual es que en el
perfeccionamiento del título sólo han intervenido las partes, y los derechos reales producen
efectos erga omnes, de manera que no existe la suficiente publicidad en orden a que los
terceros sepan cuando se ha producido un cambio en la titularidad del dominio.

Sistema Alemán

Este exige la concurrencia de título y modo, pero la diferencia con el sistema romano es que lo
fundamental es el modo, de manera que el título puede anularse, pero en la medida en que el
modo sea válido, se producirá la adquisición del dominio.

El ejemplo más característico se observa en la tradición, ya que en el sistema alemán basta la

intención de transferir y la intención de adquirir para que la tradición sea válida, aunque el
título no lo sea. Por ejemplo, si el tradente entiende transferir a título de compraventa y el
adquirente entiende adquirir a título de donación, esa tradición que en el sistema romano es
nula, para el sistema alemán es válida, porque existe la intención de transferir y la intención de
adquirir.

Situación en Chile

Nuestro Código recogió el sistema romano clásico, es decir, se precisa de título y modo. El
problema radica en que sólo a propósito de la tradición hay una norma expresa que exige la
concurrencia de título, de manera que los autores se preguntan si todo modo de adquirir
necesita de título o si ello sólo se aplica a la tradición.

Opiniones

1.- Alessandri. Sostiene que todo modo de adquirir requiere de título. Argumenta señalando
que el Art. 588 enuncia los modos de adquirir, y ahí se refiere a la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. Tratándose de la tradición, el Art.
675 expresamente exige la concurrencia de un título translaticio de dominio. Tratándose de la

32
ocupación, la accesión y la prescripción, el Art. 703 expresamente los califica de título
constitutivo de dominio, y tratándose de la sucesión por causa de muerte, hay que distinguir:

a) Si es testada, el título será el testamento.

b) Si es intestada, el título será la ley.

Para esta opinión, lo que ocurre con la ocupación, la accesión y la prescripción es que el título
se confunde con el modo.

2.- Somarriva. Señala que sólo la tradición requiere de título translaticio de dominio, pero los
demás modos de adquirir no necesitan de título.

Argumentos

a) Sólo en la tradición se da esa relación de causa a efecto que debe existir entre el título
y el modo.

b) Sólo en la tradición hay una norma expresa que es el Art. 675, que exige la
concurrencia de un título.

c) Decir que en la ocupación, la accesión y la prescripción el título se confunde con el

modo equivale a sostener que estos modos no requieren de título.

d) La opinión contraria no señala cuál sería el título en aquellos casos en los que opera la
ley como modo de adquirir.

e) El Art. 703 al calificar de título a la ocupación, la accesión y la prescripción, lo hace

para efectos posesorios, pero no se refiere a ellos como antecedentes en el ciclo
adquisitivo del dominio.

Observaciones

1.- El Art. 588 señala cuáles son los modos de adquirir, pero a estos hay que agregar la Ley.

2.- Según el Art. 19 N° 24 CPR sólo la ley puede crear los modos de adquirir el dominio,
cuestión que está vedada para los particulares.

3.- Lo que se dice del dominio se aplica a los demás derechos reales.

Clasificaciones de los Modos de Adquirir

I. Atendiendo a la procedencia del derecho que se adquiere. Distinguimos:

a) Modos de adquirir originarios. Son aquellos a los cuales el ordenamiento jurídico les
atribuye el efecto de hacer nacer el derecho real en su titular sin que exista un
traspaso del derecho de un titular a otro. Aquí encontramos la ocupación, la accesión y
la prescripción.

33
 b) Modos de adquirir derivativos. Son aquellos a los cuales el ordenamiento les atribuye
el efecto de hacer traspasar el derecho de un titular a otro, de manera que el
adquirente recibe el mismo derecho que tenía su antecesor. Aquí encontramos a la
tradición y la sucesión por causa de muerte.

Requisitos para estar frente a un modo de adquirir derivativo

a) Preexistencia del derecho. Es decir, que este tenga un titular anterior.

b) Traspaso del derecho, desde el antecesor al sucesor. El traspaso puede revestir 2 formas:

i. Transferencia, que es el traspaso por acto entre vivos.

ii. Transmisión, que es el traspaso mortis causa.

Pregunta: ¿Por qué la prescripción es un modo de adquirir originario?

Preguntamos esto porque en la prescripción hay un titular anterior, pero es un modo de

adquirir originario porque falta el traspaso.

Importancia de esta clasificación

Se traduce en el adagio “nadie puede traspasar más derechos de los que tiene y de la forma
como los tiene”. En consecuencia:

1.- En los modos de adquirir derivativos, el adquirente sólo puede adquirir los derechos que
tenía su antecesor.

2.- Si el antecesor tenía algún derecho sujeto a algún gravamen, el adquirente adquiere el
derecho con el mismo gravamen, en cambio, en los modos de adquirir originarios se adquiere
el derecho libre de todo gravamen.

II. Atendiendo a si es necesario o no el fallecimiento del titular para que opere la adquisición
del derecho. Distinguimos:

a) Modos de adquirir entre vivos. Son aquellos que no precisan de la muerte del titular
del derecho para que opere la adquisición de este. Aquí encontramos a la ocupación,
la accesión, la tradición y la prescripción.

b) Modos de adquirir por causa de muerte. Son aquellos que sí requieren del
fallecimiento del titular del derecho para que se produzca la adquisición de éste. Aquí
encontramos a la sucesión por causa de muerte.

III. Atendiendo a la extensión de lo que se puede adquirir en virtud del modo. Distinguimos:

a) Modos de adquirir a título singular. Son aquellos que permiten adquirir una o más
especies o cuerpos ciertos, o bien, una o más cosas indeterminadas dentro de cierto
género determinado. Aquí encontramos a la ocupación, a la accesión, a la tradición,
salvo que se trate de la tradición del derecho real de herencia, a la prescripción, salvo

34
 que se trate del derecho real de herencia, y la sucesión por causa de muerte cuando
se trata de un legado.

b) Modos de adquirir a título universal. Son aquellos en que se adquiere un derecho

sobre una universalidad jurídica, ya sea sobre la totalidad de ella, o bien, sobre una
cuota. Aquí encontramos a la tradición cuando recae sobre el derecho real de
herencia, a la prescripción cuando recae sobre el derecho real de herencia y a la
sucesión por causa de muerte cuando se trata de una herencia.

IV. Atendiendo a si es necesario o no hacer un desembolso para que opere la adquisición del
derecho. Distinguimos:

a) Modos de adquirir a título gratuito. Son aquellos en los que no es necesario hacer un
desembolso para que opere la adquisición del derecho. Aquí encontramos a la ocupación, la
accesión, la tradición cuando el título translaticio de dominio que le sirve de antecedente es
gratuito, por ejemplo, la donación, también la prescripción y la sucesión por causa de muerte.

b) Modos de adquirir a título oneroso. Son aquellos que requieren que se haga un
desembolso para que opere la adquisición del derecho. Aquí encontramos a la tradición
cuando el título translaticio de dominio que le sirve de antecedente es oneroso, por ejemplo,
la compraventa.

Ámbito de aplicación de los distintos modos de adquirir

1.- Ocupación: Sólo se pueden adquirir cosas corporales muebles, porque los inmuebles
siempre tienen dueño a falta de otro dueño pertenecen al Fisco. Arts. 606 Y 590.

2.- Accesión: Permite la adquisición de cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Art. 643.

3.- Tradición: permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles y cosas incorporales
tanto derechos reales como derechos personales con tal que sean transferibles, la regla
general es que los derechos reales y personales son transferibles, excepcionalmente son
intransferibles los derechos personalísimos como los de uso y habitación (derechos reales) y el
derecho a pedir alimentos (derecho personal). Art. 670.

4.- Sucesión por Causa de Muerte: permite adquirir cosas singulares (especies o cuerpos
ciertos), cosas universales, ya sea todo el patrimonio transmisible de una persona o una cuota
de ella, cosas corporales muebles e inmuebles, cosas incorporales, derechos reales y
personales transmisibles, la regla general es que tanto los derechos reales como los derechos
personales sean transmisibles, excepcionalmente no lo son los derechos de usufructo, uso y
habitación (derechos reales), y el derecho a pedir alimentos (derecho personal); y también se
adquieren las obligaciones transmisibles del causante, la regla general es que las obligaciones
son transmisibles. Art. 951.

5.- Prescripción Adquisitiva: permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles y dentro
de las cosas incorporales sólo permite adquirir derechos reales prescriptibles, la regla general
es que los derechos reales sean prescriptibles, excepcionalmente son imprescriptibles las
servidumbres discontinuas de todas clase y las servidumbres continuas inaparentes. Art. 2492.

35
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EN PARTICULAR

Concepto de Modo de Adquirir: es todo hecho o acto jurídico al cual la ley le atribuye el efecto
de hacer nacer o traspasar un derecho real.

Observaciones

1.- a partir de este concepto se desprende que hay modos de adquirir que son hechos jurídicos
y otros que son actos jurídicos. Son hechos jurídicos la ocupación, la accesión, la sucesión por
causa de muerte y la prescripción; y es un acto jurídico la tradición.

2.- este concepto nos señala que hay modos de adquirir originarios y otros derivativos.

LA TRADICIÓN

Reglamentación: Título VI, libro II, art 670 a 699.

Concepto
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño de ellas
hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por otra
la capacidad e intención de adquirirlo, art 670 inc. 1. Cabe tener presente que de acuerdo al
670 inc. 2, lo que se dice del dominio se aplica a los demás derechos reales.

Entrega y tradición

En doctrina son dos conceptos distintos, ya que la entrega es un hecho material que consiste
en traspasar una cosa físicamente a otra persona, en cambio, la tradición es una entrega que
implica transferencia de dominio, así, por ejemplo, el comodante entrega la cosa prestada al
comodatario, pero esa entrega no implica transferencia de dominio, porque el comodato es un
título de mera tenencia, sin embargo, el CC en diversas disposiciones ha hecho sinónimas las
expresiones entrega y tradición, por ejemplo, en los art 1443, 1824 inc. 1, 2174 inc. 2, etc.

Importancia de la tradición

1.- Para el tráfico jurídico uno de los contratos más frecuentes es la compraventa, pero dentro
del ciclo adquisitivo del dominio la compraventa es el título, por sí sola no transfiere el
dominio, sino que requiere la tradición.

2.- La tradición permite adquirir cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles,

derechos reales y personales con tal que sean transferibles, cosas singulares y universales. En
consecuencia su importancia está dada por la extensión de cosas que permiten adquirir.

36
Características como modo de adquirir

1.- Es derivativo porque hay prexistencia del derecho en un titular anterior y hay traspaso del
tradente al adquirente.

2.- Entre vivos, no se requiere de la muerte del tradente para que opere la adquisición del
derecho.

3.- Por regla general es a título singular, excepcionalmente será a título universal cuando se
trate de la tradición del derecho real de herencia.

4.- Puede ser a título oneroso o gratuito dependiendo de la naturaleza del título que antecede
a la tradición.

5.- Es el único modo de adquirir que indiscutidamente requiere de un título.

Naturaleza jurídica

Aparte de ser un modo de adquirir es un acto jurídico y más precisamente un acto jurídico
bilateral o convención. Ahora, los actos jurídicos pueden estar destinados a crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones o a producir otras consecuencias jurídicamente relevantes.
¿En qué categoría ubicamos a la tradición?

1.- Tradicionalmente se había dicho que es una convención extintiva, porque el efecto propio
de la tradición extinguir los derechos y obligaciones que había creado el título translaticio de
dominio que sirve de antecedente a la tradición.

2.- En la actualidad se entiende que es una convención translaticia, porque el efecto propio de
la tradición es transferir el dominio. Cosa distinta es que como consecuencia de ello se
produzca una extinción de derechos. Ahora, el profesor Topasio señala que el efecto propio de
la tradición es la transferencia de dominio, pero en el CC, la tradición cumple dos funciones:

a) Función de pago: En este caso como consecuencia del efecto translaticio se extinguen
los derechos y obligaciones que había creado el título.

b) Función de perfeccionamiento del contrato: En este caso como consecuencia del

efecto translaticio se crea un derecho personal y su obligación correlativa.

Lo único que es común a ambos efectos es el efecto translaticio.

Elementos de la tradición

I.- Elemento personal o subjetivo.

II.- Elemento intencional o consensual.
III.- Elemento causal o jurídico.
IV.- Elemento formal.

37
I.- Elemento personal o subjetivo

Corresponde a quienes son parte en la tradición. Las partes son el tradente y el adquirente, y
cabe tener presente que tanto la parte del tradente como la parte del adquirente pueden estar
constituidas por una o varias personas.

a) El tradente.

Concepto
Es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su
nombre.

Requisitos

1.- Debe ser dueño de la cosa. Esto se desprende del concepto de tradición, y resulta evidente
porque siendo la tradición un modo de adquirir derivativo, es necesario que el tradente sea
titular del derecho que se transfiere. Toda vez que nadie puede transferir más derechos de los
que tiene.

¿Qué ocurre si el tradente no es dueño?

La tradición es VÁLIDA. La validez de esta tradición de cosa ajena se demuestra por cuanto
produce efectos jurídicos. Evidentemente no va a producir el efecto que le es propio de
transferir el dominio, pero sí va a producir otras consecuencias jurídicas:

i. El tradente transfiere los derechos reales transferibles de que sea titular. Por ejemplo, si el
tradente es usufructuario, transfiere su derecho real de usufructo.

Problema

La tradición es una convención, requiere del consentimiento de tradente y adquirente.

Pero en esta tradición de cosa ajena no hay consentimiento de parte del tradente ni
del adquirente.

Los autores señalan que en este caso está operando la ley como modo de adquirir y no
la tradición, porque la consecuencia translaticia viene impuesta directamente por el
legislador.

ii. Si el tradente con posterioridad adquiere el dominio, se entiende que lo ha transferido al

adquirente desde la fecha de la tradición.

iii. Si con posterioridad el verdadero dueño ratifica esa tradición, se entiende que el adquirente
es dueño desde la fecha de la tradición.

Ver Art. 682.

Observación

La tradición de cosa ajena produce además de estos efectos jurídicos, un efecto fáctico, que es
que deja al adquirente en la calidad de poseedor, de manera que si transcurre el tiempo y

38
concurren los demás requisitos legales, puede llegar a adquirir el dominio por la prescripción
adquisitiva.

Ver Art. 682.

2.- Debe tener facultad de transferir el dominio. En doctrina los autores se preguntan qué
significa la expresión “facultad”, y se ha dicho:

i. Que el tradente debe tener capacidad de ejercicio, lo que resulta evidente, porque siendo la
tradición un acto jurídico, para que sea válida debe ser celebrada por personas plenamente
capaces, y si no lo son, debe cumplirse con las formalidades habilitantes.

ii. Además, el tradente debe estar en condiciones de enajenar. Es decir, debe tener la facultad
de disposición. Lo normal es que si es el dueño tenga esa facultad. Excepcionalmente no la
tendrá si la cosa objeto de la tradición es objeto de un embargo, de una medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos, prohibición de enajenar, etc.

3.- Debe tener la intención de transferir el dominio. Este requisito resulta evidente porque la
tradición es una convención, y en todo acto jurídico se necesita de la voluntad o el
consentimiento. Con todo, la sola voluntad de transferir el dominio es insuficiente en nuestro
país, porque la tradición en Chile es causada, por lo tanto esa intención de transferir está
predeterminada por el contenido del título.

b) El Adquirente

Concepto
Es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a su nombre.

Requisitos

1.- Debe tener capacidad de adquirir el dominio.

¿Por qué al tradente se le exige facultad y al adquirente capacidad?

Opiniones

i. Somarriva dice que el tradente debe tener facultad de disposición y el adquirente capacidad
de administración.

ii. Claro Solar y Alessandri. Señalan que el tradente debe tener capacidad de ejercicio y el
adquirente capacidad de goce. Sin embargo, advierten que no pueden ser adquirentes los
dementes y los infantes porque según el Art. 723 ellos no pueden adquirir posesión.

Críticas a esta opinión (ii)

1.- No puede decirse que al adquirente sólo se le exige capacidad de goce, porque siendo la
tradición un acto jurídico se requiere que las partes tengan capacidad de ejercicio.

2.- La expresión capacidad sin otro calificativo se refiere a la capacidad de ejercicio.

39
 3.- La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, por ende se entiende que está
presente en todas las personas, de manera que no tendría sentido que apareciese como
una exigencia o como un requisito para el adquirente.

iii. La mayoría de los autores entiende que al tradente se le exige facultad de disposición, y al
adquirente capacidad de ejercicio.

2.-Intención de adquirir el dominio. Este requisito resulta evidente porque la tradición es un

acto jurídico, pero la sola intención no es suficiente porque nuestra tradición es causada, de
manera que esa intención viene predeterminada por el contenido del título translaticio de
dominio que sirve de antecedente a la tradición.

II.- Elemento intencional o consensual

Está constituido por el consentimiento, lo cual no sólo se desprende de los Arts. 670,672 inc. 1°
y 673 inc. 1°, sino que además del hecho de ser la tradición una convención

Observaciones

1.- El consentimiento se forma en el sentido que la intención del tradente es de transferir el

dominio, y la intención del adquirente es adquirir el dominio.

2.- Cabe tener presente que esta sola intención no es suficiente, sino que su contenido viene
predeterminado por el contenido de la prestación a que se refiere el título translaticio de
dominio que sirve de antecedente a la tradición.

3.- El consentimiento debe recaer:

a) Sobre la cosa que es objeto de la tradición.

b) Sobre el título que sirve de antecedente a la tradición.
c) Sobre la persona del tradente y del adquirente

4.- El consentimiento debe reunir los requisitos del consentimiento en los actos jurídicos

5.- Como consecuencia de lo anterior, el consentimiento debe ser exento de vicios, y en

materia de tradición los Arts. 676 y 677 contienen normas especiales tratándose del error.

El Art. 676 señala que en materia de tradición el error puede recaer:

a) Sobre la identidad de la especie que es objeto de la tradición

b) Sobre la persona del adquirente
c) Sobre el título. Según el Art. 677 esto ocurre en 2 casos:

i.- Si sólo una de las partes entiende título translaticio y la otra entiende título de mera
tenencia.

ii.- Si ambas partes entienden títulos translaticios, pero distintos.

40
¿Son realmente estas disposiciones reglas especiales?

No son normas especiales, sino que están reiterando las reglas generales. En efecto, si
derogamos los Arts. 676 y 677, vamos a llegar a la conclusión que la tradición sigue siendo nula
por aplicación de los Arts. 1453 y 1455. Así:

a) El error en cuanto a la identidad de la especie es el mismo error en cuanto a la

identidad de la cosa específica del Art. 1453.

b) El error en cuanto a la persona del adquirente es el mismo error en la persona del Art.
1455, ya que la consideración de la persona es fundamental. En efecto, la tradición no
se hace a cualquier persona, porque sus elementos vienen predeterminados por el
contenido del título. Es decir, la entrega debe hacerse a la persona que señala el título.

c) El error en cuanto al título es el mismo error en la especie de acto o contrato del Art.
1453.

Comparecencia de las partes en la tradición

A partir de los Arts. 671, 672 y 673 se desprende que las partes pueden comparecer:

a) Personalmente.
b) Representadas por sus representantes legales o convencionales.

Requisitos para que sea válida la actuación del representante

1.- Debe declarar que está actuando en lugar y a nombre del representado.

2.- La voluntad del representante debe estar exenta de vicios. Así se desprende del Art. 678.

3.- Deben actuar dentro de sus facultades. De contrario, la tradición será inoponible al
representado.

Caso especial de representación legal

El Art. 671 inc. 3° señala que en las ventas forzadas el juez representa legalmente al tradente.

Problemas

1.- La tradición es una convención, requiere de la voluntad del tradente, pero en este caso no
hay voluntad del tradente. ¿Cómo se explica la validez de esta tradición?

Opiniones

i. Tradicionalmente se ha explicado en base a la garantía patrimonial universal, ya que en

virtud de esta, cuando una persona se obliga está garantizando el cumplimiento de la
obligación con todo su patrimonio, por lo tanto, al momento de contraerse la obligación, el

41
deudor está consintiendo en que se venda todos sus bienes para satisfacer el crédito de su
acreedor.

ii. La opinión tradicional ha sido criticada porque puede permitir explicar lo que ocurre en las
obligaciones contractuales, porque efectivamente en ese caso concurre la voluntad del
deudor, y por lo tanto, puede entenderse que consienta en la venta de todos sus bienes, pero
la garantía patrimonial universal existe respecto de todas las obligaciones personales,
independientemente de su fuente, y en las fuentes distintas del contrato no nos sirve este
fundamento, porque el deudor no consintió en la obligación.

A partir de esto, se ha dicho que la explicación se encuentra en la representación legal, porque

en esta, la voluntad del representado no tiene trascendencia, esto es lo que explica que si el
representado es absolutamente incapaz, su representante legal pueda actuar válidamente a su
nombre.

2.- ¿Qué ocurre si en la tradición falta la voluntad del tradente o del adquirente?

Ver Art. 672 y 673.

Si decimos que en la tradición falta la voluntad del tradente o del adquirente, la sanción
debiera ser la inexistencia o la nulidad absoluta, dependiendo de si se sigue la opinión de Claro
Solar o de Alessandri.

Sin embargo, cualquiera que sea la opinión que se adopte, no puede haber saneamiento por la
ratificación de las partes. Pero, los Arts. 672 y 673 señalan que la tradición que en principio fue
inválida por haber faltado la voluntad del tradente o del adquirente, se valida
retroactivamente por la ratificación.

¿Cómo se entiende esto?

Opiniones

1.- Alessandri señala que los Arts. 672 y 673 son normas de excepción, es decir, la regla general
es que la nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación, pero en este caso, el legislador
expresamente lo permite.

2.- Otros autores señalan que este es un tema de inoponibilidad. Cuando el Art. 672 dice que
falta la voluntad del tradente, lo que quiso decir es que falta la voluntad del dueño, porque en
el sistema del Código, a partir del Art. 670 se entiende que el tradente es el dueño. Si esto es
así, y el Art. 672 se refiere a que falta la voluntad del dueño, estamos frente a la tradición de
cosa ajena, la cual es válida, sólo que es inoponible al verdadero dueño, pero nada obsta a que
él pueda ratificar haciendo suyos los efectos de esa tradición.

Modalidades en la tradición

Siendo la tradición un acto jurídico, el hecho que puedan incorporarse modalidades no tiene
nada de extraordinario. Sin embargo, el Código reguló expresamente lo que ocurre con la
condición.

Ver Art. 680

42
Problemas

1er problema. ¿Qué ocurre con la condición resolutoria tácita?

Preguntamos esto, porque el Art. 680 inc. 1° exige que la condición en la tradición se exprese.

Opiniones

1.- Ruperto Bahamondes sostiene que la condición resolutoria tácita no opera en la tradición.

Argumentos

i. El Art. 680 inc. 1°exige que la condición se exprese, y la condición resolutoria tácita es tácita,
y por lo tanto no se expresa.

ii. El Art. 1489 señala que la condición resolutoria tácita opera en los contratos bilaterales, y la
tradición no es contrato bilateral, porque ni siquiera es un contrato.

2.- Alessandri sostiene que la condición resolutoria tácita opera pero de una manera indirecta
cuando el título translaticio de dominio que sirve de antecedente a la tradición es un contrato
bilateral, porque puede ocurrir que uno de los contratantes, por ejemplo, el comprador no
pague el precio. En ese caso, el vendedor puede demandar la resolución. La compraventa
quedará sin efecto, y como la tradición en Chile es causada, si el título queda sin efecto, lo
mismo ocurre con la tradición.

2do problema. ¿Qué ocurre con el pacto de reserva del dominio?

En virtud de este pacto, las partes acuerdan que no obstante hacerse la tradición, el tradente
seguirá siendo el dueño, ya sea, hasta el pago del precio o el cumplimiento de una condición.
En el derecho comparado este pacto es lícito y opera como una verdadera caución, ya que el
adquirente sabe que mientras no pague el precio, no va a adquirir el dominio. El problema en
nuestro país es que existen 2 disposiciones aparentemente contradictorias respecto a la
eficacia de este pacto, y que son los Art. 680 inc. 2°, ubicado a propósito de la tradición, y el
Art. 1874, ubicado a propósito de la compraventa.

El Art. 680 inc. 2° parte de la base que, verificada la entrega se transfiere el dominio, a menos
que el vendedor se haya reservado el dominio de la cosa hasta el pago del precio o hasta el
cumplimiento de una condición. Es decir, reconoce plena eficacia a este pacto, en cambio, el
Art. 1874, ubicado a propósito de la compraventa señala que este pacto sólo concede la
elección de acciones del Art. Precedente, esto es, que el vendedor puede solicitar
cumplimiento o resolución y en cualquiera de los casos, con indemnización de perjuicios. Es
decir, esta disposición está reiterando lo que dispone el Art. 1489, que es la condición
resolutoria tácita, y que según la doctrina tradicional, exige entre otros requisitos, que uno de
los contratantes sea diligente, esto es, que haya cumplido con su obligación, y que el otro sea
negligente, esto es, que no haya cumplido con su obligación.

Si aplicamos esto al Art. 1873 llegamos a la conclusión que el contratante negligente es el

comprador, y el contratante diligente es el vendedor. Esto supone que el vendedor ya cumplió
con su obligación de entrega, y por lo tanto, ya transfirió el dominio. Por otro lado, si el

43
vendedor aún fuese el dueño, contaría con la acción reivindicatoria, y el Art. 1874 sólo
concede las acciones de cumplimiento o resolución.

¿Cómo solucionamos esta contradicción?

La jurisprudencia ha sostenido que se soluciona aplicando el principio de especialidad. En

consecuencia, el Art. 1874 sería especial frente al Art. 680, ya que este se aplicaría cuando la
tradición está precedida por cualquier vínculo translaticio de dominio, como la donación entre
vivos, el mutuo, el cuasiusufructo, etc. Salvo, la compraventa, porque en ese caso se aplica el
Art. 1874.

Esta solución ha sido criticada, porque el Art. 680 inc. 2° emplea las expresiones “vendedor”,
“cosa vendida” y “precio”, por lo tanto, no es posible aplicarlo a contratos distintos de la
compraventa. De ahí que algunos autores sostienen que dado que se trata de dos
disposiciones que tienen la misma jerarquía normativa, el mismo grado de especialidad y que
fueron dictadas en el mismo momento, sólo cabe una interpretación derogatoria, es decir,
ambas disposiciones se derogan recíprocamente, configurándose un vacío o laguna legal,
debiendo proceder la integración.

III.- Elemento causal o jurídico

Corresponde al título que sirve de antecedente a la tradición. Recordemos que la tradición en

nuestro sistema es causada, por lo tanto, la tradición no sólo requiere de un título, sino que
además todo lo que ocurra con el título repercute en la tradición.

Requisitos que debe reunir el título

1.- Debe ser válido. Es decir, no debe adolecer de algún vicio de nulidad, y esta validez, se
proyecta en dos ámbitos:

a) Debe ser válido en sí mismo. Esto es que autónomamente considerado no adolece de

un vicio de nulidad.

b) Debe ser válido respecto de la persona a quien se confiere. Es decir, en relación al

adquirente, debe producir sus efectos. El Art. 675 inc. 2° da un ejemplo, y dice que la
donación entre vivos no transfiere el derecho de dominio entre cónyuges, y la razón de
esto es que la donación entre vivos, cuando opera entre cónyuges, siempre es
considerada como una donación revocable, y esta no transfiere el dominio.

2.- Debe ser translaticio de dominio. El Art. 703 define título translaticio de dominio como
aquel que por su naturaleza sirve para transferirlo. Cabe tener presente que el solo título no
transfiere el dominio, sino que sirve para transferirlo, o sea, deja en condiciones de
transferirlo.

Comentario

El profesor Topasio señala que en rigor el elemento causal de la tradición está en la prestación,
que es el contenido de la obligación de dar que nace del título translaticio de dominio. La razón

44
de ello se encuentra en que es esta prestación la que otorga el contenido a la tradición y ahí
también se expresa la voluntad de transferir el dominio que se hará realidad en la tradición.

IV.- Elemento formal

Se refiere a la entrega, y particularmente a la forma como se hace la entrega. Para esto, hay
que distinguir si la tradición se refiere a derechos reales sobre cosas corporales muebles,
derechos reales sobre cosas corporales inmuebles, el derecho real de herencia, y los derechos
personales.

I. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales muebles. Según el Art. 684, se hace
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta
transferencia por alguno de los medios que señala esta disposición.

El Art. 684 señala los siguientes medios:

i. Permitiéndole la aprensión material de la cosa presente. El Código no exige que el

adquirente tome la cosa, basta con que el tradente permita la aprensión material.

ii. Mostrándosela. En este caso el Código no exige la entrega material, ni tampoco

que se permita la aprensión de la cosa. Basta con que el tradente la muestre, por
ejemplo, exhibiéndola en una vitrina.

iii. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera donde esté
guardada la cosa. En este caso:

a) No se exige la entrega de la cosa.

b) No se exige que el tradente muestre la cosa.
c) No se exige que el tradente muestre al adquirente el lugar donde está guardada la cosa.
d) No se exige que el adquirente abra el lugar donde se encuentra la cosa.
e) Lo único que se exige es que el tradente entregue las llaves del lugar donde está guardada la
cosa.

iv. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.

Precisiones

A) En este caso la tradición se verifica por el solo hecho de asumir el tradente el encargo de
poner la cosa a disposición del adquirente en el lugar convenido.

B) Se trata de una tradición ficta, porque en rigor no hay entrega

C) Jurídicamente se entiende que aquí hay un mandato en el cual el encargo consiste en poner
la cosa a disposición del adquirente en el lugar convenido.

D) En la práctica se trata de una cláusula más en el contrato.

Problema

¿Es necesario que el tradente cumpla con el encargo?

45
Se ha entendido que no es necesario, porque la tradición se verifica por el solo hecho de
asumir el encargo. Además el proyecto de Código de 1853 señalaba que el tradente debía
cumplir con el encargo para que se entendiera verificada la tradición, pero esto no pasó al
texto definitivo, de manera que se entiende que la intención del Legislador fue que no sea
necesario que el tradente cumpla.

v. Por el título translaticio de dominio conferido a favor del mero tenedor.

Precisiones

A) En este caso el adquirente es un mero tenedor de la cosa, de manera que materialmente la

cosa ya está en poder del adquirente.

B) Esta forma de hacer la tradición tiene por finalidad evitar la duplicidad de entregas.

C) Es una forma ficta de hacer la tradición.

D) No debe creerse que en este caso no hay tradición, o que el sólo título es suficiente para
transferir el dominio, porque en este caso hay tradición, se requiere de la voluntad del
tradente de transferir el dominio y la voluntad del adquirente de adquirirlo. Pero esta tradición
es ficta.

vi. Por el título de mera tenencia conferido a favor del dueño.

Precisiones

A) En este caso el tradente y el adquirente celebran dos actos jurídicos. Por una parte un título
translaticio de dominio y por otra parte un título de mera tenencia. Por ejemplo, tradente
vende la cosa al adquirente, pero acuerdan que el tradente la conservará en su poder como
arrendatario.

B) También se trata de una tradición ficta.

C) También tiene por objeto evitar la duplicidad de entregas.

D) No debe pensarse que el solo contrato transfiere el dominio, o que en este caso no hay
tradición, porque hay tradición, sólo que es ficta.

E) Este es el Constituto Posesorio.

Observación

El Art. 685 agrega otra forma de hacer la tradición, cual es la separación tratándose de los
inmuebles por adherencia.

Problemas

1er problema ¿Son taxativos los Arts. 684 y 685?

46
Opiniones

a) Luis Claro Solar sostiene que no es taxativa, porque la forma de hacer la tradición está en el
Art. 684 en su encabezado, es decir, basta con que el tradente signifique al adquirente que le
transfiere el dominio. Eso es lo fundamental, y la forma puede hacerse a través de cualquiera
de los medios que señala esta disposición o de otro medio que dé cuenta de esta voluntad.

b) Alessandri señala que son disposiciones taxativas.

Argumentos:

i. El tenor literal del Art. 684 al decir “figurando esta transferencia por alguno de los
medios que siguen:”, lo cual denota taxatividad.

ii. El Art. 684 contempla formas fictas de hacer valer la tradición, y como toda ficción
legal debe interpretarse en forma estricta, sin que tenga cabida la analogía.

c) La Corte Suprema ha señalado que estas disposiciones no son taxativas, porque lo

fundamental es que el tradente signifique al adquirente que le transfiere el dominio y que el
adquirente acepte esa transferencia de dominio, pudiendo hacerse por medios distintos de los
que señala estas disposiciones.

2do problema. ¿Cómo se clasifican las formas que señala el Art. 684?

1.- Alessandri distingue:

a) Tradición real, que corresponden a los números 1 y 2 del Art. 684

b) Tradición simbólica o ficta, que corresponde a los números 3, 4 y 5 primera parte.
c) Constituto posesorio, que corresponde al número 5 segunda parte.

2.- Pescio distingue:

a) Tradición real, que corresponde al número 1.

b) Tradición simbólica, que corresponde a todos los demás numerales.

II. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles

Regla general. Según el Art. 686 se hace mediante la inscripción del título en el Registro
respectivo del Conservador de Bienes Raíces.

Observaciones

a) El Art. 686 no menciona:

i. Al derecho real de prenda, lo que es correcto, porque sólo recae sobre muebles.

ii. Derecho real de herencia, lo que es correcto, porque recae sobre una
universalidad jurídica que no puede ser calificada de mueble o inmueble.

iii. Las servidumbres activas, porque tienen una regulación especial.

47
b) Llama la atención que el Art. 686 menciona los derechos de uso y habitación, porque según
el Art. 819 son derecho personalísimos, intransferibles, y por lo tanto, no podrían ser objeto de
tradición. Frente a esto, los autores señalan que el Art. 686 se refiere a la constitución de los
derechos de uso y habitación, porque al momento de constituirse, el propietario está
transfiriendo las facultades de uso y goce al usuario o habitador, y para ello se requiere de la
tradición. Pero una vez constituidos se tornan intransferibles.

c) La inscripción es una solemnidad de la tradición y no una solemnidad del título. Sin

embargo, hay autores que señalan que en ciertos casos la inscripción es solemnidad del título.
Por ejemplo:

1.- En las donaciones entre vivos. Art. 1400 inc. 1°

2.- En el usufructo. Art. 767.
3.- En los derechos de uso y habitación. Art. 812.
4.- En la hipoteca. Art. 2409 inc. 1° y 2410.

Forma de practicar la inscripción

1.- Tratándose del dominio, el título se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces.

2.- Tratándose de los demás derechos reales, el título se inscribe en el Registro de hipotecas y
gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

3.- Para practicar la inscripción se requiere:

a) Que se presente copia auténtica del título respectivo o del decreto judicial en su caso.
El conservador no inscribe instrumentos privados.

b) La inscripción comenzará con la fecha, señalará la naturaleza y fecha del acto, la

individualización de las partes, la individualización de la cosa, todo ello según aparezca
en el título. Además señalará la oficina donde fue otorgado el título y el archivo donde
se guarde el original, y terminará con la firma del Conservador.

c) Tratándose de una inscripción en la que se esté transfiriendo el dominio, debe dejarse

constancia de los datos de la inscripción anterior.

d) Siendo la tradición una convención, debería tener la firma de tradente y adquirente.

Sin embargo, el Art. 78 inc. 2° del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces autoriza a omitir la firma de las partes cuando se ha facultado a cualquiera de
ellas o a un tercero para requerir por sí mismo las inscripciones. En la práctica se suele
agregar una cláusula por la que se faculta al portador de copia autorizada para
requerir las inscripciones y subinscripciones que procedan.

¿En qué Conservado de bienes raíces se practica la inscripción?

Es en el Conservador del lugar donde se encuentra situado el inmueble. Si por su ubicación el

inmueble perteneciere al territorio de dos o más conservadores, debe inscribirse en todos
ellos.

Ver Art. 687.

48
Situación de excepción

Se presenta a propósito de las servidumbres activas. El Art. 698 señala que la tradición se hace
por medio de escritura pública en la que el tradente manifiesta su intención de constituirla y el
adquirente de aceptarla.

Lo anterior no obsta a que la constitución de la servidumbre pueda inscribirse, de conformidad

con lo dispuesto en el Art. 53 n°2 del Reglamento del Registro Conservatorio.

Contraexcepción

Se presenta a propósito de las servidumbres de alcantarillados en predios urbanos, pues esta

necesita de inscripción.

III. Tradición del derecho real de herencia

El Código ha guardado silencio respecto de la forma de hacer la tradición del derecho real de
herencia. Frente a este silencio, los autores señalan:

1.- José Ramón Gutiérrez. Dice que la herencia será mueble o inmueble dependiendo de la
naturaleza de los bienes que la componen. Así:

i. Si la herencia está compuesta exclusivamente de bienes muebles, la herencia será

mueble, y la tradición del derecho real de herencia se hará en la forma prescrita en
el Art. 684.

ii. Si la herencia está compuesta exclusivamente por bienes inmuebles, la herencia

será inmueble, y la tradición del derecho real de herencia se hará mediante la
inscripción.

iii. Si la herencia está compuesta de muebles e inmuebles, la herencia será inmueble,

por aplicación del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y si esto es
así, la tradición requiere de inscripción.

Argumentos

a) El Art. 580 en cuanto señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse.

b) El Art. 1407 inc. 1° ubicado a propósito de las donaciones entre vivos, que señala que
tratándose de una donación a título universal se requiere de insinuación, escritura
pública e inscripción en su caso. Esto es, cuando la universalidad contiene inmuebles.

2.- Leopoldo Urrutia. Señala que la herencia es una universalidad jurídica que no puede ser
calificada de mueble o inmueble, y como el Código guardó silencio respecto a la forma de
hacer la tradición, se configura un vacío legal, siendo procedente aplicar las reglas generales en
materia de tradición. A su juicio, las reglas generales corresponden al estatuto de los bienes
muebles, porque al comparar el inciso 1° del Art. 670 con el encabezado del Art. 684 no hay
ninguna diferencia entre estas dos disposiciones.

49
Argumentos

a) El Art. 686, que es la norma que exige la inscripción, no menciona al derecho real de
herencia.

b) El Art. 688 exige una serie de inscripciones para que los herederos puedan disponer de
los inmuebles hereditarios, de manera que si se trata de disponer del derecho real de
herencia, tales inscripciones no son necesarias.

c) El Art. 1909 al señalar que en caso que ce ceda a título oneroso un derecho de
herencia sin especificar los bienes que la componen, sólo hace responsable al cedente
de su calidad de heredero. Está demostrando la independencia que existe entre el
derecho real de herencia y los bienes que componen la herencia.

Observación

Esta es la opinión que ha aceptado la jurisprudencia.

IV. Tradición de los derechos personales

Para saber cómo se hace la tradición, hay que atender a la naturaleza del título. En este caso la
expresión “título” está tomada como sinónimo de instrumento en el cual consta el acto
jurídico, y en consecuencia, hay que distinguir:

1.- Títulos a la orden. La tradición se hace mediante el endoso translaticio de dominio. El

endoso es la leyenda o la firma puesta al dorso de un documento a la orden transfiriéndolo.

2.- Títulos al portador. La tradición se hace mediante la simple entrega manual.

3.- Títulos nominativos. En estos casos se aplican las disposiciones de los artículos 1901 y
siguientes del Código Civil. En consecuencia hay que tener presente:

i. Entre cedente y cesionario la cesión se perfecciona por la entrega del título.

ii. Esa cesión en principio es inoponible al deudor cedido y a terceros. Para que le sea
oponible al deudor cedido debe ser notificada la cesión por el cesionario al deudor o
aceptada por éste.

iii. La notificación debe hacerse mediante la exhibición del título, el cual debe llevar
anotado el traspaso con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

iv. La aceptación del deudor consiste en cualquier hecho que la suponga.

Efectos de la tradición

En esta materia hay que distinguir si el tradente es dueño de la cosa tradida o si se trata de
una tradición de cosa ajena.

50
I. Si el tradente es dueño:

La tradición va a producir sus efectos normales; es decir, va a operar como un modo de

adquirir derivativo. En consecuencia, el derecho que estaba en el patrimonio del tradente se va
a transferir al patrimonio del adquirente.

II. Si el tradente no es dueño:

La tradición no va a producir su efecto normal, porque nadie puede transferir más derechos
de los que tiene. Con todo, esa tradición de cosa ajena es válida, ya que produce
consecuencias jurídicas:

a) El tradente va a transferir al adquirente los derechos reales transferibles de que es

titular. Recordemos que los autores señalan que en rigor no está operando la
tradición como un modo de adquirir el dominio, sino que opera la ley.

b) Si con posterioridad a la tradición el tradente adquiere el dominio, se entiende que

el adquirente es dueño desde la fecha de la tradición.

c) Si con posterioridad a la tradición el verdadero dueño ratifica, o sea, hace suyos los
efectos de ese acto en cuya celebración no intervino, el adquirente es considerado
dueño desde la fecha de la tradición. Además, la tradición de cosa ajena produce
un efecto fáctico, ya que deja al adquirente en calidad de poseedor. Por lo tanto, si
transcurre el tiempo (y concurriendo los demás requisitos legales) puede llegar a
convertirse en dueño por prescripción.

¿Cuándo debe verificarse la tradición?

Hay que distinguir:

1.- Si la tradición cumple función de pago hay que estar a lo que se haya señalado en el título y,
por lo tanto, pueden presentarse tres situaciones:

a) Si la obligación es pura y simple la tradición debe hacerse apenas se haya

perfeccionado el título. Esta es la situación normal.

b) Si la obligación está sujeta a una condición suspensiva la tradición debe hacerse

una vez cumplida la condición.

c) Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo la tradición debe hacerse una vez
vencido el plazo.

2.- Si la tradición cumple una función de perfeccionamiento del contrato. En este caso como el
título se perfecciona al momento de verificarse la tradición, mientras ésta no se verifique, no
existe ninguna obligación de efectuar la tradición.

51
 SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Reglamentación: Libro III, Arts. 951 y siguientes del Código.

Concepto
Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales transmisibles de un difunto, ya
sea en lo que se refiere a la totalidad de su patrimonio o bien a una cuota del mismo, o bien, a
una o más especies o cuerpos ciertos, o bien, en cuanto a un crédito para exigir una o más
cosas indeterminadas de cierto género determinado.

Observación

La persona a quien se hace una asignación por el testamento del difunto o por la ley toma el
nombre asignatario.

Clases de asignatarios

1.- Herederos. Son los asignatarios a título universal, es decir, son las personas llamadas a
suceder en la totalidad del patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él. En este
caso la asignación toma el nombre de “Herencia”.

2.- Legatario. Es el asignatario a título singular, es decir, es la persona llamada a suceder en

una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más cosas indeterminadas dentro de cierto
género determinado. A partir de esto se puede clasificar a los legatarios en:

a) Legatarios de especie o cuerpo cierto. Son los llamados a suceder en una o más cosas
determinadas dentro de cierto género determinado.

b) Legatarios de género. Son los llamados a suceder en una o más cosas indeterminadas
dentro de cierto género determinado.

Ver Art. 951.

Características como Modo de adquirir

1.- Es un modo de adquirir derivativo. Por cuanto existe un titular anterior y existe un traspaso
que toma el nombre de “transmisión”.

2.- Es mortis causa. Requiere del fallecimiento del titular para que opere la adquisición del
derecho.

3.- Puede ser a título universal o singular. Es a título universal cuando se trata de una herencia
y es a título singular cuando se habla de un legado.

4.- Es a título gratuito.

5.- Para Alessandri, si la sucesión es testada, el título es el testamento, y si la sucesión es

intestada, el título es la Ley. Somarriva sostiene que no requiere de título.

52
Ámbito de aplicación

1.- Permite adquirir cosas corporales e incorporales.

2.- Permite adquirir muebles e inmuebles.
3.- Permite adquirir cosas singulares y universales.
4.- También permite adquirir derechos personales y obligaciones con tal que sean
transmisibles.

Observación

Producida la muerte de una persona los herederos adquieren todo el patrimonio transmisible
del causante. Es decir, adquieren el derecho real de herencia que recae sobre una
universalidad jurídica, pero además adquieren el dominio y los demás derechos reales
transmisibles respecto de las cosas singulares que pertenecían al causante. Con todo pese a
que los herederos son dueños de los bienes que componen la herencia, el legislador ha
establecido una serie de requisitos para que los herederos puedan disponer de los bienes
hereditarios. Para estos efectos hay que distinguir:

a) Tratándose de bienes muebles.

1.- Debe haberse concedido la posesión efectiva. Si la sucesión es intestada, se concede

mediante resolución administrativa del Director regional del Servicio de Registro Civil. Y si la
sucesión es testada se concede mediante decreto judicial. El tribunal competente es el Juez de
Letras en lo Civil correspondiente al lugar del último domicilio.

2.- Se debe inscribir la resolución o decreto que concedió la posesión efectiva:

i. Si la sucesión es intestada se debe inscribir en el Registro Nacional de Posesiones

efectivas, que se encuentra a cargo del Servicio de Registro Civil.

ii. Si la sucesión es testada, debe inscribirse en el Registro de Propiedad del

Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar del tribunal que dictó el
decreto judicial.

3.- Debe darse cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de impuestos a las herencias,

asignaciones y donaciones. Esto es:

i. Que se declare exento del pago de impuestos.

ii. Que se garantice el pago del impuesto.
iii. Que se pague el impuesto, y se apruebe el pago.

b) Tratándose de bienes inmuebles.

Además de lo señalado para los bienes muebles debe cumplirse con las inscripciones del Art.
688.

1.- Si la sucesión es testada debe inscribirse el testamento y el decreto judicial que concedió la
posesión efectiva. Si la sucesión es intestada debe inscribirse la resolución administrativa que

53
concedió la posesión efectiva. Estas inscripciones se practican en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces donde está situado el inmueble. En la inscripción del testamento
y de la resolución administrativa se cita como inscripción anterior aquella en que el inmueble
estaba inscrito a nombre del causante. En la inscripción del decreto judicial se cita como
inscripción anterior la inscripción del testamento.

2.- Debe practicarse la inscripción especial de herencia en el Registro de Propiedad del

Conservador de Bienes Raíces donde está situado el inmueble. En virtud de esta inscripción el
inmueble aparece inscrito a nombre de todos los herederos de manera que estos pueden
disponer de consuno. En esta inscripción se cita como inscripción anterior la resolución
administrativa o el decreto judicial que concedió la posesión efectiva.

3.- Debe inscribirse el acto de partición en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces donde está situado el inmueble. En virtud de esta inscripción el inmueble figura inscrito
a nombre del adjudicatario, quien puede disponer por sí solo del inmueble. En esta inscripción
se cita como inscripción anterior la inscripción especial de herencia.

Observación

En la inscripción especial de herencia debe dejarse constancia de haberse dado cumplimiento

a lo dispuesto en la Ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.

Observaciones respecto a estas inscripciones

1.- No constituyen el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

2.- No constituyen la forma de hacer la tradición de los inmuebles hereditarios.

3.- No constituye la forma de hacer la tradición del derecho real de herencia.

4.- Sólo son necesarias para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios.

5.- Estas inscripciones tienen por finalidad mantener la historia de la propiedad raíz, ya que
sólo en virtud de ellas se puede entender que el inmueble que figuraba inscrito a nombre del
causante ahora aparezca inscrito a nombre del adjudicatario.

Problema: ¿Qué ocurre si los herederos disponen de un inmueble hereditario, sin haber
practicado las inscripciones del art. 688?

Sanción en caso de enajenarse un inmueble hereditario sin cumplir con estas inscripciones

1. En el año 1905 la Corte Suprema señaló que la sanción era la nulidad absoluta por
objeto ilícito debido a que las normas destinadas a regular la inscripción conservatoria
son de orden público. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 688 contiene una
prohibición en orden a que los herederos no pueden disponer de los inmuebles
hereditarios sin cumplir con tales inscripciones. Luego, si no se cumple con ellas hay
objeto ilícito y por lo tanto nulidad absoluta.

54
 2. En 1908 la Corte Suprema hizo extensiva esta sanción a las ventas forzadas.

3. En 1909 reiteró que la sanción era la nulidad absoluta, pero limitándola a las ventas
voluntarias.

4. En 1910 la Corte sostuvo que la sanción no era la nulidad absoluta, y para ello sostuvo
el siguiente razonamiento:

a. El artículo 688 prohíbe disponer de los inmuebles hereditarios

b. Disponer es sinónimo de enajenar
c. Para poder enajenar se requiere de un título y un modo, pero la enajenación
se consuma cuando opera el modo; es decir, la tradición.
d. En consecuencia, la compraventa será válida porque ella por sí sola no
constituye enajenación. En cambio, la tradición sí será nula, porque ella sí
constituye enajenación.

Comentario

Los autores critican esta solución señalando que al parecer la Corte se olvidó del artículo 1810,
ubicado a propósito de la compraventa, y que prohíbe vender todas aquellas cosas cuya
enajenación está prohibida por la ley. Luego, si el artículo 688 prohíbe la enajenación, también
debiera estar prohibida la venta.

5. En 1912 la Corte Suprema señaló que la sanción se encontraba en el artículo 696, que
era una norma especial, y por tanto se aplicaba con preferencia a la nulidad, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 10. Según el artículo 696 la sanción en caso
de omitirse la inscripción es que no se transferirá la posesión mientras la inscripción no
se efectúe. Es decir, si el adquirente no queda en calidad de poseedor es porque queda
en calidad de mero tenedor.
Los autores señalan que por una parte esta sanción es más drástica que la nulidad
absoluta, ya que ésta (nulidad absoluta) se sanea al cabo de diez años, mientras que la
mera tenencia es inmudable. Es decir, por mucho tiempo que pase, la mera tenencia
seguirá siendo mera tenencia.
Por otra parte, esta sanción es más suave que la nulidad absoluta, ya que ésta (nulidad
absoluta) no puede sanearse por la ratificación de las partes. En cambio, la sanción del
artículo 696 puede sanearse por ratificación, ya que el adquirente va a adquirir la
posesión una vez que se practiquen esas inscripciones.

Críticas a esta solución

1. Conlleva a una inestabilidad de los derechos. Esta situación del artículo 696 no puede
sanearse por el transcurso del tiempo, lo que atenta contra el principio de la seguridad
jurídica, ya que bastaría con que en cualquier momento se constatara que un heredero
enajenó un bien raíz hereditario sin cumplir con estas inscripciones para que toda
adquisición posterior se viese afectada.

2. De sostenerse esta sanción, con el objeto de sanear la situación, debiese procederse a

practicar una nueva inscripción, y esa nueva inscripción no está autorizada por la ley y
podría dar origen a una serie de inscripciones paralelas.

55
 3. La sanción del artículo 696 solo se aplica a aquellos casos en que la inscripción
constituye la forma de hacer la tradición.
4. En consecuencia, el artículo 688 estaría mal ubicado, ya que se trata de inscripciones
que no constituyen la forma de hacer la tradición.

Fines perseguidos por el legislador con las inscripciones conservatorias

1. Es la única forma de hacer la tradición de bienes raíces y de derechos reales

constituidos en ellos, con la sola excepción de las servidumbres activas y del derecho
real de herencia.

2. Constituye una medida de publicidad para conocer la propiedad territorial.

3. Es la forma de mantener la historia de la propiedad raíz.

4. Constituye la forma de iniciar la posesión sobre bienes raíces.

5. Es prueba de posesión
6. Es garantía de posesión

7. En algunos casos (y según algunos autores) sería una solemnidad del título. Por
ejemplo:

a. En la hipoteca, artículo 2410.

b. En las donaciones entre vivos, artículo 1400.
c. Usufructo que recae sobre inmuebles cuando se constituye por acto entre
vivos, artículo 767.
d. Uso y habitación, artículo 812.
e. El censo, artículo 2027.

Con esto terminamos el estudio de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.
Ahora hablaremos del quinto modo de adquirir:

LA PRESCRIPCIÓN

Reglamentación:

Título XLII libro IV, artículos 2492 a 2524.

Concepto
Es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido las acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Aquí está el artículo 2492.

Clases de prescripción:

A partir del concepto se distingue entre prescripción adquisitiva y prescripción extintiva.

56
Naturaleza jurídica:

1. La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir, y por lo tanto debiera estar

regulada en el libro segundo, a propósito de los modos de adquirir.

2. La prescripción extintiva es un modo de extinguir, y por lo tanto debió haberse

regulado en el libro cuarto, a propósito de los modos de extinguir.

¿Por qué el Código las reguló conjuntamente, y al final del mismo?

Los autores han dado diversas explicaciones:

1. Porque su modelo, el Código Civil francés, la reglamentó de esta forma.

2. Está al final del Código porque se trata de una institución que tiene por finalidad
consolidar situaciones irregulares, de manera que está al final como una suerte de
epílogo.

3. Ambas tienen reglas comunes.

4. Ambas tienen elementos comunes. Por ejemplo, el transcurso del tiempo.

5. Ambas tienen un fundamento común: la prescripción adquisitiva se funda en la

inactividad del dueño y la prescripción extintiva en la inactividad del acreedor.

6. Ambas confluyen en el artículo 2517, que regula la prescripción de las acciones

propietarias.

Reglas comunes a toda prescripción

1. La prescripción debe ser alegada.

2. La prescripción puede ser renunciada.
3. La prescripción corre a favor y en contra de toda clase de personas.

1. Regla común: La prescripción debe ser alegada:

Artículo 2493.

Fundamento de esta regla

Los autores han señalado diversos fundamentos:

1. El principio de pasividad que informa la actividad del juez civil y que está consagrado
en el artículo 10 inciso primero del COT.

2. Alegar la prescripción es una decisión de conciencia.

3. Para que pueda declararse la prescripción, debe acreditarse el cumplimiento de ciertos

requisitos.

57
 4. El propio Código permite al prescribiente renunciar a la prescripción. Esta facultad de
renunciar no tendría sentido si el juez pudiese declarar de oficio la prescripción.

Excepciones:

Hay casos en que la prescripción sí se puede alegar de oficio:

a. Tratándose de la acción ejecutiva. El artículo 442 del CPC señala que

presentada la demanda ejecutiva el juez debe examinar el título. Y si han
transcurrido más de tres años desde que la obligación se hizo exigible
denegará la ejecución; lo que equivale a sostener que declara de oficio la
prescripción.

b. En materia penal el juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción

penal y de la pena, siempre que el imputado se encuentre presente.

¿Quién puede alegarla?

En general la alega el prescribiente. Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones

especiales:

1. Tratándose de la prescripción adquisitiva, el prescribiente es el poseedor.

2. Tratándose de la prescripción extintiva, el prescribiente es el deudor. Dentro de esta

expresión de deudor se incluye al codeudor solidario y al fiador, que es un codeudor
subsidiario.

¿Cómo se alega la prescripción?

Hay que distinguir:

1. Tratándose de la prescripción adquisitiva indiscutidamente se alega por vía de acción.

El prescribiente toma la iniciativa y demanda al antiguo dueño solicitando que se
declare que la prescripción operó a su favor.

¿Puede alegarse por vía de excepción?

Opiniones

i. Algunos autores sostienen que sí, porque el artículo 310 del CPC, al regular las
excepciones anómalas se refiere a la excepción de prescripción. Y como no distingue
entre prescripción adquisitiva y extintiva, se entiende que se refiere a ambas.

ii. Para otros la prescripción adquisitiva no puede alegarse por vía de excepción, porque
de razonarse en base al artículo 310 del CPC, la prescripción adquisitiva podría
alegarse en cualquier estado del juicio, hasta antes de la citación para oír sentencia en
primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. Y resulta
que la prescripción exige una serie de requisitos que deben ser acreditados en un
juicio de lato conocimiento.

58
 iii. La jurisprudencia ha adoptado una opinión ecléctica, y ha sostenido que la
prescripción puede oponerse como excepción; pero solo en la contestación de la
demanda, y en el mismo escrito en un otrosí, el demandado debe ejercer la acción de
prescripción demandando reconvencionalmente al dueño que ha ejercido su acción
reivindicatoria.

2. Tratándose de la prescripción extintiva:

Indiscutidamente puede alegarse por vía de excepción. El acreedor ejerce su acción y el

deudor se defiende sosteniendo que la acción prescribió.

¿Puede alegarse por vía de acción?

1. Tradicionalmente se había sostenido que no era posible que el deudor tomara la

iniciativa y se presentara ante los tribunales solicitando que se declare la
prescripción, porque mientras no sea demandado por el acreedor carece de
interés procesal para accionar.

2. En la actualidad se ha aceptado que el deudor pueda hacer valer la prescripción

por vía de acción, siempre que demuestre que tiene algún interés para
demandar. Por ejemplo, si la deuda está caucionada con una hipoteca y el
deudor desea enajenar la finca hipotecada. Sabe que existiendo la hipoteca no
podrá vender la finca a precio de mercado y por lo tanto tiene interés en que se
declare la prescripción de la deuda para obtener el alzamiento de la hipoteca.

2. Regla común: La prescripción puede ser renunciada.

Artículo 2494 inciso 1.

Requisitos:

1. La prescripción debe estar cumplida. Esto quiere decir que debe haberse vencido el
plazo de prescripción. De contrario, la renuncia a la prescripción sería una cláusula
habitual en los contratos concluidos por adhesión, ya que el polo fuerte de la relación
impondría al deudor una cláusula en que renuncie a la prescripción, lo que atenta
contra la seguridad jurídica.
En consecuencia, una cláusula de esta naturaleza adolecería de objeto ilícito y nulidad
absoluta.

2. Solo puede renunciar quien tiene capacidad de enajenar. Esto resulta evidente, porque
renunciar a la prescripción equivale a disponer de un bien.

Observaciones

El fiador puede oponer al acreedor la prescripción que ha operado a favor del deudor principal.
Ver artículo 2495 y 2496.

59
Clases de renuncia

1. Expresa: es la que se formula en términos formales, explícitos y directos.

2. Tácita: es cualquier hecho de quien tiene derecho a alegar la prescripción y por el cual
reconoce el derecho del dueño o del acreedor. Por ejemplo, si el poseedor toma la
cosa en arriendo o si el deudor pide plazo para pagar la deuda. Ver artículo 2494 inc. 2.

3. Regla común: La prescripción corre a favor y en contra de toda clase de personas:

Así lo señala el artículo 2497.

Esta disposición ha servido de fundamento para sostener que la regla general es que las
acciones sean prescriptibles; incluso las acciones que se ejercen en contra del Estado, a menos
que exista un texto legal expreso que contemple la imprescriptibilidad.

Fundamento de la prescripción

Los autores se preguntan si está dentro de lo moral que una persona se transforme en dueña
por el solo hecho de haber poseído una cosa durante mucho tiempo o bien, si está dentro de
lo moral que una persona se transforme deje de ser deudora por el solo hecho de no pagar.

Para fundamentar la prescripción se han señalado los siguientes argumentos:

1. La prescripción operaría como una sanción para ese dueño negligente y para el
acreedor negligente.

2. Si una persona lleva mucho tiempo poseyendo una cosa es de presumir que es el
dueño, y si un deudor no es molestado por su acreedor es de presumir que es porque
pagó.

3. Si un dueño deja que un tercero posea una cosa de su propiedad, es de presumir su

intención de abandonarla. Si un acreedor no le cobra a su deudor es de presumir s
voluntad de condonar la deuda.

4. La prescripción se funda en el principio de seguridad o certeza jurídica, ya que existen

razones de orden público en orden a regularizar toda situación irregular.

60
 LA POSESIÓN
COMO ANTECEDENTE DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Reglamentación:

Título VII, libro II, artículo 700 y siguientes del CC.

Concepto
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y
a nombre de él. Art. 700.

Análisis del concepto:

1. Es la tenencia: esto corresponde a un elemento objetivo o material.

2. Con ánimo de señor o dueño: corresponde a un elemento subjetivo o intencional. El

poseedor no reconoce dominio ajeno sino que se ve a sí mismo como propietario.

3. Sea que el dueño o el que se da por tal: estas expresiones indican que dominio y
posesión son cosas distintas. Lo normal es que el dominio esté acompañado de la
posesión. Por eso el artículo 700 se refiere al dueño. Pero puede ocurrir que dominio y
posesión aparezcan disociados. Por ejemplo, el comprador en una venta de cosa ajena.
Ese comprador no es dueño, pero él se da por tal, es decir, se considera a sí mismo
como dueño.

4. Tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor puede tener materialmente la cosa en su poder. En este caso la tiene por
sí mismo, pero puede ocurrir que materialmente la cosa esté en poder de un tercero
en virtud de un título de mera tenencia. Como el mero tenedor reconoce dominio
ajeno, tendrá la cosa en lugar y a nombre del poseedor.

Naturaleza jurídica de la posesión:

En doctrina existen diversas opiniones:

1. Para algunos, se trata de un hecho o de un señorío de hecho, ya que si fuese un

derecho sería transferible y transmisible. En cambio, la posesión principia en cada
poseedor.

2. Para otros es un derecho, porque se trata de un interés jurídicamente protegido.

Frente a la consulta de si se trata de un derecho real o de un derecho personal, se
entiende que sería un derecho personal, porque si una persona perturba al poseedor
en su posesión está cometiendo un ilícito civil, y estos generan la obligación de
indemnizar los perjuicios y toda obligación tiene como correlato a un derecho
personal.

61
 3. Para otros, tiene una naturaleza híbrida: en cuanto a su origen es un hecho, pero en
cuanto a sus efectos se trataría de un derecho toda vez que la ley lo reconoce y
ampara.

Situación en Chile

Se ha entendido que nuestro ordenamiento jurídico es un hecho por las siguientes razones:

1. Si fuese un derecho, el legislador la habría definido empleando la expresión “facultad”

u otra semejante, pero el artículo 700 habla de tenencia.

2. Si fuese un derecho sería un derecho real, pero no aparece como tal en el artículo 577.

3. Si fuese un derecho sería transferible y transmisible, y según el artículo 717, la

posesión principia en cada poseedor.

No obstante lo anterior se trata de un hecho protegido por el Derecho, ya que reviste una
apariencia de dominio. El artículo 700 inc. 2 señala que el poseedor es reputado dueño
mientras otra persona no justifique serlo. Y esa apariencia de dominio es la que justifica la
protección que le brinda el Derecho.

Ius possidendi e Ius possessionis:

Son dos expresiones que no hay que confundir:

El ius possidendi es el derecho a poseer que tiene el dueño de la cosa. Como lo normal es que
el dominio esté unido a la posesión sostener que el dueño tiene derecho a poseer implica que
esa posesión no es algo distinto del dominio, sino una manifestación de él.

En cambio, el ius possessionis dice relación con la posesión autónomamente considerada. Es

decir, con una figura independiente y separada del dominio cuando el dominio aparece
separado de la posesión y se estudia ésta aisladamente incluyendo las facultades que tiene el
poseedor, independientemente de si es dueño o no hablamos del ius possessionis.

Elementos de la Posesión

A partir del artículo 700 es posible identificar dos elementos:

1. Elemento objetivo: está constituido por el corpus, que corresponde a la tenencia de

una cosa determinada. Sabemos que el poseedor puede tener la cosa por sí mismo o
por un tercero que la tenga en lugar y a nombre de él en virtud de un título de mera
tenencia.

2. Elemento subjetivo: corresponde al animus, esto es al ánimo de señor o dueño,

aunque en rigor no basta con que ese ánimo permanezca en el fuero interno del
poseedor, sino que tiene que manifestarse en su comportamiento. Es decir, el
poseedor debe actuar como si fuese señor o dueño, independientemente de si lo es o
no.

62
Ventajas de la posesión

1. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo. El poseedor

no está obligado a acreditar su dominio, ya que se presume que él es el dueño, y si un
tercero alega ser el dueño ejerciendo una acción reivindicatoria tendrá que probar su
dominio.

2. La posesión permite adquirir el dominio por prescripción.

3. El poseedor está protegido:

a. Si se trata de un inmueble, cuenta con las acciones posesorias para conservar

o recuperar la posesión.

b. Si se trata de una cosa mueble, no hay acciones posesorias, pero existen las
figuras penales del hurto y del robo.

c. El poseedor de buena fe que pierde el juicio reivindicatorio tiene derecho a

conservar los frutos percibidos mientras se encontraba de buena fe.

d. El poseedor que pierde el juicio reivindicatorio tiene derecho a que se le

abonen las mejoras necesarias en que hubiese incurrido respecto de la cosa
reivindicada.

e. Desde el punto de vista de las facultades de uso y goce, la situación del

poseedor es idéntica a la situación del propietario.

Paralelo entre Dominio y Posesión

a) Semejanzas:

1.- Desde el punto de vista del uso y goce de la cosa, dueño y poseedor confieren semejantes
facultades o prerrogativas.

2.- Si una persona ocupa una cosa que no pertenece a nadie, va a adquirir el dominio y va a
iniciar posesión.

3.- Ambos son exclusivos y excluyentes. Sabemos que sobre una misma cosa no puede haber 2
o más derechos de dominio distintos, y del mismo modo no puede haber 2 o más posesiones
distintas, cuestión que no hay que confundir con la copropiedad y la coposesión, porque en
estos casos es un solo dominio y una sola posesión, que están compuestos por varios sujetos.

4.- Sus manifestaciones externas son semejantes.

5.- Ambos recaen sobre bienes determinados.

6.- Si bien en principio la acción reivindicatoria sólo se concede al dueño no poseedor,

excepcionalmente se concede al poseedor de buena fe que estaba en vías de ganar el dominio
por prescripción. En este caso la acción toma el nombre de “acción publiciana”.

63
 b) Diferencias:

1.- El dominio es un derecho real mientras que la posesión es un hecho.

2.- En principio, la acción reivindicatoria corresponde al dueño. El poseedor no es titular de

ella.

3.- El dominio se adquiere en virtud de un título y un modo, en cambio tratándose de la

posesión, el Art. 701 señala que se puede poseer por varios títulos.

4.- El dominio es transferible y transmisible, en cambio la posesión principia en cada poseedor.

5.- Las reglas sobre capacidad para adquirir el dominio e iniciar posesión son diferentes.

Clasificaciones de la posesión

I. Atendiendo al tipo de prescripción a que conducen. Distinguimos posesión regular y posesión

irregular.

a) Posesión regular.

Concepto
Es aquella que procede de un justo título que ha sido adquirida de buena fe, y si el título es
translaticio de dominio, además debe haber operado la tradición.

Requisitos

1.- Justo título

2.- buena fe inicial
3.- tradición si el título es translaticio de dominio

1.- Justo título. El Código no define qué debe entenderse por título y tampoco qué debe
entenderse por justo título, sino que se limita a señalar que el justo título puede ser
constitutivo o translaticio de dominio, y luego señala los casos de títulos injustos. A partir de
esto los autores han dicho:

i. Que título es el antecedente que justifica la posesión, y toda posesión debe tener
un título o causa que justifica el hecho de poseer.

ii. Para estar frente a la posesión regular se exige de un justo título, y en relación a
este concepto se han dado diversas definiciones:

a) Para algunos, justo título es aquel que confiere a una persona un razonable motivo para que
se considere propietaria.

b) Otros, procediendo por exclusión, señalan que justo título es aquel que no es injusto, es
decir, es todo aquel que no está comprendido en el Art. 704.

64
c) Para otros, es aquel que por su naturaleza habilita para adquirir el dominio,
independientemente de si en realidad se adquiere o no.

d) Mayoritariamente se señala que justo título es aquel que es auténtico, real y válido.

Clases de justos títulos

El Art. 703 distingue entre títulos constitutivos y translaticios de dominio.

1.- Títulos constitutivos de dominio. El Art. 703 señala que se trata de la ocupación, la
accesión y la prescripción. Esto es, los modos de adquirir originarios. Por ejemplo, si una
persona ocupa una cosa mueble que no pertenece a nadie, adquiere el dominio e inicia
posesión, pero si la cosa tenía dueño, por ejemplo, porque era una especie al parecer perdida,
el que la ocupa no adquiere el dominio, pero sí va a iniciar posesión.

Comentario

Algunos autores critican que el Art. 703 haya considerado a la prescripción como justo título
posesorio, porque sostener que la prescripción es justo título posesorio implica sostener que la
prescripción antecede a la posesión, y resulta que si se examina el concepto de prescripción
del Art. 2492, se extrae que uno de los requisitos de la prescripción es la posesión, lo que
implica sostener que la posesión antecede a la prescripción.

Frente a esta crítica, hay autores que tratan de justificar que el Art. 703 haya hecho referencia
a la prescripción como justo título posesorio, y señalan que ello va a ocurrir en ciertos casos de
prescripción extraordinaria. En efecto, según el Art. 2510, regla 1°, se puede adquirir por
prescripción incluso sin título, y cuando eso ocurre, y el prescribiente adquiere el dominio, sin
lugar a dudas se va a considerar a sí mismo como un verdadero dueño, y por lo tanto, va a
ejercer posesión, y esa posesión tendrá como justo título la prescripción adquisitiva
extraordinaria.

2.- Título translaticio de dominio. Según el Art. 703 es aquel que por su naturaleza sirve para
transferirlo, como la venta, la permuta y la donación entre vivos.

Observaciones

a) Los autores señalan que el Código ha sido extraordinariamente preciso al definir título
translaticio como aquel que por su naturaleza SIRVE para transferirlo, porque el título no
transfiere el dominio, sino que sólo deja al adquirente en condiciones de adquirir el dominio.

b) Fuera de los ejemplos que da el Código, podemos mencionar otros, como el mutuo, el
cuasiusufructo, el aporte en dominio a una sociedad, la dación en pago, la transacción en
cuanto recae sobre un objeto no disputado, etc.

c) Si el título es translaticio de dominio, para que la posesión sea regular, se requiere que
además haya operado la tradición. Esto se relaciona con la buena fe que es el otro requisito de
la posesión regular.

65
Problemas

1° Problema.- ¿Qué ocurre con las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y con los
actos legales de partición?

La partición es una forma de poner término a la comunidad. Verificada la partición procede la

adjudicación que es la singularización y radicación de los derechos que se tenían proindiviso en
bienes determinados. Luego, como consecuencia de la adjudicación, el adjudicatario es
considerado titular exclusivo en los bienes que se le han adjudicado. El problema es que de
acuerdo al Art. 703, las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición pertenecen a
la clase de títulos translaticios, pero de acuerdo a los Arts. 718 y 1344, la partición tiene un
efecto declarativo. Reconoce una situación preexistente, ya que se entiende que el
adjudicatario es dueño exclusivo de los bienes adjudicados desde el momento en que se formó
la comunidad, y que nunca ha tenido derechos en los bienes adjudicados a los demás
partícipes. Si esto es así, ¿cómo se explica que para el legislador sean títulos translaticios?

En doctrina, los autores han dado diversas explicaciones:

a) Algunos sostienen que lo que quiso decir el legislador es que las sentencias de adjudicación
y los actos legales de partición, junto a los títulos translaticios de dominio, formarían parte de
una categoría más amplia, que es la de los títulos derivativos, que son todos aquellos que
suponen un derecho preexistente, y que serían la contraposición adecuada a los títulos
constitutivos de dominio.

b) Otros sostienen que el Art. 703 se refiere al caso en que el adjudicatario es un tercero
extraño a la comunidad, porque en ese caso, efectivamente la adjudicación es un título
translaticio de dominio, pero si el adjudicatario es un copartícipe en la comunidad, el título es
declarativo.

c) Otros señalan que en los proyectos de Código se establecía como justo título translaticio la
adjudicación que tenía lugar dentro de un juicio ejecutivo, porque efectivamente en ese caso,
la adjudicación es título translaticio, pero la comisión revisora tergiversó esta idea y entendió
que se refería a la adjudicación en materia de partición.

d) Otros sostienen que el Art. 703, lo que hace es asimilar a las sentencias de adjudicación a los
títulos translaticios, pero no dice que sean lo mismo, esta asimilación se justifica porque el Art.
703 debe interpretarse teniendo presente que lo que se busca es determinar si un título es o
no justo para saber si estamos frente a una posesión regular o irregular. En ese contexto
resulta evidente que las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición son justos
títulos. Son compatibles con la posesión regular, y entre asimilarlos a los títulos constitutivos o
los translaticios, al legislador le pareció más adecuado asimilarlos a los translaticios.

2° Problema.- ¿Qué ocurre con las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos?

Según el Art. 703, no constituyen nuevo título posesorio, y esto es evidente por cuanto la
sentencia judicial que se pronuncia sobre derechos litigiosos tiene un carácter declarativo,
reconoce una situación preexistente, y por esta razón no puede constituir un nuevo título
posesorio.

66
3° Problema.- ¿Qué ocurre con la transacción?

Según el Art. 703 hay que distinguir:

a) En cuanto se pronuncia respecto al objeto disputado. La transacción tiene un carácter

declarativo, y por lo tanto, no constituye un nuevo título posesorio.

b) En cuanto recae sobre un objeto no disputado. La transacción es un título translaticio

de dominio. De manera que para los efectos posesorios es un justo título.

4° Problema.- ¿Qué ocurre con la sucesión por causa de muerte?

El Art. 703 no la menciona como justo título posesorio, y esta disposición menciona todos los
modos de adquirir originarios, y tratándose de la tradición es un requisito distinto para la
posesión regular cuando se invoca un título translaticio de dominio. Es decir, el único modo de
adquirir que no se menciona es la sucesión por causa de muerte. Frente a esto los autores
señalan que la sucesión por causa de muerte es justo título posesorio, por cuanto lo habitual
será que al fallecer el causante, los herederos adquieran todos los bienes transmisibles que
tenía el causante, y además van a iniciar posesión. Pero si el causante sólo era un poseedor, los
herederos no van a adquirir derechos, sino que sólo van a iniciar posesión, y el antecedente
que justifica esa posesión será la sucesión por causa de muerte.

5° Problema.- ¿Qué ocurre con la ley?

Recordemos que pese a que el Art. 588 no menciona a la ley como un modo de adquirir el
dominio, la doctrina y la jurisprudencia unánimemente la consideran como tal. A partir de esto
también se señala que es un justo título posesorio.

Requisitos del Justo título

A partir del Art. 704 que señala los casos de títulos injustos, los autores señalan que el justo
título debe reunir 3 requisitos.

1.- Autenticidad. Esto quiere decir que el título debe haber sido otorgado realmente por la
persona que se pretende o a la cual se atribuye.

2.- Debe ser válido. Es decir, no debe adolecer de un vicio de nulidad.

3.- Debe ser real. Es decir, debe corresponder al derecho que se invoca.

Títulos Injustos

Según el Art. 704, son:

1.- El título falsificado. Esto es, el que no ha sido otorgado realmente por la persona que se
pretende. Por ejemplo, si en un contrato escrito se falsifica la firma de alguno de los que
aparecen como comparecientes. En este caso falta la autenticidad.

67
2.- El que no ha sido conferido por la persona que se atribuye. Esto ocurre cuando ha sido
otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo
realmente. En este caso falta la autenticidad.

3.- El que adolece de un vicio de nulidad. En este caso falta la validez. Cabe tener presente
que aquí se incluyen tanto a los vicios de nulidad absoluta como a los vicios de nulidad relativa,
por cuanto el legislador no distingue, y además por cuanto el N°3 del Art. 704 sólo da un
ejemplo.

4.- El título meramente putativo. Esto es, el título aparente, como el caso del heredero
putativo que no es en realidad heredero o el del legatario aparente cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior. En este caso falta la realidad.

Situación especial (a propósito del N°4)

Se presenta tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución
administrativa se ha conferido la posesión efectiva, ya que en estos casos el decreto o
resolución servirá de justo título. Del mismo modo, al legatario putativo servirá de justo título
el testamento reconocido judicialmente.

Observaciones

1.- El Art. 704 tiene un carácter taxativo, de manera que fuera de estos casos no hay otros
títulos injustos.

2.- Como consecuencia de lo anterior, la venta de cosa ajena no es un título injusto, y a mayor
abundamiento, recordemos que la venta de cosa ajena vale.

2do requisito de la posesión regular: Buena fe inicial

Concepto
Para estos efectos se entiende por buena fe la conciencia de haberse adquirido el dominio de
la cosa exento de fraude y de todo otro vicio.

Cabe tener presente:

a) Que esta buena fe es una buena fe subjetiva, porque corresponde a la convicción de

que se está actuando conforme a derecho.

b) El poseedor de buena fe está convencido de que adquirió el dominio. Es decir, no se

considera a sí mismo como un mero poseedor, porque si así ocurriese, sería un
poseedor de mala fe.

Observaciones

1.- La buena fe es un principio general del Derecho, y en particular del Derecho Civil. En efecto,
está presente en numerosas instituciones.

68
2.- La buena fe tiene 2 dimensiones:

a) Una dimensión objetiva, que dice relación con el comportamiento que deben
manifestar las personas, que es un comportamiento leal, independientemente de lo
que ocurra en su fuero interno. Un ejemplo lo encontramos en materia de contratos.
El Art. 1546 señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe. En este caso lo que
se exige es que los contratantes se comporten lealmente entre ellos.

b) Dimensión subjetiva. Dice relación con la convicción de que se está actuando

conforme a derecho.

3.- En materia posesoria se exige una buena fe subjetiva, lo que constituye un elemento de
carácter ético, ya que lo que interesa es que el poseedor esté convencido de que adquirió el
dominio de la cosa por medios legítimos, exento de fraude y de todo otro vicio.

4.- No se trata de la simple creencia de que se está adquiriendo el dominio. Para que haya
buena fe debe existir una convicción, la cual debe exteriorizarse de alguna forma, por lo tanto,
para determinar si el poseedor estaba o no de buena fe, habrá que examinar las circunstancias
que rodearon el inicio de su posesión.

5.- la buena fe está en directa relación con los otros requisitos de la posesión regular. En
efecto, si se invoca un título translaticio de dominio debe haber operado la tradición, porque el
solo titulo no transfiere el dominio, por lo tanto si falta la tradición, no es posible sostener que
el poseedor está convencido de que adquirió el dominio.

6.- En nuestro sistema se exige buena fe inicial, es decir, basta con que la buena fe haya
existido al momento de iniciarse la posesión. Si con posterioridad se pierde la buena fe, la
posesión sigue siendo regular, y esa mala fe sobreviniente sólo tendrá interés en materia de
prestaciones mutuas, con ocasión del ejercicio de la acción reivindicatoria. Precisamos esto
porque en otros sistemas, como el alemán, se exige que la buena fe este presente durante
todo el tiempo de posesión, de manera que si desaparece la buena fe, la posesión se torna
irregular.

La buena fe y el error

En esta materia hay que distinguir:

1.- Tratándose del error de hecho, este no se opone a la buena fe, pero el Art. 706 exige que se
trate de un justo error de hecho. Es decir, debe tratarse de un error justificable, de manera
que si el error es producto de la negligencia, no hay buena fe.

2.- Tratándose del error de derecho, el Art. 706 señala que constituye una presunción de mala
fe que no admite prueba en contrario.

Régimen probatorio de la buena fe

Regla general: La buena se presume. Quien alegue ser poseedor regular no tiene que probar su
buena fe, y por el contrario, quien alegue que el poseedor está de mala fe tendrá que
probarlo. En consecuencia, esta presunción de buena fe es una presunción simplemente legal.

69
Excepción: Hay casos en los que la ley expresamente establece presunciones de mala fe. Por
ejemplo, en el Art. 706 inc. Final y en el Art. 94 n° 6.

Los autores señalan que este régimen probatorio es de aplicación general. No obstante que se
encuentre regulado a propósito de la posesión., y para ello se dan los siguientes argumentos:

1.- El tenor literal del Art. 707, que no se refiere exclusivamente a la posesión.

2.- El legislador presume lo que es común, corriente u ordinario, y lo común sería que las
personas actúan de buena fe.

3.- De razonarse de otro modo se estaría sosteniendo que lo que se presume es la mala fe, lo
que no se condice con el sistema del Código.

3er Requisito: Tradición cuando se invoca un título translaticio de dominio

Este requisito se encuentra en directa relación con la buena fe, porque si se invoca un titulo
translaticio de dominio, el solo título no es suficiente para que se tenga al poseedor con la
conciencia de haber adquirido el dominio, ya que nuestro en sistema el solo título no
transfiere el dominio, sino que además se requiere de la tradición.

En consecuencia:

a) Si se trata de una cosa corporal mueble aplicamos el Art. 684.

b) Si se trata de un inmueble aplicamos el Art. 686.

c) El Art. 702 contiene una presunción de tradición tratándose de cosas muebles. La

posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla hará presumir
la tradición.

II. Posesión Irregular

Es aquella a que falta alguno de los requisitos de la posesión regular, es decir, es aquella que
no procede de un justo título, no ha sido adquirida de buena fe o si el título es translaticio de
dominio no ha operado la tradición. Ahí está el Art. 708. Cabe tener presente que siendo una
posesión, de todas formas deben concurrir los requisitos del Art. 700, esto es, corpus y animus.

Otra clasificación de la posesión: Atendiendo a si permite o no adquirir por prescripción.

Distinguimos:

a) Posesión útil
b) Posesión inútil

1.- Posesión útil. Es la que habilita para adquirir por prescripción. Se trata de una posesión
pacífica y pública. También se señala que es una posesión exenta de vicios, y los vicios de que
puede adolecer la posesión son la violencia y la clandestinidad. Esta posesión también habilita
para ejercer acciones posesorias.

70
2.- Posesión inútil. Es aquella que no habilita para adquirir por prescripción. Se trata de una
posesión viciosa, esto es, de una posesión violenta que es la que se opone a la posesión
pacífica o una posesión clandestina, que es la que se opone a una posesión pública. Esta clase
de posesión tampoco permite ejercer acciones posesorias.

i. Posesión violenta

Es aquella que se adquiere por la fuerza.

Observaciones

1.- La fuerza puede ser actual o inminente, es decir, puede consistir en vías de hecho o
amenazas.

2.- Lo fundamental es que la posesión se adquiera por la fuerza, de manera que en principio
debemos entender que si la posesión se adquiere en forma pacífica y la fuerza se ejerce con
posterioridad, por ejemplo, para mantenerse en la posesión, esa posesión sigue siendo
pacífica.

3.- Con todo, el Código señala que si una persona en ausencia del dueño se apodera de una
cosa y volviendo el dueño le retiene, es también una posesión violenta. Los autores se
preguntan cuál es el fundamento de este Art. 711, ya que según el Art. 723 se deja de poseer
una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya. Frente a esto, el
profesor Claro Solar sostiene que el Art. 711 tiene una aplicación restringida, puesto que sólo
se aplica tratándose de aquellos inmuebles inscritos, toda vez que si el inmueble está inscrito
no se pierde la posesión mientras no se cancele la inscripción. En consecuencia, si el poseedor
inscrito deja su inmueble, conserva la posesión, y por eso, si otro se apodera de él, y
regresando el poseedor inscrito lo retiene, esta posesión será considerada violenta.

Víctimas de la violencia

Según el Art. 712 pueden ser: El verdadero dueño, el poseedor no dueño e incluso el mero
tenedor. Todos ellos cuentan con la querella de restablecimiento o de despojo violento que el
Código trata a propósito de las acciones posesorias.

Agentes de la violencia

Según el Art. 712, es indiferente si el poseedor violento ejerce la violencia por sí, o a través de
un tercero con su consentimiento, o incluso sin su consentimiento, si con posterioridad ratifica
expresa o tácitamente.

Características de la violencia

1.- Es un vicio temporal. El plazo de prescripción de las acciones posesorias, por regla general,
es de 1 año. Transcurrido este plazo, como ha prescrito la acción, y ya no se puede alegar el

71
vicio de la violencia, se entiende que esa posesión pasa a ser pacífica, de manera que pasaría a
ser una posesión útil para adquirir por prescripción y para ejercer acciones posesorias.

2.- Es un vicio relativo. Es decir, sólo lo puede alegar la víctima de la violencia, de manera que
si la víctima es un poseedor no dueño, el verdadero dueño no puede alegar la violencia de que
fue víctima el poseedor no dueño, porque él, como verdadero dueño, no fue víctima de la
violencia.

Efectos de la violencia

1.- Impide adquirir por prescripción adquisitiva.

2.- Impide ejercer acciones posesorias.

ii. Posesión clandestina

Es aquella que se ejerce ocultándola de quien tiene derecho a oponerse a ella.

Observaciones

1.- La clandestinidad como vicio de la posesión se opone a una posesión pública.

2.- Para que la posesión sea clandestina no es necesario que se oculte respecto de todo el
mundo, basta con que se oculte respecto de quien tiene derecho a oponerse a ella.

3.- A diferencia de lo que ocurre con la violencia, la clandestinidad puede afectar a la posesión
en cualquier momento en que se presente, y no sólo al inicio.

4.- La clandestinidad como vicio es un vicio relativo. Sólo puede alegarlo quien tiene derecho a
oponerse a la posesión, que es la persona respecto de quien se ocultó.

5.-La clandestinidad es un vicio temporal. Porque, desde que cesa, la posesión deja de ser
viciosa.

6.- Los autores comentan que es fácil concebir una posesión clandestina respecto de cosas
muebles, pero no respecto de inmuebles. Como ejemplo teórico, se da el caso de la persona
que construye un sótano debajo de la casa del vecino.

Inutilidad de la posesión viciosa

La doctrina tradicional señala que la posesión viciosa impide adquirir por prescripción e impide
ejercer acciones posesorias. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina señala que los
vicios de que puede adolecer la posesión son compatibles con la posesión regular e irregular, y
por lo tanto, no puede hablarse de posesiones inútiles, ya que permitirían adquirir por
prescripción y ejercer acciones posesorias.

En efecto, la clandestinidad puede acompañar a la posesión regular. Por ejemplo, si una

persona compra una cosa creyendo que el vendedor es el dueño. Se hace la tradición. Habrá
posesión regular, ya que hay un justo título, buena fe inicial y tradición. Pero si con

72
posterioridad ese comprador toma conocimiento de que la cosa pertenecía a un tercero, y
comienza a ejercerla ocultándola de ese tercero, esa posesión regular será clandestina. Del
mismo modo la posesión irregular también puede ser clandestina. Por ejemplo, si se compra
una cosa a sabiendas de que es ajena, y desde el comienzo se oculta del verdadero dueño.

Por su parte, la posesión violenta no puede ser regular, porque es incompatible con la buena
fe inicial, pero sí puede ser irregular. Los partidarios de esta opinión señalan que estos
postulados son perfectamente compatibles con las disposiciones del Código, pero resultan ser
incompatibles con los principios que inspiran al Código, y están lejos de satisfacer la equidad.

La agregación de posesiones

Es la facultad que la ley confiere al poseedor para añadir al tiempo de su posesión el tiempo de
posesión de su antecesor o antecesores.

Fundamento de esta facultad

Es de carácter práctico. Para que pueda adquirirse por prescripción y para poder ejercer
acciones posesorias, se requiere de un plazo de posesión. Desde un punto de vista práctico
resulta difícil exigir a una sola persona que esté en posesión exclusiva de un bien para poder
completar estos plazos, debido a los cambios o mutaciones que experimenta la titularidad de
los benes, lo que en la práctica haría muy difícil completar estos plazos.

En consecuencia, para poder completarlos, la ley permite que el poseedor pueda añadir a su
tiempo de posesión el plazo de posesión de su antecesor o antecesores.

Requisitos

1.- Existencia de un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor. Es decir, el actual
poseedor debe ser un sucesor del anterior poseedor. Luego, si el actual poseedor es un
usurpador, no puede agregar el plazo de prescripción de su antecesor.

2.- Se puede agregar posesiones que sean contiguas y no interrumpidas. Es decir, no debe
haber una solución de continuidad entre la posesión actual y la posesión o posesiones que se
trata de agregar. Tampoco debe haber interrupción o suspensión de las posesiones que se
agregan.

3.- Las posesiones que se agregan deben ser útiles para prescribir.

Reglas que gobiernan la agregación de posesiones

1.- Es facultativa. Es decir, corresponde al poseedor decidir si agrega o no la posesión o

posesiones de su antecesor o antecesores.

2.- Se puede agregar la posesión tanto del antecesor inmediato como de los antecesores
mediatos.

73
3.- En caso que se opte por agregar las posesiones de antecesores mediatos, debe tratarse de
una serie continua y no interrumpida de posesiones. Es decir, el poseedor que agrega
posesiones no puede elegir las posesiones que le convengan. En este sentido agrega o no
agrega.

4.- Todo lo anterior tiene importancia porque al agregar posesiones, estas se agregan con sus
calidades y vicios. Por ejemplo, si el actual poseedor es un poseedor de buena fe y agrega una
posesión irregular, toda la posesión se torna irregular.

Posesión proindiviso

Los Arts. 718 inc. 1°, 1344 inc. 1° y 2417 inc. 1° consagran el efecto declarativo de la partición,
en cuya virtud se entiende que verificada la partición, el adjudicatario es considerado dueño
exclusivo de los bienes adjudicados desde el momento en que se formó la comunidad, y no
desde la fecha de la partición. Como consecuencia de ello se entiende que nunca ha tenido
derechos sobre los bienes adjudicados a los demás copartícipes.

Problema

Si la partición opera con un efecto declarativo, ¿cómo se explica que el inciso 2° del Art. 718
señale que el adjudicatario puede agregar al tiempo de su posesión exclusiva el tiempo de
posesión proindiviso?

Los autores señalan que el efecto declarativo funciona sin problemas cuando se trata del
dominio, es decir, cuando los comuneros efectivamente son titulares del derecho de dominio,
y en tal caso aplicamos el inciso 1° del Art. 718. Pero si sólo se trataba de poseedores, es decir,
de una situación fáctica, no puede aplicarse el efecto declarativo, que es propio de los
derechos, y por lo tanto aplicamos el Art. 718 inc. 2°, es decir, en este caso, podrá el
adjudicatario, si quiere, agregar al tiempo de su posesión exclusiva el tiempo de posesión
proindiviso, y en tal caso, el título que justifique su posesión será el título que dio origen a la
comunidad.

También puede optar por no agregar al tiempo de su posesión exclusiva el tiempo de posesión
proindiviso, y en tal caso, la sentencia de adjudicación y los actos legales de partición
constituirán su justo título posesorio, lo que es acorde a lo dispuesto en el Art. 703.

Observación

Los autores comentan que si el adjudicatario hace uso de esta facultad y añade a su tiempo de
posesión exclusiva el tiempo de posesión proindiviso, en rigor no hay agregación de
posesiones, porque agregar posesiones significa añadir 2 posesiones que son distintas: la del
antecesor y la del sucesor, y en este caso sólo habría una posesión, porque la anterior sería la
existente al momento de formarse la comunidad.

Estructura de la posesión

Al analizar la estructura de la posesión es posible identificar 3 elementos: un elemento

personal o subjetivo, un elemento real u objetivo y un elemento formal.

74
I.- Elemento personal o subjetivo. Se refiere a las personas o sujetos que pueden ser
poseedores. Se entiende que pueden ser poseedores todas las personas, sean naturales o
jurídicas, sea un sujeto singular o un sujeto plural, en cuyo caso hablamos de coposesión.

En cuanto a la capacidad en materia posesoria hay que distinguir: capacidad para iniciar
posesión y capacidad para ejercer los atributos de la posesión.

a) Capacidad para iniciar posesión. En esta materia hay que subdistinguir:

1.- Tratándose de bienes muebles: Pueden adquirir posesión por sí mismos todos los sujetos,
salvo los dementes y los infantes, debido a que ellos carecen del animus que exige el Art. 700,
de manera que sólo podrán iniciar posesión a través de sus representantes legales.

2.- Tratándose de bienes inmuebles: No hay reglas especiales en materia posesoria, de manera
que se aplican las reglas generales en materia de capacidad en los actos jurídicos.

b) Capacidad para ejercer los atributos de la posesión. Se requiere de plena capacidad,

ya que no existen reglas especiales en materia de posesión. De manera que se aplican
las reglas generales de la capacidad en los actos jurídicos.

II.- Elemento real u objetivo. Se refiere a las cosas que pueden ser objeto de posesión. En esta
materia hay que distinguir entre cosas corporales e incorporales.

a) Tratándose de cosas corporales. Estas pueden ser objeto de posesión, siempre que
reúnan los siguientes requisitos:

1.- Que se trate de una cosa determinada. Así lo exige el Art. 700, y se entiende que esta
determinación debe ser específica desde el punto de vista de su adquisición por prescripción.

2.- Debe estar dentro del comercio humano, porque de contrario, no puede adquirirse por
prescripción.

b) Tratándose de cosas incorporales hay que subdistinguir:

1.- Tratándose de derechos reales. Indiscutidamente pueden ser objeto de posesión, si se

constituye, por ejemplo, un derecho de usufructo donde el constituyente es el dueño, el
usufructuario será dueño y poseedor de su derecho de usufructo. Pero si el constituyente no
era dueño, el usufructuario en realidad no va a ser titular del derecho de usufructo, sino que
sólo será un poseedor de ese derecho, de manera que si transcurre el tiempo y concurren los
demás requisitos legales, va a adquirir el derecho real por prescripción.

Observación

Tratándose de los derechos reales distintos del dominio debe tenerse presente la existencia de
2 relaciones jurídicas distintas:

i. En relación con la cosa se es un mero tenedor, por ejemplo, el usufructo es un

título de mera tenencia.

75
 ii. En relación con el derecho se es poseedor, por ejemplo, el usufructuario se
considera a sí mismo como titular del derecho de usufructo, y por lo tanto
concurren corpus y animus en relación al derecho.

2.- Tratándose de los derechos personales.

a) Algunos autores como Alfredo Barros Errázuriz señalan que pueden ser objeto de
posesión, pero esta posesión es menos importante que la posesión de los derechos
reales, puesto que no habilita para adquirir por prescripción.

Argumentos

i. El Art. 715, que al señalar que las cosas incorporales son susceptibles de posesión al igual
que las cosas corporales, no distingue entre derechos reales y derechos personales, y si el
legislador no ha distinguido, no corresponde al intérprete distinguir.

ii. Art. 1576 inc. 2°, que se refiere al pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es decir, reconoce que los créditos o derechos personales pueden ser
objeto de posesión.

b) Mayoritariamente se entiende que los derechos personales no pueden ser objeto de

posesión.

Argumentos

i. Los derechos personales no pueden adquirirse por prescripción, y si esto es así, no pueden
ser objeto de posesión.

ii. La expresión “posesión” del Art. 1576 inc. 2° no está tomada en su sentido técnico, sino que
al referirse al actual poseedor del crédito se está refiriendo a quien es un acreedor aparente, o
sea, se trata de un acreedor putativo, pero no de quien sea poseedor de un derecho personal.

iii. El derecho romano sólo aceptó la posesión de derechos reales.

iv. El Art. 715 debe ser interpretado en relación al artículo que lo antecede, y el Art. 714 luego
de definir la mera tenencia, señala varios ejemplos, todos ellos correspondientes a derechos
reales. Luego, cuando el Art. 715 habla de cosas incorporales debe entenderse referido a los
derechos reales.

v. Sostener que puede haber posesión de derechos personales sería un contrasentido, ya que
la posesión confiere al poseedor el uso y goce más o menos prolongado de una cosa, lo que no
es compatible con los derechos personales, ya que estos tienen como contrapartida una
obligación, y las obligaciones están llamadas a extinguirse.

III. Elemento formal. Se refiere a la manera como se inicia la posesión, y en este sentido se
aplican los modos de adquirir el dominio. En efecto, lo normal será que si opera un modo de
adquirir el dominio, se adquiera el dominio y se inicie la posesión. Pero si no opera la
adquisición del dominio, por ejemplo, porque el tradente no era dueño, porque la cosa
ocupada tenía dueño, o si el causante sólo era poseedor, no se va a adquirir el dominio, pero sí
se va a iniciar posesión por la tradición, la ocupación o la sucesión por causa de muerte
respectivamente.

76
Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión

Aspectos previos

1.- La posesión puede iniciarse por el propio poseedor actuando por sí mismo o a través de
otra persona:

a) Posesión que se adquiere personalmente por el poseedor. Esta es la situación normal,

y en esta materia el Código no contiene normas especiales.

b) Posesión adquirida a través de otra persona. Esto puede darse en 2 casos:

i. Cuando la posesión se inicia a través de un representante legal o convencional. En

este caso se debe cumplir con los siguientes requisitos:

I. Que la persona que inicia posesión a nombre de otra esté autorizada por ella o por la ley
para actuar a nombre del representado.

II. Que el representante manifieste que está actuando en lugar y a nombre del representado.

III. Que el representante actúe dentro de sus facultades, y que dentro de esas facultades se
encuentre la de iniciar posesión.

En este sentido cabe tener presente que no es habitual que la facultad se manifieste como la
de iniciar posesión, pero se entiende que si el representante está facultado para adquirir el
dominio a nombre del representado, esta facultad implica la de iniciar posesión a su nombre.

Observaciones

a) Cabe tener presente que hay casos en los que la posesión sólo puede iniciarse válidamente a
través de un representante legal. Esto es lo que ocurre si el representado es incapaz de iniciar
por sí mismo la posesión.

b) Cuando se inicia posesión a través de un representante, la posesión se inicia para el

representado desde el mismo momento en que la adquiere el representante, aunque esta
circunstancia haya sido ignorada por el representado.

Otro caso en que la posesión se obtiene por medio de otra persona: Caso de la agencia
oficiosa

Sabemos que para el Código la agencia oficiosa es un cuasicontrato en el que una persona
llamada gestor o agente oficioso se encarga de los negocios de otra llamada interesado sin
estar facultada para representarla. Si la posesión se inicia a través de un agente oficioso, para
que se entienda que la adquirió el interesado se requiere del conocimiento y aceptación de
este. Sin esta aceptación el interesado no inicia posesión, pero una vez que acepta, esta
aceptación opera con efecto retroactivo, es decir, se entiende que el interesado inició
posesión cuando el gestor la tomó para él. Ver Art. 721.

2.- Cabe tener presentes esas reglas especiales en materia de capacidad en la posesión del Art.
723.

77
Para examinar el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión hay que
distinguir entre bienes muebles e inmuebles y tratándose de los inmuebles hay que
subdistinguir si están o no inscritos.

I.- Situación de los bienes muebles.

a) Adquisición. En este caso la posesión se adquiere por la sola concurrencia del corpus y
del animus. Es decir, basta con que una persona adquiera la tenencia de una cosa
mueble determinada con ánimo de señor o dueño. Lo normal es que adquiera dominio
y posesión, pero si por cualquier razón no adquiere el dominio, de todas formas
iniciará posesión.

b) Conservación. El poseedor conserva la posesión en tanto subsistan el corpus y el

animus.

Observación

1.- No se pierde la posesión mientras la cosa se encuentre en poder del poseedor aunque
ignore accidentalmente su paradero.

2.- No se pierde la posesión si se entrega la cosa a un tercero en virtud de un título de mera

tenencia, esto se desprende de la propia definición de posesión, al señalar que el poseedor
puede tener la cosa por sí mismo o por otra persona en lugar y a nombre de él.

c) Pérdida. Se pierde la posesión cuando falta el corpus y/o el animus, por ejemplo,
cuando otra persona se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya, o bien, cuando
el poseedor abandona la cosa, etc.

II.- Tratándose de bienes inmuebles y de derechos reales constituidos en ellos.

Aspectos previos

A) El legislador no otorgó a la inscripción el mérito de acreditar el dominio sobre inmuebles ni

los demás derechos reales constituidos en ellos.

B) El legislador sólo otorgó a la inscripción el mérito de acreditar la posesión de los inmuebles y

de los demás derecho reales constituidos en ellos.

C) Don Andrés Bello reconoció que en otros ordenamientos jurídicos la inscripción tiene el
mérito de acreditar el dominio, pero consideró que ello no era posible de hacerse en Chile
porque esto implicaría obligar a los propietarios de bienes raíces a justificar sus títulos, lo que a
su turno implicaría una cantidad infinita de juicios.

D) No obstante lo anterior, don Andrés Bello estableció diversos mecanismos para que los
inmuebles se fuesen incorporando gradualmente al sistema registral. Por ejemplo:

i. La tradición de los bienes raíces debe hacerse a través de la inscripción.

ii. Para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios deben
practicarse las inscripciones del Art. 688.

78
 iii. Para que la sentencia que declara la prescripción de bienes raíces sea oponible a
terceros debe inscribirse en el registro del conservador.

iv. Para que valga la hipoteca constituida en el extranjero respecto de bienes raíces
situados en Chile se requiere de la inscripción.

E) A partir de lo anterior se desprende que la intención del legislador era que con el transcurso
del tiempo, al final los términos dominio, posesión e inscripción llegarían a ser términos
idénticos.

II. i.- Situación de los inmuebles no inscritos.

a) Adquisición. En esta materia hay que distinguir si se invoca un título constitutivo de

dominio o si se invoca un título translaticio de dominio

1.- Si se invoca un título constitutivo de dominio, la posesión se adquiere por el simple

apoderamiento material. En este caso, con ese apoderamiento concurren corpus y animus. Así
se desprende de los Arts. 726 y 729.

Comentario

El profesor Alessandri comentando el Art. 729 señala que esta disposición constituye una
verdadera sanción para ese poseedor negligente que no inscribió su título, ya que se ve
expuesto a perder la posesión incluso frente al apoderamiento violento o clandestino del
inmueble por quien se pretender verdadero dueño. En este sentido se entiende que el que se
apodera de la cosa sería un poseedor irregular, porque el apoderamiento no es justo título y
tampoco concurre la buena fe inicial.

Problema

El Art. 724 señala que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por medio de la
inscripción nadie puede adquirir posesión de esa cosa sino a través de la inscripción. Esta
norma se encuentra en aparente contradicción con los Arts. 726 y 729, ya que estos señalan
que el solo apoderamiento material es suficiente para iniciar posesión, mientras que el Art.
724 exigen la inscripción.

¿Cómo se resuelve el problema?

Para interpretar armónicamente estas 3 disposiciones se ha señalado que el Art. 726

contendría una regla general. Se adquiere la posesión cuando una persona se apodera de una
cosa con ánimo de hacerla suya, pero esta misma disposición admite que hay excepciones. En
este sentido, el Art. 729 que señala que el simple apoderamiento material permite adquirir la
posesión sólo se aplicaría a los inmuebles no inscritos, porque tratándose de los inmuebles
inscritos, se aplica el Art. 724.

Algunos autores señalan que el Art. 724 sólo se aplicaría a los inmuebles inscritos si se trata de
adquirir posesión regular.

2.- Situación cuando se invoca un título translaticio de dominio.

79
En este caso la pregunta que surge es si el solo apoderamiento material es suficiente para
adquirir la posesión o si de todas formas se requiere de inscripción. En esta materia hay que
distinguir:

a) Si se trata de adquirir posesión regular es indispensable la inscripción, porque según el Art.

702, cuando se invoca un título translaticio de dominio, se requiere de la tradición para que
haya posesión regular, y la tradición se efectúa a través de la inscripción.

b) Si se trata de adquirir posesión irregular. La doctrina está dividida.

Opiniones

I.- Alessandri y Humberto Trucco sostienen que la inscripción es necesaria

Argumentos.

1.- El Art. 724 que es la norma que exige la inscripción no distingue entre inmuebles inscritos y
no inscritos, por lo tanto se entiende que se aplica a ambos.

2.- Si bien el Art. 708 define a la posesión irregular como aquella a que falta alguno de los
requisitos de la posesión regular, y que por lo tanto podría pensarse que se puede omitir la
inscripción, el Art. 724 es una norma especial frente el Art. 708, por cuanto se refiere
específicamente a los inmuebles.

3.- Si bien es cierto que el Art. 729 prescinde de la inscripción, ello sólo se aplica en caso de
apoderamiento material, pero no cuando se invoca un título translaticio de dominio.

4.- De razonarse de otro modo se estaría frustrando el espíritu del legislador en orden a
incorporar a los inmuebles al sistema registral.

II. José Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel Somarriva. Señalan que la inscripción no
es necesaria.

Argumentos

1.- Si se interpreta armónicamente los Arts. 724, 726 y 729 se observa que si el solo
apoderamiento material es suficiente para iniciar posesión irregular, con mayor razón debiera
poder iniciarse la posesión irregular cuando se invoca un título translaticio de dominio.

2.- Lo anterior se ve corroborado por lo dispuesto en el Art. 730. Esta disposición parte de la
base que si el mero tenedor usurpa la cosa, con ello no se pone término a la posesión anterior
ni se inicia una nueva posesión. Pero si ese usurpador enajena la cosa a nombre propio se
pierde la posesión anterior y el tercero adquiere una nueva posesión. Con todo, si se trata de
un inmueble inscrito, para que se pierda la posesión anterior y se adquiera una nueva se
necesita de la competente inscripción cuando se trata de un inmueble inscrito.

A contrario sensu, si el inmueble no está inscrito, debe entenderse que no se requiere de la

competente inscripción.

80
 b) Conservación.

1.- Tratándose de los inmuebles no inscritos este tema los asemeja a la situación de los
muebles.

2.- En consecuencia se conserva la posesión mientras subsista el corpus y el animus.

3.- Si se entrega el inmueble a otra persona en virtud de un título de mera tenencia se

conserva la posesión.

c) Pérdida

1.- En esta materia, la situación de los inmuebles no inscritos también se asemeja a la situación
de los muebles.

2.- Como consecuencia de lo anterior se pierde la posesión cuando falta el corpus y/o el
animus, por ejemplo, cuando otro se apodera del inmueble con ánimo de hacerlo suyo o en
caso de abandono por parte del poseedor.

II. ii.- Situación de los inmuebles inscritos

a) Adquisición. En esta materia hay que distinguir:

1.- Si se trata de adquirir por posesión regular. Indiscutidamente se requiere de inscripción,

porque sabemos que uno de los requisitos de la posesión regular es la buena fe inicial, y si no
hay inscripción, no podría sostenerse que se tiene la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos exento de fraude y de todo otro vicio.

2.- Tratándose de la posesión irregular, la doctrina está dividida.

Opiniones

I.- José Clemente Fabres, Ruperto Bahamondes y Carlos Aguirre. Sostienen que la inscripción
no es necesaria.

Argumentos

1.- El tenor literal del Art. 708, que al definir la posesión irregular señala que es aquella a que
falta algunos de los requisitos de la posesión regular. La inscripción que es la forma de hacer la
tradición es un requisito de la posesión regular, por lo tanto, para la posesión irregular no se
requiere de inscripción.

2.- El Art. 724 que es la norma que exige la inscripción debe entenderse referido
exclusivamente a los inmuebles inscritos cuando se invoca un título translaticio de dominio y
se trata de adquirir posesión regular. Esta es la forma de interpretar armónicamente los Arts.
708 y 724.

3.- Los Arts. 729 y 730 son disposiciones que expresamente admiten que se pueda iniciar
posesión irregular sin contar con la inscripción.

81
II.- Alessandri. Señala que la inscripción es necesaria.

Argumentos

1.- El Art. 724 que es la norma que exige la inscripción no distingue entre posesión regular e
irregular, y esta norma sería especial frente al Art. 708 porque se refiere exclusivamente a los
inmuebles.

2.- De los Arts. 726, 728, 729 y 730 se desprende que en el sistema del Código mientras
subsista una inscripción no se pierde la posesión. En consecuencia la inscripción siempre es
necesaria, incluso para adquirir posesión irregular.

3.- Esta forma de razonar se encuentra corroborada por el Art. 2505, ubicado a propósito de la
prescripción adquisitiva, pues señala que en los casos en que se requiere de inscripción, el
plazo de posesión se cuenta desde que se practica la inscripción.

4.- De razonarse de otra forma se estaría vulnerando el espíritu de la ley en orden a que todos
los inmuebles se incorporan al sistema registral.

5.- Razonando de esta forma no se excluye la posibilidad de que exista posesión irregular
respecto de los inmuebles inscritos. Esto ocurrirá por ejemplo si falta la buena fe inicial o si el
título es injusto.

b) Conservación. El Art. 728 inc. 2° señala que se conserva la posesión de inmuebles

inscritos mientras subsista la inscripción.

c) Pérdida. Tratándose de los inmuebles inscritos, la posesión sólo se pierde mediante la

cancelación de la inscripción. El Art. 728 señala que existen 3 formas de cancelar una
inscripción.

1.- Por un acuerdo de voluntades de las partes. Jurídicamente a esta figura se llama
resciliación. Los autores se preguntan cómo se hace materialmente y encontramos 2
opiniones.

I.- Para algunos basta con hacer una anotación marginal señalándose que se cancela la
inscripción y que revive la inscripción anterior.

II.- Para otros debe practicarse una nueva inscripción a nombre del poseedor anterior.

2.- A través de una nueva inscripción en la que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro. Esta es la forma normal de cancelar una inscripción, y en este caso la cancelación es
virtual. Materialmente se hace a través de una anotación marginal en la que constan los datos
de la nueva inscripción. Por otro lado, cabe recordar que en la nueva inscripción debe
señalarse los datos de la inscripción anterior. De esta forma se constituye lo que los autores
llaman La Cadena de Inscripciones, que es la que permite mantener la historia de la propiedad
raíz.

82
3.- Por resolución judicial. En realidad se trata de una sentencia judicial firme que puede recaer
por ejemplo, en un juicio reivindicatorio, en un juicio de nulidad, en un juicio de resolución,
etc.

Problema

¿El título injusto es idóneo para cancelar una inscripción?

Se ha entendido que el título injusto es idóneo para cancelar una inscripción conservatoria, en
razón de los siguientes argumentos:

1.- El Art. 728 no distingue entre título e injusto.

2.- El Art. 2505 tampoco distingue entre títulos justos e injustos.

3.- Los inmuebles inscritos pueden ser objeto de posesión irregular, por ejemplo, si el título es
injusto.

4.- El Art. 730 parte de la base que un mero tenedor usurpa la cosa dándose por dueño de ella,
y si enajena la cosa a un tercero, en principio se pierde la posesión anterior y se inicia una
nueva posesión, a menos que se trate de un inmueble inscrito, pues en tal caso se requiere de
la competente inscripción. Si en este último caso puede operar la competente inscripción,
como estamos en presencia de un usurpador, ello necesariamente hace suponer que el título
invocado es injusto.

5.- El Art. 728 señala que la inscripción puede cancelarse por sentencia judicial. Esta puede
recaer en un juicio de nulidad, lo que supone que había un título que adolecía de un vicio de
nulidad, y que se encontraba inscrito. El título que adolece de un vicio de nulidad es un título
injusto, y resulta que está inscrito y había cancelado la inscripción anterior.

Naturaleza jurídica de la Inscripción Conservatoria

En esta materia existen 2 grandes teorías; la teoría de la inscripción ficción y la teoría de la

inscripción garantía.

1.- Teoría de la inscripción ficción.

Postulado básico
En virtud de una construcción artificial del legislador se entiende que por el solo hecho de que
una persona cuente con una inscripción conservatoria, concurren a su respecto corpus y
animus.

A partir de esto se derivan las siguientes consecuencias:

I. La sola inscripción es suficiente para que a su titular se le considere como

poseedor.

II. Mientras subsista la inscripción se conserva la posesión.

83
 III. Los apoderamientos materiales no hacen perder la posesión mientras subsista la
inscripción.

IV. La realidad posesoria no interesa.

V. La inscripción sólo puede ser cancelada mediante una de las formas taxativamente
señaladas en el Art. 728.

VI. De esas formas la más importante es la nueva inscripción en la que el poseedor

inscrito transfiere su derecho a un tercero, debido a que de esta forma se origina
la cadena de inscripciones que permite mantener la historia de la propiedad raíz.

2.- Teoría de la inscripción garantía

Postulado básico
Entiende que la posesión es fundamentalmente un hecho, definido en el Art. 700, que precisa
de corpus y animus, de manera que la inscripción solamente garantiza o asegura esa posesión
material.

A partir de esto se derivan las siguientes consecuencias:

a) La inscripción sólo garantiza una posesión real.

b) Lo fundamental es la realidad posesoria.

c) En caso de contradicción entre la inscripción y la realidad posesoria prevalece la

realidad posesoria, por cuanto la realidad debe prevalecer por sobre una mera
inscripción (o posesión) de papel.

d) La inscripción puede cancelarse a través de cualquier forma, ya que el Art. 728 no es

taxativo.

Problemas

1er problema. ¿Cómo se prueba la posesión?

Preguntamos esto porque en el Código hay dos disposiciones aparentemente contradictorias.

La contradicción existe por cuanto según el Art. 924 la posesión de los derechos inscritos se
prueba mediante la inscripción, con tal que esa inscripción haya durado un año completo. En
cambio, el Art. 925 señala que la posesión del suelo se prueba mediante hechos positivos, de
aquellos a que sólo da lugar el dominio, ejecutados sin el consentimiento de aquel que le
disputa la posesión.

Esta contradicción es resuelta de manera distinta por cada una de estas teorías:

A) Teoría de la inscripción ficción. Señala que por regla general la posesión de inmuebles se
prueba mediante la inscripción, es decir, se aplica el Art. 924, siempre que esa
inscripción haya durado un año completo. El Art. 925 sólo se va a aplicar
excepcionalmente en los siguientes casos:

84
 i. Si el inmueble no está inscrito.
ii. Si el inmueble está inscrito, pero la inscripción ha durado menos de un año.

B) Teoría de la inscripción garantía. Señala que por regla general la posesión de inmuebles
se prueba mediante la inscripción, porque lo normal es que realidad posesoria e
inscripción vayan juntas, pero en caso de disociación entre la inscripción y la realidad
posesoria, se aplica el Art. 925, y por lo tanto se entiende que la posesión se prueba por
hechos positivos.

2do problema. ¿Qué se entiende por competente inscripción?

Preguntamos esto, porque según el Art. 730, si el mero tenedor usurpa la cosa dándose por
propietario de esta, por una parte no termina la posesión, y por otra, no comienza una nueva,
pro si el usurpador enajena la cosa a nombre propio, el 3ro adquirente inicia posesión y el
antiguo poseedor la pierde, salvo que se trate de bienes raíces, porque en cuyo caso subsiste
la posesión mientras no se practique la competente inscripción, de manera que la pregunta
que surge consiste en determinar si el título que procede de un poseedor no inscrito es
suficiente o no para constituir competente inscripción.

La respuesta a este problema va a depender de la teoría que se adopte.

a) Teoría de la inscripción ficción. Señala que el título que procede de quien no es poseedor
inscrito no es suficiente para constituir competente inscripción.

Argumentos

1.- El Art. 730 tendría una aplicación restringida, sólo se aplicaría a 3 casos:

a) Venta de cosa ajena que es ratificada por el verdadero dueño.

b) Si el usurpador con posterioridad adquiere el derecho que aparecía transfiriendo al

adquirente.

c) Si el usurpador enajena el bien pretendiéndose representante del poseedor inscrito sin

serlo realmente.

2.- Una inscripción completamente desligada de la anterior frustraría uno de los propósitos de
la inscripción conservatoria, cual es mantener la historia de la propiedad raíz.

3.- Para esta teoría el Art. 728 es taxativo, por lo tanto, como esta disposición necesariamente
supone una vinculación entre el actual poseedor y el poseedor anterior, debe entenderse que
el título de un poseedor no inscrito no es suficiente para cancelar una inscripción.

b) Teoría de la inscripción garantía. Señala que competente inscripción es aquella que cumple
con los requisitos que exige el reglamento del registro conservatorio de bienes raíces (RRCBR),
y que es indiferente si el título procede o no de un poseedor inscrito.

85
Argumentos

1.- El Art. 730 claramente se refiere a una inscripción conservatoria completamente desligada
de una inscripción anterior.

2.- No puede sostenerse que el Art. 730 tiene una aplicación restringida, por las siguientes
razones:

a) Si el poseedor inscrito ratifica, entonces hace suyos los efectos de ese acto en cuya
celebración no intervino. Esta ratificación opera con efecto retroactivo, y por lo tanto
se entiende que en definitiva el título procedía del poseedor inscrito, lo que
claramente no es el caso a que se refiere el Art. 730.

b) Lo mismo ocurre en el caso que el usurpador adquiera el derecho con posterioridad.

c) El Art. 730 claramente se refiere al caso en que el usurpador enajena la cosa actuando
a nombre propio, por lo tanto no puede tratarse del caso en que el usurpador actúe
pretendiéndose representante del poseedor inscrito.

3.- El Art. 728 no es taxativo, por lo tanto la inscripción se puede cancelar por un medio
distinto de los que señala esta disposición. En este sentido cabe tener presente que la
posesión es fundamentalmente un hecho, de manera que la realidad debe prevalecer sobre
una inscripción de papel.

4.- Sólo razonando de esta forma puede comprenderse lo dispuesto en el Art. 683.

3er problema. ¿Qué ocurre en caso de existir inscripciones paralelas?

Se entiende por inscripciones paralelas aquellas que están simultáneamente vigentes en

relación a un mismo bien raíz. Esta situación en principio no debiera ocurrir por cuanto en
virtud de la cadena de inscripciones, cada vez que se practica una nueva inscripción se cancela
la inscripción anterior. Sin embargo, excepcionalmente es algo que puede ocurrir, por ejemplo,
si el poseedor inscrito enajena el inmueble a una persona señalando que se trata de un
inmueble inscrito, y enajena el mismo inmueble a otra persona, señalando que es un inmueble
no inscrito, y que debe practicarse su primera inscripción.

¿Cuál de estas inscripciones prevalece?

a) Teoría de la inscripción ficción. Para esta teoría prevalece la inscripción más antigua,
siempre que tenga alguna vinculación con la inscripción preexistente, es decir, siempre
que proceda del poseedor inscrito.

b) Teoría de la inscripción garantía. Prevalece la inscripción que vaya acompañada de la

realidad posesoria.

Roles de inscripción conservatoria

1.- Permite mantener la historia de la propiedad raíz.

2.- Permite conocer la verdadera situación de la riqueza inmobiliaria.

86
3.- Es la única forma de hacer la tradición de los bienes raíces y de los derechos reales
constituidos sobre ellos.

4.- Es prueba de posesión.

5.- Es garantía de posesión.

6.- Es un requisito de la posesión regular y, según algunos autores, también de la posesión

irregular en ciertos casos.

7.- Según algunos autores, es una solemnidad de ciertos títulos, por ejemplo, para la
constitución de usufructo sobre inmuebles, para la constitución de un derecho de uso sobre
inmuebles, para la constitución de un derecho de habitación, para la constitución de un
fideicomiso sobe inmuebles, para la donación cuando recae sobre inmuebles, para la
constitución de la hipoteca.

Recuperación de la posesión

El Art. 731 señala que el que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haber
poseído en el tiempo intermedio.

Presunciones en materia de posesión

1.- El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo.

2.- La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla hará presumir
la tradición, a menos que esta haya debido efectuarse mediante la inscripción.

3.- Un error sobre un punto de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite
prueba en contrario.

4.- La buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

5.- Si se ha comenzado a poseer a nombre propio se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega. A la inversa, si se ha comenzado a poseer a nombre de un
tercero, se presume que se ha mantenido el mismo estado de cosas.

6.- Si se prueba haber poseído con anterioridad y estar actualmente en posesión, se presume
que ha habido posesión en el tiempo intermedio.

87
 PRESPRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN

Concepto
Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de
tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Características como modo de adquirir

1.- Es originario, porque si bien hay un titular anterior, falta el traspaso.

2.- Es un modo de adquirir entre vivos.

3.- Es un modo de adquirir a título gratuito.

4.- Por regla general, es a título singular, salvo que se trate de la prescripción del derecho real
de herencia.

5.- Para Alessandri, el título es la prescripción, ya que el título se confunde con el modo. En
cambio, para Somarriva, no requiere de título.

Ámbito de aplicación de la prescripción adquisitiva

A través de este modo de adquirir, se pueden adquirir:

a) Cosas corporales
b) Cosas muebles e inmuebles
c) Cosas incorporales pero solamente los derechos reales prescriptibles.

Requisitos

1.- Que se trate de una cosa prescriptible.

2.- Posesión.
3.- Transcurso del tiempo.

1.- Que se trate de una cosa prescriptible. La regla general es que las cosas sean prescriptibles.
Excepcionalmente son imprescriptibles:

a) Los derechos reales especialmente exceptuados. Este es el caso de las servidumbres

discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas inaparentes.

b) Los derechos personales o créditos. Esto resulta evidente ya que los derechos
personales se adquieren en virtud de las fuentes de las obligaciones, y dentro de las
fuentes de las obligaciones no aparece la prescripción.

c) Las cosas que están fuera del comercio. Por ejemplo, las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público.

d) Las cosas indeterminadas, por cuanto estas no pueden ser objeto de posesión, y por lo
tanto no se pueden adquirir por prescripción.

88
Ver Art. 2498.

2.- Que haya posesión. En este caso, la expresión posesión está tomada en su sentido técnico
del Art. 700 inc. 1°. En consecuencia, no se puede adquirir por prescripción porque no hay
posesión en los siguientes casos:

a) Si sólo hay mera tenencia, que es aquella que se ejerce no como dueño, sino que en
lugar y a nombre del dueño.

b) Cuando sólo hay aceptación de actos de mera tolerancia, que son aquellos que
confieren un goce insignificante sobre la cosa, sin importar un gravamen. Por ejemplo,
el dueño de un predio que permite el paso a los animales de su vecino.

c) Cuando sólo hay omisión de actos de mera facultad, que son aquellos que cada
persona puede ejecutar en lo suyo, sin el permiso o autorización de otra persona. Por
ejemplo, por el solo hecho que el dueño de un inmueble no haya construido en su
terreno, ello ha de significar que los vecinos han adquirido la servidumbre de vista por
prescripción. Es por esta razón que las acciones de demarcación y cerramiento son
imprescriptibles.

Requisitos de la posesión

a) Debe ser tranquila. Es decir, debe tratarse de una posesión útil, que es la posesión no
viciosa.

b) La posesión debe ser ininterrumpida. Es decir, no debe haber operado ni una interrupción
civil ni una interrupción natural.

La Interrupción de la Prescripción

Concepto
Es la detención y pérdida de todo el tiempo de prescripción que había transcurrido, ya sea por
haber cesado el poseedor en su posesión o bien, por haber cesado el verdadero dueño en su
inactividad, reclamando judicialmente su derecho.

Clases de interrupción

Se distingue entre interrupción natural e interrupción civil

1.- Interrupción natural

Concepto
Es aquella que tiene lugar cuando el poseedor ha cesado en su posesión.

Casos en los que procede (Art. 2502)

89
1er caso. Si el poseedor ha perdido la posesión porque se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, pero sin que la posesión haya pasado a otras manos.

Observaciones

1.- En este caso la interrupción es consecuencia de un fenómeno de la naturaleza.

2.- En este caso, no hay intervención de otra persona.

3.- En este caso, la posesión no ha pasado a otras manos.

4.- El fenómeno de la naturaleza hace imposible el ejercicio de actos posesorios.

5.- El Código da como ejemplo el caso de la heredad que ha sido permanentemente inundada.

6.- Los autores señalan que si se relaciona esta disposición con el Art. 653 debe entenderse
que si el terreno es restituido dentro de los 5 años, se recupera la posesión, y sólo se
descuenta el tiempo en que la heredad estuvo inundada, pero si el terreno es restituido
después de los 5 años, se pierde definitivamente la posesión, ya que esta junto al dominio, van
a acceder a los dueños de las heredades laterales.

7.- En este caso, el efecto que produce la interrupción se asemeja más al efecto propio de la
suspensión, ya que no se pierde el tiempo de prescripción anterior, sino que sólo se descuenta
el tiempo durante el cual fue imposible el ejercicio de actos posesorios.

2do caso. Si se pierde la posesión por haber entrado en ella otra persona.

Observaciones

1.- En este caso sí se pierde todo el tiempo de prescripción que había transcurrido.

2.- Lo anterior se entiende en este sentido, a menos que se recupere legalmente la posesión,
porque en este caso, y de acuerdo con lo prescrito en el Art. 731, se entenderá haber poseído
en el tiempo intermedio.

2.- Interrupción Civil

Concepto
Es aquella que procede cuando el verdadero dueño ha cesado en su inactividad, reclamando
judicialmente su derecho.

Caso en que procede

Según el Art. 2503 la interrupción civil sólo se produce en virtud de un recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa.

90
¿Qué se entiende por recurso judicial?

Aparece claro que la expresión recurso no está tomada en su sentido técnico, esto es, como
una forma de impugnar resoluciones judiciales. Frente a esto, los autores señalan:

a) Tradicionalmente se ha dicho que recurso judicial se refiere a la demanda, esto es, al escrito
que contiene una pretensión y que cumple con los requisitos del Art. 254 CPC.

b) Algunos autores señalan que la expresión recurso judicial comprende cualquier actuación
judicial que dé cuenta del cese de la inactividad del verdadero dueño, por ejemplo, la
obtención de alguna medida prejudicial. Argumentan señalando que tratándose de la
interrupción civil de la prescripción extintiva, el Art. 2518 expresamente habla de demanda
judicial. Por lo tanto, si el Art. 2503 se refiere a recurso judicial, debe interpretarse en un
sentido más amplio.

Observaciones

El recurso judicial no va a producir el efecto de interrumpir la prescripción en los siguientes

casos: (Art. 2503)

a) Si la demanda no ha sido notificada legalmente.

b) En caso que el demandante se desista de la demanda.
c) En caso que se declare el abandono del procedimiento.
d) En caso que se dicte sentencia absolutoria.

Efecto de la interrupción civil

Hace perder todo el tiempo de prescripción que había transcurrido.

¿Quién puede alegar la interrupción de la prescripción?

En esta materia hay que distinguir:

1.- Tratándose de la interrupción natural la puede alegar todo aquel que tenga interés en ello.
Sin lugar a dudas el principal interesado será el verdadero dueño, pero también puede serlo
cualquier otra persona que, por ejemplo, tenga un derecho que dependa del dominio del
actual titular.

2.- Tratándose de la interrupción civil sólo la puede alegar la persona que ha interpuesto el
recurso o demanda, a menos que la cosa pertenezca a una comunidad, pues en tal caso basta
con que uno de los comuneros interrumpa la prescripción para que esta se entienda
interrumpida respecto de todos los demás comuneros. (Art. 2504)

3er requisito de la prescripción adquisitiva: Transcurso del tiempo

El propio Art. 2492 al definir la prescripción señala que se requiere transcurso del tiempo. Para
el cómputo de los plazos se aplican las reglas generales de los Arts. 48, 49 y 50 del Código Civil,
esto es:

91
1.-Los plazos deben ser continuos.
2.-Los plazos deben ser completos.
3.- Los plazos corren hasta la medianoche del último día del plazo.

Cabe tener presente que el prescribiente puede hacer uso de la agregación de posesiones para
el caso en que por sí solo no cuente con el plazo suficiente para que proceda la prescripción,
pero, en este caso, agrega la posesión de su antecesor o antecesores con sus cualidades y
vicios.

¿Cuál es el plazo de prescripción?

En esta materia hay que distinguir lo que ocurre respecto del dominio de lo que ocurre
respecto de los demás derechos reales.

1.- Tratándose del dominio, hay que subdistinguir si estamos frente a una prescripción
adquisitiva ordinaria o a una prescripción adquisitiva extraordinaria.

a) Prescripción adquisitiva ordinaria. Es aquella que opera cuando hay posesión regular. En
este caso para determinad el plazo de prescripción hay que distinguir:

i. Si se trata de una cosa mueble el plazo es de 2 años.

ii. Si se trata de un inmueble, el plazo es de 5 años.

Ver Arts. 2506, 2507, 2508.

Observación

Los plazos de la prescripción ordinaria pueden suspenderse. La suspensión de la prescripción

es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas y en cuya virtud no corre en su contra el
plazo de prescripción adquisitiva mientras subsista la incapacidad o la circunstancia tomada en
cuenta por el legislador al establecer el beneficio. Esta figura encuentra su fundamento en el
adagio “al impedido no le corre plazo”.

Suborservaciones

1.- La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción adquisitiva ordinaria.

2.- La suspensión de la prescripción ha sido establecida a favor del verdadero dueño y en

contra del prescribiente, ya que por mucho tiempo que transcurra, ese plazo no se va a
contabilizar para los efectos de completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción.

A favor de quién se suspende la prescripción

El Art. 2509 señala 3 casos:

92
1.- A favor de las personas incapaces. En estos casos el representante legal debiera
interrumpir la prescripción, pero si no lo hace, la ley beneficia al incapaz a través de la
suspensión.

2.- A favor de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Pese a que la mujer casada
en sociedad conyugal es plenamente capaz, la prescripción se suspende a favor de ella. La
razón de esto es que pese a ser plenamente capaz, no administra su patrimonio propio, el cual
es administrado por el marido, de manera que correspondería al marido interrumpir la
prescripción, pero si el marido no lo hace, la ley auxilia a la mujer estableciendo la suspensión.

3.- A favor de la herencia yacente. Del tenor literal del Art. 2509 n°3 se da a entender que la
herencia yacente sería una persona, cuando en realidad no es así. Según el Art. 1240, herencia
yacente es aquella cuyos herederos han dejado transcurrir un plazo de 15 días contado desde
la apertura de la sucesión sin haberla aceptado, y sin que haya albacea con tenencia de bienes.

Además se señala que la mejor prueba de que la herencia yacente no es persona se encuentra
en el Art. 2346, ubicado a propósito de la fianza, que señala que puede afianzarse a cualquier
persona, natural o jurídica, y a la herencia yacente.

En definitiva, en este caso, la suspensión ha sido establecida a favor del heredero que ha
dejado transcurrir los 15 días, sin haber aceptado la herencia.

Comentario

El inciso final del Art. 2509 señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
Esta disposición tiene los siguientes fundamentos:

1.- Mantener la armonía conyugal.

2.- Si los cónyuges están casados en un régimen de sociedad conyugal, el marido administra los
bienes propios de la mujer, y en ese carácter, tendría que interrumpir la prescripción que corre
en contra de la mujer, pero si él es el prescribiente, probablemente no va a interrumpir esa
prescripción, de manera que la ley protege a la mujer a través de la suspensión.

3.- Si los cónyuges están casados en un régimen de sociedad conyugal, el marido tiene el
denominado usufructo legal sobre los bienes propios de la mujer, y si es usufructuario, es un
mero tenedor, de manera que no puede prosperar la prescripción.

Problema

¿Qué alcance tiene la expresión “siempre”?

Opiniones

a) Algunos autores entienden que entre cónyuges se suspende tanto la prescripción ordinaria
como la prescripción extraordinaria. Argumentan señalando que el Art. 2511, a propósito de la
prescripción extraordinaria, señala que esta no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art. 2509, y resulta que esta situación de que la prescripción se suspende
siempre entre cónyuges no figura en ninguno de los numerales del Art. 2509, sino que figura
en un inciso aparte. Además los fundamentos para suspender la prescripción entre cónyuges

93
son perfectamente aplicables tanto a la prescripción ordinaria como a la prescripción
extraordinaria.

b) Para otros la expresión siempre quiere decir cualquiera que sea el régimen patrimonial del
matrimonio que exista entre los cónyuges. Argumentan señalando que el inciso final del Art.
2509 debe interpretarse en relación con el inciso anterior el cual señala que la prescripción no
se suspende a favor de la mujer casada y separada de bienes, respecto de aquellos bienes que
administren separadamente. En consecuencia el inciso final viene a establecer una suerte de
excepción a la regla del inciso anterior.

Efectos de la suspensión de la prescripción

1.- Se detiene el cómputo del plazo de prescripción durante todo el tiempo en que dure la
incapacidad o la otra circunstancia considerada por el legislador para establecer este beneficio.

2.- Una vez que cesa esa causa, continua corriendo el plazo de prescripción.

3.- Si hubo algún plazo que había corrido antes que surgiera la causa de la suspensión, ese
plazo no se pierde.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA

Concepto
Es aquella que procede cuando hay posesión irregular.

En este caso el plazo de prescripción es de 10 años sin distinguir entre muebles e inmuebles, y
este plazo no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art. 2509.

Reglas de la Prescripción Adquisitiva Extraordinaria

El Art. 2510 establece 3 reglas:

1.- Para la prescripción extraordinaria no se requiere título alguno. Los autores comentan que
están expresiones no son acertadas, porque en la prescripción extraordinaria lo que no se
exige en un justo título, pero de todas formas, se requiere de un título que justifique la
posesión.

2.- Se presume de derecho la buena fe aunque falte un título adquisitivo del dominio. Los
autores señalan que estas expresiones no son precisas, porque en realidad no es necesaria la
buena fe, ya que esta es un requisito de la posesión regular que conduce a la prescripción
ordinaria.

3.- La existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción a menos que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que el que se pretende dueño logre probar que ha poseído la cosa sin violencia ni
clandestinidad durante los últimos 10 años.

94
 b) Que la persona que le disputa el dominio no logre probar que en los últimos 10 años se
le ha reconocido expresa o tácitamente su dominio por parte de quien alega la
prescripción.

Problema: ¿Qué alcance tiene la regla 3ra del Art. 2510?

Los autores comentan que esta regla vendría a alterar todo el sistema de adquisición del
dominio a través de la prescripción, porque la mera tenencia es indeleble e inmutable, es
decir, no puede cambiar a posesión, y la mera tenencia no habilita para adquirir por
prescripción.

Frente a esto algunos autores señalan que la regla 3ra del Art. 2510 tendría una aplicación
restringida. No se podría aplicar a los inmuebles inscritos, porque según el Art. 2505,
tratándose de los inmuebles inscritos, el plazo de prescripción comienza a correr desde que se
practica la inscripción, y como el mero tenedor no puede inscribir su título, nunca podría
adquirir por prescripción.

Otros señalan que en realidad lo que hace operar la prescripción es por una parte, el cambio
de ánimo del mero tenedor que comienza a comportarse como verdadero dueño, y por otra
parte, la inactividad del verdadero dueño que se traduce en no poder probar que en los
últimos 10 años se ha reconocido expresa o tácitamente su dominio.

Prescripción adquisitiva de los demás derechos reales

Regla general: Se aplican las mismas reglas que para la prescripción adquisitiva del dominio.

Excepciones

a) Tratándose del derecho real de herencia. Por regla general este derecho sólo se
adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años. Sin embargo, hay una
situación especial, tratándose del heredero putativo, a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se ha concedido la posesión efectiva, puesto que el decreto
o resolución le servirá de justo título, y según el Art. 1269 va a adquirir por
prescripción en el plazo de 5 años.

Observación

Cabe tener presente que para adquirir por prescripción el derecho real de herencia, se
requiere de posesión real de la herencia, siendo por tanto insuficientes la posesión
legal y la posesión efectiva.

Cuando el heredero putativo adquiere el derecho real de herencia por prescripción de

5 años, ¿es esta una prescripción ordinaria?

Los autores entienden que sí, y para ello dan los siguientes argumentos:

1.- Si el Art. 2512 califica de extraordinaria la prescripción de 10 años, debe

entenderse que la prescripción de 5 años es ordinaria.

95
 2.- Para que proceda la prescripción de 5 años es necesario que al heredero putativo
se haya concedido la posesión efectiva por decreto judicial o por resolución
administrativa. Ese decreto o resolución servirá de justo título, y el justo título es un
requisito de la posesión regular que conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria.

b) El derecho real de censo también se adquiere sólo por prescripción extraordinaria de

10 años.

c) Tratándose de las servidumbres activas. Sabemos que hay ciertas servidumbres que
no se pueden adquirir por prescripción. Son las servidumbres discontinuas de toda
clase y las continuas inaparentes.

Las servidumbres se clasifican atendiendo a la forma como se ejercen en servidumbres

continuas y discontinuas.

1.- Servidumbres continuas. Son las que se ejercen de un modo permanente por cuanto no
requieren de un hecho actual del hombre. Por ejemplo, la servidumbre de acueducto.

2.- Servidumbres discontinuas. Son aquellas que se ejercen a largos intervalos de tiempo, por
cuanto suponen un hecho actual del hombre. Por ejemplo, la servidumbre de tránsito.

Por otro lado, las servidumbres se clasifican atendiendo a si se conocen o no por una señal
exterior en servidumbres aparentes e inaparentes.

1.- Servidumbres aparentes. Son aquellas que se conocen por una señal exterior, por ejemplo,
la servidumbre de tránsito

2.- Servidumbres inaparentes. Son aquellas que no se conocen por una señal exterior, por
ejemplo, la servidumbre de alcantarillado.

El Código señala que las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes
sólo pueden adquirirse por medio de un título. Ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas. En cambio las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título o
por prescripción de 5 años.

Efectos de la Prescripción Adquisitiva

1.- Declarada judicialmente, la prescripción opera con efecto retroactivo, es decir, se entiende
que el prescribiente es dueño desde que comenzó la posesión, y no desde la fecha de la
sentencia, ni desde la fecha en que completó el plazo de prescripción.

2.- Sabemos que la prescripción requiere de sentencia judicial para producir sus efectos, y que
esa sentencia debe estar firme o ejecutoriada. Esto es consecuencia de esa regla que señala
que la prescripción debe ser alegada.

3.- Si la prescripción recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la
sentencia judicial que la declara hará las veces de veces de escritura pública para poder

96
inscribirla en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. Sin esta inscripción
será inoponible a terceros. Art. 2513.

¿Por qué en este caso se requiere de inscripción?

La razón se encuentra en que la sentencia que declara la prescripción produce efectos

relativos, pero lo derechos reales producen efecto erga omnes, de manera que la forma de
que esa sentencia pueda producir efectos respecto de terceros es cumpliendo con esta medida
de publicidad.

Prescripción entre comuneros

Sabemos que hay comunidad cuando existen varios titulares de un mismo derecho que recae
sobre una misma cosa, y que nuestro sistema recogió el sistema romano, esto es, que cada
comunero es dueño exclusivo de su cuota, pero es codueño de la cosa común.

Sin embargo, pude ocurrir que uno de los comuneros comience a actuar como señor o dueño
respecto de toda la cosa común, y en ese caso, la pregunta que surge es si puede adquirir por
prescripción la cuota de los demás comuneros.

Opiniones

a) Algunos autores sostienen que no puede haber prescripción entre comuneros.

Argumentos:

1.- El Art. 1317 que consagra la imprescriptibilidad de la acción de partición. Si la partición

siempre puede pedirse, es porque ninguno de los comuneros puede adquirir las cuotas de los
otros por prescripción.

2.- Lo que caracteriza a una comunidad es que cada comunero es dueño de su cuota. Pero
tratándose de la cuota de los demás comuneros reconoce dominio ajeno. Si esto es así no hay
posesión y por lo tanto no puede adquirir por prescripción

b) Hay autores que señalan que puede haber prescripción entre comuneros

Argumentos

1.- Si bien es cierto, la acción de partición es imprescriptible, ello es en entendido que existe la
comunidad, pero si un comunero adquiere por prescripción las cuotas de los demás
comuneros, ya no hay comunidad, y por lo tanto no tiene cabida la acción de partición.

2.-Si bien es cierto, la situación normal es que cada comunero sólo actúe como dueño de su
cuota. En este casos se esta planteando que actúa como dueño respecto de la cosa común, por
lo tanto, no reconoce dominio ajen tratándose de las demás cuotas. Nada obsta a que pueda
adquirir por prescripción adquisitiva.

Con esto terminamos con la prescripción como modo de adquirir.

97
 LA LEY
COMO MODO DE ADQUIRIR

El Art. 588 no menciona a la ley como modo de adquirir, sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia están contestes en cuanto a que hay casos en los que sí opera como modo de
adquirir. Esto ocurriría en los siguientes casos:

1.- Tratándose de los denominados usufructos legales, como el que tiene el marido casado en
sociedad conyugal sobre los bienes de su mujer, o el que tiene el padre o madre que ejerce la
patria potestad sobre los bienes pertenecientes al hijo no emancipado.

2.- Tratándose de la adquisición del tesoro en la parte que corresponde al dueño del suelo.

3.- En caso de expropiación por causa de utilidad pública, y en este caso la ley opera como
título y como modo.

Comentario

Algunos autores señalan que considerar a la ley como modo de adquirir resulta un poco
forzado, y en realidad lo que ocurre es que como no hay otro modo que justifique la
adquisición del derecho real, esta se justifica en la ley.

LA MERA TENENCIA

Concepto
Según el Art. 714 es aquella que se ejerce no como dueño, sino que en lugar y a nombre del
dueño.

Requisitos

1.- Tenencia física o material de la cosa.

2.- Existencia de un título que justifique dicha tenencia. Ese título puede conferir al mero
tenedor un derecho real o un derecho personal.

3.- Que el mero tenedor reconozca dominio ajeno.

Características

1.- La mera tenencia es temporal. Necesariamente va a durar un plazo determinado, y ello es

consecuencia del hecho que los títulos de mera tenencia generan la obligación de restituir.

2.- Es absoluta. Es decir, se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino que además
respecto de todas las personas.

98
3.- Es inmutable e indeleble. Esto quiere decir que la mera tenencia no se transforma en
posesión por la sola voluntad del mero tenedor. Esto es consecuencia del principio “nadie
puede mejorar su derecho por sí mismo”.

Excepciones

a) Algunos autores señalan el caso del Art. 730, pero en rigor esta no es una excepción, por
cuanto la propia disposición señala que el mero tenedor que usurpa la cosa no pone término a
la posesión anterior ni da origen a una nueva posesión. Sólo se produce el efecto de poner
término a la posesión anterior si el usurpador enajena a su propio nombre la cosa a un tercero,
pero por su sola voluntad, la mera tenencia no cambia en posesión.

b) El propio Art. 716 reconoce como excepción la regla 3ra del Art. 2510. En este sentido cabe
tener presente el problema que genera esta disposición en cuanto a su alcance.

Acciones que surgen en relación a la mera tenencia

1.- El mero tenedor carece de la acción reivindicatoria para recuperar la tenencia de la cosa.

2.- Sin perjuicio de lo anterior, si el mero tenedor es titular de un derecho real cuenta con la
acción reivindicatoria en lo que dice relación su derecho real.

3.- El mero tenedor carece de las acciones posesorias.

4.- Sin perjuicio de lo anterior, si es poseedor de un derecho real constituido sobre inmuebles
cuenta con las acciones posesorias.

5.- Excepcionalmente cuenta con la acción de desposeimiento o de despojo violento.

6.- El mero tenedor no es sujeto pasivo de la acción reivindicatoria, porque esta se ejerce en
contra del poseedor no dueño.

EL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES

Aspectos previos

El Art. 695 del Código Civil señala el antecedente del Reglamento del Registro del Conservador
de Bienes Raíces (RRCBR) al señalar que un reglamento especial determinará los demás
deberes y funciones del conservador de bienes raíces y la forma y solemnidades de las
inscripciones.

Este reglamento es del 24 de junio de 1857, y los autores entienden que tiene la misma
jerarquía normativa de una ley, por cuanto fue dictado en virtud de una facultad delegada por
parte del Congreso nacional.

99
Libros que debe llevar el conservador

1.- Repertorio
2.- Registros
3.- Índices

1.- Repertorio.

a) En este libro el Conservador debe anotar los títulos que se le presenten para su
inscripción.

b) Este libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme.

c) Cada página debe estar dividida en 5 columnas, en las cuales se anotarán las siguientes
menciones:

i. Naturaleza del acto o contrato que se presenta para su inscripción, por

ejemplo, si es una compraventa, una donación, un testamento, etc.

ii. Individualización de la persona que requiere la inscripción.

iii. Naturaleza de la inscripción que se pide, por ejemplo, si es el dominio, la

hipoteca, etc.

iv. Registro en que presuntivamente debe hacerse la inscripción, por ejemplo,

Registro de propiedad, de hipotecas y gravámenes, etc.

v. La hora, día, mes y año en que se solicita la inscripción.

d) La importancia de este libro radica en que si la anotación en el repertorio se

transforma en inscripción, la fecha de la inscripción es la fecha en que figure en el
repertorio.

e) El repertorio debe cerrarse diariamente, expresándose el número de anotaciones, la

primera y la última, y todo ello bajo la firma del conservador

f) Las anotaciones en el repertorio caducan si no se transforman en inscripciones en el

plazo de 2 meses.

2.- Registros. El Conservador lleva distintas clases de registros.

a) Registros especiales, que han sido creados por leyes especiales como el Registro de
prenda industrial o el registro de prenda agraria.

b) Registro de propiedad. En este deben inscribirse:

i. Las transferencias de dominio.

ii. Los decretos judiciales que conceden la posesión efectiva testada.

100
 iii. Los testamentos.
iv. Debe practicarse la inscripción especial de herencia.
v. Las sentencias de adjudicación.
vi. Los actos legales de partición.

c) Registro de hipotecas y gravámenes. En este se inscriben1:

i. Las hipotecas
ii. La constitución de censos.
iii. La constitución de derechos de usufructo y uso sobre inmuebles.
iv. La constitución del derecho de habitación.
v. La constitución de un fideicomiso.
vi. La constitución de una servidumbre.
vii. La constitución de cualquier otro gravamen que recaiga sobre inmuebles.

d) Registro de prohibiciones e interdicciones. En este se deben anotar cualquier otro

impedimento o prohibición referente a inmuebles, sean convencionales, legales o
judiciales, y que limiten la facultad de disposición que tiene el dueño. Por ejemplo, un
embargo, una medida precautoria de prohibición de enajenar, una prohibición de
celebrar actos y contratos relativos a inmuebles, etc.

e) Algunos conservadores llevan además un registro de documentos¸ en el cual inscriben

documentos de diversa naturaleza, a los cuales se hace referencia en los títulos que se
presentan para su inscripción. Principalmente se inscriben planos en los cuales se
señalan los deslindes de los inmuebles a que se refieren las inscripciones.

3.- Los índices. El Conservador lleva 2 índices.

a) Índice general, en el que se anotan por orden alfabético todas las inscripciones que se
efectúan en el Conservador.

b) Índices parciales, en los que se anota alfabéticamente las inscripciones que se solicitan
al Conservador por cada registro.

Forma de practicar la inscripción

1.- La inscripción debe practicarse en el registro respectivo del conservador de bienes raíces
del lugar donde está situado el inmueble.

2.- Debe presentarse un instrumento público. El Conservador no inscribe instrumentos

privados.

3.- Se practica la inscripción en el Repertorio.

4.- La regla general es que el Conservador no puede rechazar una inscripción.

1
La resolución administrativa sólo se inscribe cuando se refiere a inmuebles.

101
5.- Sin embargo, puede ocurrir que al examinar el título, el Conservador advierta que existe
una causal de rechazo, las cuales son:

a) Que el instrumento que se presenta para la inscripción no sea auténtico.

b) Que el título no se refiera a un inmueble.

c) Que de la sola lectura del título se advierta un vicio que lo anule absolutamente.

d) Si el título no contiene las menciones legales para que pueda practicarse la

inscripción.

e) Si el inmueble no está situado dentro de su territorio.

f) Si el Conservador advierte que no se han dado los avisos que exige el Reglamento
para proceder a la primera inscripción.

g) Si el título que se presenta para la inscripción no emana del poseedor inscrito, pero
en este caso, el rechazo de la inscripción sólo dura hasta que se haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensión en conocimiento de los interesados, a
quienes pueda afectar la anotación.

6.- El Conservador debe expresar los fundamentos del rechazo.

7.- Contra la negativa del Conservador se puede reclamar ante el Juez de Letras en lo Civil que
sea competente. Esta es una gestión voluntaria en la que el tribunal resuelve de acuerdo a los
antecedentes que se presenten, y previo informe del Conservador. Si el juez acoge la solicitud,
ordenará al Conservador practicar la inscripción, y en ella debe dejarse constancia del decreto
judicial que ordena practicar la inscripción.

Si el juez rechaza la solicitud, esta es apelable en la forma ordinaria.

Observación

Cuando se practica una inscripción, sus efectos se retrotraen a la fecha de su anotación en el

repertorio. Esto tiene particular importancia cuando, por ejemplo, se vende un mismo
inmueble a 2 o más personas por contratos diferentes, o bien, cuando se va a inscribir una
transferencia de dominio y se presenta también para su inscripción una prohibición de
enajenar.

Problemas

1er problema.- ¿Qué ocurre si la inscripción adolece de algún defecto?

En esta materia hay que distinguir:

a) Si el defecto es sólo de la inscripción, pero no del título. En este caso el defecto se

corrige mediante una subinscripción, esto es, se coloca una anotación al margen del

102
 costado derecho de la inscripción, indicándose cuál es el error, y qué es lo que debiera
decir. Por ejemplo, si el título es una compraventa de un fundo de 900 mts2, y la
inscripción dice que el fundo mide 90 mts2.

b) Si el defecto está en el título. En este caso la inscripción contiene un error porque el

mismo error aparecía en el título. Para enmendar ese error se requiere de una
escritura pública rectificatoria, y debe practicarse una nueva inscripción. En la práctica
se acostumbra a que en la escritura pública se faculte a una persona determinada para
hacer las enmiendas o correcciones necesarias.

2do problema.- ¿Qué ocurre si una inscripción debe practicarse en un determinado registro, y
se practica en otro?

La jurisprudencia ha señalado que esa inscripción adolece de un vicio de nulidad absoluta.

Primera inscripción

Sabemos que la intención del legislador es que los inmuebles se fuesen incorporando
paulatinamente al sistema registral, de manera que todavía en la actualidad hay inmuebles no
inscritos, y puede ocurrir que el poseedor quiera practicar la primera inscripción. Para estos
efectos debe cumplirse con los siguientes requisitos:

1.- Debe darse noticia al público mediante 3 avisos publicados en un diario de la

comuna o de la capital de región si en aquel no lo hubiere.

2.- Debe darse aviso al público mediante un cartel fijado en la misma oficina del
Conservador de Bienes raíces, durante un plazo no menor a 15 días, en el cual debe
señalarse a la persona que transfiere el dominio del inmueble, debe señalar los
deslindes de éste, el nombre del adquirente y el contrato de que se trata.

3.- El conservador debe certificar el cumplimiento de estos requisitos. Sabemos que si

no se cumple con ellos, el conservador puede rechazar la inscripción.

Cadena de Inscripciones

Hemos señalado que una de las finalidades de la inscripción conservatoria es mantener la

historia de la propiedad raíz. Para estos efectos, cada vez que se transfiere la propiedad raíz y
se procede a la cancelación de esa inscripción, a través de una nota marginal, se deja
constancia de los datos de la nueva inscripción.

A su turno, la nueva inscripción debe señalar los datos de la inscripción anterior. De esta
menara se constituye la denominada cadena de inscripciones, que permite a partir de una
inscripción construir la historia de la propiedad raíz.

103
Títulos que deben inscribirse

1.- La transferencia del dominio de bienes raíces y de los derechos de usufructo, uso,
habitación, censo e hipoteca, relativos a inmuebles, así como la sentencia que declara la
prescripción cuando se trata de un bien raíz o de cualquiera de los derechos mencionados.

2.- La constitución de fideicomisos relativos a inmuebles, y la constitución de usufructo, uso o

habitación que recaigan sobre inmuebles por acto entre vivos, así como también la
constitución del censo.

3.- La renuncia de cualquiera de los derechos señalados precedentemente.

4.- Los decretos de interdicción provisoria y definitiva y de rehabilitación del disipador y del
demente, el decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el
decreto que concede el beneficio de separación.

Títulos que pueden inscribirse

1.- Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos en ellos.

2.- Otros gravámenes sobre inmuebles, por ejemplo, las servidumbres.

3.- El arrendamiento para los efectos de hacerlo oponible a terceros adquirentes, cuando se
trata del acreedor hipotecario.

4.- Toda prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que embarace o
limite la facultad de disposición, por ejemplo, alguna cesión de bienes, el secuestro, etc.

ACCIÓN REIVINDICATORIA

Concepto
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no
está en posesión para que el poseedor sea condenado a restituírsela. Ahí está el Art. 889.

Características

1.- Es una acción real.

2.- Puede ser mueble o inmueble, dependiendo de la naturaleza de la cosa que se reivindica.

3.- No sólo protege al dominio, sino que además protege a todos los otros derechos reales,
salvo el derecho real de herencia que está protegido por la acción de petición de herencia.

Requisitos

1.- Que el que ejerce la acción sea dueño de la cosa.

104
2.- Que el que ejerce la acción no esté en posesión de la cosa.
3.- Que la cosa sea reivindicable.

Ejemplos de cosas no reivindicables: Las cosas que no son singulares, los derechos personales,
las cosas incorporales.

Titulares de la acción

La ley reconoce 3 titulares:

1.- El verdadero dueño que no está en posesión. Cabe tener presente que la acción
reivindicatoria corresponde a todo dueño, tenga la plena o la nuda propiedad, tenga una
propiedad absoluta o una propiedad fiduciaria.

2.- El poseedor regular que se haya en vías de ganar el dominio por prescripción. En este caso,
la acción reivindicatoria toma el nombre de acción publiciana.

Requisitos

a) Que se trate de un poseedor regular.

b) Que ese poseedor regular haya perdido la posesión.

c) Que no intente la acción en contra del verdadero dueño o de otro poseedor de igual o mejor
derecho. Los autores comentan que este requisito resulta evidente, porque si la acción
reivindicatoria corresponde al dueño, no podría ejercerse en contra de quien es su titular.

d) Que ese poseedor regular se halle en vías de ganar el dominio por prescripción.

¿Cuándo se cumple con este requisito?

Opiniones

1.- Alessandri. Señala que debe haber transcurrido el plazo de prescripción, de manera que
sólo falta la sentencia que declara la prescripción. Argumenta señalando que si está pendiente
el plazo de prescripción y se ejerce alguna acción en contra de ese poseedor regular, se
produce la interrupción de la prescripción, y por lo tanto se pierde todo el tiempo de
prescripción que había transcurrido.

2.- Somarriva. Señala que el tiempo de prescripción debe estar corriendo.

Argumentos

a) Si el plazo de prescripción estuviese cumplido, ya no sería un poseedor, sino que

sería el dueño.

b) Si el plazo de prescripción se hubiese cumplido, no estaría en vías de ganar el

dominio por prescripción, sino que ya lo habría ganado.

c) Si el plazo de prescripción ya estuviese cumplido, ¿quién podría tener mejor derecho

que él?

105
3.- El comunero que puede reivindicar en cuanto es propietario de su cuota.

En contra de quién se puede reivindicar

1.- En contra del poseedor no dueño. En este caso cabe tener presente:

a) Que el mero tenedor está obligado a señalar el nombre y residencia de la persona a

cuyo nombre tiene la cosa.

b) Si una persona actuando de mala fe se da por poseedor de una cosa sin serlo, será
obligado a indemnizar los perjuicios que se hubieren causado al reivindicante.

2.- Se puede reivindicar contra el que enajenó la cosa, si como consecuencia de esa
enajenación, se hace difícil o imposible su persecución. En este caso se demanda la restitución
del precio que se hubiere recibido por la cosa. Si el que la enajenó actuó a sabiendas, además
debe indemnizar perjuicios.

Los autores comentan que en este caso se permite la reivindicación porque ha operado una
subrogación real, ya que el precio pasa a ocupar la misma calidad jurídica que tenía la cosa.

3.- Se puede ejercer la acción en contra de la persona que por hecho o culpa suya dejó de
poseer. En este caso, aunque la ley no lo dice expresamente, lo que se reivindica es el valor de
la cosa.

4.- Se puede ejercer en contra de la persona que estando obligada a restituirla, la retenga
indebidamente, aunque lo haga sin ánimo de dueño.

Los autores comentan que esta disposición es excepcional, por cuanto admitiría la procedencia
de la acción reivindicatoria en contra del mero tenedor.

Cosas que pueden reivindicarse

1.- Cosas corporales, sean muebles o inmuebles, con tal que se trate de cosas singulares.

Observación

El Código señala que se exceptúa el caso de las cosas muebles cuyo poseedor ha comprado en
una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial, donde se vendan cosas de la
misma clase. En este caso, para que el verdadero dueño pueda recuperar la posesión de la
cosa, debe pagar al comprador el precio que este a su vez pagó por la cosa, y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla. En relación a esto, los autores comentan:

A) Que en rigor no hay una excepción por cuanto el verdadero dueño de todas formas
puede reivindicar.

B) Que habría un claro ejemplo de enriquecimiento injustificado, por cuanto el dueño

de una cosa está pagando por algo que ya le pertenece.

106
2.- Las cosas incorporales con 2 excepciones:

a) Derecho real de herencia.

b) Derechos personales.

3.- Se puede reivindicar una cuota de una cosa que se tiene proindiviso, con tal que esa cosa
sea singular.

Situación especial en el pago de lo no debido

El tema se presenta cuando una persona paga algo que no debe. Sabemos que quien paga
tiene derecho a repetir lo pagado cuando ese pago no tiene por fundamento ni aun una
obligación natural.

Si la persona que recibe el pago enajena la cosa, para saber si el que pagó o no la puede
reivindicar hay que distinguir:

1.- Si el tercero la adquirió a título gratuito el que pagó tiene derecho a reivindicarla.

2.- Si el tercero adquirió a título oneroso hay que subdistinguir:

a.- Si el tercero estaba de buena fe. Es decir, si ignoraba que la cosa era producto de un
pago de lo no debido no tiene derecho a reivindicarla.

b.- Si el tercero estaba de mala fe, es decir, si sabía que la cosa era producto de un
pago de lo no debido habrá derecho a reivindicarla si la cosa fuese reivindicable y
existiese en su poder.

Prescripción de la acción reivindicatoria:

Se aplica el mecanismo de las acciones propietarias del artículo 2517, esto es, que se extingue
por la prescripción adquisitiva del derecho de que se trata, es decir, se extingue cuando un
tercero adquiere el derecho de dominio, porque como el dominio es exclusivo y excluyente,
cuando el tercero adquiere el dominio por prescripción se extingue el derecho de dominio que
tenía el antiguo propietario y consecuentemente se extingue su acción reivindicatoria.

Procedimiento a aplicar: Se aplican las reglas del juicio ordinario.

ACCIONES POSESORIAS

Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos.

Reglamentación:

Artículos 916 a 950.

107
Terminología:

A estas acciones se les llama interdictos.

La demanda toma el nombre de querella.
El demandante es el querellante y el demandado el querellado.

Cuáles son:

1.- Querella de amparo

2.- Querella de restitución
3.- Querella de restablecimiento o de despojo violento
4.- Denuncia de obra nueva
5.- Denuncia de obra ruinosa
6.- Interdictos especiales.

Fundamento de estas acciones

1.- Buscan mantener la paz social, ya que por esta vía se evita que las personas hagan justicia
por su propia mano.

2.- Estas acciones también se juntan en el derecho probable, ya que el poseedor se presume
dueño. Por lo tanto, como lo normal será que el poseedor sea también el dueño, de esta
manera se busca proteger a quien probablemente es el dueño sin tener que recurrir a la acción
reivindicatoria, que no sólo es de lato conocimiento sino que además la prueba es mucho más
dificultosa.

Utilidad

A través de estas acciones se puede recuperar legalmente la posesión. De esta manera se

mantiene inalterado el plazo de prescripción necesario para adquirir por usucapión.

Naturaleza

1.- Son exclusivamente inmuebles.

2.- No pueden ser calificadas de reales o personales porque esta clasificación es propia de los
derechos y la posesión es un hecho.

Características procesales

1.- Se conocen en un juicio breve, sumario y concentrado.

2.- La sentencia definitiva deja a salvo las acciones ordinarias que correspondieren a cualquiera
de las partes. Es decir, sólo producen cosa juzgada formal.

3.- En ellas no se toma en cuenta el dominio que se alegue por cualquiera de las partes.

108
Diferencias entre la acción reivindicatoria y las acciones posesorias

1.- La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble. En cambio, las acciones posesorias
son exclusivamente inmuebles.

2.- La acción reivindicatoria se conoce en un juicio de lato conocimiento. En cambio, las

acciones posesorias se conocen en un juicio breve, sumario y concentrado.

3.- La acción reivindicatoria corresponde al dueño no poseedor y eventualmente al poseedor

regular que se halle en vías de ganar el dominio por prescripción. En cambio, las acciones
posesorias corresponden a todo poseedor con tal que su posesión haya sido tranquila y no
interrumpida durante un año completo.

4.- La acción reivindicatoria es una acción real, mientras que las acciones posesorias no pueden
ser calificadas de reales o personales.

5.- En la acción reivindicatoria se discute el dominio. En cambio, en las acciones posesorias se

discute la posesión misma, no tomándose en consideración el dominio que se alegue por una u
otra parte.

6.- La acción reivindicatoria prescribe a través del mecanismo de las acciones propietarias del
artículo 2517. En cambio, las acciones posesorias prescriben por regla general, en el plazo de
un año.

Cosas que pueden ser objeto de acciones posesorias:

1.- Bienes inmuebles

2.- Derechos reales constituidos sobre inmuebles.

Cosas que no pueden ser objeto de acciones posesorias:

1.- Cosas muebles

2.- En general, las cosas que no pueden adquirirse por prescripción.

Titulares de las acciones posesorias:

1.- Todo poseedor de un bien raíz o de un derecho real constituido sobre ellos con tal que esa
posesión haya sido tranquila y no interrumpida durante un año completo.

2.- Excepcionalmente se concede la acción al mero tenedor tratándose de la querella de

restablecimiento o de despojo violento.

3.- El artículo 919 concede la acción a los herederos del poseedor y frente a esto algunos
autores señalan que resulta cuestionable esta disposición si la posesión es un hecho que
principia en cada poseedor.

109
Concepto de cada una de las acciones posesorias

1.- Querella de amparo: es aquella que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces
cuando el poseedor es molestado o perturbado en su posesión.

2.- Querella de restitución: es aquella que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes
raíces y de derechos reales constituidos en ellos cuando el poseedor ha sido injustamente
privado de esa posesión, e incluso puede demandar indemnización de perjuicios.

3.- Querella de restablecimiento o de despojo violento: es aquella que tiene por objeto
obtener que las cosas vuelvan al estado en que se hallaban antes del despojo violento de que
ha sido objeto el poseedor o el mero tenedor.

Observaciones

a.- Los autores comentan que en rigor no es una acción posesoria, porque no solo
protege al poseedor, sino que además protege al mero tenedor.

b.- Se funda en el despojo violento.

c.- Prescribe en un plazo de seis meses.

d.- No necesita de posesión tranquila e ininterrumpida durante un año.

e.- Deja a salvo tanto las acciones ordinarias como las acciones posesorias que puedan
corresponder a cualquiera de las partes.

f.- El despojo violento puede dar lugar a responsabilidad penal.

4.- Denuncia de obra nueva: es aquella que tiene por objeto impedir toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que se está en posesión o que pueda embarazar el goce de
una servidumbre constituida en el.

5.- Denuncia de obra ruinosa: es aquella que tiene por objeto obtener la demolición o
reparación de un edificio o de cualquiera otra construcción que anuncie ruina, o de árboles
mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

LAS PRESTACIONES MUTUAS

Concepto
Son las indemnizaciones y devoluciones recíprocas que se deben el reivindicante y el poseedor
cuando éste ha sido vencido en el juicio reivindicatorio.

Reglamentación:

Artículos 904 a 915. Cabe tener presente que estas reglas también se aplican cuando se ejerce
una acción de nulidad, cuando se ejerce la acción de petición de herencia, etcétera.

110
Para examinar esta materia hay que distinguir entre las obligaciones que tiene el poseedor
vencido para con el reivindicante y las obligaciones que tiene el reivindicante para con el
poseedor vencido.

1.- Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante.

a.- El poseedor debe restituir la cosa reivindicada en el plazo que el juez señale.

b.- Debe indemnizar los deterioros que por hecho o culpa suya haya sufrido la cosa. En este
sentido cabe tener presente:

i.- El que debe indemnizar es el poseedor de mala fe.

ii.- El poseedor de buena fe, en principio, no está obligado a indemnizar a

menos que se hubiere aprovechado de esos deterioros. Por ejemplo, si ha
cortado los árboles y ha vendido la madera.

c.- Debe restituir los frutos. La regla es que se restituyen los frutos percibidos de mala fe. En
consecuencia, hay que distinguir:

i.- El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos.

ii.- El poseedor de buena fe solo debe restituir los frutos percibidos después de
la notificación de la demanda, porque se entiende que en ese momento pierde
la buena fe.

d.- El poseedor de mala fe debe abonar los gastos de custodia y conservación de la cosa
durante el juicio.

Observaciones

a.- Cuando deben restituirse los frutos, si estos no existen, debe restituirse su valor.

b.- El poseedor de mala fe no solo debe restituir los frutos percibidos, sino que además los que
podría haber percibido el reivindicante actuando con mediana inteligencia si la cosa hubiese
estado en su poder.

2.- Obligaciones del reivindicante para con el poseedor vencido:

a.- Debe satisfacer los gastos ordinarios y los costos en la producción de frutos.

b.- Debe abonar las mejoras. Se entiende por mejora toda obra que se ejecuta en la cosa y que
tiene por objeto su conservación, el aumento de su valor o el ornato y recreo.

Clases de mejoras

I. Mejoras necesarias: son aquellas que resultan indispensables para la conservación y

mantenimiento de la cosa.

II. Mejoras útiles: son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, o sea, su valor
intrínseco.

111
III. Mejoras voluptuarias: son aquellas que tienen por objeto el lucro, el ornato o el recreo de
una cosa.

¿Qué mejoras son las que se abonan?

El código atiende a dos factores:

i.- La buena o mala fe del poseedor.

ii.- La calidad de las mejoras.

a.- Mejoras necesarias: el reivindicante las debe abonar siempre, porque si la cosa hubiese
estado en su poder él habría tenido que invertir en esas mejoras. De contrario, si no las tuviese
que abonar habría un enriquecimiento injustificado. Con todo, cabe tener presente:

i.- si se trata de obras materiales: que el reivindicante tiene que abonar solamente las
tendrá que abonar si hubiesen sido realmente necesarias. Y tiene que pagar su valor a
la fecha de la restitución.

ii.- si son obras inmateriales: sólo se abonan en cuanto aprovechen al reivindicante y

siempre que se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

b.- Mejoras útiles: hay que distinguir:

i.- tratándose del poseedor de buena fe: el reivindicante tiene un derecho optativo:
puede pagar el valor de las mejoras o pagar el aumento de valor que haya
experimentado la cosa.

ii.- si el poseedor estaba de mala fe: no existe ese derecho optativo y el poseedor
vencido puede llevarse los materiales si estos pueden retirarse sin detrimento para la
cosa y si el reivindicante se niega a pagar su valor después de retirados los materiales.

c.- Mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a abonarlas. Ni al poseedor de

buena fe ni al poseedor de mala fe, y ambos pueden llevarse los materiales, a menos que el
reivindicante se allane a pagarles su valor.

Observación

El poseedor vencido cuenta con el derecho legal de retención para mantener la cosa
reivindicada en su poder mientras el reivindicante no le pague lo que le adeuda o mientras no
le asegure el pago de los rubros que le adeuda.

112