Derecho internacional privado

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El derecho internacional privado es aquella rama del derecho que tiene como objeto
los conflictos de competencia internacionales, los conflictos de leyes internacionales,
la cooperación procesal y determinar la condición jurídica de los extranjeros.
Esta rama del derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o
donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un
elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley
aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y qué derecho debe ser
aplicado.
En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como derecho civil internacional.
Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente
determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos
internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia (posición normativista).
Modernamente la doctrina está cambiando hacia una posición sustancialista[cita requerida], en
donde dentro del DIP se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que se
puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma indirecta o
de conflicto" sino en las relaciones Jurídicas Privadas Internacionales que es donde realmente
radican las controversias de las que se hará cargo el Derecho Privado Internacional.
Trata también temas de gran importancia sobre las relaciones jurídicas entre los Estados. En
este orden de cosas, regula el exequátur y la extradición.

Índice

 1Características del Derecho Internacional Privado

 2La concepción privatista del Derecho Internacional Privado
 3Cuestiones del Derecho Internacional Privado
o 3.1Aplicación del derecho extranjero
o 3.2Clasificaciones
o 3.3Cuestión Previa
o 3.4Reenvío
o 3.5Fraudulencia a la ley
o 3.6Orden público internacional
 4Véase también
 5Enlaces externos

Características del Derecho Internacional Privado[editar]

 Es un Derecho nacional: Cada país dicta normas propias de derecho internacional
privado, lo que puede llevar a conflictos entre ellos.
 Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos legales,
preferentemente en los Códigos Civiles. También se hallan en los tratados en los que los
países determinan la mejor forma de resolver conflictos de leyes.
 Contiene un elemento particularizante: el término "extranjero" dentro de la relación.
 Forum shopping: Consiste en la práctica de los abogados de plantear la solución de sus
controversias internacionales ante el tribunal que competa y que, a tenor de la ley
aplicable, dará la respuesta jurídica más favorable a sus intereses.

La concepción privatista del Derecho Internacional

Privado[editar]
Se denomina como “relaciones privadas internacionales” a aquellas que en su composición
presentan elementos extranjeros, ya sean subjetivos u objetivos, los primeros referidos a las
personas y los segundos a bienes o actos jurídicos que componen dicha relación. (Gonzales
Martín 2008)
Las fuentes del Derecho Internacional Privado, pueden ser cuatro; las de Derecho
Internacional Privado Autónomo, que son ordenamientos jurídicos puramente nacionales; las
de Derecho Internacional Privado Convencional, integrado por tratados internacionales
bilaterales o multilaterales; las de Derecho Internacional Privado Institucional, que se integra
por ordenamientos jurídicos derivados de un proceso de integración económica, como puede
ser la Unión Europea o el Mercosur; y las de Derecho Internacional Privado Trasnacional, que
está integrado por la denominada Nueva Lex Mercatoria o New Law Merchant, en su aspecto
sustantivo y adjetivo. Fernández Rozas, José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto 2001)
En todo caso, las fuentes de Derecho Internacional Privado forman parte del ordenamiento
jurídico nacional, ya que los tratados internacionales deben aprobarse y ser ratificados
conforme a las normas constitucionales nacionales y, en su caso, las normas de Derecho
Internacional Privado Institucional deben ser integradas al mismo ordenamiento nacional por
los métodos que determine el Derecho Nacional. Respecto al caso de la Lex Mercatoria
podemos afirmar que su existencia depende del reconocimiento de la libertad contractual
otorgada a los particulares.
En ese sentido, puede afirmarse que el Derecho Internacional Privado es el sector del
ordenamiento nacional que regula las relaciones privadas internacionales. (González Campos,
Julio Diego 2004).
De acuerdo a la escuela de concepción estricta, seguida principalmente en Alemania y en
Italia, se atribuye como contenido a la materia sólo el Derecho Aplicable o Conflicto de Leyes,
en tanto los temas de Competencia Judicial Internacional y Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Judiciales Extranjeras o Laudos Arbitrales Extranjeros se estudian como parte del
denominado Derecho Procesal Civil Internacional. (Rigaux, Francois, 1985)
De otro lado es importante destacar que la escuela de concepción amplia, seguida originada
en Francia y con fuerte influencia en gran parte de América Latina apuntan que son temas de
estudio de la materia la Nacionalidad, la Condición Jurídica del Extranjero y los Conflictos de
Leyes y Conflictos de Jurisdicción. (Pereznieto Castro, Leonel, 2006)
Finalmente de acuerdo a la escuela de concepción intermedia, el contenido temático del
Derecho Internacional Privado, lo es la denominada Competencia Judicial
Internacional o Jurisdiction, el Derecho Aplicable o Choice of Law y el Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Judiciales Extranjeras o Laudos Arbitrales
Extranjeros o The Recognition and Enforcement of Judgments Rendered by Foreign Courts or
Awards of Foreign Arbitrations. (Clarkson, CMV & Hill, Jonathan, 2006)
La Competencia Judicial Internacional es el sector del Derecho Internacional Privado que
determina los casos y las circunstancias bajo las cuales un juez nacional habrá de conocer de
un caso derivado de una relación privada internacional.
El Derecho Aplicable es el sector dedicado a determinar cual habrá de ser el derecho
conforme al cual habrá de resolver el fondo de asunto derivado de una relación privada
internacional, dentro del que existen diversas técnicas de reglamentación que a saber son:
• La Norma de Conflicto,
• La norma material especial (dentro de las que englobo a la Norma Material de Derecho
Internacional Privado y la Norma Material de Derecho Uniforme),
• La Norma de Extensión y,
• La Norma de Aplicación Inmediata
Finalmente el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales Extranjeras o Laudos
Arbitrales Extranjeros es el concreto sector del Derecho Internacional Privado que determina
los requisitos e impedimentos que deben atenderse ante los casos en que deba conocerse de
un reconocimiento y en su caso, ejecución de una sentencia o laudo dictado en el extranjero.

Cuestiones del Derecho Internacional Privado[editar]

Aplicación del derecho extranjero[editar]
Cuando una norma indirecta remite a la aplicación del derecho extranjero, se requiere
discernir si se refiere al derecho extranjero como tal o la consideración del mismo como un
mero hecho. Posteriormente, en el aspecto procesal, se deberá decidir si el derecho extranjero
es aplicado de oficio por el juez o solo corresponde aplicarlo cuando ha sido alegado y
debidamente probado por la parte que lo requiere.
Clasificaciones[editar]
Lex fori. : significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a un juez un
asunto que reviste un carácter internacional, éste debe preguntarse sobre la ley aplicable a
dicho asunto. En algunos casos se aplicará la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las
cuestiones de procedimiento, cualquiera que sea la lex causae.

El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el
pleito. El fundamento jurídico: Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley
extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, o sea que la definición de los términos
de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez.
El fundamento práctico: Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori,
dice que el caso del testamento ológrafo del holandés se rige por la ley del lugar de
celebración del acto en cuanto a la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz.

¿Cómo determinar la ley competente sin fijar previamente la calificación? Para él sólo es
posible la calificación previa aplicando la lex fori.
El argumento de la soberanía es abandonado, y la teoría se afirma principalmente en las
siguientes razones. La determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica
supone la previa identificación de la ley competente, pero para ello debe calificarse la relación,
y esa función sólo incumbe a la lex fori. Por otra parte, es indiscutible la necesidad de
coherencia que debe existir entre las categorías usadas en las normas substanciales y las
usadas en las reglas de Derecho Internacional Privado de un mismo ordenamiento jurídico.
Bartin reserva a la Lex causae la calificación de los bienes, y en materia de autonomía de
voluntad también lo hace Niboyet.
La crítica que puede formularse a esta teoría es que conduce a una limitación de la aplicación
del derecho extranjero.
Lex causae: designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada por las normas
de conflicto de leyes. La calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación
jurídica. Despagnet dice que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una
determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula
dicha relación, Este autor excluye los puntos de conexión de la calificación según la lex
causae. Distingue la definición de los términos contenidos en el tipo legal de la de los puntos
de conexión. La calificación de éstos corresponde a la lex fori. Criterio que comparte Wolff al
atribuir a la lex fori la función definidora de los términos "nacionalidad o domicilio". Se critica
esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente
calificar la relación jurídica para determinar la ley competente. La determinación del derecho
presupone la calificación de la relación jurídica. El problema que plantea la lex causae es que
ésta puede remitir a otro derecho y por lo tanto la lex causae tampoco es definitiva.
Cuestión Previa[editar]
Para la resolución de una cuestión de Derecho Internacional Privado puede ser necesario
resolver una cuestión previa o preliminar relacionada con la principal. Por ejemplo, en una
sucesión internacional (cuestión principal) es necesario resolver sobre la validez de una
adopción (cuestión previa).Es decir que la cuestión "principal", depende siempre de la
resolución de la llamada cuestión"incidental", estas cuestiones incidentales pueden ser una o
varias cuestiones a resolver por el juez competente,y resuelta la "cuestión previa", se continua
con el curso de la cuestión principal.Recordemos que la cuestión previa se presenta después
de determinar el derecho aplicable a la"cuestión principal", con independencia, que la solución
dela principal dependa de ella. Lo que se analiza es qué derecho es aplicable a la cuestión
previa.
Es una cuestión preliminar o incidental que se plantea cuando en un caso iusprivatista con
elementos extranjeros la resolución principal queda supeditada a la resolución de esta
cuestión incidental. Por ejemplo para poder decidir la vocación hereditaria entre cónyuges
supérstite primero deberá resolverse la validez del matrimonio.

CASO JURISPRUDENCIAL- PONNOUCANNAMELLE C/ NADIMOUTOUPOUELLE POR

IMPUGNACIÓN DE TESTAMENTO. ( CUESTION PREVIA, EJEMPLO)
Familia de nacionalidad inglesa originaria de la India que tienen varios hijos legítimos y un hijo
adoptivo. La adopción de Soccalingam se realiza de acuerdo a la ley India (inglesa)
Soccalingam se casa y tiene un hijo legítimo.

Soccalingam muere antes que su padre adoptivo, su padre adoptivo tenía bienes en la
Cochinchina perteneciente al estado Francés. Su padre adoptivo fallece en 1925 pero en 1922
deja un testamento en donde deshereda a su nieto adoptivo. El testamento lo hace ante
notario de las Indias Francesas. El hijo de Soccalingam es representado por su madre, esposa
de Soccalingam. La madre impugna el testamento, se funda en que el Código de Napoleón
que establece que los inmuebles situados en Francia debía regirse por la ley francesa la cual
llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo que por derecho de
representación ocupa en el lugar del padre premuerto. Tanto el Tribunal de Saigón, como la
Corte y la Corte de Casación rechazan la pretensión de Ponnoucannamelle. Reconoce que la
adopción es válida por la ley de la India, la ley personal del adoptante y adoptado, pero rehúsa
reconocer efectos sucesorios a esta adopción con respecto a los inmuebles del causante
adoptante situados en la Cochinchina por que las reglas sobre transmisión sucesorio de
inmuebles situados en Francia se vinculan al estatuto real y están regidas exclusivamente por
la ley francesa y en segundo término porque el art. 344 del Código francés prohíbe la
adopción a quienes tienen hijos legítimos y constituye una norma de orden público lo que
resultaría violado si un heredero adoptivo según ley extranjera fuera admitido en la sucesión
del adoptante abierta en Francia en concurrencia con los hijos legítimos. En consecuencia la
causa principal es la sucesión y la incidental es la adopción. La cidip II de 1979 establece que
las cuestiones preliminares no necesariamente deben ser resueltas de acuerdo a la ley que
regula la cuestión principal.
Reenvío[editar]
(Caso por cual surge el reenvió) JURISPRUDENCIA – CASO FORGO.

Un hombre nacido extramatrimonialmente en Bavaria en 1801, se traslada con su madre a

Francia. Forgo se casa y sobrevive a su esposa no deja descendencia y al morir en 1869 no
deja un testamento. Litigio conformado por los colaterales de la madre de Forgo y el Fisco
francés en torno al patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.

Los colaterales invocan el derecho Bávaro según el cual heredaban parientes colaterales
mientras que el fisco se basó en el derecho francés en el cual los colaterales de padres
extramatrimoniales no heredan.

El domicilio legal de Forgo era en Bavaria a pesar que su domicilio de hecho era Francia. El
Tribunal francés aplica en primer término el derecho Bávaro por Forgo no tenía domicilio legal
en Francia y el derecho sucesorio se rige por el derecho de la nacionalidad, remite el caso al
derecho Bávaro pero las normas del dip bávaras entienden que en la institución de la sucesión
rige el último domicilio del causante, en consecuencia los jueces de Francia se dan por
reenviados y aplica su ley denegando la pretensión a los colaterales y declarando la sucesión
vacante.
CLASES DE REENVÍO

Primer grado: sucede cuando la regulación de la relación jurídica privada retorna al punto de
partida y el tribunal lo acepta aplicando su derecho.
Segundo grado: sucede cuando el juez que entiende en el caso declara aplicable un derecho
extranjero cuyo DIP lo envía a un tercer Estado, por ejemplo un argentino domiciliado en
Inglaterra y que fallece en Francia. El DIP Francés dice que se aplica la ley de la nacionalidad
o sea que el causante es Argentino entonces lo remite al derecho Argentino, el DIP Argentino
establece que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el causante vivía
en Inglaterra entonces lo remite a Inglaterra

Teoría de la referencia mínima : esta teoría afirma que la consecuencia jurídica de la norma
indirecta al declarar aplicable el derecho extranjero hace referencia al derecho interno con
exclusión del DIP extranjero.

Teoría de la referencia media: la regla del DIP del juez se refiere al DIP extranjero y al
derecho interno extranjero pero es necesario que el derecho extranjero acepte la remisión y
admita la aplicación de su derecho de fondo, de lo contrario podría suceder que el DIP de ese
país extranjero no aceptar la aplicación de su derecho de fondo o sea estaría desistiendo en
consecuencia vuelve al Estado primigenio y este deberá buscar otro punto de conexión con
otro derecho.
Teoría de la referencia máxima: la regla del dip del juez indica como aplicable
otro derecho extranjero o sea aplica tanto al dip extranjero, como las normas indirectas de
importación y
 exportación y el derecho aplicable.

Puede suceder lo siguiente: en el caso de aceptación las reglas del dip extranjero declaran
aplicable su derecho interno, pero en el reenvío de segundo grado las normas del dip
extranjero no declaran aplicable el derecho interno sino que declaran aplicable el derecho de
otro estado por ejemplo el juez del estado A declara aplicable o remite el caso al Estado B,
este no aplica su derecho interno y lo remite al Estado C quien acepta la invitación y aplica su
derecho interno. También puede suceder que ninguno de los dip declarados aplicables quiera
aplicar su derecho interno, en este caso esta denegación lo reenvía al primer Estado (reenvío
de 1°).
PARA QUE SE DE EL REENVIA DEBEN EXISTIR DOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
QUE TENGAN NORMAS DEL DIP; QUE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN SEAN DISTINTOS Y
QUE SE DE LA TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA.
Fraudulencia a la ley[editar]
Mediante una serie de actos, que aisladamente pueden ser lícitos, se intenta sustraerse de la
aplicación de la ley que normalmente regiría la relación internacional, sometiéndose a una
más beneficiosa.
Orden público internacional[editar]
El orden público es una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a causa de
su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran
fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.

Véase también[editar]

 Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.

 Código de Derecho Internacional Privado

Enlaces externos[editar]
 Ortega Giménez, Alfonso (diciembre de 2007). «El Derecho Internacional Privado como
sistema jurídico». Noticias Jurídicas.
 Esplugues Mota, Carlos; Iglesias Buhigues, José Luis (2013). Derecho internacional
privado (7ª edición). Valencia: Tirant lo Blanch. ISBN 978-84-9053-420-5.
Categoría:
 Derecho internacional privado
Historia del Derecho Internacional Privado
Nuestra posición se inclina más a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya
que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la
problemática del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes.

Ricardo I. Kennedy
00:00 / 04 de abril de 2014

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo origen en la
antigüedad o si es una rama más moderna. Algunos, como Antonio Boggiano, descreen de los
antecedentes del dip en la antigüedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a
investigar y detallar el origen del mismo.

“...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano regían normas de DIP
análogas a las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales
reglas no han ejercido ulterior influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos
hayan legado en esta materia” (1).

Nuestra posición se inclina más a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya
que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la
problemática del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe
remontarnos a la antigüedad para ver cómo en Grecia o Roma eran resueltos los casos
iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad estos
conceptos.

“Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones privadas
“internacionales” y de fórmulas específicas para la solución de estos problemas, queremos
señalar que esta constatación no implica necesariamente la afirmación correlativa de que los
supuestos de tráfico externo y las respectivas jurídicas del mundo antiguo sean susceptibles de
asimilación a lo que hoy consideramos como el objeto y técnicas de reglamentación de nuestra
disciplina” (2).

Grecia

Al veer la conformación política de Grecia encontramos tres conceptos fundamentales: ley,

ciudad y ciudadano. En esta trilogía se configuraba la arquitectura social. El hombre alcanzaba
su perfección en las polis, ya que gracias a su ley obtenía paz y libertad. Existía un predominio
del elemento personal sobre el territorial, la polis era la reunión de ciudadanos conviviendo bajo
una estructura político religiosa que los autoabastecía.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autárquicas de las polis, surgió el comercio como
necesidad para obtener lo que no se podía conseguir en las polis y era necesario traerlo. Pronto
este comercio se dio no sólo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las
entidades análogas a los bancos, el contrato de transporte marítimo, el seguro, el préstamo, etc.

Los extranjeros podían ser de dos tipos: por “guerra” o enemigos y por “intercambio” o
comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le designaba un
“protestes” o padrino que lo representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendió de
los extranjeros a quienes residían en las polis.

Posteriormente, los que residían de manera estable pasaron a equipararse a los “politai”, los
“politeia” estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les reconocía el derecho de
propiedad y matrimonio. En un escalón más alto, encontramos a los “isopoliteia”, que tenían
algunos derechos públicos.

Existían también tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se establecía reglas para la
competencia, normas materiales de dip y derecho aplicable.

Podemos citar tres ejemplos clásicos que reflejan la aplicación legal para casos iusprivatistas con
elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la defensa de Isócrates en el caso
de la sucesión eginética y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso establecía la protección recíproca de bienes y personas de ambas

ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso era agredido, existían soluciones según
el hecho: si el agresor era de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de
la polis del agresor.

Si el agresor no pertenecía a ninguna de las dos ciudades, existían dos soluciones: que el agresor
fuera de una ciudad que haya firmado algún pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese
caso se estaba a lo dispuesto en el acuerdo. Si así no fuera, se juzgaría al agresor ante los
tribunales de la ciudad donde fue detenido.

Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvió a Sifno, donde murió dejando tres hijos,
dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte, Trasiloco se mudó a Egina y casó a
su hermana con su mejor amigo, haciéndolo heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una
ateniense reclamó la herencia como hija de Trasilo.Isócrates, en los tribunales de Egina, defendió
el testamento argumentando que no fue desconocido por quienes lo tachaban de inválido y que
cumplió las leyes de donde fue otorgado, la ley del de cuius, la de los impugnantes y la del juez,
ya que todas eran coincidentes (3).

En definitiva, Isócrates apeló a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum, lex fori, lex
patriae defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las mismas.

El extranjero no accedía al tribunal por un derecho inherente a él, sino como gracia o privilegio
otorgado. En este caso, no era el último domicilio del de cuius el que establecía el tribunal, sino
un privilegio por ser ateniense para acceder a los tribunales.

En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helénico, estableció las reglas para el acuerdo de
voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades. Existían dos características: intervención en
cada contrato de la autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con
independencia e impermeabilidad. La regla de la intervención de la autoridad en la celebración
indicaba la ley aplicable a dicho contrato (forum-ius).

Roma
En Roma, los casos internacionales se regían por el “ius gentium”, una legislación especial
aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos. Los casos de derecho
privado que involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional.
En efecto, es básicamente la “lex mercatoria” la que da origen a los primeros conflictos de leyes
con nacionales de otros estados.

El derecho comercial –si bien reconoce orígenes en el Código de Hammurabi (2080 a.C), por
ejemplo disposiciones sobre préstamos con interés, contratos de depósito, comisión y otros–
nació independiente en la Edad Media. En Roma existían disposiciones de derecho comercial,
pero no como rama autónoma.

Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones en grado potencial
y no actual. Posteriormente, con las invasiones bárbaras, se reconocó a cada habitante el hecho
de vivir según la ley de su origen. Así, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el dip
propiamente dicho, pero si sus orígenes remotos.

Los glosadores

En 1228 el profesor boloñés Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer título del
primer libro del Codex –que contiene el denominado “Cunctus Populus”–, impuso a los
tribunales de Módena el deber de aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que “en una
entidad política la ley sólo se aplica a los súbditos, y que por ello la ley de Módena no se aplica al
boloñés”.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designación de cristianos católicos a todos
aquellos que observen la ley mandada por religión. Aquí se introdujo el principio de la
extraterritorialidad del Derecho, definida por Goldschmidt como la “hora estelar del Derecho
Internacional Privado” (4).

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexión entre texto y comentario o glosa
de Acursio, “por las necesidades del tráfico interestatal, se impone sin mayores justificativos” (5).
Para esa época otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones
jurídicas, en definitiva, dar justicia a la solución de problemas “no convencionales”.

En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las Institutas y glosaban
sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.

Se hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran
favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salían del territorio. Eran
territoriales.

Nótese la terminología de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De algún modo

anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones
de justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos casos, al principio de
carácter muy excepcional.
Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claro: la justicia.

Los postglosadores

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las relaciones

jurídicas en cada caso. Buscan la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la calidad y
clasificación de los estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias y mercados europeos, se
acrecentó en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a la “lex mercatoria”. Dicha
ley se podría caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho “consuetudinario, profesional
y subjetivo” (6).

Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema político, social y económico
imperante. La economía de las ciudades se vio enriquecida por la aparición de esta nueva
modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales
a fin de defender y hacer valer los derechos de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cónsules) y establecían estatutos y normas y

usos que los regían. Los cónsules ejercían las funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de
Saxoferrato, en el siglo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificación de los estatutos. Es decir,
permitir la colisión de normas entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales
extranjeros y locales, según sea lo más adecuado.

Aldrico, en “Dessensiones Dominorum”, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el que
le pareciese más poderoso y más útil (7). En tal sentido, en materia contractual, se inclina por
adoptar la ley del lugar de celebración del contrato, como “mejor” estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realizó la distinción entre procedimiento y ley de fondo (ad litis
ordinatione y ad litis decisionem). Más adelante, Jean de Ravegny introdujo el punto de conexión
real; su discípulo Guillermo de Cun calificó los estatutos reales como los que afectan
directamente a las cosas y los personales que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificación unilateral de los estatutos, aplica la “lex fori” (o ley
del juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su
jurisdicción. Para los extranjeros y cosas con situación fuera de la jurisdicción del juez, el ius
commune o lex loci, según el caso.

Escuelas estatutarias

Escuela francesa del siglo XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenían aplicación
territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales tenían aplicación
extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.

Bertrand D´Argentré (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agregó la categoría de

estatutos “mixtos”. En ellos existía preferencia por el estatuto real. Para este autor la solución de
los casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista.
D´Argentré era un noble bretón y luchó contra la absorción de su provincia por Francia. De ahí
su espíritu defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como
independencia del Estado francés. De allí su frase: “todos los estatutos son reales”.

Debemos destacar que, como señala Goldschmidt, existía en el Estado moderno una doble lucha:
la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificación del Imperio. Bodin va más allá
y señala que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autoregularse
independientemente de los demás (8).

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francés algo de flexibilidad por vía de
excepción. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas, forma
y contratos, vale la admisión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio “locus regit
actum” y en el segundo la autonomía de la voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una
solución diferente a la de D´Argentré, que prevalecía el estatuto personal sobre el real.

Guy Coquille señala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes deben
pesar en la elección del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una moligeración del
principio territorialista francés que caracterizó esta escuela.

Escuela holandesa del sgilo XVII

Su fundamento es la “Comitas Gentium” o sistema de la cortesía recíproca basada en la necesidad

de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii), el Estado aplica el Derecho
extranjero en virtud de un pacto tácito entre estados. Era una elección libre del Estado que
inspiraba la “comitas” traducida como cortesía u obligación legal.

Boggiano describe el pensamiento de Huber:“En definitiva, siendo las normas de cada Estado
soberano aplicables en sus límites jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos dentro de tales
límites y no fuera de ellos (primera máxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como
permanente o temporariamente radicados en su territorio (segunda máxima): el ´principio
territorial´ así entendido podía exceptuarse en virtud de normas locales de Derecho
Internacional Privado basadas en su tercera máxima, según la cual los jefes de los Estados, id
comiter, obran de suerte que las leyes de cada Estado, después de haber sido aplicadas en los
límites de sus territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los otros Estados ni
sus súbditos sufran menoscabo en su poder o derecho” (9).

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el Reino Unido,
hacia el siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law merchant (derecho mercantil),
primero como hecho y luego como derecho, así surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso
Holman vs Johnson, que en cada acción debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra,
pero, es necesario aplicar la ley del país donde la causa de la acción tuvo lugar (10).

Joseph Story en Estados Unidos –siglo xix– sostuvo principios similares a la teoría inglesa. Su
doctrina parte de que cada Estado es soberano, ningún particular puede ser sometido a una ley
que viole los derechos adquiridos por su origen y la aplicación del Derecho extranjero se realiza
sobre la base de pactos tácitos o expresos. Así, tenemos que el Derecho extranjero es un hecho
que los jueces aplican por cortesía (art. 13 del Código Civil (cc), la capacidad se regirá por la ley
del domicilio (art. 6 y 7 del cc), con excepción de los inmuebles, los contratos y el matrimonio
(ver cc).

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepción al principio de los estatutos reales según
clasificó D´Argentré en la escuela francesa.

Comienza entonces la clasificación de los estatutos mixtos, tal como desarrolló el holandés Pablo
Voet. Tal como describe Balestra, Voet desarrolló el estatuto mixto que “reúne en sí cualidades
que hacen simultáneamente al estatuto real y personal” (11).

Los estatutos mixtos –sigue el autor– conservan caracteres del real y del personal. El caso de la
validez extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aquí una diferencia con los estatutos
mixtos de la escuela francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los
actos jurídicos.

Escuela francesa del siglo XVIII

Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y D´Aguessau, como exponentes de esta escuela.
Podríamos decir, como el autor, que se mantiene la clasificación de los estatutos en reales,
personales y mixtos (12). Sin embargo, comenzó a hacerse más notoria la importancia de los
estatutos personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco más el Derecho. Se ve un
claro avance hacia la internacionalización desde el punto de vista de los estatutos.

El avance del espíritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior. Además,
existía ya una independencia política lo suficientemente asimilada lo que no hacía prever ningún
perjuicio en contra de ella a través de la aceptación del Derecho extranjero. Es esta la última
escuela estatutaria, en ella cobra interés lo que más adelante desarrolló Savigny como la siège o
asiento de la relación jurídica para determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por
Balestra es de la patria potestad y ley matrimonial. Se accedió a regir ambas por la ley personal
del padre o marido a fin de determinar una ley a seguir y despejar la incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y la

extraterritorialización del Derecho.

Escuela anglosajona del siglo XIX

Story, nacido el mismo año que Savigny (1779), fue un joven miembro de la Corte Suprema de
Estados Unidos y profesor de la Universidad de Harvard. Fue uno de los que acuñó el nombre de
la materia de DIP, hoy más conocido en ese país como conflicto de leyes.

Este autor se aparta de la clasificación de estatutos reales y personales, pero retoma la cortesía
como fundamento del dip. Sostenía que el Derecho extranjero era un hecho que los jueces
aplicaban por cortesía. En esta escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajón
los precedentes jurisprudenciales son la base jurídica, sobre todo en ese siglo.

Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la persona. No obstante,
entendió que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de
celebración) y el matrimonio (lex celebrationis) (13). Otras dos escuelas aparecieron en eterna
rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en 1935, acentuó la incorporación
legislativa del Derecho extranjero. Es decir que no se aplicó el Derecho extranjero como tal, sino
que se incorporó al Derecho propio. Así, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo cree.

En Yale, Lorenzen opinó que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la nacionalización
de dicho Derecho, es la única manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicación del Derecho
extranjero per se.

En Inglaterra, Dicey, contemporáneo de Story, condicionó la aplicación de un Derecho

extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una autoridad
competente. Esta es la doctrina de los derechos adquiridos o “vested rights”. Este autor fue de
gran influencia en Beale y en la escuela de Harvard.

Sistema de la nacionalidad

Mancini, en cambio, volvió al sistema de los estatutos, ya que para él la nacionalidad es la base
racional del Derecho, ya que el derecho de un Estado está pensado para los nacionales de dicho
estado. Mancini pregonó un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberían tener
internacionalmente las normas “pocas, precisas e imperativas” para resolver los casos
iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero.

Si nos ubicamos en la situación histórica y política de la península italiana en el siglo xix,

encontramos en la necesidad de la unidad el “leimotiv” de esta escuela y de todo el desarrollo
filosófico y político de la época. Hasta incluso el artístico. En efecto, basta con analizar las
primeras óperas compuestas por Giuseppe Verdi (1813/1901) para advertir la presencia de un
fuerte sentimiento patriótico para encontrar la unidad italiana. El Derecho, y en nuestro caso el
dip, no escapa a tal necesidad política. Surgió, entonces, Pascual Estanislao Mancini con su
concepto de nación, el fundamento político del dip y las tres ideas básicas de Mancini: “a) la
nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones,
raza y tendencias económicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una
comunidad, distinguiéndola de los otros pueblos; b) no pueden coexistir los miembros de un
grupo humano si no media entre ellos el principio de libertad individual, en una trama
intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio base final es el de la soberanía del Estado y su
independencia política” (14).

Así, este autor es forjador de una concepción de la materia posteriormente continuada por
distintos autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, argumentó en su
bibliografía numerosas razones de orden práctico y fáctico por las cuales un individuo llevará
consigo la legislación que lo vio nacer. Si consideramos que cada ser está condicionado por la
situación que lo rodea, la legislación que se adecua más justamente a él es la de su lugar de origen.
Para Mancini existen estatutos necesarios y voluntarios.

El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretación del Codees en la Glosa de

Acursio, obedece a circunstancias históricas, políticas y económicas que son las que provocan el
avance en la doctrina judicial.

La comunidad jurídica de los estados

Para Savigny, las relaciones jurídicas debían estar reguladas por el derecho que en cada caso
corresponda. Por medio de la unificación, los casos de DIP responderían a conexiones
universalmente admitidas, con el auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la
ley.

Savigny impulsó el traslado de las instituciones del Derecho Privado al dip, dejando de lado “la
dicotomía miserable de estatutos personales y reales” para dejar lugar a la “inagotable riqueza
del tres veces milenario arsenal de los conceptos del Derecho Privado” (15). La doctrina de
Savigny es la búsqueda del asiento de la relación jurídica, a fin de obtener la solución más justa.

El mundo había sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicación de la Tesis de Lutero; en
1789 la Revolución Francesa y en 1848 se agrieta el mundo económico y político con el Manifiesto
Comunista de Marx.

Savigny señala: “El principio guía es la naturaleza de la relación jurídica: el principio sede no es
más que el proceso para encontrar la ley más conforme con la relación jurídica, y el principio de
sumisión voluntaria no pasa de un elemento de relación de las personas con la ley conforme con
la naturaleza de la relaciones jurídicas constituidas por las mismas” (16). Él dejó gran influencia
doctrinaria hasta hoy gracias al tratamiento y la explicación que le ha dado a cada situación
jurídica. Ha sido uno de los grandes mentores jurídicos de las doctrinas actuales debido a la
sólida fundamentación de sus conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre los
juristas pasados y actuales.

Notas

1. Boggiano, Antonio. “Historia y Sistema del Derecho Internacional Privado”, E.D. 90-889.

2. Espinar Vicente, José María. “Algunas consideraciones en torno al desarrollo histórico del
derecho internacional privado en la Grecia de las ciudades”, Rev. Del Dº Priv., junio 1981, p. 547.

3. Et Bremond, Mathieu. “Isocrate Egimétique”, Ed. Les Belles Lettres, 1928.

4. Ver. Godschmidt, Werner. “Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de la

Tolerancia”, Ed. Depalma, 1992, p. 69.

5. Pardo, Alberto Juan. “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1975,
p. 148.

6. Marzoratti, Osvaldo J. “Derecho de los negocios internacionales”, Ed. Astrea, 1997, p. 4.

7. Ver. Boggiano, op. cit.

8. Ver. Bodin, “Six Livres de la Républic” (1576).

9. Ver. Boggiano, op. cit.

10. Ver. Boggiano, op. cit.

11. Ver. Balestra, Ricardo, “Manual de Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot,
1993, p. 44.

12. Ibídem.

13. Ver. Biocca-Cardenas-Basz, “Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General”,

Ed. Universidad.

14. Ver. Pardo, op. cit.

15. Ver. Goldschmidt, op. cit.

16. Ver. Savigny, Federico. “Sistema del Derecho Romano Actual”, Madrid.

Es abogado y docente argentino.

Tomado de: ubadipr.blogspot.com