La distinction entre précédent et analogie chez Frederick Schauer

Présentation et discussion critique de la distinction

Par Balthazar DURAND-JAMIS

Sous la direction de Monsieur le Professeur Pierre BRUNET

Mémoire de Master II

UNIVERSITÉ PARIS OUEST NANTERRE LA DÉFENSE

Master II « Théorie et Analyse du droit »

UFR droit et sciences politiques

Année universitaire 2014-2015

Les développements contenus dans ce mémoire et les opinions qui y sont exprimées n’engagent que leur auteur.
 Ce mémoire est le résultat d’une année particulièrement dense au sein du Master de théorie
et d’analyse du droit de l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense. Je tiens à remercier les
professeurs membres de l’équipe enseignante pour leurs cours et séminaires, dont l’apport me
fût considérable.

Je remercie tout particulièrement Monsieur le Professeur Pierre Brunet pour son aide, ses
encouragements, ses conseils et sa bienveillance.

Mes remerciements vont également à Monsieur le Professeur Eric Millard pour avoir
accepté de siéger dans le jury.

Merci à Monsieur Jean-Paul Costa pour m’avoir accordé un entretien qui figure en annexe
du mémoire.

Enfin, je suis reconnaissant à ma famille, à mes amis, et à Maître Valérie Pichon pour leur
soutien.
Table des matières

Introduction ........................................................................................................................................................................................................................ 1
1. Précisions terminologiques ...................................................................................................................................................................................... 1
2. Les difficultés d’accès aux raisonnements des juges ..................................................................................................................................... 8
3. Méthode retenue pour l’analyse .......................................................................................................................................................................... 11

Partie I : La distinction entre précédent et analogie chez F. Schauer : une distinction fondée sur le degré de contrainte du
précédent .......................................................................................................................................................................................................................... 15
A. Les différentes dimensions du précédent .............................................................................................................................................................. 15
1. Le précédent et l’analogie, caractéristiques importantes du droit ...................................................................................................... 16
2. Verticalité, horizontalité et temporalité du précédent .............................................................................................................................. 25
3. Un raisonnement marqué par l’autorité d’une décision antérieure .................................................................................................... 29
4. Valeurs et finalités du précédent ........................................................................................................................................................................ 31
B. Une contrainte due aux catégories linguistiques, sociales et psychologiques ....................................................................................... 33
1. La nécessaire détermination des ressemblances et différences pertinentes .................................................................................. 33
2. Trois approches possibles pour l’identification d’un précédent ........................................................................................................... 35
3. Une place centrale donnée aux catégories du langage .............................................................................................................................. 39
4. Contrainte et contournement du précédent .................................................................................................................................................. 45
C. Critères distinctifs de l’analogie par rapport au précédent ........................................................................................................................... 47
1. Éléments en faveur de la distinction ................................................................................................................................................................. 47
2. Spécificité de l’analogie et catégorisation ....................................................................................................................................................... 49
3. Facteurs de confusion entre analogie et précédent .................................................................................................................................... 51

Partie II : Discussion de la distinction entre précédent et analogie : l’assimilation du précédent à l’analogie ............................ 53
A. Conceptions et modèles de l’analogie en sciences cognitives ....................................................................................................................... 53
1. L’analogie comme fondement de tout raisonnement humain ................................................................................................................ 54
2. Le « structure mapping model » ou la théorie de la structure ................................................................................................................. 57
3. Le « multiple constraint model » ou la théorie du schéma ........................................................................................................................ 61
B. Modèles du précédent et de l’analogie en théorie du droit ............................................................................................................................ 68
1. L’analogie chez C. Perelman : un raisonnement quasi logique .............................................................................................................. 68
2. L’analogie comme modèle explicatif du précédent ..................................................................................................................................... 72
3. Modèles du précédent alternatifs à l’analogie ............................................................................................................................................... 78
a. Le « rule model » : un fort degré de contrainte ....................................................................................................................................... 80
b. Le « natural model » : un faible degré de contrainte ........................................................................................................................... 85
c. Le « result model » : un degré de contrainte moyen ............................................................................................................................. 88
4. Le problème du rapprochement entre deux situations : formalisation ou « mental leap » ....................................................... 91
C. Critique du présupposé formaliste de la distinction ......................................................................................................................................... 94
1. Fondement de la critique : le formalisme de F. Schauer ........................................................................................................................... 95
2. Contrainte et indétermination du langage ................................................................................................................................................... 102
3. La « malléabilité » du précédent et la liberté de qualification ............................................................................................................. 109
D. Pertinence de la distinction dans le contexte de « civil law » .................................................................................................................... 114
1. Le précédent et le problème des « sources » du droit ............................................................................................................................ 115
2. L’importance des décisions juridictionnelles pour le droit administratif français .................................................................... 123
3. Diversité des conceptions du précédent en droit continental ............................................................................................................. 130

Conclusion ...................................................................................................................................................................................................................... 137

Bibliographie ................................................................................................................................................................................................................. 143

Annexe 1 .............................................................................................................................................................................................................................. 1
 « Cette méthode utilisant les précédents comme modèle désirable est acceptée
par le droit anglais de même que par tous les autres systèmes. S'il surgit un point
nouveau qui n'a jamais donné lieu à une décision, les juges chercheront une analogie
qu'ils auront tendance à suivre, mais qu'ils ne sont pas obligés de suivre. En ceci le
système anglais ressemble au système continental, mais si le point en question a déjà
été décidé dans un litige antérieur alors le système anglais applique la doctrine du
précédent dans un sens différent et plus technique que les autres systèmes. La cause
antérieure se référant directement à la cause à décider n'est plus un modèle qu'on
peut suivre mais un précédent qu'il est obligatoire de suivre dans les litiges
postérieurs. C'est plus qu'un modèle, car il est devenu une règle fixe et obligatoire »1.

1
A. Goodhart, « Le précédent en droit anglais et continental », Annuaire de l’Institut international de philosophie du droit et
de sociologie juridique, Gallica, 1934, p. 38
Introduction

1. Précisions terminologiques
Dans le langage courant comme dans les discours juridiques, les expressions « précédent »
et « analogie » sont employées dans des sens différents, parfois incompatibles entres eux, et
qui leur assignent des fonctions différentes. Cette polysémie des termes requiert une
clarification de leurs usages pour tenter d'en cerner les premières caractéristiques. Le plus
souvent, la notion de précédent est employée dans uns sens fort pour décrire les systèmes dits
de « common law » (particulièrement en Angleterre et aux Etats-Unis). Un « précédent »
désigne ici une décision rendue antérieurement, qui présente un caractère obligatoire pour les
décisions futures concernant des cas semblables. L'accent est mis sur la dimension
contraignante d'une décision qui s'impose par son existence et son statut, aux autorités
juridiques (la même à l'avenir ou d'autres) amenées à trancher un cas ou une question
similaire. En revanche, lorsqu'il s'agit de décrire le droit de « civil law », le terme est
généralement écarté, ou, lorsqu’il est utilisé, c’est dans un sens faible comme synonyme de
décision antérieure. Est alors un précédent toute décision antérieure rendue par une autorité
juridique habilitée, indépendamment de son caractère contraignant ou obligatoire. Tel est par
exemple le sens retenu par C. Pros-Phalippon et C. Bouix, dans leurs études sur la référence
aux précédents internes et externes aux ordres de juridictions dans les travaux préparatoires de
la Cour de cassation et du Conseil d’Etat. Le terme de précédent y est employé sans se soucier
de son éventuelle force obligatoire. Il est défini comme une décision à laquelle le juge se
réfère lors du « choix de la solution à apporter », ou comme « un des éléments entrant dans la
réflexion quant à la solution à retenir »2. D. Tallon retient pour sa part un double sens du mot
précédent lorsqu'il s'interroge sur la question de sa valeur. Il distingue selon que le précédent
est doté d'une « valeur obligatoire » ou d'une « valeur persuasive ». Précisant qu'un précédent
non obligatoire peut être « appliqué » par analogie, il relève que : « il est parfois difficile de

2
C. Pros-Phalippon, « La référence aux précédents de la juridiction », p. 36 et C. Bouix, « La référence aux précédents
externes à l'ordre de juridictions », p. 70, in., P. Deumier, dir., Le Raisonnement Juridique, recherche sur les travaux
préparatoires des arrêts, Dalloz, Méthodes du Droit, 2013
1
distinguer entre le précédent obligatoire, parce qu'on lui donne une portée (une ratio
decidendi) large, et un précédent non obligatoire appliqué par analogie »3.

Ces deux premiers sens sont fréquemment utilisés dans une présentation des ordres
juridiques en « familles de droit », avec une séparation entre « civil law » et « common law ».
On a pu dire de cette présentation en deux systèmes de droit qu’elle correspondait à deux
« manières de penser »4, deux esprits, l’un théorique, l’autre pratique. Le système du droit
codifié donne lieu à un type d’esprit orienté vers les principes et l’abstraction, avec un
raisonnement déductif. Celui du droit jurisprudentiel est tourné vers les précédents, les cas
concrets, les exemples, avec un raisonnement inductif5.

Toutefois, envisager les systèmes juridiques modernes en termes de « familles de droit »

reste problématique. Pour y parvenir, il faudrait être en mesure d'identifier des critères propres
et exclusifs pour chacune d'entre elles avant d'y ranger les divers systèmes juridiques. Or,
cette démarche s'avère fortement limitée tant il est difficile d'isoler des critères spécifiques à
chacun des systèmes, dont la plupart sont en réalité des systèmes « mixtes »6. L'opposition
entre un droit codifié et un droit prétorien ou jurisprudentiel est aujourd'hui largement battue
en brèche7. Il est possible que les précédents occupent une place plus importante en « common
law » qu'en « civil law », mais ils n’en sont probablement pas absents8. La façon dont la règle
du précédent s’est construite historiquement en Angleterre et aux Etats-Unis vient aussi
nuancer l’affirmation selon laquelle la distinction entre les deux types de systèmes tient à la
règle du précédent dans l’un et à son absence dans l’autre9. De surcroît, un mouvement de
codification est présent dans les pays de « common law », tandis que les raisonnements fondés
sur les décisions des juges –particulièrement pour le droit administratif français– ne sont pas

3
D. Tallon, Dictionnaire de La Culture Juridique, Puf, 2012, p. 1185
4
MacMillan « Deux Manières de penser », trad. S. Bamberger, Mélange Lambert, vol. 3-4, 1938, p. 4
5
Ibid., p. 8
6
J.-L. Halpérin, Profils des mondialisations du droit, Dalloz, 2009, p. 54
7
Ibid., p. 177-180 et D. N. MacCormick and R. S. Summers, ed., Interpreting Precedents: A Comparative Study, Ashgate,
1997, p. 2. Sur la place de la loi et de la codification dans le droit administratif français : P. Brunet, « Les Normes
Législatives et Administratives », Traité de Droit Administratif, Dalloz, vol. 1, Traités Dalloz, 2011, p. 491-528
8
F. Schauer, « Precedent », 2012, in. The Routledge Companion to Philosophy of Law, Marmor Andrei, 2012, p. 123
9
De nombreux travaux menés en histoire montrent que la règle du précédent obligatoire (qui n’a jamais été absolue) s’est
construite à travers un long processus historique, surtout à partir des XVIème et XVIIème siècles en Angleterre, et dans sa
version moderne à partir du XVIIIème siècle. N. Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University
Press, 2008, p. 31-36
2
exclus en droit continental. Les juges de « common law » ne raisonnent pas uniquement de
façon casuistique, là où les juges de « civil law » ne raisonnent pas davantage exclusivement
sur la base de normes générales. Quel que soit le système envisagé, il n'est pas possible de
parler d'une appréciation qui serait strictement « in abstracto » ou « in concreto » (les juges
imaginent des cas concrets lorsqu'il réfléchissent à la formulation de normes générales, et ils
généralisent fréquemment une règle pour rapprocher deux cas entres eux)10. C’est pourquoi, si
l’on retiendra par commodité l'usage des termes et la distinction entre un droit de « common
law » et un droit de « civil law », l’on n’entend pas lui attribuer une portée scientifique
particulière.

Du latin praecedens (issu du verbe precedere, marcher devant), le terme « précédent »

peut avoir plusieurs significations :

a) « Qui précède, s'est produit antérieurement, vient avant », ou encore « Fait antérieur
qui permet de comprendre un fait analogue ; décision, manière d'agir dont on peut
s'autoriser ensuite dans un cas semblable »11.
b) « Antécédent ; décision antérieure prise comme référence ; relativement à une décision
à prendre, solution déjà adoptée par le passé dans une affaire ou des circonstances
semblables ; désigne soit une décision administrative, soit une décision
juridictionnelle (précédent jurisprudentiel) qui peut avoir, selon les systèmes
juridiques, valeur d'exemple, autorité de fait ou caractère obligatoire (stare decisis) »12.

On peut, analytiquement, identifier au moins onze acceptions du terme « précédent » dans les
discours juridiques :
a) Une décision antérieure sans plus de précision.
b) Une décision (le précédent-décision, « precedente-sentencia »), dont le texte
contient la procédure, les motifs, la solution, le dispositif, rendue à un moment T-
1, publiée, et qui pourra être utilisée à moment T+113.

10
C’est ce qu’observe G. Tusseau en matière de justice constitutionnelle dans son essai Contre les « modèles » de justice
constitutionnelle, Essai de critique méthodologique, Bologna University Press, 2009, p. 40
11
P. Robert, J. Rey-Debove, A. Rey, dir., Le Petit Robert, Le Robert, 2011, p. 1995
12
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 2011, p.779
13
P. Chiassoni, Desencantos para abogados realistas, Universidad Externado de Columbia, 2012, p. 214-215
3
 c) Une justification ou une règle contenue dans un précédent (le précédent-ratio,
« precedente-ratio decidendi »), rendue à un moment T-1, publiée, et qui pourra
être utilisée à moment T+114.
d) Une justification ou une règle contraignante contenue dans un précédent (le
précédent-ratio decidendi, « precedente-ratio decidendi »), rendue à un moment T-
1, publiée, et qui pourra être utilisée à moment T+115.
e) Une justification ou une règle consolidée (précédent consolidé, orientation
précédentielle « precedente-ratio consolidada, precedente orientation ») par
hypothèse commune à un ensemble de décisions, sur une période antérieure,
publiée, et qui pourra être utilisée à un moment T+116.
f) Un raisonnement à partir d’une ou plusieurs décisions antérieures.
g) Le résultat du processus décisionnel du juge.
h) Un argument fondé sur un ou plusieurs précédents.
i) Une justification qui présente le précédent comme raison de la décision17.
j) Un concept du droit lui-même.
k) Un concept au sein des discours qui prennent le droit pour objet.

La polysémie du terme « analogie » peut, elle aussi, entraîner une certaine confusion,
d’autant plus que certains usages recouvrent ceux du terme « précédent ». Du grec
« analogia » qui signifie égalité de proportion, on emploie parfois les termes « argument a
pari » ou « argument a simili ». M. Atienza relève qu’il n’existe pas un concept d’analogie,
mais une multitude de concepts qui ont en commun l’idée de ressemblance ou de similitude.
La pluralité des usages et les évolutions des concepts l’amènent à considérer qu’il n’y a pas de

14
P. Chiassoni, op. cit., 2012, p. 214-215. La notion de ratio decidendi fait elle aussi l’objet de nombreux usages. P.
Chiassoni distingue notamment : la ratio decidendi comme élément de la motivation qui en constitue la prémisse nécessaire ;
le principe juridique énoncé, suffisant pour trancher le cas ; la justification nécessaire et suffisante pour trancher le cas ; une
norme, condition nécessaire et suffisante, ou uniquement suffisante, à l’une des conditions pour trancher le cas ; la norme
implicite établie par le juge ; la norme explicite formulée par le juge ; la norme que le juge aurait dû établir. Ibid., p. 217-218
15
Ibid., p. 214-215
16
Ibid., p. 216
17
Même en l'absence de distinction logique entres les deux, l'argument agit plutôt en amont de la décision et à destination de
l'autorité décisionnelle tandis que la justification intervient après la prise de décision et est formulée par l'autorité
décisionnelle. F. Schauer « Precedent », Standford Law Review, 1987, p. 571, note n°2
4
correspondance biunivoque entre le terme analogie et le concept auquel il renvoie18. Les
définitions du terme « analogie » sont plutôt orientées vers une méthode, un outil
d’argumentation et de raisonnement. On peut analytiquement dégager au moins dix sens du
terme analogie :
a) L’analogie comme proportion, comme ressemblance entre relations. De façon
schématique, la formalisation d’une analogie « simple », qu’on retrouve notamment
chez E. Kant et qui est reprise et affinée par C. Perelman, prend la forme suivante : A
est à B ce que C est à D19. L’analogie est ici une proportion entre une relation connue
et une relation moins connue20.

b) Un raisonnement à partir d’une ou plusieurs décisions antérieures.

c) Un argument à partir d’une décision antérieure.
d) Une justification qui présente la décision antérieure comme raison de la décision.

e) Un concept du droit lui-même.

f) Un concept au sein des discours qui prennent le droit pour objet.
g) Un attribut de certains concepts, c’est-à-dire comme relation de ressemblance (ce qui
diffère du sens a), ressemblance des relations). « Concepts flous », « concepts
vagues », « concepts imprécis », « family resemblance concept », « cluster concept »,
« generics ».
h) Un « Procédé d’invention et d’argumentation, et parfois comme moyen de preuve
(Perelman) ou comme procédé d’exposition discursive (Gadoffre) »21.
i) Un « mode de raisonnement qui, partant d’une règle existante et connue, vise à créer
une règle nouvelle et distincte (…) » 22.
j) Une méthode d’interprétation d’un texte ou d’une décision juridique23.

Pour parler des décisions de justice rendues dans le passé, à côté des notions de cas et de
décision antérieure, les juristes emploient volontiers le terme de jurisprudence, et, en France,

18
M. Atienza, « Algunas tesis sobre la analogia en el derecho », Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2001, p. 223-229
19
A.-J. Arnaud, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1993, p. 22, sens 2
20
Ibid., p. 22
21
Ibid., p. 22, sens 1
22
Ibid., p. 22, sens 3
23
Ibid., p. 22, sens 4
5
plus rarement celui de précédent24. Anciennement « connaissance de ce qui est juste ou
injuste »25, l’étymologie du mot jurisprudence révèle la mise en lien de l'idée de prudence
avec celle de droit. Ce premier sens a connu des évolutions historiques mais reste présent dans
la tradition anglo-américaine, où le terme est plutôt utilisé dans son sens latin
(« jurisprudentia ») de science du droit. Dans les pays romano-germaniques, notamment en
France, le mot peut tantôt désigner une décision isolée « une jurisprudence », tantôt un
ensemble de décisions concordantes sur une question de droit26, ou encore l'ensemble des
décisions rendues dans un système juridique donné « la jurisprudence ». On peut citer
notamment deux sens retenus par Gérard Cornu : « Ensemble des décisions de justice rendues
pendant une certaine période soit dans une matière (jurisprudence immobilière), soit dans une
branche du Droit (jurisprudence civile, fiscale etc.) soit dans l'ensemble du Droit » 27 ;
« Habitude de juger dans un certain sens et, lorsque celle-ci est établie (on parle de
jurisprudence constante, fixée), résultat de cette habitude : solution consacrée d'une question
de droit considérée au moins comme autorité, parfois comme source de droit »28. D'autres fois,
le terme est circonscrit aux seules décisions des cours suprêmes. De vifs débats portent sur la
question du rôle de la jurisprudence, de son pouvoir créateur du droit, ou de sa qualification
au titre des « sources du droit ».

Le concept de jurisprudence pose néanmoins quelques difficultés. Comment accéder

empiriquement à l'ensemble des décisions rendues ? Quelle période retenir ? Comment
justifier le choix d’une décision plutôt qu’une autre ? La jurisprudence peut apparaître plutôt
comme une reconstruction a posteriori, avec la sélection puis la mise en cohérence de
certaines décisions. E. Millard parle d’une « reconstruction de la portée et de la signification

24
C. Pros-Phalippon relève un usage courant par les rapporteurs publics des expressions « jurisprudence », « état de la
jurisprudence applicable », « thèses jurisprudentielles en présence », ou « courant jurisprudentiel ». Le terme précédent n’est
que très rarement employé bien qu’il arrive qu’un rapporteur public évoque un « précédent d’Assemblée ». C. Pros-
Phalippon, op. cit., 2013, p. 33-34
25
A.-J. Arnaud, op. cit., 1993, p. 325, sens 1
26
Ibid., p. 325, sens 2
27
G. Cornu, op. cit., 2011, p. 587, sens 1
28
Ibid., p. 588, sens 4. L'emploi des mots « autorité » et « source du droit » n'est pas indifférent et révèle une dimension peut-
être contraignante des décisions de justice.
6
juridique d’une pluralité de décisions pour en tirer une norme supposée » 29 . En parlant de
« la jurisprudence » d’une autorité, on présuppose « des unités se fondant dans des
totalités »30. La doctrine distingue entre des arrêts d'espèce et des arrêts de principe, souvent
au regard du contexte dans lequel la décision a été rendue (formation de la juridiction,
publication, analyse publiée par la cour, importance supposée de la question tranchée etc.) ou
de la forme (par exemple en identifiant la formulation d'un attendu « de principe »). Il s’agit
d’opérer des choix pour rapprocher des décisions séparées, de construire des « narrations »,
des méta-discours sur les décisions. En ce sens, un « revirement de jurisprudence » n’est peut-
être pas davantage, dans les discours sur le droit, qu’une nouvelle narration, qui s’élabore hors
du droit31.

On approfondira dans cette étude les concepts de précédent et d’analogie au regard de deux
modes de raisonnement dont on suppose qu’ils sont différents : un raisonnement au moyen
d’un précédent et un raisonnement par analogie. Néanmoins, le terme de raisonnement peut
être envisagé dans au moins deux directions, comme « Activité ou démarche intellectuelle
discursive du juriste destinée à interpréter les normes d’un ordonnancement juridique donné,
pour fonder et justifier une décision »32 ou plutôt comme « Raisonnement du juge tel qu’il se
manifeste dans un jugement ou arrêt qui motive une décision »33. Un premier aspect renvoie à
un processus intellectuel, en amont de la décision, tandis que le second vise une
argumentation contenue dans le texte de la décision, développée après la prise de décision.

Conventionnellement le terme de précédent sera par la suite utilisé dans son sens fort (sauf
pour le II. D) et le terme d’analogie sera préféré pour désigner les situations dans lesquelles
une décision est librement mobilisée. Le terme de jurisprudence sera laissé de côté (sauf, à
nouveau, pour le II. D). On parlera de « décision antérieure » pour désigner les énoncés de
décisions prises par le passé et de « décision postérieure » pour les énoncés de décisions
prises dans une situation présente ou future. On utilisera avec le même critère temporel les

29
A propos de la jurisprudence constitutionnelle, E. Millard, « Le Conseil constitutionnel opère-t-il des revirements de
jurisprudence ? », in., B. Matthieu et M. Verpeaux, L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz 2010 ; p. 89 et
p. 107-113, version électronique halshs-00573287 https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00573287, p. 3
30
Ibid., p.3
31
Ibid., p.4
32
A.-J. Arnaud, op. cit., 1993, p. 500, sens 1
33
Ibid., p. 500, sens 2
7
expressions « cour antérieure » et « cour postérieure ». La notion de « cas » sera entendue
comme synonyme de la notion d’« affaire ».

2. Les difficultés d’accès aux raisonnements des juges

Force est de constater, dans les sciences sociales, le faible nombre de travaux consacrés à
la pratique décisionnelle des acteurs juridiques, notamment concernant le Conseil d’Etat34.
Plusieurs facteurs peuvent en partie expliquer cet état des recherches sur le sujet. Tout
d’abord, le processus décisionnel d'une autorité juridique ne se donne pas facilement à voir.
Certains problèmes sont liés à l'opacité des milieux judiciaires : notamment les difficultés
d'enquête auprès des magistrats et parfois d'accès aux documents institutionnels35. D’autres
complications viennent du secret qui entoure, en amont de la décision, la plupart des phases
de discussion et de délibération. Aussi, une approche empirique nécessite un certain degré de
visibilité du matériau observé, condition pour faire reposer le travail du chercheur sur un
matériau « observable, dicible, rapportable des activités »36. Toutefois, il est malaisé de
trouver un objet réel à observer sous le terme « raisonnement » du juge. Entendu comme un
processus mental, accéder au raisonnement qui se déroule dans le cerveau d’un juge est loin
d’être évident. Cela explique peut-être en partie le déficit de données empiriques au sein des
travaux prenant les raisonnements juridiques pour objet.

Un autre élément tient à ce que la place des juges et les discours sur ce qu'ils font varient
sensiblement en France par rapport aux pays de « common law »37. Les recherches sur la

34
B. Latour constate la pauvreté de la littérature en sciences sociales sur le Conseil d'Etat, en contraste avec une abondance
de textes institutionnels, B. Latour, La fabrique du droit, une ethnographie du Conseil d’État, La Découverte, 2004, p. 15
35
Pour une enquête détaillée sur les obstacles que peut rencontrer un sociologue (tels que le statut du chercheur dans cet
univers –qui est celui d’un étranger–, une absence d’implication des interlocuteurs peu intéressés par la démarche du
chercheur, ou méfiants vis-à-vis d’une approche qu’ils perçoivent comme pouvant les mettre en cause) : R. Lenoir, « Le
sociologue et les magistrats. Entretiens sur la mise en détention provisoire », Genèses, n°22, 1996, p. 130-145
36
J. M. Weller, « Comment décrire ce qu’on ne voit pas ? Le devoir d’hésitation des juges de proximité au travail »,
Sociologie du travail, 2011, n°53, p. 352
37
E. Serverin l'explique notamment par la position des juges, différente selon qu’ils se trouvent situés dans un système de
« common law » ou de « civil law », dans une opposition entre droit codifié et droit jurisprudentiel. E. Serverin, Sociologie du
droit, La découverte, 2000, p.8-9. M. Troper et C. Grzegorczyk constatent un écart important entre les discours officiels et les
pratiques des juges qui consistent à utiliser constamment des décisions antérieures. M. Troper et C. Grzegorczyk, « Precedent
in France », in., D. N. MacCormick et R. S. Summers, éd., Interpreting Precedents: A Comparative Study, Ashgate, 1997, p.
137
8
façon dont les juges décident réellement des cas qui leurs sont soumis sont limitées, en
contraste avec celles menées en « common law », d’autant plus sur la question du précédent et
de l’analogie. La sacralisation de la loi et certaines représentation du droit ont pu conduire à
des discours qui minorent le rôle des juges, là où il est davantage « assumé » dans les pays de
« common law ». Cette minoration du rôle des juges a engendré un certain désintérêt pour
l’analyse des ressorts décisionnels des autorités juridiques. Deux affirmations doctrinales
semblent l’illustrer : une décision juridique se cantonne à trancher un cas et ne peut servir de
« source » pour une décision future ; et le juge se contente d’appliquer la loi et ne vient jamais
ou qu’exceptionnellement créer le droit. Pourtant, un grand nombre de travaux viennent
contredire ces deux affirmations et mettent en lumière le pouvoir créateur de droit du juge, et
la place qu’occupent effectivement les décisions antérieures dans les décisions et
argumentations. On s’éloigne d’un schéma qui réduit l’activité du juge à une application
mécanique de textes, éloignement conforté par les travaux menés en linguistique, en
sociologie et en sciences cognitives qui montrent respectivement l’indétermination du
langage, la place de facteurs extra-juridiques et la part intuitive plutôt que rationnelle des
décisions individuelles38. Cet aspect lacunaire des recherches (qui doit cependant être nuancé)
provient peut-être également des relations qui s’établissent entres les disciplines, dans un
contexte où la sphère du droit est en France parfois quelque peu fermée aux autres champs
scientifiques.

Pour expliquer les raisonnements des juges, on pourrait s’en tenir à la décision rendue par
eux, c'est-à-dire aux mots prononcés au moment de rendre une décision ou à l’acte écrit de
cette décision. A première vue, une décision juridique semble contenir les éléments suffisants
pour connaître le raisonnement suivi par le juge. Une décision vise les textes légaux
considérés comme applicables, un rappel des faits, les motifs et enfin le dispositif du

38
L’indétermination du langage est soulignée, en droit, par les théories réalistes de l’interprétation : M. Troper, « Une théorie
réaliste de l’interprétation », pp. 51-68, in., Dossier : Théories réalistes du droit, dir., O. Jouanjan, LGDJ, 2000, P. Brunet,
« Aspects théoriques et philosophiques de l’interprétation normative », Revue générale de droit international public, 2011.
On trouve notamment une analyse de facteurs extra-juridiques dans des travaux de sociologie, tels que : P. Bourdieu, « La
force du droit [éléments pour une sociologie du champ juridique] », ARSS, 1986, p. 3-19, B. Latour, op. cit., 2004, E.
Serverin, op. cit., 2000, J.-M. Weller, op. cit., 2011, A. Christin, Comparutions immédiates, enquête sur une pratique
judiciaire, La Découverte, 2008. Des travaux en sciences cognitives montrent que les raisonnements des individus sont
souvent marqués par des biais cognitifs. D. Kahneman, Thinking Fast and Slow, Farrar, Straus & Giroux, 2012. O. Houdé, Le
raisonnement, Puf, 2014
9
jugement. Le dispositif est supposé s’imposer logiquement au juge mais l’extrême formalisme
des décisions et leur aspect déclaratoire masque un long processus que l’examen de la seule
décision ne permet pas de reconstruire fidèlement. Il s’agit d’après J.-M. Weller d’un
« artefact épistémique »39 que les juges et la doctrine ont tendance à développer dans leurs
théories et qui ne correspond pas au travail des juges. Se présentant dans un style péremptoire,
souvent très courtes voire lapidaires, les décisions du Conseil d'Etat n'expriment que peu de
chose sur la manière dont raisonnent les juges et dont ils construisent leurs argumentations.
Et, même à supposer que les juges ont recours à des précédents, le moment auquel intervient
la décision de s’y conformer est difficile à déterminer. En d’autres termes, le voile du
syllogisme juridique contribue aux difficultés de compréhension des nombreux choix qui sont
à l'œuvre. La décision du juge entendue comme processus mental peut aussi être vue comme
séparée des arguments qui viennent à son soutien. Dans cette perspective, une analyse des
arrêts nous renseigne sur les arguments de justification sans apporter d’éclairage sur les
mécanismes de la prise de décision.

Afin d’identifier une distinction entre précédent et analogie, il faudrait pouvoir décrire des
situations dans lesquelles une décision antérieure exerce une contrainte. Toutefois, en France,
les juges ne citent pas les décisions antérieures qui ont pu intervenir dans leurs raisonnements
(sauf exceptionnellement), ce qui rend délicate l’appréhension des usages de ces décisions. De
plus, les cours suprêmes sont potentiellement celles au sein desquelles le poids des décisions
antérieures est le plus faible. Hors les cas de compétence directe, il y a de nombreux filtres
avant qu'un litige ne s'élève jusqu'à elles. Le litige doit être tel que les parties décident de
saisir une juridiction, c’est-à-dire qu’elles estiment que leurs prétentions peuvent
légitimement prospérer. Cette situation laisse à penser que les litiges soumis aux tribunaux ne
concernent pas (ou rarement) des cas déjà tranchés d’une façon considérée comme
incontestable. L’indétermination de la question à juger s’accroit en appel et encore davantage
en cassation. Avant enfin d’arriver au dernier degré de juridiction, le moyen présenté sera
examiné par les juges, qui en apprécieront la recevabilité : notamment s’il porte sur des faits

39
J.-M. Weller, op. cit., 2011, p. 367
10
ou sur une question de droit et s’il présente un caractère sérieux40. Ces étapes amènent à ce
que les questions qui sont soumises aux cours de degré supérieur soient « nouvelles », c’est-à-
dire que les chances sont faibles pour qu’elles aient déjà fait l'objet d'une décision41. Pour F.
Schauer, le corollaire de ce qu’il appelle un « selection effect » est que les arguments par
analogie sont surreprésentés au sein des juridictions supérieures, tandis que les arguments
tirés de précédents contraignants se font plus rares42. Une autre difficulté est d’ordre logique :
aucune autorité supérieure n’est habilitée à contrôler que les cours suprêmes se sont bien
conformées à leurs propres décisions antérieures.

3. Méthode retenue pour l’analyse

Les travaux des professeurs de droit sur le thème de la décision juridique prennent des
orientations différentes. Certains s'attachent à faire des commentaires des décisions rendues,
pour les expliquer, ou parfois en apprécier la conformité au droit positif ou au droit naturel et
prescrire une interprétation doctrinale, ou, pour en évaluer la portée et la cohérence au sein de
« la jurisprudence ». D'autres développements, en théorie du droit, se sont focalisés sur les
processus d'interprétation, autour par exemple de l'opposition entre l'interprétation acte de
volonté et l'interprétation acte de connaissance. Les auteurs proposent aussi des théories ou
des modèles du raisonnement à partir de décisions antérieures et s’interrogent sur l’éventuelle
contrainte que ces décisions peuvent exercer, parfois en mobilisant des travaux menés en
sciences cognitives. Une autre tendance s'attèle à réfléchir à l'interprétation via « l'étude
approfondie de sa mise en œuvre par des procédés concrets d'argumentation déployés au
soutien de la défense d'une interprétation »43. Les décisions rendues s'inscrivent dans un
« réseau » d'autres décisions et expriment la volonté d'une autorité habilitée juridiquement. A

40
L’article L 822-1 du code de justice administrative est formulé en ces termes : « Le pourvoi en cassation devant le Conseil
d’Etat fait l’objet d’une procédure préalable d’admission. L’admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi
est irrecevable ou n’est fondé sur aucun moyen sérieux ».
La Commission d’admission des pourvois en cassation a pour office de déterminer l’admissibilité des pourvois.
41
B. Latour relève d’ailleurs que les questions nouvelles suscitent un intérêt particulier des membres du Conseil d’Etat. Au
nombre des objets de valeurs autour d’un dossier : « Les modifications de l’intérêt qui permettent aux membres de qualifier,
en temps réel, la dynamique de leur propre évolution, les cas « sans intérêt » étant ceux de pure routine, et les cas « très
intéressants », (…) ceux qui obligent à juger quelque chose de nouveau ». B. Latour, op. cit., 2004, p. 151
42
F. Schauer, 2012, op. cit., p. 127
43
P. Deumier, Le raisonnement juridique, Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Dalloz, Méthodes Du Droit,
2013, p. 1
11
cet égard, elles constituent un champ du discours qui peut être pris pour objet. Une analyse
textuelle permet des comparaisons avec d’autres décisions : par exemple via la reprise d’un
attendu ou d’un considérant utilisé dans d’autres décisions ou sa reformulation, par l’ajout
d’un mot, d’une catégorie, d’une nuance44. Elles mobilisent des arguments juridiques pour
justifier les solutions retenues. La teneur de ces arguments n'est pas toujours explicite dans
des décisions qui peuvent apparaître de prime abord comme peu argumentées. Les décisions
qui sont intervenues (ou supposées l’être) dans le raisonnement, non mentionnées dans le
texte des décisions, le sont en revanche dans les travaux préparatoires et les analyses réalisées
par la doctrine.

Ce travail se limite à une première approche de la distinction entre précédent et analogie.

Il ne fournira pas une analyse empirique approfondie d’un ensemble de décisions et de
travaux préparatoires, analyse qui devrait être couplée avec des protocoles d’expériences en
sciences cognitives afin de démontrer ou d’infirmer l’hypothèse d’une distinction entre les
deux raisonnements. En revanche, il s’agit de proposer une analyse à un niveau méta-
théorique (voire méta-méta-théorique), tournée vers les discours qui portent sur le précédent
et l’analogie. L’objet de cette recherche est donc un ensemble de discours élaborés en droit et
en sciences cognitives, qui tendent à décrire et parfois prescrivent ce que sont ou ce que
devraient être les raisonnements au moyen d’un précédent et les raisonnements par analogie.
La perspective consiste à préciser les concepts de précédent et d’analogie, à approfondir les
éléments avancés en faveur de l’hypothèse d’une distinction dans les raisonnements et
argumentations juridiques, avant d’en proposer une discussion critique. Il s’agit d’éprouver la
pertinence de la distinction au niveau conceptuel et son utilité pour analyser la façon dont
raisonnent les autorités juridiques.

Cette recherche partage une conception réaliste et positiviste du droit. Elle s'associe
notamment à une définition du droit comme un ensemble de normes posées, au moyen
d'énoncés, par des autorités juridiques habilitées, et essaie de se conformer aux prescriptions
méthodologiques de l'approche positiviste. La démarche se veut descriptive et analytique. Un

44
On retrouve une telle analyse, fondée exclusivement sur les textes de décisions des juridictions dans les travaux de F. Géa,
« Programme analytique sur l’argumentation judiciaire en droit du travail. La justification de la prémisse normative »,
Mission de recherche droit et justice, Convention n° 25.10.10.06, 2008. p. 3, p. 4, p. 35-39
12
idéal de neutralité axiologique est poursuivi, sans que ne soit abandonnée la description des
valeurs ou finalités retenues par les auteurs, ou attribuées par eux aux systèmes juridiques.

Il nous a semblé utile de prendre appui sur des travaux menés en « common law ». La
règle du précédent y est examinée de façon approfondie, tant elle est structurante dans la
manière dont praticiens et enseignants-chercheurs pensent et pratiquent le droit. Cela
permettra ensuite de confronter ces recherches avec celles menées en « civil law ». Et de
tester (dans le cadre cette fois d’un autre projet, plus vaste) la pertinence de certains des
modèles théoriques pour décrire le droit de « civil law ». Comme point de départ, nous
retiendrons les travaux du Professeur F. Schauer, qui a réalisé un travail important sur le
précédent, dans lequel, avec une position originale, il soutient que le raisonnement au moyen
d’un précédent est distinct du raisonnement par analogie. Au contraire, nombre d’auteurs
envisagent le précédent comme un type d’analogie, sans que les spécificités de chacun des
modes de raisonnement ne permettent de les distinguer.

Les thèses en présence reposent sur certains présupposés théoriques tels que le concept de
droit retenu, la manière dont il est possible et utile de produire un discours sur le droit, la
spécificité du raisonnement juridique, la place accordée au formalisme, ou encore la
délimitation du domaine du droit. Ces conceptions du droit influencent la façon dont peut être
pensée et étudiée la distinction entre précédent et analogie. Il s’agira de restituer aussi
fidèlement que possible la pensée des auteurs rencontrés, au risque de ne proposer une
analyse plus personnelle qu’en guise de conclusion.

La problématique retenue est la suivante : La distinction entre précédent et analogie peut-

elle être considérée, dans les discours doctrinaux en contexte de « common law », comme
opératoire pour rendre compte des raisonnements des juristes ?

Cette question en appelle d’autres, telles que : a) la distinction entre précédent et analogie
permet-elle d’envisager une spécificité du raisonnement juridique ? Existe-t-il deux modes de
raisonnement distincts ou le précédent n’est-il qu’une formalisation d’un raisonnement
analogique ? Quelles sont les étapes de ces raisonnements ? Les deux modes de raisonnement
sont-ils réductibles à un raisonnement au moyen de règles ? b) Quel est le statut des
arguments par analogie et au moyen d’un précédent ? Deux modes de normativité différents

13
sont-ils observables selon le statut accordé aux décisions antérieures ? Quels en sont les effets
sur le matériau reconnu et utilisé par les juristes comme « source » du droit ? c) Quels sont les
présupposés qui influencent l’admission ou le refus d’une distinction entre précédent et
analogie ? d) Dans quelle mesure les catégories linguistiques et le contexte limitent-ils les
possibilités de choix des autorités juridiques ?

Sans pouvoir procéder à une analyse exhaustive des discours sur le sujet, l’on se propose
d’apporter quelques éléments de réponse en clarifiant les positions de F. Schauer, avant de les
mettre en perspective avec des approches concurrentes afin d’amorcer la discussion critique.
Dans une première partie, on réfléchira aux fondements et à l’utilité conceptuelle d’une
distinction entre précédent et analogie (I), avant d’examiner si le précédent n’est pas
assimilable à l’analogie (II).

14
Partie I : La distinction entre précédent et analogie chez F. Schauer : une distinction
fondée sur le degré de contrainte du précédent

Les deux concepts que sont le précédent et l'analogie sont difficiles à discerner. Tous deux
sont couramment mobilisés dans les discours juridiques ; et tous deux mettent en œuvre des
processus de raisonnement proches, fondés sur la construction de catégories et la
détermination des ressemblances et différences considérées comme pertinentes. Pourtant,
lorsqu'on les aborde sous le prisme de la contrainte exercée et de la liberté dont disposent
l'auteur et le destinataire de l'argument, chacun des deux modes de raisonnement apparaît
comme spécifique. Il s'agit plutôt d'une différence de « degré » que d'une différence de
« nature » : le précédent semble être un élément contraignant, tandis que l'analogie laisse
place à plus de liberté. Le concept de précédent contient, chez F. Schauer, plusieurs
dimensions (A). Différents éléments structurent la distinction vis-à-vis de l’analogie (C) dont
principalement, pour le précédent, le degré de contrainte exercé par des catégories
linguistiques, sociales, et psychologiques (B).

A. Les différentes dimensions du précédent

F. Schauer retient une approche positiviste, anti-essentialiste, qui envisage le précédent et
l’analogie comme des caractéristiques importantes du droit (1). Le concept de précédent
comprend une dimension verticale, une dimension horizontale et une dimension temporelle
(2), dimensions qui s’expriment à travers l’autorité attachée à une décision (3). Le recours au
précédent, qui peut sembler contre-intuitif, est justifié par la poursuite de certaines finalités et
le respect de certaines valeurs (4).

15
 1. Le précédent et l’analogie, caractéristiques importantes du droit
Après avoir exercé la profession d’avocat, F. Schauer a entamé une carrière universitaire
d'enseignant-chercheur45. Il a publié un grand nombre d’ouvrages et d’articles, dans des
domaines touchant à la philosophie et la théorie du droit46, au raisonnement juridique, au droit
constitutionnel (particulièrement sur le Premier amendement), ainsi qu’à la liberté
d’expression, à la liberté de la presse, et à l’obscénité. Parmi les questions centrales dans son
œuvre on retrouve notamment : le concept de droit, les méthodes permettant d’appréhender le
droit, les justifications et raisons formulées dans les décisions juridiques, la généralité dans le
droit, le formalisme et le réalisme juridiques, la place des règles, le rôle de l’autorité en droit,
et la délimitation d’un domaine juridique. Ses travaux portent également sur le rôle des cours
et sur les caractéristiques des arguments et raisonnements juridiques. Il explore les différentes
formes de ces arguments, réfléchit aux effets du droit sur les autorités publiques et les
individus, ou sur la place et les conséquences du formalisme juridique. Il s’intéresse aussi à la
force ou la contrainte comme caractéristique importante du droit, ainsi qu’à l’éventuelle
spécificité du raisonnement juridique et à la différenciation du droit par rapport à d'autres
sphères normatives ou décisionnelles. Son travail de chercheur se veut en partie
pluridisciplinaire, par l’emploi de méthodes et références tenant à la philosophie analytique, à
la philosophie du langage et à la logique, ainsi qu’à la psychologie, aux sciences politiques, et
aux sciences cognitives. Il retient une démarche qui se veut empirique et analytique, et qui fait
constamment appel au comparatisme.

Dans ses travaux, F. Schauer rend accessible au lecteur non avisé des problèmes
complexes au moyen d’exemples, souvent tirés de situations de la vie quotidienne, qui
facilitent la compréhension et participent de la force argumentative de ses développements.
Cette volonté d'illustrer le propos renforce également l’ancrage empirique de son approche

45
Il a enseigné à l’Université du Michigan, comme professeur invité ou associé à la Columbia Law School, au Dartmouth
College, à l’Université de Toronto, à l’Université de New-York, à l’Université de Chicago et au College of William and
Mary. Il a également été professeur à l’Université d’Oxford et membre du Balliol College. Il est aujourd'hui professeur de
droit à l’Université de Virginie, à la Kennedy School of Government de Harvard et à la Law School d’Harvard. Il est d’autre
part le cofondateur du journal Legal Theory, a été vice-président de l’American Society for Political and Legal Philosophy, et
a notamment assuré la présidence de la Section of Constitutional Law of the Association of American Law Schools, et du
Committee on Philosophy and Law of the American Philosophical Association.
(http://sydney.edu.au/news/law/457.html?eventid=10523
http://www.law.virginia.edu/html/news/2008_spr/schauer.htm)
46
F. Schauer préfère le terme de « legal theory » plutôt que ceux de « philosophy » ou de « jurisprudence ».
16
théorique. Au cours de ses développements, il fait également référence à quelques décisions
qu’il détaille de façon approfondie et qu’il utilise tout au long de ses démonstrations. Enfin,
son analyse est augmentée par une mise en lumière des valeurs qui soutiennent et justifient
certaines doctrines.

F. Schauer se refuse à réaliser une théorie du droit, ou de la norme ou encore du système

juridique. D'après lui, les « phénomènes juridiques »47 prennent des formes trop variées pour
qu'il soit possible de les expliquer par une théorie unifiée qui ait une véritable capacité
d'explication. Il définit le phénomène du droit ou phénomène juridique dans un sens large, qui
englobe les activités des cours, des juges, des avocats, des professeurs de droit, des étudiants
en droit etc. Le concept de droit qu’il retient est proche des notions de « generics » 48, « family
resemblance concept » 49, ou encore de « cluster concept »50. Les sens admis englobent ce que

47
F. Schauer retient le terme de « phenomenon of law » qu'il distingue de « nature of law » ou de « essence of law ».
48
S.-J. Leslie, « Generics Oversimplified », Noûs, 2013, pp. 1-27 ; S.-J. Leslie, « Carving Up the Social World with
Generics », Oxford Studies in Experimental Philosophy, 2014, version électronique
https://www.princeton.edu/~sjleslie/Carving%20up%20the%20social%20world%20with%20generics.pdf, S.-J. Leslie,
Prasada, Khemlani, Glucksberg, « Conceptual Distinctions Among Generics », Cognition, n°126, 2013 p. 405-422. La notion
de « generics » est développée par S.-J. Leslie, plutôt au sens de catégories linguistiques. Elle analyse notamment les effets
de l'usage des génériques dans la manière qu'ont les individus de se représenter le monde. Elle souligne un risque
d'essentialisation de l'objet plutôt que d'explication, de stéréotypes, même s’il reste possible de bloquer la dimension
essentialiste par des descriptions plus nuancées. Le générique s'oppose aux affirmations quantifiées ou individuelles. C’est
plutôt une assertion généralement vraie. Certains « generics » présentent un degré assez faible de vérité relativement au
monde réel même s’ils semblent vrais. Par exemple « Les lions ont des crinières » semble vrai, alors qu’une affirmation
équivalente semble fausse (par exemple « Les lions sont des mâles »). Ces assertions insistent sur certains éléments qu'on
considère comme déterminants. Ce type de description est courante dans le monde social et révèle un mode de cognition et de
communication particulier. F. Schauer utilise cette notion, mais il semble y introduire une dimension quantitative, c’est-à-dire
que les « generics » qu’il identifie le sont en considération de leur importance statistique. F. Schauer, « On the Nature of the
Nature of Law », Archiv Für Rechts-Und Sozialphilosophie, vol. 98, 2012 (B), p. 457-467, version électronique
http://ssrn.com/abstract=1836494, p. 5-7
49
La notion de « family ressemblance » correspond à un type de concept que Wittgenstein a développé, et qui vient à rebours
de sa conception dans le Tractatus logico-philosophicus selon laquelle le sens des mots ou des concepts vient de leur
correspondance à la réalité. On passe d'un accent mis sur le sens d'un mot comme représentation de la réalité au sens d'un mot
d'après son usage dans le langage. A une approche générale, il préfère une approche centrée sur des usages concrets des mots,
qui consiste à relier entre eux les usages d'un mot. L’accent est mis sur la manière dont les mots sont utilisés dans un réseau
d'autres usages qui se superposent et s'entrecroisent et dont on peut dégager des similitudes. De même que les membres d'une
même famille ont certains traits en commun sans qu'il soit possible d'en isoler un seul, les mots ne renvoient pas à une seule
essence ou une caractéristique. C'est plutôt la mise en relation des différents usages d'un même mot qui permet d'en dégager
certaines caractéristiques. B. Anat et M. Anat, « Ludwig Wittgenstein », The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Spring
Edition, Edward N. Zalta, éd., 2014, version en ligne http://plato.stanford.edu/archives/spr2014/entries/wittgenstein/
50
F. Schauer emprunte ce concept qu’il attribue à Max Black et qui a été développé ensuite par J. Searle. Sur les trois
concepts évoqués : F. Schauer, op. cit., 2012 (B), p. 14 et F. Schauer, « Necessity, Importance and the Nature of Law », in.,
Neutrality and Theory of Law, J. F. Beltrán, J. J. Moreso, D. M. Papayannis, dir., Springer, 2013 (A), p. 22
17
les individus en général appellent « droit » et le concept regroupe un ensemble d’éléments
variés qui ne partagent pas forcément de caractéristiques communes.

Pour F. Schauer, se concentrer sur la nature du droit51 fait courir le risque de passer à côté
du droit en tant que phénomène empirique. Parler de nature (au sens classique des
philosophes du droit) amène à considérer qu'il a une essence des choses et que le concept
vient rendre compte des caractéristiques essentielles de l'objet. Il n'y aurait de propriétés qui
font partie de la nature d'un phénomène que si ces propriétés sont essentielles à ce
phénomène. F. Schauer considère que, même si l’on identifie ces propriétés, elles ont une très
faible portée heuristique : elles ne nous apprennent pas grand chose sur le droit et amènent à
un degré de généralité qui déconnecte l'analyse des pratiques concrètes des acteurs juridiques.

Plutôt que de retenir une approche en termes de propriétés essentielles, nécessaires,

exclusives et suffisantes F. Schauer propose d’appréhender le droit par l’identification et
l’analyse de « propriétés importantes » ou de « caractéristiques importantes »52. Il illustre
parfois son propos par l’exemple de la capacité des oiseaux à voler, et souligne que si voler
n'est pas une propriété essentielle des oiseaux (les biologistes vont classer les pingouins ou
d'autres espèces dépourvues de cette capacité dans la catégorie des oiseaux), elle reste
statistiquement importante. Autrement dit, les oiseaux volent, les pingouins ne volent pas,
mais cela ne falsifie pas l'idée que les oiseaux volent53. Il en va de même pour le droit : il
s'agit de décrire des éléments importants, mais qui ne lui sont pas forcément nécessaires.

Ces caractéristiques servent aussi à F. Schauer pour délimiter les contours du champ
juridique. Il utilise le terme de délimitation, qu'il oppose à démarcation pour souligner l'aspect

51
Il relève qu’une majorité des auteurs en théorie et en philosophie du droit considèrent que leur tâche est d'identifier les
propriétés essentielles du droit, sans lesquelles le droit ne pourrait pas être appréhendé, et qui le définissent dans tous les
systèmes légaux dans tous les mondes possibles. L'objectif de ces théoriciens ou philosophes est de développer des outils qui
permettraient de comprendre la « nature » du droit, avec l'idée selon laquelle cette nature existe indépendamment de
l'observateur, dont la tâche est de la découvrir et de l'expliquer. F. Schauer, op. cit., 2013 (A), p.17
52
Il poursuit deux objectifs : sur la méthode, il propose une méthode spécifique en philosophie analytique qui se concentre
sur les caractéristiques typiques et importantes et, sur le fond, il mène une investigation approfondie sur ces caractéristiques
(par exemple la place des règles juridiques, le précédent, la contrainte). Il met de côté les traditions philosophiques
essentialistes, et soutient qu'il n'y a pas d'essence des choses qui puisse être connue en termes de caractéristiques essentielles
et nécessaires. Pour lui, une recherche sur la « nature » d'un phénomène doit s'entendre d'une recherche qui met en lumière
les propriétés importantes, typiques du phénomène (au sens d'une observation empirique et probabiliste) mais non
essentielles, non exclusives et non suffisantes. Ibid., p. 18
53
F. Schauer, op. cit., 2013 (A), p. 21 et p. 25
18
poreux et non absolu de cette délimitation54. L'une des tâches les plus importantes de la
recherche en théorie du droit est, pour lui, d'explorer et d'expliquer la différenciation du droit.
Peut-être que le droit ne se distingue pas d'autres systèmes normatifs, mais le monde des
avocats, juristes, professeurs de droit, juges semblent traiter le droit comme relevant d’un
domaine spécifique55. F. Schauer relève quatre possibilités pour délimiter le droit, qui ne sont
pas exclusives entres elles, et qui ne sont vraies que jusqu’à un certain point. La première
différenciation est d’ordre sociologique 56 . La deuxième est d’ordre procédurale 57 . La
troisième concerne le raisonnement, la méthode de pensée 58 . Elle est associée à une
distinction qui repose sur les sources59. Enfin, la contrainte est aussi pour F. Schauer un
élément majeur de la délimitation du droit par rapport à d'autres ordres normatifs60.

54
F. Schauer, op. cit., 2012 (B) p. 10
55
Le droit est ici envisagé comme un domaine particulier, un peu dans le même sens que peuvent l’être l’architecture, la
politique, l'art etc.
56
Les acteurs du droit se qualifient eux-mêmes (qualification partagée en partie par les citoyens) comme un groupe de
personnes à part : les juges, les avocats, les étudiants en droit, les enseignants-chercheurs en droit. Ces acteurs vont chercher
des réponses dans des livres qualifiés de livres de droit, regroupés dans des bibliothèques de droit, et publiés par des éditeurs
spécialisés. Le fait que les acteurs juridiques se qualifient eux même comme membre d'un corps spécifique ne vient pas
seulement illustrer cette différenciation, mais elle vient aussi l'amplifier et la constituer. On peut ajouter que les juristes
disposent d'une forme particulière de discours et de langage. Cette différenciation sociologique, dont le terme est emprunté à
N. Luhmann, est développée par F. Schauer dans son ouvrage The Force of Law, Harvard University Press, 2015, version
électronique, p. 268
57
L'idée est de dire que les procédures juridiques ne sont pas les mêmes que celles employées dans d'autres institutions
sociales ou politiques. L’acte de décision a vocation à trancher de façon définitive un différend, et emporte des effets au-delà
du seul litige particulier. On retrouve un besoin de justifier ou de motiver les décisions. Celles-ci sont prises dans un contexte
qui oppose souvent deux parties, avec des phases processuelles leur permettant de développer leurs arguments. En
caricaturant on pourrait dire qu’il y a deux parties là ou dans d'autres sphères elles sont souvent plus nombreuses, qu’il y a en
droit un gagnant et un perdant, un demandeur et un défendeur, ainsi que la possibilité d'être représenté. Enfin, la décision est
prise par un tiers réputé désintéressé. Pour F. Schauer, même si ce « modèle » n'est pas universel et qu'il existe de multiples
formes procédurales, il reste qu’il est représentatif, typique. Or, cet aspect procédural qui est normal pour le droit apparaitraît
comme une absurdité dans d'autres champs. Par exemple, si un scientifique cherche à déterminer quels sont les effets de
l'alcool sur l'organisme, il ne convoquera sans doute pas les industries productrices d'un côté et de l'autres les associations qui
prônent des limitations . De même pour un politique qui doit décider quel taux de taxation appliquer, ou quels moyens mettre
en œuvre dans la lutte contre le terrorisme. Ibid., p.269
58
Cette différenciation méthodologique s’entend d’un mode de raisonnement qui serait spécifique en droit. Le mode de
raisonnement du juriste diffère en partie de celui par exemple de l'artiste, du biologiste etc. Et ce, particulièrement dans la
place qu’il accorde aux règles, par l'usage des précédents, ou encore la notion d'autorité. Il s’agit plutôt d’une différence en
termes de densité, certains types d’arguments ont plus de poids en droit et on les retrouve plus souvent qu'ailleurs, avec une
certaine régularité et une sophistication accrue. On retrouve cette préoccupation relative à une spécificité du raisonnement
juridique tout au long de l’ouvrage Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Harvard University
Press, 2009, et dans The Force of Law, op. cit., 2015, p. 270-271
59
Dans tous les champs sociaux, on prend des décisions en fonction de certaines sources (le mécanicien va préférer se fier à
de la documentation sur les automobiles plutôt qu'à la Bible, un politique commencera son discours en prenant pour exemple
l'avis du menuisier, du coiffeur, du prêtre etc.). De « bonnes » sources dans ces domaines sont en partie exclues en droit, et de
19
 La perspective retenue par F. Schauer est positiviste. Il poursuit deux objectifs : recentrer
la recherche sur la délimitation de la sphère du droit, et montrer en quoi les démarches
positivistes sont dépendantes de propositions empiriques sur ce qu’il appelle « legal
information »61. En tant qu’il s’est construit par rapport à une certaine conception du droit
naturel, le positivisme au sens d’une distinction entre droit et morale présente un intérêt qui
est fonction de la possibilité d’un droit naturel. Dès lors qu’il écarte une telle possibilité,
notamment par le constat empirique de l’existence de règles de droit immorales, F. Schauer
considère que cette conception du positivisme est fortement limitée62. Loin d’exclure les
implications morales du choix d’un concept de droit, F. Schauer assigne au positivisme un
autre objectif que celui qui se limite à séparer le droit de la morale. Il opère une distinction
entre un positivisme qui envisage le droit comme un domaine limité (recherche empirique à

« mauvaises » sources peuvent s’avérer au contraire « bonnes » en droit. Ainsi de l’exemple de F. Schauer tiré d’une opinion
du juge Holmes qui constate qu’il n’y pas de meilleure raison pour une décision que d'avoir été prise par Henry IV
d'Angleterre quatre cents ans auparavant. Au contraire, pour une assemblée politique, il paraîtrait aberrant de se conformer à
une décision sur le seul fondement qu'elle a été prise par l'assemblée précédente. F. Schauer, op. cit., 2009, p.42
60
Elle y est omniprésente et sa place est plus grande que dans d’autres sphères sociales : il peut être moralement
condamnable de mentir, ou de se couper les ongles en public, mais désobéir à ces normes n'entraîne souvent aucune sanction.
Et même lorsqu'il existe des sanctions sociales de honte, de mise à l'écart, de réputation, les sanctions sont diffuses et non
systématiques. Au contraire, le droit des Etats modernes occidentaux organise des sanctions de façon systématique, souvent
sévères, et qui sont très saillantes. Y est parfois associée l'idée d'une justification ou d'une certaine légitimité à l'exercice de
cette contrainte. En général, le droit organise de façon ordinaire et légitime l'exercice de la contrainte pour que les individus
se soumettent à ses directives. Cet exercice de la contrainte est d’ailleurs confié à une partie spécifique du corps social,
spécialement entraînée à exercer la force. F. Schauer, op. cit., 2012 (B), p. 8 et F. Schauer, op. cit., 2015, p. 13
61
Cette notion renvoie à l’idée d’un raisonnement juridique, qui présente une certaine particularité quant aux sources, aux
matériaux qu’il mobilise par opposition à d’autres domaines de décision. De ce point de vue, la validité de cette affirmation
dépend du degré de différenciation du matériau juridique et se verrait invalidée par une démonstration qui dissout la frontière
entre un matériau juridique et un matériau non juridique. En mettant au centre cette question de la délimitation d’un matériau
juridique, on déplace la validité des prétentions positivistes sur un terrain empirique plutôt que conceptuel. L’affirmation
d’une spécificité du matériau juridique est contingente et peut varier dans le temps et l’espace, être fausse dans certains
contextes mais vraie dans d’autres. Il précise qu’il ne s’agit pas d’une délimitation radicale mais que la frontière entre les
différents domaines juridiques et non juridiques est ténue. Si cette délimitation du matériau juridique est centrale pour l’étude
du droit, les changements qui l’affectent ou son rapprochement avec d’autres sources d’information que mobilisent les
juristes influencent le droit lui même. F. Schauer, « Legal Positivism as Legal Information », Cornell Law Review, 1996, p.
1082-1083
62
On en trouve une illustration dans son analyse du débat entre L. Fuller et L. H. A. Hart. F. Schauer n’insiste pas sur les
arguments substantiels : d’un côté l’affirmation de la nécessité d’introduire une dimension morale dans le concept de droit, de
l’autre l’affirmation selon laquelle l’identification d’une prescription comme étant du droit ne dit rien sur l’obligation
d’obéissance. Au contraire, il met en lumière les présupposés en commun, les éléments qui montrent que les deux auteurs
partagent un questionnement sur les vertus morales de l’une ou l’autre des conceptions. Les deux auteurs défendent, au
travers de deux théories opposées, un concept de droit qui serait mieux à même que l’autre de faciliter la désobéissance au
droit dans une situation immorale. Dit autrement, les deux auteurs cherchent à apprécier la pertinence de leurs approches au
regard des « conséquences morales bénéfiques » (« beneficial moral consequences »). F. Schauer, « The Social Construction
of the Concept of Law : A Reply to Julie Dickson », Oxford Journal of Legal Studies, 2005, p.4. F. Schauer, « A Critical
Guide to Vehicules in the Park », New York University Law Review, 2008 (A), p. 1113
20
laquelle il adhère) et le positivisme qui opère une distinction conceptuelle entre morale et
droit (qui reste admissible pourvu qu’elle ne soit pas hermétique, mais est fortement limitée
du point de vue heuristique). La version du positivisme défendue par F. Schauer est celle d’un
droit envisagé comme un domaine limité 63. Ce domaine vient reconnaître comme droit
certaines normes sociales, une sorte de succédané de ce qu’une société considère comme des
normes « valides ». Du point de vue juridique, ce domaine dépend des sources utilisées par les
autorités habilitées. F. Schauer reformule la règle de reconnaissance de H. L. A. Hart au sens
d’un ensemble de pratiques des professionnels du droit qui reconnaissent ce qu’est le droit.
C’est précisément par l’analyse de ces opérations de reconnaissance que la recherche des
limites du domaine juridique prend sens. Il s’agit d’identifier les sources qui sont considérées
comme légitimes par les acteurs juridiques, sources qui peuvent ne pas l’être dans d’autres
domaines sociaux. Ces différences dans l’admission d’un domaine plutôt qu’un autre au titre
des sources auront des influences sur la façon de décider des acteurs juridiques par rapport à
d’autres décideurs. Pour F. Schauer, dans la mesure où les arguments juridiques ont une
forme spécifique, que les juristes suivent un enseignement spécifique, que les processus de
décision diffèrent d’autres sphères sociales, une recherche sur le droit comme un domaine
normatif limité ne peut être écartée64.

Pour mettre en œuvre ce programme méthodologique, F. Schauer s’intéresse à la notion de

source, et envisage le droit sous le prisme des informations juridiques utilisées par les juristes.
Même si ces sources ne relèvent pas d’un domaine spécifique, les modes de raisonnement et
de justification des autorités les amèneront à rendre des décisions dans un sens qui se
distingue de celles que prendrait un non juriste. Sur la base de sources similaires, les juristes
peuvent raisonner différemment, utiliser les sources d'une manière particulière (en fonction de
leurs compétences, de leur formation ou de leur culture, ou encore des procédures
employées)65. Les inférences tirées des mêmes sources peuvent être différentes des autres
domaines de décision. La recherche d’une éventuelle spécificité d’un domaine légal
d’information est ce qui fait dire à F. Schauer que la question centrale du positivisme se situe
sur un plan empirique. De ce point de vue, il se rapproche des réalistes qui assignent à la

63
F. Schauer, op. cit., 1996, p 1088
64
Ibid., p. 1092
65
Ibid., p 1095
21
science du droit la description de ce que font les juristes en pratique. Toutefois, F. Schauer
affirme que l’adversaire de ce positivisme (comme domaine limité) n’est plus le droit naturel,
mais toutes les approches qui tendent à démontrer que le droit n’est pas un domaine (au moins
en partie) limité. F. Schauer s’éloigne alors de certains auteurs pour qui les modalités de
décision juridique sont identiques à celles utilisées dans d'autres domaines, avec la même
« banalité »66.

Les raisonnements au moyen d’un précédent ou par analogie sont, dans le cadre du
raisonnement juridique, des caractéristiques importantes du droit. Si ces procédés de
raisonnements et d’argumentation ne sont pas exclusifs au droit, F. Schauer souligne qu’ils
présentent, par la concentration de leurs usages, leur sophistication ou leur force
argumentative, une singularité quant au droit par rapport à d’autres sphères dans lesquelles ils
peuvent également intervenir (en politique, dans les sciences, ou encore dans la vie
quotidienne). Le précédent n’est pas analysé comme une caractéristique nécessaire et
essentielle au concept de droit. Son usage n’est pas universel et, historiquement, il semble
substantiellement plus important en droit de « common law » qu’en droit de « civil law », bien
que le rapprochement entres les deux systèmes amène à en reconsidérer le rôle pour le « civil
law » 67 . Le concept de précédent varie en fonction du système considéré, mais il est
néanmoins une caractéristique importante du droit de nombreux ordres juridiques68. En tant
que caractéristique importante, il mérite d’être analysé comme un concept non essentiel au
moyen d’outils philosophiques et analytiques. C’est la tâche à laquelle s’attelle F. Schauer
dans ses travaux. Il procède de façon ciblée et met en exergue certains mécanismes et
difficultés dans les processus de raisonnement. Mis bout à bout, et malgré son refus d'une
théorie unifiée qui ne serait pas à même de rendre compte de la diversité des phénomènes
juridiques, ces éléments ne sont pas loin de fournir une théorie du précédent et une théorie du
raisonnement par analogie.

66
L. Alexander, « Banality of Legal Reasoning », Notre Dame Law Review, 1998, p. 517-534
67
Les propos de F. Schauer décrivent en premier lieu le fonctionnement des ordres juridiques de « common law », toutefois,
la plupart de ses analyses semblent pertinentes pour décrire des phénomènes juridiques du « civil law ». A cet égard, le
Chapitre intitulé « The Idea of the Common Law » de l’ouvrage Thinking Like a Lawyer déconstruit la distinction classique
entre « common law » et « civil law ».
68
Ce point est développé à l’occasion d’une conférence de F. Schauer intitulée « Necessity, Importance, and the Nature of
Law », accessible à l’adresse https://www.youtube.com/watch?v=HlMUaL6WD7Q
22
 L’un des premiers articles de F. Schauer sur le sujet du précédent et de l’analogie s’intitule
sobrement « Precedent »69. Dans ce texte particulièrement consistant, F. Schauer développe
l’essentiel de ses thèses sur ce thème, thèses qu’il a par la suite affinées et reprises dans des
publications postérieures : « Playing by the Rules, A Philosophical Examination of Rule-
based Decision-making in Law and in Life »70, « Why Precedent in Law (And Elsewhere) Is
Not Totally (Or Even Substantially) about Analogy»71, « Thinking Like a Lawyer: a New
Introduction to legal reasoning » 72 , « Precedent » 73 . La recherche de F. Schauer sur le
précédent et l’analogie s’inscrit au sein d'une réflexion plus large, comme en témoigne
l’ouvrage Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning. L'auteur y
consacre un chapitre sur le précédent (Chapitre 3 : The Practice and Problems of Precedent)
et un sur le raisonnement par analogie (Chapitre 5 : The Use and Abuse of Analogies),
chapitres qui prennent place au sein d’autres développements portant notamment sur la notion
de règle (Chapitre 2 : Rules –in Law and Elsewhere), sur celle d’autorité (Chapitre 4 :
Authority and Authorities), sur l’idée du common law (Chapitre 6 : The Idea of the Common
Law), ou sur le « défi » du réalisme juridique (Chapitre 7 : The Challenge of Legal Realism).
Ces thèmes s’articulent autour d’un questionnement sur l’identification des caractéristiques
qui seraient propres à un raisonnement juridique74.

Comme point de départ, une illustration du précédent est souvent tirée d'un exemple tel la
situation dans laquelle un enfant demande à ses parents une autorisation sur le seul fondement
de l’autorisation qui a pu être donnée à ses frères et sœurs par le passé. On retrouve plusieurs
exemples de ce type chez F. Schauer : l'enfant qui demande à ses parents l'autorisation de

69
F. Schauer, op. cit., 1987
70
F. Schauer, Playing by the Rules A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,
Clarendon Law Series, 1991
71
F. Schauer, « Why Precedent in Law (And Elsewhere) Is Not Totally (Or Even Substantially) about Analogy »,
Perspectives on Psychological Science 3, vol. 6, 2008 (B)
72
F. Schauer, op. cit., 2009
73
F. Schauer, op. cit., 2012 (A)
74
Pour une analyse qui met la position de F. Schauer en perspective avec celle -plus radicale- de L. Alexander et E. Sherwin,
on citera : P. Brunet, « Le raisonnement juridique dans tous ses états », Droit et Société, vol. 83, Janvier 2013, p. 193–202.
Les lecteurs attentifs de F. Schauer relèvent combien l'idée d'un raisonnement spécifiquement juridique s'entend pour lui dans
un sens « faible » et tout en nuances : Ibid., p. 197, I. Baghoomians, « Book Review: Thinking Like a Lawyer: A New
Introduction to Legal Reasoning », Sydney Law Review 31, n°3, 2009, version électronique
http://ssrn.com/abstract=1689269 p. 3, M. K. Tinture, « Law Does Things Differently;Review Essay », American Journal of
Jurisprudence, vol. 55, 2010, p. 201-202
23
mettre un pantalon à l'école et non un short parce que son frère y a été autorisé au même âge,
ou celui qui a été autorisé à rester debout un soir tard pour regarder une émission télévisée
que ses parents considéraient comme éducative, et qui demande deux semaines plus tard la
même autorisation pour regarder une autre émission, elle aussi éducative, uniquement sur la
base de la décision précédente75. Dans ces exemples, l'argument se fonde sur la décision prise
par les parents dans le passé, indépendamment d'une argumentation sur les raisons
substantielles qui devraient motiver les parents à donner leur aval. La discussion se déplace
vers ce qui a été dit par les parents la fois précédente, sans vraiment s'attarder sur les motifs
de cette décision.

Pour F. Schauer l’obligation de suivre un précédent peut se résumer comme suit :

« The core principle of decision-making according to precedent is that court should

follow previous decisions–that they should give the same answers to legal questions
that higher or lower courts have given in the past »76 ; « The previous treatment of
occurrence A in manner x constitutes, solely because of its historical pedigree, a
reason for treating A in manner x if and when A again occurs »77 ; ou encore :
« Precedent is centrally about the (not necessarily conclusive) obligation of a
decision-maker to make the same decision that has been made on a previous
occasion about the same or similar matters »78.

Ces premières assertions appellent des précisions, on examinera entre autres les problèmes
suivants, au travers des éléments de réponse apportés par F. Schauer : en quoi consiste
l’obligation de suivre une décision antérieure ; pourquoi elle présente un caractère contre-
intuitif ; comment déterminer ce qui relève ou non d’un même cas ou d'une même question ;
quelles sont la force, l'intensité et les effets d'un précédent ; comment soutenir l'existence
d'une contrainte issue d'un précédent face aux arguments du courant réaliste ?

75
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 572-573 ; F. Schauer, op. cit., 2012, p. 123
76
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 37
77
F. Schauer, op.cit., 1991, p.182
78
F. Schauer, op. cit., 2012 (A), p. 123
24
 2. Verticalité, horizontalité et temporalité du précédent
S'intéresser au « phénomène » du précédent amène à réfléchir sur les effets que peuvent
produire une décision passée dans un processus décisionnel présent ou futur. F. Schauer
envisage le précédent dans deux directions : verticale et horizontale79. Du point de vue
vertical, il s'agit pour une autorité de suivre les décisions rendues par les autorités qui lui sont
hiérarchiquement supérieures. Cette contrainte est particulièrement forte s'agissant, pour les
cours inférieures et non les cours suprêmes, de questions « de droit » (par opposition avec
celles tenant à l'appréciation des faits)80. Cette hiérarchie verticale, entre autorités ou organes,
est d'ailleurs renforcée par la possibilité pour les cours supérieures de casser ou de réformer
les décisions des cours inférieures ; ainsi que par la menace d'un pouvoir disciplinaire ; ou
encore par les mécanismes liés à l'avancement des juges et autorités administratives81. Au
plan horizontal (dit « stare decisis »), une autorité se conformera aux décisions qu'elle a prise
dans le passé. Il s'agit de faire primer le critère de l'antériorité, la décision antérieure
s'imposant seulement par ce qu'elle précède la décision actuelle, en l'absence de tout rapport
hiérarchique82.

S'ajoute, au niveau temporel, un double point de vue : le précédent regarde vers le passé en
ce qu'il implique de suivre des décisions antérieures. L'inclinaison du précédent vers le passé
est notamment ce qui fait dire à F. Schauer, dans le prolongement de son analyse sur les
règles juridiques, que l'une des caractéristiques du droit est d'être largement tourné vers le
passé (« Law characteristically faces backwards », les raisonnements au moyen de règles ou
de précédents étant tous deux « backward looking »83). Mais le précédent est également
tourné vers l'avenir dans la mesure où l'autorité peut envisager que sa décision fasse l'objet
d'un précédent dans le futur84. Il s’agit de considérer la contrainte exercée par la règle du
précédent même en l’absence de décision antérieure. F. Schauer note que la littérature sur le

79
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 576, F. Schauer, op. cit., 2009, p. 36-37
80
F. Schauer, 2012, op. cit., p. 124 ; On retrouve en France l’idée que les juges des juridictions de premier et deuxième degré
feraient une appréciation « souveraine » des faits, là où les cours suprêmes se limiteraient à des questions de droit.
81
Voir notamment M. Deguergue, Dictionnaire de la culture juridique, Puf, 2012, p. 884 ou E. Millard, qui évoque ce type
de contraintes dans le cadre d’une théorie de la régularité, à côté de contraintes relatives à l’anticipation des flux de
contentieux et de décisions à venir. E. Millard, Théorie générale du droit, Dalloz, Connaissance du droit, 2006 (A), p. 123
82
F. Schauer, 2012, op. cit., p. 124
83
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 36 et p. 61

25
sujet a tendance à négliger cet aspect qui consiste à décider d'un cas présent en considération
des implications que la décision pourra avoir dans le futur. Les présupposés consistent à
considérer que l’autorité future se sentira contrainte par la décision actuelle, que d'autres cas
présenteront à l'avenir des similitudes suffisantes avec la décision actuelle et que les « rules of
relevance » ou les caractérisations possibles seront limitées. Une décision actuelle peut en
effet faire l'objet d'un grand nombre de caractérisations possibles (sur les faits qu'elle vient
trancher ou la question légale abordée), là où une décision passé verra les caractérisations
possibles fortement réduites. Au stade de la décision qui vient trancher un cas « nouveau »,
les « rules of relevance » envisageables restent d’ailleurs largement indéterminées et
dépendront des qualifications et catégories données par le juge actuel. La manière dont est
décrite une décision à un moment donné dépendra largement des usages et descriptions
successives dont elle fera l'objet dans le futur85. En outre, un système qui met en œuvre des
précédents fait peser sur l'autorité décisionnelle une responsabilité particulière due au pouvoir
dont elle dispose d'influencer le futur. L'analyse de ce qu'une décision vient potentiellement
régir des situations futures pousse à distinguer entre l'effet du précédent (qui peut exister
même en l’absence de décision antérieure), et le langage et les catégories utilisés en présence
d’une décision antérieure contraignante.

Le choix d'utiliser une catégorie se fait en envisageant la manière dont elle pourra être
élargie dans le futur. Les autorités décisionnelles sont à cet égard attentives aux conséquences
que pourraient avoir une décision à l’avenir86. La contrainte qui pèse sur une autorité en
l’absence de décision antérieure l’amène donc à décider d’une affaire actuelle en jugeant en
même temps des affaires futures qu’elle considère comme assimilables87. L’autorité laissera
de côté la possibilité pour une cour de procéder à un « distinguishing » de sa décision. Le
problème que rencontre une autorité est que sa solution pour une affaire donnée, même la
meilleure de son point de vue, peut avoir des conséquences néfastes dans le futur pour
d’autres affaires assimilables88. Un exemple concret développé par F. Schauer concerne le cas
d’un étudiant qui demanderait à être dispensé d’un examen pour assister aux funérailles de

85
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 573-574 et p. 577-578
86
Ibid., p. 574
87
Ibid., p. 577
88
Ibid., p. 589
26
son frère ou de sa sœur89. La faculté pourrait envisager qu’à l’avenir une autre autorité (ou
elle-même) risque d’être tenue par ce précédent pour des situations assimilables (concernant
cette fois d’autres parents proches). La faculté peut alors considérer que la décision « juste »
consiste pour cette affaire précise à dispenser l’étudiant mais lui refuser tout de même la
dispense par crainte que cette décision constitue un précédent extensible à d’autres demandes
qu’elle juge par anticipation infondées. Cette situation illustre la difficulté à laquelle est
confrontée une autorité dans l’évaluation des effets de ses décisions sur l’avenir. Elle devra
décider au moins partiellement d’autres situations assimilables à la situation qu’elle est
amenée à trancher90.

F. Schauer propose d’illustrer numériquement et schématiquement ce problème, qu’il

appelle le « coût du précédent ». Il propose d’envisager la situation d’une prise de décision
avec deux options A(n) et B(n) qui se déclinent chacune en cinq possibilités, qui concernent
des affaires différentes mais assimilables A(1), A(2), A(3), A(4), A(5) et B(1), B(2), B(3),
B(4), B(5). L’option 1 correspond au cas qui est tranché actuellement et les autres options à
ceux envisageables dans le futur. Le tableau schématique présenté par F. Schauer est le
suivant91 :

A(n) B(n)

Option 1 A(1) 55 B(1) 45

Option 2 A(2) 30 B(2) 70

Option 3 A(3) 40 B(3) 60

Option 4 A(4) 45 B(4) 55

89
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 585. Avant de reprendre cet exemple pour illustrer la question du coût du précédent, F.
Schauer le développe pour montrer qu’une autorité confrontée à un cas comme celui-ci s’interrogera sur les catégories
d’assimilation sociales ou linguistiques qui, pour certaines fins, peuvent rapprocher les frères et sœurs des cousins ou d’autres
parents proches.
90
Ibid., p. 590
91
On retrouve une telle présentation numérique dans l’article de F. Schauer, op. cit., 1987, p. 589-590. Il précise qu’il s’agit
d’une simplification qui ignore les effets du précédent issus d’autres décisions et qui envisage le décideur comme
monolithique. Cette illustration a seulement pour but de faire comprendre au lecteur le coût que représente la prise de
décision en considération des effets qu’elle pourra produire dans le futur. Ibid., p. 590 note n°39. Les autres tableaux
présentés pour dérouler la démonstration ne sont pas tirés des travaux de F. Schauer.
27
Option 5 A(5) 60 B(5) 40

Si chaque décision est prise isolément, c’est-à-dire sans prendre en compte l’effet du
précédent sur d’autres cas futurs, alors, pour obtenir la décision optimale, l’opération consiste
à comparer les valeurs de A(n) et de B(n) afin de conserver la solution qui a la valeur la plus
grande. D’après le tableau ci-dessus on obtient les solutions optimales suivantes :

Option 1 A car A(1) 55 > B(1) 45

Option 2 B car A(2) 30 < B(2) 70

Option 3 B car A(3) 40 < B(3) 60

Option 4 B car A(4) 45 < B(4) 55

Option 5 A car A(5) 60 > B(5) 40

Si, en revanche, les décisions sont articulées entre elles, en prenant en compte les effets du
précédent, c’est-à-dire les effets d’une solution envers les neufs autres, alors on recherche
pour chaque cas le résultat de la différence entre A(n) et B(n), et on retient la solution la plus
efficace (la valeur la plus grande) pour toutes les options. On a alors :

Pour A Pour B

Option 1 A(1) = 55 - 45 = +10 B(1) = 45 - 55 = +10

Option 2 A(2) = 30 - 70 = -40 B(2) = 70 - 30 = +40

Option 3 A(3) = 40 - 60 = -20 B(3) = 60 - 40 = +20

Option 4 A(4) = 45 - 55 = -10 B(4) = 55 - 45 = +10

Option 5 A(5) = 60 - 40 = +20 B(5) = 40 - 60 = - 20

En comparant les dix solutions on a : B(2) > A(5) ou B(3) > A(1) ou B(4) > A(4) ou B(1)
> A(3) ou B(5) > A2. Donc la solution B(2) +40 est la solution optimale pour l’ensemble des
solutions considérées. L’élément important est que cette solution est la plus efficiente lorsque
toutes les alternatives sont prises en compte. Par contre, cette solution n’est pas optimale si le
meilleur résultat est recherché pour le cas actuel (par hypothèse l’option 1) car +40 < 100 ;
28
100 étant pris comme la solution idéale pour trancher le cas. La solution B(2) n’est pas non
plus optimale car inférieure à la meilleure décision possible pour chacun des cas pris
isolément. Dit autrement, prendre une décision en envisageant ses effets dans le futur, en
considérant des cas envisageables qui dépassent le cas actuel, revient à prendre une décision
non-optimale pour le cas actuel. Dès lors, une autorité cherchera à rendre une décision
optimale tant pour aujourd’hui que pour l’avenir. La contrainte pour l’avenir issue du
précédent amène à considérer que certains cas seront décidés de façon non optimale au profit
d’une diminution de mauvaises décisions pour l’avenir. En diminuant le caractère optimal
d’une décision dans un cas donné on augmente la qualité des décisions pour des cas
considérés comme assimilables qui viendraient à se présenter dans le futur92.

3. Un raisonnement marqué par l’autorité d’une décision antérieure

Brièvement, dire d’un juge qu’il « raisonne » au moyen d'un précédent93, c'est dire qu'il est
contraint de suivre la solution d'une décision antérieure dans des cas considérés comme
semblables. Cette contrainte fait du précédent un mécanisme qui oblige le juge,
indépendamment de tout apprentissage ou de l'expérience qu'il pourrait tirer des décisions
antérieures. Une expérience acquise par une situation antérieure se fonde en effet sur une
probabilité selon laquelle le présent est identique à cette situation passée, ce qui nous permet
d'attribuer une valeur à cette expérience. Par exemple, un enfant qui touche une flamme pour
la première fois et se brûle en retire une expérience94. A l'avenir c'est cette expérience qui le
motivera à ne pas réitérer son comportement. Les circonstances et les conclusions tirées de la
situation passée n'ont, ici, pas d'autre portée que celle de nous apprendre quelque chose sur le
présent. Et, si la conclusion tirée de la situation passée nous semble erronée, il est tout à fait
possible de la rejeter. D'un côté, l'appréciation d'un argument tiré de l'expérience dépend de la
validité des raisons qui amènent au résultat, de l'autre l'argument tiré d'un précédent se

92
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 590
93
A cet égard, parler de « raisonnement » lorsqu'il s'agit d’un précédent est peut-être une erreur au regard de la liberté dont
dispose le destinataire, néanmoins on continuera d'employer ce terme par commodité. F. Schauer, 2009, op. cit., p. 40
94
De même lorsque je fais l'expérience d'un temps de cuisson de six minutes pour un œuf dur, je ferai cuire le prochain œuf
six minutes parce que c'est la durée appropriée, et pas uniquement parce que j'ai pris cette décision antérieurement. F.
Schauer, op. cit., 2009, p. 38
29
concentre sur le résultat indépendamment des raisons et de leur validité95. Autrement dit, la
décision s'impose au cas présent non pas parce que le juge a acquis un enseignement de la
décision précédente, ou qu'il est convaincu de sa pertinence, mais simplement parce que la
décision est obligatoire.

Ce caractère obligatoire provient de l'existence de la décision, de son statut et de son

auteur. Le précédent fait « autorité » quelle que soit la « justesse » de son contenu, les
destinataires étant amenés à le suivre indépendamment de toute considération sur son bien
fondé. F. Schauer qualifie l'autorité attachée au précédent de « content-independant
authority »96. L'autorité d'un précédent rend inopérants les arguments moraux, politiques,
éthiques (ou autres) qui ont pu motiver ou justifier la décision. A cet égard, il rapproche le
précédent de la règle juridique obligatoire et préfère voir le précédent comme « a rule of
precedent [Le terme en gras est en italique dans le texte]»97 : tous deux sont obligatoires en
raison de leur origine et de l'autorité qui leur est associée. C'est d'ailleurs un élément original
voir distinctif du « raisonnement juridique », dans la mesure où, au contraire « In most aspect
of our lives, we base our decisions on the substance of the reasons we have and not on where
those reasons come from »98. Ces modes de raisonnements ou de justifications laissent donc
de côté les raisons de fond, substantielles (« substantives reasons ») pour se limiter à l'autorité
qui leur est attachée99. Dans un système qui met en œuvre la règle du précédent, et lorsqu'une
série de cas sont tranchés dans le même sens, la solution commune est réputée déterminer les
cas semblables100. Or, il ne va pas de soi qu'une telle obligation amènera le juge à retenir la
solution la plus appropriée (de son point de vue) au cas qu'il est amené à trancher. C'est même
la situation inverse qui permet d'identifier un précédent au sens fort : lorsque le juge se
conforme à une décision passée alors qu’il considère que ce n’est pas la solution
appropriée 101 . L'idée est constamment développée par F. Schauer, qui souligne -et pas
uniquement s'agissant du précédent- que la configuration des systèmes juridiques, les

95
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 575-576, F. Schauer, op cit., 1991, p.182, F. Schauer, op. cit., 2009, p. 38
96
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 124
97
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 575
98
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 63
99
F. Schauer, op cit., 1991, p.182-183
100
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 125-126
101
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 588, F. Schauer, op cit., 1991, p.182, F. Schauer, 2009, op. cit., p. 36, 40, 41, et F. Schauer,
2012, op. cit., p. 124
30
contraintes, l'intériorisation de certaines règles, les méthodes et les raisonnements utilisés par
les autorités décisionnelles les amènent souvent à retenir des solutions qu'elles ne considèrent
pas comme étant « justes » pour trancher un cas d'espèce. Dans l'hypothèse dans laquelle le
juge reprend une solution antérieure, en étant convaincu qu'elle est adéquate, il est difficile
voire impossible de déterminer si l'on se trouve ou non en présence d'un précédent.

4. Valeurs et finalités du précédent

La règle du précédent présente un caractère contre-intuitif (« counterintuitive ») dans la
mesure où elle impose aux juges de retenir des solutions parfois contraires à leur volonté. Elle
a pu être vigoureusement critiquée, notamment par certains juges, en ce qu'elle freine
certaines évolutions du droit ou ne permet pas de rendre la meilleure décision dans un cas
donné102.

Du point de vue vertical, cette règle se retrouve dans d'autres sphères décisionnelles et,
dans la plupart des organisations hiérarchisées, il est courant de voir les autorités inférieures
obéir aux autorités supérieures (aussi bien au sein d'organisations gouvernementales que non
gouvernementales). F. Schauer dresse également un parallèle avec des situations dans
lesquelles les individus sont parfois contraints de suivre des décisions qu'ils désapprouvent
(dans un cadre familial, de travail, religieux etc.). En revanche, au plan horizontal, il est plus
rare de retrouver ce degré de contrainte ailleurs que dans le champ juridique. F. Schauer prend
l'exemple d'une assemblée politique (il semblerait absurde de demander à une assemblée de se
conformer aux décisions qu'elle a prise par le passé), ou de la recherche scientifique (il
semblerait tout autant absurde de demander à un scientifique de suivre les conclusions de ses
prédécesseurs seulement parce qu'ils les ont prises). D'ailleurs, même dans les pays de
« common law », cette règle ne s'est imposée qu'au début du XIXème siècle et à la suite d'un
long processus historique. Enfin, d'un point de vue logique, l'argument tiré du précédent est
considéré comme inopérant : F. Schauer précise que le fait que des conclusions aient été
prises par le passé n'indique rien sur leur « validité ». Or, pourquoi préférer une telle règle
plutôt que de se fier aux raisonnements des juges ? En d'autres termes, pourquoi la solution
qu'impose le précédent devrait se substituer à celle qui semble la plus appropriée au juge ? Et,

102
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 131
31
pourquoi ne pas s'en écarter lorsque la solution retenue par le précédent est considérée par
l'autorité actuelle comme une erreur ?

F. Schauer explique que les réponses dépendent largement de la mise en balance de

certaines valeurs dans un système donné. Plutôt que de faire primer la flexibilité, l'adaptabilité
au cas, ou la liberté de décision, la règle du précédent tend à promouvoir l'égalité, la stabilité,
la cohérence, la prédictibilité, et la possibilité pour les individus d'ajuster leurs
comportements au droit 103 . En termes de « coûts », les pertes concernant la liberté
décisionnelle et l'adaptabilité au cas sont considérées comme inférieures aux gains apportés
par un fort degré de stabilité et de fiabilité. D'un côté, la perspective est portée vers l'avenir
(liberté par rapport aux décisions passées), de l'autre elle l'est davantage le passé (contrainte
des décisions passées), ce qui à nouveau distingue en partie le droit d'autres champs
décisionnels104. Il s'agit de trancher les questions et d'en fixer les solutions, quitte à ce qu'elles
ne soient pas les « meilleures » pour un cas d'espèce. F. Schauer cite le juge Brandeis dans
son opinion sur la décision Burnet v. Coronado Oil & Gas. Co. (1932, 285 U.S. 393, 406) :
« In most matters it is more important that [the question] be settled than that it be settled
right »105. Une autre vertu du précédent consiste, toujours d'après F. Schauer, à augmenter
l'efficience cognitive et décisionnelle des acteurs en réduisant le nombre de questions laissées
ouvertes. La recherche d’une efficience cognitive apparaît dans l'attitude des juges tenant à
vérifier si une question a ou non déjà été jugée. Une analyse sous le prisme de l'économie du
droit permettrait peut-être d'envisager le problème au regard des quantités de dossiers à
traiter, de la gestion des flux et de la diminution du nombre des dossiers en cours, des moyens
dont disposent les juridictions et du gain de temps que représente la solution qui consiste à
reprendre les décisions antérieures, parfois mot pour mot.

103
F. Schauer, op cit., 1991, p.181 et F. Schauer, op. cit., 2009, p. 44. D'autres auteurs mettent en avant des valeurs telles que
l'« unité de la jurisprudence » ou la « sécurité juridique » dont la préservation serait permise par la contrainte issue de
décisions antérieures. La règle du précédent viendrait limiter l'arbitraire et l'activisme du juge, tout en œuvrant pour la
cohérence des décisions entre elles. D. Tallon, op. cit., 2012, p. 1185
104
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 44
105
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 131
32
 B. Une contrainte due aux catégories linguistiques, sociales et psychologiques
La contrainte exercée par un précédent dépend de la façon dont est effectué le
rapprochement entre deux situations, ce qui requiert de déterminer quelles sont les
ressemblances et différences entre elles (1). F. Schauer présente trois approches possibles
pour identifier un précédent (2). Il considère que les catégories du langage contenues dans une
décision antérieure sont primordiales pour identifier un précédent et expliquer la contrainte
qu’il exerce (3). Cette contrainte reste présente en dépit des possibilités qu’ont les juges de
s’écarter d’un précédent (4).

1. La nécessaire détermination des ressemblances et différences pertinentes

Plusieurs questions sont posées par F. Schauer pour amorcer une réflexion sur les
modalités de contrainte du précédent : comment déterminer quelle décision est un précédent ?
Quel est son contenu, sa solution ? Quels sont sa force et ses effets ? Pour dire qu'un
précédent est applicable à un cas, il est nécessaire de déterminer si ce cas présente ou non des
similitudes suffisantes avec le cas antérieur. F. Schauer montre que l'analyse des processus de
catégorisation et de qualification de situations factuelles est centrale pour comprendre
comment les acteurs juridiques identifient un précédent et sa solution. Cette mise en
catégories est également au cœur du phénomène lorsqu'il s'agit d'envisager la portée, l'étendue
et la force contraignante du précédent. L'étude des processus de catégorisation montre qu'ils
sont étroitement liés à l'usage du langage, qui tend, par l'emploi de termes avec différents
degrés de généralité, à créer des catégories sous lesquelles subsumer des faits réels. Dans un
processus de « dématérialisation », les juges créent les contours de catégories juridiques. Ce
sont ces éléments linguistiques qui permettent d'identifier un précédent et qui exercent in fine
une contrainte sur les décideurs.

Il arrive que l’identification d’une décision passée comme un précédent ne présente pas de
difficultés. Lorsque les différences entre deux situations sont triviales, ou minimes, juges et
avocats s'accorderont pour dire que telle décision est un précédent relativement au litige

33
actuel106. C'est particulièrement le cas lorsqu'il s'agit d'une décision qui vient interpréter le
sens d'une loi in abstracto (étant entendu qu'aucun juge ne raisonne exclusivement in
abstracto). F. Schauer prend l'exemple d'un cas qui confronterait la Cour Suprême à une loi
emportant interdiction totale d'avorter dans un Etat fédéré. Dans cette hypothèse, la décision
Roe v. Wade (410 U.S. 113, 1973) pourrait difficilement être écartée. Néanmoins, le plus
souvent et dans la mesure où deux cas ne sont jamais absolument identiques, la tâche se
complique fortement107. Selon F. Schauer, deux problèmes interdépendants surgissent : le
premier concerne l'identification initiale du précédent approprié, et le second est la
(re)formulation de la prescription qu'il édicte. Chacun des problèmes implique de déterminer
quelles sont les similitudes pertinentes entres deux cas. Or, il n'est pas rare que la situation
tranchée par un précédent « envisageable » présente en réalité de nombreuses différences
substantielles avec la situation actuelle, a minima dans sa temporalité voire au niveau
géographique108. Pour illustrer la difficulté d’identification de ressemblances pertinentes, F.
Schauer prend l’exemple de MacPherson v. Buick Motor Company (217 N.Y. 382, 111 N.E.
1050, 1916). En bref, dans cette affaire, la responsabilité du vendeur d’une automobile s’est
vue être engagée à la suite d'un accident dû à une roue défectueuse usinée par un tiers (et donc
en l’absence de lien contractuel entre l’acheteur et le producteur du produit défectueux). Cette
décision semble admissible au titre de précédent si la marque de la voiture change, mais qu’en
est-il s’agissant d’un autre produit moins dangereux ? F. Schauer confronte ce cas à
Donoghue v. Stevenson (AC 562, House of Lords, 1932), dans lequel le consommateur d’une
bouteille de bière au verre opaque a poursuivi le vendeur après qu’il a découvert un serpent
décomposé dans la boisson (ce qui lui a causé des troubles digestifs et un choc
psychologique). S’il semble presque évident que deux cas qui se distinguent par la marque de
la voiture seront considérés comme similaires, ou si une araignée remplace le serpent, la
question devient plus complexe lorsqu’il s’agit de dire si un cas concernant une voiture est un
précédent pour un cas concernant une bouteille de bière (F. Schauer relève que les deux ont

106
Deux expressions désignent ces situations dans la pratique en common law : « on all fours » et « on point ». F. Schauer,
op. cit., 2009, p. 45 et F. Schauer, 2012, op. cit., p. 126. En France, les juges semblent employer les expressions de cas
« transposable » ou « topique ». Annexe 1
107
Retenir la thèse d'une identité absolue entre deux situations amènerait d'ailleurs à nier toute possibilité de mobiliser un
précédent. F. Schauer, op. cit., 1987, p. 577
108
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 44-45 et F. Schauer, 2012, op. cit., p. 128
34
pu causer une blessure ou une maladie, que le caractère défectueux est non apparent, qu'il
s'agit de transactions avec des consommateurs… Cependant qu’il y a des différences de coûts,
de spécialisation des vendeurs etc.)109. A cet égard, dans les échanges d'arguments entre les
parties, l'identification des similitudes pertinentes donne lieu à de vifs débats : les uns
mettront en avant l'ensemble des ressemblances qui font d'un cas un précédent pour le cas
actuel ; tandis que les autres insisteront sur toutes les différences qui y font obstacle. Toute la
difficulté sera de dire quels sont les rapprochements possibles entre deux cas similaires mais
non parfaitement identiques, alors que toutes les affaires présentent certaines ressemblances et
certaines différences. F. Schauer pose la question en ces termes : « But what is that make one
non identical factual situation similar to another ? »110.

2. Trois approches possibles pour l’identification d’un précédent

Une première réponse, présentée parfois comme « objective », consiste à dire qu'il suffit de
traiter des cas semblables de la même façon. Cette approche repose sur un fondement
essentialiste, ou naturaliste, qui présuppose que deux choses sont par nature similaires
indépendamment de tout processus humain de catégorisation 111 . Le langage viendrait
reconnaître des catégories existant dans la nature. Et, dans cette optique, le droit n'aurait qu'à
considérer comme similaires deux choses qui le sont dans la nature, dans un sens « profond et
extra-légal ». Affirmer que la détermination de deux cas identiques dépend de similitudes ou
différences naturelles revient à dire que deux choses sont similaires parce qu’elles sont
similaires (ou inversement, qu'elles sont différentes), sans qu'il soit possible de dégager un
élément qui permettrait de dire pourquoi ou comment deux choses sont effectivement
similaires. F. Schauer montre pourquoi une telle approche n'est pas convaincante, et élude le
problème central qu'il identifie : quel est le processus qui amène à considérer deux cas comme
semblables ou dissemblables. D'une part, le droit peut traiter deux choses a priori similaires
de façon différente, et de façon similaire deux choses a priori différentes. Par exemple, un
diamant légalement acheté reste « naturellement » similaire à un diamant volé, alors que tous

109
Les questions envisageables sont nombreuses, on peut par exemple se demander si le cas Donoghue v. Stevenson est
applicable à d'autres aliments, ou si la solution est censée être la même dans un restaurant public ou sur un lieu de travail.
110
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 46
111
Ibid., p. 47
35
deux seront « en droit » traités différemment112. Il arrive que le droit considère des éléments
comme similaires conformément au monde réel ou à des catégories « naturelles », mais il peut
également créer des catégories fictives113. Il contient donc une potentialité de création de
catégories largement déconnectées du monde réel. Et l’existence de cette potentialité fait
obstacle à la réponse essentialiste.

D'autre part, considérer deux choses comme étant similaires dépend très largement de
l'objectif poursuivi, du contexte, et du prisme sous lequel les deux choses sont appréhendées.
F. Schauer illustre cette idée avec simplicité en prenant l’exemple de deux sacs à main dont
seule la couleur varie : « Most people might take red handbags and blue handbags to be
similar, for example, because they perform a similar function, but if the question were
whether that handbags matched a certain pair of shoes, the two would no longer seem so
similar »114. Selon la fonction qu'on assigne à une chose, et le but visé, le spectre des éléments
retenus comme pertinents pour la qualifier est amené à changer. Par conséquent, le processus
intellectuel qui tend à rapprocher deux éléments et à les considérer comme similaires ne
saurait se réduire à une simple constatation de similitudes ou différences naturelles115. En
témoigne la variété des usages qui pourront être faits d'une même décision, celle-ci pouvant
être mobilisée comme précédent pour tel aspect mais ne pas l'être à nouveau pour tel autre.
Pour reprendre l'exemple précédemment évoqué, si la question concerne l'engagement de la
responsabilité du vendeur, le changement de la marque de voiture sera peut-être considéré
comme indifférent. Mais s'il s'agit d'un problème en droit financier, et si les deux compagnies
ont par exemple leur siège social dans deux pays différents, les deux cas n'apparaîtront plus
du tout comme étant similaires.

Pour autant, refuser l'approche naturaliste ne revient pas à affirmer que le droit ne se base
jamais sur des distinctions pré-légales ou extra-légales. Il y a à la fois des similitudes fondées
sur des objectifs légaux et uniquement en droit, et des similitudes fondées sur le monde extra-

112
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 46
113
Ibid., p. 49 et F. Schauer, op. cit., 2012, p. 129
114
F. Schauer, op. cit., 2009, p.48
115
Bien qu'il ne se rattache ni à l'approche « naturaliste » ni à l'approche « nominaliste », F. Schauer écrivait dans son article
« Precedent » : « Even if nominalist/realist perspectives do map the long-term workings of language and society,
naturalist/formalist perspectives may nevertheless better describe the immediate actions of individual decisionmakers within
a given social subculture ». F. Schauer, op. cit., 1987, p. 584
36
légal. Il peut y avoir une correspondance entre similitudes légales et extra-légales mais il peut
tout autant ne pas y en avoir, ce qui fait dire à F. Schauer que : « (…) it seems impossible to
conclude that a legal determination of similarity is just a matter of seeing whether the facts in
the instant case really are similar to the facts of the precedent case. [Le mot en gras est en
italique dans le texte]»116. Une des subtilités consiste à écarter l’argument tiré des similitudes
naturelles sans pour autant exclure que de telles similitudes puissent exister, ni qu'elles
puissent trouver une traduction dans le droit. Simplement, ces similitudes naturelles
−difficilement identifiables− ne sont d’aucun secours pour évaluer la proximité entre deux
situations. On peut néanmoins nuancer le propos : bien que la référence à des catégories
naturelles soit insuffisante, elle peut avoir une influence sur les processus d'assimilation et
rendre tel rapprochement davantage plausible qu'un autre117. Il reste que le contexte, ainsi que
les critères et objectifs retenus feront immanquablement varier le résultat de la comparaison.
Autrement dit, dans un processus de catégorisation, la définition des caractéristiques
pertinentes pour qualifier la situation va déterminer pour une large part le résultat de
l’opération. Il s’agit de « jugements de similarité » (« judgements of similarity »), l’acteur
décide de ce que deux choses sont similaires. Il interprète les situations au moyen d’éléments
qui lui servent de grille de lecture, laquelle va influer sur la détermination des ressemblances
ou des différences.

L'exact opposé de l'approche naturaliste consiste en une approche nominaliste

(« nominalism ») dont la traduction serait dans le champ juridique une forme de réalisme
radical. Selon cette approche, le monde n'est divisé que par des catégories contingentes, liées
à des individus situés, au sein de cultures et en fonction de langages particuliers. Dans une
version extrême, aucune catégorie du monde n'est indépendante des processus humains de
catégorisation et de l'usage du langage. La pluralité des catégories laisse tout type de
qualification ouverte au juge, si bien que la catégorie issue d'un précédent dépend de la seule
volonté du juge et du résultat qu'il souhaite atteindre. A cet égard, le précédent n'apparaît que
comme un mode de justification a posteriori d'une décision déjà effectuée et peut faire l'objet

116
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 50
117
F. Schauer, op cit., 1991, p. 186
37
de n'importe quelle modulation en fonction de considérations présentes 118. Le passé ne
détermine jamais le présent, pas plus que le présent ne pourrait déterminer le futur. Cette
position met en lumière la difficulté qu'il peut y avoir dans l'identification d'une contrainte
issue du précédent ainsi que dans la part de liberté dont dispose l'autorité dans la
détermination des catégories d'assimilation possibles.

Une autre réponse classique consiste à se fonder sur la ratio decidendi ou le holding119
d'une décision pour déterminer s'il s'agit d'un précédent pour une situation actuelle. Le
holding ou ratio decidendi peut être compris comme la solution résultant de l’« application »
de la règle aux faits de l'espèce120. Pour retrouver cette « solution » il est nécessaire de
s'intéresser aux relations entre les faits, les faits tels que retenus par la cour, ou encore le
raisonnement qu'elle annonce avoir effectué. Il faudrait par exemple relier les faits « bruts » et
la solution, ou les faits « matériels » et la solution (ceux pris en compte, « sélectionnés » par
le juge et censés être déterminants), ou encore isoler les arguments décisifs des opinions
attachées à la décision121. F. Schauer remarque que la référence à la ratio decidendi déplace le
problème depuis l'objet de la décision vers les raisons et arguments qui la justifient. Ici, pour
identifier le précédent il faut savoir pourquoi la cour a décidé de telle manière : quels faits elle
a pris en compte et pour quelle question. Même avec des faits et une solution, le niveau de
généralité auquel ces faits sont censés être appréciés reste indéterminé, et retrouver les raisons
vraiment déterminantes se révèle là encore une tâche ardue. F. Schauer se penche sur la
position d'Arthur Goodhart, pour qui la ratio decidendi est la conjonction entre la description
des faits « matériels » telle que formulée par les juges et la solution retenue122. Ces deux
éléments restent limités dans la mesure où :

« We still do not know the level of abstraction, or level of generality, at which to

understand these facts, and without more we cannot know why the court decided the
123
way it did. [Les termes en gras sont en italiques dans le texte] » .

118
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 583
119
Il semble que malgré de ténues différences, les deux termes désignent la « solution » de la décision ; ratio decidendi étant
plutôt employé en Grande-Bretagne et holding plutôt aux Etats-Unis.
120
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 55
121
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 129
122
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 50
123
Ibid., p. 51
38
 Si bien que : « As among these and numerous other candidates for determining what
the precedent case decided, and with the reference to what it decided, no description
of the facts and the holding, or the material facts and the holding, or even the
arguments presented in the case, can uniquely determine the extension of the precise
and narrowest holding of the potential precedent case »124.

F. Schauer montre combien il est malaisé de définir les propriétés et les justifications
déterminantes. Pour lui, il reste possible de qualifier un cas de multiples façons, tandis que le
problème du degré de généralité des catégories n'est pas davantage résolu par la distinction
entre faits et faits matériels : la pluralité des faits matériels présents dans une affaire entrave
l'identification de ceux qui sont vraiment déterminants. Par ailleurs, chercher à solutionner
l'identification des similitudes par référence à un élément extérieur (une loi par exemple) qui
dicterait quand et selon quels critères considérer deux éléments comme similaires revient à
s'extraire de la problématique du précédent. Dans une telle hypothèse, il n'y a plus de
contrainte visible issue du précédent125.

3. Une place centrale donnée aux catégories du langage

Des trois positions qui viennent d'être évoquées, il est possible d'envisager une approche
intermédiaire à un niveau un peu différent qui reformule la question de la façon suivante :

« It is whether the categories used in making a decision are totally within the control
of a decisionmaker, or of the decisional environment in which individual
decisionmakers operate, or whether categories in some way resist molding by the
decisionmakers who use them »126.

La détermination des ressemblances ou différences implique le plus souvent de recourir à

une généralisation qui, selon les approches, peut être en partie ou entièrement réalisée par la
cour qui vient trancher un cas sur le fondement d'un précédent. Le degré de contrainte est
fonction de la liberté dont dispose l'autorité décisionnelle dans le choix des catégories qu'elle

124
F. Schauer, op. cit., 2012 p. 129
125
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 52
126
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 584
39
mobilise. Contrairement à une règle juridique qui tend à englober une multiplicité
d'événements sous une formulation générale, un précédent peut ne pas contenir de
généralisation explicite du cas qui permette d'en subsumer d'autres dans le futur. Cet élément
permet de distinguer entre l'application d'un précédent dont la règle générale n'est pas
formulée au préalable et celle d'une règle générale déjà formulée. Pour autant, dans les deux
situations, on finit par relier une règle à un cas particulier, ce qui rapproche les précédents et
les règles, et explique que ces deux éléments soient souvent traités ensemble (au risque d'un
certain réductionnisme) 127. Dans la mesure où le précédent vient trancher une situation
particulière, un événement isolé, la cour qui raisonne à partir d'un précédent est amenée à
généraliser ce cas, à construire un prédicat factuel en fonction des circonstances et du résultat
du cas antérieur128. F. Schauer relève qu'il n'y a pas de lien qui permette logiquement de
rapprocher deux cas sans procéder au préalable à une généralisation. Cette dernière passe par
la reformulation de la solution de la cour antérieure, de la catégorie de cas qu'elle vient
trancher, et la détermination des éléments de similarités notamment au moyen d'une « rule of
relevance » qui agit comme une sorte de principe qui rendra un élément déterminant plutôt
qu'un autre. F. Schauer précise que de telles règles sont contingentes et varient en fonction du
contexte, dans le temps et selon les cultures129. Le précédent est donc dépendant de ces règles,
qui dépendent elles-mêmes d'un certain contexte. Choisir une « rule of relevance » peut aussi
être compris comme le choix d'une caractérisation parmi plusieurs caractérisations
alternatives.

Pour certains auteurs, la cour qui mobilise un précédent est complètement libre de
construire une généralisation qui n'englobe pas le cas présent : « Any number of
generalizations could be constructed that would include the precedent case but not the instant
case »130. Dans ces conditions, un précédent n'exercerait aucune contrainte et la formulation
d'une règle générale resterait largement indéterminée. Il reste que même avec un certain degré
d'indétermination, un processus d'induction est possible en fonction de certaines valeurs et du
contexte des décisions. Néanmoins, les contraintes qui limitent les inductions possibles sont

127
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 574, note n°7
128
F. Schauer, op cit., 1991, p.183
129
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 578
130
F. Schauer, op cit., 1991, p.184
40
souvent insuffisantes pour empêcher la formulation d'une généralisation qui viendrait exclure
l'application d'un précédent au cas présent131.

F. Schauer distingue les décisions qui contiennent « an articulated and authoritative

characterization » de celles qui n'en contiennent pas 132 . Lorsque la cour formule
explicitement la règle qu'elle entend appliquer au cas, et la catégorie de cas qu'elle envisage,
la décision exercera une contrainte sur les possibilités de qualification du précédent et les
éléments à prendre en compte. Mais en l'absence de formulation explicite, la seule mise en
lien des « faits » avec la règle ne permet pas de déterminer une solution univoque ni de
l'expliquer. Il en résulte que dans l'hypothèse d'une décision qui ne contient aucune
qualification, il semble que l'autorité décisionnelle dispose d'une telle marge de manœuvre
dans la détermination de la « rule of relevance » que c'est comme si le précédent n'exerçait
aucune contrainte. Toutefois, à part le cas d'une décision qui s'envisage comme précédent
pour le futur, pour F. Schauer : « No decision in the real world is completely devoid of
characterization »133. Et, même pour un cas nouveau, les catégories existantes dans le monde
« extra-légal » (catégories sociales et linguistiques) agissent sur le processus de catégorisation
par lequel opère une autorité décisionnelle. Elles structurent notre vision du monde et sont
implicitement contenues dans le langage. Ces « rules of relevance » ou ces catégories
linguistiques répondent à un besoin de classification des objets du monde sensible,
classification dont il est plus difficile de s’écarter que de s’y conformer134. Un exemple
décliné sous de nombreuses formes par F. Schauer consiste à constater que nous allons
classer, par exemple, des vélos de différentes couleurs sous la catégorie « vélos », là où un
vélo rouge pourrait se rapprocher davantage d'une cravate rouge ou d’une viande rouge si la
couleur était l'élément déterminant. Il en va de même de l'exemple du jeu qui peut englober
des activités pourtant très différentes les unes des autres135. F. Schauer en déduit que certaines
catégories du langage peuvent faire l’objet d’évolutions sociales, mais qu’une autorité isolée
n’est pas en mesure d’en changer arbitrairement les contours à court terme. Ces catégories
varient dans le temps et dans l'espace, mais certaines catégories sociales ou linguistiques ne

131
F. Schauer, op cit., 1991, p.185
132
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 580
133
Ibid., p. 581
134
Ibid., p. 584
135
Ibid., p. 584
41
peuvent être contournées avec facilité, et influencent l' « appareil conceptuel » des juges ou
des avocats. Ces relations sont sans doute réciproques : les catégories juridiques peuvent
influencer les catégories sociales et vice versa. Il s’agit finalement d’une influence diffuse de
catégories du langage dont dépend le langage juridique. F. Schauer souligne, en 1987, le peu
de recherches menées sur les influences de la langue ordinaire sur le langage juridique. Ce
dernier peut, en tant que langage technique, retenir des sens distincts des usages communs,
mais il est aussi fréquent que des mots soient employés dans leur sens ordinaire136. Et quand
l’autorité cherche à s’en écarter, elle devra au minimum faire face à une contrainte
argumentative. F. Schauer propose donc une analyse à un double niveau (avec des nuances
selon le degré de dépendance du domaine juridique considéré avec les catégories ordinaires) :
à un niveau global, avec une certaine possibilité de changement des catégories d’une
langue sur le long terme ; et à un niveau plus spécifique (dans un domaine du droit), avec une
moindre possibilité de changement à court terme. Le problème du précédent ne peut dès lors
être appréhendé qu’au regard de catégories présentes dans un contexte social plus vaste et qui
dépassent celles envisageables dans un contexte juridique particulier137.

F. Schauer montre que la question de la détermination des similitudes et du degré de liberté

dont dispose dans ce processus la cour soumise à un précédent ne se résout pas uniquement
par la détermination de la ratio decidendi, ou la seule prise en compte des faits et de la
solution, mais aussi et surtout par l'examen de ce que les cours disent de leur décision, ou de
ce que leur décision dit des faits : « The description of the precedent facts is in reality a
generalization, and as a result this articulated description constitutes the factual predicate for
a rule »138 ; « (…) the key to identifying the scope of a precedent is to look at the actual words
used by the precedent court to explain and justify its holding »139. L'accent mis sur les mots
utilisés par les juges vient résoudre, au moins en partie, le problème de l'indétermination des
catégories. La description des faits agit comme un prédicat factuel à partir duquel la cour est
contrainte de décider dans un sens déterminé. Autrement dit, cette description vient construire
une sorte d'idéal-type du cas d'espèce, ou du fait considéré. Or, ce faisant, elle donne des

136
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 586 note n°35
137
Ibid., p. 587
138
Ibid., p. 584
139
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 129-130
42
indications sur les cas qui devront à l'avenir être traités de la même façon140. Par exemple :
« A characterization may be a simple word, a phrase, as when we characterize a 1957
Chevrolet as a car, a vehicle, or an antique. But a more complex description of what this
event is an example of is still a characterization [Les mots en gras sont en italique dans le
texte] »141. La lecture de la description donnée par la cour est donc un élément central pour
décider des cas qui seront considérés comme similaires.

Le processus qui consiste à caractériser une décision en fonction de la description qu'elle

donne ne s'arrête pas à la première formulation des faits. La décision s'inscrit dans un
contexte, une chaîne de discours, dans lesquels d'autres cours ou des commentateurs vont
constamment re-caractériser la décision. Celle-ci évolue dans le temps si bien qu'une décision
arrive à un moment donné, accompagnée des reformulations qui ont pu être faites et des
commentaires auxquels elle a pu donner lieu. La signification et la portée attribuées à une
décision vont fortement varier dans le temps au fil de ses utilisations postérieures142. D'autre
part, les opinions des juges peuvent explicitement formuler les raisons pour lesquelles la cour
a décidé de telle manière et la portée qu'elle entend donner à sa décision. Sur ce point, dans un
chapitre intitulé « The Judicial Opinion » F. Schauer vient nuancer la distinction traditionnelle
entre « holding » et « dicta »143. La question étant bien entendu plus complexe en l'absence
d'opinion ou dans des situations d'opinions multiples : la seule raison pouvant alors être
retenue est celle qui est partagée par tous les juges. Quoi qu'il en soit, l'explication donnée par
le juge sur les raisons de la décision permet aussi d'apercevoir ce que le cas vient trancher, et
constitue en elle même une généralisation : « (…) a reason can be as itself a
generalization »144. La reconstruction du raisonnement opérée dans le cadre du précédent
permet de formuler la règle générale, et la force contraignante dépend précisément de la place
laissée à la reconstruction. Même en l'absence de caractérisation explicite ou d'opinions, il
reste que le précédent contient des catégories d'assimilation notamment « naturelles », ou
issues d'éléments culturels et linguistiques qui échappent pour partie au décideur et qui

140
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 53
141
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 577, note n°12
142
Ibid., p. 574
143
F. Schauer, 2009, op. cit., p. 55-56 ; p. 172 et s.
144
F. Schauer, op cit., 1991, p.185
43
réduisent le champ des assimilations admissibles145. Tel est le cas de l'exemple du terme de
« jeu » qui englobe des activités variées et parfois fort différentes, mais dont l'usage influence
les individus dans la manière dont ils conçoivent les catégories. Bien que logiquement et
abstraitement presque infinies, les possibilités de généralisation et de caractérisation sont
réduites par les structures linguistiques, psychologiques, et le contexte dans lequel décide une
autorité. L'absence de formulation explicite de la généralisation d'un précédent n'implique pas
l'absence de toute contrainte. Des contraintes non normatives pouvant également être à
l'œuvre et une autorité décisionnelle construira le prédicat d'un précédent en fonction de ses
représentations du monde et de l'« appareil conceptuel » qu'elle utilise146. Les caractérisations
sociales et linguistiques viennent influencer la formulation de catégories ou de groupes, plus
facilement admissibles et justifiables 147 . C'est là la tâche d'une théorie du précédent :
expliquer pourquoi certaines assimilations sont plausibles tandis que d'autres ne le sont pas,
alors qu'une situation peut être qualifiée de multiples façons148. Ces catégories agissent d'une
façon proche de celles contenues dans une règle : il est plus facile de la suivre que de s'en
écarter. A cet égard, la question de l'existence d'une contrainte issue du précédent se
rapproche de la question d'une contrainte issue d'une règle. Il s'agit là de la possibilité pour un
langage (du précédent ou de la règle) d'exercer une contrainte sur l'autorité amenée à
l'interpréter149. F Schauer considère que la contrainte issue d'un précédent n'est pas absolue
mais plutôt relative. Il préfère parler en termes d' « argumentative burdens » plutôt que
d'« absolute prohibition »150. Cette contrainte s’exerce à des degrés divers selon que la
décision antérieure contient une « rule of relevance », une « characterization », ou, en leur
absence, en fonction de catégories implicites d’organisation du monde sensible151.

145
F. Schauer, op cit., 1991, p.186
146
Ibid., p.187
147
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 572, note n°4
148
Ibid., p. 579
149
Ibid., p. 581
150
Ibid., p. 580, note n°18
151
Ibid., p. 588
44
 4. Contrainte et contournement du précédent
La contrainte exercée dépend de la force, du « poids » d’un précédent. Or, et en premier
lieu, plus les catégories utilisées dans la décision sont larges, générales, et plus le précédent
aura un poids important. Il sera « applicable » ou assimilable à un nombre plus élevé de cas.
En utilisant une catégorie avec un haut degré de généralité, l’autorité ayant posé le précédent
aura sans doute anticipé que sa décision pour une situation donnée avait vocation à trancher
un grand nombre de cas assimilables : « The bigger the group of case the original
decisionmaker is effectively deciding, the more constraining will be the mandate to treat all
those case alike » 152 . Inversement, moins le nombre de cas connexes sont décidés par
l’autorité pour un cas donné, moins le précédent aura de force et plus la catégorie retenue sera
précise153.

La décision qui fera office de précédent est obligatoire à des degrés différents selon qu'il
s'agit d'un précédent horizontal ou d'un précédent vertical. S’agissant d'un précédent vertical,
la contrainte s'entend dans un sens fort, et la cour inférieure est supposée n'avoir aucun choix
dans l'application du précédent154. Si l'on reprend la distinction classique entre holding et
dicta, seul le premier est contraignant tandis que le second n'a qu'une valeur persuasive ou
explicative, si bien qu'une cour n'est liée que par le holding. F. Schauer relève toutefois qu'en
pratique, est souvent inopérant l'argument tiré de ce que tel élément de langage contenu dans
un précédent doit être écarté parce qu'il relève du dicta155. Quel que soit le statut du langage
employé, la contrainte qu'il exerce ne sera que relative et il n'est pas exclu qu'une cour
procède à une nouvelle caractérisation de la décision antérieure156. Toutefois, la possibilité
pour une cour de distinguer (« distinguish ») le cas présent par rapport à un précédent n'altère
pas la force obligatoire du précédent : « (…) it could be more accurate to say that a biding
precedent obliges a lower court to follow or to distinguish it from the instant case »157.
D'autant que les arguments des parties viendront (comme pour les ressemblances ou

152
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 591
153
Ibid., p. 591
154
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 57
155
Ibid. p. 58
156
F. Schauer, op. cit., 1987, p. 578
157
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 58
45
différences) insister d'un côté sur l'absence de distinction entre le cas présent et le cas tranché
par la cour supérieure et de l'autre sur les éléments distinctifs entre les deux.

Dans le cadre d'un précédent horizontal, et même en présence de deux cas similaires, la
contrainte exercée est moins forte que pour le précédent vertical. La cour conserve la
possibilité de passer outre, de contredire ou plutôt de modifier (« overruling »), sa propre
décision antérieure. Toutefois, cette possibilité n'est pas générale et, sauf à remettre en cause
l'existence même de la règle du précédent, les cours ne procéderont à des « revirements » que
dans des cas considérés comme extrêmes. Les justifications mobilisées par les cours montrent
qu'elles ne se contredisent que dans des situations dans lesquelles l'erreur de la décision
précédente est considérée comme particulièrement grave, ou lorsque cette décision est
considérée comme manifestement erronée158. La teneur des justifications mises en avant dans
de tels cas vient conforter la prééminence de la règle du précédent par rapport à la possibilité
de s'en écarter. En effet, les justifications au soutient de la remise en cause d'une décision
antérieure sont « spéciales », ce qui fait dire à F. Schauer que : « By requiring an elevated
standard for the identification and consequences of perceived past error, the modifiers ensure
that the obligation of a court to follow its own previous decisions is genuinely constraining
obligation, even if it is not an absolute one, one that cannot be overridden »159. Le constat
d'un « revirement », du refus d'appliquer un cas antérieur, d'un « distinguishing », ou d'un
« overruling », est sans effet sur la contrainte qu'exerce un précédent160. D'après F. Schauer,
en dépit des possibilités de s'écarter d'un précédent, la contrainte existe néanmoins et est
même intériorisée par les autorités décisionnelles161. Le fait pour une cour d'argumenter à
propos des raisons au soutien d'une distinction vient illustrer qu'elle est contrainte ou se sent
contrainte par le précédent qu'elle écarte. L'argumentation se concentre donc sur les raisons
d'une distinction et non sur la remise en cause de la contrainte.

158
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 60
159
Ibid., p. 60
160
La distinction entre overruling et distinguishing fait écho à la distinction entre la modification d'une règle au moment de
son application et la reprise de la règle. Procéder à une distinction du cas actuel par rapport au précédent d’après lequel il
semble devoir être jugé revient à conserver la règle tandis que la reformulation d’une règle revient à substituer une règle
nouvelle à la règle ancienne. F. Schauer, op cit., 1991, p.187
161
F. Schauer, 2012, op. cit., p. 124
46
 C. Critères distinctifs de l’analogie par rapport au précédent
A côté du précédent, envisagé comme relativement contraignant, l’analogie laisse place à
davantage de liberté (1), ce qui s’exprime tout particulièrement lorsqu’il s’agit de rapprocher
deux situations entre elles (2). Plusieurs raisons expliquent que le précédent et l’analogie
soient fréquemment confondus (3).

1. Éléments en faveur de la distinction

Construire une analogie entre une situation présente et une situation passée est un lieu
commun dans les processus d'argumentation : « In law, as elsewhere, people argue that
because some current situation is like another from the past, then the current one should be
dealt with the same way as the previous one »162. Pour un certain nombre d'auteurs, en droit
ainsi que dans des travaux menés en psychologie, l'analogie se confond purement et
simplement avec le précédent163. La situation dans laquelle intervient un précédent serait
identique à celle dans laquelle l'acteur mobilise une analogie. Selon ces auteurs, les
possibilités de s'écarter d'un précédent, la diversité des précédents envisageables pour un cas,
et le processus de raisonnement mis en œuvre montreraient que le précédent n'est pas
davantage qu'un type d'analogie. Un autre argument peut être avancé sur le fondement d'une
approche réaliste, sceptique face à toute possibilité pour une règle ou une règle issue d'un
précédent d'exercer une contrainte réelle sur les juges. Telle n'est pas la position de F.
Schauer, lequel soutient au contraire qu'il s'agit de deux modes de raisonnement ou
d'argumentation bien distincts : « (…) a genuinely constraining precedent is different from a
previous case that may be used analogically » 164.

L'utilisation d'une analogie vise en général à convaincre que telle solution est bonne ou
mauvaise au regard d'un autre exemple pris dans le passé. La personne convaincue par le
rapprochement entre deux situations devrait partager les conclusions de l'auteur de
l'analogie165. Dans les discours juridiques, les avocats, les juges ou les professeurs de droit ont
très fréquemment recours à ce type d'argument. Considérant que certaines caractéristiques de
la source analogue sont les mêmes que celles de la cible, l'auteur de l'analogie soutiendra que

162
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 85
163
F. Schauer, op. cit., 2008 (B), p. 454 et F. Schauer, 2012, op. cit., p. 125
164
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 86
165
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 125
47
la solution appropriée devra être la même166. L'argument tiré d'une analogie peut viser à
atteindre le même résultat que celui retenu pour la source, mais peut aussi chercher à
démontrer qu'il faut s'en écarter. On pourrait dire qu'il y a des analogies « positives » et des
analogies « négatives ». Les analogies « positives » sont peut-être les plus fréquentes chez les
avocats, souvent plutôt enclins à ne pas remettre en cause des décisions prises par le passé. La
discussion d'une décision antérieure sera considérée comme moins persuasive que la
recherche d'une adhésion à une décision antérieure. Quoi qu'il en soit, l'auteur de l'analogie va
écarter les sources analogues qui pourraient amener le destinataire à envisager une solution
contraire à celle qu'il défend. Parmi une multitude de sources analogues possibles, le choix de
l'une d'entre elles se fera en considérant qu'elle est la plus persuasive, ou la mieux appropriée
pour éclairer la décision dans un cas présent167. A cet égard, le raisonnement par analogie peut
se rapprocher d'un argument tiré de l'expérience, à l'inverse du raisonnement au moyen d'un
précédent.

Toutes les décisions citées par les parties ne sont pas nécessairement des précédents pour
le cas d'espèce, et le raisonnement par analogie se distingue du raisonnement au moyen d'un
précédent au niveau de la contrainte que chacun peut exercer. Dans le cadre d'une analogie,
son auteur dispose d'une grande liberté dans le choix des sources analogues qu'il sélectionne
pour soutenir la position qu'il préfère ; tandis que dans le cas d'un précédent, celui-ci s'impose
et exclut tout autre position, même préférable168. La liberté de choix de l'auteur de l'analogie
au milieu d'une multitude de sources possibles est absente lorsqu'un véritable précédent
trouve à s'appliquer. Pour le précédent, le choix de la décision antérieure est le plus souvent
perçu comme une absence de choix, tandis que l'analogie laisse une « marge de manœuvre »
plus importante à l'auteur et au destinataire de l'analogie. Même si une analogie peut s'avérer
très convaincante lorsque les ressemblances qu'elle met en avant sont presque incontournables
par rapport aux différences, contrairement au précédent, elle n'aura pas pour effet de faire
prendre au juge une décision contraire à celle qu'il pense être la bonne décision169. Le choix
d'une analogie vient au soutient d'un argument ou d'une solution considérée comme

166
La décision à laquelle il est fait référence est la « source analogue », tandis que le cas présent est la « cible ».
167
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 87
168
Ibid., p. 88 et p. 90 ; F. Schauer, 2012, op. cit., p. 125
169
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 88 et p. 91
48
appropriés. En d'autres termes, l'analogie n'exerce pas une contrainte telle que le juge puisse
être amené à rendre une décision qu'il désapprouve. De surcroît, le raisonnement au moyen
d'un précédent est davantage tourné vers la recherche d'une règle établissant les similitudes à
prendre en compte, là où le raisonnement par analogie consiste à passer directement d'une
situation à l'autre sans règle préalable. Il en résulte que le raisonnement par analogie diffère
nettement du raisonnement au moyen d'un précédent.

2. Spécificité de l’analogie et catégorisation

Tout comme le précédent, l'analogie suppose que deux évènements présentent des
similitudes telles que le premier devra être pris en compte pour le second. Comme évoqué
plus haut, toute la difficulté consiste à déterminer quelles sont ces similitudes, dès lors que
deux évènements ne sont jamais parfaitement identiques. Dans la mesure où il est toujours
possible de relever des différences ou des ressemblances entre deux cas, comment dire que
deux cas sont identiques, et comment un argument d'analogie peut-il être opérant ? Plus avant
encore : « Isn't one thing analogous to everything else and nothing else just because it is
similar in some respects to (almost) everything else and different in some respects from
absolutely everything else ? »170. Dans un échange d'arguments entre parties, les avocats
seront tous deux fondés à constater que le cas actuel présente des différences et des
ressemblances avec un cas tranché par le passé. Cependant, certaines d'entre elles sont
juridiquement déterminantes (« relevant ») tandis que d'autres ne le sont pas. C'est la
pertinence des similitudes ou des différences retenues qui donne leur force à deux arguments
par analogie : l'un étant considéré comme opérant et l'autre non171. A cet égard, plus la
question des similitudes pertinentes a pu être tranchée par une règle (ou une qualification
« large ») formulée dans une décision antérieure, plus l'argument par analogie aura de force et
se rapprochera d'un argument basé sur un précédent. Au contraire, moins les similitudes

170
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 92
171
Ibid., p. 94
49
pertinentes auront été tranchées, et plus l'argument s'éloignera d'un argument basé sur un
précédent172.

F. Schauer discute le problème que pose une approche « sceptique », dans le refus de
considérer l'analogie comme un mode de raisonnement particulier, par rapport à d'autres
modes de raisonnement (au moyen de règles, de principes, ou en fonction de préférences
politiques). La question qui se pose (« The Skeptical Challenge »173) concerne à nouveau le
processus qui amène à identifier les similitudes déterminantes. Pour les auteurs sceptiques,
l'analogie entre deux cas n'est pas un élément important du raisonnement, mais c'est une règle
contenue dans un cas antérieur, ou formulée pour le cas présent, qui est mobilisée. L'analogie
ne viendrait que refléter ou intégrer la règle qui précise quelles sont les similitudes
déterminantes174. Cela reviendrait à trancher le cas au moyen d'une règle sans qu'il s'agisse
vraiment d'un raisonnement par analogie. Autrement dit, cette analyse du raisonnement vient
nier tout particularisme au raisonnement par analogie, et insiste sur le fait que la règle
préexiste à l'analogie et non l'inverse, contrairement à ce que prétendent parfois les juges. Le
point de vue sceptique tend à dévoiler que les cours choisissent la règle sur les similitudes
pertinentes, sans que l'analogie n'intervienne dans la formulation de cette règle175. Dans cette
perspective, pour le deuxième cas à trancher, la cour dispose d'une grande liberté de création
qui serait occultée par une présentation sous la forme de l'analogie. La réponse de F. Schauer
consiste à refuser ce qu'il qualifie de « psychological reductionism ». Pour lui, dresser une
analogie ne se limite pas à l'application d'une règle préexistante ou à la formulation d'une
règle nouvelle. Il insiste sur le processus cognitif qui consiste à passer d'un cas à un autre sans
généralisation entre les deux176. Presque sans conscientiser le processus, l'auteur de l'analogie
peut simplement voir (« simply saw ») qu'une situation comporte plus de similitudes avec telle
décision antérieure qu'avec telle autre. F. Schauer prend l'exemple de Adams (Adams v. New
Jersey Steamboat Co. 151 N.Y. 163 (1896)), une affaire dans laquelle la responsabilité du
propriétaire d'un bateau pouvait être envisagée selon deux régimes différents tranchés par la
cour dans deux décisions antérieures : celui des hôtels ou celui des trains. Pour F. Schauer, le

172
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 95-96
173
Ibid., p. 96
174
Ibid., p. 97
175
Ibid., p. 97
176
Ibid., p. 98
50
juge a simplement « vu » qu'il y avait davantage de ressemblances entre un bateau de
croisière et un hôtel. Pour parvenir à cette conclusion, il n'a pas eu à formuler au préalable de
règle précisant quelles étaient les similitudes déterminantes177. Du point de vue du juge,
aucune règle n'a été formulée pour identifier les similitudes. Il a seulement effectué un
« Mental Leap » d'un cas à l'autre178. F. Schauer insiste sur l'apport de travaux menés par les
sciences cognitives et qui montrent qu'il est courant de procéder à ce type de « primary
mental activity ». Il formule le débat entre « sceptiques » et « traditionalistes » en ces termes :
« It is a debate about how people think, and thus the debate is one about whether people
always start with something general and then apply it to the particular, as the skeptical
challenge appears to suggest, or whether people often start with more particular insights or
intuitions and then seek to explain them thereafter »179. F. Schauer se rallie à la seconde des
positions et considère que l'analogie est un mode de raisonnements « court » allant
directement du particulier au particulier.

3. Facteurs de confusion entre analogie et précédent

La confusion entre précédent et analogie vient peut-être d'une part d'un « selection effect »,
et d'autre part de l'usage commun du terme précédent. Le « selection effect » (qu'on pourrait
peut-être traduire à la fois par « effet sélectif » ou « effet d'éviction ») consiste en une
diminution du nombre de précédents observables, leur sous-représentation, dès lors que l’on
s'intéresse aux décisions rendues par les cours de deuxième et troisième degré180. Cela
s'explique notamment par le fait que les justiciables ne sont pas enclins à se lancer dans une
procédure lorsque le droit leur apparaît comme manifestement fixé en leur défaveur : « The
basic idea is uncomplicated: If the law (and the predicted outcome in court) applicable to a
dispute is clear, then one side will expect to win and the other to lose. Under such conditions,
the rational expected loser will concede, settle, or otherwise choose to refrain from litigation

177
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 98-99 et F. Schauer, 2012, op. cit., p. 126
178
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 99
179
Ibid., p. 99-100
180
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 127 ; F. Schauer, op. cit., 1991, p. 19-20 et F. Schauer, « Legal Realism Untamed », Texas
Law Review, 2013 (B), p. 757-759
51
in order to avoid a costly but likely futile courtroom battle »181. Les cas qui parviennent aux
cours supérieures sont donc des cas « difficiles » au sens ou chacune des parties considère,
avec des vues parfois radicalement opposées, qu'il y a des chances pour que ses prétentions
puissent l'emporter. Cette présence accrue de cas complexes dans lesquels la solution ne
semble pas fixée en droit a pour corollaires un faible nombre de précédents pertinents et une
augmentation des arguments par analogie182. F. Schauer relève que nombre d'avocats se
réfèrent aux décisions qu'ils citent comme s'il s'agissait de précédents, ce qui participe de la
confusion entre précédent et analogie. Le terme de précédent est une sorte de générique pour
désigner les décisions antérieures (de même que, en France, précédent et jurisprudence sont
souvent employés pour n'importe quelle décision antérieure). Il ne s'agit pas de dire que le
terme est mal employé, ou qu'il y aurait un précédent au sens propre, mais de souligner que
ces usages masquent une différence notoire entre un précédent contraignant et une
analogie 183 . C'est d’ailleurs l'objectif de l'avocat : contraindre le juge en qualifiant de
précédent toute décision qui lui convient184.

181
F. Schauer, « Stare Decisis and the Selection Effect », in., Precedent in the United States Supreme Court, Springer, 2013
(C), p. 126
182
F. Schauer, op. cit., 2012, p. 127
183
Ibid., p. 127
184
Il arrive néanmoins que les avocats fassent usage d'une décision antérieure au moyen d'une analogie présentée comme
telle, lorsque la décision utilisée ne saurait manifestement être considérée comme un précédent. Tel est par exemple le cas
lorsqu'il s'agit d'une décision prise dans un autre ordre de juridiction, ou dans une branche du droit relativement éloignée de
celle dont relève le cas d'espèce. On pourrait dire que l'argument par analogie procède par extension, en cherchant à élargir le
champ initial d'une source (qu'il s'agisse d'une règle ou d'une décision antérieure).
52
Partie II : Discussion de la distinction entre précédent et analogie : l’assimilation du
précédent à l’analogie

Après être revenu sur la conception que retient F. Schauer du précédent et de l’analogie, il
est utile de la mettre en perspective avec quelques-uns de ses travaux sur d’autres sujets pour
tenter d’identifier quels sont les présupposés retenus, ainsi qu’avec d’autres travaux en théorie
du droit et en sciences cognitives. L’on s’intéressera en premier lieu à ceux menés en sciences
cognitives (A), ce qui présente au moins deux intérêts pour cette recherche. A un premier
niveau, ils apportent des explications sur le fonctionnement des raisonnements par analogie,
appuyées par de nombreuses expériences empiriques. A un second niveau, et dans la mesure
où les juristes les mobilisent pour élaborer des modèles du précédent et de l’analogie, ils
permettent de mieux comprendre la façon dont les juristes se représentent ce raisonnement.
Les modèles élaborés reposent donc pour certains sur des modèles issus des sciences
cognitives, mais d’autres se veulent plus spécifiques (B). La distinction entre précédent et
analogie dépend de certains présupposés, dont chez F. Schauer, un certain degré de
formalisme qui sera souligné avant d’être discuté (C). Enfin, la dernière partie de ce travail
tend à examiner la pertinence d’une analyse du précédent et de l’analogie en contexte de
« civil law » (D).

A. Conceptions et modèles de l’analogie en sciences cognitives

Les travaux menés sur l’analogie en sciences cognitives sont divers, et il n’existe pas de
théorie unifiée de l’analogie mais une pluralité de théories et de modèles. Sans pouvoir
explorer l’ensemble de ces théories et modèles, l’on se limitera ici à une brève présentation de
trois approches. Le concept le plus large du raisonnement par analogie est celui retenu par D.
Hofstadter et E. Sander (1). La position de ces auteurs se démarque de deux conceptions
classiques de l’analogie, plus restrictives, développées par D. Gentner sous la forme d’un
« structure mapping model » (2), et par K. J. Holyoak sous la forme d’un « multiple
constraint model » (3). Ces théories peuvent sembler concurrentes entre elles, mais il est

53
possible de considérer que chacune apporte des éléments d’explication, un modèle185 partiel
du fonctionnement du raisonnement par analogie. Bien que ces travaux ne portent pas
directement sur le raisonnement juridique, ils permettent de dégager certaines caractéristiques
de l’analogie dont on peut penser qu’elles aident à la compréhension des raisonnements en
droit. En outre, les protocoles d’expériences pourraient être utilisés pour mener des
expériences auprès de juristes et tester l’hypothèse d’une distinction entre précédent et
analogie.

1. L’analogie comme fondement de tout raisonnement humain

Le thème de l’analogie est abordé par différentes disciplines et avec des approches variées,
notamment en psychologie et sciences cognitives, en théorie du droit, ou dans les théories de
l’argumentation. Selon la définition retenue, la place assignée à l’analogie dans les
raisonnements et argumentations des individus varie sensiblement. On peut par exemple y
voir un mécanisme de pensée exceptionnel, qui interviendrait rarement et sous une forme
sophistiquée186, ou considérer à l’inverse qu’il s’agit du « cœur de la pensée »187 et qu’il
constitue à ce titre le fondement de tout raisonnement et processus humain d’appréhension du
monde. En sciences cognitives, l’analogie est globalement envisagée comme un raisonnement
central des mécanismes de cognition188. On parle d’analogie dès l’enfance : telle la capacité
des bébés à imiter les adultes, et à reconnaître lorsque les adultes les imitent. Puis la capacité
à associer une image à un objet réel auquel elle correspond. Et, plus tard, l’aptitude des
adultes à construire des analogies complexes entres de nombreuses situations189. Du point de

185
Le terme de modèle sera pris ici dans le sens d’une « description simplifiée d’un objet ou d’un processus », d’une
« idéalisation de l’objet » qui, à un certain niveau d’abstraction, laisse certaines caractéristiques de côté. A.-J. Arnaud, op.
cit., 1993, p. 378
186
Cette conception restrictive de l’analogie est par exemple celle qui la caractérise comme une rigoureuse égalité de
proportion entre deux relations. On retrouve une telle conception (bien que nuancée car non symétrique ni mathématique)
chez C. Perelman, C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, Ed. Université de Bruxelles, UB Lire
Fondamentaux, 2008, p. 500. Une vision restrictive est également celle qui ne voit dans l’analogie qu’un processus
exceptionnel, qui n’interviendrait par exemple que lorsqu’un savant a une idée fulgurante par analogie. D. Hofstadter et E.
Sander, L’analogie, Cœur de la pensée, Odile Jacob, 2013, pp. 22-25
187
Ibid., pp. 22-25
188
B. Kokinov et R. M. French, « Computational Models of Analogy-making », Encyclopedia of Cognitive Science, Nature
Publishing Group, 2003, version électronique p. 1
189
Ibid., p. 1
54
vue des théories de la connaissance, l’approche qui voit dans l’analogie le noyau des
mécanismes de la pensée marque un changement remarquable dans la manière de rendre
compte des modes de raisonnement, d’apprentissage et de découverte du monde. Au sein des
sciences cognitives, certaines théories de la connaissance ont insisté sur l’aspect logique du
raisonnement et de la connaissance, là où d’autres mettent aujourd’hui l’accent sur l’aspect
intuitif plutôt que logique des raisonnements humains. Par exemple, dans ses travaux sur le
développement de la pensée, J. Piaget envisageait le développement de l’intelligence et
l’acquisition progressive de la logique comme un processus linéaire190. Dans cette perspective,
à l’âge adulte, un individu aurait acquis les outils pour raisonner logiquement. Des travaux
récents montrent au contraire combien l’acquisition d’une rationalité est non linéaire, et
surtout, que les raisonnements échappent le plus souvent à toute rationalité logique191.

Pour D. Hofstadter et E. Sander, l’analogie n’est pas réductible à un mode de raisonnement

logique tel que pourrait l’être le syllogisme logique aristotélicien 192 . Au contraire, le
raisonnement par analogie est considéré comme particulièrement vague, ambigu et échappant
en partie au contrôle de l’individu et à toute rationalité. Pour ces deux auteurs, il y a toujours
une part d’analogie dans tout raisonnement, et tout concept (ou toute catégorie du langage,
même les plus « simples ») dépend d’une longue suite d’analogies élaborées inconsciemment
au cours de la vie 193 . Construire une phrase, utiliser un mot c’est déjà raisonner par
analogie194. Toute appréhension d’un phénomène nouveau passe également par des analogies,

190
O. Houdé, op. cit., 2014, p. 20. La théorie d’un développement de la cognition en étapes logiques amène J. Piaget à
considérer que l’analogie est absente dans les raisonnements des enfants jusqu’à l’adolescence. Les enfants seraient en
mesure de résoudre des analogies par association, mais ne seraient pas capable de le faire sur la base de relations de
similitudes avant l’âge de onze ou douze ans. Cette conclusion est invalidée par les travaux de U. Goswami, qui montre que
des enfants de trois à cinq ans sont capables de raisonner par analogie. U. Goswami, « Analogical Reasoning in Children »,
University College London, 1992, version électronique p. 49-55
191
Ces travaux montrent que les raisonnements humains sont très souvent marqués par des biais cognitifs. Les expériences
menées par D. Kahneman et A. Tversky mettent en évidence deux « systèmes de pensée » : l’un intuitif et l’autre davantage
réfléchi. D. Kahneman montre que la prise de décision est marquée par le « système 1 » (intuitif et rapide) et un certain
nombre de biais cognitifs (tels que le biais d’appariement ou le biais de croyance). Le « système 2 » (réfléchi et lent) ne
s’active qu’au moyen d’un effort de réflexion. D. Kahneman, op. cit., 2012 ; Olivier Houdé dégage un troisième système,
qu’il nomme « système exécutif » et qui vient recevoir les informations, inhiber le « système 1 » et activer le « système 2 ».
O. Houdé, op. cit., 2014, p. 73-111. Du point de vue du raisonnement des juges se pose la question de la place de ces biais
cognitifs dans les décisions.
192
D. Hofstadter et E. Sander, op. cit., 2013, p. 30
193
Ibid., p. 26, D. Hofstadter « Analogy as the core of cognition », p. 501, in., The Analogical Mind, Perspective from
Cognitive Science, D. Gentner, K. Holoyak, B. Kokinov, MIT Press, 2001
194
D. Hofstadter et E. Sander, op. cit., 2013, p. 26 ; p. 66
55
afin d’interpréter ce qui est nouveau à l’aune de ce qui est déjà connu. Les analogies se font
par le rapprochement de catégories et se construisent à tout moment de notre perception, avec
différents niveaux d’abstraction195. Les analogies et concepts sont vus comme fonctionnant
avec une grande flexibilité et adaptabilité aux situations nouvelles, aussi bien simples que
complexes. Un individu est doté d’un ensemble de catégories dans lesquels il va puiser,
ensemble qui s’affine et s’enrichit au fil des années196. Sans en avoir conscience, l’esprit
humain élabore en permanence des analogies d’une grande complexité. L’usage du langage
illustre cette complexité : un mot peut se référer à un ensemble de caractéristiques très
subtiles qui semblent évidentes au locuteur « natif » d’une langue mais qui restent
inaccessibles à un étranger197. Un mot est assimilé à un concept, qui est une catégorie du
langage aux limites floues mais sous laquelle les individus peuvent ranger les choses du
monde. Certaines choses sont au centre de la catégorie et d’autres sont davantage en
périphérie. Ces éléments sont globalement partagés par ceux qui ont la même langue
maternelle198.

Cette approche est l’une de celles qui s’intéresse de la façon la plus large aux mécanismes
de la connaissance et de la perception. Elle articule le système cognitif d’un individu et son
interaction dans un environnement. L’environnement est appréhendé à partir d’une immense
« base de donnée », de catégories conceptuelles, à partir desquelles s’organisent les
perceptions du monde aussi bien au niveau de la mémoire à long terme que dans le traitement
d’une situation particulière 199 . Les catégories sont envisagées comme des formes de
représentations du monde auxquelles sont associées des mots. En ce sens, l’accent mis sur le
langage comme élément central de représentation du monde rejoint l’analyse de F. Schauer
lorsqu’il insiste sur la place des catégories linguistiques et psychologiques dans les processus
de qualification des faits et la contrainte que peut exercer une décision antérieure. Pourtant, le
concept d’analogie retenu est tellement large qu’il englobe l’ensemble des raisonnements
humains. Transposé au raisonnement juridique, l’analogie serait à la base de tout
raisonnement, dont ceux au moyen d’une décision antérieure. Il n’est pas certain qu’un

195
D. Hofstadter, op. cit., 2001, p. 503
196
Ibid., p. 504
197
Ibid., p. 507-508
198
Ibid., p. 503
199
M.-D. Gineste, Analogie et cognition, Puf, 1997, p. 87
56
concept d’analogie aussi élargi permette de rendre compte de la spécificité du raisonnement
juridique et des éventuelles nuances entre le raisonnement au moyen d’un précédent et celui
par analogie. Dans le champ juridique, il est possible que ces raisonnements soient en partie
spécifiques, et une conception très large de l’analogie ne permet peut-être pas de rendre
compte du degré de formalisme ni de la contrainte présente dans les raisonnements juridiques.

2. Le « structure mapping model » ou la théorie de la structure

Le « structure mapping model », qui est aussi désigné par le terme de théorie (« structure
mapping theory »), est développé par D. Gentner et son équipe dans les années quatre-vingt.
Ce modèle est, semble-t-il, le premier à mettre en évidence les relations structurelles entre les
domaines de la source et de la cible dans les raisonnements par analogie, entre des objets
envisagés dans leurs domaines respectifs200. Il a notamment été appliqué à l’étude de la
compréhension du développement de la pensée chez l’enfant, à la compréhension de concepts
par les adultes, à celle des métaphores, et à la résolution de problèmes physiques201. Deux
types d’expériences ont notamment été réalisées afin de tester le modèle : les unes
empiriques202, les autres à l’aide d’outils informatiques203.

200
B. Kokinov et R. M. French, op. cit., 2003, version électronique p. 4
201
Ibid., p. 4 et M.-D. Gineste, op. cit., p. 27
202
Une pluralité d’expériences a en effet permis de tester le modèle, mettant en relief deux éléments : la pertinence d’une
analogie est évaluée par les individus sur la base des relations structurelles impliquées, particulièrement celles avec un fort
degré d’abstraction ; la recherche en mémoire d’une source analogue se fait en revanche surtout en considération d’éléments
en surface tels que les caractéristiques apparentes et en commun des objets. Cette distinction s’effectue au niveau des
similitudes requises pour des analogies, entre celles que les individus retiennent et celles qui leur semblent les plus
appropriées. D. Gentner, M. J. Rattermann, et K. D. Forbus, « The Role of Similarity in Transfert: Separating Retrievability
from Inferential Soundness », Cognitive Psychology, 1993, p. 524-531 et p. 560-568. Par exemple, un protocole a consisté à
demander à des sujets d’interpréter l’analogie « une cigarette est comme une bombe à retardement » (« a cigarette is like a
time bomb »). Les interprétations données étaient lues à des novices qui devaient dire s’il s’agissait d’un attribut ou d’une
relation. Les résultats indiquaient un fort accent mis sur les relations dans l’interprétation des analogies. L’évaluation de la
force des analogies par les sujets a aussi indiqué que plus les relations étaient nombreuses, plus l’analogie était jugée fiable.
D. Gentner, « Structure Mapping: A Theoretical Framework for Analogy », Cognitive Science, 1983, p. 165. Un autre
protocole consistait à présenter à des sujets des histoires sources et cibles, avec un délai d’une semaine entre les deux, pour
déterminer quelles étaient les similitudes prises en compte (de surface ou de structure). Sur la base d’une même source, trois
histoires cibles étaient présentées (une « analogie véritable », une « analogie de l’apparence », et une « analogie erronée »).
Une semaine après, consécutivement à la lecture d’une des trois histoires cibles, il était demandé aux participants de revenir
sur l’histoire de base. Ceux recouvrant l’histoire de base se répartissaient comme suit : 44% pour l’analogie véritable, 78 %
pour l’analogie de l’apparence, et 25% pour l’analogie erronée. Paradoxalement, l’évaluation des analogies sur une échelle de
5 était : 4,4 pour l’analogie véritable, 2,8 pour l’analogie de l’apparence et 2,5 pour l’analogie erronée. Il y a donc une
57
 Le modèle de D. Gentner insiste avant tout sur le processus de projection (« mapping »).
Faire une analogie consiste à établir des correspondances entre les structures de deux objets.
Ce sont les similitudes dans la structure des relations entre les objets des deux domaines qui
permettent l’analogie. Ainsi, le processus de projection tend à établir des correspondances ou,
dit autrement, à faire des parallèles entres les relations des objets. Il est envisagé selon des
relations à plusieurs niveaux : entre objets entre eux (plutôt qu’entre les caractéristiques des
objets, ou leur aspect extérieur204) ; au niveau des relations de relations entre objets, c’est-à-
dire des relations entre relations ; et à un troisième niveau d’abstraction, entre des relations de
ces relations entre relations (« high order relations ») 205 . L’abstraction de la projection
dépend du niveau de la relation envisagée. La relation entre un objet et un autre dans un
domaine sert de base qui peut être projetée à la relation entre deux autres objets analogues
dans un autre domaine. La structure du modèle (pris ici au sens de représentation mentale) de
l’objet initial est ainsi « transposée » au modèle cible.

Les domaines et situations sont envisagés comme des systèmes d’objets, d’attributs et de
relations entre ces objets. Les connaissances humaines sont désignées par D. Gentner sous la
forme de propositions (prédicats et arguments) qui se subdivisent en sous-propositions206. En

discordance entre le recouvrement et l’évaluation, qui valide pour D. Gentner les différences entre les processus d’accès aux
informations, ceux de projection et ceux d’évaluation. Cette expérience est retranscrite de façon synthétique par M.-D.
Gineste. M.-D. Gineste op. cit., p. 27. On la retrouve de façon détaillée dans : D. Gentner, R. Lander, « Analogical
Reminding: a Good Match is Hard to Find », Proceedings on the International Conference on Systems, Man and Cybernetics,
1985, p. 6 et s. D’autres études confirment le rôle de la « systématicité » (mise en système des informations) des structures et
de la transparence dans l’amélioration du traitement d’informations nouvelles pour différents groupes d’enfants. D. Gentner
et C. Toupin, « Systematicity and Surface Similarity », Cognitive Science, 1986, p. 293-294. Ces expériences ont aussi mis
en évidence que les analogies, dans le cadre de l’enseignement, facilitent la compréhension et améliorent la mémorisation.
203
Un programme informatique a été mis en place pour tester le modèle théorique : le « Strucutre-Mapping Engine » (SME).
Ce programme peut construire des analogies entre la source et la cible à différents niveaux selon les paramètres
d’appariement. Il permet de vérifier toutes les façons d’interpréter une analogie et d’effectuer des projections de structures
strictement analogues. Il fonctionne comme une sorte d’«individu idéal » (« idealized subject »). Une description de la source
et de la cible est donnée au programme qui effectue ensuite les projections possibles entre les deux. Il permet également de
modéliser certains raisonnements humains. D. Gentner et B. Falkenhainer, « The Structure-Mapping Engine: Algorithm and
Examples », Artificial Intelligence, 1989 p. 9 et p. 35-36
204
C’est ce qui distingue l’analogie du seul rapprochement par les similitudes (« similarity ») entre deux objets. La similitude
peut certes se situer au niveau des relations, mais aussi au niveau des caractéristiques de l’objet, là où l’analogie ne donne
lieu qu’à la mise en lien des relations entre objets. D. Gentner et A. B. Markman, « Structure Mapping in Analogy and
Similarity », American Psychologist, 1997, p. 48
205
D. Gentner, op. cit., 1983, p. 155, K. J. Holyoak, D. Gentner, B. N. Kokinov, « The Place of Analogy in Cognition », in.,
The Analogical Mind, Perspective from Cognitive Science, D. Gentner, K. J. Holoyak, B. Kokinov, MIT Press, 2001, p. 8
206
D. Gentner, op. cit., 1983, p. 156
58
outre, tous les prédicats ne sont pas pris en compte dans une analogie207. La mémoire humaine
est représentée par des réseaux propositionnels composés de « nœuds prédicats » et de
« nœuds arguments »208. Prenant l’exemple de l’analogie entre système solaire et atome,
repris et décliné à de nombreuses reprises, le schéma du réseau propositionnel proposé par D.
Gentner prend la forme suivante :

209

Dans cette analogie, le soleil a des attributs (« jaune », « chaud », « massif »), mis en lien
avec des « nœuds prédicats » dans les relations entre planète et soleil (« attirer », « plus
massif que », « tourner autour », « plus chaud que »). Les relations de ces « nœuds prédicats »
aux objets peuvent aller dans un sens ou l’autre, indiqués par O et S : de la planète vers le
soleil ou du soleil vers la planète selon les rôles de chacun. Là encore, certains prédicats sont
pris en compte et d’autres sont ignorés : les prédicats « attirer », « plus massif que », « tourner

207
D. Gentner prend l’exemple d’une analogie entre un réservoir (de carburant) et une batterie, peut importe la forme, la
taille ou la couleur de la batterie et du réservoir. Ce qui compte est que les deux stockent de l’énergie qui peut être ensuite
distribuée. D. Gentner, op. cit., 1983, p. 156
208
Ces expressions sont une traduction de M.-D. Gineste et désignent les points d’intersection des relations dans le schéma
de D. Gentner.
209
D. Gentner, op. cit., 1983, p. 160
59
autour », sont pris en compte, mais celui « plus chaud que » est ignoré210. La structure prend
la forme d’un réseau qui représente un fragment de connaissance. M.-D. Gineste, dans le
compte-rendu qu’elle fait de cette théorie, insiste sur l’intérêt en termes de lisibilité de la
représentation des connaissances en réseaux propositionnels211.

Deux conditions doivent être remplies afin qu’une telle analogie soit possible : l’une tient
à la connaissance du domaine de départ, l’autre aux similitudes de structure entre les deux
domaines212. Pour qu’un domaine de départ puisse servir de fondement à une analogie, les
différentes informations connues à son sujet doivent être organisées et hiérarchisées. Les
informations ne sont pas considérées isolément mais dans une relation réciproque de relations
interconnectées (« mutually interconnecting relationship ») 213 . En d’autres termes, un
individu doit construire une grille de lecture à partir du domaine de base, ce qui lui permet
d’appréhender le nouveau domaine ou de résoudre un problème. Sans cette grille, l’analogie
entre les relations structurelles est impossible. Si le domaine de départ présente des lacunes,
ou si les informations sont mal organisées, l’analogie est inefficace214. Les correspondances
entres les relations sont élaborées selon un « principe de systématicité » (« systematicity
principle »), selon lequel les attributs des objets sont ignorés au profit des relations de niveau
le plus élevé 215 . Enfin, la similitude de structure doit être structurellement cohérente
(« structurally consistent »), c’est-à-dire qu’il doit y avoir un parallélisme entre les relations
et les arguments correspondants, et une correspondance biunivoque entre chacun des éléments
des deux domaines216.

210
D. Gentner, op. cit., 1983, p. 162
211
M.-D. Gineste, op. cit., 1997, p. 28-29
212
Ibid., p. 32
213
D. Gentner, op. cit., 1983, p. 163
214
Une des conditions pour cette organisation est une condition de « systématicité », c’est-à-dire que chaque élément est
intégré dans un système. Ibid., p. 163. A cela s’ajoutent une condition de clarté dans la relation entre les « nœuds arguments »
du domaine de base et du domaine cible, une condition de richesse (une pluralité de prédicats). M.-D. Gineste, op. cit., 1997,
p. 33-34
215
D. Gentner, op. cit., 1983, p. 163 et M.-D. Gineste, op. cit., 1997, p. 43. Ce principe implique également que ce soient des
systèmes de relations qui soient comparés entres eux.
216
Un élément de la représentation mentale d’un domaine ne peut pas correspondre à plusieurs autres éléments de la
représentation du domaine cible. D. Gentner et A. B. Markman parlent de « one to one correspondance ». D. Gentner et A. B.
Markman, op. cit., 1997, p. 47
60
 3. Le « multiple constraint model » ou la théorie du schéma
K. J. Holyoak s’est intéressé, à la même période que D. Gentner, à l’analogie en tant que
mécanisme de résolution de problèmes217. Un problème est envisagé comme une situation
dans laquelle l’on a un but à atteindre mais que la manière d’y parvenir n’est pas
immédiatement apparente218. La résolution d’un problème consiste à rechercher une solution
dans un « espace problème » (« problem space »). Reprenant une définition de A. Newell et
A. Simon, la représentation de l’espace problème comprend une description de l’état initial du
problème, une description du but à atteindre, un ensemble d’opérateurs et d’actions possibles,
et enfin des contraintes (par exemple celle de faire le moins d’étapes possibles). L’espace
problème lui-même est constitué de l’ensemble des états qui peuvent être atteints en utilisant
les opérateurs disponibles pour résoudre le problème219. La solution, prise dans un sens large,
est constituée de l’ensemble des étapes qui mènent au résultat dans le respect des contraintes.
Une distinction est souvent effectuée entre les problèmes « biens définis » (l’ensemble des
éléments de l’espace problème sont connus) et les problèmes « mal définis ou incomplets »
(incertitudes sur les éléments de l’espace problème)220. Or, la plupart des problèmes auxquels
sont confrontés quotidiennement les individus sont des problèmes nouveaux, protéiformes et
mal définis 221 . Ces problèmes font l’objet des travaux de K. J. Holyoak. Un individu
confronté à un problème nouveau va rechercher en mémoire des problèmes analogues pour
reprendre la solution (au sens préalablement défini) qu’il a déjà utilisée pour les résoudre222. Il
relève des correspondances entre un problème passé et un problème auquel il est confronté
avant d’en dériver une solution. L’analogie est divisée entre une dimension verticale (entre les
objets du même domaine) et une dimension horizontale (entre les objets des deux domaines).

217
Les problèmes que rencontrent les individus sont extrêmement variés (par exemple : organiser un dîner, diagnostiquer une
maladie, faire une partie d’échecs, résoudre une équation etc.), et la résolution de ces problèmes apparaît comme l’une des
activités principales de l’esprit humain. K. J. Holyoak constate un écart entre cette diversité de problèmes et le nombre
relativement restreint des aptitudes cognitives communes (parler, voir, se souvenir etc.), ce qui l’amène à faire l’hypothèse de
compétences cognitives générales pour résoudre des problèmes dans de nombreux domaines. K. J. Holyoak, « Problem
solving », in., Thinking: An Invitation to Cognitive Science Second Edition Volume 3, ed. E. E. Smith et D. N. Osherson,
1995, Ebook p. 268
218
Ibid., p. 269
219
Ibid., p. 270
220
M.-D. Gineste, op. cit., 1997, p. 60 et p. 64. Les problèmes « bien définis » sont par exemple le problème de la Tour de
Hanoï (aussi appelé problème de la Tour de Londres), ou le problème de Luchins, ou encore celui des « Cannibales du
Missouri ».
221
M.-D. Gineste, Ibid., p. 65
222
M. L. Gick et K. J. Holyoak, « Schema Induction and Analogical Transfert », Cognitive Psychology, 1983, p. 5
61
La théorie de l’analogie est une théorie du schéma, c’est-à-dire que l’auteur d’une analogie
construit un schéma du problème qui est déterminé par le but à atteindre et les contraintes de
chacun des problèmes. La projection est envisagée comme la mise en correspondance des
contraintes dans la résolution du problème. Un premier niveau de contrainte se situe en
surface avec l’idée que des similarités sont identifiables directement entre la source et la cible
en surface des éléments. Ces similitudes sont intuitivement prises en compte et l’individu
procède à un « mental leap » d’une situation à l’autre. A un deuxième niveau, les éléments de
similarités sont tirés des relations entre les objets entre eux. Enfin, un troisième niveau
introduit une contrainte qui dépend du but poursuivi par l’auteur de l’analogie et du
contexte223.

L’analogie est vue comme une heuristique, une stratégie de résolution de problèmes
nouveaux. C’est ce que tendent à démontrer les expériences empiriques menées par K. J.
Holyoak et ses collègues. On se propose de revenir sur l’un des exemples les plus
représentatifs de la démarche expérimentale dans cette démonstration du rôle de l’analogie :
le problème des radiations (« radiation problem »). L’énoncé initial du problème est formulé
par K. Duncker en 1945 :

« Suppose you are a doctor faced with a patient who has a malignant tumor in his
stomach. To operate on the patient is impossible, but unless the tumor is destroyed,
the patient will die. A kind of ray, at a sufficiently high intensity, can destroy the
tumor. Unfortunately, at this intensity the healthy tissue that the rays pass through
on the way to the tumor will also be destroyed. At lower intensities the rays are
harmless to healthy tissue but will not affect the tumor, either. How can the rays be
used to destroy the tumor without injuring the healthy tissue? » 224.

223
Ces trois types de contraintes viennent appuyer une analogie, la rendre plus ou moins pertinente. Les contraintes tenant
aux similitudes de surface et de structure interviennent à l’étape de la projection (« mapping »), et la contrainte tenant au but
permet d’évaluer l’analogie. K. J. Holyoak et P. Thagard, Mental Leap, The MIT Press, 1995, p. 37. Ces trois niveaux sont
repris par D. Hunter pour montrer qu’ils interviennent dans le raisonnement des juristes au moyen de décision antérieures. D.
Hunter, « Reason is too large, Analogy and Precedent in Law », Emory Law Journal, 2001, version numérique p. 17-30
224
Le protocole consiste à faire lire le problème aux individus et à les laisser trouver seuls la solution. Ici, uniquement deux
individus sur les quarante-deux interrogés parviennent à la bonne solution : de multiples rayons de faible intensité qui
convergent en même temps vers la tumeur. Ensuite, K. Duncker présentait trois histoires analogues à propos d’un général
devant mener ses troupes jusqu’à une forteresse, alors que les routes sont minées, mais que de petits groupes peuvent passer
62
 K. Holyoak et M. L. Gick ont repris cet énoncé dans l’un de leurs protocoles
d’expériences. L’énoncé est présenté comme un problème cible à deux groupes de sujets : on
fournit au premier groupe l’énoncé d’un problème analogue, le problème de la forteresse
(« The Fortress Story ») et sa solution ; tandis que le second groupe est invité à résoudre
directement le problème225. L’énoncé du problème analogue est ainsi rédigé :

« A small country fell under the iron rule of a dictator. The dictator ruled the
country from a strong fortress. The fortress was situated in the middle of the country,
surrounded by farms and villages. Many roads radiated outward from the fortress
like spokes on a wheel. A great general arose who raised a large army at the border
and vowed to capture the fortress and free the country of the dictator. The general
knew that if his entire army could attack the fortress at once it could be captured.
His troops were poised at the head of one of the roads leading to the fortress, ready
to attack. However, a spy brought the general a disturbing report. The ruthless
dictator had planted mines on each of the roads. The mines were set so that small
body of men could pass over them safely, since the dictator needed to be able to
move troops and workers to and from the fortress. However, any large force would
detonate the mines. Not only this would blow up the road and render it impassable,
but the dictator would destroy many villages in retaliation. A full-scale direct attack
on the fortress therefore appeared impossible.

The general, however, was undaunted. He divided his army up into small groups and
dispatched each group to the head of a different road. When all was ready he gave
the signal, and each group charged down a different road. All of the small groups
passed safely over the mines, and the army then attacked the fortress in full strength.

sans les déclencher. 1) Un général trouve une route sans mines et envoie toutes ses troupes. 2) Un général trouve un passage
via un tunnel et envoie toutes ses troupes. 3) Un général envoie de petits groupes par toutes les routes. Ces problèmes
analogues influencent fortement la façon de résoudre le problème cible, parfois en induisant les sujets en erreur ou en
inhibant la découverte d’autres solutions. Par analogie, les sujets de l’expérience proposent les trois solutions suivantes :
appliquer les rayons de manière à éviter le contact avec les tissus sains, en passant par exemple par l’œsophage ;
désensibiliser ou immuniser les tissus sains ; réduire l’intensité des rayons. En outre, les termes employés dans l’énoncé
influencent les résultats : par exemple, en remplaçant le terme « ray » par « particule », le nombre de personnes qui trouvent
la bonne solution augmente. K. J. Holyoak, op. cit., 1995, p. 268 et p. 271, K. J. Holyoak et P. Thagard, op. cit., 1995, p. 318
225
Il s’agit de la version la plus simple du protocole. Pour une version beaucoup plus détaillée qui met en situation les sujets
avec de différentes histoires, à la façon de K. Duncker : M. L. Gick et K. J. Holyoak, « Analogical Problem Solving »,
Cognitive Psychology, 1980, p. 312
63
 In this way the general was able to capture the fortress and overthrow the
dictator »226.

L’analogie entre les deux énoncés repose sur une similitude dans la structure des
propositions des deux problèmes. Lorsque le problème a été soumis à des étudiants qui
n’avaient pas connaissance du problème analogue, seuls 10 % d’entres eux ont trouvé la
solution (en s’aidant souvent d’un autre problème analogue qu’ils avaient en mémoire). Ce
chiffre grimpe à 75% lorsque le problème de la forteresse est présenté aux étudiants, et qu’il
leur est conseillé d’en faire usage pour résoudre celui des radiations227. Les principaux traits
de l’analogie sont la correspondance entre la forteresse et la tumeur, l’armée et les rayons, le
général et le docteur228. Ces objets n’entretiennent que de faibles similitudes entre eux du
point de vue de leurs caractéristiques propres (au niveau de la surface). A un premier niveau
d’abstraction (au niveau de la structure), les objets partagent des relations dans les deux
domaines : la forteresse est au centre du pays, et la tumeur est à l’intérieur du corps. A un
deuxième niveau les relations s’effectuent au niveau des buts et des contraintes : le but est la
destruction de la tumeur (capturer le dictateur) et les contraintes sont a) éviter le risque de
fortes radiations qui peuvent endommager tout autant la tumeur que les tissus sains qui
l’entourent (éviter le déclenchement les mines) et b) de faibles radiations dirigées sur la
tumeur ne suffisent pas à la détruire (envoyer suffisamment de troupes pour prendre la
forteresse).

226
M. L. Gick et K. J. Holyoak, op. cit., 1980, p. 312 et K. J. Holyoak et P. Thagard, op. cit., 1995, p. 111
227
Il est intéressant de voir qu’en l’absence de consignes, si une pause de cinq minute est effectuée entre la lecture du
problème analogue (la forteresse) et celle du problème cible (la tumeur), 20% des étudiants mobilisent le premier pour
résoudre le deuxième. Cet élément illustre la difficulté qui consiste à retrouver une source analogue pertinente dans la
mémoire. Dans ce processus de recherche des sources, les rapprochements sémantiques jouent un rôle déterminant. Dans une
expérience où un problème source était présenté à propos d’un cancer du cerveau, 90% des sujets reprenaient immédiatement
la solution pour résoudre le problème de la tumeur. Ibid., p. 112-115
228
Ibid., p. 112
64
 La représentation propositionnelle de l’analogie entre les deux problèmes est ainsi
schématisée :

229

On peut conclure de ce qui précède que la solution au problème est facilitée lorsqu’un
problème analogue et sa solution sont soumis à un individu et que cette solution influence
l’élaboration de celle du problème cible. K. J. Holyoak insiste sur la formation d’un
« schéma du problème » (« problem schema »), une représentation mentale, élaborée par
l’individu et commune aux deux problèmes. La facilité à retrouver un problème analogue
dépend de la façon dont il est fixé dans la mémoire230. Ce schéma entretient un plus haut
degré de généralité que le schéma d’un problème spécifique. Il est un schéma pour une classe
de problèmes, schéma qui reflète la solution de plusieurs problèmes231. La difficulté de la
sélection du référentiel analogue (en l’absence de suggestion par un tiers) tient à l’immensité

229
M. L. Gick et K. J. Holyoak, op. cit., 1980, p. 312
230
M. L. Gick et K. J. Holyoak, op. cit., 1983, p. 12
231
M.-D. Gineste, op. cit., 1997, p. 69
65
des références en mémoire si bien que la recherche d’une solution analogue peut échouer.
Pour retrouver cette source, il est nécessaire que les deux situations aient été « encodées » de
façon similaire, qu’elles partagent une structure schématique commune. Certains indices
aident à identifier par association une source analogue pertinente : la proximité sémantique,
les similitudes entre les objets et la structure des schémas232. Au niveau de la projection entre
les deux structures, K. J. Holyoak insiste, outre les similitudes de structure et de relation, sur
le parallélisme des buts à atteindre et du rôle des objets dans les problèmes233. Au niveau des
étapes du raisonnement, l’approche de K. J. Holyoak est très proche de celle de D. Gentner.
L’individu sélectionne tout d’abord le problème analogue, procède ensuite à la projection à
l’aide du schéma élaboré, puis au transfert. Ce à quoi s’ajoute un quatrième élément :
l’apprentissage ultérieur permis par la mémorisation de « schémas problèmes ».

Les approches brièvement examinées dans le champ des sciences cognitives apportent
quelques éclaircissements sur le fonctionnement de l’analogie, avec des données empiriques
pour tester les modèles. Bien qu’elles divergent les unes des autres, les auteurs sont
aujourd’hui globalement d’accord pour souligner que le concept d’analogie s’articule autour
de trois notions clés : l’identification de la source analogue (« retrieval »), la projection entre
la source et la cible (« mapping »), et le transfert de l’une à l’autre pour élaborer une solution
(« transfert »)234. La recherche de la source (« retrieval ») sert de point de départ à une
analogie. Les expériences empiriques menées montrent qu’il est plus facile de retrouver une
source analogue si elle partage des similitudes de surface et de structure avec la cible, que le
domaine dont elle est issue est familier (d’où une différence dans la construction et
l’identification des analogies entre experts et novices), et que le sujet se représente des
schémas globaux235. Le deuxième élément est la projection (« mapping ») des éléments de la
source vers la cible. Ce mécanisme consiste à identifier les caractéristiques de la source, à
déterminer si elles sont communes avec la cible. Dit autrement, une représentation mentale de
la source est effectuée puis elle est comparée à la représentation mentale de la cible. Le
troisième élément est le transfert (« transfert ») depuis la représentation mentale de la source

232
K. J. Holyoak et P. Thagard, op. cit., 1995, p. 115-118 et M.-D. Gineste, op. cit., 1997, p. 73
233
K. J. Holyoak et P. Thagard, op. cit., 1995, p. 125 et p. 129
234
K. J. Holyoak, D. Gentner, B. N. Kokinov, op. cit., 2001, p. 9-10
235
B. Kokinov et R. M. French, op. cit., 2003, version électronique p. 2
66
vers la représentation mentale de la cible afin d’inférer une conclusion. Les étapes de
projection et de transfert sont parfois confondues et certains auteurs ajoutent une phase
d’évaluation de l’analogie. Les éléments retenus peuvent être structurels ou davantage en
surface, certains pris en compte et d’autres ignorés.

67
 B. Modèles du précédent et de l’analogie en théorie du droit
En théorie du droit, certains auteurs utilisent les travaux menés en sciences cognitives
pour construire des modèles du précédent et de l’analogie, mais d’autres se situent sur un tout
autre terrain et vont jusqu’à nier tout rôle à l’analogie dans les raisonnements juridiques. En
se situant à un niveau métathéorique, il est possible d’analyser comment les modèles
développés en sciences cognitives pour l’analogie influencent la façon dont les juristes se
représentent les modalités du raisonnement juridique. Plusieurs modèles ont pu être mobilisés
de différentes façons pour proposer des théories du précédent et de l’analogie en droit. La
réception de ces modèles en théorie du droit dépend fortement de la position retenue quant à
la spécificité d’un raisonnement juridique par rapport à d’autres domaines de décision et de
justification. Certains auteurs retiennent des modèles qui englobent précédent et analogie,
d’autres au contraire insistent sur les différences entre les deux. C. Perelman envisage
l’analogie dans une perspective très restrictive, dans le cadre d’une théorie de
l’argumentation, qui en souligne l’aspect quasi logique (1). D’autres auteurs tels que D.
Hunter ou L. Weinreb considèrent que l’analogie est le processus central des raisonnements
juridiques, et le concept d’analogie qu’ils retiennent intègre voir se confond avec celui de
précédent (2). D’autres encore élaborent des modèles du précédent relativement autonomes du
raisonnement par analogie (3). Un élément important cristallise les débats sur le raisonnement
juridique et la distinction entre précédent et analogie : il concerne la place des raisonnements
intuitifs par opposition à aux raisonnement formalisés (4).

1. L’analogie chez C. Perelman : un raisonnement quasi logique

La notion d’analogie est souvent étudiée à côté d’autres modes de raisonnements proches
auxquels elle est parfois assimilée. Mais on peut chercher à l’isoler, ce que fait C. Perelman
en proposant une typologie précise de différents arguments, mais qui a pour inconvénient de
circonscrire l’analogie à de rares situations. L’analogie présente une proximité avec d’autres
modalités de raisonnement et d’argumentation tels l’induction amplifiante, le raisonnement
extensif, le raisonnement a contrario, a fortiori, la métaphore, le modèle, la comparaison,
l’exemple, l’illustration, la fiction etc. Il n’est pas toujours aisé d’identifier une analogie

68
« pure », et les arguments sont souvent construits par un mélange de plusieurs procédés
argumentatifs.

Dans les travaux de C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca l’analogie est analysée sous un

angle formel et réductionniste, dans le cadre d’une théorie de l’argumentation, dont la
formulation la plus simple prend la forme A est à B ce que C est à D (quatre termes) ou B est
à A ce que C est à B (trois termes). L’accent est mis sur une similitude de structure, la mise en
lien de deux relations, celle de A à B et celle de C à D (ou inversement), dont la mieux
connue des deux est censée éclairer la moins connue236. Il s’agit d’une proportion entre la
relation connue (C est à D) que C. Perelman appelle « phore » et qui vient éclairer la relation
moins connue (A est à B) qu’il appelle « thème »237. La proportion entres les relations n’est
pas équilibrée (ni mathématique, ni symétrique), dans la mesure ou l’une des relations est
mieux connue que l’autre, elles occupent une place différente dans le raisonnement (toutefois,
il arrive que le phore, par exemple lorsqu’il n’est pas tiré du monde réel, ne soit pas mieux
connu que le thème)238. Dit autrement, la proportion ne repose pas sur une égalité mais sur
une ressemblance. Cette relation de ressemblance, au centre de l’analogie, ne peut se réduire à
une relation d’équivalence. La similitude vise la relation entre les termes deux par deux, et
permet de nombreuses variations, avec des différences importantes entre les termes du
« phore » et ceux du « thème ». C. Perelman parle de confrontation entre les termes du
« thème » et ceux du « phore ». Il s’agit d’une interaction entre les termes des éléments, un
rapprochement qui peut conduire à la valorisation ou la dévalorisation des termes du thème ou
du phore. Cette interaction entre les termes peut s’envisager dans les deux sens, mais elle est
souvent plutôt marquée par une influence du phore sur le thème.

Pour C. Perelman, pour qu’il y ait une analogie, thème et phore doivent dépendre de deux
domaines différents. Or, le choix des termes de l’analogie est central afin de déterminer s’il y
a ou non une différence de domaine. Cette différence dépendra également de la formulation,

236
C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, op. cit., 2008, p. 500
237
C. Perelman prend comme exemple une analogie d’Aristote : « De même que les yeux des chauves-souris sont éblouis par
la lumière du jour [phore relation entre C « yeux de la chauve souris », et D « lumière du jour »], ainsi l’intelligence de notre
âme est éblouie par les choses les plus naturellement évidentes [thème relation entre A « intelligence de l’âme », et B
« évidence »] ». Ibid., p. 500
238
Ibid., p. 502
69
et de la façon dont l’analogie est interprétée par le destinataire. C’est cette hétérogénéité qui
permet une interaction entre les termes de l’analogie. En revanche, si les termes peuvent être
ramenés à un même domaine, ils seront tout deux des cas particuliers d’une même règle, et
c’est alors une illustration ou un exemple mais pas une analogie239. C. Perelman admet
néanmoins que des analogies puissent être élaborées dans une même discipline, pourvu que
les deux relations soient « considérées dans leur isolement relatif »240. Dans un cas on a une
structure commune qui exclut l’analogie, dans l’autre, une distinction entres deux structures
qui rend possible l’analogie. C’est ce qui amène C. Perelman à considérer que l’analogie n’est
pas, en droit, aussi répandue qu’il y paraît, dans la mesure où chercher à subsumer un cas
nouveau sous la même règle, c’est agir dans un même domaine. Dans le champ juridique, et
sous réserve de partager cette condition tenant aux différences de domaines : « le
raisonnement par analogie se limite, semble-t-il, à la confrontation sur des points particuliers,
entre droits positifs distincts par le temps, l’espace géographique ou la matière traitée »241.

Le raisonnement par analogie n’est pas strictement logique, dans la mesure où un élément
axiologique est toujours amené à intervenir. C’est pourquoi l’analogie est plutôt vue comme
un mode de raisonnement d’invention, d’imagination, plutôt qu’un mode de preuve (bien que
C. Perelman ne nie pas toute force probante)242. Elle s’analyse davantage en termes de
probabilités qu’en termes de vérité243, ce qui explique qu’elle soit rangée parmi les arguments
pseudo logiques ou quasi logiques, c’est-à-dire que les conclusions qu’elle permet ne sont que
probables, là où un argument logiquement valide permet d’inférer une conclusion certaine (au
moins formellement). Le raisonnement par analogie est « non formel », non rigoureux244. Les
incertitudes liées à ce type de raisonnement viennent des nombreuses opérations d’évaluation
dans sa construction, et du flou qui entoure la détermination des prémisses245. Finalement,
« Toute analogie met certains rapports en évidence et laisse d’autres caractères dans

239
C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, op. cit., 2008, p. 502
240
Ibid., p. 503
241
Ibid., p. 503
242
Ibid., p. 500
243
D. Hume, trad. A. Leroy, Traité de la nature humaine, Tome I, éd. Montaigne, 1962, p.226
244
C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, op. cit., 2008, p. 260
245
V. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Dalloz, 2014, p. 360
70
l’ombre »246. C’est une opération qui implique de partager certains choix quant aux éléments
retenus dans la description d’un phénomène247.

Les incertitudes du raisonnement par analogie ont amené certains auteurs à formuler
plusieurs objections à son encontre : l’indétermination serait telle qu’il ne s’agirait pas d’une
méthode ; un tel raisonnement manquerait de scientificité, d’externalité et de perspective
critique ; l’analogie dépendrait de principes qui déterminent les ressemblances et qui ne sont
pas dégagés par l’analogie elle-même 248 . La pertinence d’une analogie serait liée à un
consensus qu’il n’est pas possible d’expliquer. Toutes ces critiques se fondent sur un élément
commun : l’arbitraire inhérent à la construction d’un argument par analogie. Cette dimension
arbitraire tient à la détermination des ressemblances et différences considérées comme
pertinentes. L’incertitude de la conclusion d’une analogie vient des opérations intellectuelles
qu’elle met en œuvre pour déterminer quels seront les éléments pertinents et particulièrement
dans l’établissement des critères à prendre en compte pour décider que deux choses sont ou
non similaires. Les éléments qui déterminent les similitudes (les qualités attribuées à une
chose et considérées comme pertinentes) peuvent être discutés, ce qui laisse toujours d’autres
analogies possibles et considérées plus adéquates249. Ces jugements de similarité, tout comme
des jugements de valeur, ne sont jamais tranchés de façon univoque. Ils pourront être
confrontés à d’autres jugements qui font primer d’autres critères pour qualifier la situation et
qui feront varier le résultat de l’opération. Partager la similitude des relations implique de
partager les critères retenus pour rapprocher deux situations.

Une défense du raisonnement par analogie peut être envisagée sous le prisme des valeurs
qui lui sont associées. L’égalité juridique est souvent invoquée au soutien d’un argument par
analogie, avec l’idée qu’une situation tranchée d’une certaine manière devra l’être de la même
façon dans une situation similaire. Elle répond d’un souci d’universalisation, d’unification,
d’harmonisation, de stabilité et de cohérence250. L’analogie faciliterait aussi une adéquation
entre un système constitué de normes relativement fixes et un milieu social en constante

246
C. Perleman, L’Empire réthorique, Vrin, 2000, p. 132
247
Ibid., p. 132
248
C. R. Sunstein, « Analogical Reasoning », Harvard Law Review, 1999, p.11
249
V. Champeil-Desplats, op. cit, 2014, p. 364
250
A.-J. Arnaud, op. cit., 1993, p. 23 et C. R. Sunstein, op. cit., 1999, p. 2
71
transformation. On peut y voir un moyen d’innovation par les extensions qu’elle permet, mais
elle présente aussi une certaine fixité, un aspect conservateur, dans la mesure où elle se base
sur un matériau juridique existant251. En tant qu’argument tiré de l’expérience, l’analogie
permettrait d’éviter des erreurs. Elle présenterait aussi des avantages en augmentant
l’efficience cognitive et décisionnelle des décideurs, qui considèrent que certaines questions
ont déjà été tranchées dans des situations voisines et qu’il n’est pas utile de revenir dessus.
L’analogie aurait également des vertus explicatives. Enfin, elle permettrait de construire des
principes qui entretiennent un fort degré de proximité aux cas particuliers ce qui, en réduisant
leur niveau d’abstraction, augmenterait leur pertinence et leur force persuasive.

2. L’analogie comme modèle explicatif du précédent

Sur la base des modèles développés en sciences cognitives, les auteurs identifient une
structure commune de l’analogie applicable au raisonnement juridique à partir de décisions
antérieures : 1) La recherche d’une source analogue à laquelle comparer la cible 2) La
qualification et l’identification des caractéristiques en commun entre la source et la cible 3)
Une étape de transfert des éléments structurels de la source vers la cible pour obtenir une
conclusion et construire un argument252. Pour schématiser les étapes du raisonnement, on
pourrait dire que : 1) On assigne à un objet A les caractéristiques y et z. 2) On considère que
B partage la caractéristique y. 3) Parce que A et B partagent la caractéristique y, on en déduit
ce qui n’est pas encore connu, à savoir que A et B partagent la caractéristique z253. F. Schauer
partage la conception dominante de l’analogie telle qu’elle est développée en sciences
cognitives, mais il affirme qu’elle se distingue du précédent254. Au contraire, plusieurs auteurs

251
C. R. Sunstein, op. cit., 1999, p.12
252
F. Schauer, op. cit., 2008 (A), p. 454
253
C. R. Sunstein, op. cit., 1999, p. 2 Pour une formulation proche : P. Bartha, « Analogy and Analogical Reasoning », The
Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2013, version électronique p. 4
254
C’est ce que nous avons pu analyser en première partie. La contrainte issue d’un précédent est plus forte que celle issue
d’une décision antérieure mobilisée par analogie. Les deux raisonnements diffèrent également au niveau de la sélection de la
source analogue (libre pour l’analogie, « imposée » ou ressentie comme telle pour le précédent) ainsi que dans la
détermination des ressemblances et différences (intuitive pour l’analogie, en fonction d’une règle formalisée pour le
précédent). G. Lamond, bien que classé par F. Schauer parmi les auteurs qui confondent précédent et analogie, partage l’idée
d’une distinction fondée sur le degré de contrainte entre les deux modalités de raisonnement. G. Lamond, « Precedent and
Analogy in Legal Reasoning », The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2006, version électronique p. 12
72
soutiennent que le raisonnement à partir d’un précédent est un raisonnement par analogie255.
D. Hunter l’affirme sans ambiguïté : « The obvious example of legal analogy is case law
reasoning : prior analogs, called precedents, are used to predict, explain or justify the
outcome of the currently undecided case » 256 ; « The first, and most central, example of
analogical reasoning is found in adjudication by precedent » 257.
L’on peut partir de l’exemple de Adams (Adams v. New Jersey Steamboat Co. 151 N.Y.
163 (1896)), déjà évoqué en première partie, cette affaire étant discutée par la plupart des
auteurs lorsqu’ils écrivent sur l’analogie en droit. Dans cette affaire, le passager d’un bateau
de croisière cherche à engager la responsabilité de la compagnie pour le vol d’une somme
d’argent, laissée dans sa chambre fermée à clé (le voleur serait passé par la fenêtre, elle aussi
fermée). En première et deuxième instance, la responsabilité de la compagnie était retenue sur
la base d’un rapprochement avec la situation d’un hôtelier. La question concernait, en
l’absence de preuve d’une négligence de la compagnie, la possibilité ou non de faire jouer une
responsabilité de type assurantielle. Aucune règle législative n’était semble-t-il « applicable »,
mais deux décisions pouvaient être invoquées : l’une retenait la responsabilité d’un hôtelier
pour un vol, sur la base d’une responsabilité de type assurantielle ; l’autre écartait cette
responsabilité pour une compagnie ferroviaire. Dans une telle situation, le demandeur va
souligner le rapprochement entre le bateau de croisière et un hôtel : le bateau de croisière a
des cabines qui sont comme des chambres d’hôtel, il y a un restaurant et divers services
hôteliers, les passagers passent la nuit à bord etc. Le défendeur au contraire va insister sur le
rapprochement entre un train et un bateau : l’intention des passagers est de voyager, les trains

255
C’est la position de la plupart des auteurs en sciences cognitives, bien que les recherches sur le précédent ou une
distinction entre précédent et analogie soient presque inexistantes. F. Schauer, op. cit., 2008 (B), p. 454, K. J. Holyoak,
« Analogy », The Cambridge Handbook of Thinking and Reasoning, ed. K. J. Holyoak et Robert G. Morisson, Cambridge
University Press, 2005, p. 117 : « In legal reasoning, the use of relevant past cases (legal precedent) to help decide a new
case is a formalized application of analogical reasoning. ». En théorie du droit, c’est également la position de C. R. Sunstein
(avec une approche surtout normative, qui prescrit d’employer le raisonnement par analogie en l’absence de principe
applicable), J. H. Farrar, ou D. Hunter. C. R. Sunstein, op. cit., 1999, p.16-18 et J. H. Farrar, « Reasoning by Analogy in The
Law », Bond Law Rewiev, 1997, p. 149 et p. 151. D. Hunter et L. L. Weinreb proposent une approche de l’analogie
largement imprégnée de travaux en sciences cognitives. D. Hunter, op. cit., 2001, version numérique p. 6. L’approche de L. L.
Weinreb et D. Hunter est distincte d’autres approches qui y voient un argument par l’exemple (J. Brewer) ou un processus
d’induction (E. H. Levi). L. L. Weinreb, Legal Reason The Use of Analogy in Legal Argument, Cambridge University Press,
2005, p. 19-38
256
D. Hunter, op. cit., 2001, version numérique p. 8
257
Ibid., p. 33
73
ont aussi des restaurants, des bars etc.258 Le juge sera amené à privilégier l’une ou l’autre des
analogies, ce qui soulève plusieurs questions. Le juge choisit-il une décision puis justifie son
choix dans un processus en deux temps, ou le raisonnement mené est-il indivisible ? Le juge
est-il contraint de choisir l’une ou l’autre des solutions, et quel serait le degré de contrainte ?
Ces contraintes sont-elles légales ou plutôt psychologiques ? S’agit-il d’une application de
règles ou d’un rapprochement intuitif entre deux cas259 ?

L’argumentation de la Cour d’appel est considérée par L. L. Weinreb comme

représentative de l’analogie et du précédent260. D’après la Cour, la situation dans laquelle se
trouve la compagnie maritime ne diffère pas de celle d’un hôtelier : le passager verse une
somme d’argent en échange d’une chambre et de services. Pour ces raisons, la Cour qualifie
le bateau de croisière d’ « hôtel flottant » (« a floating hotel » ; « floating inn »). Une fois ce
rapprochement effectué, elle considère que la même règle est applicable : une responsabilité
sans faute en cas de vol. Cette règle est aussi justifiée par des considérations de politiques
publiques qui exigent une responsabilité particulière, fondée sur le degré de confiance accordé
par le passager, le risque de vol, l’éventuelle tentation du personnel, et la relation pécuniaire
entre le passager et la compagnie. Au contraire, il était possible d’envisager que la chambre
d’un bateau correspond à la chambre d’un train de nuit (situation dans laquelle la compagnie
ferroviaire n’est tenue à aucune réparation en cas de vol), par exemple parce que les deux font
se déplacer des personnes d’un point à un autre. Pour écarter la décision portant sur la
responsabilité de la compagnie ferroviaire, la Cour s’efforce de montrer que la relation entre
une compagnie maritime et ses clients est différente de celle entre une compagnie ferroviaire
et ses clients. La Cour ajoute que les attentes des clients ne sont pas les mêmes dans un train
et dans un bateau dont les chambres sont réputées fermées à clé et protégées d’intrusions
extérieures.

La thèse de D. Hunter est que le modèle le mieux à même de renseigner la science du

droit est celui de K. Holyoak (« multiple constraint-model »). Le juge retient certaines
caractéristiques et les considère comme suffisamment similaires pour justifier le même

258
D. Hunter, op. cit., 2001, version numérique p. 8
259
Ces questions sont posées par D. Hunter, et c’est en s’appuyant sur les travaux de K. J. Holyoak qu’il décrit le processus
analogique et les contraintes dans le raisonnement du juge. Ibid., p. 4
260
On reprend ici le compte-rendu de la décision que fait L. L. Weinreb. L. L. Weinreb, op. cit., 2005, p. 41-45
74
résultat. Après une comparaison des deux situations, il utilise le précédent par analogie.
Aucune distinction n’est opérée entre précédent et analogie et raisonner à partir d’un
précédent revient à construire une analogie entre deux décisions. Dans Adams, que le train ou
l’hôtel puisse être préféré, la contrainte provient d’une analogie261. La contrainte issue d’une
décision antérieure est expliquée par D. Hunter par le « multiple constraint model ». Ce
modèle offre une réponse au problème tenant à la pertinence d’une analogie dans un monde
dans lequel tout objet est analogue à un autre et s’en distingue en même temps à l’infini262. La
contrainte se décompose selon les trois niveaux identifiés par K. J. Holyoak263. Le premier
niveau contraignant est celui des similitudes de surface (« the surface-level constraint »), et
concerne la perception directe, intuitive, des similitudes entre deux situations264. Dans Adams,
le bateau partage des similitudes de surface avec le train et avec l’hôtel : le train se rapproche
du bateau car les deux font se déplacer des individus d’un endroit à l’autre ; l’hôtel se
rapproche du bateau car il y a des chambres verrouillées, des services du même type etc.265.
D. Hunter considère que ce type de raisonnement à partir de similitudes immédiatement
visibles est très fréquent en droit. Il évoque les travaux empiriques de A. Tyree, A. Tversky et
J. Popple pour justifier cette assertion. A. Tyree a mené plusieurs études auprès d’étudiants en
droit (novices et experts), dans lesquelles il était demandé aux étudiants de prédire la solution
de cas sur la base d’une série de décisions de cours d’appel. A. Tyree a montré que les

261
D. Hunter, op. cit., 2001, p. 9
262
Le problème, qui a été évoqué en première partie, est résumé par F. Schauer et C. R. Sunstein : « Isn't one thing analogous
to everything else and nothing else just because it is similar in some respects to (almost) everything else and different in some
respects from absolutely everything else? » F. Schauer, op. cit., 2009, p. 92 et « Perhaps better: Everything is similar in
infinite ways to everything else, and also different from everything else in the same number of ways ». C. R. Sunstein, op. cit.,
1999, p.15. Il est très difficile de trouver un critère adéquat qui permette de contrôler quand est fait un usage rationnel ou
(raisonnable) de l’argument par analogie (à propos de la théorie de l’argumentation de C. Perleman). M. Atienza, op. cit.,
2001, p. 225. On peut soutenir qu’il n’y a pas de moyen de contrôler la rationalité d’une analogie mais quelques éléments
peuvent être avancés afin d’apprécier la « force » d’une analogie : plus il y a de similitudes entres deux domaines, plus
l’analogie sera convaincante ; plus il y a de différences plus l’analogie sera faible ; moins on a de connaissances sur l’un des
domaines, moins une analogie sera convaincante ; les analogies fondées sur la structure sont plus fortes que celles fondées
sur des similitudes superficielles ; les analogies multiples, les analogies riches ou complexes, renforcent la puissance de
l’argument. P. Bartha, op. cit., 2013, version électronique p. 9. Quoi qu’il en soit, c’est finalement une « autorité
authentique » qui seule dispose de l’autorité pour apprécier la validité d’une analogie.
263
Voir supra Partie II. A) 3).
264
Cette contrainte de premier niveau n’est pas toujours suffisante pour construire une analogie convaincante. Si elle sert de
point de départ, elle doit être articulée avec les deux autres niveaux de contrainte. D. Hunter, op. cit., 2001, p. 22. En outre,
aucune de ces contraintes n’est absolue. Elles sont « flexibles » et dépendent du contexte, de l’auteur et du destinataire de
l’analogie. Ibid., p. 25 et p. 31
265
Ibid., p. 17
75
jugements de similarité (« judgments of similarity ») des étudiants se fondaient le plus souvent
sur les similitudes de surface entre les faits, et non sur des considérations plus générales
(politiques ou doctrinales) 266 . D. Hunter précise que ces jugements de similarité sont
fortement influencés par le contexte dans lequel les faits sont présentés267. Le deuxième
niveau de contrainte est celui qui dépend de la structure, des relations entre objets. Dans
l’exemple d’Adams, la responsabilité des bagages issue de la relation entre un hôtelier et ses
hôtes peut être projetée à la relation entre les passagers et la compagnie maritime (de même
que pour l’obligation de surveillance des bagages, la violation de cette obligation etc.)268. La
dernière contrainte abordée est celle du but. Un avocat cherchera à construire l’analogie la
plus favorable à son client. Le but poursuivi par l’avocat influencera sa perception d’une
analogie269. Du côté des juges, et en adéquation avec une perspective réaliste (les solutions ne
sont pas exclusivement dictées par le droit), le but poursuivi agira comme une contrainte dans
l’élaboration d’une analogie270.
Pour L. L. Weinreb, dans Adams et de façon générale, les juges raisonnent par des
analogies et s’efforcent de les justifier dans leurs opinions. Les opinions dissidentes
expriment des désaccords par la construction d’autres analogies jugées plus adéquates.
L’argumentation déployée se fait dans un va-et-vient entre des arguments au soutien de
l’analogie, et l’analogie qui vient renforcer ces arguments. La seule référence à un principe est
insuffisante et c’est au moyen d’une analogie que la portée d’un principe est définie par la

266
D. Hunter, op. cit., 2001, p. 18-19. D. Hunter précise que ces études sont limitées dans la mesure où elles ne portent pas
sur des juges, mais qu’elles donnent de sérieux indices indiquant que ce type de raisonnement est aussi celui des
professionnels du droit. Ibid., p. 19 note n°52
267
Il se réfère notamment à une expérience de A. Tversky. Ce dernier a proposé à un groupe d’individus de dire quel était le
pays le plus proche de l’Autriche entre la Suède, la Hongrie et la Pologne. La Suède était en général retenue. A la même
question, cette fois avec les alternatives Suède, Hongrie, Norvège, la réponse était généralement la Hongrie. Il en déduit que
l’affirmation de similitudes est dépendante du contexte, ce qui s’étend d’après D. Hunter aux raisonnements juridiques. Pour
lui, le travail des avocats consiste précisément à introduire cet effet de contexte auprès des juges, afin d’influencer leurs
jugements de similarité, en leur présentant des alternatives qui favorisent une analogie plutôt qu’une autre. D. Hunter, Ibid., p.
21
268
D. Hunter, op. cit., 2001, p. 25-26. Le choix de certaines relations parmi une infinité de relations envisageables se fait
d’après D. Hunter selon un principe de systématicité tel que développé par D. Gentner (voir supra Partie II A) 2). Ce principe
expliquerait dans le raisonnement juridique que les analogies les plus convaincantes soient celles avec un haut degré
d’abstraction dans les relations retenues.
269
Ibid., p. 27.
270
Ibid., p. 28-29. L’idée d’une contrainte tirée du but est aussi présentée comme cohérente avec la position de certains
auteurs du courant Critical Legal Studies. L’argumentation du juge étant contrainte par l’objectif qu’il poursuit d’obtenir le
résultat qu’il considère le bon pour trancher un cas.
76
cour271. L. L. Weinreb commence par donner une série d’exemples de l’usage quotidien
d’analogies par les individus en dehors du droit272. Il part lui aussi de travaux menés en
psychologie sur le raisonnement par analogie et considère que les mêmes processus sont à
l’œuvre dans les raisonnements juridiques273. Il se distingue néanmoins certaines de ces
approches en affirmant que ce n’est pas par « intuition » que les ressemblances pertinentes
sont identifiées mais que c’est par l’expérience de situations passées qu’un individu, et par
extension un juriste, est capable d’isoler les critères pertinents : « The legal knowledge and
experience that lawyers and judges bring to the facts of a case tell them (…) that some
similarities count for the matter at hand and others do not »274. C’est par sa connaissance et
son expérience du domaine des obligations et de la responsabilité qu’un juriste est en mesure
d’affirmer dans Adams qu’un bateau se rapproche plus d’un hôtel que d’un train 275 .
L’accumulation de connaissances et d’expériences, en partie partagée avec d’autres
personnes, explique qu’une analogie soit convaincante. Elle correspond à la compréhension et
à l’expérience d’autres professionnels du droit.
L. L. Weinreb s’intéresse au raisonnement juridique défini comme « the reasoning pattern
of lawyers when they argue a case and judges when they decide one » 276. Il insiste sur la
dimension pratique de ce raisonnement qui tend à trancher un cas concret, par opposition au
raisonnement juridique des autorités législatives qui tend, même s’il envisage des cas
concrets, à formuler une règle générale applicable à un ensemble de cas. Le raisonnement
juridique prend comme point de départ une situation factuelle, et l’on observe que les faits
sont le premier élément des opinions et des écritures des avocats. Une sélection des faits
considérés comme pertinents pour résoudre le litige est opérée par les avocats et les juges. Par
exemple, dans le cas d’Adams, le but du voyage du demandeur, ce qu’il a mangé pour le
dîner, ou quelle était la météo ce jour-là sont des faits ignorés, même si dans d’autres

271
L. L. Weinreb, op. cit., 2005, p. 66
272
Ibid., p. 69-77 et p. 124-125
273
Ibid., p. 131
274
Ibid., p. 138
275
Ibid., p. 132-133. Un juriste sera ainsi en mesure d’argumenter à partir du contexte juridique qu’il connaît. Ibid. p.136-137
276
Ibid., p. 77. La définition du raisonnement juridique est importante car elle affecte la place reconnue au raisonnement par
analogie. Une définition large du raisonnement juridique inclut l’analogie, tandis qu’une définition restreinte (limitée par
exemple aux raisonnements formalisés) peut l’exclure.
77
circonstances ces faits pourraient être pris en compte277. Les faits vont être manipulés par les
parties afin de favoriser la solution qu’ils demandent. Leur qualification tend à influencer
l’application des règles en faveur de l’une ou l’autre des parties. L. L. Weinreb insiste sur le
rôle du raisonnement par analogie dans la mise en lien des faits avec une règle278. Les règles
juridiques ne peuvent être utilisées qu’à l’aide d’analogies afin de déterminer leur champ
d’application : « Having to take account of all the facts in their unique detail and having to
lodge them under a rule of law, the lawyer or judge will have recourse to analogical
reasoning to decide whether, all things considered, the facts more closely resemble facts
subsumed under one rule or under another, actually or hypothetically »279. Le raisonnement
et l’enseignement juridique passent par des analogies 280 . Il ne s’agit pas uniquement
d’apprendre des règles mais de comprendre comment ces règles peuvent être mobilisées pour
d’autres faits, au moyen d’analogies. Raisonner comme un juriste signifie raisonner par
analogie281. En outre, plus un cas sera « difficile », et plus grand sera l’écart entre la règle et
les faits, plus un argument par analogie sera mobilisé. En revanche, dans un cas « facile »,
« topique » (« all on four »), dans lequel la règle d’un précédent s’applique avec évidence à
des faits, il n’y a pas de recours explicite à une analogie282.

3. Modèles du précédent alternatifs à l’analogie

A côté des modèles d’analogie qui englobent explicitement le précédent, d’autres modèles
sont élaborés pour le décrire, envisagés cette fois de façon relativement autonome. Selon les
auteurs et les modèles qu’ils élaborent, plusieurs positions émergent quant à la place de

277
L. L. Weinreb, op. cit., 2005, p. 79. Là encore, c’est l’expérience du juriste et sa connaissance du droit qui lui permet
d’apprécier quels faits sont ou non pertinents., Ibid., p. 144
278
Les règles et les analogies sont envisagées comme complémentaires. Ibid., p. 82, p. 105 et p. 116
279
Cette position fait de l’analogie le fondement du raisonnement au moyen de règles. De ce point de vue, elle est
radicalement opposée à celle de L. Alexander. L. L. Weinreb, op. cit., 2005, p. 91. La force d’un argument par analogie
dépendra de l’expérience de l’avocat dans un domaine du droit (par exemple en matière de responsabilité pour Adams), ce
qui lui permettra de choisir l’analogie la plus convaincante pour les juges. Son expérience lui permettra de déterminer avec
une plus grande acuité les caractéristiques qui seront considérées par d’autres juristes comme pertinentes.
280
Ibid., p. 142
281
Ibid., p. 145-146
282
Ibid., p. 92. Cette remarque, discutable quant à la distinction entre cas facile et cas difficile, vient atténuer l’idée d’un
raisonnement par analogie comme englobant tout raisonnement au moyen d’un précédent. Dans un cas « all on four » la
place de l’analogie est atténuée, ce qui va dans le sens d’une distinction entre précédent et analogie. Dans le cas Adams, s’il
s’agissait d’un hôtel et non d’un bateau, le cas ne serait sans doute pas élevé jusqu’aux cours supérieures sur la base
d’analogies concurrentes. Ibid. p. 93
78
l’analogie dans le raisonnement au moyen d’un précédent283. Au sein de la doctrine en
« common law », les auteurs s’accordent en général pour dire que le précédent est un
raisonnement ou un argument prépondérant de ces systèmes juridiques, et qu’il renvoie à une
décision contraignante. Comme F. Schauer, la plupart des auteurs privilégient la situation
dans laquelle une cour est obligée à rendre une décision qu’elle désapprouve284. G. Lamond
résume en quatre assertions ce qu’il appelle « the conventionnal view of precedent » :

« (1) Precedents lay down rules in their rationes, and such rules are binding in later
cases whose facts fall within the scope of those rules.

(2) Some later courts have the power to overrule precedents, but all later courts have
the power to distinguish precedents, which amounts to a limited power to modify the
rule laid down in the precedent case.

(3) The application of the rule in later cases is determined by the precedent court’s
justification(s) for the rule.

283
Dans la plupart des modèles, le précédent ne se confond pas avec l’analogie. Toutefois, certaines étapes auxquelles donne
lieu le raisonnement au moyen d’un précédent peuvent se faire par analogie (notamment dans la détermination des
ressemblances et différences, et particulièrement s’agissant du « result model » du précédent, qui insiste sur les comparaisons
entre les faits du cas antérieur et ceux du cas postérieur). Dans le « natural model » le précédent n’est vu que comme l’un des
éléments pris en compte par la cour pour rendre la meilleure décision de son point de vue. Ici, le précédent se confond avec
l’analogie au niveau de la contrainte, ce qui n’est pas le cas pour le « rule model » et le « result model ». Toutefois, le « rule
model » est aussi envisagé par L. Alexander comme englobant le raisonnement par analogie.
284
L. Alexander s’intéresse lui aussi en priorité aux situations dans lesquelles une cour est amenée à prendre une autre
décision que celle qu'elle aurait prise en l'absence de précédent, cette seule situation permet d'en appréhender la dimension
contraignante. Il laisse de côté les situations dans lesquelles une cour se conforme à un précédent qu'elle considère comme
acceptable. Cette dernière configuration empêche d'identifier dans quelle mesure c'est en raison d'un précédent que telle
décision a été préférée à une autre. Le précédent est considéré comme incorrect ou injuste du point de vue de la cour qui
décide en fonction du précédent. Dans cette hypothèse, des principes politiques ou moraux auraient mal été appliqués par la
cour antérieure. En outre, cette situation est distinguée, par L. Alexander, de celle d’une mauvaise application par une cour
antérieure d’un précédent applicable. L. Alexander, « Constrained by Precedent », Southern California Law Review, 1989, p.
4. Cette hypothèse de précédents injustes peut aussi servir d’argument contre le « result model » dans la mesure où celui-ci
contient le présupposé de la justesse de la solution retenue dans le cas antérieur ou au moins la « fiction » que les décisions
antérieures sont correctes. L. Alexander et E. Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge Introductions to
Philosophy of Law, 2008, p. 80. Dès lors que le précédent est envisagé avec un certain degré de contrainte (avec la limite
tenant à la possibilité d’un « overruling »), il implique « nécessairement » l’obligation de suivre des décisions erronées du
point de vue de la cour postérieure. G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 3
79
 (4) The function of the doctrine of precedent is to create new legal rules to settle
uncertainty in the law, so as to provide guidance to individuals and the courts »285

Les discussions portent principalement sur l’origine de la contrainte et l’identification du

précédent (ces deux questions étant liées entre elles). Une décision comporte classiquement
au moins cinq éléments : un résumé des faits ; le problème de droit que la cour est invitée à
trancher ; le raisonnement mené pour le résoudre ; la solution qui précise la règle de droit
mise en lien avec les faits (« ruling », « ratio decidendi » ou « holding ») ; le résultat qui
donne une partie gagnante au procès286. Les modèles se distinguent les uns des autres par
l’importance qu’ils accordent à l’un ou plusieurs de ces éléments dans la détermination de la
contrainte et l’identification du précédent. On peut dégager quatre voire cinq modèles : le
« rule model », le « natural model », le « result model », le « reason model », ainsi qu’un
modèle construit autour des principes ayant dicté la solution du précédent287. En fonction de
chacun des modèles, on observe des différences dans le degré de contrainte assigné au
précédent288. Sur la base de la typologie élaborée par L. Alexander, on se propose de revenir
successivement sur le « rule model » (a), le « natural model » (b) et le « result model » (c)289.

a. Le « rule model » : un fort degré de contrainte

Comme évoqué en première partie, F. Schauer ne propose pas un « modèle » unifié ni une
théorie du précédent. Il s’attache plutôt à en décrire certaines caractéristiques. Toutefois, il
insiste constamment sur le rapprochement entre le raisonnement au moyen d’un précédent et
le raisonnement au moyen d’une règle.

285
G. Lamond, « Do Precedents Create Rules? », Cambridge University Press, Legal Theory, 2005, p. 2
286
G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 4
287
Le « reason model » et le modèle sur la base de principes seront évoqués dans la discussion du « rule model ».
288
De ce point de vue, le « rule model » peut être qualifié de fort, le « natural model » de faible, et le « result model »
d’intermédiaire.
289
L. Alexander n’identifie pour sa part que trois modèles, exhaustifs d’après lui quant aux possibilités pour conceptualiser
l’obligation de suivre une décision antérieure (le « rule model », le « natural model » et le « result model »). Le « result
model » englobe d’après lui plusieurs variantes : une variante classique (« a fortiori model »), une variante qui insiste sur les
raisons de la décision (« reason model ») et une qui est tournée vers les principes. Selon lui, les trois formulations constituent
un même modèle du précédent. L. Alexander, op. cit., 1989, p. 17
80
 En ce sens, il semble considérer que le « rule model » est le mieux à même de décrire le
fonctionnement du précédent :

« Although authoritative descriptive rules in professional discourse may take on

prescriptive status, more commonly the rule-based constraint within the common law
is grounded on the principle of precedent » 290 ; « If precedent matters, a prior
decision now believed erroneous still affects the current decision simply because it is
prior, and thus an argument from precedent operates substantially like an argument
from rule. Just as an argument from rule gives independent weight to the fact that a
result is indicated by that rule, so too does an argument from precedent give
independent weight to the fact that a result resembles one reached in the past » 291 ;
« Once the description of the facts become part of what the precedent is, it turns out
that an argument from precedent is quite similar to an argument from rule. The
description of the precedent facts is in reality a generalization, and as a result this
articulated description constitute the factual predicate for a rule »292 ; « Under this
model [the rule model], the exact words used by the first court function in much the
same way as a written rule, and in both with reference to a rule and with reference to
precedent the scope of the authoritative constraint is both established and
circumscribed by the canonical and authoritative words originally employed »293.

En mettant l’accent sur la place des règles dans le raisonnement au moyen d’un précédent,
la position de F. Schauer se rapproche des auteurs qui soutiennent que le modèle le mieux à
même de décrire ce mécanisme est le « rule model »294 . L. Alexander en est l’un des
principaux défenseurs. Avec une approche tantôt descriptive, tantôt prescriptive, il discute de
la pertinence des trois modèles qu’il identifie. Ceux-ci tendent à expliquer ou à justifier les

290
On retrouve ce rapprochement dans plusieurs écrits de F. Schauer, mais il est surtout développé dans son ouvrage Playing
by the Rules. F. Schauer, op. cit., 1991, p. 181
291
F. Schauer, op. cit., 1991, p. 182-183
292
Ibid., p. 182-183
293
F. Schauer, op. cit., 2012 (A), p. 130. En outre, les autorités juridiques ne peuvent uniquement raisonner sur la base de
considérations morales, pour rendre une décision juridique, argumentée d’une certaine manière. Elles prennent en
considération des règles juridiques. F. Schauer, « In Defense of Rule-Based Evidence in Law – and Epistemology roo »,
Cambridge University Press, 2008 (C), version numérique p. 11-13
294
F. Schauer se prononce explicitement en faveur de ce modèle, lequel correspond à sa conception du précédent et à la place
qu’il accorde aux règles et plus précisément aux mots employés par la cour antérieure pour qualifier une situation factuelle.
F. Schauer, Ibid., p. 130
81
modalités selon lesquelles un précédent peut exercer une contrainte. Pour L. Alexander, le
« result model » est le modèle le plus défendu et utilisé. Il cite notamment en faveur de ce
modèle : E. Levi, S. Burton, B. Simpson, J. Raz, et peut-être R. Dworkin, M. Moore, et F.
Schauer295. J. F. Horty propose une défense appuyée du « result model »296 et G. Lamond du
« reason model »297.

Le « rule model » est celui dans lequel la cour qui tranche un cas édicte en même temps
une règle de portée plus générale298. Cette règle est vue comme contraignante pour les cours
postérieures (inférieures ou la même à l’avenir)299. Plusieurs variations de ce modèle sont
proposées. La règle peut être déterminée par la lecture des opinions (elle y est parfois
explicitement formulée), ou reconstruite à partir des prémisses utilisées par la cour et des
étapes de son raisonnement, dans une mise en lien avec les faits dits « matériels » (retenus par
la cour). Certains auteurs s’attachent à appuyer ce modèle par la distinction entre « obiter
dicta » et « ratio decidendi ». Pour eux, seule la « ratio decidendi » contient une règle de
portée contraignante (la « ratio ») au contraire des autres développements de la décision
(« obiter dicta »)300. La contrainte exercée est parfois envisagée comme absolue (la règle ne
peut faire l’objet d’aucune modification) ou au contraire comme relative301. Nonobstant ces

295
D’après L. Alexander, plusieurs facteurs expliquent l’engouement suscité par ce modèle : il permet de prescrire aux cours
de s’écarter d’une règle lorsque la solution est considérée comme incorrecte, il est compatible avec l’idée selon laquelle les
juges n’ont pas le pouvoir de légiférer, et rend compte de la contrainte issue du précédent même en l’absence de règle
explicite. L. Alexander, op. cit., 1989, p. 17. Pour ranger F. Schauer parmi les défenseurs du « result model », L. Alexander
se réfère l’article « Precedent » de F. Schauer, publié en 1987. Il affirme que F. Schauer, bien que ne se prononçant pas
explicitement sur un modèle en particulier, retiendrait le « result model ». L. Alexander, op. cit., 1989, p. 17. Comme on a pu
le préciser ci-dessus, il semble que ce soit plutôt en faveur du « rule model » que se situe la position de F. Schauer concernant
le précédent. C’est aussi l’analyse que fait G. Lamond, G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 5.
296
Pour J. F. Horty, le « result model » et le « rule model » sont complémentaires au sens où chacun des deux permet de
mettre en évidence certaines caractéristiques du précédent. Il propose une défense du « result model » contre les arguments
avancés par L. Alexander. J. F. Horty, « The Result Model of Precedent », Cambridge University Press, Legal Theory, 2004,
p. 21. Son approche se veut une synthèse des différents modèles en articulant règles et raisons. J. F. Horty, « Rules and
Reasons in the Theory of Precedent », Cambridge University Press, 2011, p. 3
297
G. Lamond, op. cit., 2005, p. 1-4 et G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 8
298
La règle tirée d’un précédent est vue comme semblable à une règle législative. L. Alexander, op. cit., 1989, p. 11 et G.
Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 5
299
L. Alexander affirme d’emblée les avantages politiques du « rule model », lequel permettrait aux individus d’anticiper de
futures décisions, tout en œuvrant pour une certaine stabilité juridique. L. Alexander, « Precedent », in., A Companion to
Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, 2010, p. 496
300
G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 5
301
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 12. Dans tous les cas, la règle présente un certain degré d’autorité. Une distinction est
possible entre une version restrictive du modèle qui n’admet que les règles explicitement formulées et une version large qui
admet les règles implicites. L. Alexander et E. Sherwin, The Rule of Rules, Duke University Press, 2001, p.140-141
82
variations, L. Alexander isole trois conditions communes à tous les « rule model » : la règle a
une forme « type », « canonique » (« canonical »), même si elle n’apparaît pas explicitement,
telle que « chaque fois que surviennent les faits A, B et C mais pas le fait D, décidez P » ; la
règle est distincte du raisonnement qui mène à sa formulation et elle seule est contraignante ;
la règle est fixée au moment de la décision indépendamment d’autres décisions302. Dès lors
que ces trois conditions sont remplies, et que la contrainte dont il est question présente une
force supérieure à celle du « natural model », il s’agit d’un « rule model »303.

Deux alternatives s’offrent à la cour dans le « rule model » : suivre la règle ou la modifier
(« overrule »), c’est-à-dire reprendre la règle ou la remplacer par une autre. Il n’y a pas de
distinction à faire ici entre « narrowing », « distinguishing » et « overruling ». Selon
L. Alexander les trois termes renvoient à la même opération : modifier la règle déjà
existante304. Les « rule models » qui accordent une faible contrainte à la règle issue du cas
antérieur sont écartés par L. Alexander. Il les rapproche du « result model » ou du « natural
model »305.

302
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 12
303
Ibid., p. 12
304
Dès lors qu’un juge identifie la règle contenue dans un précédent il est tenu de la suivre et la question qui se pose est celle
de savoir si le cas postérieur entre dans le champ de la règle. L. Alexander & E. Sherwin, op. cit., 2001, p.141
305
Quatre variantes sont examinées et considérées par L. Alexander comme devant être exclues du « rule model ». Dans une
première version, une cour pourrait s’écarter de la règle en restreignant son champ d’application (« narrowing ») aux seuls
faits de l’espèce, ou en insistant sur n’importe quelle différence entre les faits passés et actuels (« distinguishing »). En
prenant pour acquis que toute situation factuelle présente toujours des dissemblances avec une autre situation, admettre l’une
ou l’autre de ces possibilités revient à nier la force contraignante du précédent. Dans une deuxième version du « rule model »,
ce n’est pas la règle elle-même mais les motifs et justifications donnés ou présupposés par la cour antérieure qui exercent une
contrainte. Modifier la règle revient alors à modifier ces justifications. Pour L. Alexander, cette version du « rule model »
tend à se confondre avec les autres modèles qu’il examine. Il se rapproche du « natural model » lorsque les justifications
contraignantes sont identifiées comme le résultat de considérations générales d’ordre politiques ou morales considérées
comme justes ou correctes. En revanche, lorsque ces justifications sont considérées par la cour comme inappropriées, injustes,
ou incorrectes, le modèle se rapproche du « result model ». Toutefois, il est compatible avec le « rule model » aux conditions
suivantes : les motifs ou justifications peuvent prendre une forme « canonique », ces justifications étaient celles de la cour
antérieure, enfin elles prévalent sur la règle elle-même en cas de conflit. Une troisième version est celle dans laquelle la cour
conserve la possibilité de s’écarter de la règle édictée dans le précédent, prise comme point de départ, lorsque les différences
factuelles sont telles que le cas est qualifié de « weaker case » (ces différences font du cas actuel un cas plus faible que le cas
antérieur), et lorsque la cour considère que c’est la partie gagnante dans le cas antérieur qui devrait perdre. Cette version qui
se présente comme un « rule model » est, en réalité, un « result model ». L. Alexander, op. cit., 1989, p. 13-14. En revanche
est un « rule model » la version qui reconnaît la contrainte comme issue d’une règle présente dans le cas antérieur mais qui
peut être restreinte en fonction d’autres règles, ou face à une situation non prévue par la règle, ou encore lorsque la cour
pense que la cour antérieure avait la volonté de ne pas appliquer la règle à la situation présentée devant la cour postérieure. L.
Alexander, Ibid., p. 14
83
 D’après L. Alexander, le « rule model » présente des avantages pour la science du droit et
pour les pratiques des juridictions. Au niveau théorique il est le seul cohérent, et au niveau
normatif, il assure la préservation de certaines valeurs telles que la cohérence et la
prédictibilité306. La règle est vue comme un outil qui permet de déterminer les critères
pertinents pour assurer un traitement égal des situations (là où la seule valeur tirée de l’égalité
est insuffisante dans le « natural model »). Les cours inférieures et les individus peuvent
trouver de meilleurs guides pour ajuster leurs comportements dans des règles générales que
dans des cas particuliers, pourvu d’admettre que les règles sont au moins modérément
contraignantes307. Les règles permettent aussi une plus grande prédictibilité (vue comme un
facteur décisif de toute morale politique) que d’autres facteurs tels que les préférences
politiques des juges, leur classe sociale etc.308.

Le « rule model » pose néanmoins plusieurs difficultés. C’est notamment le cas lorsque le
précédent ne contient pas de règle explicite ou facilement discernable309. Cet élément limite le
rapprochement possible entre une règle de type législative et une règle formulée à partir d’un
précédent310. La condition de l’accessibilité de la règle contenue dans le précédent n’est alors
pas remplie, par exemple lorsque les opinions sont opaques, contradictoires, ou que la
majorité est divisée par plusieurs règles concurrentes pour justifier la décision. La confiance
que les individus peuvent attribuer à une règle contenue dans un précédent est affaiblie par

306
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 15-16. Un autre concept développé au soutien du « rule model » est celui de réplicabilité
(« replicability »). Une règle permet de reprendre plus facilement une décision antérieure qu’une évaluation des différentes
raisons ou motifs qui pourraient justifier une solution. G. Lamond, op. cit., 2005, p. 7
307
Si en revanche, la règle n’est pas considérée comme contraignante, il s’agit du « natural model ». L. Alexander, op. cit.,
1989, p. 15
308
Ibid., p. 16
309
D’après G. Lamond, les juridictions reconstruisent le plus souvent une règle qui n’est pas formulée comme telle par la
juridiction. Même lorsque la règle est formulée précisément, ce n’est pas cette formulation qui est vue en tant que telle
comme contraignante. G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 5. C’est également l’argument de R. Dworkin pour
écarter le « rule model ». Dans la théorie qu’il élabore pour le juge Hercule, face aux difficultés pour retrouver une règle, le
juge doit se tourner vers les principes qui justifient le précédent. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University
Press, 1978, p. 115. R. Dworkin distingue deux modalités dans la contrainte issue d’un précédent. Dans la situation dans
laquelle un précédent contient une règle explicite, le précédent est pourvu d’une « enactement force » qui fonctionne à peu
près comme une règle législative. Cette « ennactement force » n’est pas à l’œuvre dans tous les précédents. En revanche, tous
les précédents ont aussi une « gravitationnal force » qui est déterminée par les principes qui sous tendent la décision, et qui
permet de mesurer la portée du précédent sur d’autres cas. Ibid., p. 110-112
310
Dans tous les cas, la règle est une reconstruction à partir d’un texte. G. Lamond relève une différence qui tient à
l’existence de règles ou de méthodes d’interprétation des textes législatifs, absentes pour l’interprétation des précédents.
D’autre part, les précédents sont étroitement liés au contexte factuel de la décision, là ou les règles législatives sont
indépendantes d’un tel contexte. G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 5 et G. Lamond, op. cit., 2005, p. 18
84
l’indétermination de la règle. C’est ce qui amène L. Alexander à plaider en faveur de plus de
clarté dans la formulation que les cours donnent des règles qu’elles formulent pour résoudre
un cas311. En l’absence de règle identifiable, et donc de règle contraignante, L. Alexander
admet que les mécanismes de raisonnement puissent être expliqués par les deux modèles
alternatifs et plus particulièrement le « natural model ». Une autre difficulté du « rule model »
concerne la place du juge, son éventuelle fonction de législateur et le pouvoir dont il dispose
d’influencer de futurs juges. Pour les auteurs qui refusent de reconnaître au juge le pouvoir
d’édicter des règles générales, ce modèle n’est pas satisfaisant et ils préféreront le « natural
model ». Enfin, en réfutant la distinction entre « distinguishing » et « overruling », le modèle
ne rendrait pas compte de la pratique du « distinguishing »312. Pour G. Lamond, le « rule
model » n’est pas convaincant en cas de conflit entre plusieurs règles (il faut alors rechercher
une « meta-règle » pour trancher), ou lorsque le résultat est jugé incorrect ou injuste (la cour
reformule alors le champ d’application de la règle ou crée une exception à cette règle)313.
Une alternative est le « reason model », dans lequel la contrainte issue du précédent est
surtout due aux justifications et motifs donnés dans la décision314.

b. Le « natural model » : un faible degré de contrainte

Un autre modèle, fortement opposé au « rule model » s’agissant de la contrainte exercée

par une décision antérieure, est qualifié par L. Alexander de « natural model ». Il tend à
décrire une contrainte qui s’exerce sans que n’interviennent une règle formelle, une doctrine,

311
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 16
312
Une cour est en mesure de pointer les différences entre le cas postérieur et le précédent et de restreindre ainsi son champ
d’application. Cette possibilité limite la contrainte formelle justifiée par un traitement équivalent pour des cas dissemblables.
On peut néanmoins soutenir que la capacité de distinguer un cas d’un autre est limitée à la situation dans laquelle la
modification de la règle aurait été réalisée par la cour antérieure ; ou que le précédent emporte une présomption contre la
possibilité de distinguer le cas postérieur. Ces deux approches sont rejetées par G. Lamond qui affirme que les juridictions ne
se sentent pas, en pratique, limitées par de telles contraintes. G. Lamond, op. cit, 2005, p. 9 et p. 11. et G. Lamond, op. cit.,
2006, version électronique p. 6
313
G. Lamond, op. cit., 2005, p. 8
314
Cette version du précédent insiste sur le fait que les juges partagent fréquemment les justifications avancées par leurs
prédécesseurs. Elle tend à rendre compte des pratiques de justification de leurs décisions par les juges. Ibid., p. 13. La cour
antérieure considère que le cas antérieur a été correctement décidé pour les faits qui lui ont été soumis. Ibid., p. 3. Dit
autrement, les raisons avancées par la cour antérieure sont considérées comme suffisantes pour fonder la décision antérieure.
Ibid., p. 15 et G. Lamond, op. cit., 2006, version électronique p. 8-9
85
ou une pratique obligeant à se conformer à une règle édictée dans un cas antérieur315. La
contrainte dépend uniquement du poids moral attribué par la cour à la décision antérieure. Le
raisonnement du juge dans ce modèle est le même qu’un raisonnement fondé sur des
considérations morales, en l’absence de décisions antérieures316. Dans cette perspective,
aucune distinction n’est possible entre le raisonnement par analogie et le raisonnement au
moyen d’un précédent. La décision antérieure est vue comme un argument indépendant, qui
s’ajoute à d’autres dans le raisonnement du juge 317. Son statut est alors le même que
n’importe quel événement ou argument invocable par les parties. Même si la cour considère
que la décision antérieure est injuste, elle peut reprendre la même solution ou s’en écarter en
donnant à l’argument tiré du précédent un poids supérieur ou inférieur aux autres arguments
mobilisés par les parties318. Dit autrement, du point de vue de la cour postérieure, une décision
considérée comme injuste peut devenir juste par le recours au précédent (non pas par
l’intervention d’une règle mais sur le fondement de valeurs qui justifient la mise en
conformité avec le précédent). L. Alexander identifie deux valeurs et arguments avancés pour
justifier cet emploi du précédent et le modèle qui lui correspond : la poursuite de l’égalité et
les attentes des justiciables par rapport aux décisions passées, leur prédictibilité ou
prévisibilité.

L. Alexander propose une analyse de la dimension normative de ce modèle et des deux

valeurs qui viennent à son soutien. Il insiste sur la faible portée morale de l’argument tiré de
l’égalité. D’autre part, il souligne le problème posé par l’affirmation d’une liberté totale des
cours dans leurs décisions, et celui tenant au refus d’autoriser une cour à formuler une règle
générale et qu’une telle règle puisse contraindre une cour postérieure (ce qui affaiblit

315
Ce modèle n’est pas considéré par L. Alexander comme pertinent pour analyser les modalités de la contrainte que peut
exercer un précédent dans le champ juridique, même s’il permet d’expliquer certaines caractéristiques de l’usage de
précédent en dehors du droit ou lorsqu’aucune règle n’est identifiable dans un précédent. M. Moore est notamment cité
comme défenseur de ce modèle, qui permettrait d’assurer une séparation entre le pouvoir d’édicter des normes générales (que
M. Moore dénie aux cours) de celui de décider pour un cas donné uniquement. La force du précédent repose alors non pas sur
une règle contenue dans le précédent ou les opinions, mais sur les valeurs que sont l’égalité des justiciables et la prévisibilité
des décisions. L. Alexander, op. cit., 1989, p. 6 et L. Alexander, op. cit., 2010, p. 495.
316
L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2001, p. 137
317
L. Alexander prend l’exemple d’un enfant qui demande à pouvoir se rendre à un concert sur le seul fondement qu'au
même âge son grand frère ou sa grande sœur y a été autorisé. Les parents amenés à trancher la question verront leur propre
décision antérieure comme un argument qui s’ajoute au calcul qu’ils feraient en l’absence de cette décision (par exemple en
fonction des bénéfices et risques d’autoriser l’enfant à se rendre au concert). L. Alexander, op. cit., 1989, p. 5
318
Ibid., p. 6
86
l’argument tiré des attentes légitimes)319. La poursuite d’une égalité de traitement implique le
refus qu’un cas similaire puisse donner lieu à une décision différente de celle retenue pour la
décision antérieure320. La différence de traitement, vue comme une rupture d’égalité, est
perçue comme infondée en l’absence de motifs moraux suffisamment forts pour la justifier.
C’est le choix de faire prévaloir la valeur d’égalité, plutôt qu’une règle du précédent, qui
amène la cour à décider en prenant en compte des décisions antérieures321. D’après L.
Alexander, l’égalité n’emporte pas une telle contrainte. Dans l’hypothèse d’une décision
considérée comme injuste ou erronée, prendre la même décision ne la rend pas moins injuste
ou moins erronée322. Une erreur n’en est pas moins une erreur, même appliquée de façon
égale. La valeur d’égalité, envisagée ici comme intemporelle, ne corrige pas l’injustice d’une
décision. Pour L. Alexander, un traitement jugé immoral, décidé sur la base d’une égalité vis-
à-vis d’un autre traitement lui aussi immoral, vient rompre l’égalité à l’égard d’une personne
moralement bien traitée. Il conclut : « Nontheless, I believe that there is no intertemporal
equality value of sufficient weight to support precedential constraint; intertemporal equality
cannot convert otherwise morally erroneous decision into a correct one »323.

Le deuxième argument est celui tiré de la confiance légitime des justiciables, qui se
réfèrent fréquemment aux décisions des cours pour ajuster leur comportement au droit. Ces
attentes sont alors invoquées comme argument de justification de la contrainte issue du
précédent 324 . Le maintien de la confiance des justiciables est une valeur qui fonderait

319
L. Alexander, op.cit., 1989, p. 11 et L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2001, p.138-140
320
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 6
321
Ibid., p. 7
322
L. Alexander prend un exemple extrême : lorsqu’un groupe d’individus est soumis à un génocide ou à l’esclavage,
l’égalité de traitement n’amènera pas à considérer comme juste un tel traitement pour d’autres individus. L. Alexander, Ibid.,
p. 7. De même, dans l’exemple de l’enfant qui demande l’autorisation de se rendre à un concert parce que son frère ou sa
sœur y a été autorisé, l’argument tiré de l’égalité de traitement ne contrebalance pas, par exemple, la mise en danger de
l’enfant. Si le premier enfant a été mis en danger, l’égalité de traitement ne justifie pas que le second le soit à sont tour. L.
Alexander, Ibid. p. 8
323
L. Alexander prend un exemple extrême : les mauvais traitements infligés à des peuple primitifs devraient être pris en
compte aujourd’hui dans des décisions concernant ces mêmes peuples. Un autre argument consiste à dire que plus une
décision est immorale moins elle doit être suivie. Or, une égalité intemporelle amènerait à traiter de la même façon des
décisions faiblement immorales et des décisions fortement immorales. Une autre difficulté tient à la description des faits
contenue dans la décision antérieure. La mise en œuvre de l’égalité devrait conduire à prendre en considération un ensemble
de faits et pas seulement ceux pris en compte par la cour antérieure. L. Alexander, op. cit., 1989, p. 7-9 Un autre exemple,
tout aussi extrême, envisage que l’égalité est insuffisante pour justifier qu’un génocide perpétré dans le passé le soit pour le
présent. L. Alexander, op. cit., 2010, p. 495
324
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 6
87
l’obligation pour une cour de suivre une décision antérieure. Il s’agit de satisfaire les attentes
des justiciables, eu égard aux comportements qu’ils ont adoptés en considération de décisions
rendues par le passé325. Une cour serait alors contrainte de rendre une décision qu’elle
considère injuste, parce que la décision antérieure a produit certaines attentes. Une difficulté
survient dans la mesure où, dans le « natural model », il n’est pas envisagé qu’une cour puisse
formuler une règle générale s’imposant à une cour pour l’avenir. Pour L. Alexander, dans
cette situation, on voit mal comment, en l’absence de règle générale, les individus pourraient
formuler des attentes légitimes326. La protection de la confiance légitime est admise comme
une valeur importante, mais sa mise en œuvre requiert d’après lui une version plus forte de la
contrainte exercée par un précédent que celle du « natural model ».

Selon L. Alexander, ce modèle du précédent n’en est pas un. Il ne permet pas de
caractériser la contrainte issue du précédent. Au contraire, suivant ce modèle, la cour est libre
de décider du cas qui lui est soumis comme elle le souhaite, selon ce qu’elle considère être
moralement juste. Le précédent n’a de rôle qu’au titre d’un élément qui permet la réalisation
des valeurs de prédictibilité ou d’égalité, mises en balance avec d’autres valeurs. Les
fondements de ces valeurs peuvent être extérieurs à une décision antérieure (issus par
exemple de règles législatives ou constitutionnelles). Ce modèle ne laisse pas de place à un
« distinguishing » ou à un « overriding », la cour est toujours supposée atteindre la décision
qu’elle considère la bonne327. Au final, d’après L. Alexander, ce modèle n’offre pas de
description des processus qui font qu’une cour est amenée à suivre un précédent328.

c. Le « result model » : un degré de contrainte moyen

Un troisième modèle est le « result model ». La dimension contraignante du précédent ne

vient pas d’une règle ou de valeurs extérieures à la décision, mais du résultat de celle-ci329. Ici,
la cour est amenée à trancher un cas postérieur de la même façon que le cas antérieur en

325
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 9
326
Ibid, p. 9 et p. 11
327
L. Alexander, op. cit., 2010, p. 496
328
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 6.
329
L. Alexander, op. cit., 2010, p. 497 et J. F. Horty, op. cit., 2004, p. 20
88
fonction des données factuelles et du résultat donné par la cour. Lorsque les faits sont
suffisamment convaincants ou « forts » pour qu’une des parties au litige soit considérée
comme analogue à la partie gagnante dans le cas antérieur, la solution doit être suivie (le cas
postérieur est alors qualifié de « stronger case » ou de « a fortiori case »). En revanche, si les
faits sont trop peu convaincants ou trop « faibles » pour parvenir à une telle analogie, la cour
pourra s’écarter du précédent (le cas postérieur est alors un « weaker case »). L. Alexander
distingue une version pure (qui connaît trois formulations différentes330) et une version
hybride du modèle331. La première et principale formulation est la version pure dans laquelle
le résultat de la décision doit être réitéré dès lors que le cas antérieur est au moins
factuellement aussi convaincant en faveur de l’une des parties correspondante (demandeur ou
défendeur) dans le cas antérieur. La formalisation donnée par L. Alexander est la suivante :
les faits pertinents du cas antérieur sont A, B, C et D et la cour a retenu la solution P en disant
que la règle est « pour tous les cas comportant les faits A et B la décision doit être P ». Dans
le cas postérieur, les faits sont A, B, C et E plus N (égalité et confiance légitime associées au
cas antérieur). Si l’absence de D et la présence de E + N font du cas actuel un cas plus faible
(« weaker ») que le cas antérieur la cour pourra écarter la solution retenue par le précédent. Si
en revanche la présence de E est une raison plus forte que la présence de D pour décider dans
le sens de P, même si la cour veut décider en sens contraire, elle est contrainte de décider P332.

Les problèmes soulevés par L. Alexander à propos de ce « pure result model » concernent
la méthodologie utilisée pour déterminer si un cas postérieur est un cas « a fortiori » par
rapport au cas antérieur. L’attribution d’un certain poids à des faits ne peut se faire qu’après
une évaluation. De la même manière que pour une analogie, les faits ne disent rien en eux
mêmes et n’ont aucune influence sur les décisions futures333. Pour comparer les deux cas il

330
La première formulation est celle qui est la plus communément partagée par les auteurs. La deuxième formulation du
modèle « pur » est inspirée par une lecture des travaux de R. Dworkin qui met l’accent sur le lien entre l’obligation de suivre
un précédent et l’obligation de suivre les principes qui le soutiennent. Une troisième formulation est celle qui envisage que
les raisons et justifications données ou supposées par la cour sont contraignantes, souvent en présupposant que la décision
antérieure est correcte. L. Alexander, op. cit., 1989, p. 19-20. Le « result model » peut aussi être présenté comme un modèle
spécifique en partie indépendant du « reason model ». G. Lamond, op. cit., 2005, p. 1
331
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 17. Le deuxième « result model » est qualifié d’hybride au sens où il reprend des éléments
du « rule model » et des éléments du « pure result model ». La règle intervient ici comme une limite à la portée d’un
précédent à d’autres situations non couvertes par elle, comme c’est le cas dans le « pure result model ». Ibid., p. 25-26
332
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 18
333
L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 79
89
faudrait être doté d’un outil d’évaluation (ou se référer à un principe supérieur), « a single
metric », par exemple utilitariste, pour évaluer les faits entre eux334. Or, la complexité et les
difficultés d’accès aux faits empêchent de situer facilement un cas sur une échelle qui
permettrait de mesurer sa force335. D’autre part, un seul mode d’évaluation ne permet pas de
décider face à la pluralité des valeurs et principes en conflits dans un cas336. L’effet tiré d’un
cas « a fortiori » est facile à éviter sur le fondement de l’absence d’identité entre deux
situations337. J. F. Horty reconnaît les limites qu’impliquerait le recours à un critère unique
pour évaluer le poids des faits présents dans le cas antérieur. Il propose de considérer un cas
comme un ensemble de facteurs qui favorisent le défendeur ou le demandeur338. D’après lui, il
est possible d’envisager un effet a fortiori du précédent sans recourir à un mode d’évaluation
univoque des faits. Les faits, envisagés comme un ensemble de facteurs, ont une polarité
(« polaritie ») qui leur donne un poids en faveur du demandeur ou du défendeur339. Si les
mêmes faits sont présents dans les cas antérieur et postérieur en faveur des deux parties, le cas
antérieur est un cas a fortiori pour le cas postérieur. En revanche, lorsque les faits diffèrent
suffisamment d’un cas à l’autre pour ne pas coïncider avec l’évaluation antérieure, la cour
reste libre de décider en faveur de l’une où l’autre des parties340. Le problème de l’accès aux
faits est résolu par la prise en compte des seuls faits rendus explicites par la cour, à la façon
d’A. Goodhart.

334
Ainsi, dans l’hypothèse d’une situation, en l’absence de précédent, dans laquelle les faits A, B et C sont en faveur du
demandeur et X, Y et Z en faveur du défendeur, et que d’un point de vue utilitariste la solution penche pour le demandeur
mais que la cour a décidé en faveur du défendeur. Pour le cas postérieur, le demandeur met en avant les faits A, B et C et le
défendeur W, Y et Z + N, l’approche utilitariste tend à nouveau à donner raison au demandeur mais cette fois de façon moins
marquée que pour le précédent. Dans cette situation le cas postérieur est un cas « a fortiori », pour le défendeur. Rien ne
permet de déterminer quel doit être l’étalon de référence ou le principe qui permet de comparer les cas entre eux. L.
Alexander, op. cit., 1989, p. 21, L. Alexander, op. cit., 2010, p. 497-498 et L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2001, p.142-
143
335
Une pluralité de faits est présentée par les parties. Même si l’on retient les faits sélectionnés par la cour, celle-ci peut
utiliser une qualification avec un fort degré de généralité qui risque d’inclure des faits qu’elle jugerait différemment. L.
Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 77
336
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 21-25 et L. Alexander, op. cit., 2010, p. 498
337
L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 78
338
J. F. Horty, op. cit., 2004, p. 23
339
Ibid., p. 23. Cette appréciation duale entre des faits favorisant le demandeur et ceux favorisant le défendeur se fait en
fonction du contexte dans lequel ils surviennent. J. F. Horty, Ibid., p. 30
340
Ibid., p. 25
90
 4. Le problème du rapprochement entre deux situations : formalisation ou « mental
leap »
La distinction entre précédent et analogie repose notamment sur le fait qu’une analogie est
un raisonnement intuitif (même si l’argument qui en est tiré peut être relativement formel). De
vives critiques sont adressées par L. Alexander et M. K. Tinture341 contre les auteurs qui
prennent en compte l’analogie au titre des raisonnements juridiques. Les critiques sont
dirigées contre l’approche selon laquelle le raisonnement par analogie est intuitif. Ce refus de
voir l’analogie comme un raisonnement intuitif amène certains auteurs à dire que l’analogie
n’est au mieux qu’un outil rhétorique, et, au pire, qu’elle est inexistante dans les
raisonnements juridiques. En considérant que l’analogie et le précédent sont des
raisonnements au moyen de règles, ces auteurs nient toute distinction entre précédent et
analogie.

F. Schauer considère effectivement qu’en l’absence d’autorité attachée à une décision, le

raisonnement à partir de cette décision se fait par analogie. Dans le rapprochement entre le cas
antérieur et le cas postérieur, le juge identifie les ressemblances de façon intuitive, il procède
à un « mental leap » d’une situation à l’autre. Les auteurs qui nient cette possibilité sont
accusés de « psychological reductionnism » 342 . Cette question envisagée par F. Schauer
comme une question psychologique et il argumente sur la base de travaux en sciences
cognitives, qui montrent qu’il est fréquent pour les individus d’effectuer des « mental leap »
d’une situation à l’autre. Le problème concerne la possibilité de passer directement d’un cas à
l’autre sans généralisation préalable. Au contraire, pour M. K. Tinture, ces raisonnements
donnent toujours lieu à une généralisation, même si celle-ci n’est pas explicite343. Il admet
qu’il est possible pour un individu, au moment où lui est présenté un argument par analogie,

341
On se limitera à la critique qui porte sur la distinction entre précédent et analogie. Dans son compte-rendu de l’ouvrage
Thinking like a lawyer, K. M. Tinture reproche notamment à F. Schauer de ne pas mener une réflexion normative sur ce qui
fait que certaines valeurs sont vraiment importantes, et conteste l’approche empirique et la réduction des règles à des textes.
M. K. Tinture, « Law Does Things Differently; Review Essay », American Journal of Jurisprudence, vol. 55, no. 1 Article 7,
2010
342
Pour un développement détaillé de la position de F. Schauer sur ce point, voir Partie I C) 2)
343
M. K. Tinture, op. cit., 2010, p. 204. Il explique n’être pas convaincu par un argument qui affirme que les conducteurs de
voitures marron et beiges sont plus que d’autres présumés négligents, mais qu’il lui est possible d’expliquer pourquoi, de
formuler une généralisation qui explique quels sont les facteurs pertinents (in fine sur la base de considérations morales) afin
de considérer quelqu’un comme négligent. Il est davantage convaincu par l’affirmation selon laquelle les conducteurs qui
téléphonent ou écoutent de la musique à très fort volume, et peut de la même manière expliquer pourquoi.
91
qu’il se forge intuitivement une conviction sur son bien-fondé, conviction qui ne donne pas
lieu à une formalisation explicite. D’après lui, dans une telle hypothèse, il effectue un
raccourci de l’étape qui consiste à formuler une règle qu’il a internalisée344. Ces raccourcis
intuitifs n’ont aucune portée théorique, et sont des raccourcis d’éléments qui peuvent ensuite
être reconstruits345. Il distingue entre une reconstruction (qui reformule les véritables raisons
de la décision) et une rationalisation (qui cherche à justifier la décision)346. F. Schauer
négligerait ce qui a été passé sous silence mais qui peut être reconstruit par la suite. Une
analogie ne pourrait reposer sur un « mental leap ». Pour être convaincante, elle doit pouvoir
être expliquée. Finalement, ce qui compte dans le raisonnement, ce n’est pas le raccourci,
mais les raisons qui soutiennent l’analogie élaborée.

De façon assez proche, L. Alexander considère que même si une décision semble intuitive,
elle ne peut qu’être fondée sur une règle plus générale. Il rejette les approches qui mobilisent
des travaux en sciences cognitives pour expliquer le raisonnement par analogie en droit. Une
intuition n’emporte d’après lui aucune contrainte sans justification formelle. L’assimilation du
raisonnement juridique à un raisonnement formalisé l’amène à réfuter la distinction entre
précédent et analogie. Le « rule model » qu’il propose a vocation à fournir une description du
mode de décision des juges (et qui englobe le raisonnement au moyen d’un précédent et celui
à partir de règles législatives et constitutionnelles). A côté du raisonnement au moyen de
règles, il accorde une place, plus réduite, aux raisonnements sur la base de considérations
morales (dont rend compte le « natural model ») mais rejette vigoureusement l’analogie et les
principes au titre des raisonnements juridiques347. Il écrit ainsi avec E. Sherwin que : « One

344
M. K. Tinture fait ici référence à la position de R. Posner. Pour ce dernier, l’intuition joue un rôle majeur dans la prise de
décision des juges. Le raisonnement intuitif, rapide, (« telescoped ») repose sur le savoir-faire acquis par la formation et
l’expérience professionnelle. Il permet des prises de décision rapides qui, nonobstant leur caractère « ramassé », peuvent
ensuite être reconstruites logiquement étape par étape. R. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008, p. 111-
112
345
M. K. Tinture, op. cit., 2010, p. 205 : « A short-cut is a short-cut of something. That something can afterwards be
reconstructed. ».
346
Une reconstruction correspond par exemple à la situation dans laquelle un locuteur « natif » explique les règles
grammaticales qu’il a utilisées inconsciemment dans une phrase à un étranger, tandis qu’une rationalisation consiste à
raccrocher rapidement le téléphone puis à tenter de se persuader que l’on était pressé par le temps. Ibid., p. 205
347
La position que défendent L. Alexander et E. Sherwin est que les analogies et les principes peuvent jouer un rôle à la
marge, mais qu’ils n’interviennent pas dans le processus décisionnel à strictement parler. Avec E. Sherwin, ils retiennent une
définition formelle des raisonnements qui les amène à exclure les analogies et les principes. L. Alexander et E. Sherwin, op.
cit., 2008, p. 66. Les deux seules possibilités dont dispose une autorité juridique pour justifier une décision sont : un principe
92
cannot « reason » by analogy, and legal principles are chimerical. We argue as well that if
analogies and legal principles could in fact operate as elements in judicial reasoning, they
would tend to lead judges into error, without the compensating benefits of settlement »348.
L’argument principal contre l’analogie comme raisonnement est, que, au plan factuel,
l’infinité des différences et des ressemblances fait obstacle à une détermination quelconque
d’une décision par l’analogie349. Pour décider en fonction du cas antérieur, il faut déterminer
quelles sont les similitudes importantes, ce qui requiert d’édicter une proposition générale qui
relie les deux cas. Il n’est pas possible de « raisonner » à partir de la similarité entre deux cas
sans qu’intervienne une règle générale. Dit autrement, tout cas présente des similitudes ou des
ressemblances avec un autre cas, et il faut nécessairement recourir à une règle pour comparer
deux cas. L Alexander affirme ainsi que « (…) it simply is not possible to reason from one
case to another without a tying rule or principle that determines which factual similarities are
important and which are not » 350 . L. Alexander et E. Sherwin considèrent que le
raisonnement par analogie n’existe pas, qu’il n’intervient dans aucun processus juridique de
décision351. C’est une règle qui permet de décider du cas ou des principes moraux si aucune
règle n’est identifiable352. L’analogie n’est pas un raisonnement en l’absence de règle car elle
conduit à n’importe quel résultat vu l’infinité des similitudes et dissemblances. En l’absence

moral ou une règle juridique (législative, constitutionnelle ou issue d’un précédent). L. Alexander, « Bad Beginnings »,
University of Pennsylvania Law Review, 1996, p.70. P. Brunet revient sur les deux modèles que sont le « natural model » et
le « rule model » dans son analyse de l’éventuelle spécificité des raisonnements juridiques. P. Brunet, op. cit, 2013, p. 195
348
On a ici une assertion descriptive, qui résulte de la définition stricte donnée au raisonnement ; et une assertion axiologique
qui évalue les raisonnements par analogie et ceux au moyen de principes. L. Alexander & E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 66.
Egalement sur le terrain prescriptif, L. Alexander affirme que l’absence de règle générale ferait obstacle à toute possibilité
pour connaître le raisonnement. Il est donc impossible de le théoriser, de le critiquer, ou d’apprécier la pertinence des
similitudes. Ibid., p. 75
349
Ibid., p. 68
350
L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2001, p.128. Le problème de l’approche retenue par L. Alexander dans cet ouvrage
est qu’elle se situe à un niveau axiologique pour apprécier le bien-fondé du raisonnement par analogie par rapport à d’autres
modes de raisonnement, sans proposer une analyse descriptive de ce raisonnement.
351
L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 65
352
Il n’affirme pas qu’il est nécessaire d’édicter une règle formelle pour faire une analogie mais que le processus décisionnel
implique la formulation d’une règle générale pour soutenir l’analogie. L. Alexander & E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 69 note
n°13. Il critique ici la position de L. L. Weinreb à propos de Adams. Il rallie F. Schauer à l’idée d’une nécessaire formulation
d’une règle, qui précède le rapprochement entre deux situations pour décider d’un cas postérieur. Mais il cite un passage de F.
Schauer sur le précédent, dans Playing by the Rules, aux p. 183-187 dans lequel F. Schauer développe le propos selon lequel
il est nécessaire d’élaborer une « rule of relevance » pour évaluer les similitudes entre deux cas. Cette situation ne s’applique
néanmoins pas à une analogie d’après F. Schauer. Ainsi, lorsqu’il analyse le cas Adams, il considère au contraire que le juge
est passé directement du particulier au particulier.
93
de règle générale, l’analogie n’a aucun pouvoir de contrainte353. Ainsi dans Adams, rien ne
permettait de conclure en faveur du train ou de l’hôtel sans établir une règle générale, même
si elle n’est pas explicite. Le raisonnement par analogie est réduit à un raisonnement déductif
sur la base de règles354. L’argument juridique du juge n’est pas de dire qu’il y a une similitude
mais que les deux cas peuvent être subsumés sous la même règle355. C’est la cour postérieure
qui formule une règle et qui est libre de juger le cas postérieur. La solution du cas antérieur
n’oblige pas la cour postérieure356. La règle extérieure peut elle-même déterminer les facteurs
à prendre en considération ou à exclure. L’analogie ne répond donc pas aux critères formels
de l’argumentation juridique si bien qu’un tel argument est considéré comme inopérant. Seuls
les arguments déductifs ou inductifs pourraient compter dans le raisonnement. L’analogie est
donc écartée ou considérée comme un argument sous-jacent à un argument formel357.

C. Critique du présupposé formaliste de la distinction

Les discours relatifs à la distinction entre précédent et analogie dépendent de présupposés
théoriques, tels que le concept de droit retenu, la manière dont il est possible et utile de
produire un discours sur le droit, la délimitation des frontières du droit, ou la spécificité du
raisonnement juridique. La distinction repose en effet sur une certaine idée du droit et
l’éventualité d’une contrainte exercée par un ou plusieurs précédents. Il s’agit de reconnaître
qu’il puisse y avoir des situations, qui mettent en jeu des décisions antérieures, dans lesquelles
le juge est relativement libre (analogie), et d’autres dans lesquelles il est relativement
contraint (précédent). D’un côté, les auteurs qui refusent qu’un texte puisse exercer une
contrainte auront tendance à traiter le raisonnement au moyen d’un précédent comme une
analogie ; de l’autre, ceux qui admettent qu’un texte puisse exercer une contrainte auront
tendance à distinguer le précédent de l’analogie. Cette distinction concerne donc la liberté
dont dispose une autorité décisionnelle. Le nœud du débat se situe au niveau de la place et des

353
L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 70. P. Brunet explique que la position de F. Schauer quant à la distinction
entre précédent et analogie constitue une objection à cette approche, l’analogie offrant la possibilité au juge de choisir une
décision antérieure parce que la solution retenue lui semble être la « bonne ». P. Brunet, op. cit., 2013, p. 196
354
L. Alexander et E. Sherwin, op. cit., 2008, p. 71
355
Ibid., p. 71
356
Ibid, p. 71 et p.76
357
Cette position est radicalement opposée à celle de F. Schauer et de L. L. Weinreb. L. L. Weinreb, op. cit., 2005, p. 66
94
modalités de cette contrainte textuelle (qui n’est peut-être pas davantage qu’une contrainte
argumentative), là où une approche réaliste considère plutôt les règles et décisions antérieures
avec scepticisme et, pour caricaturer, comme des moyens de justification a posteriori de
décisions prises en considération de facteurs extra-juridiques (moraux, éthiques, politiques
etc.)358. Les auteurs qui admettent la distinction ou qui la refusent le font généralement sans
préciser en quoi leur positionnement sur ce point est lié aux conceptions théoriques qu’ils
retiennent ou présupposent.

On se propose d’apporter quelques éléments de réponse à la question du lien entre une

approche formaliste et la distinction entre précédent et analogie en clarifiant les positions
théoriques de F. Schauer avant de les discuter. La place reconnue à un certain formalisme est
déterminante dans la reconnaissance de la distinction entre précédent et analogie (1), par
opposition à une approche réaliste qui la rejette. Cette question dépend pour une large part de
la possibilité pour une règle et des qualifications d’être contraignantes, de la détermination ou
de l’indétermination du langage (2), et de la liberté dans la qualification de situations
factuelles (3).

1. Fondement de la critique : le formalisme de F. Schauer

Les notions de « formalisme » et de « réalisme » ne correspondent pas en tant que telles à
des positions bien définies, en raison de leur caractère polysémique, et de la diversité des
auteurs qui se réclament de l’une ou l’autre359. Les réalistes affirment généralement que les

358
Il peut s’agir de préférences politiques et idéologiques des juges, de la réaction des juges aux faits présentés devant eux,
ou encore de l’inclinaison personnelle, de l’idiosyncrasie des juges et de différents biais. Les règles et méthodes juridiques ne
jouent pas un rôle important dans la détermination des solutions. F. Schauer, op. cit., 2013 (B), p. 755-756
359
V. Champeil-Desplats distingue pas moins de huit sens que peut revêtir le mot formalisme, du point de vue de l’objet
étudié, ou des diverses méthodes d’appréhension du droit dites « formalistes », avec en commun la reconnaissance d’une
place de la logique dans les raisonnements. Véronique Champeil-Desplats, op. cit., 2014, p. 47-49. Le réalisme comporte au
moins deux grandes tendances : le réalisme scandinave et le réalisme américain. E. Millard montre que la grille de
classification varie selon les définitions données du réalisme scandinave et du réalisme américain, selon que l’accent est mis
sur l’objet, la méthode ou encore le contexte d’émergence des différents mouvements. E. Millard, « Réalisme scandinave,
réalisme américain », Revus, 2014, version électronique p. 81-96. Les deux variantes peuvent être rapprochées, mais elles
peuvent aussi être confrontées. Le rapprochement peut être fait sur les points suivants : une approche empirique du droit
tournée vers l’étude des décisions de justice et de leur contexte de production, de la psychologie des acteurs, avec une
approche critique du langage, et un scepticisme à l’égard des règles. Ils peuvent en revanche être distingués : d’un côté le
réalisme américain est tourné vers la sociologie, là où le réalisme scandinave tend à proposer une science spécifiquement
95
juges disposent d’une vaste liberté pour prendre les décisions qu’ils considèrent les meilleures.
Aucune contrainte textuelle ne pèse sur eux. Au contraire, la prise en compte d’un certain
degré de formalisme consiste à envisager que des textes, ou des normes, exercent une
influence sur la prise de décision. La position de F. Schauer ne peut être rangée avec facilité
dans l’un ou l’autre de ces deux « courants » théoriques360. D’une part, il ne propose pas une
théorie du droit, mais s’intéresse à des sujets en particulier, et d’autre part, ses positions sont
le plus souvent nuancées, ce qui renforce ce caractère inclassable. Selon la lecture qui est faite
de ses travaux, F. Schauer peut tantôt être qualifié de formaliste, tantôt de réaliste361. Il
semble réaliste lorsqu’il enjoint à la science du droit de se concentrer sur les pratiques des
acteurs juridiques. Son approche se veut résolument empirique, et il s’appuie fréquemment
sur des travaux menés en sociologie, en sciences politiques et en sciences cognitives. Il insiste
sur la place des textes comme fondement des règles de droit. En revanche, il apparaît comme
formaliste en ce qu’il admet qu’une contrainte issue d’une règle (dont celle formulée à partir
d’une décision antérieure), ou de qualifications antérieures, puisse limiter les possibilités de
choix, de justification et d’argumentation des juges362. L’admission d’une différence de degré
dans la contrainte, entre les deux modes de raisonnement, explique son refus de voir dans le

juridique. E. Millard, « Réalisme », in., Dictionnaire de la culture juridique, D. Tallon, Puf, 2012, p. 1297 et F. Schauer, op.
cit., 2013 (B), p. 752. R. Guastini distingue trois thèses sur lesquelles porte le réalisme : une thèse ontologique (ce qu’est le
droit, c’est-à-dire un ensemble de faits), une thèse méthodologique (à propos de l’interprétation, envisagée de façon
sceptique) et une thèse épistémologique (concernant la science du droit, avec un niveau qui prescrit une méthode descriptive
et un niveau qui décrit le droit) R. Guastini, « Le réalisme juridique redéfini », Revus, 2013, p.113-129. Le courant des
réalistes américains peut, quant à lui, aussi être défini par opposition au formalisme : le dénominateur commun des auteurs
réalistes est de contester la dimension métaphysique du droit, le déterminisme du langage et le statut contraignant des règles
juridiques. Il s’oppose à l’idée d’un déterminisme du droit par les règles en vigueur, qui pourraient être logiquement
appliquées. Pour F. Schauer, l’aspect le plus important du courant réaliste réside dans son opposition à la conception
traditionnelle qui voit dans l’application du droit un processus logique. F. Schauer, op. cit., 2013 (B), p. 752
360
Pour un développement plus détaillé sur le positionnement général de F. Schauer en théorie du droit, voir Partie I, A) 1)
361
La mise en rapport des divers écrits de F. Schauer offre peut-être une perspective vers un dépassement de la dichotomie
entre formalisme et réalisme. On conservera néanmoins cette typologie pour les besoins de cette recherche.
362
F. Schauer, « Formalism », The Yale Law Journal, 1988, p. 523. Au final, c’est bien le juge qui décide et il conserve une
marge de manœuvre pour s’écarter du sens des mots. Toutefois, le langage de la règle conserve un effet non négligeable, de
la même façon qu’un signe « stop » peut ne pas être respecté, mais sa présence augmente significativement le nombre de
conducteurs qui s’y arrêteront. F. Schauer, op. cit., 1985, p. 424-426. Le langage des règles n’offre pas une « bonne réponse »
mais permet d’identifier quelles seraient de mauvaises réponses. Ibid., p. 428. Dit autrement, le langage d’une règle (dont
celles contenues dans un précédent) établit les frontières au-delà desquelles un argument n’est plus admissible. L’analyse
proposée revient à dire que les règles exercent une contrainte argumentative sur leurs destinataires. Dans un cas dans lequel
le juge est en désaccord avec la solution que lui commande une règle, demander au juge qu’il suive la règle implique de
limiter ses possibilités de choix.
96
précédent un type d’analogie. C’est particulièrement le cas du précédent, dont le langage
contient des catégories linguistiques contraignantes pour une cour postérieure.

C’est donc dans la prise en compte de la possibilité d’une contrainte linguistique que F.
Schauer peut être qualifié de formaliste. La version du formalisme qu’il retient concerne un
certain degré de contrainte des textes juridiques, en admettant toutefois qu’il existe une part
d’interprétation et de construction. Il ne nie pas l’existence de choix mais insiste sur l’effet
non négligeable des textes sur les décideurs. En ce sens, il pourrait être qualifié de
« formaliste modéré ». Dans son article « Formalism »363, F. Schauer effectue une analyse des
critiques adressées contre le formalisme dans le contexte de « common law ». Et constate que
le terme a souvent une connotation négative dans les usages qui en sont faits par la doctrine
aux Etats-Unis, et qu’il est utilisé pour s’en démarquer364. Le formalisme peut être défini
comme un refus d'admettre qu'il y a des choix interprétatifs, la solution étant dictée par la
définition des termes de la règle365. Le formalisme défendu par F. Schauer est un peu
différent : il ne nie pas la possibilité pour le juge de faire des choix, mais insiste sur le rôle du
sens littéral des règles par une limitation des choix et une exclusion d’autres facteurs.

363
F. Schauer, op. cit., 1988
364
Ibid., p. 510. Le terme est particulièrement employé pour critiquer certaines décisions de juges qui font une application
littérale de la règle là où une autre interprétation permettrait un meilleur résultat. F. Schauer, op. cit., 2009, p. 30
365
La critique adressée au formalisme tend parfois, sur un plan prescriptif, à condamner la soumission à la règle, ou à refuser
que des décisions aient à être prises conformément à une règle. Au niveau descriptif, la prééminence donnée au langage
d’une règle viendrait masquer les choix politiques, moraux, sociaux et économiques impliqués dans la décision. Un second
reproche assigne au formalisme une négation du choix opéré entres plusieurs règles. La critique concerne la possibilité pour
l’autorité décisionnelle de disposer d’une liberté dans le choix de la règle pour y subsumer un cas. F. Schauer, op. cit., 1988,
p. 511. Dans une situation dans laquelle le juge peut trancher un cas au regard de deux règles concurrentes, le choix de l’une
ou l’autre dépend de facteurs extérieurs aux deux règles. Bien que d’autres facteurs soient à l’œuvre, la décision sera
présentée comme le résultat de l’application de l’une des deux règles. La question du choix se retrouve dans d’autres
contextes : un juge peut écarter le sens littéral d’une règle au regard de l’intention des auteurs, de l’objectif poursuivi, ou
dégager un principe général pour écarter la règle etc. F. Schauer ne nie pas ces possibilités de choix et ne peut donc être
qualifié de formaliste de ce point de vue : il qualifie d’indéfendable le formalisme qui masque les choix des juges. En
revanche, le formalisme au sens d’un déterminisme linguistique qui guide le choix des juges est admis par F. Schauer (il
précise la proximité en ce sens de « formalism » et de « objectivity »). F. Schauer, op. cit., 2008 (C), p. 1116. Pour envisager
les différentes voies ouvertes au juge pour écarter une règle, F. Schauer distingue trois modèles. Le premier consiste à
envisager une liste de principes d’amélioration de la rigidité des règles, liste que le juge peut compléter par un principe
nouveau. Dans un deuxième modèle, ces principes d’amélioration forment un ensemble déjà délimité à disposition du juge.
Dans la troisième version, il y a à la fois une liste incomplète de principes, mais cette liste reste fermée. Ce dernier modèle
permet d’envisager une situation dans laquelle une règle a vocation à s’appliquer mais le système ne prévoit aucun principe
ni aucun espace pour créer un principe permettant de l’éviter. Dans ces situations, le juge n’a aucun choix et ne peut être
accusé de masquer ses choix. Dans une version encore plus radicale, on peut envisager un système qui ne prévoit aucune
possibilité d’éviter l’application de la règle. La seule question qui se pose alors est celle de savoir si une situation donnée
peut être subsumée sous la classe visée par les catégories d’une règle existante. F. Schauer, op. cit., 1988, p. 519-520
97
L’affirmation se situe à un niveau conceptuel (la possibilité d’un sens littéral connaissable) et
à un niveau psychologique (le fait que des juges prennent en compte ce sens dans leurs
raisonnements). Pour F. Schauer, certes, les définitions des mots sont contingentes, mais dans
une certaine mesure elles ont un sens dont il est difficile de s’écarter 366. Le caractère
contingent du sens d’un mot n'implique pas que toute personne ou acteur légal puisse le
changer. Autrement dit, un individu ne dispose pas d'un pouvoir discrétionnaire de redéfinir le
sens commun des mots. Par conséquent, un juge ne peut pas attribuer arbitrairement une
signification à une règle.

D’un point de vue descriptif, F. Schauer se demande si un choix peut être contraint par la
formulation d’un texte, ou si les choix restent virtuellement infinis si bien que le texte
n’exerce aucune influence. Une première réponse semble négative. Le langage est à la fois
artificiel et contingent et apparaît comme trop peu rigide pour limiter les choix d’un individu.
Toutefois, pour F. Schauer, il convient de distinguer entre une grande flexibilité du langage à
long terme, et une relative fixité à court terme367. Il admet que le langage est une création
humaine, qu’il est contingent au sens où il peut et aurait pu évoluer différemment, et qu’il
reflète un certain nombre de facteurs politiques, sociaux, économiques etc. Mais l’artificialité
et la contingence du langage n’empêchent pas qu’il puisse être non contingent à court-terme.
Il en résulte que l’usage d’un mot est partagé à un moment donné, dans un espace donné, par
une communauté donnée, et qu’il est difficile de s’écarter de sa définition368. F. Schauer
n’affirme pas que le langage n’évolue pas, ou qu’il ne peut être parfaitement compris sans
prise en compte du contexte, mais il considère que certaines conventions et règles du langage
sont partagées par des individus qui parlent la même langue. Ces individus vont percevoir en
commun un sens ou un ensemble de sens à la lecture du même mot. Même si un ensemble
d’éléments du contexte aident deux interlocuteurs à se comprendre, les mots ne perdent pas

366
F. Schauer ne propose pas une argumentation très étayée sur le fonctionnement du langage. Pour résumer, et à l’encontre
de ce qu’il appelle un « linguistic nihilism », il affirme que le langage permet aux individus de communiquer de façon plutôt
intuitive et qu’il permet effectivement, dans les faits, de se comprendre (avec un rôle du contexte, mais limité) pour les
locuteurs d’une même langue. Il se réfère notamment à Wittgenstein (dans la deuxième partie de son œuvre) et à son
insistance sur les usages des mots. F. Schauer, op. cit., 1985, p. 417-420. Il admet toutefois qu’aucun texte légal ne puisse
être « absolument » clair, mais affirme qu’il existe une sorte de standard d’interprétation. Ibid., p. 422-423.
367
F. Schauer, op. cit., 2008 (A), p. 1121
368
F. Schauer, op. cit., 1988, p. 524 et p. 529, et F. Schauer, op. cit., 2008 (B), p. 1121
98
tout sens en dehors de ce contexte369. Il existe un sens décontextualisé des mots, et deux
individus qui parlent la même langue peuvent se comprendre a minima sans rien partager
d’autre en commun370.

Malgré des spécificités propres à la langue juridique, un certain nombre de règles peuvent
être comprises de façon littérale par les individus, c’est-à-dire selon le sens commun qu’un
« natif » de la langue lui attribue en première lecture371. Au plan conceptuel, un individu est
donc en mesure de comprendre le ou les sens littéraux d’une règle. La règle peut alors
conduire à un résultat qui diverge de celui que voudrait le juge, qui a tout de même
conscience de ce sens littéral. Le résultat d’une lecture littérale peut aussi diverger de celui
qu’amènerait une lecture en fonction du but ou de l’ « esprit » de la règle372. F. Schauer insiste
sur la prééminence en droit de situations dans lesquelles les cours font une application littérale
de règles373. Prenant l’exemple des limitations de vitesse, du montant exigé pour solliciter un
jury, ou de l’âge requis pour se présenter à l’élection présidentielle, il écrit : « In all of these
cases, law operates formally in treating the meaning of the words of a rule as more important
than achieving the law’s deeper purpose and reaching the ideal result in this particular case.

369
Pour F. Schauer, le langage a une autonomie sémantique (« semantic autonomy »), c’est à dire une signification en partie
décontextualisée. Par exemple, des locuteurs « natifs » de langue anglaise pensent à peu près à la même chose lorsqu’ils
voient quelque chose comme le mot c-h-a-t (« C-A-T »). F. Schauer, op. cit., 1991, p. 56. Le sens donné à un mot ne vient pas
uniquement du contexte immédiat dans lequel il est employé, ce qui rendrait impossible toute entreprise de communication.
D’après F. Schauer, le contexte spécifique doit être articulé avec un sens décontextualisé. Ainsi, une analyse qui ne prend pas
en compte la possibilité d’une connaissance décontextualisée des mots, des règles de grammaire et de syntaxe, n’est pas en
mesure d’expliquer comment un individu est capable de comprendre une phrase qu’il n’a jamais entendue auparavant.
L’usage des mots peut aussi être envisagé dans un contexte assez large : son utilisation dans une communauté linguistique
donnée à un moment donné (par exemple pour le langage juridique la « communauté » des juristes). F. Schauer, op. cit., 2008
(C), p. 1120-1121
370
F. Schauer, op. cit., 1991, p. 55-56 Le contre argument, formulé par T. A. O. Endicott, consiste à dire qu’il n’existe rien
qui permette à deux interlocuteurs qui ne partagent qu’une langue en commun de se comprendre en l’absence de tout
contexte. Deux interlocuteurs partagent plus qu’une langue en commun, ils partagent une certaine expérience du monde.
Attribuer une signification à un mot ne peut se faire sans une certaine connaissance des objets du monde auquel il est fait
référence ; sauf à admettre qu’il est possible de connaître un mot sans aucune connaissance de ce à quoi le mot se rapporte
dans le monde sensible. T. A. O. Endicott, Vagueness in Law, Oxford University Press, 2000, p. 19
371
F. Schauer, op. cit., 1988, p. 529
372
Cette divergence qui intervient entre le sens littéral et les différents buts sous-jacents à la règle peut se situer à plusieurs
niveaux selon le but associé à la règle au moment de la concrétiser. Le sens littéral et le but d’une règle sont présentés par F.
Schauer comme les deux principales possibilités qui s’offrent à un juge lorsqu’il interprète une règle. Néanmoins, sauf à
confondre les notions de règles et de raison (« reason »), c’est surtout le sens littéral, la rigidité d’une la règle qui la
caractérise. F. Schauer, op. cit., 1988, p. 532 et 534, F. Schauer, op. cit., 1991, p. 30 et F. Schauer, op. cit., 2009, p. 32
373
Cette place attribuée au sens littéral des règles est aussi due à l’analyse des valeurs juridiques que sont la prédictibilité et
l’égalité de traitement, la doctrine de l’Etat de droit (« Rule of Law »), ou encore la peur de laisser un trop grand pouvoir aux
juges. Ibid., p. 31
99
Formalist this may be, but formalism is, as these and countless other examples demonstrate, a
central feature of what makes law distinctive »374. C’est alors un problème psychologique et
empirique qui se pose en cas de divergence entre le résultat issu du sens littéral, et celui voulu
par le juge. Or, pour F. Schauer, des travaux empiriques montrent qu’il est tout à fait possible,
au moins dans certains cas, qu’une autorité prenne une décision contraire à celle qu’elle aurait
prise en considération d’autres éléments. La formulation de la règle est perçue comme
obligeant le juge à décider contre la solution qu’il considère être la bonne375. C’est bien la
règle contenue dans un cas antérieur, considérée comme contraignante, qui oblige le juge à
décider ou à argumenter d’une certaine façon.

D’autre part, F. Schauer soutient qu’il existe des « cas faciles » (« easy cases ») dans
lesquels la solution est déterminée sans ambiguïté par une règle376, par opposition aux « cas
difficiles » (« hard cases »)377. Dans les cas faciles, l’application d’une règle se fait sans
interprétation. L’activité interprétative est réservée aux situations dans lesquelles l’application

374
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 31
375
F. Schauer, op. cit., 1988, p. 531
376
F. Schauer affirme en premier lieu que le langage du droit, prenant l’exemple de la Constitution des Etats-Unis, emporte
un effet significatif sur les décisions juridiques dans les cas faciles. Il considère qu’il existe un grand nombre de cas dans
lesquels a) il est fait application de la Constitution sans qu’aucun litige n’ait lieu et b) un litige a lieu mais la Constitution est
appliquée sans controverse ou discussion. Plus largement, de nombreux désaccords ne s’élèvent pas jusqu’au niveau des
juridictions et les avocats fournissent parfois des solutions juridiques qui reflètent le droit en vigueur. Ils déterminent l’issue
d’un cas facile (qu’ils construisent comme tel) lorsque l’état du droit est considéré par eux comme suffisamment clair. Même
sans intervention d’avocats ou de juges, F. Schauer considère que de nombreux comportements sont (facilement) guidés par
le droit (ainsi par exemple d’un panneau stop ou d’une date limite de paiement de l’impôt). La définition du « cas » est ici
particulièrement large et englobe tout événement qui peut être analysé juridiquement. F. Schauer reproche aux auteurs
réalistes de négliger cet aspect important du droit et de se focaliser sur les cas difficiles, et les cas jugés en appel ou devant la
Cour Suprême (qui sont des cas difficiles en raison du « selection effect », voir supra Partie I C) 3), qui a aussi pour
conséquence de rendre invisible la « routine du droit ». F. Schauer, op. cit., 2013 (B), p. 757-759 et p. 766), alors qu’ils ne
représentent qu’une petite partie du droit constitutionnel. Il admet également que ces cas faciles sont difficiles par certains
aspects, mais il maintient qu’ils sont plus faciles que d’autres, ce qui ne devrait pas être négligé. S’intéresser aux cas faciles
permettrait, par opposition, d’éclairer ce qui fait qu’un cas est considéré comme difficile. F. Schauer, op. cit., 1985, p. 406-
407 et p. 412-413. Un cas peut être dit facile notamment lorsque des circonstances factuelles sont particulièrement
contraignantes ou lorsque l’état du droit n’est pas discuté. Ainsi, surtout au niveau des cours inférieures, il y a de nombreux
cas dans lesquels il n’y pas de discussion (du point de vue de la cour), et il est fait une application presque mécanique du
droit en vigueur. Ibid., p. 410. Un cas peut aussi être dit facile au regard de facteurs linguistiques, ou culturels qui clarifient
une règle. Ibid., p. 416
377
Le cas difficile survient lorsque la formulation d’une règle potentiellement applicable est particulièrement vague et
ambiguë, lorsque l’objectif de cette règle diffère du résultat donné par une interprétation littérale, en cas de règles qui entrent
en conflit, ou lorsque le résultat est très difficilement admissible sur un plan éthique ou moral. Ibid., p. 415-416
100
d’une règle pose des difficultés378. Les cas faciles sont moins nombreux au niveau des cours
supérieures (cour d’appel et cours suprêmes), mais ils sont constitutifs d’une partie importante
du droit. Au contraire, dans la perspective de certains réalistes tous les cas sont difficiles (au
regard de la complexité des faits, de l’indétermination du langage ou de la pluralité des règles
379
éventuellement applicables) . Pour F. Schauer, l’erreur des réalistes (anciens et
contemporains) est de surestimer les cas difficiles, de les croire représentatifs du droit en
général alors qu’ils ne représentent qu’une infime partie du droit. Cette surreprésentation des
cas difficiles engendre un « effet de loupe » sur les cas dans lesquels il existe un fort degré
d’indétermination du droit 380. L’accent sur la pratique des juridictions (par exemple en
définissant le droit comme un ensemble de normes posées par des juges) a aussi pour
inconvénient de masquer toutes les situations juridiques qui existent en dehors du contentieux
juridictionnel. F. Schauer partage également la distinction de L. H. Hart entre le cœur (« the
core ») et la marge (« the fringe », « the edges », « the penumbra ») d’une règle381. Le « cœur
de signification » d’une règle permet d’y subsumer des faits avec facilité, tandis que la
signification « à la marge » est discutable et laisse d’après Hart plus de place à un pouvoir
discrétionnaire du juge382. La pénombre d’une règle concerne les situations qui peuvent être
anticipées comme incertaines au regard du texte de la règle, là où le cœur concerne des
situations certaines (ce qui recoupe la distinction entre cas faciles et cas difficiles). F. Schauer
considère qu’il existe effectivement un « cœur de signification » (« core meaning of rules »)
d’une règle (au niveau de sa formulation littérale ou de ses buts et justifications) et une zone
de pénombre383. Là encore, ce cœur de signification d’une règle serait sous-estimé car il
donne lieu à des applications faciles de la règle, et les litiges concernés ne s’élèveraient pas
jusqu’aux cours supérieures, dont les décisions constituent la majeure partie du matériau

378
F. Schauer prend pour point de départ une sorte de sens commun de l’ « homme ordinaire » qui dans certains cas applique
machinalement une règle sans avoir l’impression de l’interpréter et réserve l’interprétation aux cas qui font problème. F.
Schauer, op. cit., 1991, p. 207-209
379
D’autres réalistes reconnaissent la distinction entre cas faciles et difficiles. F. Schauer relève que les positions de Hart et
de K. N. Llewellyn se rejoignent sur la distinction entre des cas faciles et des cas difficiles, mais qu’elles s’éloignent
s’agissant de l’importance attribuée aux cas difficiles. F. Schauer, op. cit., 2013, p. 759 et 764
380
Ibid., p. 758
381
F. Schauer, op. cit., 1991, p. 19-20 et F. Schauer, op. cit., 2008 (A), p. 1110. Il semble que la notion de « vagueness » et la
distinction entre « core » et « fringe » soient empruntées par L. H. Hart à B. Russel, et la notion de « open texture » à F.
Waismann. Ibid., p. 1125
382
Ibid., p. 1111 et p. 1126
383
F. Schauer, op. cit., 1991, p. 213
101
juridique étudié par les professeurs et étudiants, et utilisé par les juges384. Les justiciables
seraient eux aussi enclins à se lancer dans un contentieux lorsque leur situation concerne la
marge et non le cœur d’une règle385.

2. Contrainte et indétermination du langage

La distinction entre précédent et analogie implique donc de considérer que les mots
utilisés par une cour dans une décision antérieure ont un sens relativement déterminé, capable
de produire des effets à l’égard d’une cour postérieure (forts pour le précédent, faibles pour
l’analogie). L’argument principal qui peut être opposé à F. Schauer repose sur
l’indétermination du langage. Si le langage en général et a fortiori le langage juridique sont
indéterminés, aucune contrainte textuelle n’est envisageable et la distinction fondée sur le
degré de contrainte du précédent s’effondre. L’indétermination du langage, point de départ
des théories réalistes de l’interprétation, se présente selon plusieurs variantes.

La notion d’indétermination (« indeterminacy ») est parfois limitée à la description des

contextes de concrétisation du droit, là où l’expression du caractère vague ou imprécis
(« vagueness »386) est utilisée pour les textes juridiques indépendamment de leur mise en
œuvre 387. Une tripartition est parfois faite entre « determined », « underdetermined », et
« indetermined ». Le droit est considérée comme « determined » lorsqu’il mène à une solution
univoque, il est dit « underdetermined » lorsqu’il implique un sous-ensemble de solutions
possibles, et « indetermined » lorsque toutes les solutions sont possibles388. L’indétermination

384
F. Schauer, op. cit., 2009, p. 20
385
Ibid., p. 23
386
L’expression de « vagueness » est notamment développée par B. Russel dans un article publié en 1923. Il y affirme que
tout langage est vague (même si la formalisation logique permet d’éliminer certaines imprécisions). L’imprécision ou la
précision du langage dépendent du lien entre le langage et les choses du monde qu’il est censé représenter. Les mots d’usage
commun (et en définitive tout les mots) sont vagues, ainsi du mot « rouge » : il existe tout un panel de couleurs dont il est
difficile de dire si elles sont rouges ou non (non pas qu’on ignore le sens du mot mais parce que l’application d’un mot tel
que rouge est équivoque). Le langage procède par la formulation de symboles qui sont nécessairement mal définis
relativement aux choses du monde. Par conséquent, toutes les propositions du langage sont vagues. B. Russel, « Vagueness »,
version électronique accessible à l’adresse http://izt.ciens.ucv.ve/ecologia/Archivos/Filosofia-II/Russell,%20Bertrand%20-
%20Vagueness.pdf
387
T. A. O. Endicott, op. cit., p. 9
388
L. B. Solum, « Indeterminacy », in., A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, 2010, p.
480
102
peut être envisagée au niveau du système juridique (car les textes sont équivoques), ou des
normes qui le composent (due à l’incertitude quant aux faits visés par une norme)389. Elle
concerne à la fois des ambiguïtés lexicales et syntaxiques390. Elle peut être vue comme
radicale (sceptique), ou modérée. Une approche métaphysique de l’indétermination concerne
le droit en tant qu’entité, et une approche épistémologique la connaissance que les individus
ont du droit391. Un autre aspect concerne l’indétermination du statut d’un texte, de sa force
illocutoire392.

Dans une version modérée, qui semble être celle que retient F. Schauer (ainsi que T. A. O.
Endicott ou K. J. Kress), la contrainte est constituée par un cadre, un sous-ensemble de
solutions possibles déterminées par le langage du droit. Les mots d’une règle ont un sens qui
produit un effet à côté d’autres facteurs extra-juridiques393. L’existence de cas faciles est vue
comme l’argument qui invalide la thèse d’une indétermination radicale du langage
juridique394. Dans les cas faciles, la solution est dictée, ou du moins est-elle perçue ainsi par
les avocats et les juges, par le sens des règles juridiques. De plus, lorsque la solution semble
déterminée sans ambiguïté les individus ont tendance à solutionner le litige à l’amiable. Ils
saisissent les juges lorsque le droit est indéterminé. Cette dichotomie entre des cas déterminés
et des cas indéterminés sert d’argument à la thèse d’un sous-ensemble de solutions
déterminées. La plupart des cas qui arrivent jusqu’aux tribunaux seront donc plutôt

389
R. Guastini, Leçons de théorie constitutionnelle, trad., V. Champeil-Desplats, Dalloz, 2010, p. 198
390
T. A. O. Endicott, op. cit., 2000, p. 7
391
L’aspect métaphysique porte sur l’existence même d’un droit, et l’aspect épistémologique sur les possibilités de le
connaître. Un problème juridique peut d’après K. J. Kress être en même temps métaphysiquement déterminé (tel individu a
tel droit à un moment donné et il existe une bonne réponse possible) et épistémologiquement indéterminé (cette bonne
réponse n’est pas démontrable, il n’y a pas de méthode pour la déterminer, il y a des controverses sur ce que devrait être la
bonne réponse). K. J. Kress, « A Preface to Epistemological Indeterminacy », Northwestern University Law Review, 1990, p.
138-139
392
Dans les première « lectures » (chapitres) de How to do Things with Words, J. L. Austin montre que certains énoncés sont
performatifs (ils visent à produire des effets dans le monde, peuvent être évalués en termes de réussite ou d’échec), là ou
d’autres sont constatifs (ils tendent à décrire des états de faits et peuvent être dits vrais ou faux). A partir de la cinquième
« lecture » de l’ouvrage, il atténue la distinction en affirmant que les propositions d’apparence descriptive ont elles aussi une
dimension performative, elles ne peuvent être comprises qu’après une analyse de l’intention de l’auteur et du contexte dans
lequel la phrase est écrite ou prononcée. Tout énoncé est vu comme ayant une force illocutoire (l’intention de l’auteur) qui lui
est attribuée par le destinataire, au-delà de sa dimension locutoire (le sens donné aux mots). Le statut d’un texte est
indéterminé avant que son destinataire n’apprécie sa force illocutoire (en droit sa force normative), dans un contexte
particulier d’interprétation. J. L. Austin, How to do Things with Words, Oxford University Press, 1962
393
L. B. Solum, op. cit., 2010, p. 485
394
K. Kress, « Legal Indeterminacy », California Law Review, 1989, p. 296-297
103
indéterminés au regard du droit en vigueur (du point de vue des justiciables, même si les
raisons exactes qui amènent à mener une action en justice sont variées). Potentiellement, il
existe des individus qui règlent leurs litiges hors du droit. Potentiellement encore, d’autres
vont devant les tribunaux dans des cas difficiles parce qu’ils pensent que le droit est
indéterminé.

Dans une version forte de l’indétermination du langage, une règle juridique n’a pas de
sens déterminable à partir des mots qui la composent, et elle n’exerce jamais de contrainte sur
les juges, qui prennent leurs décisions en mobilisant avant tout des facteurs extra-juridiques395.
Envisagée de façon radicale, aucune expression du langage n’a une seule signification et
aucun acte de concrétisation du droit n’entraîne une seule bonne réponse. Dans tous les cas
envisageables, toute solution pourra être juridiquement fondée. C’est l’autorité habilitée qui
décide que sa solution est justifiée juridiquement. Une règle ne peut déterminer par elle-même
sa propre application et on ne peut pas « suivre une règle » 396. Le droit et les méthodes
d’interprétation ne permettent pas de dériver une ou même plusieurs solutions et d’en exclure
d’autres. Il est d’ailleurs impossible de tracer une ligne pour distinguer les cas faciles des cas
difficiles. Aucun cas ne peut être considéré comme facile ou difficile et les auteurs ne sont pas
en mesure de donner un seul exemple d’un cas facile397. L’un des arguments avancés contre

395
L. B. Solum, op. cit., 2010, p. 479
396
Ibid., p. 484
397
P. Brunet relève que la distinction est souvent postulée sans être démontrée. Il souligne la difficulté (voire la tautologie)
qui consiste à affirmer qu’un cas est difficile parce qu’aucune règle ne prévoit une solution unique et qu’il n’y a pas de
solution unique lorsque la règle est indéterminée. La tautologie vient de ce que pour dire qu’une règle est indéterminée il faut
démontrer qu’il n’y a pas de solution unique, et pour dire qu’il y a une solution unique il faut postuler que la règle n’est pas
indéterminée. Finalement, la distinction entre cas faciles et difficiles est un instrument de justification, instrument laissé à la
discrétion des juges. Le degré de détermination ou d’indétermination est le produit d’une évaluation et ne correspond pas à
des caractéristiques propres au texte. P. Brunet, op. cit., 2010, version numérique, p. 12-13 et P. Brunet, « Le réalisme n’est-il
qu’une théorie de l’interprétation ? », in., La trangression, Bruylant, 2013, p. 406. A. D’Amato souligne que F. Schauer ne
trouve aucun cas facile, ni au niveau des cours suprêmes, ni au niveau des cours d’appel, ni même au premier niveau de
juridiction. F. Schauer concéderait alors que tous les cas tranchés par les juridictions et qui servent de matériau pour les
étudiants et les professionnels du droit ne sont pas des cas faciles. C’est finalement en dehors des juridictions qu’il existerait
des cas faciles, faciles précisément parce qu’ils ne sont pas portés devant les cours. A. D’Amato réfute cet argument : il
existe de nombreuses raisons autres que l’indétermination qui amènent les individus à éviter de porter un litige devant une
cour (notamment des considérations financières, la « nouveauté » du cas peut inciter les avocats à conseiller de ne pas aller
au contentieux, les individus peuvent se tromper sur leur prédiction d’une défaite devant une juridiction etc.). Il suffirait alors
d’offrir aux parties à un contentieux la possibilité de faire valoir leurs prétentions devant une cour pour en faire des cas
difficiles. En outre, comment distinguer un cas facile résolu en dehors des juridictions d’un cas difficile résolu lui aussi à
l’amiable ? Qu’est-ce qui, eu égard à son contenu, fait d’un cas facile un cas difficile ? Pour A. D’Amato, il n’est jamais
104
cette approche sceptique consiste à dire que, poussée à l’extrême, aucune règle ne
déterminerait le sens des mots de telle sorte que personne ne pourrait communiquer398. Un
autre argument insiste sur le caractère incohérent de la thèse radicale, elle se réfuterait d’elle-
même. De façon caricaturale, l’approche sceptique reviendrait à dire : « No statement means
anything, including this one » 399 . Une réponse possible consiste à distinguer plusieurs
niveaux : on peut ne pas être sceptique à tous les niveaux et pour tous les objets400.

Les trois différents degrés d’indétermination attribués au langage peuvent être mis en
rapport avec trois théories de l’interprétation401. Les théories de l’interprétation qui voient
dans l’application du droit un acte de connaissance présupposent que le langage est déterminé.
Un interprète est en mesure de découvrir le sens d’un texte, et l’interprétation n’a lieu que
lorsque le texte est obscur402. Les théories mixtes de l’interprétation considèrent que le
langage est relativement indéterminé : déterminé dans les cas faciles, indéterminé dans les cas
difficiles403. Par contre, les théories réalistes de l’interprétation comme acte de volonté
retiennent comme prémisses que le langage est largement voire complètement indéterminé.
Certes, des méthodes tirées des sciences du langage sont utilisables pour identifier certains
des sens possibles d’un texte (un cadre de signification404), mais il n’existe pas de lien entre

possible de savoir si un cas est facile ou non. A. D’Amato, « Pragmatic Indetermincay », North Western University School of
Law, 2010, p. 8-12
398
L. B. Solum, op. cit., 2010, p. 484
399
T. A. O. Endicott, op. cit., 2000, p. 10. Pour cet auteur, cette thèse d’une indétermination radicale du langage est intenable.
Les débats portent plutôt sur le degré de l’indétermination parmi les multiples thèses qui défendent une indétermination
modérée.
400
A. D’Amato, op. cit., 2010, p. 2. Ainsi, et de la même manière que s’agissant du relativisme axiologique, on peut être
sceptique quant à la possibilité de connaître le sens d’une règle ou d’une valeur sans être sceptique à l’égard de son propre
scepticisme.
401
P. Brunet relève qu’il existe un consensus en théorie du droit pour distinguer trois théories de l’interprétation : « une
théorie dite formaliste ou cognitive, une théorie dite sceptique, une théorie mixte ou éclectique ». P. Brunet, op. cit., 2010, p.
3. E. Millard identifie au moins cinq sens de l’action interpréter (à côté des cinq sens correspondant au résultat) : 1)
L’opération intellectuelle qui consiste à déterminer les sens possibles d’un énoncé, 2) L’opération intellectuelle qui consiste à
qualifier un fait, 3) Un acte de volonté qui consiste à choisir parmi une pluralité de significations possibles une seule
signification, 4) Un acte de volonté qui consiste à choisir une solution possible parmi plusieurs solutions possibles, 5)
L’opération rhétorique qui justifie la solution ou la signification retenue. E. Millard, op. cit., 2006 (A), p. 88-89
402
P. Brunet, op. cit., 2010, version numérique, p. 4
403
Même lorsque le langage est indéterminé la liberté de l’interprète est vue comme limitée par des éléments extérieurs ou
des principes de raison. Ibid., 2010, p. 5-6
404
Selon R. Guastini, il convient de distinguer entre une « interprétation connaissance » (dégager les sens possibles d’un
texte), une « interprétation décision » (choisir un sens parmi ceux dégagés par l’interprétation connaissance), et une
« interprétation création » (lorsque le sens retenu s’écarte de ceux déterminés par l’interprétation connaissance). R. Guastini,
« L’interprétation de la constitution », in., Traité international de droit constitutionnel, Tome 1, 2012, p. 468-469. P. Brunet
105
ces sens et le choix effectué par une autorité juridique, ni aucun moyen d’en évaluer la
conformité. L’interprétation est considérée comme un acte de volonté qui consiste pour
l’interprète à attribuer librement un sens au texte405. Les méthodes d’interprétations mises en
avant par les juristes sont alors des éléments de justification du sens retenu406.

En écartant la possibilité d’une contrainte textuelle, la version radicale de la théorie

réaliste de l’interprétation est confrontée à une difficulté : les juges sont juridiquement libres
de déterminer la signification d’un texte, mais on observe néanmoins une certaine régularité
dans les décisions rendues. C’est à ce problème que tente de répondre la théorie des
contraintes juridiques. Le précédent pourrait alors être envisagé comme un élément
contraignant dans le cadre d’une théorie des contraintes juridiques407, ou d’une théorie de la
régularité juridique408. Dans la théorie réaliste de l’interprétation de M. Troper, les normes
sont finalement édictées par le dernier acteur de la « chaîne » de décision. La décision

souligne que cette tripartition porte peut-être plutôt sur le résultat de l’interprétation que sur le processus d’interprétation. P.
Brunet, op. cit., 2010, p. 15. La théorie du « cadre » de R. Guastini se situe dans le prolongement de la conception
kelsénienne de l’interprétation. H. Kelsen distingue l’interprétation scientifique (qui permet de déterminer un cadre de
signification) et l’interprétation authentique qui peut librement s’en écarter, et est seule créatrice de droit. H. Kelsen, Théorie
pure du droit, trad., C. Eisenmann, LGDJ, 1999, p. 335-342
405
Telle est par exemple la position de M. Troper. Il considère qu’interpréter revient à « déterminer » le sens d’un énoncé et
non à « indiquer » son sens. L’interprète détermine arbitrairement le sens d’un énoncé, c’est lui qui formule la norme. M.
Troper résume sa théorie en trois propositions : « 1) L’interprétation est une fonction de la volonté et non de la connaissance.
2) Elle n’a pas pour objet des normes mais des énoncés ou des faits. 3) Elle confère à celui qui l’exerce un pouvoir
spécifique. » M. Troper, op. cit., 2000, p. 51-52. On peut nuancer cette position en disant qu’à la différence du législateur, le
juge décide en présence de textes élaborés notamment à son intention. Cette remarque de R. Guastini est formulée en ces
termes par P. Brunet : « Certes, la contrainte est faible puisque les textes de lois ne sont pas univoques, mais une contrainte
faible est une encore une contrainte et la variante radicale de la théorie sceptique semble l’écarter un peu rapidement. ». P.
Brunet, op. cit., 2010, version numérique, p. 5-6. On pourrait ajouter un argument tiré d’approches en droit comparé : deux
systèmes juridiques peuvent être rapprochés du point de vue des normes édictées alors que les textes sont différents (par
exemple pas de condamnation à la peine de mort, alors que des textes la prévoient dans l’un mais pas dans l’autre des
systèmes). On reprend ici un argument avancé par J.-L. Halpérin lors d’une discussion sur la théorie réaliste de
l’interprétation.
406
Ibid., p. 4-5
407
L’accent est mis sur les contraintes comme situations factuelles dans lesquelles un acteur est conduit à préférer une
solution ou une argumentation plutôt qu’une autre. La configuration du système juridique est telle qu’un juge est enserré dans
un réseau de contraintes, il décide à côté d’autres juges dont il prend en compte les interprétations potentiellement
concurrentes, ou ses propres interprétations antérieures. M. Troper et V. Champeil-Desplats, « Proposition pour une théorie
des contraintes juridiques », in., Michel Troper, Véronique Champeil-Desplats, Christophe Grzegorczyk (Dir.), Théorie des
Contraintes Juridiques, Bruylant LGDJ, 2005, p. 22 et P. Brunet, op. cit., 2010, version numérique, p. 15. Une décision peut
être vue à la fois comme le résultat et la source de contraintes. V. Champeil-Desplats, « L’arrêt Koné, produit et source de
contraintes », in., Michel Troper, Véronique Champeil-Desplats, Christophe Grzegorczyk (Dir.), Théorie des Contraintes
Juridiques, Bruylant LGDJ, 2005, p. 53-61
408
L’accent est mis sur les effets du précédent pour l’avenir, notamment par l’anticipation des conséquences d’une décision
sur les flux de contentieux. E. Millard, op. cit., 2006, p. 123.
106
devenue incontestable formule une norme à destination des parties au litige et/ou d’autres
cours. Lorsque l’on s’efforce de mobiliser cette théorie pour expliquer les raisonnements à
partir de décisions antérieures, l’on est confronté à une difficulté qui concerne la distinction
entre texte et norme409 : si l’on admet que tout texte n’a de signification qu’à condition d’être
interprété et que la norme est le résultat de l’interprétation, il semble incohérent de soutenir
qu’une cour postérieure puisse être contrainte par une norme contenue dans une décision
antérieure (ce qui semble être un élément de la théorie des contraintes juridiques). En effet, la
décision qui édicte la norme prend la forme d’un texte qui pourra faire l’objet
d’interprétations futures. Les cours postérieures seront donc libres de l’interpréter (sauf à ce
qu’il y ait un rapport hiérarchique entre les cours), de reprendre la norme ou de la remplacer
par une autre, et ainsi, de justifier une décision postérieure. Autrement dit, le sens d’une
décision antérieure reste indéterminé avant qu’une cour postérieure ne décide de sa
« signification normative ». La liberté de l’interprète face au texte d’une décision antérieure
empêche de distinguer le précédent de l’analogie sur le fondement d’une contrainte textuelle.
On pourrait envisager de résoudre le problème en distinguant l’interprétation comme la
détermination d’un sens (d’une norme) et l’interprétation comme la décision d’inclure ou
d’exclure un fait sous la norme410. Toutefois, l’activité d’une cour postérieure peut mêler les
deux modalités interprétatives. Il faudrait alors expliquer comment, alors que tout texte est
indéterminé, le texte d’une décision antérieure pourrait contenir une norme contraignante pour
une cour postérieure, sauf à considérer que le précédent ne donne lieu à interprétation que
relativement aux faits soumis devant la cour postérieure. Une approche alternative serait de
dire qu’une décision antérieure ne formule une norme contraignante qu’à destination des
parties au litige et éventuellement des cours inférieures, mais pas des cours de même niveau
ou de la même cour postérieure (qui restent libres de réinterpréter le texte de la décision).

Il reste que la théorie réaliste de l’interprétation offre des outils critiques à l’encontre du
formalisme de F. Schauer. Le premier concerne la distinction entre point de vue externe et
point de vue interne. F. Schauer semble souvent partir d’un point de vue interne, de la
perception du droit qu’ont les individus en général et les professionnels du droit (il en va ainsi

409
Le texte est un énoncé dont les normes ne sont formulées qu’après interprétation. E. Millard, « Qu’est-ce qu’une norme
juridique ? », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n°21, 2006 (B), p. 59-62
410
P. Brunet, op. cit., 2010, version électronique, p. 8-9
107
de ses développements sur le concept de droit, sur l’interprétation, sur le précédent, sur la
distinction entre cas faciles et cas difficiles etc.). F. Schauer s’efforce d’approfondir, de
raffiner ces « intuitions » sur le droit, qui ne sont pas démontrées empiriquement (de quels
individus parle-t-on ? de quels professionnels du droit ?), sans jamais vraiment adopter un
point de vue externe et descriptif. Si les juges disent qu’ils sont contraints d’appliquer des
précédents c’est que cela doit être vrai. Et lorsqu’ils ne sont pas contraints, ils ont alors
recours à des analogies, ce qui correspond à la situation d’un cas nouveau (qualification qui
est aussi une appréciation). On retrouve ici des énoncés internes qui semblent proches de ce
que P. Brunet appelle, à la suite de E. Bulygin, « la formulation intériorisée que tel
comportement est justifié par telle norme » 411 (ici une norme qui oblige à suivre les
précédents, ou une norme issue du précédent).

Une seconde critique tient à l’indétermination du langage. Elle concerne au moins deux
niveaux : l’indétermination de la « méta-règle » qui oblige à suivre des précédents, et
l’indétermination des énoncés des précédents. Contrairement à ce que présuppose F. Schauer,
le langage juridique est « équivoque et ambigu » et « aucune signification ne s’impose par
elle-même »412. De surcroît, bien souvent, le langage juridique ne renvoie pas à des choses du
monde sensible413. Lorsque F. Schauer parle d’un sens « littéral » qui s’impose aux acteurs
juridiques, il se rallie à une conception qui prescrit de prendre en compte ce sens « littéral »,
tel qu’il résulte à première vue d’une lecture par des locuteurs « natifs » d’une même langue.
Sans nier une influence d’un éventuel sens littéral, il reste que : « faire prévaloir le sens
littéral sur tout autre est une décision interprétative et non une opération de connaissance de
ce qui est objectivement »414. Même à admettre que ce sens littéral existe, rien n’indique que
ce sera celui retenu par une autorité juridique. En réalité, il est très difficile d’identifier une
norme, ou les normes contenues dans un énoncé. La pluralité des « méthodes »
d’interprétation pour déterminer la ratio decidendi d’un précédent (qui peuvent conduire à des
résultats contradictoires), et l’absence de critère pour en choisir une, empêche d’affirmer
qu’un juge est soumis à une norme contenue telle quelle dans un précédent, qu’il suffirait de

411
P. Brunet, op. cit., 2013, p. 400
412
Ibid., p. 402-403
413
Ibid., p. 402
414
Ibid., p. 408
108
découvrir. Le juge peut sans doute se tourner vers la qualification juridique donnée par la cour
antérieure, les opinions des juges, la formulation d’une règle, ou la solution retenue. Mais ces
éléments ne permettent pas en eux-mêmes de déduire « la » règle contenue dans le précédent,
selon un processus inductif. On pourrait avancer que, parfois, la règle est explicitement
formulée par la cour antérieure. Mais même dans l’hypothèse d’une règle connue, il reste à la
concrétiser à un cas nouveau, c’est-à-dire à décider de son champ d’application, des
dérogations éventuelles, des arguments pour justifier la portée retenue etc.415. Peut-être qu’il
existe des limites pour un juge qui décide d’un cas dans un contexte dans lequel il a déjà jugé
auparavant de cas qui peuvent en être rapprochés. Mais ces limites tiennent davantage à des
situations factuelles, institutionnelles, ou à des idéologies416, qu’à des règles ou des normes
contenues dans des cas antérieurs, ou à une règle qui oblige à suivre des précédents mais qui
sera elle aussi interprétée (ainsi et par exemple des interprétations qui affirment qu’on peut
s’écarter de la règle du précédent lorsque les circonstances le justifient, ou que le précédent
est manifestement erroné).

3. La « malléabilité » du précédent et la liberté de qualification

Le problème de l’interprétation se pose non seulement à propos des textes mais aussi à
propos des faits. Une approche réaliste amène à reconsidérer le processus interprétatif qui
consiste à qualifier des faits : la qualification ne s’impose pas d’elle-même, elle est
discrétionnaire417. Cette opération concerne à la fois la requalification des faits jugés par une
décision antérieure et la qualification des faits d’un cas postérieur. Admettre qu’une autorité
dispose d’une grande liberté pour qualifier des faits amène à relativiser l’effet contraignant de
qualifications contenues dans des décisions antérieures. Cette position, contraire à celle de F.

415
P. Brunet, op. cit., 2013, p. 407
416
P. Brunet détaille les différents éléments, difficiles à cerner, qui constituent des limites à la liberté d’un interprète
juridique. Ibid., p. 407-408
417
Un juge peut ainsi qualifier un fait de sorte qu’il rentre ou non sous une catégorie prévue par une règle juridique ou un
précédent. La qualification peut ainsi se substituer à l’interprétation d’un texte, qui semble n’avoir pas été interprété. M.
Troper écrit à ce sujet : « L’opération se présente comme une subsomption : dès lors qu’il existe une classe, il suffit de
rechercher si un objet présente les caractères d’appartenance à cette classe pour pouvoir l’y affecter. Mais en réalité, il n’y a
un contentieux que parce qu’il n’existe pas de liste des critères d’appartenance à la classe, autrement dit pas de définition. ».
M. Troper, op. cit., 2000, p. 59
109
Schauer s’agissant du précédent, est développée par K. N. Llewellyn, et plus récemment, et de
façon différente, par O. Cayla.

K. L. Llewellyn se propose d’examiner le précédent non pas à partir de ce que les juges
disent qu’ils font à partir des précédents, mais à partir de ce qu’ils font418. Le recours au
précédent est vu comme une pratique qui permet d’éviter de rouvrir l’ensemble des problèmes
examinés par le passé. Au fur et à mesure, les pratiques antérieures acquièrent un statut
particulier, qui pousse les individus à s’y conformer. Le précédent présente à la fois des
avantages et des inconvénients : se tourner vers les précédents permet de compenser
d’éventuelles faiblesses d’une autorité postérieure et d’assurer une certaine stabilité (ce qui
explique comment une pratique s’est instituée puis a été érigée en norme juridique) ; mais il
existe un risque de reproduire les erreurs du passé ou d’entraver des évolutions requises par
les changements du contexte social, qui font qu’une décision acceptable à un moment donné
peut ne plus l’être par la suite419. L’articulation entre stabilité et changement, dans un système
qui oblige à suivre les précédents, est expliquée par K. N. Llewellyn par l’existence de deux
« doctrines du précédent » contradictoires et complémentaires à la fois420.

La première « doctrine » est qualifiée de stricte (« strict view of precedent »), la seconde de
large (« loose view of precedent »). La première correspond à une conception dite
« orthodoxe » du précédent (« orthodox doctrine of precedent ») car elle est la plus
discutée. Cette doctrine est dite « stricte » en ce sens qu’elle restreint la portée d’un précédent
aux seuls faits particuliers jugés antérieurement. Les précédents contiennent des règles,
notamment dans la formulation de la « ratio decidendi ». Mais une cour est en mesure
d’affirmer qu’aucun juge n’a le pouvoir de décider d’un cas qui n’est pas devant lui, et
restreindre ainsi la portée du précédent aux seuls faits antérieurs, par des considérations sur
des différences procédurales ou factuelles. Une cour a donc toujours la possibilité de changer
une règle (« overrule ») en insistant sur les différences entre deux cas. L’accent est mis sur la
description des faits, qui peuvent être distingués (« distinguish ») d’autres faits pour
minimiser la portée du précédent. La technique consiste à relever dans le détail les nombreux

418
K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Columbia University School of Law, 1930, p. 61
419
Ibid., p. 62
420
Les deux doctrines sont contradictoires dans la mesure où, utilisées pour une même décision elles produisent des résultats
opposés. Elles sont complémentaires au sens où elles permettent d’assurer stabilité et possibilité de changement. Ibid., p. 63
110
faits qui composent le précédent (pas forcément explicités par la cour), à réduire le niveau de
généralité des catégories, pour dire que la règle ne s’applique qu’à cet ensemble de faits
donnés 421 . Cette conception est utilisée par les cours pour écarter un précédent jugé
indésirable. Elle est finalement une technique qui consiste à distinguer un cas d’un autre, en
insistant sur les faits précis d’une décision, sur son caractère inévitablement singulier, pour
exclure le cas postérieur du champ d’application du précédent. A l’opposé, la seconde
conception du précédent est dite large (« loose view of precedent »), parce que les juges sont
supposés attribuer une forte autorité au langage du précédent (indépendamment de sa
correspondance avec les faits, et dans un sens qui englobe opinions, obiter dicta et ratio
decidendi)422. Cette doctrine est utilisée pour justifier le recours à des précédents jugés
appropriés.

Il y a donc non pas une mais deux doctrines du précédent contradictoires entre elles si elles
sont appliquées en même temps. Le précédent a deux faces : « It is Janus-faced »423. Une des
faces concerne les précédents que la cour souhaite utiliser pour justifier sa décision (en
insistant sur les ressemblances), l’autre permet au contraire d’écarter les précédents jugés
inappropriés (en insistant sur les différences). Les juges et les avocats peuvent, au choix,
utiliser l’une et l’autre. On peut donc lire un précédent sous un angle qui en maximise la
portée ou au contraire qui la minimise 424 . C’est ce qui permet d’articuler stabilité et
changement, d’éviter de reprendre des solutions jugées inadaptées. K. N. Llewellyn ajoute
que la doctrine stricte est plus difficile à manier que la doctrine large. Un juge ou un avocat
expérimentés auront plus de facilité pour construire une argumentation afin d’exclure un
précédent. Cette liberté à l’égard des précédents rend difficile toute entreprise de prédictions

421
K. J. Kress propose de formaliser cette technique à peu près de la façon suivante. Un précédent contient une règle du type
« Si A et B, alors Z », A et B sont les faits et Z la solution. Une cour postérieure viendra préciser les faits pour réduire la
portée de la règle, en affirmant que la règle était en réalité : « Si A, B, C… alors Z ». La règle n’est applicable qu’à cet
ensemble de faits, elle est réduite à une portée minimale. Il est aussi possible de se situer cette fois du coté du cas postérieur
en disant qu’un fait F, non présent dans le cas antérieur, fait obstacle à l’application de la règle. Dit autrement, le problème
du niveau de généralité auquel apprécier des faits reste entre les mains de la cour postérieure. K. J. Kress, op. cit., 1989, p.
298-299. D’après K. J. Kress, la position de K. N. Llewellyn est erronée. Il ne s’intéresse qu’à des précédents isolés sans
prendre en compte des précédents multiples, qui peuvent donner lieu à la reconstruction d’une règle plus large applicable à
un ensemble de faits. Ibid., p. 299-301
422
K. N. Llewellyn, op. cit., 1930, p. 64-65
423
Ibid., p. 65
424
Ibid., p. 66
111
des décisions juridictionnelles. Au final, un précédent est toujours ambigu avant qu’une cour
ne décide de l’utiliser ou de l’écarter425. L’ambiguïté du précédent laisse la cour libre de
choisir ou d’écarter un précédent. Le juge conserve une liberté de choix de la source qu’il
souhaite utiliser ce qui remet en cause la distinction entre précédent (absence de liberté dans
le choix de la source) et analogie (liberté dans le choix de la source).

Une autre approche du problème de la qualification des faits, qui amène aussi à remettre
en cause la distinction, est celle d’O. Cayla. Il partage une conception réaliste de
l’interprétation et se réfère à des travaux menés en philosophie du langage et en
herméneutique pour expliquer la liberté dont dispose un interprète à l’égard d’un texte426. A
cet égard, l’activité qui consiste à « dénommer » et caractériser juridiquement une chose est
primordiale pour les juristes. Avant de pouvoir prendre la forme d’un discours prescriptif qui
dit ce qui doit être, le discours du droit caractérise des comportements, des objets du monde
sensible : il les qualifie juridiquement427. D’apparence descriptive, la qualification consiste à
transformer un fait naturel en fait juridique pour en tirer des conséquences juridiques. Point de
départ de la « déduction syllogistique », elle se présente comme le constat objectif des
caractéristiques d’un objet. La prétendue objectivité de la qualification a pour finalité de faire
passer la mineure du syllogisme pour une réalité juridique observable, à partir de laquelle un
raisonnement logique pourrait être réalisé428. Cette opération de qualification, qui se présente

425
K. N. Llewellyn, op. cit., 1930, p. 66
426
O. Cayla considère, en s’appuyant sur les travaux de H. G. Gadamer, qu’il n’existe pas de méthode d’interprétation d’un
texte. Un texte échappe à son auteur, et il n’acquiert une signification qu’au travers de la lecture effectuée par le lecteur (on
peut citer en guise d’illustration : « Le texte dit quelque chose, mais cette activité du texte est due en définitive à l’action de
l’interprète. », H. G. Gadamer, Vérité et méthode, Seuil, 1996, p. 410, et p. 347-363 sur l’herméneutique juridique). O. Cayla
mobilise aussi l’analyse de H. Gouhier sur les arts à deux temps et la transpose aux textes juridiques. De la même manière
qu’une œuvre théâtrale ou une œuvre musicale sont construites en deux temps, un temps d’écriture et un temps de mise en
œuvre par des acteurs et musiciens, un texte juridique est concrétisé en deux temps. Un premier temps est celui de l’écriture
du texte, un second temps est celui de son interprétation, de sa mise en forme. L’action de l’interprète est une « recréation »
de l’œuvre, H. Gouhier, Le théâtre et les arts à deux temps, Essai Flammarion, 1989, p. 23 et s.. Une différence importante
entre les arts et le droit est que dans le premier cas le public est seul juge de la conformité de l’interprétation, alors que dans
le second, c’est l’interprète « authentique » qui a ce pouvoir d’appréciation. O. Cayla reprend également l’approche de F. de
Saussure lorsqu’il considère qu’il n’y a pas de correspondance entre signifié et signifiant. On donne librement, par le langage,
une identité aux choses du monde. Un signe est l’association d’un concept (le signifiant) et d’une « image acoustique » (le
signifiant, représentation psychique du mot, qui peut ensuite prendre une forme sonore ou écrite). F. de Saussure insiste sur le
caractère arbitraire du signe (arbitraire dans la relation entre signifiant et signifié). Le langage est vu comme déconnecté des
réalités naturelles (un exemple simplifié consiste à dire que rien dans la nature n’impose une frontière entre « fleuve » et
« rivière »). F. Gadet, Saussure Une science du langage, Puf, 3ème éd. 1996, p. 30-48
427
O. Cayla, « La qualification ou la vérité du droit », Droits, revue française de théorie juridique, n° 18, 1993 p. 3
428
Ibid., p. 5
112
comme une simple description, se trouve en concurrence avec d’autres discours sur ces faits
(issus par exemple d’expertises ou d’autres sciences), mais conserve une sorte de monopole
de « la vérité du droit »429.

O. Cayla montre que cette qualification, loin de correspondre aux apparences d’objectivité
qu’elle se donne est plutôt le résultat de jugements de valeur, les caractéristiques faisant
l’objet de choix, de sélections, de constructions en fonction de certaines fins. La
déconstruction du syllogisme remet en question la place de la qualification, elle est le plus
souvent choisie après la solution pour justifier le régime juridique choisi ou élaboré430. La
qualification n’est pas une description mais une appréciation, elle est affaire d’évaluation et
ne saurait se réduire à une simple observation des faits. En outre, elle implique le rejet
d’autres qualifications concurrentes431. Elle est une opération arbitraire qui associe un mot à
une réalité, sans que le réel ne contraigne le juge, ce qui est tout particulièrement observable
pour les fictions juridiques432. Ce processus de qualification intéresse directement le précédent
et l’analogie, dès lors que ces modes de raisonnement tendent à rapprocher deux situations qui
devront être qualifiées. La position d’O. Cayla peut être dite « nominaliste » : le juge est libre
d’associer n’importe quelle catégorie juridique à un fait. Elle s’oppose à la vision de F.
Schauer qui considère que le juge est contraint par des catégories linguistiques
psychologiques et sociales qui s’imposent à lui (les catégories utilisées ne sont pas
entièrement sous le contrôle du juge). S’agissant d’un précédent contraignant, ce sont les
catégories et les mots utilisés par la cour antérieure pour qualifier une situation qui exercent
une contrainte sur le juge. Si le juge est libre de qualifier une situation comme il l’entend, il
n’est pas contraint par les catégories utilisées dans le précédent et peut donc s’en affranchir.
Là encore, la liberté de qualification des situations factuelles vient dissoudre la distinction
entre précédent et analogie.

429
Cette activité discursive qu’est la qualification renvoie doublement à la problématique de la « vérité du droit » : elle
constitue un moment crucial qui conditionne l’application du régime juridique, et elle est « vérité » au sens où elle prime sur
tout autre discours sur les faits. O. Cayla, op. cit., 1993, p. 4. Cette vérité dépend uniquement d’un critère formel : la
compétence de l’autorité juridique, elle est en réalité du même type qu’une qualification morale, politique, éthique etc. Ibid.,
p. 9
430
Ibid., p. 9
431
Ibid., p. 11
432
Ainsi de l’exemple du pigeon d’un colombier qui est qualifié d’immeuble en vue de produire certaines conséquences
juridiques. O. Cayla, « L’ambiguïté de la fiction juridique », in., Aux origines des cultures juridiques européennes, dir., P.
Napoli, 2013, Ecole française de Rome, p. 180-181
113
 D. Pertinence de la distinction dans le contexte de « civil law »
Jusqu’à présent, c’est surtout du côté du droit et des discours des auteurs de « common
law » que l’analyse a été tournée. On se propose maintenant d’examiner comment la
distinction pourrait être mobilisée pour rendre compte du droit de « civil law »433 et plus
particulièrement du droit administratif français434. Le recours à l’analogie est admis par les
auteurs comme une modalité des raisonnements et arguments des juges435. En revanche, la
notion de précédent contraignant l’est beaucoup moins, et l’on a déjà eu l’occasion de relever
que le terme était le plus souvent employé dans un sens faible, comme synonyme de décision
antérieure, sans que ne lui soit attachée de contrainte particulière (ce qui revient à assimiler
précédent et analogie). C’est pourquoi les développements qui suivent se concentreront sur la
notion de précédent. Une approche théorique du précédent, telle que développée et discutée
dans la première partie, tend à rendre compte non pas des raisonnements des juges dans un
système juridique en particulier, mais d’un ensemble de systèmes voire de tous les systèmes
juridiques. Pour F. Schauer, on l’a déjà évoqué, il est possible que les précédents occupent
une place plus importante en « common law » qu'en « civil law », mais ils n’en sont
probablement pas absents436. En droit français, les juges n’argumentent presque jamais par
référence à des précédents, mais il reste possible qu’ils jouent un rôle non négligeable dans
leurs raisonnements.

Les débats au sein des discours en droit continental se sont concentrés sur la question de
savoir si la « jurisprudence » est une source du droit (1). L’omniprésence des décisions
juridictionnelles dans l’enseignement et la pratique des professionnels du droit laisse à penser
que la distinction entre précédent et analogie est utile pour rendre compte des raisonnements
du juge administratif français (2). Toutefois, la pluralité des pratiques des juridictions à

433
On conservera l’expression « civil law » bien qu’elle soit sans doute assez maladroite lorsqu’on s’intéresse surtout au droit
public.
434
On fait ici l’hypothèse que le droit administratif se prête particulièrement à une analyse sous le prisme du précédent et de
l’analogie dans la mesure où, et sans négliger la place considérable de règles législatives, les règles sont en grande partie
prétoriennes.
435
Y. Gaudemet explique que l’emploi de l’analogie par les juges est fréquent, et citant A. Bernanrd, que l’analogie est « la
première démarche du juge administratif ». Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, Bibliothèque de droit public,
1972, p. 62
436
F. Schauer, op. cit., 2012 (A), p. 123
114
l’égard des décisions antérieures et la diversité des concepts et doctrines rendent difficile
l’utilisation d’un concept de précédent pour rendre compte des modes de décisions et de
justification des cours de « civil law » (3).

1. Le précédent et le problème des « sources » du droit

Au sein des discours sur le droit continental, la notion de précédent n’est pas absente.
Mais la discussion porte le plus souvent sur la question de savoir si les décisions antérieures
(le précédent dans un sens large), la « jurisprudence »437, peut être qualifiée de « source »438
du droit, discussion à laquelle a largement contribué un auteur tel que H. Kelsen, dont l’apport
consiste notamment, d’une part, à considérer que les normes individuelles sont des sources du
droit, et d’autre part, que les décisions juridictionnelles participent de la création du droit en
formulant des normes générales439. N. Bobbio clarifie une ambiguïté : l’usage commun du
mot norme tend plutôt à le définir avec un certain degré de généralité, ce qui exclurait les
normes individuelles 440 . Les normes individuelles sont, dans la théorie kelsénienne,
doublement individuelles : elles se rapportent à une personne déterminée et portent sur une
action déterminée 441 . La notion de « production du droit » est étendue aux décisions
individuelles, ce que Bobbio qualifie « d’innovation majeure » par rapport à la théorie

437
Comme on l’a souligné en introduction, en s’appuyant sur l’analyse d’E. Millard, il n’est pas évident que le concept de
jurisprudence, tel qu’employé communément par les juristes, permette de rendre compte d’une réalité empirique observable.
438
La notion de source du droit a, elle aussi, fait l’objet de vives critiques. H. Kelsen en dénonce le caractère métaphysique,
et relève la polysémie du terme et son aspect métaphorique, le rendant impropre à la description du phénomène juridique de
« création » du droit. Ce concept est écarté par H. Kelsen, il n’est, d’après lui, pas utilisable scientifiquement. H. Kelsen, op.
cit., 1999, p. 234-235. N. Bobbio insiste sur le lien entre la théorie des sources du droit et la notion de « création juridique »
(« Rechtserzeugung »). Cette notion de création, nous dit N. Bobbio, est particulièrement importante dans le cadre d’une
théorie du droit positiviste qui définit le droit comme quelque chose qui a été créé, une technique, un artefact. En ce sens les
théories positivistes se distinguent nettement des théories du droit naturel. N. Bobbio souligne l’insistance de H. Kelsen sur le
caractère dynamique du droit par rapport à d’autres ordres normatifs. La théorie des sources de la Théorie pure du droit est
liée à la notion de production juridique. La Théorie pure du droit écarte la notion de « source » au profit de celle de
« méthode de création du droit » ou de « mode de création juridique » (« Rechtsmacht »). La théorie des sources du droit
envisagée comme une théorie des modes de production du droit est aussi un moyen de déterminer ce qu’est le droit. N.
Bobbio, « Kelsen et les sources du droit », Archives de philosophie du droit, t. 27, 1982, p. 135-138
439
Ibid., p. 141
440
La généralité du terme norme est double : elle concerne à la fois les destinataires et le comportement visé. Les normes
peuvent être individuelles quant au sujet et générales quant au comportement, ou inversement. N. Bobbio, op. cit., 1982, p.
140
441
Ibid., p. 140
115
traditionnelle des sources442. L’ordre juridique comprend à la fois des normes générales et des
normes individuelles qui interagissent entre elles de façon dynamique443.

Une décision juridictionnelle peut donc fonder une norme générale, laquelle produira des
effets pour l’avenir. La définition donnée par H. Kelsen du précédent est : « (…) décision
ayant force obligatoire dans tous les cas semblables sur lesquels le tribunal doit statuer »444 ;
« (…) lorsque la décision rendue sur un cas concret est obligatoire pour les décisions à rendre
sur les cas semblables qui se présenteront ultérieurement »445. M. Troper écrit que, à première
vue, H. Kelsen n’admet pas que les tribunaux puissent produire des normes générales, le juge
se limite à faire application d’une norme générale de degré supérieur446. Toutefois, une lecture
plus approfondie amène M. Troper à qualifier la position de H. Kelsen de « nuancée » : H.
Kelsen n’affirme pas que les tribunaux ne créent jamais de normes générales ni qu’ils seraient
les seuls à créer toutes les normes générales447, mais qu’ils le font dans quelques cas limités, à
côté des cas où ils se cantonnent à la création de normes individuelles448. Cette thèse médiane
est donc celle d’un pouvoir limité de création de normes générales par le juge. C’est le cas des
systèmes qui ont recours aux précédents : un précédent contient alors une norme générale, soit

442
N. Bobbio, op. cit., 1982, p.141
443
Ces deux types de normes permettent à H. Kelsen de penser la dynamique du droit. Le fondement du droit ne pouvant être
que le droit lui-même, le processus de création des normes inférieures se fait conformément à d’autres normes qui lui sont
supérieures. Il s’agit d’un double mouvement, de haut en bas (concrétisation du droit) et de bas en haut (normativité). Chaque
acte au niveau intermédiaire est à la fois « créatif et exécutif ». Ibid., p. 143
444
H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’Etat, trad., B. Laroche, LGDJ, 1997, p. 203
445
H. Kelsen, op. cit., 1999, p. 249
446
M. Troper, « Kelsen et la jurisprudence », in., Pour une théorie juridique de l’Etat, Puf, 1994, p. 73
447
H. Kelsen se montre critique à l’égard des réalistes américains qui considèrent que toutes les normes générales sont créées
par les juges. Il réfute cette conception en discutant les thèses de J.-C. Gray. Contre l’idée d’un droit entièrement créé par les
juges il oppose que toute décision juridictionnelle se fonde nécessairement sur le droit existant. La discussion se fait autour
du cas de Pitt dont la citerne explose et inonde le champ du voisin. Pour J.-C. Gray, en l’absence de texte applicable à ce cas,
le juge crée le droit « on pourrait dire « de toutes pièces » ». Il distingue entre le « droit » et les « sources du droit » qui
englobent un matériau juridique plus vaste que les sources ayant une force juridique obligatoire. Deux arguments sont
avancés : a) il y a nécessairement des lacunes qui amènent le juge à édicter des normes générales qui formeront une coutume,
b) sur le terrain de l’interprétation, celui qui dispose de l’autorité, du pouvoir absolu d’interpréter les lois est le véritable
législateur. Même en l’absence de lacunes c’est encore le juge qui crée les normes générales. Pour H. Kelsen il n’y a pas de
lacunes : si aucune disposition substantielle ne permet de trancher le cas, le juge doit rejeter la demande. Lorsqu’il énonce
une règle au prétexte de lacunes, il se donne un pouvoir qu’il n’a pas. Si le droit du Nevada ne contient aucune norme qui
justifie l’action du voisin de Pitt, le tribunal devra rejeter la demande, et ce faisant il applique le droit procédural ou formel
existant. S’il a le pouvoir de créer une norme générale alors il se fonde sur une norme d’habilitation à créer de telles normes.
Ensuite, la production d’une norme individuelle est le fruit de l’application d’une norme supérieure, mais seule l’autorité
authentique est en mesure d’apprécier la conformité de la norme inférieure à la norme supérieure. H. Kelsen, op. cit., 1997, p.
203-206
448
M. Troper, op. cit., 1994, p. 73
116
explicite, soit formulée à partir de la norme individuelle et qui permettra de dire que d’autres
cas sont semblables au précédent. Deux hypothèses sont envisagées et inégalement traitées
par H. Kelsen : dans la première le précédent vient d’une absence de normes générales
applicables (législatives ou coutumières) ; dans la seconde l’indétermination de la norme
préexistante laisse place à plusieurs interprétations possibles449. La cour antérieure peut créer
la norme générale lorsqu’elle établit le précédent, mais elle peut aussi être formulée par la
cour postérieure au moyen d’une généralisation 450 . Se pose alors le problème de la
détermination des ressemblances et dissemblances entres deux cas, problème qui se résout par
la norme générale elle-même451. Pour la première hypothèse (dont l’exemple est celui du
Code civil Suisse) la possibilité de création de normes générales vient d’une norme générale
de compétence qui donne pouvoir aux tribunaux pour édicter des normes générales. H. Kelsen
propose de classer les systèmes qui ont recours au précédent d’après deux idéaux-types : celui
de la centralisation et celui de la décentralisation. Dans le système centralisé, toutes les
normes générales sont créées par le législateur et les tribunaux n’ont compétence que pour
créer des normes individuelles ; dans le système décentralisé (qualifié de « libre recherche »,
« freie Rechtsfindung ») il n’y a pas de norme générale mais des normes individuelles
librement posées par les tribunaux et administrations452. Un modèle intermédiaire, est celui
dans lequel il existe un organe centralisé de production de normes générales mais les
tribunaux conservent la possibilité de produire des normes générales en plus de normes
individuelles453. Par conséquent, le juge ne peut créer de normes générales que lorsqu’il est
habilité à le faire, par une règle du précédent ou par une disposition telle que celle du Code
civil suisse (bien que H. Kelsen en critique la formulation)454.

On pourrait penser qu’en l’absence de règle explicite autorisant les cours à édicter des
précédents, les juridictions françaises n’ont tout simplement pas la possibilité d’édicter des
normes générales. La notion de précédent n’aurait alors aucune pertinence pour décrire les

449
M. Troper, op. cit., 1994, p. 74 et H. Kelsen, op. cit., 1999, p. 249
450
Ibid., p. 249. Toutefois, H. Kelsen ne précise pas comment il est possible de dégager une norme générale à partir d’une
norme individuelle.
451
Ibid., 1999, p. 250
452
Ibid., 1999, p. 250-251, et M. Troper, op. cit., 1994, p. 75
453
H. Kelsen, op. cit., 1999, p. 252
454
M. Troper, op. cit., p. 77
117
pratiques des juridictions. En effet, le précédent est, à première vue, un concept étranger au
droit français. Ainsi, l'article 5 du Code civil dispose que : « Il est défendu aux juges de
prononcer par voie de disposition générale ou réglementaire sur les causes qui leur sont
soumises ». Sur ce fondement, la dogmatique juridique affirme classiquement que les juges
n'ont pas de pouvoir créateur de droit, qu'ils se bornent (ou doivent se borner) à appliquer la
loi, et que les plus hautes juridictions ne sont pas habilitées à rendre des « arrêts de
règlement »455. Autrement dit, cette idée fort répandue consiste à nier toute force obligatoire
aux décisions de justice au delà du litige qu'elles tranchent : la jurisprudence n'est pas une
« source » du droit456. En ce sens, la possibilité pour les juges d'opérer des « revirements de
jurisprudence » est vue comme un gage de liberté des juges vis-à-vis de leurs décisions
antérieures, ce qui constituerait un argument pour exclure les décisions des « sources » du
droit. Cette vision mérite cependant d’être nuancée, et l’observation des pratiques des
juridictions permet de constater que les cours inférieures font rarement de la résistance face
aux orientations données par les cours supérieures, et que ces dernières sont plutôt réticentes à
opérer des « revirements de jurisprudence »457. Le juge français peut être amené à rendre des
arrêts dits « de principe »458 (qui sont même parfois qualifiés de « grands arrêts »), publiés,
dont la formulation est générale et impersonnelle. Les auteurs constatent souvent une certaine
continuité ou régularité dans les décisions et les réticences des juridictions à se « déjuger »459.
Des travaux menés sur les travaux préparatoires des décisions du Conseil d’Etat viennent

455
La notion d’arrêt de règlement est définie par G. Vedel de la façon suivante : « (…) des décisions qui, au-delà de l’espèce
qui en est l’occasion et de la solution qui lui est apportée, définissaient des normes valables pour l’avenir et qui
s’imposeraient pour la solution de litiges futurs. ». G. Vedel, « Le précédent judiciaire en droit public français, R.I.D.C.,
Journées de la Société de législation comparée, 1984, p. 266
456
Il est possible que cette présentation, qui est souvent celle des introductions au droit, ne soit qu’hypothétique, ou qu’elle
soit formulée ainsi pour des raisons pédagogiques. Toutefois, M. Deguergue constate que nombreux sont les auteurs qui
affirment que les cours suprêmes françaises ne sont pas liées par des précédents. Le premier argument est tiré du
« pragmatisme » dont feraient preuve les hautes cours et de leur volonté de ne pas se lier pour l’avenir. Le second argument
est que les revirements de jurisprudence illustrent la faiblesse des précédents en droit de « civil law ». M. Deguergue, « Des
influences sur le jugements des juges », Revue juridique de l'USEK, 2009, p. 344
457
D. Tallon, op. cit., Puf, 2012, p. 1186-1187. M. Deguergue relève que les revirements ont souvent un plus grand écho, une
plus grande visibilité que le respect des précédents. Les précédents peuvent dans certains cas justifier une solution de
maintien du régime antérieur, alors qu’il est critiqué et qu’une évolution est proposée par le rapporteur public. Les
rapporteurs publics utilisent les précédents dans leurs argumentations au soutien d’un régime antérieur, ou encore pour
montrer que la solution proposée s’écarte peu des précédents. M. Deguergue, op. cit., 2009, p. 344-345
458
Un certain nombre d’arrêts sont nommés par les praticiens du nom des parties ou d’une des parties. Ces arrêts deviennent
des références communément partagées et bénéficient d’un poids considérable dans les discussions. Par exemple B. Latour,
op. cit., 2004, p. 147
459
D. Tallon, op. cit., Puf, 2012, p. 1186-1187 et M. Deguergue, Ibid., p. 884
118
conforter l’idée d’un rôle non négligeable des décisions antérieures460. Et, dans un autre
champ, la recherche dirigée par Frédéric Géa montre, en insistant sur les relations
intertextuelles à l'œuvre, que les juges peuvent effectivement se sentir liés par leurs propres
décisions antérieures461.

Il existe donc une tension entre, d’une part, des textes qui interdisent la production par les
juges de normes générales, l’absence de toute norme explicite qui oblige les cours à suivre des
décisions antérieures, ainsi que la sanction pour défaut de base légale d’une décision qui se
fondrait visiblement sur une autre décision ; et, d’autre part, l’affirmation selon laquelle la
jurisprudence est une source du droit et l’observation de la pratique des tribunaux qui consiste
à suivre en fait largement leurs décisions antérieures462. M. Troper montre comment une règle
qu’il fait remonter à la Révolution française a amené à une règle contraire. L’interdiction de
suivre des décisions antérieures vient de la conception de la loi comme « expression de la
volonté générale », dont la généralité concerne à la fois l’absence d’objet particulier des lois,
et la compétence exclusive du législateur en la matière. Il résulte des lois des 16 et 24 août
1790, de la Constitution de 1791, et de l’actuel article 5 du Code civil que les juges ne
peuvent pas être admis à énoncer des règles générales463. La conception révolutionnaire
voyait dans cette interdiction une application du principe de la séparation des pouvoirs, qui
interdit à une même autorité de produire et de faire application de la loi464. Le juge se limite à
l’application de la loi à un cas particulier, sous la forme d’un syllogisme dont la prémisse
majeure est réputée s’imposer à lui, sans qu’il ne procède à aucune interprétation 465 .
L’interdiction revêt donc deux aspects : le refus d’accorder aux juges la possibilité d’énoncer
une règle générale, ni dans le dispositif, ni dans les motifs, pour éviter que la formulation de
la règle n’apparaisse comme l’expression de leur volonté (en réaction aux pratiques des

460
C. Pros-Phalippon et C. Brioux, in., P. Deumier, op. cit., 2013
461
F. Géa, op. cit., 2008 p. 39
462
M. Troper, «La force des précédents et les effets pervers en droit», in., La théorie du droit, le droit, l’Etat, Puf, Léviathan,
2001, p. 163
463
M. Troper, op. cit., 2001, p.164
464
Ibid., p. 165
465
C’est cette volonté d’exclure la possibilité pour le juge d’interpréter la loi qui a amené les révolutionnaires à mettre en
place le « référé législatif », technique qui consistait à faire un renvoi au législateur en cas de doute sur l’interprétation d’un
texte. G. Vedel, op. cit., 1984, p. 266
119
parlements d’Ancien Régime) ; et l’impossibilité pour les juges de se fonder sur une autre
décision rendue dans un cas similaire, ce qui signifierait se fonder sur autre chose que la loi466.

Or, l’interdiction du recours aux précédents est liée à la défense de certaines valeurs. Dans
un système qui interdit le recours à des précédents, l’édiction d’une norme particulière n’est
envisagée que comme une application à des cas particuliers de lois au caractère général et
fixe. Cette application est considérée comme parfaitement prévisible. De surcroît, une règle
générale issue d’un précédent n’a pas les qualités d'une loi formelle : elle n'est pas abstraite
dans la mesure où elle vient trancher un cas concret ; elle n'a pas été délibérée publiquement ;
elle est rétroactive pour les parties au litige. Appliquée à un système qui connaît des lois
écrites, elle favorise une absence de sécurité entre le moment de l’édiction de la loi et la
formulation du précédent ainsi qu’une rupture d'égalité entre les individus qui agissent avant
l'édiction du précédent (ils ne peuvent pas prévoir les conséquences de leurs actions) et ceux
qui agissent après. La règle du précédent viendrait aussi entamer la séparation des pouvoir et
le caractère démocratique de la loi comme « expression de la volonté générale »467.

Pourtant, les juridictions créent des normes générales qui sont suivies par d’autres
juridictions. Pour M. Troper : « Certes, ces activités d'application et de création ne se donnent
pas pour ce qu'elles sont et les tribunaux n'affirment pas, dans le texte de leurs jugements,
qu'ils créent ou appliquent des précédents. Mais, ils reprennent les règles énoncées dans des
cas analogues par d'autres tribunaux, souvent avec la même formulation » 468 . Plusieurs
facteurs ont conduit à cette situation, que M. Troper explique en distinguant trois
phénomènes : « la mise en place d'institutions aux effets contraires aux principes qui les
inspiraient, le comportement des tribunaux qui établissent des précédents, le comportement de
ceux qui les suivent »469. Au plan institutionnel, le risque d’une application erronée de la loi a
amené les révolutionnaires à mettre en place un mécanisme de contrôle centralisé de
l’application de la loi par les juridictions inférieures. Une contradiction se fait jour entre la
nécessité pratique d’interpréter la loi pour y subsumer un cas et le refus d’autoriser les juges à

466
M. Troper, op. cit., 2001, p 166
467
Une description de ces arguments est faite par M. Troper. Ibid., p. 165-166
468
Ibid., p 167
469
Ibid., p 167
120
faire œuvre d’interprétation 470 . La solution proposée passe par une distinction entre
interprétation in abstracto (réservée au législateur) et une interprétation in concreto (admise
pour les tribunaux). Le juge se borne à qualifier les faits et le tribunal supérieur constate
simplement la bonne ou la mauvaise application sans procéder lui-même à une interprétation.
Pour M. Troper, il s’agit d’une fiction pour éviter d’admettre que les tribunaux créent des
règles générales. Pour lui, au contraire, le tribunal supérieur interprète et pas seulement pour
le cas concret, car les juridictions inférieures vont l'imiter et craindre la cassation : « Le
législateur a ainsi mis en place le système qu'il entendait écarter : le juge crée des règles
générales quand il décide de la juste application de la loi »471. M. Troper décrit une obligation
créée par une norme implicite qui consiste à prescrire aux tribunaux inférieurs la mise en
conformité avec les décisions des tribunaux supérieurs sous peine de sanction 472. Cette
analyse, qui met l’accent sur la hiérarchie des tribunaux, montre qu’il est possible de penser
une obligation juridique de suivre des décisions antérieures en l’absence de règle explicite.
Toutefois, elle laisse ouverte une approche qui s’intéresse aux situations dans lesquelles une
juridiction est amenée à suivre ses propres décisions antérieures en l’absence de hiérarchie
organique.
D’après G. Vedel, envisagée comme une source du droit, la jurisprudence est spécifique et
distincte d’autres sources. Il y voit un phénomène sociologique. La règle jurisprudentielle est
considérée en termes de probabilité, elle n’a pas le même statut, la même validité, que les
autres sources du droit473. Elle joue néanmoins un rôle particulièrement important en droit
public, ce qui s’explique par des raisons historiques, notamment par la mise en place
progressive de juridictions administratives « indépendantes » des juridictions judiciaires et du
pouvoir exécutif et surtout la soustraction de l’administration au droit commun et
l’élaboration d’un droit administratif relativement autonome, venu combler un déficit du droit

470
M. Troper, op. cit., 2001, p 168
471
Ibid., p 170
472
Ibid., p 171
473
G. Vedel souligne l’écart entre le système « officiel » qui veut que les juges appliquent le droit écrit, et la place de la
jurisprudence comme source « hétérogène » du droit. La difficulté vient du caractère sociologique de la règle
jurisprudentielle (du domaine du sein), là ou le reste du droit est normatif (et relève du domaine du sollen). G. Vedel, op. cit.,
1984, p. 267 Cette probabilité peut parfois être proche de la certitude (par exemple lorsqu’un principe général du droit est
édicté). Ibid., p. 282
121
écrit474. Ainsi de l’exemple du droit de la responsabilité publique, qui, nonobstant une
multitude de lois spéciales, a été largement construit par les juridictions administratives475. La
place des décisions juridictionnelles dans le droit administratif amène G. Vedel à dire que :
« La structure du droit administratif français est donc paradoxale et plus anglaise que
française. Les rapports du droit jurisprudentiel et du droit législatif sont, en droit administratif
français, un peu ceux de la common law et de la statute law en droit anglais »476.
C’est tout d’abord en tant qu’élément de la jurisprudence que le précédent est envisagé par
G. Vedel, du point de vue des rapports entre des cours supérieures et inférieures 477 .
Néanmoins, pour des raisons historiques, de publication, et de formation des membres des
juridictions administratives, le précédent présente une spécificité en droit administratif, qui
fait obstacle à une analyse tournée vers les rapports entre les différentes juridictions. C’est
pourquoi G. Vedel propose une analyse centrée sur le « précédent « en soi » » au niveau du
Conseil d’Etat, défini comme « une décision qui n’est pas encore une jurisprudence »478. Cette
décision peut être reprise par la suite, et donner lieu à une jurisprudence (c’est alors ce dernier
concept qui est employé). Le concept de précédent est finalement réservé à la situation dans
laquelle un précédent reste isolé. Trois modèles sont élaborés : 1) les décisions qui tranchent
un cas nouveau mais sont ensuite abandonnées ; 2) les décisions contradictoires entre elles ;
3) les décisions qui ne portent pas sur une question de droit 479 . Le précédent et la
jurisprudence, par leur caractère réversible, sont considérés comme n’ayant pas d’autorité
juridique. Toutefois, G. Vedel admet que certains principes et certaines habitudes de
l’administration puissent conduire à une « autorité de fait », qui fait de la jurisprudence « une
source du droit concurrente du droit écrit »480.

474
M. Troper, op. cit., 2001, p. 268-269
475
Ibid., p. 271
476
Ibid., p. 272. Le propos peut néanmoins être nuancé, dans la mesure où le législateur est toujours en mesure de légiférer en
revenant sur une règle édictée par les juges. Ibid., p. 272. Pourtant, cette hiérarchie entre loi et décision juridictionnelle ne
préexiste peut-être pas à l’interprétation du juge, qui, lorsqu’il l’estime utile, peut donner une interprétation de la loi de sorte
qu’elle soit conforme avec sa position antérieure, ou élaborer un principe général du droit afin d’écarter une loi.
477
L’absence « d’autorité stricte » du précédent en droit français est l’argument avancé pour dire qu’il ne peut s’analyser
qu’en tant qu’élément de la jurisprudence. Ibid., p. 276
478
G. Vedel, op. cit., 1984, p. 278
479
Ibid., p. 279
480
Ibid., p. 283
122
 2. L’importance des décisions juridictionnelles pour le droit administratif français
La place centrale occupée par les décisions juridiques, qui rythment l’actualité des revues
spécialisées, est observable tant dans la formation d’un étudiant en droit que dans les
pratiques des professionnels du droit. En France, les décisions antérieures servent de matériau
juridique aux juges, aux rapporteurs publics et aux avocats dans leurs raisonnements et
argumentations. Le statut de recueils tels que Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative ou le Recueil Lebon vient étayer ce constat pour le droit administratif.

La formation d'un étudiant en droit est constamment emprunte du paradoxe suivant : le

droit lui est souvent présenté comme un ensemble de normes que les juges se contentent
d'appliquer et, paradoxalement, on lui explique le sens des normes en se référant constamment
à des décisions juridictionnelles. Certes, les livres d'introduction au droit ou les manuels de
droit ne sont pas, comme souvent en droit américain ou anglais, des successions de cas (les
« case book »), mais les décisions y occupent une place non négligeable. De même, les codes
si souvent opposés à la « case law » contiennent des quantités considérables de décisions,
censées éclairer l'interprétation des dispositions. Cette dimension « jurisprudentielle » est
particulièrement présente s'agissant du droit administratif, souvent présenté comme une suite
d'arrêts dont l'étudiant apprend à déterminer la solution, la portée, les enjeux et les
motivations implicites. Pour y parvenir, il se familiarise avec les commentaires de décisions,
que l’on retrouve notamment dans l’ouvrage Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative481 ou dans la revue « L’Actualité de la jurisprudence administrative »482. On
attend aussi de l’étudiant qu’il résolve des cas pratiques (souvent inspirés de décisions) en se
référant à d’autres cas qui viennent renseigner ou trancher la question posée. De façon assez
proche mais sans doute plus approfondie, les étudiants de « common law » sont formés à la
« case law method » dès leurs premières années, afin qu'ils soient en mesure d'identifier le
holding ou ratio decidendi d'une décision et d'apprécier si d'autres décisions s'y sont
correctement conformées ou s'en sont légitimement écartées483. L’apprenti juriste est supposé

481
La dernière édition comprend au titre de ces « grands arrêts » cent dix-huit décisions commentées, sorte d’armature du
droit administratif, P. Delvolvé, M. Long, P. Weil, G. Braibant, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, Dalloz, 19ème éd., 2013
482
Publiée aux éditions Dalloz, cette revue hebdomadaire a pour objectif de proposer des commentaires de décisions,
commentaires réalisés par des professeurs ou des rapporteurs du Conseil d’Etat.
483
L. Alexander, op. cit., 1989, p. 4
123
apprendre le droit, puis l'exercer, avec l'idée que la multiplication des exemples dans diverses
branches du droit lui permettra d'acquérir un « raisonnement juridique ». Ce « raisonnement »
consiste, pour partie, dans la capacité de l’étudiant à mobiliser des décisions antérieures pour
résoudre les cas qui lui sont soumis.

Les décisions juridiques font aussi l’objet d’attentions et d’usages fréquents par les
professionnels du droit. Au Conseil d’Etat, le cheminement d’un dossier est accompagné par
la recherche des décisions qui peuvent servir à trancher un cas. Dès l’arrivée d’un dossier, le
Service des analyses a en charge d’y joindre une liste des décisions pertinentes (travail facilité
par l’informatisation des outils tels que la base Ariane)484. Par la suite, chaque étape pourra
donner lieu à l’ajout de décisions qui viendront rejoindre le corpus déjà sélectionné485. Au
cours de l’instruction, un rapporteur prépare un rapport dans lequel il revient sur les faits de
l’affaire, les arguments des parties, et les règles et décisions qui lui semblent importantes aux
fins de dresser un état du droit sur les questions en présence et justifier la solution qu’il
propose 486. Les conclusions des rapporteurs varient au regard du nombre des décisions
mobilisées. Les différences quantitatives des références à des arrêts peuvent être vues comme
révélatrices du degré de contrainte qui leur est assigné : en grand nombre lorsqu’il est faible,
en nombre réduit lorsqu’il est élevé487. Toutefois, dans les deux cas, ces références ont
vocation à influencer la prise de décision du juge. Le rapporteur rédige également un modèle
de décision et des visas, mais sa solution ne lie pas la formation de jugement. En outre,
l’affaire est débattue lors de séances d’instruction collégiales, ce qui donne lieu à l’examen et
à l’adjonction de décisions antérieures pouvant en être rapprochées. Les avocats participent
également à cette dynamique, et l’élaboration de leurs argumentaires est appuyée par une
recherche des décisions en faveur des prétentions de leurs clients488. Le dossier, étoffé par une

484
B. Latour, op. cit., 2004, p. 90
485
B. Latour évoque joliment cet aspect : « (…) ces incessantes reprises de documents, ces précédents cherchés dans la
poussière du passé. » Ibid., p. 80
486
C. Pros-Phalippon relève que 3% seulement des conclusions des rapporteurs publics (sur un échantillon de 132
conclusions en 2008 et de 98 conclusions en 2009) ne font pas mention de décisions antérieures du Conseil d’Etat. Si bien
que « La lecture des travaux préparatoires témoigne d’une omniprésence des précédents judiciaires dans le raisonnement du
juge. ». C. Pros-Phalippon, op. cit., 2013, p.36
487
C. Pros-Phalippon, ibid., p.37
488
Du côté des avocats, il est courant de rechercher en priorité les décisions les plus récentes rendues dans le ressort des
juridictions supérieures qui sont géographiquement proches. Par exemple, un avocat plaidant devant le Tribunal administratif
de Paris recherchera en priorité les décisions rendues par la Cour administrative d’appel de Paris, et, par préférence, celles
124
sélection de décisions, arrive finalement devant la formation de jugement. Cette sélection est
destinée tout à la fois à éclairer les juges et à les contraindre, si bien qu’ils sont souvent
amenés à apprécier l’ « applicabilité » de décisions qui leur sont présentées par les parties, ou
par le rapporteur. Ces décisions, avec d’autres qu’ils vont consulter, leur servent pour établir
si une question présentée devant eux a déjà été jugée auparavant. Dans l’affirmative, il arrive
qu’une décision antérieure soit reprise, parfois avec des mots identiques489. Les diverses
étapes qui agrègent des décisions au dossier amènent les juges à recevoir un dossier
accompagné de cas antérieurs. Par la procédure suivie, les juges sont donc poussés à rendre
leur décision en considération d’autres décisions. Autrement dit, la décision est rendue à
l’issue d’une mise en relation avec d’autres, dans une intertextualité qui semble réduire les
possibilités offertes aux juges.

Dans ce repérage des décisions pertinentes, le recueil Lebon, sorte de gigantesque « case
book » du droit administratif, semble être la publication de référence des membres du Conseil
d’Etat. Il s’agit d’une sorte de compilation des décisions rendues par les tribunaux
administratifs, les cours d’appel, le Conseil d’Etat et le Tribunal des conflits. Certaines
décisions sont accompagnées d’une analyse effectuée par le Centre de recherche et de
diffusion juridique du Conseil d’Etat et sont désignées par la mention « Publié au Recueil
Lebon », tandis que les décisions considérées comme « secondaires » reçoivent la
qualification « Inédit au Recueil Lebon ». La distinction entre décisions publiées ou inédites
dans le Recueil Lebon est déjà un premier indice vers des différences de statuts entre les
décisions. Les décisions apparaissent comme un élément privilégié du matériau juridique à
disposition des professionnels du droit, pour argumenter, fonder ou justifier d’autres
décisions.

qui sont récentes. Cet aspect rejoint d’une certaine manière la dimension verticale du précédent, c’est-à-dire que l’autorité
d’une juridiction supérieure sera plus forte sur les juridictions qui lui sont soumises sur un territoire donné. De même au plan
horizontal, une juridiction « située territorialement » suivra plus certainement ses propres décisions antérieures que celles
rendues par d’autres juridictions (éloignées territorialement) pourtant du même ordre et de même niveau. Cette distinction
amène à envisager des précédents d’intensité ou de degré différents et vient également à rebours de la présentation de
juridictions inscrites dans une hiérarchisation « simplement » par niveaux.
489
On trouve un exemple dans les observations de B. Latour au Conseil d’Etat sur une affaire âprement discutée, dont la
solution est finalement trouvée sur le fondement d’une affaire récemment jugée, qui « s’impose » et dont le dispositif sera
recopié tel quel. B. Latour, op. cit., 2004, p. 147
125
 Pour mieux comprendre la façon dont les professionnels du droit se représentent les
décisions antérieures et les usages qu’ils en font, l’on a voulu mener des entretiens avec des
juges au Conseil d’Etat. Pour l’instant, un seul entretien a été réalisé, avec l’ancien juge J.-P.
Costa, ayant successivement siégé au Conseil d’Etat (1966-1998) puis à la Cour européenne
des droits de l’homme (1998-2011), d’où de nombreuses comparaisons, pendant l’entretien,
entre les deux juridictions. Comme il s’agit d’un entretien isolé, il n’est pas représentatif de la
pensée des juges et ne permet pas de généraliser à l’ensemble de la profession. L’entretien a
été mené selon une méthode semi-directive, d’une manière qui se veut qualitative, avec pour
objectif de mieux appréhender la façon dont les juges eux-mêmes se positionnent par rapport
au précédent. La proximité et les liens personnels avec l’enquêté ont peut-être permis de
recueillir des propos qui s’éloignent de certains discours tenus officiellement par les juges, et
explique le ton « parlé ». Cet entretien s’est déroulé en marge d’un colloque de la Société
Française du Droit International, le 29 mai 2015.

Au début de l’entretien, Monsieur J.-P. Costa met très vite l’accent sur la différence entre
la « théorie » et la « pratique », pratique dans laquelle les précédents jouent un rôle central :

« Le Conseil d’Etat a toujours considéré que n’étant pas dans un pays de « common
law », il était très souverain, qu’il n’était pas lié par les précédents. Ça, c’est au plan
des principes et de la théorie. Mais dans la pratique, pour toute sorte de raisons sur
lesquelles je vais revenir dans un instant, le Conseil d’Etat a quand même le culte du
précédent, c’est-à-dire que bien sûr il a une méthode casuistique, comme la Cour
européenne des droits de l’homme d’ailleurs, et c’est une autre ressemblance, c’est
que le recours est individuel, à part les rares affaires interétatiques à Strasbourg.
Donc le Conseil d’Etat se prononce sur des requêtes individuelles. Normalement il
pourrait très bien trancher l’affaire sans recourir aux normes du précédent,
simplement en étudiant les arguments des deux parties, puisque, autre ressemblance,
c’est la procédure contradictoire, mais en réalité le Conseil d’Etat s’efforce
d’appliquer ses propres précédents, puisqu’il rend des arrêts depuis plus de deux
siècles, il y a un fond jurisprudentiel, un acquis jurisprudentiel, qui est très important,
et donc, il va rechercher si il y a un précédent qui dicte la solution. Généralement
c’est d’ailleurs le rapporteur public qui, dans ses conclusions, quand il étudie

126
 l’affaire, va dire publiquement quelles sont les affaires qui lui semblent se rapprocher
et qui vont pouvoir être transposées etc. Le rapporteur le fait aussi dans sa note. Mais
la note est interne au Conseil d’Etat, elle n’est pas connue »490.

D’après J.-P. Costa, il y a donc une distinction entre la théorie491 et la pratique. La théorie
consiste à dire que les juges sont « souverains », qu’ils ne sont pas liés par des précédents, et
qu’ils pourraient juger uniquement à partir des moyens soulevés par les parties. Cet aspect
explique que les références aux précédents soient absentes des décisions, elles sont
implicites : « Dans les arrêts jamais [à propos de références à la doctrine], de même qu’il n’y
a jamais de référence dans les arrêts aux précédents des autres juridictions, ni même
véritablement aux précédents du Conseil d’Etat lui même, c’est implicite. On reprend la
même formule « comme l’a jugé le Conseil d’Etat » »492. D’un autre côté, en pratique, les
juges ont recours à des précédents, « le Conseil d’Etat s’efforce d’appliquer ses propres
précédents », précédents qui constituent un « acquis », un « fond » jurisprudentiel. Les termes
employés sont particulièrement forts : les juges ont le « culte du précédent », le Conseil d’Etat
« va rechercher s’il y un précédent qui dicte la solution ». Le rapporteur public et le
rapporteur font tous deux des recherches des décisions antérieures qui peuvent être
rapprochées du cas à trancher. Lorsque les affaires sont suffisamment proches, elles vont
pouvoir être « transposées ». Ce terme revient fréquemment pour dire qu’un précédent doit
être appliqué, il est dit « topique ». L’autorité d’un précédent dépend de la formation de
jugement qui l’a rendu et de sa répétition dans le temps493. Au cours de la discussion, l’arrêt
Nicolo a été évoqué : « Nicolo est un revirement très clair par rapport à un précédent très clair
qui était l’arrêt de 1968 Syndicat des semoules de France (…) » 494 ; « (…) Mais jusqu’à

490
Annexe 1, p. 2-3
491
Le sens du mot théorie est ici pris comme un discours qui ne rend pas compte des pratiques. Il ne s’agit pas du sens utilisé
par les théoriciens, pour qui une théorie est un ensemble de propositions cohérentes qui tendent au contraire à rendre compte
de pratiques ou de discours.
492
Annexe 1, p. 17
493
Il semble que lorsque c’est l’Assemblée du contentieux qui rend une décision, cela constitue un précédent, presque
indépendamment du critère de sa continuité dans le temps. La formulation de la décision antérieure est elle aussi importante :
« les juridictions (…) ont généralement un souci pédagogique, si elles veulent que ce soit un vrai précédent elles font un
considérant de principe, elles donnent des termes assez solennels, assez doctrinaux. Si elles considèrent que le problème est
important, qu’il faut le trancher dans le sens de la justice, mais qu’il ne faut pas donner une portée excessive, alors la
motivation, la rédaction sera beaucoup plus prudente, elle sera moins solennelle, moins générale et abstraite. ». Annexe 1, p.
12-13
494
Annexe 1, p. 15
127
Nicolo, le précédent de 1968 était appliqué sans aucun état d’âme, disons par discipline
contentieuse, par toutes les formations de jugement. On avait beau dire « oui mais regardez la
Cour de cassation etc. », on s’en tient au précédent, et ce n’est évidemment pas un hasard si
l’affaire Nicolo a été tranchée par l’Assemblée du contentieux, il fallait que ça soit au niveau
le plus élevé » 495.

Le problème de l’autorité des précédents est envisagé selon deux « règles », l’une
concerne la discipline, l’autre la possibilité de changement. La discipline apparaît comme
particulièrement forte : « La discipline, ça veut dire que si il n’y a pas de raison majeure, par
exemple des circonstances de fait vraiment différentes, de s’écarter du précédent, il faut
l’appliquer, c’est ce qu’on appelle la discipline contentieuse, même si on trouve que nos
prédécesseurs n’ont pas pris la bonne solution »496. D’un autre côté, le changement est permis
par la possibilité d’opérer des revirements de jurisprudence. Mais la discipline est
particulièrement forte au niveau hiérarchique, et les cours inférieures qui souhaitent se
départir d’un précédent (parce que le précédent est considéré comme injuste, ou en raison
d’une évolution des mœurs et des techniques) doivent renvoyer l’affaire à la formation de
jugement qui leur est supérieure497. Toutefois, en l’absence de contrôle sur cette capacité de
renvoi, il est possible qu’une formation de jugement ne se conforme pas à un précédent.
D’après J.-P. Costa, la cohérence est préservée dans la mesure où l’organe régulateur viendra
tôt ou tard trancher la question498.

Pour qu’un précédent soit utilisable pour une décision postérieure, plusieurs conditions
doivent être réunies : « il faut que l’appareil normatif soit le même ou semblable, et que les
circonstances de fait soient suffisamment proches » 499. Au niveau des textes, J.-P. Costa
montre que les changements législatifs (par exemple en matière de contentieux fiscal les
changements annuels opérés par la Loi de finances) amènent les rapporteurs à rechercher les
textes en vigueur et si le texte visé dans une décision antérieure n’a pas été modifié500. Au

495
Annexe 1, p. 16
496
Annexe 1, p. 6
497
Annexe 1, p. 7
498
Annexe 1, p. 8
499
Annexe 1, p. 5
500
Annexe 1, p. 6
128
niveau factuel, les situations doivent être « identiques » ou « suffisamment proches » pour
être rapprochées. En revanche, si les différences sont « profondes », le précédent n’est pas
transposable et « ne sert pas à grand chose pour la solution de l’affaire ». J.-P. Costa semble
envisager le jugement de similarité comme un processus mi-objectif, mi-subjectif. Il admet
que l’appréciation des ressemblances et différences puisse être en partie subjective501, mais
tempère cette affirmation par le recours à l’« honnêteté intellectuelle » : « Le deuxième aspect
c’est l’honnêteté intellectuelle, si vraiment on veut, dans un souci même louable, par exemple
d’équité, essayer de s’écarter d’un précédent, on pourrait être tenté, mais ça c’est malhonnête
intellectuellement » 502 . Alors qu’était soulevé le problème des différences qui existent
toujours entre deux cas, J.-P. Costa répond qu’il existe des affaires parfaitement identiques :

« Oui et non parce qu’il y a quand même ce qu’on appelle des affaires clones ou
répétitives, où là, la ressemblance est tout à fait identique, c’est-à-dire quand
plusieurs requérants individuels, ça peut être des dizaines, des centaines, parfois des
milliers, sont exactement dans la même situation où un litige, individuel, parce que le
recours individuel l’exige, mais la solution que va rendre par exemple la Cour
européenne des droits de l’homme, mais ça peut être vrai aussi pour le Conseil d’Etat,
va être nécessairement la même pour tous les requérants, parce qu’ils sont dans une
situation tout à fait identique »503.

En revanche, l’analogie est qualifiée par J.-P. Costa de « semi-précédent » ou de « quasi-

précédent » : « c’est-à-dire que ce n’est pas quelque chose qui est vraiment transposable
automatiquement »504. L’analogie est réservée aux cas nouveaux, lesquels doivent, en principe,
eux aussi être transmis aux formations de jugement supérieures. Un souci de cohérence
explique aussi le recours à l’analogie : « du point de vue du raisonnement juridique il faut

501
Annexe 1, p. 6. Deux juges pourront être en désaccord sur l’applicabilité d’un précédent, qui fait toujours l’objet d’une
appréciation humaine. Ibid., p. 10-11. En cas de désaccord, un rapport de force semble s’établir, notamment en fonction de
l’ancienneté du juge et de sa place dans la hiérarchie du Conseil d’Etat. Ibid., p. 11
502
Annexe 1, p. 6
503
Annexe 1, p. 19
504
Annexe 1, p. 10
129
essayer malgré tout, même si le problème est tout à fait nouveau, de voir s’il n’y a pas des
domaines dans lesquels on a jugé des questions plus ou moins voisines »505.

Les raisons mises en avant pour expliquer le recours aux précédents sont tout d’abord
d’ordre axiologique, il s’agit de la « cohérence de la jurisprudence » et de l’« égalité des
justiciables ». Le respect de ces valeurs est vu comme un moyen d’ « éviter l’arbitraire », de
favoriser la « sécurité juridique » et la « prévisibilité des décisions »506. En revanche, une
liberté à l’égard des précédents fait peser certains risques, elle peut engendrer une « rupture
d’égalité » ou « nuire à la crédibilité de la justice » 507. Une autre raison est une raison de
« productivité », d’ « efficacité». Lorsqu’une décision déjà rendue est « suffisamment
semblable pour appliquer le même raisonnement à l’affaire suivante, ça fait une économie de
moyens et on peut juger plus d’affaires ». J.-P. Costa relève à ce sujet un problème à propos
de la connaissance des précédents, avant le développement d’outils informatiques tels que la
base Ariane508. A l’aide de mots-clés, il est désormais possible de remonter le fil des décisions
pour retrouver le précédent initial509.

3. Diversité des conceptions du précédent en droit continental

Loin des approches classiques qui considèrent que les systèmes de « civil law » ne font
aucun usage du précédent, par opposition aux systèmes de « common law »510, des travaux en
droit comparé mettent en lumière la complexité des usages des décisions antérieures et des

505
Annexe 1, p. 10
506
Annexe 1, p. 3-4
507
Annexe 1, p. 4
508
Annexe 1, p. 4
509
Cet outil semble aussi changer les rapports entre les membres, car auparavant, les membres les plus anciens avaient une
meilleure connaissance des décisions antérieures que les nouveaux, ce qui semble s’estomper. Annexe 1, p. 4.
510
Deux grandes conceptions du précédent sont identifiables en « common law », selon que l’on se place aux Etats-Unis ou
en Angleterre. En Angleterre, le recours aux précédents obligatoires est reconnu avec un degré d’obligatoriété
particulièrement fort, l’approche des juges étant qualifiée de « formelle ». La règle du stare decisis, bien que non absolue et
moins forte ces dernières années qu’auparavant est plus rigide qu’aux Etats-Unis, où une relative flexibilité est observée à
l’égard des précédents, l’approche des juges étant ici qualifiée de substantielle et constructive. En outre, la diversité et le
nombre important de décisions juridictionnelles prises dans les différents Etats états-uniens rend plus difficile la description
des pratiques et l’élaboration d’un modèle unifié du précédent. R. Siltala oppose une approche formaliste à une approche
pragmatique du précédent. R. Siltala, A Theory of Precedent, From Analystical Positivism to a Post-Analystical Philosophy
of Law, Hart Publishing, 2000, p. 122-125
130
précédents par les cours dans les pays de droit continental511. C’est plutôt un rapprochement
entre les deux systèmes de droit qui est souligné, au regard notamment d’une comparaison
entre la notion de précédent obligatoire et celle de « jurisprudence constante »512. C’est en
s’intéressant aux pratiques des juridictions, plutôt qu’aux discours officiels, que les auteurs
montrent l’écart qui existe entre ce qui est dit des précédents (par les juges mais aussi en
raison du faible nombre d’écrits universitaires sur le précédent) et les usages qui en sont
faits 513 . Le recours au précédent est reconnu comme une modalité importante des
raisonnements des juges, qui s’informent et discutent entre eux, à huis clos, de la pertinence
des décisions antérieures pour trancher un cas514. Les cours de « civil law » ont globalement
tendance à respecter les précédents, et lorsqu’elles s’en écartent, elles le font en au moyen
d’une argumentation spécifique, en apportant de petites modifications, ou par un
développement qui ne concerne pas directement l’affaire dont il est question. Même si les
décisions antérieures n’ont pas une force contraignante inévitable, elles représentent de
sérieux arguments pour les cours postérieures pour décider de la même façon. Les différences
avec le droit de « common law » se situent au niveau du style rédactionnel des décisions515, de
l’autorité accordée aux décisions antérieures, de la publication des opinions, de la
composition des cours, ou encore du nombre d’affaires jugées et de la capacité des cours à
choisir les cas qui sont portés devant elles.

Au niveau des styles des décisions, la brièveté des décisions des juridictions continentales
(notamment en France, en Italie et en Finlande) contraste avec la longueur des décisions des

511
C’est le constat qui ressort à la lecture des travaux du groupe de chercheurs « The Bielefelder Kreis », qui affirment que
les précédents jouent un rôle important dans les pays de « civil law » et qui nuancent la pertinence de la distinction entre
« civil law » et « common law » ainsi que ces deux catégories elles-mêmes. D. N. MacCormick et R. S. Summers, op. cit.,
1997, p. 1-15 et p. 531-542. Voir également J. Bell, « Comparing Precedent », Cornell Law Review, 1997, p. 1247
512
Ibid., p. 1244 et M. G. Algero « The Sources of Law and the Value of Precedent: A Comparative and Empirical Study of a
Civil Law State in a Common Law Nation », Louisiana Law Review, 2005, p. 14. La notion de « jurisprudence constante »
est vue comme une doctrine qui oblige à prendre en considération des décisions antérieures, mais uniquement s’il existe une
continuité et une uniformité des décisions. V. Fon et F. Parisi, « Judicial Precedents in civil law systems: A Dynamic
analysis », International Review of Law and Economics, 2006, p. 522
513
Il y a une opposition entre une obligation juridique ne pas se fonder sur des précédents et une obligation de fait de s’y
conformer. M. Troper et C. Grzegorczyk, op. cit., 1997, p. 137 et R. Siltala, op. cit., 2000, p. 125
514
Ibid., p. 127 et p. 130 et J. Bell, op. cit., 1997, p. 1249
515
Le style des jugements ne permet pas à lui seul de comprendre l’usage des précédents, mais il illustre peut être une
différence de fonction et d’objectifs des précédents selon le système envisagé (et selon les destinataires des décisions), Ibid.,
p. 1251
131
pays de « common law »516. Les décisions françaises et italiennes sont comparables du point
de vue de leur concision, et de la présentation du raisonnement comme un syllogisme dont la
conclusion dérive nécessairement des prémisses. N’ayant pas la compétence de rendre des
décisions contraignantes au-delà des parties, les juges n’affirment pas ouvertement qu’ils
disposent du pouvoir de poser des précédents ni qu’ils les utilisent dans leurs
raisonnements517. Ils présentent leurs décisions comme le résultat de l’application de textes
législatifs. L’interdiction de fonder une décision sur un précédent amène à des procédés
argumentatifs qui font passer la reprise d’une formulation contenue dans une décision
antérieure comme dérivant d’une disposition légale, ou à la reprendre telle quelle sans en
indiquer l’origine518. Cela explique aussi le faible nombre d’argumentations élaborées pour
distinguer un cas d’un autre et la faiblesse de la distinction entre ratio et dicta519. Tout au plus
est-il parfois fait référence à une « jurisprudence constante ». En Italie, au niveau de la Cour
de cassation (« Corte di Cassazione ») aucune référence explicite n’est faite à des précédents,
mais les comptes-rendus (« massima ») des décisions jouent un rôle particulier. Nombre de
décisions ne font l’objet que d’une publication de ce compte-rendu et il n’est pas possible de
prendre connaissance des décisions antérieures dans leur entier (sauf pour certaines décisions
publiées dans des revues juridiques). Ces résumés contiennent une reformulation de la règle
ou du principe utilisé dans la décision, sans préciser la teneur des faits soumis à la cour. Ce
dernier élément amène les argumentations à se construire avec un haut niveau de généralité et
empêche de procéder à un des distinctions entre les cas520. D’autres publications sont des
recueils de cas, qui regroupent des séries de décision et formulent une règle ou un principe
commun. Le nombre de décisions rendues et les nombreuses divergences dans les décisions
rendent pourtant difficile ce travail de systématisation. En revanche, les cours suprêmes
allemandes n’hésitent pas à citer des précédents, y compris pour s’en écarter 521 . Les
arguments se réfèrent aux motifs des décisions plutôt qu’à une règle. L’accès aux précédents
est semble-t-il plus facile en Allemagne qu’en Italie, et les cours postérieures peuvent

516
J. Bell, op. cit., 1997, p. 1249
517
M. Troper et C. Grzegorczyk, op. cit., 1997, p. 112
518
R. Siltala, op. cit., 2000, p. 128
519
Ibid., p. 134
520
Ibid., p. 131
521
Ibid., p. 127 et p. 132
132
examiner les modalités d’argumentation des cours antérieures. En France et en Italie, en
l’absence de description détaillée des faits, les cours postérieures ne pourront se référer qu’à
la qualification juridique donnée, en des termes relativement abstraits, par la cour antérieure,
ce qui contraste avec les cours anglaises et américaines, qui formulent une description
détaillée des faits, dont disposera la cour postérieure pour apprécier les différences ou
ressemblances entres les cas522.

L’autorité des décisions peut être de différents degrés. Les décisions peuvent être :
formellement obligatoires, fortement contraignantes, faiblement contraignantes, ou
simplement illustratives523. En l’absence d’obligation formelle de suivre les précédents, c’est
un ensemble de facteurs qui permet d’expliquer la force normative des précédents : la place
de la cour dans la hiérarchie institutionnelle, la formulation de la décision et la teneur des
arguments mobilisés, la composition de la formation de jugement, la réputation de la cour
(liée à sa place hiérarchique), les évolutions politiques, économiques et sociales, la date à
laquelle le précédent a été rendu, les attitudes des cours de degré inférieur, les commentaires
et mises en cohérence de décisions par la doctrine524. Les précédents ont une autorité forte
lorsqu’il s’agit des relations entre les cours suprêmes et les cours inférieures (même s’il arrive
que les cours inférieures refusent de se conformer aux précédents des cours hiérarchiquement
supérieures). Dès lors que l’autorité associée au précédent n’est pas absolue en « common
law », la différence avec le « civil law » est plutôt une question de degré525. Dans tous les
systèmes juridiques il est toujours possible pour un juge de distinguer un cas d’un autre ou de
reformuler la règle afin de restreindre la portée d’un précédent526. Par conséquent, le critère
tiré de l’utilisation ou non des précédents ne suffit pas à distinguer des systèmes juridiques

522
R. Siltala, op. cit., 2000, p. 122 et p. 129
523
M. Troper et C. Grzegorczyk, op. cit., 1997, p. 115-118 et J. Bell, op. cit., 1997, p. 1254
524
M. Troper et C. Grzegorczyk, op. cit., 1997, p. 119-125
525
Parfois, la distinction entre « common law » et « civil law » est faite sur le fondement d’une différence dans le type
d’autorité associée au précédent. Un type est théorique (« theoretical authority ») l’autre pratique (« practical authority »).
L’autorité théorique est celle d’une décision antérieure lorsqu’elle est considérée comme ayant été bien décidée. Les
personnes ayant décidé, celles ayant argumenté, les faits du cas envisagé, donnent de bonnes raisons de considérer que la
décision était correcte. L’appréciation de ce que le cas a été bien décidé amène à considérer qu’un cas similaire devra l’être
de la même façon. Il n’y aurait, en « civil law », qu’une autorité théorique des décisions antérieures mais pas d’autorité
pratique. En revanche, en « common law », une décision antérieure associe les deux types d’autorité. L’autorité pratique étant
celle qui oblige un juge à décider dans le sens d’un précédent même s’il est en désaccord. G. Lamond, op. cit., 2006, version
électronique p. 2
526
J. Bell, op. cit., 1997, p. 1255
133
entre eux. Les distinctions peuvent se faire par une analyse du poids attribué aux précédents
avec des différences parmi les juridictions de chaque pays analysé, voire en fonction des
domaines du droit. Par exemple, en France et en Italie, le droit administratif fait un usage
particulièrement marqué des précédents, à la différence d’autres domaines du droit527. Dans
tous les cas, un précédent contraignant est présentée comme une raison suffisante pour
décider sans prendre en compte d’autres éléments (moraux, éthiques, politiques etc.). Une
autre distinction concerne la répétition d’une solution : une décision isolée n’emporte pas la
même contrainte qu’une chaîne de décisions528. La force d’un précédent vient alors de ce qu’il
est l’illustration d’une série de décisions rassemblées entre elles et représentatives d’une
solution529. Une illustration peut être tirée de certaines décisions que les reformulations et
utilisations successives ont transformées en « grands arrêts » ou en « arrêts de principe ». Ces
reformulations et reprises d’une décision influent sur sa portée. Bruno Latour évoque à ce
sujet « le poids variable de la jurisprudence qui subit, de dossiers en dossiers, selon qu’une
solution est reprise ou non, soit une relégation progressive, soit au contraire une élévation et
un renforcement (…) »530. Les stratégies des cours jouent également un rôle central dans la
mise en place de précédents contraignants. C’est particulièrement le cas lorsque les cours
suprêmes formulent leurs décisions en termes généraux, qu’elles en organisent la publication
et les commentaires. Un autre élément est procédural : lorsqu’une cour souhaite réformer un
précédent, elle devra le plus souvent s’en remettre à la formation de jugement qui lui est
supérieure (cela limite les possibilités de s’écarter d’un précédent et renforce l’autorité des
décisions des formations les plus élevées)531.

Pour rendre compte de la diversité des usages de décisions antérieures en contexte de

« civil law », on peut envisager plusieurs approches. Une première approche serait de
mobiliser les modèles élaborés en « common law ». Une deuxième consiste à proposer un
modèle qui englobe les notions de précédent en « common law » et en « civil law ». Telle est

527
A côté du droit administratif, le droit constitutionnel est aussi considéré comme instituant des précédents pris en compte
par d’autres juridictions. J. Bell, op. cit., 1997, p. 1256 et M. Troper et C. Grzegorczyk, op. cit., 1997, p. 113
528
M. Troper et C. Grzegorczyk, op. cit., 1997, p. 130. S’ajoute un critère tenant à l’uniformité des décisions entre elles. Plus
elles sont uniformes, plus les décisions seront contraignantes. V. Fon et F. Parisi, op. cit., 2006, p. 522
529
J. Bell, « Comparing Precedent », Cornell Law Review, 1997, p. 1267 et R. Siltala, A Theory of Precedent, From
Analystical Positivism to a Post-Analystical Philosophy of Law, Hart Publishing, 2000, p. 127 et p. 133
530
B. Latour, op. cit., 2004, p. 147
531
J. Bell, op. cit., 1997, p. 1268
134
la position de J. Komarek, qui suggère de réunir le précédent de « common law » et la
jurisprudence de « civil law » sous un concept plus large de « raisonnement avec des
décisions antérieures » (« reasoning with previous decisions »)532. Le concept de précédent
(envisagé selon une théorie dominante, idéalisée, et unifiée du précédent) est critiqué, car il
est trop étroit pour rendre compte de la diversité des raisonnements à partir de décisions
antérieures533. Les distinctions entre texte et règle, entre « holding » ou « ratio decidendi » et
« dicta » et entre les faits réels et les faits matériels sont remises en cause, de même que la
proximité de la « case law method » à des faits réels. J. Komarek montre qu’il est fréquent
que les cours raisonnent sans se soucier des faits de l’espèce, mais à partir des dispositions
légales en vigueur534. La place accordé aux textes des décisions (et notamment aux opinions,
lesquelles ont parfois une formulation générale comparable à celle d’une loi) par les
professionnels du droit vient remettre en cause la distinction entre ce qu’une cour dit et ce
qu’elle a décidé, et plus généralement remet en cause la présentation classique de la « case
law method » 535 . Cette approche tournée vers les textes des décisions, et justifiée par
l’observation des pratiques des juridictions, amène J. Komarek à proposer deux modèles du
raisonnement avec des décisions antérieures. Le premier est un modèle casuistique et
contraignant (« case-bound model »), le second est législatif (« legislative model »). Dans le
premier modèle, les faits sont au cœur du raisonnement, dans le second, la cour ne se limite
pas à trancher un cas, elle formule une règle de type législative536. La présence de faits réels
(« real-life situation ») et l’importance qui leur est donnée par la cour permettent de ranger
une décision sous l’un ou l’autre des modèles 537 . Ces modèles décrivent à la fois le

532
Cette approche vient des travaux menés par J. Komarek à propos de la Cour de Justice de l’Union européenne, qui tend à
combiner les deux traditions juridiques. J. Komarek, « Reasoning with Previous Decisions: Beyond the Doctrine of
Precedent », American Journal of Comparative Law, 2013, version numérique p. 1-2
533
C’est pourquoi J. Komarek retient une définition large du précédent : « a previous judicial decision that has normative
implications beyond the context of a particular case in which it has been delivered. ». J. Komarek, « Reasoning with
Previous Decisions », in., Practice and Theory in Comparative Law, éd., M. Adams et J. Bomhoff, Cambridge University
Press, 2012, p. 67
534
Ce faisant, elles retiennent certaines caractéristiques de l’appareil normatif en vigueur au moment de la décision antérieure
et procèdent à des comparaisons avec l’appareil normatif actuel. Ou, pour la Cour de Justice de l’Union européenne, ces
comparaisons peuvent concerner deux espaces géographiques différents. Ces raisonnements in abstracto sont
particulièrement présents au sein des cours constitutionnelles. J. Komarek, op. cit., 2013, version numérique p. 3-4
535
Ibid., p. 5
536
J. Komarek propose une sous distinction au sein du « case-bound model » entre « fact-intensive » et « norm-intensive »
selon que l’accent est mis sur les faits ou sur l’appareil normatif, sans que l’un ne soit exclusif de l’autre. Ibid., p. 6
537
J. Komarek, op. cit., 2012, p. 72
135
raisonnement de la cour antérieure et de la cour postérieure, laquelle peut alors interpréter une
décision comme s’il s’agissait d’un texte de loi. Une cour antérieure, selon les informations
qu’elle donne dans sa décision peut influencer le modèle qu’elle souhaite voir utiliser par une
cour postérieure. Les cours peuvent passer d’un type de raisonnement à l’autre. Certaines
caractéristiques telles que la conception du « bon raisonnement » amènent aussi les juges à
favoriser l’un ou l’autre des modèles538.

Une troisième modélisation tente de construire un modèle spécifique pour décrire les
systèmes de « civil law ». V. Fon et F. Parisi élaborent un modèle qui se veut dynamique,
pour décrire la construction progressive d’une chaîne de décisions contraignantes, là ou un
précédent isolé n’a pas cette qualité539. Ils distinguent deux types de précédent : l’un est dit
négatif (il emporte le rejet d’une demande ou restreint la portée d’une disposition légale
existante), l’autre est dit positif (il emporte l’acceptation d’une demande ou élargit la portée
d’une disposition légale existante). Au-delà d’un certain plafond de décisions concordantes,
positives ou négatives, une jurisprudence constante, consolidée, favorisera ou entravera la
reconnaissance de certaines prétentions540. Trois options sont envisagées relativement à une
prétention juridique : une chaîne de décisions positives influence les cours postérieures de
façon positive ; une chaîne de décisions négatives influence les cours postérieures de façon
négative ; lorsque les précédents sont contradictoires il n’y a aucune influence. Le modèle est
un modèle qui envisage le contentieux en termes de probabilités en fonction des décisions
antérieures selon qu’elles sont plus ou moins récentes (ce qui tend à rendre compte des
changements de positions par touches successives, dans une articulation qui ne rompt pas
ostensiblement avec les précédents)541.

538
Par exemple, la pratique italienne des « massima » amène les juges à employer plutôt le modèle législatif. J. Komarek, op.
cit., 2013, version numérique p. 7
539
V. Fon et F. Parisi, op. cit., 2006, p. 524
540
La détermination du plafond est le produit de rapports institutionnels, il peut aussi être fixé par des dispositions légales ou
constitutionnelles (notamment de façon indirecte par l’organisation des juridictions). Il reflète certains rapports entre le
pouvoir législatif et judiciaire, et entre fixité et changement. Ibid., p. 524
541
Ibid., p. 526 et p. 530
136
Conclusion

A l’issue de ce travail exploratoire, il est temps d’essayer de tirer quelques conclusions sur
la pertinence de la distinction entre précédent et analogie telle qu’élaborée par F. Schauer.
L’objectif est ici de résumer sa pensée, de façon sans doute trop schématique, et de souligner
quels en sont les apports et les faiblesses.

(1) Dans un premier temps, on s’est consacré exclusivement à la présentation de la

distinction dans les travaux de F. Schauer. Et plus précisément à la manière dont cette
distinction est construite, en soulignant les différents éléments qui distinguent le précédent de
l’analogie. Le concept de précédent est développé par F. Schauer de façon plus approfondie
que celui d’analogie, qui est surtout élaboré par renvoi à des travaux menés en sciences
cognitives, ce qui reste un apport sensible pour les sciences du droit.

(2) Un raisonnement au moyen d’un précédent est un raisonnement qui s’inscrit

temporellement à la fois dans le passé (prenant appui sur une décision antérieure) et dans le
futur (par anticipation des effets d’une décision pour l’avenir). Les effets d’un précédent sont
verticaux, dans un rapport hiérarchique entre les juridictions, et horizontaux, lorsqu’une
juridiction est aux prises avec ses propres précédents. La spécificité d’un précédent vient de
ce que son statut et l’autorité qui lui est conférée le rendent obligatoire (du moins est-il perçu
comme tel) indépendamment des raisons substantielles qui pourraient amener à le suivre ou à
s’en écarter.

(3) La règle du précédent est parfois vue comme un obstacle au changement et à

l’évolution du droit, contestée lorsque la concrétisation d’un précédent pour une affaire
postérieure donne lieu à des décisions injustes. Elle est justifiée au plan axiologique par les
valeurs que sont : l’égalité de traitement des justiciables, la prévisibilité, la stabilité et la
cohérence du système juridique.

(4) Le rapprochement d’un cas postérieur avec un précédent se fait par la détermination
des ressemblances et différences pertinentes. D’après F. Schauer, ce processus est en partie
une construction (relativement au contexte et à l’objectif poursuivi), mais cette construction
est influencée par des catégories linguistiques, psychologiques et sociales qui s’imposent à

137
celui qui fait le rapprochement et le contraignent dans l’élaboration d’une règle qui détermine
les critères à prendre en compte.

(5) Un précédent est perçu par le destinataire comme s’imposant à lui, il n’a pas la
possibilité de choisir librement une décision antérieure pour justifier une solution. L’accent
est mis sur les mots utilisés par une cour antérieure dans sa décision. Les qualifications,
articulées avec la solution de la décision, et les opinions des juges, permettent de généraliser
une règle par un processus d’induction.

(6) Le précédent procède finalement comme une règle, dont la signification est
connaissable, et qui agit au minimum comme une contrainte argumentative. Cette contrainte
dépend du degré de généralité des catégories, de la juridiction auteure du précédent, et de son
destinataire. Les possibilités de s’écarter d’un précédent n’altèrent pas la contrainte exercée,
comme en témoigne les justifications spécifiques et renforcées lorsqu’un précédent est écarté,
reformulé, ou abandonné.

(7) Le raisonnement par analogie, à la différence du raisonnement au moyen d’un

précédent, ne présente pas le même degré de contrainte. Le raisonnement, l’argument, ou la
justification par analogie laissent leur auteur libre du choix de la source sélectionnée et
considérée comme suffisamment proche de la cible. Le destinataire n’est pas lié par une
analogie et ne sera pas amené à rendre une décision contraire à celle qu’il considère être la
bonne.

(8) Là où une règle est élaborée afin de rapprocher deux situations pour le précédent, le
rapprochement se fait de façon intuitive dans le cadre d’une analogie. Là encore, des
catégories linguistiques, sociales, psychologiques (l’appareil conceptuel du juriste)
influencent la façon dont est construite une analogie, qui pourra être difficile à contourner,
mais jamais selon le même degré que pour un précédent (c’est-à-dire jusqu’à obliger le juge à
prendre une décision qu’il désapprouve).

(9) Pour modéliser le raisonnement par analogie, F. Schauer reprend ce qui constitue une
sorte de consensus parmi les travaux menés en sciences cognitives : les étapes de ce
raisonnement sont la recherche d’une source, la projection entre la source et la cible, et le
transfert de l’une à l’autre pour formuler une conclusion. En revanche, F. Schauer s’écarte des

138
auteurs de cette discipline lorsqu’il affirme que le raisonnement au moyen d’un précédent
n’est pas une analogie.

(10) On a examiné trois approches en sciences cognitives, dont les modèles de l’analogie
permettent de décrire les raisonnements au moyen de décisions antérieures sans distinguer le
précédent. La démarche de D. Hofstadter et E. Sander est la plus large : l’analogie est au
fondement de tout raisonnement humain. Celles de D. Gentner et K. J. Holyoak sont plus
restreintes et mettent en évidence respectivement les relations structurelles qui sont établies
entre les éléments comparés entre eux, et l’importance de plusieurs niveaux de contraintes
dans la résolution de problèmes par analogie.

(11) A l’appui de ces modèles, les auteurs fournissent des expériences empiriques qui
laissent à penser que chacun d’entre eux rend au moins compte d’une partie du
fonctionnement des raisonnements par analogie. D’un autre côté, F. Schauer ne propose
aucune expérience empirique qui permette d’affirmer que le raisonnement à partir d’un
précédent est spécifique. Il se contente d’inviter les membres de la communauté scientifique
en sciences cognitives à réaliser des expériences sur le précédent.

(12) Dans le cadre de ce travail, on a pu montrer que les travaux réalisés en sciences
cognitives participent de la manière dont les juristes expliquent et se représentent le
raisonnement par analogie. A côté de F. Schauer, D. Hunter et L. L. Weinreb mobilisent
également ces recherches pour décrire les raisonnements juridiques et les théoriser.
Contrairement à F. Schauer, et avec des nuances entre eux, ces auteurs considèrent que les
modèles de l’analogie développés en sciences cognitives sont approprié pour rendre compte
de tous les raisonnements avec des décisions antérieures. Dans cette perspective, le
raisonnement au moyen d’un précédent n’est pas autre chose qu’un raisonnement par analogie.

(13) D’autres auteurs construisent des modèles spécifiques du raisonnement à partir d’un
précédent. Les discussions portent cette fois sur l’élément, ou les éléments, qui permettent
d’identifier le précédent et qui exercent une contrainte sur les juges. L. Alexander et E.
Sherwin insistent sur le rôle de la règle contenue dans le précédent (ils se rapprochent sur ce
point de la position de F. Schauer). J.-F. Horty propose, avec d’autres, une défense d’un
modèle qui insiste sur le résultat de la décision comme élément contraignant. D’autres auteurs,

139
comme G. Lamond, prennent en compte les raisons et justifications d’une décision, voire des
principes sous-jacents dans une version proposée par R. Dworkin.

(14) On a pu relever un aspect qui cristallise la critique de la distinction entre précédent et

analogie : le caractère intuitif du raisonnement par analogie. En définissant le raisonnement
juridique comme un raisonnement formalisé, L. Alexander et E. Sherwin rejettent que
l’analogie, comme processus intuitif, puisse être prise en compte au titre des raisonnements
juridiques. En l’absence de règle, l’analogie ne joue aucun rôle dans les raisonnements
juridiques. Selon M. K. Tinture, l’analogie n’est pas un raisonnement intuitif, et la règle qui
sert à rapprocher deux situations peut toujours faire l’objet d’une reconstruction.

(15) On s’est aussi intéressé aux présupposés théoriques qui contribuent à l’élaboration ou
au rejet de la distinction. Ce faisant, on a cherché à démontrer qu’admettre la distinction ne
peut se faire sans retenir un certain degré de formalisme. C’est la position que retient F.
Schauer, lorsqu’il affirme que le langage du droit est relativement déterminé, au moins à court
terme et pour une communauté donnée. Il y a des cas faciles dans lesquels la règle d’un
précédent est connaissable et son application se fait sans difficulté. Le texte d’un précédent
exerce une contrainte qui pèse sur le juge.

(16) Les principaux arguments qui peuvent être opposés à F. Schauer reposent sur une
conception réaliste du droit, telle qu’elle est envisagée notamment en France par M. Troper.
Le langage du droit est radicalement indéterminé et il n’existe pas de contrainte textuelle : un
interprète authentique est toujours libre de choisir la signification d’un texte juridique.
L’indétermination concerne la règle qui prescrit de se conformer aux précédents et les
différentes règles formulées à partir des précédents. Il n’y a pas de cas faciles dans lesquels un
précédent serait appliqué sans interprétation. L’absence de contrainte textuelle amène à
relativiser une distinction fondée en grande partie sur une différence de degré dans la
contrainte exercée par des catégories linguistiques.

(17) Considérer que le juge est juridiquement libre de qualifier les faits soumis à la cour
antérieure et ceux présentés à lui pour un cas postérieur revient là encore à anéantir la
distinction. Dans cette perspective, on a présenté l’approche de K. N. Llewellyn, pour qui la
doctrine du précédent est une technique à deux faces : elle permet d’insister sur les

140
ressemblances pour appuyer le choix d’une solution, mais aussi d’insister sur les différences
pour s’écarter d’un précédent malvenu. L’arbitraire de la qualification juridique d’un fait, est
souligné par O. Cayla, lorsqu’il insiste sur les nombreuses opérations d’évaluation auxquelles
cette opération donne lieu. La liberté dans la qualification juridique laisse toujours au juge la
possibilité de retenir une qualification distincte de celle du précédent et ainsi de s’en écarter.

(18) La dernière partie de cette recherche a voulu montrer l’intérêt que représente une
analyse tournée vers le précédent et l’analogie en contexte de « civil law ». Loin de certaines
représentation du droit, des travaux récents du « Bielefelder Kreis » montrent la place
qu’occupent les décisions antérieures dans les pratiques des professionnels du droit, ce que
nous a confirmé l’entretien mené avec J.-P. Costa pour le droit administratif français.

(19) Il convient à présent de dresser une conclusion générale. F. Schauer a tendance à

retenir un point de vue interne. Il prend souvent comme point de départ les représentations des
individus en général ou des professionnels du droit, avant de les raffiner et de les théoriser.
Ainsi par exemple du concept de droit qu’il retient, de la façon dont fonctionne le langage, de
la distinction entre cas faciles et cas difficiles, et peut-être, finalement, de la distinction entre
précédent et analogie. Ainsi, dans un cas facile, et lorsque les différences sont triviales, un
précédent s’applique presque automatiquement. Et ce n’est que lorsqu’un cas est nouveau que
le juge a recours à une analogie. Cette représentation est conforme à ce que les juges de
« common law » disent qu’ils font (et que J.-P. Costa affirme lui aussi dans le contexte de
« civil law ») : ils se conforment aux précédents lorsque les ressemblances sont suffisantes et
ne s’en écartent que lorsque les différences le permettent, ou que des circonstances
particulières le justifient. Lorsqu’il n’y a pas de précédent applicable, on a alors recours à une
analogie.

(20) En adoptant un point de vue interne, il n’est pas certain que F. Schauer se limite à une
description du droit. Il retient semble-t-il une conception en partie prescriptive de
l’interprétation de la règle du précédent et des précédents. La distinction entre précédent et
analogie, telle qu’élaborée par F. Schauer, vient peut-être servir les justifications des acteurs
eux-mêmes, lorsqu’ils affirment être liés par des textes ou par des décisions antérieures. F.
Schauer fournit alors des outils aux juristes pour justifier leurs pratiques. Ils seraient
contraints de rendre certaines décisions en raison de précédents, ce qui constitue un argument
141
commode pour masquer l’ensemble des choix interprétatifs de la règle du précédent et des
textes des décisions antérieures. Or, qualifier une décision de précédent obligatoire et
formuler la règle qu’il édicte est un processus qui relève d’une activité de volonté et non de
connaissance. La critique ainsi formulée rate peut-être sa cible dans la mesure où la position
de F. Schauer est presque toujours nuancée (il admet que les juges puissent faire des choix
interprétatifs, s’écarter d’un précédent etc.). Mais les nuances dans ses propos engendrent
parfois des ambiguïtés et des contradictions, dues à des points de vue inconciliables entre eux.

(21) D’un point de vue descriptif, les concepts de précédent et d’analogie pourraient être
théorisés dans deux directions. La première serait celle d’une théorie du raisonnement,
tournée vers la psychologie des juges à l’aide notamment des sciences cognitives. La seconde
concerne les concepts tels qu’utilisés par les juristes dans leurs discours. Le premier niveau
porte sur les discours du droit lui-même, lorsque ces concepts sont mobilisés pour justifier les
significations normatives que les juristes retiennent. Le deuxième niveau porte sur les
discours qui décrivent et prescrivent ce que sont et devraient être les raisonnements et
arguments par analogie et au moyen d’un précédent. Il faudrait alors mener une étude
empirique approfondie de décisions et travaux préparatoires afin de décrire la façon dont les
décisions sont mobilisés par les juges, et poursuivre l’analyse des discours qui prennent ces
pratiques pour objet et constituent en même temps les concepts de précédent et d’analogie.

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Liens internet

Sur le parcours universitaire de F. Schauer :

http://sydney.edu.au/news/law/457.html?eventid=10523
http://www.law.virginia.edu/html/news/2008_spr/schauer.htm

Conférence de F. Schauer, « Necessity, Importance, and the Nature of Law », accessible à

l’adresse https://www.youtube.com/watch?v=HlMUaL6WD7Q

153
Annexe 1
Entretien avec Jean-Paul Costa, ancien Conseiller d’Etat et ancien Président de sous-
section du contentieux (1966-1998), ancien juge à la Cour européenne des droits de l’homme
et ancien Président de la Cour européenne des droits de l’homme (1998-2011), auteur
notamment de Le Conseil d’Etat dans la société contemporaine, Economica, 1993, et de La
Cour européenne des droits de l’homme, Des juges pour la liberté, Dalloz, 2013.

Propos recueillis par Balthazar Durand-Jamis le 29 mai 2015 à Strasbourg.

Il me semble utile de préciser deux éléments quant au contexte de l’entretien. En premier

lieu, je connais Jean-Paul Costa par le biais de mes parents et nous avons été voisins pendant
une période, d’où le tutoiement et la proximité parfois perceptible dans l’entretien. En second
lieu, certains propos se réfèrent au colloque organisé par la Société française de droit
international, sur le précédent, et auquel Jean-Paul Costa et moi même avons assisté durant les
deux journées qui ont précédé l’entretien.

Avec l’accord de Jean-Paul Costa, c’est volontairement que le ton de la conversation a été
conservé. Nous avons préféré faire une retranscription qui laisse à l’échange son caractère
« parlé », ce qui préserve la teneur de la conversation, la spontanéité et la vivacité de
l’échange. D’autre part, Jean-Paul Costa parle à titre personnel et ses propos n’engagent ni la
Cour européenne des droits de l’homme, ni le Conseil d’Etat.

Comparaison entre le Conseil d’Etat et la Cour européenne des droits de l’homme

« (…) Une autre ressemblance est procédurale, c’est-à-dire qu’à l’intérieur de la juridiction
tu as un rapporteur et d’autres juges, et le rapporteur est celui qui étudie le dossier le plus à
fond, qui l’étudie en premier, et qui propose ensuite à ses collègues de la formation
d’instruction puis de la formation de jugement, qui leur propose une solution. Elle est suivie
ou pas suivie, et à la Cour européenne des droits de l’homme c’est exactement pareil, il y a
un juge rapporteur et c’est la même chose, il est le premier à étudier le dossier, il l’étudie
plus à fond que ses collègues et il leur propose une solution, et dans le fond les délibérés vont
partir de la position du rapporteur. Evidemment il y a une différence très sensible, c’est qu’au
Conseil d’Etat il y a des commissaires du gouvernement, maintenant rapporteurs publics,

1
alors qu’à la Cour européenne des droits de l’homme il n’y a pas du tout d’avocats généraux,
ce n’est pas comme à Luxembourg. Ça c’est une différence importante, et sachant que quand
même le rapporteur public ne vote pas, il a une influence importante sur la formation d’une
jurisprudence, mais c’est quand même le rapporteur et les autres juges, au Conseil d’Etat,
qui décident. Qu’est-ce qu’il y a encore comme ressemblance qui m’aurait frappé ? C’est que
la procédure dans les deux cas est essentiellement écrite, les audiences au Conseil d’Etat sont
assez formelles, puisque à part le rapporteur public, qui énonce les conclusions, les parties ne
plaident pas. De temps en temps il arrive qu’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de
cassation plaide, mais c’est quand même exceptionnel, en général il se réfère à ses écritures
dans la procédure écrite. À la Cour européenne des droits de l’homme c’est exactement
pareil, l’an dernier il y a eu entre mille cinq cent et deux mille arrêts rendus par la Cour et il
n’y a eu qu’une trentaine ou une quarantaine d’audiences. Les affaires de Grande chambre, il
y a systématiquement une audience et les affaires de chambre normalement il n’y en a pas,
sauf quelques affaires particulières où la chambre décide qu’il en faut une. Donc beaucoup
de ressemblances.

Bien entendu, il y a des différences aussi, d’abord parce qu’il y a une juridiction nationale et
une juridiction internationale. L’ordre juridique n’est pas du tout le même, dans un cas c’est
l’ordre juridique français, dans l’autre cas c’est l’ordre juridique de l’espace de la
Convention européenne des droits de l’homme, quarante-sept Etats. »

Caractéristiques du précédent au Conseil d’Etat et à la Cour européenne des droits de

l’homme et comparaison entre précédent et analogie

« Si l’on en vient maintenant au problème justement de précédent ou d’analogie, là aussi je

crois qu’il y a beaucoup de ressemblances. Le Conseil d’Etat a toujours considéré que
n’étant pas dans un pays de « common law », il était très souverain, qu’il n’était pas lié par
les précédents. Ça, c’est au plan des principes et de la théorie. Mais dans la pratique, pour
toutes sortes de raisons sur lesquelles je vais revenir dans un instant, le Conseil d’Etat a
quand même le culte du précédent, c’est-à-dire que bien sûr il a une méthode casuistique,
comme la Cour européenne des droits de l’homme d’ailleurs, et c’est une autre ressemblance,
c’est que le recours est individuel, à part les rares affaires interétatiques à Strasbourg. Donc
le Conseil d’Etat se prononce sur des requêtes individuelles. Normalement, il pourrait très
2
bien trancher l’affaire sans recourir aux normes du précédent, simplement en étudiant les
arguments des deux parties, puisque, autre ressemblance, c’est la procédure contradictoire,
mais en réalité le Conseil d’Etat s’efforce d’appliquer ses propres précédents, puisqu’il rend
des arrêts depuis plus de deux siècles, il y a un fond jurisprudentiel, un acquis jurisprudentiel,
qui est très important, et donc, il va rechercher s’il y a un précédent qui dicte la solution.
Généralement, c’est d’ailleurs le rapporteur public qui, dans ses conclusions, quand il étudie
l’affaire, va dire publiquement quelles sont les affaires qui lui semblent se rapprocher et qui
vont pouvoir être transposées etc. Le rapporteur le fait aussi dans sa note. Mais la note est
interne au Conseil d’Etat, elle n’est pas connue. »

« Mais elle donne aussi lieu à une discussion collégiale normalement ? »

« Oui. »

« Avec un réviseur qui parfois intervient. »

« Voilà, absolument. »

« Et peut-être un rapport d’autorité, je me demandais ? »

« Moi, j’ai été pendant cinq ans Président d’une des sous-sections du contentieux du Conseil
d’Etat, donc j’avais deux assesseurs, et moi-même, et chacun des deux assesseurs était
réviseur d’à peu près un tiers des recours. Dans la séance d’instruction, qui n’est pas
publique, le rapporteur propose une solution mais avant que les autres juges ne donnent leur
avis, le conseiller réviseur, c’est-à-dire soit le Président, soit l’un des deux assesseurs, va dire
s’il est d’accord avec le rapporteur ou s’il n’est pas d’accord. S’il est d’accord ça facilite la
discussion ensuite, on va dire que les autres membres de la section ne vont pas être
nécessairement d’accord avec ces deux, mais c’est moins compliqué que s’il y a deux points
de vue.

Alors, pourquoi est-ce que le Conseil d’Etat recherche les précédents ? Pour plusieurs
raisons. Peut-être que la raison principale c’est la cohérence de la jurisprudence et l’égalité
des justiciables. Si on veut éviter l’arbitraire, il faut essayer d’adopter les mêmes solutions
pour des requérants différents. Sinon on aurait rupture de l’égalité devant la justice et ça ne
serait pas bien. La deuxième raison, principale encore, c’est la sécurité juridique et la

3
prévisibilité des décisions du Conseil d’Etat. Si les justiciables ne savent pas à l’avance que
le Conseil d’Etat va essayer d’appliquer ses propres précédents, ça devient un flou artistique
et il n’y a plus aucune sécurité, et, même, ça peut nuire à la crédibilité de la justice. La
troisième raison, c’est une raison j’allais dire de productivité, en tout cas d’efficacité, c’est
que s’il existe déjà une affaire suffisamment semblable, après on verra la différence entre
précédent et analogie, suffisamment semblable pour appliquer le même raisonnement à
l’affaire suivante, ça fait une économie de moyens et on peut juger plus d’affaires. Si l’on est
obligé à chaque fois de découvrir la roue… »

« …De rouvrir l’ensemble des problèmes qui ont déjà été tranchés, c’est une question
d’efficience cognitive. »

« Bien sûr. Cela étant dit, d’abord il y a un problème purement matériel de connaissance des
précédents qui a été largement amélioré par l’informatique juridique. Quand j’ai commencé
au Conseil d’Etat comme jeune auditeur il y avait bien sûr le Recueil Lebon, les Tables du
Lebon, je pouvais regarder, et essayer de dénicher une affaire qui était proche, mais c’était
extrêmement difficile. »

« Maintenant vous avez la base Ariane. »

« Voilà, la base Ariane existe depuis une bonne vingtaine d’années maintenant et même un
peu plus. Il y a eu des progrès dans les outils informatiques qui font que maintenant grâce à
des mots clés, grâce à des précédents qui renvoient à d’autres précédents, on peut tirer la
pelote de laine et revenir à une affaire qui est censée être l’affaire qui constitue le
précédent. Maintenant ça ne pose plus de grands problèmes, alors que ça en posait beaucoup
auparavant. Ce n’était pas du tout évident, et la mémoire humaine faisait que souvent les
membres du Conseil d’Etat les plus anciens connaissaient évidemment mieux et plus de
précédents que les jeunes qui arrivaient et qui sortaient de la fac ou de l’ENA et qui
découvraient un peu le bloc jurisprudentiel.

Après il y a un autre problème qui est très important, et qui est au cœur de ton sujet, c’est
dans quelle mesure un précédent peut-il inspirer la solution d’une affaire suivante ? Il faut
pour cela que l’appareil normatif soit le même ou semblable, et que les circonstances de fait
soient suffisamment proches aussi pour qu’on puisse transposer. Il est évident que si un

4
précédent a été jugé, décidé, sur la base d’une législation qui par la suite a été modifiée, le
précédent va être très difficilement transposable, sauf si la loi ultérieure se borne à opérer
des corrections purement de forme mais ça n’est pas toujours le cas. Je prends un exemple
très simple : le contentieux fiscal. Comme tu sais ça représente une part importante de
l’activité de contentieux du Conseil d’Etat. Les normes c’est essentiellement le Code général
des impôts et le Livre des procédures fiscales, mais un même texte relatif à tel type d’impôt ou
de contribution, ou à tel type de procédure, ou de délai de prescription etc. peut changer
énormément d’une année sur l’autre. Généralement les lois, la Loi de finance vaut pour une
année, il est rare qu’on remodifie un texte en cours d’année, mais par contre chaque année le
Code général des impôts change profondément. Les tranches du barème de l’impôt sur le
revenu, comme je le disais tout à l’heure, les délais de prescription et même l’objet matériel
de la contribution peuvent faire que certaines taxes sont supprimées, d’autres sont créées.
Par conséquent, dans une matière comme le contentieux fiscal, la première recherche qui va
être faite par le rapporteur et par les autres juges, c’est de savoir si le texte qui a été appliqué
pour tel précédent est encore applicable à l’affaire en cours. »

« Au niveau des étapes ce serait d’abord d’aller voir s’il y a déjà des précédents et ensuite de
voir si le texte a changé, ou ce serait d’abord de voir quels seraient les textes applicables ? »

« Non, d’abord les textes applicables, et après voir si ce texte a donné lieu à un arrêt ou pas,
parce qu’il y a aussi parfois des affaires qui sont nouvelles, dans le sens soit que la norme est
tout à fait nouvelle, une loi nouvelle qui est apparue qui engendre un contentieux qui
n’existait pas auparavant, et il y a aussi le cas où la loi ancienne n’avait pas donné lieu à une
jurisprudence, et donc l’affaire est nouvelle en ce sens que c’est la première fois qu’on
tranche le problème. Et puis ça c’est sur le plan du droit, et sur le plan du fait il faut que les
circonstances de fait soient identiques ou en tout cas suffisamment proches pour que le
précédent puisse s’appliquer. Si vraiment il y a des différences dans les situations de fait qui
sont profondes, alors ça veut dire que le précédent ne sera pas transposable, ne sera pas
« topique » comme on dit souvent dans le jargon de la théorie du droit, et donc ne sert pas à
grand-chose pour la solution de l’affaire. »

« Même à admettre que, disons, intuitivement, on puisse voir qu’il y a des similitudes, est-ce
qu’il peut arriver des cas où la formation de jugement n’a pas envie de rendre telle décision et
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va plutôt insister sur les dissemblances ou les différences entre les deux cas ? C’est-à-dire est-
ce que le rapport de ressemblances/différences s’impose vraiment ou est-ce qu’il est construit
aussi parce qu’on envisage de rendre telle solution plutôt que telle autre ? »

« Ta question est tout à fait judicieuse et très difficile parce qu’il y a plusieurs aspects.
Premier aspect il y a la subjectivité, c’est-à-dire quand on compare deux situations de fait,
par exemple, mettons, là je sors du domaine du Conseil d’Etat, mais dans le droit de la
famille, si on compare deux situations entre les parents et les enfants dans le cas d’adoption
par exemple, ça peut être la même chose, ça peut être assez différent. Donc la première
subjectivité consiste à apprécier si les ressemblances l’emportent sur les différences ou
l’inverse. Le deuxième aspect c’est l’honnêteté intellectuelle, si vraiment on veut, dans un
souci même louable, par exemple d’équité, essayer de s’écarter d’un précédent, on pourrait
être tenté, mais ça c’est malhonnête intellectuellement, de dire que les circonstances de fait
sont différentes alors qu’elles ne le sont pas. Et le troisième aspect qui est sous-jacent à ta
question, c’est : peut-on s’écarter des précédents ? Au Conseil d’Etat comme d’ailleurs dans
d’autres juridictions, et c’est le problème du revirement de jurisprudence, il y a deux règles :
la discipline et la possibilité de changement. La discipline ça veut dire que s’il n’y a pas de
raison majeure, par exemple des circonstances de fait vraiment différentes, de s’écarter d’un
précédent, il faut l’appliquer, c’est ce qu’on appelle la discipline contentieuse, même si on
trouve que nos prédécesseurs n’ont pas pris la bonne solution. »

« Ça vous est déjà arrivé de prendre des décisions en pensant qu’elles n’étaient pas forcément
les plus justes, mais qu’elles étaient dictées par des précédents ? »

« Ça peut arriver, mais le complément de ça, c’est essayer d’améliorer sans cesse la
jurisprudence. Et là, c’est les revirements de jurisprudence. Mais comme tu le sais, au
Conseil d’Etat tu as trois niveaux, quatre même, enfin disons trois niveaux de formation de
jugement, qui sont les sous-sections réunies, la Section du contentieux, et l’Assemblée du
contentieux. Et la pratique, qui n’est écrite dans aucun code, c’est que si l’on veut modifier
un précédent qui a été jugé par les sous-sections réunies, il faut le faire en Section du
contentieux, qui confirmera ou infirmera le précédent. Et de même si c’est une affaire de
section qui a tranché un problème et qui a créé un précédent, seule l’Assemblée du
contentieux en principe peut revenir sur ce précédent. Et il y a des règles procédurales
6
internes qu’il y a dans les codes des juridictions administratives, dans les codes du Conseil
d’Etat, sur le problème du renvoi des sous-sections réunies en Section ou en Assemblée. Et
d’ailleurs, à la Cour européenne des droits de l’homme c’est exactement la même chose. Les
chambres doivent respecter la discipline contentieuse, donc appliquer les précédents, et si
elles estiment que le précédent est injuste et qu’il faut le changer, ou que, simplement par une
interprétation évolutive, le changement des techniques, des mœurs etc. font que ce précédent
devient obsolète, c’est ce que disait le juge Sicilianos cet après-midi, normalement il faut le
faire en Grande chambre et pas en chambre. Et il y a aussi dans la Convention tous les textes,
l’article 30 sur le dessaisissement, l’article 43 sur le renvoi en Grande chambre, qui codifient
en quelque sorte. »

« Mais arrivé au dernier niveau de juridiction il n’y a plus cette possibilité de renvoyer à un
degré supérieur. »

« Non, il arrive un moment où il faut arrêter, quand il n’y a plus de possibilité autre. »

« Est-ce que dans ce cas-là ça requiert une argumentation spécifique, par exemple de s’écarter
du précédent plutôt que de le suivre ? »

« Oui, bien sûr, bien sûr, c’est clair que si je prends l’exemple, enfin je peux prendre
l’exemple du Conseil d’Etat ou de la Cour européenne des droits de l’homme puisque j’ai
siégé dans les deux. Si l’on estime au Conseil d’Etat, lors de la séance d’instruction, qui est à
huis-clos mais qui prépare la séance de jugement, si l’on estime qu’il y a un précédent qu’il
faudrait appliquer, mais que pour telle ou telle raison il vaudrait mieux en changer, à ce
moment-là, la sous-section va décider de renvoyer l’affaire en section ou le cas échéant en
Assemblée. Même chose à la Cour européenne des droits de l’homme, si une chambre estime
que l’on va se mettre en contradiction avec une jurisprudence antérieure, en modifiant le
précédent, en ne suivant pas le précédent, il faut en principe qu’elle se dessaisisse au profit
de la Grande chambre. Le problème c’est que si elle ne le fait pas, il n’y a pas de sanction
possible, mais dans les deux cas, que ce soit au Conseil d’Etat, que ce soit à la Cour
européenne des droits de l’homme, la sanction viendra indirectement plus tard, c’est-à-dire
que un jour ou l’autre, l’organe régulateur, c’est-à-dire la section ou l’Assemblée,

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l’Assemblée plénière à la Cour de cassation, la Grande chambre à la Cour de Strasbourg, va
trancher définitivement la question. »

« Mais pour la chambre elle-même, non plus à un niveau vertical ou hiérarchique. Par
exemple la Grande Chambre ou l’Assemblée du Conseil d’Etat, qui voudrait s’écarter d’un
précédent, va rarement le faire de façon ostensible. »

« Au Conseil d’Etat, la discipline est plus forte qu’à la Cour européenne des droits de
l’homme, parce que, à la Cour européenne des droits de l’homme, c’est une juridiction
internationale avec des juges de quarante-sept nationalités répartis en cinq sections donc de
neuf ou de dix, et il peut se faire que l’équilibre géopolitique, on essaie de faire en sorte que
les sections à Strasbourg soient équilibrées géopolitiquement et aussi hommes-femmes. On
essaie de le faire mais de toute façon ça n’est jamais mathématique et il peut se faire qu’une
section soit, pour des raisons géopolitiques, pour des raisons de personnalité des juges, de
conviction, de sensibilité, plus attachée à certaines solutions qu’à d’autres, et en général à ce
moment-là, la section va décider que l’affaire va rester en chambre et ne va pas être renvoyée
à la Grande chambre. Il peut se faire aussi que ce soit parce que l’affaire est nouvelle, ou très
intéressante, très excitante, et que donc on n’a pas envie qu’elle aille à la Grande chambre.
Je prends un exemple que j’ai bien connu, tu sais qu’il y a un article de la Convention
européenne des droits de l’homme, l’article 4, qui interdit l’esclavage, la servitude, et le
travail forcé. Et cet article 4 était très rarement appliqué parce qu’il n’y a plus d’esclaves en
Europe. Et puis, un jour, le problème s’est posé de savoir s’il n’y a pas de nouvelles formes
d’esclavage, ou de servitude, d’esclavage moderne, de domestiques exploités par leurs
employeurs etc. Et cette affaire est venue devant notre chambre, enfin la chambre, la section
que je présidais à l’époque, et tout le monde a dit « ah ! c’est une belle affaire, c’est très
intéressant ». Et à ce moment-là on a dit « est-ce qu’il faut se dessaisir au profit de la Grande
chambre ? », « non, on va juger, puis si l’une des deux parties n’est pas d’accord elle pourra
toujours demander le renvoi à la Grande chambre sur la base de l’article 43 de la
Convention », donc de toute façon il y a une soupape de sureté. Finalement nous avons rendu
l’arrêt Siliadin contre France, en 2005, et on a appliqué l’article 4, condamné la France
parce que sa législation n’était pas assez détaillée, dissuasive, par rapport à cette pratique, et
aucune des deux parties n’a demandé le renvoi à la Grande chambre, donc l’affaire est restée

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au niveau de la chambre. Au Conseil d’Etat c’est quand même moins facile parce qu’il y a
plus d’homogénéité, puisque tous les juges sont français, tous les juges sont plus ou moins
recrutés sur le même moule, ce qui n’est pas le cas à Strasbourg, je veux dire du point de vue
professionnel, c’est-à-dire qu’à Strasbourg il y a d’anciens juges, d’anciens professeurs,
d’anciens avocats. »

« Dans votre ouvrage sur le Conseil d’Etat cet aspect ressort pas mal, ces processus de
sélection des juges. »

« Alors je ne sais pas si tu as lu celui que j’ai écrit sur la Cour, il est sorti chez Dalloz il y a
deux ans, malheureusement je ne peux pas t’en donner parce que je n’en ai plus, il s’appelle
La Cour européenne des droits de l’homme, Des juges pour la liberté, et il est encore en
librairie. J’y explique beaucoup la cuisine interne de la Cour, parce que ce n’est pas dans les
manuels. »

« Il y a plus de discipline au Conseil d’Etat, il y en a un peu moins à la Cour européenne des

droits de l’homme, mais malgré tout, la logique c’est quand même que si l’on veut
délibérément s’écarter d’un précédent il faut le faire faire par la formation de jugement
supérieure au litige, puisqu’à la Cour européenne des droits de l’homme il y a des chambres
de sept et la Grande chambre de dix-sept et il n’y a pas d’Assemblée plénière. Avant 1998,
avant le Protocole 11, il y avait aussi l’Assemblée plénière, donc la totalité des juges mais
maintenant comme on est beaucoup plus nombreux, quarante-sept juges, en 1998 on a
abandonné, c’était dans le Règlement de la Cour mais on a abandonné. »

« Pour revenir sur le cas nouveau, lorsqu’il y a un cas « très intéressant » qui se présente et
qui a priori n’a pas été tranché, est-ce que les juges prennent la peine d’aller voir d’autres
décisions rendues dans des cas similaires, mais qui ne sont pas manifestement des
précédents ? »

« Oui, c’est là que l’on peut parler d’analogie et pas de précédent, c’est-à-dire que l’analogie
c’est dans le fond un semi-précédent ou un quasi-précédent, c’est-à-dire que ce n’est pas
quelque chose qui est vraiment transposable automatiquement, mais on peut raisonner,
puisqu’on peut raisonner ou a contrario ou par analogie, ou par a fortiori, on a plusieurs
types de raisonnement. Donc oui, alors quand c’est un cas tout à fait nouveau, il peut se faire

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qu’il soit tout à fait nouveau parce que le problème ne s’est jamais posé auparavant. Là, du
point de vue formel ça devrait être normalement une formation supérieure qui tranche, la
Section du contentieux ou même l’Assemblée du contentieux. Et du point de vue du
raisonnement juridique il faut essayer malgré tout, même si le problème est tout à fait
nouveau, de voir s’il n’y a pas des domaines dans lesquels on a jugé des questions plus ou
moins voisines. »

« Je me demande aussi si, au niveau des précédents, il y a des distinctions à opérer selon le
degré de contrainte qu’ils peuvent exercer. J’ai deux questions : est-ce que le précédent rendu
en Assemblée plénière aura plus de poids que le précédent rendu en section ? Est-ce qu’il y a
une gradation au niveau des précédents ? La deuxième question : parfois il y a des précédents
qui vont dans des sens un peu différents, je pense à l’ouvrage de Bruno Latour où il parle de
discussions collégiales, où un rapporteur va dans un sens, et il y a une intervention d’un des
assesseurs qui dit se souvenir d’un autre arrêt et qui conteste les précédents invoqués.
Comment trancher entre plusieurs précédents contradictoires ? »

« Ce qui est amusant c’est que Bruno Latour, quand il a fait un long stage au Conseil d’Etat
pour préparer son livre, a été dans différents endroits et notamment dans la sous-section que
je présidais. Et il désigne des gens, l’ancien préfet, ceci, cela, et c’est amusant parce que
c’est comme un roman à clés. Et lui, alors, oui, en fait le problème c’est que le droit n’étant
pas une science exacte on ne peut pas dire qu’il y a des précédents qui sont des précédents à
cent pour cent, et donc là encore la subjectivité va jouer. C’est-à-dire que tel juge va dire, tel
membre du Conseil d’Etat va dire « oui d’accord, on a jugé ça il y a cinq ans, mais pour moi
ce n’est pas un véritable précédent parce que l’affaire qu’on est en train de juger
actuellement est très différente ». Et un autre qui va dire « oui, mais moi je trouve que quand
même on ne peut pas s’écarter de ce précédent ». Donc ce n’est pas mathématique, il y a
toujours une appréciation, une appréciation humaine, j’ai parlé plusieurs fois de subjectivité.
Dans le domaine du Conseil d’Etat, il y a également des données également expérimentales
etc. pour avoir une appréciation qui peut être différente sur un point précis entre deux
affaires. »

« Là ce sera plutôt la capacité à emporter le consensus ? Ou ce serait plus un rapport

d’autorité, par exemple l’ancienneté, qui fait que tel membre…? »
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« Alors là encore, au Conseil d’Etat, il y a quand même je dirais un certain respect des
anciens qui fait que plus quelqu’un est élevé dans la hiérarchie du Conseil d’Etat et plus
normalement son opinion a du poids. Encore que les jeunes sont souvent convaincus qu’ils
peuvent faire bouger les choses. »

« J’ai pu lire que parfois on met de jeunes rapporteurs parce qu’ils ont cette capacité ou cette
audace à vouloir faire changer les choses. »

« Bien sûr, mais malgré tout, il y a une question de personnalité personnelle, mais quelqu’un
qui est Président de la section du contentieux est normalement quelqu’un dont la parole a un
poids, le raisonnement a un poids, tout à fait considérable. Après, si l’on prend dix présidents
de la Section du contentieux, successifs sur quarante ans, il y en a qui ont plus influencé que
d’autres bien sûr. Et puis au Conseil d’Etat il y a quand même le poids des rapporteurs
publics qui est très important, qui infléchit la position de la formation de jugement, souvent,
pas toujours. Et de même, il y a des rapporteurs publics qui ont plus d’influence que d’autres,
en fonction de leurs compétences, de leurs modes d’argumentation, de leurs possibilités de
convaincre les juges. A la Cour européenne des droits de l’homme c’est moins vrai parce que
là encore, comme ce sont des gens qui appartiennent à des cultures juridiques différentes, à
des traditions différentes etc., ils acceptent évidemment la hiérarchie quand il s’agit du
fonctionnement de la Cour en général, mais quand il s’agit de juger, ils sont, ils se
considèrent, chacun se considère comme égal, et c’est bien d’ailleurs. Et, au Conseil d’Etat,
on ne peut pas mesurer l’influence des juges parce qu’il n’y a pas d’opinions séparées, il n’y
a pas d’opinions dissidente ; à la Cour européenne des droits de l’homme il y a des opinions
dissidentes, et on voit qu’il arrive souvent, assez souvent qu’un Président de chambre soit mis
en minorité, ou que le Président de la Cour qui préside la Grande chambre soit mis en
minorité, et on le sait, donc c’est plutôt un bonne chose. En même temps ce n’est quand même
pas si fréquent que ça parce que en général, comme ce sont des juges de la Cour qui élisent
les présidents, ils les élisent parce qu’ils les considèrent comme de bons juristes également,
donc c’est relativement rare que… Mais moi, il m’est arrivé souvent d’être en minorité sur
une affaire importante. »

« Vous citiez l’affaire Al-Adsani, je ne sais pas, vous étiez en minorité dans cette affaire là. »

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« Pour prendre un exemple encore plus, beaucoup plus récent, puisque c’était les dernières
affaires où j’ai siégé, où j’ai présidé la Grande chambre, l’affaire Kononov contre la Lettonie
qui posait des problèmes très percutants de crimes de guerre, de rétroactivité de la loi pénale
etc., la Grande chambre a décidé par quatorze voix contre trois que la Lettonie n’avait pas
violé la Convention, et moi j’étais un des trois juges de la minorité avec une opinion
dissidente à laquelle se sont ralliés le deux autres. Au Conseil d’Etat, ça on ne peut pas le
savoir parce que le secret du délibéré est absolu donc on ne sait jamais comment... »

« Les seules informations dont on dispose au-delà du texte de la décision c’est les conclusions
du rapporteur public.

Et au niveau de la construction d’un précédent, depuis tout à l’heure on fait comme si le

précédent était déjà existant, mais comment se construit un précédent à votre avis ? Est-ce que
c’est une succession de plusieurs décisions ? »

« Le cas le plus pertinent pour répondre à ta question c’est l’affaire nouvelle qui pose des
problèmes nouveaux qui n’avaient jamais été tranchés auparavant. Evidemment, par
définition, la première fois que cette affaire est tranchée ça constitue un précédent. Mais
encore faut-il que cette jurisprudence soit consolidée. Si elle est infirmée six mois plus tard ou
un an plus tard par un autre arrêt, il n’y aura pas de précédent. C’est un problème de
continuité dans le temps. Et là encore, ça dépend aussi de la formation de jugement qui a
tranché la première fois. Si c’est l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat, on sait que là
c’est un précédent. (…) »

« De ce point de vue-là, j’imagine qu’au moment où se présente un cas nouveau, et même

quand on envisage la possibilité ou non d’un revirement, le précédent agit aussi pour le futur,
c’est-à-dire qu’on se demande quels pourront être les effets ou les conséquences de la
décision ? »

« Oui, et alors là, je crois que ce matin ça a été évoqué, les juridictions, que ce soit le Conseil
d’Etat, ou la Cour européenne des droits de l’homme, ou d’autres juridictions, ont
généralement un souci pédagogique, si elles veulent que ce soit un vrai précédent elles font
un considérant de principe, elles donnent des termes assez solennels, assez doctrinaux. Si
elles considèrent que le problème est important, qu’il faut le trancher dans le sens de la

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justice, mais qu’il ne faut pas donner une portée excessive, alors la motivation, la rédaction
sera beaucoup plus prudente, elle sera moins solennelle, moins générale et abstraite. »

« De ce point de vue-là, j’imagine que la qualification va jouer également, si l’on dit que c’est
« Monsieur untel, jardinier », c’est différent que de dire par exemple « un agent public », avec
plusieurs niveaux de généralité dans les qualifications.

Et, est-ce qu’on peut distinguer dans les décisions différentes parties de la décision, à la
manière de certaines décisions anglo-saxonnes, entre ratio decidendi et obiter dicta ? »

« Oui, c’est vrai, mais par exemple au Conseil d’Etat il y a très peu d’obiter dictum ou obiter
dicta, parce qu’on essaie d’éviter de dire des choses qui ne sont pas indispensables au
dispositif de l’arrêt. A la Cour européenne des droits de l’homme il y a plus d’obiter dicta,
mais moins que dans les juridictions britanniques, qui sont basées sur une tradition différente.
Il y a aussi une question intéressante c’est dans quelle mesure est-ce que les conceptions
nationales du précédent vont influencer la Cour européenne des droits de l’homme ? On dit
souvent que la common law et la jurisprudence britannique ont beaucoup influencé la Cour
européenne des droits de l’homme. C’est vrai, ça a été vrai, ça l’est moins qu’avant. Ça a été
vrai parce que dans les premières années de fonctionnement de la Cour, la Grande-Bretagne
ayant ratifié la Convention très vite il y a eu beaucoup d’arrêts concernant la Grande-
Bretagne et aussi l’Irlande, et après Chypre et Malte qui sont aussi des pays de common law,
ce qui fait que le contentieux, et les arrêts, et les précédents se sont bâtis sur des affaires de
common law. Alors que la France, ayant ratifié tardivement la Convention, plus d’un quart
de siècle, et ayant accepté encore plus tard le droit de recours individuel, le premier arrêt
contre la France, Bozano, date de 1986, donc les premières affaires irlandaises, britanniques
et autres, sont dès le début, c’est-à-dire dès les années soixante. Le premier arrêt rendu par
la Cour c’est Lawless contre Irlande. Pendant des années, la jurisprudence et les précédents
se sont bâtis sur des affaires de common law, et c’est tout naturellement le raisonnement de
la common law qui l’a emporté, mais après ceci a changé et il y a maintenant un amalgame
qui s’est fait, et on voit bien qu’il y a aussi des domaines dans lesquels le droit continental a
aussi influencé la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme plus que la
common law, par exemple, en common law le respect de la vie privée était très faiblement
protégé, alors que dans des pays comme la France, l’Italie ou autre, le respect de la vie
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privée a été très fortement protégé au moins à partir des années 1970. Cela a influencé la
jurisprudence de Strasbourg, dans un sens qui n’était pas celui de la common law. »

« Même la distinction entre common law et civil law est discutée. »

« Oui, enfin elle est plus relative qu’auparavant. Par exemple c’est vrai en matière de
procédure pénale. Au début la procédure pénale britannique et la procédure pénale française
étaient aux antipodes, et elles se sont un peu rapprochées mutuellement. Par exemple en
France il n’y avait pas de véritable droit au silence de l’accusé alors qu’en Angleterre c’est
un principe très fort de la common law, c’est le droit à la non auto-incrimination. Et
maintenant en France, par le biais d’ailleurs de la Cour européenne des droits de l’homme
qui est un peu au milieu de tout ça, maintenant ça existe aussi en France. Et inversement, il y
a des aspects de procédure pénale continentale qui ont influencé le droit et la pratique
britanniques. »

« Pour revenir au Conseil d’Etat, évidemment ce n’est pas une juridiction internationale, par
contre il est de plus en plus inspiré par les arrêts de la Cour européenne des droits de
l’homme. Les changements ont été spectaculaires. Je suis arrivé à la Cour, ici en 1998,
c’était plutôt l’époque où le Conseil d’Etat était sur la position « on n’a pas besoin des arrêts
de Strasbourg », et maintenant, bon, il y a encore quelques cas où le Conseil d’Etat rechigne
un peu à exécuter les arrêts de la Cour, mais c’est de moins en moins vrai. »

« C’est une question qui se pose aussi au niveau de l’Union européenne, je pense par exemple
à l’arrêt Cohn-Bendit autour duquel il y a eu un débat. »

« J’ai été rapporteur de l’arrêt Cohn-Bendit au Conseil d’Etat. »

« Est-ce qu’il ne s’agit pas justement d’un arrêt qui a été maintenu par la force du
précédent ? »

« C’est un bon exemple, l’arrêt Cohn-Bendit était un arrêt qui contredisait de façon tout à fait
flagrante la position de la Cour de justice communautaire. Et ensuite, dix ou quinze ans plus
tard, chacune des deux juridictions a fait un petit pas vers l’autre, ce qui fait que les positions
très tranchées du Conseil d’Etat et de la Cour de justice à l’époque de l’arrêt Cohn-Bendit se
sont estompées, se sont rapprochées. Et puis bien sûr, le Conseil d’Etat par exemple pendant

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très longtemps n’envoyait pas de questions préjudicielles à Luxembourg, parce qu’il
considérait avec la théorie de l’acte clair que ce n’était pas nécessaire. Et puis à partir du
milieu des années quatre-vingt il a radicalement changé d’attitude. Et de même l’arrêt Nicolo
a été une révolution copernicienne pour le Conseil d’Etat, parce que jusqu’à Nicolo il
considérait qu’une loi plus récente qu’un traité l’emportait sur le traité, et donc la
Convention européenne des droits de l’homme devenait de plus en plus ancienne puisqu’elle
a été signée en 1950 et les lois nouvelles pouvaient de plus en plus être incompatibles avec la
Convention puisque pour le Conseil d’Etat ça ne posait pas de problème. Depuis, Nicolo a
changé complètement. »

« Nicolo ce serait un revirement. »

« Nicolo est un revirement très clair par rapport à un précédent très clair qui était l’arrêt de
1968 Syndicat des fabricants de semoule de France, malgré les conclusions contraires de
Madame Nicole Questiaux, commissaire du gouvernement. »

« Est-ce que ça a donné lieu à des discussions plus intenses, l’arrêt Nicolo, pour s’écarter de
ce précédent ? »

« Comme tu sais, la Cour de cassation avait elle, dès 1975, abandonné la théorie de la loi
écran en disant que les traités l’emportaient sur les lois mêmes postérieures, Société des cafés
Jacques Vabre. Et, entre 1975 et 1989, le Conseil d’Etat a campé sur sa position et il y a eu
de plus en plus de critiques même à l’intérieur du Conseil d’Etat en disant « ça ne tient plus
la route ». Et un jour il y a eu une affaire qui a été portée en Assemblée du contentieux,
Nicolo, et le commissaire du gouvernement était Frydman, qui a proposé d’abandonner la
jurisprudence antérieure et l’Assemblée du contentieux a tranché. Le fruit était mûr, mais il
avait mis longtemps à mûrir. Il y a eu quatorze ans de retard du Conseil d’Etat sur la Cour de
cassation. C’est beaucoup et c’est peu. »

« Mais jusqu’à Nicolo, le précédent de 1968 était appliqué sans aucun état d’âme, disons par
discipline contentieuse, par toutes les formations de jugement. On avait beau dire « oui mais
regardez la Cour de cassation etc. », on s’en tient au précédent, et ce n’est évidemment pas
un hasard si l’affaire Nicolo a été tranchée par l’Assemblée du contentieux, il fallait que ça
soit au niveau le plus élevé. »

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« Ca me fait penser à la doctrine qui veut, en common law, qu’il soit possible d’opérer un
revirement mais limité à des conditions impérieuses, ou une erreur manifeste, qui permettent
de s’écarter du précédent. L’analogie entre le système de common law et le Conseil d’Etat
pourrait être opérante. »

« Nicolo c’est l’illustration que parfois un revirement de jurisprudence ne repose pas du tout
sur un changement de la règle de droit ou des différences dans les circonstances factuelles.
Parce que dans Nicolo la règle de droit était absolument la même que vingt-trois ans
auparavant, même vingt-et-un ans auparavant, c’était une question d’interprétation de
l’article 55 de la Constitution. En 1968 on avait donné une interprétation restrictive, et à mon
avis contre le texte de l’article 55 de la Constitution, ajoutant cette condition qu’il fallait que
la loi soit antérieure au traité. Sur le plan normatif il n’y avait pas eu de changement et sur le
plan des circonstances de fait pas du tout non plus, puisque le problème qui est de savoir si la
loi doit être compatible avec le traité ou pas, ne repose pas sur un précédent. »

« L’article 55 n’ayant pas changé. »

« Non, ça c’est sur le plan normatif, l’article 55 n’a pas du tout changé, c’est l’interprétation
qui en a été donnée. Ce qui montre bien que l’interprétation, on a parlé d’interprétation
évolutive ce matin, si l’interprétation n’était pas évolutive mais fixiste il n’y aurait de
changement par rapport au précédent, ou de revirement de jurisprudence par rapport au
précédent, que dans le cas d’un changement de texte. »

« Que dans le cas d’un changement de texte. »

« Voilà, exactement, et comme tu le sais, c’est le débat à la Cour suprême des Etats-Unis… »

« Entre les originalistes et ceux qui sont les partisans d’une constitution vivante et d’une
interprétation évolutive. »

« Le Conseil d’Etat n’a jamais fait de grande théorie là-dessus, il n’a jamais dit qu’il fallait
interpréter de façon fixiste ou évolutive. Mais parce qu’il a une attitude beaucoup plus
pragmatique et moins doctrinale ou doctrinaire que certaines autres juridictions. »

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« Il y a aussi certains conseillers ou rapporteurs qui sont ceux qui publient dans des revues
juridiques sur les arrêts. Le rapport entre le Conseil d’Etat et l’Université n’est peut-être pas
celui d’une neutralité au niveau doctrinal, même s’il n’y a pas de référence à la doctrine ou à
la théorie du droit dans les arrêts. »

« Dans les arrêts jamais, de même qu’il n’y a jamais de référence dans les arrêts aux
précédents des autres juridictions, ni même véritablement aux précédents du Conseil d’Etat
lui-même, c’est implicite. On reprend la même formule « comme l’a jugé le Conseil
d’Etat ». »

« Il arrive de façon très rare qu’un précédent soit cité dans la décision, mais uniquement pour
répondre à un argument d’une partie. Dans le corps des arrêts ça n’apparaît pas. Dans les
travaux préparatoires, je pense aux travaux de Pascale Deumier, il y a très peu de mentions du
terme de « précédent », pour l’échantillon étudié il n’y a qu’exceptionnellement l’usage du
terme « précédent d’Assemblée ».

« Mais la Cour européenne des droits de l’homme a une méthode de rédaction tout à fait
différente. D’abord, les arrêts de la Cour sont beaucoup plus longs que ceux du Conseil
d’Etat, et elle cite vraiment de façon très importante ses propres arrêts, d’ailleurs elle les cite
même a contrario, souvent pour répondre à un argument, et pour dire « voir l’arrêt untel » et
« voir a contrario l’arrêt », c’est-à-dire que justement ce n’est pas un précédent puisque c’est
le contraire d’un précédent. »

« C’est très intéressant de comparer la manières dont les arrêts sont rédigés, les différents
modes de rédaction des décisions selon les systèmes juridiques. »

« C’est très intéressant, et pour revenir à la Cour il y a l’expression « a contrario », mais il y

a aussi l’expression très intéressante, du point de vue de la différence entre précédent et
analogie, c’est « mutatis mutandis », on cite un arrêt en disant « mutatis mutandis », c’est-à-
dire « il a jugé ceci, on l’applique, mais les circonstances n’étaient pas tout à fait les mêmes
donc il y a quelque chose qu’il faut changer», « mutatis mutandis » ça veut dire « ayant
changé ce qui doit être changé ». J’attire ton attention là-dessus parce qu’on n’en parle pas
souvent, c’est un peu comme les opinions dissidentes et les opinions concordantes, comme tu
le sais les opinions concordantes c’est les opinions où le juge est d’accord avec la solution

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mais pas avec le raisonnement. Et « mutatis mutandis » c’est ni « a pari » ni « a contrario »,
c’est entre les deux. Et c’est parfois même un élargissement du précédent, parce que l’on
ouvre la porte à une portée du précédent plus large que ce qu’il avait au début, parce que
« mutatis mutandis » permet d’appliquer le précédent à des situations qui ne sont pas
rigoureusement les mêmes. »

« C’est le problème central du précédent et de l’analogie, les ressemblances et les différences,

dans la mesure où deux cas ne sont jamais identiques, ni géographiquement ni temporellement.
À partir de là, on construit les différences et les ressemblances selon l’objectif poursuivi. »

« Oui et non parce qu’il y a quand même ce qu’on appelle les affaires clones ou répétitives,
où là, la ressemblance est tout à fait identique, c’est-à-dire quand plusieurs requérants
individuels, ça peut être des dizaines, des centaines, parfois des milliers, sont exactement
dans la même situation où un litige, individuel, parce que le recours individuel l’exige, mais
la solution que va rendre par exemple la Cour européenne des droits de l’homme, mais ça
peut être vrai aussi pour le Conseil d’Etat, va être nécessairement la même pour tous les
requérants, parce qu’ils sont dans une situation tout à fait identique. Un exemple : l’affaire
Mazurek contre France de la Cour européenne des droits de l’homme, c’est l’article 760 du
Code civil qui est incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme parce
qu’il crée en matière successorale une discrimination injustifiée entre les enfants légitimes et
les enfants dits adultérins. Quelques mois plus tard, le Tribunal de grande instance de
Montpellier est saisi par quelqu’un, qui n’est pas Monsieur Mazurek puisque Monsieur
Mazurek avait gagné à Strasbourg, mais qui est dans la même situation que Mazurek, c’est-à-
dire qu’il était un enfant adultérin, et on lui a appliqué cet article du Code civil. Et à juste
titre le Tribunal de grande instance de Montpellier applique l’article 55 de la Constitution et
dit que « La Cour européenne des droits de l’homme a estimé que cet article était
incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme, Monsieur X est dans la
même situation que Monsieur Mazurek, donc on lui donne satisfaction, on écarte l’article du
Code civil au profit de la Convention telle qu’interprétée par la Cour. ». »

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