LA FIANZA

Los riesgos que significan para un acreedor la eventual insolvencia de su deudor,

disminuyen bastante si aquél se ha preocupado de obtener garantías a fin de asegurar que la
obligación que este último ha contraído pueda efectivamente ser cumplida. Las garantías
encaminadas a asegurar el cumplimiento de obligaciones pueden revestir muchas formas.
Las garantías más importantes son aquellas que genéricamente obedecen a la denominación
de cauciones, la definición de caución, se encuentra en el Art. 46 del Código Civil y que
señala que es cualquier obligación que se contrae para seguridad de otra obligación propia o
ajena; dentro de los ejemplos, se menciona a la fianza.

En términos generales, las garantías se dividen en dos grandes grupos, a saber: garantías
reales y garantías personales.

La fianza es una típica garantía personal, en donde el acreedor dispone, además del
patrimonio del deudor, de otro patrimonio para perseguir el cumplimiento de la obligación;
el acreedor puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor principal y del fiador; si
se quiere, dispone de dos derechos de prenda o garantía general. Pero, desde ya
anunciamos, que el fiador es un deudor subsidiario ; esto significa que, cumpliéndose con
ciertos requisitos, goza de un beneficio para que previo a ser requerido de pago, pueda
exigir al acreedor que persiga primeramente a su deudor principal. Es el llamado beneficio
de excusión. En la solidaridad pasiva, el codeudor solidario no goza de dicho beneficio.
Asimismo, si hay varios fiadores subsidiarios, entre ellos puede solicitarse que la deuda se
divida, a través del llamado beneficio de división , del cual también gozan los diversos
fiadores de un deudor principal.

Definición de la fianza:

El Código Civil la define tomándola desde el punto de vista de una obligación, toda vez que
al referirse a las cauciones, en el Art. 46 y dentro del cual incluye a la fianza como ejemplo,
señaló que era cualquier obligación que se contrae para seguridad de otra obligación propia
o ajena.
Así, señala el Art. 2335:

La fianza es una obligación accesoria, en virtud del cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte,
si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Sin embargo, la fianza siempre será un contrato, no obstante que el Art. 2336 señale que la
fianza puede ser legal, convencional o judicial; pues ello se refiere a que la obligación de
procurarse un fiador pueda ser legal, convencional o judicial; el deudor puede resultar ser
obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una convención, de una
disposición de la ley o de una orden judicial.

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Así, la fianza, es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador; y la
obligación del fiador de cumplir la obligación –total o parcialmente- en subsidio del deudor
principal, es el efecto propio y principal del contrato de fianza.

Características del contrato de fianza:

Las características del contrato de fianza, son por lo general, las siguientes: a) consensual;
b) unilateral; c) gratuito; d) accesorio.

a) Consensual:

La fianza, por lo general, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.

Sin embargo, suele ser solemne y en los siguientes casos:
- La fianza que deben rendir los tutores y curadores, para que se discierna el cargo,
debe constituirse por escritura pública (Art. 855 CPC).
- La fianza mercantil (Art. 820 Código de Comercio)
- El aval, que es una especie de fianza, por medio del cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o pagaré, pues su sola firma en el
anverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso, constituye
aval, al menos que esa firma sea del girador (quien emite la letra) o del librado (el
obligado al pago). Art 46 ley 18.092.
- La fianza de rato, (Art. 6 del CPC), etc.

b) Unilateral:

Pues sólo el fiador se obliga para con el acreedor a cumplir la obligación en todo o en parte,
si no la cumple el deudor principal.

El deudor es un extraño al contrato de fianza, pues bien dice el Art. 2345 que se puede
afianzar sin orden y aún sin noticia y contra la voluntad del deudor principal.

Ahora bien, si se pactara una remuneración entre el acreedor y el fiador por la fianza que
rinde este último, el contrato degeneraría en otro diferente: el de seguro, en que el riesgo
asegurado es el incumplimiento del deudor principal.

c) Gratuito:

Pues el contrato de fianza tiene por objeto sólo la utilidad de una de las partes: el acreedor,
sufriendo el fiador el gravamen. Sin embargo, se dice que la gratuidad no es de la esencia
del contrato de fianza y que nada impide que el fiador estipule una remuneración por el
riesgo que asume de cumplir una obligación, en todo o en parte, si el deudor no la cumple.
Así señala el Art. 2341 que el fiador puede estipular con el deudor una remuneración
pecuniaria por el servicio que presta. Insistimos acá, que si la remuneración se pacta con el
deudor, el contrato sigue teniendo el carácter de contrato de fianza; si se pacta entre el
fiador y el acreedor, habría un contrato de seguro.

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Sin embargo, no obstante ser gratuito el contrato de fianza, ella no importa una donación,
pues señala el Art. 1397 que no hace donación a un tercero, el que a favor de este se
constituye en fiador; como tampoco dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor.

Con todo, y pese a ser un contrato gratuito, que sólo reportaría beneficios al acreedor, el
fiador responde de la culpa leve (Art. 2351).

d) Accesorio:

Es lo característico del contrato de fianza, pues su objeto es que el acreedor se haga de una
caución y supone una obligación principal a que acceda.. El Art. 2343 señala que el fiador
no puede obligarse a más que el deudor principal, lo que demuestra una dependencia de
esta obligación accesoria a una principal. La suerte de la fianza está ligada a la suerte de la
obligación principal. De esto se siguen las siguientes consecuencias:

- Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza (Art. 2381). Así, la nulidad

de la obligación principal, implica la nulidad de la fianza; sin embargo, hay que
recordar que si por la nulidad, la obligación deviene en natural, como por ejemplo
las contraídas por incapaces que teniendo suficiente juicio y discernimiento son -sin
embargo- incapaces de obligarse según las leyes, aquí la obligación natural sirve de
soporte a la fianza y no se extingue por la declaración de nulidad (Art. 1472).

Cuando la nulidad proviene de la incapacidad relativa del deudor, el fiador no puede

invocar la nulidad (Art. 2354), pues se entiende que el fiador que cauciona la
deuda de un incapaz, garantiza el riesgo que al acreedor le expone la incapacidad
del deudor.

- El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que emanan de la

naturaleza de la obligación principal (Art. 2354).

- La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. Al
efecto, señala el Art. 2343, que el fiador no puede obligarse a más que lo que el
deudor principal, pero puede obligarse a menos; y el Art. 2344, señala que el fiador
no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor; pero puede
obligarse en términos menos gravosos. En términos prácticos, la obligación del
fiador excederá la cuantía de la del deudor principal, si se obliga a pagar una suma
mayor; o si siendo la del deudor no productiva de intereses, la del fiador si lo es; o
se trata de intereses mayores; será más gravosa la del fiador, si se obligó pura y
simplemente y la obligación del deudor es, por ejemplo, a plazo

La fianza que es más gravosa que la obligación principal no adolece de nulidad,

sino que debe reducirse a los términos de la obligación principal; y, en caso de duda,
se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de la obligación
principal (Art. 2344, inciso 4). Es importante esto último tenerlo presente, toda vez
que normalmente las cláusulas de un contrato de fianza son dictadas por una
institución acreedora para con un deudor, y por lo tanto, hay que considerar este

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 último inciso del 2344, para los efectos de la norma de interpretación contenida en
el Art. 1566, inciso 2°).

Ahora, no obstante que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal ni
en términos menos gravosos, sin embargo sí puede obligarse en términos más
eficientes. Al respecto dispone el Art. 2344 inciso 2° que el fiador puede obligarse
de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca, aunque la obligación
principal no la posea.

Modalidades de la fianza:

La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o
resolutoria. Es lo que señala el Art. 2340, con lo cual la fianza admite –por tanto-
modalidades.

Así también, como el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal, la obligación del fiador estará sujeta a modalidad, cuando así lo esté la del deudor
principal. Las modalidades de la obligación principal, pasan a la fianza.

Finalmente y antes de entrar a las clasificaciones de la fianza, digamos también puede

afianzarse a un fiador. En otras palabras, el fiador puede tener, a su vez, un fiador, que se
llama subfiador. Este subfiador, en general, está sujeto a las mismas disposiciones que el
fiador, considerando, para estos efectos, al fiador como deudor principal. Así, dispone el
Art. 2335, inciso 2°, que la fianza no sólo puede constituirse a favor del deudor principal,
sino de otro fiador.

Clasificaciones de la fianza:

La fianza puede ser legal, judicial y convencional (obligación de rendir fianza).

También la fianza puede ser personal e hipotecaria o prendaria.

Puede ser, la fianza, limitada o ilimitada.

Finalmente, la fianza puede ser simple o solidaria.

Veremos cada clasificación:

a) En cuanto a la obligación de rendir fianza, puede que ella sea impuesta por la ley,
una resolución judicial o la convención. Repetimos que se refiere al orígen de la
obligación del deudor de rendir fianza, de procurarse un fiador, y no al origen de la
obligación del fiador, pues esta última siempre será convencional.

Ejemplos de fianza legal, son la de los poseedores provisorios (Art. 89), los tutores
y curadores (arts 374 y 376), los usufructuarios (arts 775 y 777).

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 En cuanto a la fianza judicial, si bien es cierto que su origen es la resolución del
juez, sin embargo debe existir texto legal expreso que ordene su constitución.
Ejemplos son los casos de los propietarios fiduciaros (Art 775); el dueño de una
obra ruinosa (Art 932); los albaceas (arts 1292, 1313), etc.

Finalmente, el Art. 2336 señala que la fianza legal y la judicial se sujetan a las
mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley lo exige o el código
procesal disponga otra cosa y como diferencia se puede anotar: - la fianza legal o
judicial puede sustituirse por una prenda o hipoteca aún contra la voluntad del
acreedor (Art. 2337); - cuando la fianza es judicial, el fiador no goza del beneficio
de excusión (Art. 2358, N° 4).

b) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria:

Señala el Art. 2430, inc. 3°, que la fianza se llama hipotecaria, cuando el fiador se
obliga con hipoteca.

Es fianza personal, aquélla en que el fiador simplemente obliga todos sus bienes, sin
distinción alguna y especial, al cumplimiento de la obligación principal.

Es fianza hipotecaria o prendaria, aquélla en que – además- se constituye una

hipoteca o prenda, según el caso.

En consecuencia, en la fianza personal el acreedor dispone de dos acciones

personales: una contra el deudor principal y otra contra el fiador.; pero en la fianza
hipotecaria o prendaria, el acreedor dispone todavía de una acción real para
perseguir y pagarse con preferencia en el bien prendado o hipotecado dado por el
fiador al constituir la fianza hipotecaria o prendaria.

Ahora bien, el mismo Art. 2430, inc 3°, señala que la fianza hipotecaria está sujeta,
en cuanto a la acción personal, a las mismas reglas de la fianza simple, lo que
significa, por tanto, que en cuanto a la acción real, se aplican las reglas de la
hipoteca o prenda, según el caso. Por lo tanto, si el acreedor ejercita la acción real,
debe tenerse presente lo siguiente: i) que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusión (Arts. 2429, inc. 1° 2430 inc. 2°); que por la indivisibilidad de la prenda e
hipoteca, tampoco si hay varios fiadores podrán invocar el beneficio de división
(arts. 2405 y 2408), toda vez que la acción hipotecaria o prendaria se dirige contra
aquél de los deudores que posea la cosa prendada o hipotecada (caso de
indivisibilidad art. 1526 N°1).

c) Fianza limitada y fianza ilimitada.

La fianza es limitada (o definida) cuando en el contrato se determinan las

obligaciones específicas que el fiador garantiza; o cuando la fianza se limita a auna
cantidad de dinero.

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 Es indefinida o ilimitada la fianza, cuando no se determinan las obligaciones que
garantiza la fianza o la cuantía de la responsabilidad del fiador (claro que deben
acordarse de que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal o en
términos más gravosos).

En consecuencia:

- Si la fianza se limita en relación a una cantidad, el fiador responde sólo hasta la

suma convenida. Señala el Art. 2367, en su inciso 3°, que el fiador que haya
limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no responde sino hasta
la concurrencia de ésta.

Asimismo, si la fianza se limita a ciertas y determinadas obligaciones, no se

extiende a otras obligaciones.

- Si la fianza es ilimitada, tiene, como se indicó, un límite natural: no puede

extenderse a más que la obligación principal.

Incluso, una fianza que no se encuentra limitada en su cuantía, se entiende que el

fiador está obligado al pago del capital, los intereses y las costas; pero no responde
de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimación que a él
se le haga, en vista de la falta de pago del deudor (pues el acreedor podría haberse
dirigido inmediatamente contra el fiador y ahorrarse tales costas. Al efecto, señala el
Art. 2347 que la fianza no se presume ni debe extenderse a más que el tenor de lo
expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los
intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al deudor principal,
las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador y todas las posteriores a
esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimación antedicha.

d) Fianza simple y fianza solidaria:

La fianza simple es aquélla en que el fiador es un deudor subsidiario; tal cual define
la fianza el Art 2335; pero normalmente hoy se estipulan fianzas solidarias, cuyo
objeto principal es que el fiador queda privado del beneficio de excusión. Estipular
entre el acreedor y fiador una fianza solidaria, significa renunciar al beneficio de
excusión por el fiador. Ahora, si son varios los fiadores, si se estipula una fianza
solidaria, significa, además, que han renunciado al beneficio de división entre ellos.
Son los efectos propios de la solidaridad pasiva.

Si se estipula, por tanto, que una persona se obliga como “fiador y codeudor
solidario”, rigen las reglas de la solidaridad pasiva; pero al obligarse no sólo como
“codeudor solidario”, sino que como “fiador y codeudor solidario”, queda
establecido de ante mano el carácter la falta de interés del codeudor en la obligación
y por lo tanto es importante para las relaciones con respecto con los demás
codeudores, pues se le considera como fiador. Así, ante el acreedor es un codeudor
solidario; pero ante los codeudores, es un fiador.

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Requisitos del contrato de fianza

La fianza, como contrato que es entre el acreedor y el fiador, debe reunir los requisitos de
todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Además requiere de la existencia
de una obligación principal que cauciona, pues se trata de un contrato accesorio (es
-además- una obligación accesoria como bien se señala en el Art. 2335, a propósito de la
definición de la fianza).

a) En cuanto al consentimiento:

Generalmente la fianza es un contrato consensual: se perfecciona por el mero

consentimiento de las partes. Pero no basta el consentimiento “tácito”, la fianza no se
presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso (Art. 2347). Como la fianza
impone un gravamen bastante grande al fiador, pues, al final es difícil que un fiador que
paga, pueda “recuperar siquiera algo” mediante la acción de reembolso contra el deudor,
pues si ha pagado, es a las finales porque el deudor era insolvente, por tal motivo es que se
exige un consentimiento expreso. Sin embargo, no obstante que el consentimiento del
fiador debe ser expreso, el del acreedor puede ser tácito, como en derecho común, pues es
lógico que no se presuma el de la persona que se obliga (fiador).

Sin embargo, y por el tenor del Art. 1708 y del Art. 1709, para efectos de la prueba, una
fianza que exceda de dos UTM no puede probarse por testigos a falta de un principio de
prueba por escrito, caso en el cual, para efectos de la prueba, deberá el contrato de fianza
otorgarse por escrito.

b) En cuanto a la capacidad

El fiador debe tener capacidad de obligarse. Al efecto, señala el Art. 2350, que el obligado a
prestar fianza, debe proporcionar un fiador capaz de obligarse como tal. Y el Art. 2342,
dispone que las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo
podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en la patria potestad y en la
administración de tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de
sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, debe observarse lo dispuesto respecto
de la sociedad conyugal. Al respecto, las reglas están en los artículos 404, 254, 1751, 137,
150, 166, 167, 1749, 1792-3, 1792-4. Hacemos presente que la mujer separada de bienes o
divorciada puede obligarse como fiadora sin limitaciones, al igual que la mujer casada que
actúa en ejercicio de su patrimonio reservado (Art 150).

c) En cuanto al objeto de la fianza

No obstante que la obligación afianzada o principal ,pueda tener por objeto una o más cosas
que se trate de dar, hacer o no hacer, la obligación del fiador siempre será de dar, y de dar
una suma de dinero. En efecto, el Art 2343, en su inciso 2°, señala que el fiador puede
obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y agrega
que “la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma

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de dinero, no constituye fianza” (Art. 2343, inc. 4°). A su turno, si la obligación afianzada o
principal es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar un hecho si el deudor principal no
cumple con su obligación de hacer, sino que se obliga al pago de los perjuicios que la
infracción o no cumplimiento de tal obligación principal de hacer acarrea al acreedor. (Art.
2343 inc. 3°). Finalmente, si la obligación principal es de no hacer, como la contravención
de ella se resuelve en indemnizar perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacerse
lo hecho, la fianza hace responsable al fiador de los perjuicios derivados del
incumplimiento (mismo Art. 2343, inc. 3, pues el hecho afianzado puede ser positivo
[hacer] o negativo [no hacer]).

d) En cuanto a la causa

En la fianza gratuita (esto es si no se ha convenido por un pacto entre el deudor y el fiador

una contraprestación del primero al segundo), la causa es la liberalidad del fiador. En la
remunerada, está en la contraprestación del deudor. Lo que importa, es que la causa en la
fianza respecto del fiador, la causa en la obligación de afianzar, hay que buscarla en la
relación que pueda existir entre el fiador y el deudor principal. Pero, como el contrato de
fianza posee como partes al acreedor y fiador, resulta que el deudor es un tercero extraño al
contrato, que incluso –como extraño que es- puede ignorar los motivos que lleven al fiador
a obligarse. Entonces, lo que sucede es que la causa habrá que buscarla no en el contrato,
pues es extraña a él y la obligación del fiador para con el acreedor estaría separada de la
causa y pareciera difícil de entender que siendo la causa un elemento indispensable, sin
embargo haya que buscarla fuera del contrato.
Pero, no hay que olvidarse que existe causa en el contrato y también existe causa de la
obligación. Para el Código Civil, la causa es el motivo que induce al acto o contrato y el
motivo que induzca puede estar fuera del mismo.

e) En cuanto a la existencia de una obligación principal

Siendo la fianza una obligación (Art. 2335) y un contrato accesorio, requiere de una
obligación principal al que acceda. Esta obligación principal puede ser civil o natural (Art.
2338. El fiador de obligación natural no goza de beneficio de excusión ni de acción de
reembolso); la obligación garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, y las
modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza. Incluso se pueden afianzar
no sólo obligaciones presentes, sino que también futuras, lo que veremos a continuación:

Fianza de obligaciones futuras:

Perfectamente se puede constituir una fianza para garantía de obligaciones futuras. Señala,
al respecto, el Art. 2339: “……………………….”

En consecuencia, la fianza puede constituirse con anterioridad a la constitución de la

obligación principal. Esto no va contra el carácter accesorio de la fianza, pues lo que
caracteriza a un contrato accesorio es que el mismo no pueda subsistir sin una obligación
principal al que acceda o garantice y no que el mismo no pueda existir.

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El efecto propio de una fianza de obligaciones futuras es que permite al fiador retractarse,
mientras no llegue a existir la obligación principal.

Se sostiene por algunos que no debiera permitirse al fiador retractarse, toda vez que la
fianza de obligaciones futuras es condicional, sujeta a la condición de que llegue a existir la
obligación garantizada y alguien que se obliga de manera condicional, no puede retractarse
antes del cumplimiento de la condición.

Finalmente, el fiador para liberarse de toda responsabilidad por su retractación, debe dar
aviso de ésta, pues, pese a la retractación, el fiador queda responsable a terceros y al
acreedor de buena fe, como el mandante en el caso del Art. 2173. Es la limitación que la ley
pone a la retractación.

Quiénes están obligados a rendir fianza

No obstante que el fiador sólo puede obligarse en virtud de una declaración libre de
voluntad al respecto, pues deben tener presente que conforme al Art. 2347, la fianza no se
presume, sin embargo, el deudor normalmente suele verse en la necesidad de obtener un
fiador a petición del propio acreedor.

En consecuencia, está obligado a rendir fianza, el deudor que lo haya estipulado (Art. 2348
N°1). En efecto, si el deudor se obligó a proporcionar un fiador, deberá cumplir lo pactado.

También está obligado a rendir fianza, aquel deudor cuyas facultades económicas hayan
disminuido en términos de poner manifiestamente en peligro el cumplimiento de la
obligación (Art. 2348 N° 2). Conviene relacionar esto con la circunstancia que tratándose
de obligaciones a plazo, la pérdida manifiesta de facultades económicas provoca la
caducidad del plazo (Art. 1496).

En tercer lugar y conforme al Art. 2348 N°3, es obligado también a rendir fianza, el deudor
respecto del cual haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado, con ánimo
de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones.

Finalmente, debe rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349), ya que
comprenderán que de nada sirve, como garantía, que el fiador sea insolvente.

Por otra parte, en cuanto a las calidades que debe reunir el fiador, el deudor no puede
ofrecer a cualquier persona como fiador, más aún si la fianza es una garantía, pues si trae a
un “pobre de solemnidad”, de garantía no habría nada. Entonces, se trata de que el fiador
ofrecido posea ciertas cualidades en cuanto a su capacidad, solvencia y domicilio. Así, el
Art. 2350, dispone que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva y que esté domiciliado
o designe domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones. En
consecuencia, conviene ver cuáles son los requisitos relativos a la solvencia y domicilio del

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fiador, pues sabemos que en cuanto a la capacidad, el fiador debe ser capaz de obligarse
según las reglas generales (Art. 2342):

- En primer lugar, para calificar la solvencia del fiador, sólo se consideran los bienes
inmuebles de que es dueño (Art. 2350, inc. 2°), salvo en materia comercial, si la
deuda principal es módica. Sin embargo, no todos los inmuebles pueden ser
tomados en cuenta, ya que no pueden considerarse: a) los inmuebles situados fuera
del territorio nacional; b) los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas (pues
recuerden que las hipotecas gozan de preferencia); c) los inmuebles sujetos a
condiciones resolutorias; d) los inmuebles embargados; e) los inmuebles litigiosos
( se incluyen los con problemas de títulos que hagan presumir litigios) ; f) dispone
el Art. 2350 Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aún
los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco han de contarse con estos.
- En cuanto al domicilio del fiador, éste debe encontrarse dentro del radio de
competencia de la Corte de Apelaciones, pues el domicilio determina el lugar del
cumplimiento de las obligaciones por el deudor y, en este caso, del fiador (Art. 1588
inciso 2).

De los efectos de la fianza:

Para analizar los efectos de la fianza, hay que agrupar la materia (tal como lo hace el
Código Civil) de la siguiente manera:

A. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador

B. Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador
C. Efectos de la fianza entre los cofiadores (si hay, lógicamente, más de un fiador)

A. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador

Para analizar estos efectos, debe distinguirse diversos momentos, a saber:

- Efectos antes de que el acreedor reconvenga al fiador; y,

- Efectos después de que el acreedor reconvenga al fiador.

Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención, dicen relación con la facultad del
fiador de pagar la deuda al acreedor y con la facultad de exigir que el acreedor, luego de
que se ha hecho exigible la obligación principal, se dirija contra el deudor principal.

Los efectos posteriores a la reconvención, se relacionan con los medios de defensa que
posee el fiador.

Así, siguiendo el orden expuesto, el fiador posee la facultad de anticiparse a pagar la deuda
afianzada, en todos los casos que pudiera hacerlo el deudor principal. En efecto, dispone el
Art. 2353 “....................................”. Ejemplo sería una obligación a plazo en que el mismo
estaba sólo en beneficio del deudor. Sin embargo, el fiador que paga antes de llegado el
plazo, ha de esperar que el mismo se cumpla para ejercitar en contra del deudor principal la

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acción de reembolso por lo que pagó anticipadamente; en efecto, señala el Art. 2373
“.......................................”.
Pero, el que el fiador se “atarante” y pague antes pueden devenir consecuencias nefastas
para el deudor, porque, por ejemplo, impidió que el deudor pudiere oponer excepciones
personales suyas y, es por ello, que el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el
pago, pues de lo contrario, si se omite el aviso, sucede: a) que el deudor puede oponer al
fiador (cuando pretenda el reembolso) todas las excepciones que hubiere podido oponer al
acreedor; b) pierde el fiador el derecho para que se le reembolse lo pagado, si el deudor
paga la deuda ignorando que el fiador ya lo había hecho [Art. 2377].

Por otra parte, cuando ya se ha hecho exigible la obligación principal, y aún antes que el
acreedor haya reconvenido al fiador, la ley autoriza que el mismo fiador se anticipe y exija
al acreedor que se dirija primeramente contra el deudor principal (lo normal es que el fiador
espere ser reconvenido, pero la ley da esta posibilidad). En efecto, dispone el Art. 2356 que
aunque el fiador no sea reconvenido, , podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal. Y si requerido por el fiador, el acreedor
no persigue al deudor, no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor principal,
que haya sobrevenido durante el retardo (desde que el fiador requirió para que el acreedor
persiguiera al deudor principal).

Pero, también puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación principal se
hizo exigible, sin que -en primer lugar- se dirija contra el deudor principal. En efecto, no
obstante la definición que de la fianza hace el Art. 2335, en orden a que el fiador se obliga
si el deudor principal no cumple, no significa que la obligación del fiador sea condicional,
subordinada al cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal por el deudor. Lo
que sucede, es que el fiador goza de un beneficio, el beneficio de excusión (o de orden) que
permite que el acreedor se vea obligado a dirigirse primeramente contra el deudor principal,
pero no significa que sea una regla el hecho que primero reconvenga al deudor y luego al
fiador; no, puede reconvenir directamente al fiador y éste, como es un deudor subsidiario
(si no es fianza solidaria) podrá, concurriendo los requisitos legales, oponer el beneficio de
excusión o de orden, para que el acreedor se dirija contra el deudor principal a fin que le
pague primero, y si no lo hace o sólo en parte, ahí de dirigirá –luego-contra el fiador. Pero
el fiador debe oponer el beneficio. El Art. 2335, de la manera que define la fianza, lo que
quiere indicar es que si el deudor paga, el fiador no tiene que hacerlo y, si se dirigen
primero contra el fiador, éste, concurriendo los requisitos legales, puede oponer el beneficio
de excusión para que el acreedor se dirija primero contra el acreedor.

Ahora bien, reconvenido el fiador por el acreedor, el primero puede defenderse:

a) Interponiendo el beneficio de excusión

b) Interponiendo el beneficio de división
c) Goza de la excepción de subrogación
d) Posee excepciones reales y personales.

a) Del beneficio de excusión:

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Señala el Art. 2357, que el fiador reconvenido (por el acreedor) goza del beneficio de
excusión en virtud del cual podrá exigir que antes que se proceda contra él, se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda.

En consecuencia el beneficio de excusión es aquél beneficio que la ley concede al fiador

para que, cumpliéndose con ciertos requisitos legales y debiendo ser invocado por el fiador,
el acreedor se dirija primeramente contra el deudor para la satisfacción de su crédito. Es un
beneficio facultativo para el fiador, pues bien señala el Art. 2357, que el fiador “puede”
exigir que antes que se proceda contra él, se persiga al deudor.

No obstante que sea facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusión, sin embargo
en ciertos casos el acreedor está obligado a practicar la excusión, como requisito previo e
indispensable para proceder contra el fiador, a saber:
- Cuando así se haya estipulado expresamente;
- Cuando el fiador expresa e inequívocamente no se hubiere obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pudiere obtener del deudor (Art. 2365, inciso 2). Aquí el fiador,
en el fondo, limitó su responsabilidad.
En estos casos, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, siempre que: i) que
el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; ii) el acreedor haya sido
negligente en servirse de dichos medios.

Requisitos del beneficio de excusión:

Los requisitos de este beneficio son:

- Que el fiador no esté privado del beneficio.

Siendo el beneficio de excusión un elemento de la naturaleza de la fianza, puede el fiador

encontrarse privado del mismo, sin que la fianza degenere en otro contrato diverso o sea
ineficaz. Así, no gozan del beneficio de excusión (Art. 2358):

a) El fiador que lo ha renunciado expresamente. Pero por la renuncia del fiador

principal, no se entenderá que renuncia el subfiador. Ahora, si el fiador no invoca el
beneficio en tiempo oportuno, se entiende que hay renuncia tácita, pese a que la ley
hable de renuncia expresa.
b) El fiador que se ha obligado solidariamente. Obvio, pues es la característica de la
solidaridad pasiva.
c) El fiador de una obligación natural, pues para gozar de él es necesario que la
obligación principal produzca acción. Es lógico que así sea, pues si el beneficio de
excusión consiste en que se persiga al deudor principal, el acreedor carece de acción
contra el deudor.
d) Tratándose de fianza judicial, esto es que la obligación de afianzar nazca de una
resolución judicial en virtud de texto legal expreso que así lo consigne.

- Que el fiador oponga el beneficio en tiempo oportuno.

12
Y conforme al Art. 2358 N° 5, el tiempo oportuno es luego de que sea requerido el fiador,
salvo que el deudor principal, al tiempo del requerimiento no posea bienes y los adquiera
con posterioridad. Sin embargo, el mismo Código de Procedimiento Civil, al tratar dicho
beneficio como una excepción ha señalado la oportunidad procesal en que debe invocarse, a
saber: tratándose de juicio ordinario, debe interponerse en el término para contestar la
demanda y constituye una excepción dilatoria (Art. 303 N° 5 y 305 CPC); en el juicio
ejecutivo, debe hacerse valer en el escrito de oposición a la ejecución (Art. 464 N° 5 y 465
CPC).

- Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la

obligación.

Señala el Art. 2358 N° 6 que es condición para el ejercicio del beneficio de excusión, que
se señalen al acreedor los bienes del deudor principal. Sin embargo, no se toman en cuenta
para la excusión los siguientes bienes del deudor (Art. 2359):

a) los existentes fuera del territorio del estado;

b) los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
c) los bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria;
d) los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciera
necesaria para el pago completo de éstas.
Sin embargo, no es preciso que los bienes que se señalen sean bastantes para el pago
completo de la deuda, pues el fiador también responde por aquello que no alcance a cubrir
el deudor principal, por lo que “todo cuenta”. Así señala el Art. 2364 “.................”.

Costos de la excusión:

El acreedor tiene derecho a que el fiador le anticipe los costos de la excusión; pero el fiador
no está obligado a proporcionarlos de inmediato. La provisión de los costos por el fiador,
no es condición o requisito para el ejercicio del beneficio de excusión. El fiador debe
anticipar tales gastos siempre que el acreedor se lo exija. Ahora, por qué debe el fiador
anticipar o proveer tales gastos? La razón es que el beneficio de excusión beneficia al
fiador, entonces –es lógico- que él pague los gastos que tal beneficio significa para el
acreedor (requerir al deudor principal); además, debiendo soportar los gastos, el fiador no
lo utilizará con fines meramente dilatorios.
Ahora, si no existe acuerdo de las partes en cuanto al anticipo, el juez deberá regularlo y
nombrará la persona en cuyo poder se consigne, pudiendo ser el acreedor mismo.
Finalmente, si el fiador considera mejor hacer la excusión por sí mismo y dentro de un
plazo razonable, será oído, señala el Art. 2361.

Ahora bien, es importante destacar, que el beneficio de excusión procede una vez. En
efecto, señala el Art. 2363, que el beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola
vez. Así, el fiador deberá señalar todos los bienes del deudor y no puede pretender, porque
el beneficio de excusión no haya producido efectos, o porque los bienes hayan sido
insuficientes, señalar después otros bienes del deudor. Sin embargo, esta regla tiene una

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excepción: salvo que se trate de bienes del deudor que este haya adquirido posteriormente
(Art. 2363, inc. 2°).

Por otra parte, el fiador de un fiador, esto es el subfiador (lo que es perfectamente posible
conforme al Art. 2335, inciso 2°) goza también, y en los mismos términos, del beneficio de
excusión respecto del fiador. El Art. 2366 es claro al señalar que el subfiador goza del
beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal.

¿Qué pasa con el beneficio de excusión en las obligaciones solidarias?

R) Si son varios los deudores principales que se han obligado solidariamente y uno de ellos
ha dado una fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los
bienes de este deudor a quien afianza, sino que –además- aquellos de sus codeudores (pues
son todos principales al haber solidaridad). Así el fiador de un deudor solidario, se
considera para estos efectos como fiador de todos y por lo tanto, el beneficio lo invoca para
que se persiga primero a todos los deudores solidarios. (Art. 2362) no obstante que tendrá
acción de reembolso sólo respecto del deudor solidario a quien afianzó (Art. 2372)

Efectos del beneficio de excusión:

Los efectos son:

i) Como se trata de una excepción dilatoria, suspende la entrada al juicio y,
mientras tanto, el fiador está liberado de pagar.
ii) El acreedor resulta obligado a practicar la excusión, debiendo perseguir al
deudor principal. Al respecto el Art. 2365 inc. 1° señala “............................”
Así, la negligencia del acreedor una vez opuesto el beneficio de excusión en
perseguir al deudor tiene su precio: el fiador responde sólo por aquello que los
bienes señalados en la excusión no cubrían respecto de la deuda y, si lo cubrían
todo, se libera de responsabilidad.
iii) Si los bienes excutidos (señalados para oponer el beneficio de excusión) no son
suficientes, sólo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (Art. 2364) En
este caso, al acreedor está obligado a recibir de su deudor un pago parcial,
debiendo reconvenir al fiador sólo por la parte insoluta.

b) Del beneficio de división

Señala el inciso 1° del Art. 2367 del CC, que si hubiere dos o más fiadores de una misma
deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda
entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le
quepa.

Bajo el concepto dado por la norma citada, se encuentra el beneficio de división. En efecto,
dicho beneficio es el derecho que tienen los fiadores, no habiéndose obligado
solidariamente, para que reconvenidos por el acreedor, la deuda se entienda dividida entre
los diversos fiadores en partes iguales. La división de la deuda entre los cofiadores opera en

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el Código Civil de pleno derecho. Es una excepción perentoria, a diferencia del beneficio
de excusión, que constituye una excepción dilatoria. Hay que acordarse de que el Art. 1511
del CC, norma con el cual se inician las obligaciones solidarias, comienza diciendo que en
general cuando se ha contraído por muchas personas una obligación de una cosa divisible,
cada uno no es obligado sino a su parte o cuota en la deuda.

Requisitos del beneficio de división

Para que los fiadores puedan gozar del este beneficio, deben concurrir las siguientes
condiciones:

a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago.

b) Que se trate de fiadores de un mismo deudor y respecto de una misma deuda (Art.
2368).

Ahora bien, por regla general, la división de la deuda entre los distintos fiadores se hace por
partes iguales o cuotas viriles (es lo mismo). Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones:

a) Caso en que la división de la deuda se verifica sólo entre los fiadores solventes,
pues en este caso la insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mira
como insolvente aquél fiador cuyo subfiador (de existir) no lo está. Así, la
insolvencia de un fiador, determina que a los fiadores solventes les toque una cuota
mayor.
b) Cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a un determinado
monto o suma, pues este fiador sólo será responsable hasta la concurrencia de dicha
suma o monto y, por lo tanto, si dividiendo la deuda por partes iguales entre los
distintos fiadores, tocaría que el fiador que limitó su responsabilidad a un
determinado monto debiera responder por más, tal exceso gravará a los otros
fiadores, siendo sólo responsable el primero hasta la concurrencia del monto a que
limitó su fianza.

c) Excepción de subrogación

Conforme al Art. 1610 N° 3, hay subrogación legal, aún contra la voluntad del acreedor,
especialmente en el caso del que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o
subsidiariamente.

En consecuencia, el fiador obligado a pagar podrá repetir contra el deudor principal, más
aún, se subroga en los derechos del acreedor. Pero, para que el fiador pueda subrogarse, es
necesario que el acreedor conserve sus acciones contra el deudor, pues si las pierde, no
podrá subrogarse el deudor, ya que nada hay en qué subrogarse. Es así, que el Art. 2381, N°
2, dispone que se extingue la fianza, en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse. La extinción de la
fianza, por esta circunstancia, podrá ser total o parcial, pues el Art. 2355 señala que cuando
el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones en contra
del deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador habría podido obtener del

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deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal. Ejemplo es si el
acreedor hubiese remitido una prenda constituida por el deudor.

Por lo tanto, por medio de la excepción de subrogación, el fiador puede, según las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, en caso extremo, que se le
declare libre de toda responsabilidad.

d) Excepciones reales y personales

Fuera de las excepciones vistas, el fiador puede oponer al acreedor que lo ha reconvenido,
todas aquellas excepciones reales y personales suyas.

No hay que olvidarse, que las acciones reales son aquellas inherentes a la obligación
principal; y las acciones personales, aquéllas que provienen de circunstancias especiales del
obligado.

Así, dispone el Art. 2354, que el fiador puede oponer al acreedor cualquiera de las
excepciones reales, como dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor,
como la de incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.

Sin embargo, en cuanto a los ejemplos relativos a las excepciones reales de “dolo” y
“violencia”, en realidad sería la nulidad relativa proveniente por tales vicios del
consentimiento, y en tal caso son excepciones personales y no reales, pues sólo puede
pedirla la víctima del vicio (Art. 1684). Pero, igual el fiador puede oponerlas, pues bajo la
definición que da el Art. 2354, inciso 2° de excepciones reales (las inherentes a la
obligación principal), se justificaría porque anulada la obligación principal por la
declaración de nulidad relativa por dichas causales, se extinguiría la fianza (Art. 2381, N°
3).

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, ella beneficia a todo el que ha obtenido en el

pleito, y –además- a todos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo. Y obviamente al
fiador aprovecharía el fallo.

B. Efectos entre el fiador y deudor.

Como el fiador que paga al acreedor no cumple una obligación propia, en que tenga interés
personal, sino que soluciona porque el deudor principal no pagó en todo o en parte a su
acreedor, debe –en consecuencia- ser reembolsado. Así, además de la subrogación que se
produce por el sólo ministerio de la ley (Art. 1610 N° 3), dispone por derecho propio y a
consecuencia del pago efectuado, de una acción personal en contra del deudor cuya
obligación afianzó. Es la acción de reembolso.

Hay que tener presente –eso si- que el fiador no puede accionar contra el deudor sino una
vez que haya pagado al acreedor en razón de la fianza, salvo casos excepcionales, en que la

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ley le concede de manera anticipada un recurso, para evitarse el tener que pagar. Es por
ello, que a la hora de examinar los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor, hay que
tener en cuenta dos momentos: a) antes de verificado el pago; y, b) después de verificado el
pago.

1) Derechos del fiador antes del pago:

Si el fiador teme fundadamente que no logrará recuperar o reembolsarse de lo pagado como

fiador y que sus acciones serán estériles, tiene el derecho a que el deudor principal le
obtenga: i) el relevo de la fianza, o ii) le caucione las resultas de la fianza (que cuando se
hace con otra fianza se denomina “contrafianza), iii) o le consigne medios de pago
(Art.2369, inciso 1°). Quien elige entre estas tres alternativas es el deudor, pues se trata de
una obligación alternativa (Art. 1500 inciso 2°).

Sin embargo, conforme al Art. 2369, inciso final, al fiador que afianzó contra la voluntad
del deudor, no se le otorgan tales derechos.

Ahora bien, las circunstancias que autorizan al fiador para ejercer tales derechos, están en el
Art. 2369, que es taxativo, y son: i) cuando el deudor principal disipa o aventura
temerariamente sus bienes; ii) cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza
dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo; iii) cuando se ha cumplido la condición o
vencido el plazo y se hace –en consecuencia- exigible la obligación en todo o en parte. En
este caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga al deudor
principal y si este (acreedor) retarda el ejercicio de la acción contra el deudor, el fiador no
es responsable de la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo (Art.
2365); iv) cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; sin
embargo, no puede el fiador ejerce contra el deudor los derechos que la ley le concede, aun
cuando haya transcurrido cinco años si: x) si la fianza se ha constituido por un tiempo
determinado más largo; xx) si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están
destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como la de los tutores o curadores, de
los usufructuarios, de los empleados que recaudan o administran rentas públicas; v) cuando
haya fundado temor que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes
para el pago de la deuda.

Por otra parte, acuérdense que ya vimos que el fiador debe dar aviso del pago al deudor
principal; pero en realidad esto es mutuo, ambos deben darse aviso del pago; pues, de lo
contrario, puede suceder que uno pague lo que otro ya pagó y privarle de las acciones que
se podrían haber hecho valer. Así, entonces, si el deudor paga sin dar aviso al fiador, será
responsable para con este último que ignorare la extinción de la deuda, de todo aquello que
pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (Art. 2376);
por lo tanto, el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor (aunque,
en realidad el pago indebido no sería el del deudor, sino que el del fiador). Por otro lado, si
el que paga sin aviso al deudor es el fiador, las consecuencias son dos: a) si el deudor, a su
vez, paga la deuda por su parte, no tiene el fiador recurso alguno contra el deudor, pero
puede intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (Art. 2377, inc
2), lo que significa que el fiador no tiene derecho a reembolso contra el deudor, sino a
repetir contra el acreedor; b) el pago precipitado (incluso antes del vencimiento) del fiador

17
podría privar al deudor de oponer sus excepciones al acreedor; entonces, dichas
excepciones puede oponerlas al fiador, cuando este pretenda el reembolso (Art. 2377, inc
1).

2) De la acción de reembolso

Señala el Art. 2370, inciso 1°, del CC que el fiador tendrá acción contra el deudor principal
para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza
haya sido ignorada por el deudor.

En dicha norma está el concepto de la acción de reembolso. En efecto, la acción de

reembolso es aquella acción personal que pertenece al fiador, emanada del contrato de
fianza. Es una acción persona en atención a su origen, pues es propia del fiador, a
diferencia de la acción subrogatoria, en que el fiador ejercita los derechos del acreedor, en
virtud de la subrogación que operó en su favor por el sólo ministerio de la ley.

Ahora bien, hay que buscar el fundamento de la acción de subrogación, pues si se repara en
que la fianza es un contrato entre el acreedor y fiador y resulta que la acción de reembolso
se ejercitará contra un extraño al contrato (pero interesado) cual es el deudor; hay que ver –
entonces- cuál es el fundamento de dicha acción. Para ello, si la fianza se constituye por
encargo del deudor, será entonces el resultado de un mandato, y sería la acción derivada del
mandato, la que permitiría al fiador reembolsarse. Si no hay encargo y la fianza se
constituye sin oposición del deudor, se puede estimar entonces que hay agencia oficiosa y
la gestión del fiador habría resultado útil al deudor y por lo tanto, de dicha gestión resultaría
la acción para reembolsarse.
Sin embargo, el Art. 2370 nada distingue y es el Art 2375, N° 2, que señala que no goza de
la acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal, salvo
en cuanto se haya extinguido la deuda (acordarse de que ya el Art. 1574 señala que el que
paga contra la voluntad del deudor no tiene derecho para que éste le reembolse lo pagado,
salvo que el acreedor le ceda voluntariamente sus acciones); y el Art. 2377 el que señala
que tampoco tiene acción de reembolso el fiador que paga sin dar aviso al deudor y éste a
su vez paga igualmente la deuda.
Así, en realidad puede decirse que la acción de reembolso nace a virtud del pago hecho por
el fiador cumpliéndose con ciertos requisitos; pues será un despropósito que pagando el
fiador, no pudiera reembolsarse del deudor, quien sencillamente se enriquecería
injustamente.

Extensión de la acción de reembolso:

Como el objetivo de esta acción es que el fiador que pagó quede indemne de las
consecuencias de la fianza, esta acción se extiende_
-al capital
-intereses
-gastos, pero no los gastos inconsiderados, ni los que haya sufrido antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador (Art. 2370, inc. final). O sea, se
trata de gastos prudentes que el fiador haya incurrido después de notificar al deudor la
demanda que se haya intentado en su contra

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-perjuicios sufridos

Bien lo dice el Art. 2370 del CC: a lo que haya pagado

Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso:

Son cuatro:

a) que el fiador no se encuentre privado de la acción;

b) que el fiador haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido útil;
d) que entable la acción en tiempo oportuno.

a) Que el fiador no esté privado de la acción: Están privados los siguientes: i) el fiador
de una obligación natural, si la misma no se ha validado por la ratificación o por el
lapso del tiempo (Art.2375 N° 1); ii) el fiador que se obligó contra la voluntad del
deudor principal; sin embargo, si se extinguió la deuda por el pago, si goza de ella
(pero, aun cuando haya afianzado con la voluntad del deudor, si el pago NO
extinguió la deuda, no tiene derecho al reembolso, por lo tanto, tal excepción es más
aparente que real, pues hay que irse al 1574 del CC) ; iii) cuando el fiador (Art.
2377) paga sin dar aviso al deudor principal y este por su parte paga igualmente la
deuda (aquí el fiador sólo tiene la acción por pago de lo no debido contra el
acreedor).

b) Que el fiador haya pagado la deuda: aparece como obvio que para que haya lugar a
la acción de reembolso, el fiador tiene que haber pagado la deuda. Pero como las
obligaciones se pueden extinguir por otro modo de extinguir diverso del pago, si
este modo diverso significa un sacrificio patrimonial para el fiador, como sería una
compensación o dación en pago, el fiador sí goza de la acción de reembolso, no así
se este modo diverso fue no oneroso, esto es si no implicó sacrificio patrimonial
para el fiador. Por ello el Art. 2374 dispone
“…………………………………………………………..”.

c) Que el pago haya sido útil: esto es, que el pago haya servido, precisamente, para
extinguir la obligación.

d) Que se interponga la acción de reembolso en tiempo oportuno: esto significa que

debe interponerse por el fiador una vez hecho el pago, salvo que la si la obligación
principal aún no era exigible (esto es pagó antes de la exigibilidad de la obligación
principal; debe intentar la acción de reembolso una vez que se haya hecho exigible
la obligación afianzada). Ahora, por otro lado, debe intentarla antes que prescriba,
esto es dentro del plazo de cinco años de verificado el pago, o –en su caso- desde
que se haya hecho exigible la obligación principal, para el caso recién visto.

Contra quien se puede entablar la acción de reembolso:

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Como es personal, se dirige contra el deudor principal y si son varios los deudores
principales, hay que hacer las siguientes distinciones:

a) Si la obligación principal era simplemente conjunta: se dirige contra cada deudor

por su parte o cuota en la deuda.
b) Si era solidaria, hay que distinguir si el fiador afianzó a todos los codeudores
solidarios o sólo a algunos, a saber:
b.1) si afianzó a todos: puede pedir reembolso por el total a cualquiera.
b.2) si afianzó a uno de ellos: puede reclamar el total al afianzado.
Lo dicho está en los artículos 2370 y 2372. Pero tener presente, en b.2, que gozará de la
acción subrogatoria para recurrir contra los demás codeudores solidarios no afianzados por
su parte o cuota como si el pago lo hubiera efectuado el codeudor solidario afianzado.

3) La acción subrogatoria

Según el Art. 1610 N° 3, hay subrogación legal en favor del que paga una deuda ajena a
que se haya obligado subsidiariamente.

Así, el fiador que paga dispone de dos acciones: a) la de reembolso, y b) la subrogatoria.

Es más conveniente para el fiador la acción subrogatoria, porque conlleva las garantías que
gozaba el acreedor; pero, a su vez es más restringida que la de reembolso, pues por la
subrogatoria, no puede el fiador reclamar intereses, si la obligación principal no los poseía,
ni gastos, ni perjuicios.

Por otra parte, hay casos excepcionales en que el fiador no goza de la acción subrogatoria, a
saber:
a) cuando la obligación afianzada es natural
b) si el fiador paga sin dar aviso al deudor y ése vuelve a pagar El art. 2377 es claro al
decir que en este caso no tiene recurso alguno contra el deudor y sólo podrá
reclamar al acreedor el pago de lo no debido.

Finalmente, la acción subrogatoria se puede dirigir por el fiador que pagó contra el deudor
principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores, conforme la regla del Art.
1612.

Por último, en materia de efectos de la fianza entre el fiador y deudor, si el fiador se obligó
por encargo de un tercero, gozará de una “tercera” acción: aquella que le permite accionar
contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador (Art. 2371) y habrá de elegir (el
fiador) aquella que juzgue más conveniente.

D.- Efectos entre los cofiadores

Si son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos en cuotas o partes iguales. Sin
embargo, como ya se indicó, tal regla no se aplica si hay un cofiador insolvente (a menos
que su subfiador – si existe- no lo esté), pues tal insolvencia grava a los otros; lo mismo si
uno de los cofiadores limitó su responsabilidad a una cuota o suma determinada.

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Si un cofiador paga más de lo que le correspondía, como tal exceso beneficiará a sus
cofiadores, tiene derecho a que se le reembolse por ellos el exceso pagado. Así, dispone el
Art 2378: “…………………………………………………”

Y, a su vez, los cofiadores pueden oponerse entre sí las excepciones reales y personales
suyas, conforme el Art. 2379.

E.- Extinción de la fianza

Siendo la fianza una obligación accesoria, esta se puede extinguir tanto por vía principal,
como por vía consecuencial. Se extingue por vía principal, cuando cesa o se extingue la
responsabilidad del fiador, no obstante loa obligación principal se mantenga vigente. Se
extingue por vía consecuencial, cada vez que se ha extinguido la obligación principal.

Sea como se extinga la fianza, tal extinción –a su vez- puede ser total o parcial.

a) Extinción por vía principal:

En primer lugar, se extingue por esta vía, conforme los modos de extinguir las obligaciones,
según señala el Art. 2381. No obstante que a veces la causa que sirve para extinguir la
fianza, extinga del mismo modo la obligación principal, como si el fiador paga; otras veces
subsistirá la obligación principal, como cuando el acreedor releva de la fianza al fiador.

Sin embargo, la ley trata en especial los casos de extinción de la fianza por dación en pago
y por confusión. En efecto, la dación en pago extingue irrevocablemente la fianza aunque
después sobrevenga evicción del objeto (Art. 2382) y, en cuanto a la confusión, el Art. 2382
señala que se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador; o de
deudor o fiador, pero en este último caso, subsiste la obligación del subfiador.

Además, existen ciertos modos de extinción propios de la fianza, a saber:

- El relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. Aquí
susbsiste la obligación principal.
- Cuando el acreedor, por un hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el
fiador tenía derecho a subrogarse. Pero si las acciones perdidas sólo habría
implicado un reembolso parcial, la extinción será también parcial (Art 2355).

b) Extinción por vía consecuencial.

Como la fianza es una obligación accesoria, lo accesorio no puede subsistir sin lo principal;
así, la extinción de la obligación principal, acarrea la extinción de la fianza; pero la nulidad
de la obligación principal por incapacidad relativa del deudor, deja subsistente la fianza,
pues la incapacidad es una excepción personal que no puede invocar el fiador (At. 2354).
Además deben tener presente que las fianzas constituidas por terceros como garantía de una
obligación natural, subsiste (Art. 1472).

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