La protección del propietario frente a los actos de ocupación ilegal de un bien inmueble

Vicente PÉREZ DAUDÍ

Profesor Titular de Derecho Procesal
Universitat de Barcelona
Jesús SÁNCHEZ GARCÍA
Abogado

Diario La Ley, Nº 9008, Sección Documento on-line, 26 de Junio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

Normativa comentada
Comentarios

I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad se ha extendido el fenómeno social de la ocupación sin título de bienes inmuebles. Jurídicamente
nos hallamos ante dos derechos enfrentados

— Por un lado, el derecho a la propiedad (art. 33 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) que se configura
como un derecho del ciudadano, previendo el apartado tercero del art. 33 que «nadie podrá ser privado de sus bienes
y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización
y de conformidad con lo dispuesto por las leyes».

— Por otro lado, el derecho a la vivienda digna y adecuada (art. 47 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)),
que es un principio rector de la política social y económica.

Lo cierto es que no hay ninguna ley que ampare la ocupación entendida como usurpación de la posesión de un bien
inmueble a su legítimo propietario. Desde un punto de vista social esto ha generado un clima de inseguridad jurídica
entre los propietarios porque el ordenamiento procesal les prohíbe la autotutela y el legislador no ha habilitado los
medios necesarios para que puedan recuperar la posesión del bien de una forma rápida.

Somos conscientes de que el problema transciende del ámbito jurídico para convertirse en social. La finalidad de este
art. es analizar las opciones procesales del propietario al que se le ha usurpado ilegítimamente la posesión de una
vivienda de su propiedad y realizar propuestas de lege ferenda.

Sin duda entre los fenómenos sociales que ha provocado la actual crisis económica se encuentra lo que generalmente
se conoce como el «movimiento okupa», que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente de un
problema real de muchas familias que se encuentran en una situación de exclusión social, no es menos cierto que en
los últimos tiempos se han detectado determinadas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una
«okupación» basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más
absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda, para que su
propietario pueda recuperar la posesión de la misma.

Nuestra legislación procesal no dispone de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pueda recuperar la
posesión de su vivienda.

Ante esta situación desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC se sometió a la consideración de expertos en la
materia a fin de recabar su opinión sobre si realmente nuestra legislación tiene instrumentos procesales adecuados
para la recuperación de la vivienda, ante este nuevo fenómeno social de la «okupación» inconsentida por el
propietario, bien sea en vía penal o civil o consideran necesario un procedimiento ad hoc para dar solución a esta
nueva situación y, en su caso, cuál sería su propuesta de lege ferenda? (1) .

Desde la Comisión de Normativa del ICAC/CICAC se constituyó un grupo de trabajo, constituido por expertos en
diferentes disciplinas jurídicas, abogados, LAJ, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores, que
elaboraron una propuesta de reforma legislativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha constituido el embrión del

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Proyecto de reforma Legislativa que se está debatiendo en el Congreso de los Diputados, como «Proposición de Ley
de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), por la que se regula un
procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para
asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber
destinadas a alquiler social» (2) .

II. OPCIONES PROCESALES DEL PROPIETARIO DE LA VIVIENDA

Ninguno de los cauces legales actualmente existentes para procurar el desalojo de las tomas de posesión por la
fuerza («okupaciones») de inmuebles resulta plenamente satisfactorio. Este hecho ha permitido la aparición de
fenómenos de ocupación premeditada con finalidad lucrativa, para obtener del propietario una compensación
económica como condición para el abandono de la finca indebidamente ocupada, ofrece una potente razón para
promover esta proposición.

1. Orden penal
El art. 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) regula el delito de usurpación violenta y de ocupación de inmuebles
vacíos. Este precepto prevé que:

«1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real
inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias
ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño
causado.

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se
mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.»

El tipo penal aplicable para el caso de la ocupación ilegítima de bienes inmuebles sería el previsto en el apartado
segundo. Este precepto ha sido aplicado e interpretado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia. Así la
Sentencia de la sección 15.ª de la AP de Madrid número 142/2017, de 2 de marzo (LA LEY 24429/2017), afirma en su
fundamento de derecho tercero que:

«La STS de 15 de noviembre expone que "el referido tipo de delito se introdujo en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995)
para sancionar las conductas de los llamados ‘ocupas’, sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba
la ocupación de cosas inmuebles mediante ‘violencia o intimidación’; requiriendo la concurrencia de los dos
siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga ‘sin autorización debida’ y ‘tal autorización existe por lo
dispuesto en los arts. 1.3 (LA LEY 3/1946) y 38 de nuestra Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) que consagra el llamado
principio de legitimación registral en virtud del cual ‘a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales
inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo’ (art. 38).
B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2,
ha de realizarse ‘contra la voluntad de su titular’; requisito que la sentencia recurrida reitera en los hechos probados
y fundamentación jurídica".

Como reiteradamente ha resuelto la Audiencia Provincial de Madrid, este tipo legal viene a proteger la propiedad
inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.»

Sin embargo, este precepto no es suficiente para garantizar al propietario el derecho a la tutela judicial efectiva en
el supuesto expuesto ya que los Tribunales han apreciado la eximente de situación de necesidad (sentencia de la
sección 3.ª de la AP de Madrid número 159/2016, de 23 de marzo (LA LEY 48200/2016)) o han absuelto al imputado
porque ha quedado acreditado que habían pagado a un tercero para vivir allí (así Sentencia de la Sección 29 de la AP
de Madrid número 486/2016, de 29 de septiembre (LA LEY 161789/2016)) (3) .

La opción del proceso penal para el propietario tiene dos vertientes

contradictorias y ambas relacionadas con la adopción de la medida cautelar
La opción del proceso penal para el
civil de desalojo de la finca durante la etapa de instrucción. Legalmente es
propietario tiene dos vertientes
posible adoptar esta medida, pero el problema es que para su adopción
contradictorias
deben concurrir los presupuestos de adopción previstos en los arts. 721 y
siguientes de la LEC. (LA LEY 58/2000) E n r e l a c i ó n c o n e l m i s m o l a
problemática principal es acreditar la concurrencia del periculum in mora que

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consiste en el riesgo para la efectividad de la sentencia en el caso en que no se adoptase la medida. Es indudable
que el desalojo se puede producir tanto antes como en ejecución de sentencia. En este caso el periculum s e
concretaría en los daños y perjuicios que se ocasionan al propietario que ha sido perturbado en la posesión de la
vivienda de forma ilegítima por la duración del proceso.

En el caso en que no se adoptase la medida, el desalojo de la vivienda se realizaría en ejecución de la sentencia

penal firme condenatoria. Si ésta fuera absolutoria la acción civil quedaría imprejuzgada y debería iniciarse el proceso
civil correspondiente.

Desde una perspectiva temporal según los datos del CGPJ, extraídos de la Justicia dato a dato del año 2015, la
duración medida de la instrucción es de 1,5 meses, del juicio oral 10,8 meses y del recurso de apelación 2,4 meses.
Así según estos datos no se obtendría sentencia firme hasta transcurridos 14,7 meses desde la presentación de la
denuncia o querella por el propietario.

En mi opinión estos datos no son reales en el caso de los delitos de usurpación. Así si tomamos como dato las
fechas de la Sentencia de la sección 2 de la AP de Madrid número 104/2017, de 14 de febrero, (LA LEY 14198/2017)
que es la última publicada sobre esta cuestión en la que se hace constar las fechas y que se ha podido consultar
para elaborar este trabajo resulta que:

— la ocupación se produjo antes de octubre de 2015.

— la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares es de 25 de octubre de 2016.
— La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid es de 14 de febrero de 2017.

Es decir, han transcurrido 17 meses desde que se produce la ocupación hasta que se dicta sentencia firme. Y con ello
aún no se entrega la ejecución porque hay que iniciar la ejecución del mismo.

Estos datos se aproximan más a los publicados por la Cátedra UAB-CICAC: Observatorio social y económico de la
Justicia, en el informe sobre el Estado de la Administración de Justicia en Catalunya (4) . Para elaborarlo se realizó
una encuesta entre 70 abogados de Catalunya, 22 de ellos de le Jurisdicción Penal. El resultado es que la duración
media de los procesos penales hasta sentencia firme era de 980 días.

Con esto se pone de manifiesto que si no se adopta una medida cautelar de desalojo de la vivienda al inicio de la
etapa de instrucción el proceso penal no protege adecuadamente a la víctima, en este caso el propietario que ha sido
privado ilegítimamente de la posesión de la vivienda.

2. Orden civil
En el orden civil el punto de partida es art. 441 del Código Civil (LA LEY 1/1889), a cuyo tenor: «En ningún caso
puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con
acción o derecho de privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá
solicitar el auxilio de la Autoridad competente».

Las opciones procesales que tiene el propietario son cuatro:

— Una acción de desahucio en precario (art. 250.1.12. LEC (LA LEY 58/2000)).
— Una acción en defensa de los derechos registrales inscritos (art. .250.1.7 LEC (LA LEY 58/2000))
— Una acción que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien
haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4 LEC (LA LEY 58/2000)) en el que se
pretende la recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana.
— El procedimiento ordinario.

El legislador prevé en estos tres casos que se tramitará a través del juicio verbal, pero con distintas consecuencias y
efectos procesales.

Así la acción de desahucio en precario tiene como fundamento un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo
derecho a poseer. Sin embargo, en el caso de la ocupación inconsentida de bienes este presupuesto no existe. Por
otro lado, nos hallamos ante un juicio de carácter plenario que se tramita a través del juicio verbal.

La otra opción es posible formular una demanda que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de
una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4.º LEC (LA LEY

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58/2000)). Esta acción tiene dos limitaciones significativas: le es de aplicación un plazo de caducidad de un año (art.
439 LEC (LA LEY 58/2000)); y —sobre todo— ha de acreditarse un despojo o perturbación que lesionen un estado
posesorio previo, que en muchos casos no existe (por ejemplo, por haberse recibido el inmueble en herencia o por
adquisición en un concurso de acreedores). Por esta última razón, tampoco da solución a la problemática de
«ocupación».

Además de todo ello, existiría la posibilidad de ejercer aquellas acciones que, instadas por los titulares de derechos
reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quien se oponga a
ellos o perturbe su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación (art. 250.1.7.º
LEC (LA LEY 58/2000)). Este procedimiento se regula en la legislación hipotecaria (art. 41 de la Ley Hipotecaria (LA
LEY 3/1946)), en el que existen causas tasadas de oposición y se exige al demandado prestar caución para poder
oponerse. Las limitaciones en este caso proceden, sin embargo, del contenido del art. 439.2 LEC (LA LEY 58/2000),
de acuerdo con el cual no se admitirán estas demandas:

a) cuando en ellas no se expresen las medidas que se consideren necesarias para salvaguardar la eficacia
de la sentencia que recayere;
b) si, salvo renuncia del demandante (que hará constar en la demanda) no se señalase en ésta la caución
que, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del art. 64, ha de prestar el demandado,
en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los
daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio;
c) y, especialmente, si no acompañase a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que
acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante.

En todos estos casos la acción se tramitará por los trámites del juicio verbal.

Por último, el propietario podrá acudir al procedimiento declarativo ordinario.

La problemática que se plantea es que la duración media de un juicio civil ante un Juzgado de Primera Instancia es
de 6,1 meses en primera instancia y de 6,7 meses en segunda instancia (5) . Posteriormente deberá iniciarse el
proceso de ejecución para lograr el desalojo de la vivienda.

Según el Informe sobre el Estado de la Administración de Justicia en Catalunya en 2016, elaborado por la Cátedra
UAB-CICAC: Observatorio social y económico de la Justicia, los plazos temporales son:

— 45,8 días el tiempo medio para admitir a trámite una demanda.

— 84,5 días para realizar el señalamiento de una vista (desde notificación hasta convocatoria).

Aplicando estos plazos al juicio verbal resulta que la tramitación íntegra del mismo en primera instancia no sería
inferior a 150,3 días hábiles, que corresponden a 210,42 días naturales. A ello hay que sumar el tiempo de duración
de la segunda instancia (6) y, en su caso, la resolución del recurso de casación (7) .

Si damos por válidos los datos extraídos de la Justicia dato a dato para el año 2016, publicados por el Consejo
General del Poder Judicial, el tiempo de duración si se agotan todos los recursos sería de 28,6 meses (8) . En estos
supuestos será difícil que se ejecute provisionalmente la sentencia que se dicte en primera instancia ya que el
demandado podrá alegar que se le causa un perjuicio irreparable al haber establecido su domicilio habitual en el bien
inmueble ocupado (9) .

Una vez se dicta sentencia firme hay que proceder a la ejecución de la misma (art. 517 LEC (LA LEY 58/2000)). En
estos casos las personas que han ocupado ilegítimamente el bien inmueble suelen haber fijado su domicilio habitual
en el mismo. Por ello será de aplicación lo previsto en el art. 704 LEC (LA LEY 58/2000) que concede a los ocupantes
un plazo de un mes para desalojarlo. Si el bien inmueble estuviera ocupado por terceras personas distintas del
ejecutado, éstos tienen un plazo de 10 días para presentar los títulos que justifican su situación, remitiéndose al
incidente previsto en los apartados 3 y 4 del art. 675 LEC. (LA LEY 58/2000)

No hemos encontrado datos temporales sobre la duración del proceso de ejecución, pero al menos tienen que
realizarse los siguientes trámites:

— 20 días. Plazo de espera previsto en el art. 548 LEC (LA LEY 58/2000) para permitir el cumplimiento

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 voluntario al ejecutado
— presentación de la demanda ejecutiva.
— Auto despachando ejecución y decreto adoptando medidas ejecutivas concretas. 45,8 días según los
datos del Observatorio UAB-CICAC.
— 1 mes para desalojar el bien inmueble cuando constituya domicilio habitual de los ejecutados (704 LEC
(LA LEY 58/2000)).
— 10 días de plazo para que los ocupantes distintos al ejecutante puedan presentar los títulos que
justifiquen su situación (704 LEC).
— 10 días para la convocatoria de la vista prevista en el art. 675.3 LEC (LA LEY 58/2000).
— Auto resolviendo la situación de los terceros ocupantes.

Con estos datos resulta que el tiempo previsible de duración del proceso de ejecución es de 115,8 días hábiles, lo
que equivale a 162,12 días naturales.

A los efectos del cómputo no se ha tenido en cuenta uno de los principales problemas de este proceso y es la
identificación y notificación de las actuaciones judiciales. Y ésta será una de las principales causas de dilación
procesal.

III. LAS REFORMAS LEGALES PARA LOGRAR UNA MAYOR EFECTIVIDAD DEL PROCESO JUDICIAL
DE RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN DEL BIEN INMUEBLE OCUPADO
Tal como se ha indicado el legislador no regula ningún procedimiento civil específico para tramitar los procesos en
que se reclame la posesión del bien inmueble ocupado ilegalmente. Por ello se han tenido que buscar alternativas,
que se han descrito en el apartado anterior. Sin embargo, ninguna de ellas es plenamente satisfactoria.

La problemática puntual que se expone en este trabajo es qué reforma sería conveniente realizar para tramitar de
una forma rápida y eficaz los procedimientos en que se reclame la recuperación de la posesión de un bien inmueble
ocupado sin título alguno. Las reformas esenciales en esta materia son:

— Prever un procedimiento civil específico por el que se tramiten este tipo de pretensiones para evitar que
existan hasta tres posibilidades procesales.
— Regular la identificación de los ocupantes.
— Articular un sistema que permita la entrega inmediata de la posesión al propietario que se ha visto
privado ilegítimamente de ella.

De lege ferenda sería conveniente plantear la regulación de una justicia anticipatoria similar a la que existe en
algunos Estados de nuestro entorno como Francia, Italia o Alemania (10) . Se podría aprovechar la regulación de las
medidas cautelares para permitir que se consiga una resolución judicial de forma rápida, sin perjuicio de que se
pueda seguir un procedimiento ordinario posterior que no tuviera carácter necesario. La problemática es determinar
qué materias deben ser objeto del mismo, pero yo incluiría aquellos casos en que se pueda solicitar una medida
cautelar que anticipe la ejecución. En estos casos el proceso declarativo posterior queda en muchas ocasiones sin
objeto. Y ésta podría ser una de las que se podría incluir. Cuando se redactó la LEC actualmente en vigor se planteó
la conveniencia de regularlo, pero el legislador optó por articular este sistema de protección a través del sistema
medidas cautelares, que obliga a seguir con el proceso declarativo a pesar de que en algunos casos las partes no
tienen interés en el mismo.

1. La determinación del procedimiento

Tal como se ha expuesto en el apartado 2.2. de este trabajo existen hasta cuatro opciones procesales para tramitar
este procedimiento. El problema es que ninguna de ellas está pensada para el caso en que entre ocupante y
propietario no exista un vínculo anterior. Además, los problemas que plantea este proceso no se resuelven de forma
satisfactoria.

La primera cuestión a abordar es determinar el procedimiento por el que debe tramitarse estas pretensiones. Desde
un punto de vista ideal se plantearía la creación de una justicia anticipatoria, tal como se ha expuesto. Siendo
realista debemos optar por la solución más sencilla de articular. Y ésta es la remisión al juicio verbal como juicio
especial, realizando una previsión específica para evitar las opciones descritas anteriormente. De esta forma se

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respeta el régimen general de la LEC y no se crea un procedimiento ex novo, con las dificultades que generaría su
integración.

Este procedimiento no es una variante de ninguno de los que se acude actualmente y que se han desarrollado en el
apartado 2.2 de este trabajo. La remisión al juicio verbal se realiza de forma similar al previsto en los supuestos del
art. 250.1 LEC (LA LEY 58/2000), pero no como una especialidad de cada uno de ellos. Nos hallamos ante una
realidad social al que el ordenamiento jurídico no da una respuesta adecuada. Y la opción propuesta pretende
articularla.

De forma complementaria indicar que nos hallaríamos ante un procedimiento sumario. El objeto del mismo es la
reintegración de la posesión al propietario cuando ha sido ilegítimamente ocupada. La defensa del demandado debe
limitarse a la alegación y acreditación de la existencia de un título legítimo. Cualquier otra excepción no debería
permitirse. Desde un punto de vista procesal el Letrado de la Administración de Justicia debería remitir al Tribunal la
contestación a la demanda para que la inadmitiera a trámite y dictara sentencia inmediata.

En la proposición de reforma la legitimación activa se limita a las personas físicas y a las entidades sociales y de
administraciones públicas tenedoras de un parque de vivienda de alquiler social, con derecho a poseerla, por haber
sido desposeídos de ella sin su consentimiento. En nuestra opinión sería deseable ampliar la legitimación activa a
cualquier propietario de un bien inmueble que haya sido ocupada ilegalmente. En este caso debería matizarse que en
el caso de solicitar la medida cautelar de desalojo tendría que diferenciarse la exigencia de los presupuestos
dependiendo de las condiciones de la parte actora, tal como se expondrá en el apartado 3.3.

Esta reforma por sí sola es insuficiente, ya que nos hallaríamos antes una situación similar a la descrita en el
apartado 2.2. de este trabajo. Quedan por resolver dos problemas:

— La identificación de los ocupantes.

— La entrega de la posesión del bien inmueble ocupado a su titular legítimo.

2. La identificación de los ocupantes

Legalmente la identificación de los ocupantes se podría realizar a través de una diligencia preliminar, pero esta
opción plantea serias dificultades ya que implica que el demandante identifique previamente a alguno de ellos para
pedir frente a él la diligencia preliminar. La opción de presentar la demanda contra los ignorados ocupantes de la
vivienda es la que actualmente se utiliza, pero ello implica que la demanda será notificada a la persona que se halle
en el bien inmueble ocupado, sin que éste la comunique formalmente al resto. Con ello no se garantiza que todos los
ocupantes tengan conocimiento de la pendencia del proceso y puede provocar que planteen incidentes de nulidad de
actuaciones durante el proceso declarativo o retrasos en la ejecución de la sentencia que en su día se dicte.

En este caso nos hallamos ante una situación especialmente compleja, ya que los ocupantes en muchos casos evitan
la identificación. Para evitar una dilación procesal excesiva se regula en el art. 447.3 bis LEC prevé que el
demandado y los ocupantes de la vivienda podrán oponerse a la medida cautelar.

En el proceso declarativo las personas que se hallaren presentes en el momento de la notificación del decreto de
admisión de la demanda deberán ser identificados…

2. La entrega inmediata de la posesión como medida cautelar

Uno de los principales problemas es la articulación de un remedio procesal que permita la restauración rápida de la
posesión en estos casos. Para ello se ha optado por regular una medida cautelar específica en el art. 447.3 bis LEC.
Concretamente se propone la siguiente redacción:

«el Tribunal acordará de forma simultánea con el traslado de la demanda para su contestación, mediante Auto, la
entrega de la posesión inmediata al demandante que así lo solicitare y aportare título que acredite el derecho a
poseer la vivienda o parte de ella, sin exigir caución ni concurrencia de peligro por la mora procesal.

Simultáneamente, la autoridad judicial comunicará a los servicios municipales de atención social del municipio de
que se trate, la apertura del proceso de desocupación ilegal, a los efectos de la adopción de las medidas
correspondientes, si proceden.»

Las especialidades de esta medida cautelar son que se adopta inaudita parte y que el solicitante no debe acreditar

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la concurrencia de periculum in mora ni constituir caución cuando se trate de una persona física.

Uno de los principales inconvenientes que se afrontan al solicitar una medida cautelar es la acreditación del
periculum in mora. En mi opinión en este caso nos hallamos ante un peligro objetivo derivado de la duración del
proceso judicial. El propietario que ha sido privado ilegítimamente de su vivienda le ocasiona un perjuicio directo el
hecho de que durante dos años tenga que litigar hasta que se le entregue la posesión de la vivienda. El derecho a la
tutela judicial efectiva exige un pronunciamiento rápido y eficaz de la Justicia en estos casos y evitar que el
demandado tenga un beneficio de su actuación consistente en que tendrá la posesión del bien inmueble durante el
tiempo que tarde en dictarse una sentencia firme. Por ello entiendo que concurre el Periculum in mora objetivo en
este caso. Y ello debe traducirse legalmente en su exención.

En este ámbito una cuestión que se plantea es la ampliación de la

legitimación activa a todo tipo de propietarios. Tal como se ha indicado es
Una cuestión que se plantea es la
conveniente que sea así, pero ello incidirá directamente en el perjuicio que
ampliación de la legitimación activa a
se le causa al demandante el tiempo que tarda en dictarse una sentencia
todo tipo de propietarios
ejecutiva. En todo caso debe ser posible solicitar la medida cautelar de
desalojo, pero debe distinguirse en función de las características del
solicitante. Si éste no es un gran tenedor de viviendas el desarrollo le va a
perjudicar de una forma irreparable. Durante el tiempo que se tarde en dictar una sentencia ejecutiva el propietario
demandante va a tener que soportar los gastos inherentes al bien inmueble, como el pago del IBI, gastos de
adquisición en caso de haberla adquirido con un préstamo hipotecario y otros relacionados con la misma. En todos
los supuestos van a implicar una merma en su patrimonio, pero éste será inasumible si no se ve compensado con los
posibles ingresos que tuviera de otros bienes inmuebles. Por ello se propone que cuando el solicitante no sea
propietario de pisos que superen en 600.000 Euros su valor, tomando como referencia el valor catastral de los
mismos, se le exima de la alegación y acreditación del periculum in mora. En el resto de casos también se podrá
solicitar la medida cautelar, pero exigiendo que el solicitante alegue y acredite el periculum in mora que se le causa.

El motivo por el que se toma como referencia el valor catastral es para facilitar su acreditación. En caso contrario
debería aportarse un dictamen pericial de valoración, lo que implicaría un mayor coste en la solicitud e introducir un
nuevo elemento de discusión. Es cierto que el valor catastral no suele reflejar el valor real de mercado y por ello se
fija la cantidad de 600.000 € como valor global de valoración.

Desde la perspectiva del demandado, éste podría oponerse a la medida cautelar adoptada alegando que no concurre
el periculum in mora acreditando que el valor catastral de los bienes inmuebles es superior.

Otro de los presupuestos exigidos por el art. 727 LEC (LA LEY 58/2000) es la prestación de caución para asegurar los
daños y perjuicios que se ocasionen al demandado por la adopción de la medida cautelar. En mi opinión no se debe
exigir caución alguna porque en los casos de ocupación ilegítima de un bien inmueble la medida cautelar adoptada no
debe implicar ningún daño indemnizable para los ocupantes. Pero, tal como se expondrá a continuación, la
efectividad de la medida cautelar no es inmediata por lo que el daño no se producirá.

Respecto de la adopción inaudita parte de la medida cautelar se propone porque de esta forma se articula un
mecanismo eficaz para tutelar la posesión del propietario de la vivienda que se ha visto privado ilegítimamente de
ella. El solicitante deberá acreditar el fumus boni iuris, que consiste en su condición de propietario, y pedir la
adopción de la medida cautelar inaudita parte.

La audiencia al demandado se postpone a un momento posterior. En este caso se opta por prever un plazo de diez
días para oponerse a la misma de conformidad con lo previsto en el art. 704 LEC (LA LEY 58/2000) para que los
ocupantes no ejecutados puedan presentar su título de posesión. El motivo por el que se acude a estos preceptos es
que el supuesto de hecho es similar al previsto en ese precepto. Por ello se ha optado por prever un plazo de 10 día
para que el ocupante se pueda oponer.

En la oposición el ocupante tendrá la oportunidad de alegar la no concurrencia de fumus boni iuris aportando un título
de posesión o bien acreditando que el demandante no es el propietario de la vivienda.

Lo que debe advertirse es que la adopción de la medida cautelar no implica por sí sola su ejecución. El auto que la
adopte deberá ser notificado a los ocupantes concediéndoles el plazo de diez días para oponerse, que no suspende
la efectividad de la medida, pero ésta no es automática.

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En la ejecución de la medida cautelar se planteará si el ocupante tendrá el plazo de 20 días para cumplir
voluntariamente con el desalojo o el Tribunal deberá decretarlo de oficio. El art. 738 LEC (LA LEY 58/2000) hace
depender la ejecución de oficio de la constitución de la caución ya que existe un acto de petición del solicitante al
prestarla. Cuando se exime de la misma entiendo que la ejecución de la medida cautelar también debe decretarse de
forma inmediata. Así en el auto adoptando la medida cautelar deberá indicarse expresamente que se ejecutará de
forma inmediata. Pero a pesar de la previsión legislativa la ejecución exige de unos trámites que se pueden demorar
hasta 172 días como mínimo.

Junto con el auto adoptando la medida cautelar el Letrado de la Administración de Justicia deberá dictar un decreto
con las medidas ejecutivas adoptadas. En este caso deberá procederse de conformidad con lo previsto en el art. 704
LEC (LA LEY 58/2000), concediendo a los ocupantes el plazo de 1 mes para el desalojo de la vivienda si constituye
domicilio habitual. Cuando se proceda al lanzamiento si se aprecia la existencia de especial vulnerabilidad se puede
conceder un plazo adicional de otro mes para que se realice de forma voluntaria.

Los arts. 704 (LA LEY 58/2000) y 675 LEC (LA LEY 58/2000) permiten que el ocupante no ejecutado (que sería aquel
que no ha participado en el incidente de medidas cautelares) podrá presentar ante el juzgado en el plazo de 10 días
los títulos que justifiquen su posesión, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia convocar una vista.
Posteriormente el Tribunal dictará auto resolviendo. Este incidente también provocará la suspensión del proceso de
ejecución.

Es decir, la medida cautelar no se habrá ejecutado hasta que los ocupantes hayan tenido oportunidad de ser oídos y
el Tribunal resuelto la oposición a la medida cautelar. La ventaja de la regulación propuesta es que la ejecución y la
audiencia al ocupante se desarrollarían de forma simultánea, con lo que evitamos un nuevo retraso en la entrega de
la posesión.

3. Exclusión del plazo de 20 días para cumplir voluntariamente con la sentencia firme (artículo 548 LEC (LA LEY
58/2000)).

Otra de las reformas que se proponen es que se excluya la aplicación del art. 548 LEC. En este caso la concesión de
este plazo de cumplimiento voluntario sólo implicará una dilación procedimental innecesaria.

Si ya se ha adoptado la medida cautelar de desalojo, ésta se convertirá en definitiva por lo que será innecesaria. En
el caso en el que no se hubiera adoptado el ocupante ya habrá tenido la oportunidad de abandonar la vivienda que
ocupa ilegítimamente. Mantener este plazo sólo implica mantener una situación antijurídica.

La segunda reforma tendría por objeto permitir la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia sin que
se pueda alegar la existencia de perjuicio irreparable por parte del demandado cuando tenga en el bien inmueble su
domicilio habitual. De esta forma se evitaría que el demandado pudiera recurrir y paralizar la ejecución provisional
solicitada alegando que le causa un perjuicio irreparable.

También indicar que de esta forma se podría limitar el inconveniente de la notificación ya que si ésta es negativa
puede ser uno de los motivos que permitan la adopción de la medida inaudita parte, y todo ello sin perjuicio de que
se pueda oponer posteriormente tal como se prevé actualmente.

Por último, debería incluirse una excepción a la cuestión prejudicial penal para evitar que suspenda el proceso de
desahucio, o bien prever expresamente que el Juez de Instrucción pueda acordarlo sin esperar a una resolución firme.
En todo caso esta posible propuesta exigiría una mayor reflexión pues soy consciente de cuál es el tratamiento que
recibe la cuestión civil en el proceso penal.

IV. LA PROTECCIÓN DEL OCUPANTE EN LA PROPUESTA PLANTEADA

Uno de los aspectos más controvertidos de la reforma puede ser el derecho de defensa del ocupante. En nuestra
opinión se garantiza plenamente.

Así en la medida cautelar se le permite intervenir hasta en tres momentos:

— En primer lugar, en el trámite de oposición a la medida cautelar.

— En segundo lugar, en la oposición a la ejecución de la medida cautelar.
— Y en tercer lugar, para el caso en que no hubiera sido citado en el incidente de adopción de las medidas
cautelares podrá aportar el título legítimo

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En el procedimiento declarativo el ocupante podrá oponerse en distintos momentos:

— Si ha sido citado al notificarle la demanda y el decreto de admisión de la demanda, junto con el auto
adoptando la medida cautelar de desalojo, podrá contestar a la demanda en el plazo de 10 días.
— Si no se le ha citado podrá intervenir en cualquier momento del proceso si acredita que tiene un interés
directo y legítimo en el resultado del proceso, pudiendo efectuar las alegaciones necesarias (art. 13 LEC
(LA LEY 58/2000)).
— También podrá oponerse al proceso de ejecución.
— Y si no hubiera sido citado podrá alegar como ocupante que tiene un título legítimo en el proceso de
ejecución (arts. 704 (LA LEY 58/2000) y 675 LEC (LA LEY 58/2000)).

Al tratarse de un juicio sumario la única defensa que debería admitirse es la existencia de un título legítimo de
posesión. Lo que implica que si se alega algo distinto a esta excepción en la contestación a la demanda, ésta
debería inadmitirse a trámite y remitir al demandado al juicio ordinario posterior.

Una cuestión distinta a la expuesta es que el ocupante no quiera intervenir en el proceso para alegar posteriormente
indefensión. Esta actitud procesal no debe ser permitida ya que recordemos que el Tribunal Constitucional ha
declarado en numerosas ocasiones que no puede alegar indefensión la persona que la ha provocado. En este caso es
evidente que si se ha intentado notificar la resolución judicial (tanto el auto adoptando las medidas cautelares, el
decreto con las medidas ejecutivas y admitiendo trámite la demanda) y se niegan a recogerlo la notificación se debe
tener por realizada. Otro momento en el que podrán tener conocimiento será el momento del desalojo, en el que
podrán alegar la existencia de un título legítimo de posesión (arts. 704 (LA LEY 58/2000) y 675 LEC (LA LEY
58/2000)).

Por ello entendemos que se respeta el derecho de defensa del ocupante.

(1) SÁNCHEZ GARCÍA, J, «Instrumentos procesales adecuados para la recuperación de la vivienda ocupada contra la voluntad de su propietario». Revista de
Derecho vLex, núm. 150, noviembre de 2016.

(2) Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 30 de enero de 2017.

(3) Ver el análisis que efectúa MANGAS CAMPOS y en el que constata como en muchas ocasiones los Tribunales no aplican la norma penal corrigiendo al
legislador con criterios contradictorios (en «La interpretación del art. 245.2 del Código Penal y el activismo judicial», Diario LA LEY, núm. 8672, 28 de
diciembre de 2015, sección doctrina, ref. D-487).

(4) Se puede consultar en http://observatorijusticia.uab.cat/images/Informe2016cat.pdf (último acceso el 11 de junio de 2017).

(5) Datos de la justicia dato a dato 2016, realizado por el CGPJ. Se puede consultar en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-
Judicial/Estudios-e-Informes/Justicia-Dato-a-Dato (último acceso el 11 de junio de 2017).

(6) Según los datos de la Justicia dato a dato 2016 el tiempo medio de duración de un asunto ante la Audiencia Provincial es de 6,7 meses para año 2016.

(7) Según los datos de la Justicia dato a dato 2016 el tiempo medio de resolución por el Tribunal Supremo es de 14,9 meses en el año 2016.

(8) Y todo ello sin computar posibles incidencias que provocan la suspensión del proceso como la solicitud de asistencia jurídica gratuita (art. 16 de la Ley
1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996)) o la notificación de las resoluciones judiciales a las partes que no se hayan
personado con procurador.

(9) El artículo la causa segunda del art. 528.2 LEC (LA LEY 58/2000) prevé como supuesto de ejecución: «Si la sentencia fuese de condena no dineraria,
resultar imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional
o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren, si aquella sentencia fuese
revocada». En estos casos los Tribunales suelen suspender la ejecución provisional al considerar que si es domicilio habitual el desalojo causa un
perjuicio irreparable al ejecutado. Ver en el ámbito de la adopción de la medida cautelar de suspensión adoptada por el Tribunal Constitucional los Autos
de la Sala Segunda 199/2010, de 10 de diciembre y de la Sala Primera 64/2009, de 23 de febrero, (LA LEY 41204/2009) y 28/2009, de 26 de enero (LA
LEY 1146/2009).

(10)Ver ampliamente el análisis que realiza PÉREZ DAUDI en Las medidas cautelares en el proceso civil, edit. Atelier, Barcelona, 2012, pp. 35 y ss.

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