26/07/2017 ConJur - Consultor Tributário: E agora, quem paga a conta da guerra fiscal?

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CONSULTOR TRIBUTÁRIO

E agora, quem paga a conta da guerra

fiscal?
18 de janeiro de 2012, 10h23 Imprimir Enviar 0 5

Por Igor Mauler Santiago

Sempre se soube serem inconstitucionais as isenções e os

incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS
concedidos unilateralmente pelos estados, à revelia do
Confaz (CF, art. 155, § 2º, XII, g; LC 24/75, arts. 1º e 2º).

Apesar disso, prevaleceu por muito tempo uma tolerância

generalizada para com a guerra fiscal, cujos focos teriam
sido debelados na origem se os estados atingidos ou as
demais pessoas legitimadas (CF, art. 103) tivessem
proposto ADIs tão logo editada cada medida irregular, e se LEIA TAMBÉM
o STF, nos relativamente raros casos em que provocado, tivesse sido ágil em CONSULTOR TRIBUTÁRIO
decidir. Consultor Tributário: É imperiosa a
revisão da lei de tributação
À omissão somava-se uma boa dose de cinismo, com os estados censurando internacional
nos outros as práticas que também adotavam (“façam o que eu digo...”),
revogando diplomas às vésperas do julgamento da ADI contra eles proposta, A VOLTA DO MANIQUEÍSMO
para reeditá-los após a extinção desta por perda de objeto, e — este o tema Entrevista: Marco Aurélio, ministro
da coluna de hoje — transferindo para o contribuinte o custo dos malfeitos do Supremo Tribunal Federal
alheios e da própria recusa em combatê-los de frente.
JUSTIÇA TRIBUTÁRIA
Esta situação de virtual anomia foi finalmente rompida pelo STF, que em 1º Justiça Tributária: Sete sinais
de junho de 2011 anulou incentivos irregulares por atacado e que, desde positivos tributários marcaram 2011
então, tem dado resposta rápida às ações sobre guerra fiscal. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA
Justiça Tributária: Todos perdem
A inflexão é bem-vinda e, malgrado alguma previsível resistência, parece ser
com a guerra fiscal do ICMS
definitiva.
CONSUMIDOR FINAL
Porém, como os benefícios unilaterais — contra todas as probabilidades —
Ação contra ICMS em compras pela
vigoraram por longos anos, cumpre agora indagar quem deve suportar as
internet segue para parecer da PGR
perdas de arrecadação que deles decorreram, questão ainda não definida
pelos Tribunais Superiores.
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Nas hipóteses mais comuns, que envolvem apenas duas unidades federadas,
a solução tem sido comumente buscada no artigo 8º da LC 24/75, segundo o
qual o estado de destino fica autorizado a recusar ao adquirente os créditos Linkedin RSS Feed

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que não correspondam a uma incidência efetiva do imposto, e o estado de

origem fica obrigado a exigir do alienante o ICMS anteriormente dispensado
de forma indevida.

Qualquer que seja o juízo sobre a validade de uma ou outra das sanções, é
nítido que a sua aplicação simultânea, expressamente determinada pela lei,
ofende o princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I).

De fato, e por ora falando apenas em tese, ou se exige a diferença de ICMS do

vendedor, mas se mantêm íntegros os créditos do comprador, ou — pelo
contrário — se estornam os créditos excedentes deste, mas nada mais se
exige daquele.

Impor as duas medidas ao mesmo tempo leva a arrecadação total da cadeia

de circulação do bem a um valor superior à multiplicação da alíquota pelo
preço final de venda, retirando ao ICMS a sua característica essencial de
imposto sobre o consumo.

Em julgados recentes, o STF (AC 2.611 — Medida Cautelar/MG, decisão

monocrática da Min. Ellen Gracie, DJe 28.06.2010) e o STJ (1ª Turma, REsp. nº
1.125.188/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 28/05/2010; 2ª Turma, RMS
nº 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.09.2011) têm afirmado a
impossibilidade de estorno, pelo Estado de destino, dos créditos apropriados
pelo adquirente.

Os precedentes são elogiáveis por diversas razões.

Primeiro porque a ninguém é dado fazer justiça com as próprias mãos,

invalidando normas de outros estados à revelia do Poder Judiciário e
implementando à força essas deliberações (ofensa à separação dos Poderes e
ao pacto federativo).

Segundo porque a retaliação dirige-se contra pessoa diversa do autor da

inconstitucionalidade, que é o estado de origem dos produtos incentivados
(ofensa ao princípio da pessoalidade da sanção).

E terceiro porque o incentivo irregular não traz qualquer perda

arrecadatória direta para o estado de destino, bastando observar que — caso
o vício não existisse — caber-lhe-ia, de toda forma, suportar créditos
equivalentes ao produto do valor da operação pela alíquota interestadual
aplicável. Se este seria o quadro caso o benefício inconstitucional não tivesse
sido outorgado, outra não pode ser a situação na hipótese de este ser
anulado, sob pena de ofensa ao sistema de partilha do ICMS entre os estados
envolvidos em uma operação interestadual (com a irregularidade de um
ente se transformando em pretexto para o aumento da arrecadação de
outro).

Isso não conduz, entretanto, a nosso ver, à legitimidade da outra sanção

imposta pelo artigo 8º da LC 24/75: exigência, pelo estado de origem, contra
o alienante das mercadorias incentivadas, da parcela de imposto
indevidamente dispensada em razão do incentivo irregular.

Autuações desse tipo começam a ser lavradas nos dias atuais, na esteira das
decisões definitivas do STF, e parecem-nos fadadas ao insucesso.

De fato, embora seja quem sofreu a perda arrecadatória, o estado de origem

— nas situações envolvendo duas unidades federadas — não é vítima, mas
fautor, da guerra fiscal.

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Não há que ser ressarcido, e sim arcar com o ônus da inconstitucionalidade

que perpetrou.

Com efeito, seria contrário à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput) e à
moralidade administrativa (CF, art. 37, caput) tal estado trair o contribuinte
que iludira com a promessa de regimes tributários privilegiados (vedação de
venire contra factum proprium).

E nem se alegue que a confiança deste último não seria digna de proteção,
dada a manifesta invalidade do benefício de que fruiu.

A uma porque tal defeito era temperado pelo já referido consenso tácito
quanto à aceitabilidade da guerra fiscal, de resto intensamente praticada
por todas as unidades da Federação, tanto assim que desde o primeiro
projeto de reforma tributária a ser discutido no Congresso (PEC 175/95) se
prevê a convalidação retroativa dos incentivos irregulares em vigor.

A duas porque contemplados não foram apenas os contribuintes que se

deslocaram por sua conta e risco em busca do incentivo, mas também os que
já estavam no estado infrator, sendo estranho — quando não francamente
impossível, por falta de legítimo interesse econômico ou moral — exigir
destes últimos que emigrassem para fugir do favor fiscal ou o impugnassem
em juízo (logo eles, quando havia tantos outros legitimados a fazê-lo...).

A três porque a hipótese atrai regra específica do CTN. Trata-se do artigo

146, segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência
de decisão administrativa ou judicial” — inclusive do STF, anotamos nós —
“nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício
do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito
passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Trata-se de modulação avant la lettre dos efeitos das decisões de

inconstitucionalidade do Supremo, embora não só destas.

A quatro porque a discussão vai além da irretroatividade/proteção da

confiança, ancorando-se ainda no princípio da não-cumulatividade, que dá
ao contribuinte o direito de transferir para elo seguinte da cadeia de
circulação, até o consumidor final, o ônus do imposto que lhe é cobrado.

Pois bem: como, sem ofensa a este comando constitucional, exigir do

vendedor complementação de imposto não-prevista na legislação da época
do fato gerador, agora que não tem mais como trasladar para o adquirente o
respectivo impacto econômico?

Tal cobrança, feita pelo próprio estado que concedera o incentivo,

transforma este último em verdadeira armadilha, em nada amenizada pelo
fato de as autuações às vezes se comporem apenas de principal, sem juros e
multa (como se o dispositivo relevante fosse o art. 100, parágrafo único, e
não o art. 146 do CTN).

A mesma conclusão — irresponsabilidade do particular pelos danos

oriundos da guerra fiscal travada pelos estados — impõe-se nos esquemas
triangulares, em que um Estado A (das Regiões N, NE ou CO + Espírito Santo)
atrai para o seu território empresa de um Estado B (das Regiões S ou SE,
salvo Espírito Santo), a fim de que adquira seus produtos das regiões
desenvolvidas com alíquota interestadual de 7% e os revenda para qualquer
Estado a 12%[1]: a diferença será objeto do incentivo irregular, salvo uma
pequena parcela que será recolhida ao Estado A.

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Prejudicados, neste caso, serão os estados onde estabelecidos os

fornecedores do contribuinte aliciado (aquele que se mudou para o Estado
A), visto que as vendas a ele destinadas, quando ainda estabelecido no
Estado B, proporcionariam àquelas unidades receita de 12%, em lugar dos
7% aplicáveis após a implementação do “planejamento tributário estatal”.

A única diferença face às situações envolvendo apenas duas unidades

federadas está em que o Estado que concedeu o benefício e aquele por ele
prejudicado serão diversos, cabendo a este último — a nosso sentir — voltar-
se contra o primeiro em ação de indenização proposta originariamente no
STF (CF, art. 102, I, f), mas nunca contra os fornecedores situados em seu
próprio território, que não aderiram ao benefício, nenhuma vantagem
tiraram dele e, ademais, não teriam como repassar a quem de direito o ônus
econômico desta exigência tardia e descabida.

Esta a nossa conclusão, aliás bastante trivial: quem dá banquete paga a

conta.

[1] As alíquotas interestaduais do ICMS estão previstas na Resolução nº 22/89

do Senado Federal.

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Igor Mauler Santiago é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados,
mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão de Direito
Tributário do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2012, 10h23

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
3 comentários

FIM DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS DEVIDO AO ESTADO DESTINO

J. Ribeiro (Advogado Autônomo - Empresarial)
19 de janeiro de 2012, 1h52

As decisões do STF são inócuas e eles sabem disso.

Toda essa celeuma é uma questão a ser resolvida politicamente. Exige mudança
constitucional.
O problema aparenta ser complexo, mas, na verdade é bastante simples.
Fim da não-cumulatividade do ICMS. O Imposto passa a ser devido ao Estado de destino
nos moldes do IVA europeu.
A resistência injustificada pelas mudanças necessárias são dos Estados mais ricos da
Federação (4).
É inconcebível um cidadão/consumidor lá do Piaui, ao comprar um produto paulista (p.e.
pela internet), pagar o imposto (ICMS) ao Estado de São Paulo.
Isso não é federação e sim concentração. A guerra fiscal na realidade não existe, mas
apenas um paliativo de equalização da renda/bolo.
Por outro lado, em matéria de ICMS, incentivo fiscal com renuncia fiscal todos acabam
perdendo.

E AS GRANDES DISTRIBUIDORAS MINEIRAS?

Paulo Jorge Andrade Trinchão (Advogado Autônomo)
18 de janeiro de 2012, 13h29

O articulista deveria ter abordado, por exemplo, a dinâmica Uberlândia, que tornou-se a
maior concentradora de distribuidoras de secos e molhados do país. E a pergunta que
não pode calar; todos os produtos comercializados lá são fabricados no Estado de Minas
Gerais, e inexistem benefícios fiscais de empresas localizadas em outros Estados que
fornecem produtos industrializados àquelas, e que foram incentivadas a se
estabelecerem em face da guerra fiscal?

A GUERRA FISCAL DEMONSTRA SER IMPRESCINDÍVEL!

Paulo Jorge Andrade Trinchão (Advogado Autônomo)
18 de janeiro de 2012, 13h22

Sem a guerra fiscal, a Ford não teria para a Bahia, e muitas outras empresas. Por incrível
que pareça, a guerra fiscal se revela imprescindível para o desenvolvimento econômico e
social de Estados menos favorecidos. Se se aguardamos a boa vontade de Estados com
economias consolidadas, os demais ficarão à reboque, no máximo fornecendo matéria
prima e mão de obra baratos. O próprio Estado do articulista se desenvolveu nos últimos
tempos com o "benefício" da guerra fiscal. Para o bem do país, este será o preço do
banquete para desenvolver o país como um todo. O resto é conversa de botequim, pois,
ademais, quem alavanca a economia deste país são os empreendores, principalmente os
pequenos e médiso. Guerra fiscal, sim, para o bem de uma país regionalmente mais justo!

Comentários encerrados em 26/01/2012.

A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua
publicação.

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