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Las exigencias de seguridad en las relaciones de

consumo
por CARLOS A. HERNÁNDEZ, SANDRA A. FRUSTAGLI
2005
Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 21
Id SAIJ: DASF060081

I. La relevancia de la seguridad de los productos y servicios Conforme se reconoce en los fundamentos que acompañan
a la reciente ley española sobre seguridad general de los productos (1), dictada a fin de cumplir con la Directiva
2001/95/CEE, existe un fuerte interés social por garantizar la seguridad de los bienes que se comercializan como una
forma de resguardar el derecho a la salud de los consumidores y usuarios.

Idéntica preocupación se evidencia en nuestra legislación, especialmente a partir de la vigencia del estatuto de defensa
del consumidor. Diferentes normas legales dan cuenta de ello. Así, la propia Constitución Nacional al incorporar la
cláusula de protección de los consumidores y usuarios, reconoce en el marco de la relación de consumo, los derechos a
la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, desplegando un adecuado programa protectorio que atiende
integradamente a los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de aquellos.

Las normas infraconstitucionales marchan en esa misma dirección. La ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), especialmente
después de sus sucesivas reformas, cuenta con valiosos instrumentos: la obligación de seguridad en sentido estricto (
artículo 5°); el deber de advertencia (artículo 6°) y la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa comercializada o por
el servicio prestado (artículo 40, reincorporado por la ley 24.999 -Adla, LVIII-C, 2929-). Además, el propio decreto
reglamentario de la ley de defensa del consumidor (1798/94 -Adla, LIV-D, 4525-), en su artículo 4 extiende las
proyecciones del deber de advertencia.

El régimen se ha visto enriquecido por una profusa aplicación jurisprudencial que ha permitido -en general- consolidar las
directivas constitucionales y legales. Hay quienes señalan que después de la reforma introducida por la ley 24.999 ha
quedado conformado un principio general de seguridad (2) en beneficio de los consumidores y usuarios, con un
despliegue claramente preventivo. Desde una perspectiva resarcitoria, creemos que ello importa reconocer la
"generalización" de la obligación de seguridad, habitualmente enmarcada en el ámbito contractual, y hoy expandida al
más amplio campo de la relación de consumo (3).

Debe destacarse que las exigencias de seguridad propias de nuestro estatuto de Defensa del Consumidor se enmarcan
en un régimen de daños autónomo, signado por la prevención y la superación del rígido encuadramiento de la
responsabilidad en órbitas diferenciadas (contractual o extracontractual), la objetivación de la responsabilidad del
proveedor, la ampliación de la legitimación activa y pasiva, la unificación de los plazos de prescripción y la preocupación
por el afianzamiento del principio de reparación integral (4).

II. La generalización de la obligación de seguridad en las relaciones de consumo La obligación de seguridad significó la
incorporación de un factor objetivo de atribución en el campo contractual, cuya fundamentación se apoyó en el principio
general de la buena fe (5). La noción, que guarda una notoria proximidad con el concepto de riesgo creado -propio de la
responsabilidad extracontractual (6)-, tradicionalmente fue reconocida en un grupo reducido de contratos cuando las
características de sus respectivas prestaciones imponían al deudor la obligación de velar por la persona o los bienes del
acreedor (7). Hoy, esta idea se encuentra superada al menos en el ámbito del estatuto de defensa del consumidor,
donde es posible reconocer la generalización de la obligación de seguridad, en tanto se tiende a privilegiar la tutela de la
salud e integridad física de los consumidores y usuarios, como una forma de prevención de daños pero con evidentes
repercusiones en orden a la reparación. Una clara manifestación del fenómeno al que aludimos se observa en nuestra
Constitución Nacional, donde el artículo 42, introducido por la Reforma de 1994, consagra a la seguridad como uno de
los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios.

La noción de relación de consumo determina, por tanto, el alcance material de la obligación seguridad, de modo que será
exigible cuando aquella sea reconocida (8). La relación de consumo se individualiza por el mero contacto social entre
proveedor y consumidor o usuario, en los términos que fija la propia ley 24.240, no siendo necesario la existencia o
subsistencia de un vínculo contractual. Es comprensible que ello sea así, toda vez, que en el marco del estatuto de
defensa del consumidor -presidido por la propia Constitución Nacional- se prioriza la noción de 'relación' por sobre la de
'contrato', en un fenómeno similar al existente en el Derecho Laboral (9).

El contenido de la obligación de seguridad, en el marco de las relaciones de consumo, supone de manera principal
incorporar al mercado productos seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del
consumidor. Dicha prestación presenta un marco de complejidad que se expresa en conductas que pueden suponer,
según los casos, un dar o un hacer (10). De esto dan cuenta los institutos especiales diseñados por el legislador en el
estatuto de defensa del consumidor relativos a las exigencias de seguridad. A ello dedicaremos los apartados siguientes.

II. 1. Los 'deberes de advertencia', 'de sustitución' y 'de retiro o recuperación' a cargo del proveedor como
manifestaciones de la seguridad debida Una herramienta de vital importancia para garantizar la seguridad de los
consumidores y usuarios la constituye el deber de información en su concreción de 'advertencia'. La advertencia significa
poner a disposición del consumidor la información necesaria y suficiente para alertarlo de los riesgos que puede entrañar
un producto o servicio, con el propósito de evitar daños.

Nuestro estatuto de defensa del consumidor contiene normas especiales sobre el particular, aunque a diferencia de otros
ordenamientos presenta una regulación defectuosa, especialmente en orden a su ámbito de aplicación y a la regulación
de los sujetos gravados por el mismo.

Adviértase que el título del artículo 6 de la ley 24.240 parece limitar el 'deber de advertencia' a las cosas o servicios
riesgosos, incluidos los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, del texto de la citada disposición surge que la
'advertencia' no debe circunscribirse a las cosas o servicios que resultan en sí mismos riesgosos, sino que alude a todos
los casos en los cuales su utilización suponga un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.
Con este alcance, la 'advertencia' no queda limitada al ámbito de las cosas o servicios riesgosos sino que es exigible
cualquiera sea la naturaleza del producto comercializado; de lo que se trata es que el consumidor utilice la cosa o
servicio adquirido sin exponerse a sufrir daños evitables mediante una adecuada información.

Refiriéndose al grado de peligrosidad de los productos y servicios, Benjamín destaca que puede distinguirse entre
aquellos de peligrosidad inherente (latente) y los de peligrosidad adquirida (en razón de un defecto) (11). Los primeros,
contienen un riesgo intrínseco vinculado a su propia naturaleza o modo de funcionamiento. Los segundos, son aquellos
que presentan un defecto, bien de fabricación, de diseño o de información. En los productos o servicios con peligrosidad
inherente, si bien el grado de previsibilidad del daño por parte del consumidor es mayor, no releva de la necesidad de
informar acerca del correcto uso que debe dársele al bien o servicio adquirido, atendiendo a sus posibles destinatarios.
Por ello se explica que el citado artículo 6 exija la comercialización con la entrega de instrucciones de instalación, uso y
mantenimiento. Más aún, la falta de 'advertencia' sobre estas condiciones puede transformar a un producto a priori
seguro, en inseguro, por defecto de información. Esta situación se subsume dentro de lo que Benjamín denomina
productos de peligrosidad adquirida.

Por lo dicho, no compartimos una reciente sentencia de la Cámara Nacional Civil, sala C, del 12/02/04, en autos "López,
Marisol c. Compañía de Cerveza Buenos Aires S.A." (12).

Se trataba de una acción de daños y perjuicios promovida por un consumidor que sufriera daños como consecuencia de
la explosión de una botella de cerveza cuando intentaba bajarla de su automóvil en el que la transportaba luego de
haberla adquirido en un supermercado. El tribunal de alzada, revocando la sentencia de primera instancia sostuvo que
"En cuanto a la invocación de que no se ha cumplido con la información exigida por el artículo 6 de la ley 24.240 de
defensa del consumidor, debe destacarse que esa previsión legal contempla las cosas cuya utilización pueda suponer un
riesgo para la salud e integridad física de los consumidores, y por las razones expuestas anteriormente se ha descartado
en el caso que la botella de cerveza fuera una cosa riesgosa o viciosa, por lo que esa norma no incide en la solución,
menos aún si lo alegado por la actora se relaciona con la falta de información acerca de lo indicado por el perito sobre el
golpeteo y la excesiva temperatura y presión sobre posibles causas del estallido" (13). Stiglitz, en un muy interesante
comentario sobre la misma, afirma que si bien no debe llegarse al absurdo de informar una obviedad, existen
circunstancias que vale la pena reiterar para afianzar la seguridad de los consumidores.

En lo que respecta a los sujetos alcanzados por este deber, resulta particularmente criticable la poca claridad en la
determinación de los mismos. El artículo 4 del decreto reglamentario alude a la responsabilidad de todos los
proveedores, en cambio el texto del artículo 6 de la ley 24.240 no hace referencia a sujeto alguno. Sobre el particular,
pensamos que la responsabilidad del productor resulta indiscutible por ser él quien ha diseñado el producto, construido,
elaborado, o al menos lanzado al mercado bajo su marca encontrándose por ello en condiciones de informar sobre los
riesgos que ofrece el producto o servicio comercializado. La responsabilidad de los distribuidores, intermediarios o
comercializadores, resultará de la obligación de informarse que tienen a su cargo en tanto profesionales.

La 'advertencia' no se agota en el momento de la comercialización del producto (14), toda vez que el artículo 4 del
Decreto Reglamentario de la ley 24.240 la impone también cuando los proveedores de cosas o servicios -posteriormente
a la introducción de los mismos en el mercado- tomen conocimiento de su peligrosidad. En tales supuestos, deberán
comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios
publicitarios suficientes. Esta manifestación del 'deber de advertencia' da cuenta de una carga implícita de mantenerse
informado sobre los eventuales riesgos del producto lanzado al mercado, sea por su carácter intrínseco o por las
condiciones de utilización (15).

Este deber calificado de 'advertencia', posterior al lanzamiento del producto en el mercado, se impone con el propósito
de exigir medidas positivas tendientes a evitar daños. Ello, podrá suponer diferentes posibilidades. Así, -en ocasiones-
será suficiente la simple información relativa al modo de utilización exento de riesgos; en otras, podrá importar la
subsanación de la causa determinante del peligro (vg. reemplazo de piezas defectuosas); y finalmente, en casos
extremos obligará al retiro de los productos del mercado. Si bien nuestra legislación -en contraposición a las más
modernas- no contempla estas soluciones de modo expreso (16), nos parece que la constitucionalización de los
derechos a la información y a la seguridad en la relación de consumo, sirven de suficiente fundamento para ello, así
como también los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales relativos a la prevención del daño.

Sobre el particular, consideramos necesario formular algunas precisiones adicionales. En lo que concierne a la
subsanación o reparación del defecto, pensamos que ello será posible en la medida que resulte el mecanismo adecuado
para la prevención del daño ante el riesgo conocido con posterioridad a la comercialización del producto. Se presenta en
los hechos, una situación similar a la normada en el artículo 17, y a la que se podría recurrir por vía de analogía. No se
nos escapa que se tratan de supuestos diferentes, toda vez que el ámbito propio de dicha disposición legal es el de las
garantías por buen funcionamiento de la cosa, que primariamente está llamada a cubrir el daño intrínseco sobre la
misma, mientras que aquí se busca corregir el defecto detectado por el proveedor a fin de preservar la salud, integridad
física y/o el patrimonio del consumidor.

La alternativa del retiro de los bienes del mercado o su recupero del consumidor, última ratio de las diferentes acciones,
puede ser ordenada por la autoridad de aplicación o por una decisión judicial tomada a instancia de los consumidores
afectados o de los sujetos legitimados para deducir acciones de interés colectivo. En lo que respecta a la autoridad de
aplicación, y más allá de las dudas que el tema puede presentar, creemos que sus facultades surgen de lo dispuesto en
el artículo 45, párrafo octavo, en cuanto autoriza a adoptar medidas preventivas tendientes al cese de la conducta
violatoria de la ley (17). En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la reciente ley 13.133 (Adla, LXIV-A, 731) -Código
Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios- consagra una solución más precisa en
su artículo 6 en cuanto autoriza que, "Comprobado por cualquier medio idóneo que un producto o servicio adolece de un
defecto grave o constituye un peligro considerable para los consumidores, la Autoridad de Aplicación debe adoptar
medidas para que los consumidores estén debidamente informados y los proveedores deban retirarlo inmediatamente del
mercado, prohibiendo la circulación del mismo". Respetando el espíritu de la ley 24.240, y adoptando las soluciones más
modernas del Derecho Comparado, el citado Código da carta de ciudadanía al principio precautorio, por cuanto autoriza
a ordenar el retiro de los bienes del mercado en caso de mediar un 'peligro considerable' para los consumidores.
Adviértase que no se exige que el peligro sea cierto, bastando simplemente que revista magnitud (18).

En una causa donde se ventilaba una pretensión de daños y perjuicios originados en un accidente protagonizado por un
automóvil nuevo, con graves defectos en la caja de dirección que provocaron su vuelco y, como consecuencia, la muerte
de un menor y la lesión de otros ocupantes del mismo, donde además el actor perseguía que algún órgano público
efectuara un seguimiento sobre la producción de la demandada a efectos de evitar futuros daños a terceros, el Tribunal
de alzada con un criterio claramente compartible juzgó procedente la pretensión, por entender que la misma "...se orienta
a preservar la seguridad y la salud de los usuarios -actuales o potenciales- de esos vehículos, y encuentra base de
sustentación, ante todo, en el art. 42 de la CN....". Por lo cual, con esa finalidad consideró pertinente notificar la sentencia
"...a la Subsecretaría de Industria y Comercio de la Nación, con el objeto de que, con la asistencia técnica del Instituto
Nacional de Tecnología Industrial actuante en la causa, adopte las medidas de control atinentes para que subsane ese
defecto en futuras unidades a producirse. Por idénticas razones y con los mismos fundamentos, corresponde que la
mencionada Subsecretaría, también con la asistencia del organismo técnico precitado arbitre los procedimientos o
medios necesarios para que se efectúe la revisión técnica de los vehículos en uso que puedan contener la misma falla de
fabricación constatada en el automóvil examinado pericialmente en esta causa" (19).

En relación a estos deberes de sustitución, reemplazo o retiro de los bienes del mercado, constituye una cuestión
altamente conflictiva determinar si la responsabilidad se detiene frente a los productores o elaboradores, o si por el
contrario se impone sobre otros integrantes de la cadena de comercialización, tales como los distribuidores,
intermediarios o comercializadores. En estos supuestos, nos parece que la obligación será limitada y subsidiaria, en
tanto será exigible sólo por los bienes que hubieran comercializado y en la medida que el productor no se encuentre en
posibilidad de responder. Una orientación similar posee la Directiva 2001/95/CEE, relativa a la seguridad general de
productos, cuando en su artículo 5.1 pone los deberes en análisis a cargo de los productores; mientras que el artículo
5.2. impone a los distribuidores abstenerse de suministrar productos cuando sepan, o debieran suponer, por la
información que poseen y como profesionales que los bienes no cumplen los requisitos de seguridad; también los obliga
a informar sobre los riesgos que presenten y a colaborar -con la administración y los productores- para evitar dichos
riesgos.

Otra cuestión conflictiva se da respecto a la extensión temporal de los citados deberes, atento a la ausencia de plazos de
garantía o caducidad. Se presenta aquí una situación muy común en el régimen nacional (20), que debe resolverse
conforme criterios de razonabilidad y en atención a la jerarquía de los derechos implicados.

II.2. La obligación de seguridad en sentido estricto de las cosas y servicios comercializados Como hemos visto, en el
ámbito del estatuto de defensa del consumidor, se privilegia la seguridad de las cosas y servicios que ingresan al
mercado para su comercialización masificada. Los deberes a los que hemos hecho referencia en el punto anterior están
al servicio de aquélla, que hoy reviste carácter de principio informador (21).

Asimismo, después de la reforma introducida por la ley 24.999, existen dos disposiciones legales que consagran la
obligación de seguridad en sentido estricto: los artículos 5° y 40. El primero, impone suministrar cosas y servicios inocuos
para la salud e integridad física de los consumidores, en tanto que el artículo 40 hace responsables a todos los
integrantes de la cadena de comercialización por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o la prestación del
servicio. Se trata, como lo hemos dicho en otra oportunidad, de nociones interrelacionadas dado que es evidente que el
artículo 5° sirve de fundamento a la responsabilidad consagrada en el artículo 40 (22), al ser concreciones de las
exigencias de seguridad impuestas por la Constitución Nacional en el ámbito de las relaciones de consumo.

Hay quienes, reconociendo la estrecha vinculación entre las disposiciones citadas, hacen prevalecer la noción de riesgo
para el supuesto de daños causados por el defecto del producto, aplicando residualmente la garantía de seguridad del
artículo 5 para aquellos perjuicios sufridos por el consumidor que no reconozcan su causa en el riesgo del producto (23).
Como surge de lo señalado anteriormente, no compartimos tal criterio por cuanto nos parece que la noción de riesgo a la
que alude el artículo 40 es dependiente del principio de seguridad antes citado (24). El resultado práctico de todas
maneras es el mismo.

Es que la obligación de seguridad desborda aquí sus fronteras tradicionales, escapándose de la rigidez del contrato e
ingresando en la noción más flexible de relación de consumo. En este contexto, la criticable falta de precisión en la
delimitación de los sujetos obligados por aquélla (artículo 5°), se subsana a través del artículo 40 que expande la
responsabilidad a todos los proveedores, toda vez que quien lanza un producto al mercado sea como productor o como
distribuidor (en cualquiera de los posibles roles) está garantizando la inocuidad del producto (25).

La garantía de inocuidad supone que el producto no genere daños en condiciones de utilización normales o
razonablemente previsibles. Así lo reconoce en el Derecho Comparado la Directiva 2001/95/CEE, relativa a la seguridad
general de los productos. Nuestra ley, en el citado artículo 5 hace una caracterización similar. Por tanto, no toda carencia
de seguridad se podrá considerar defecto de seguridad (26); lo será cuando el producto o servicio resulte dañoso en
condiciones normales o razonables de uso o cuando el consumidor carezca de la posibilidad de prever los riesgos por
ausencia de información (27). Por ello, como regla, la garantía de seguridad no comprende los daños provenientes de un
uso contrario o ajeno a la naturaleza del bien, en tanto el mismo no haya podido ser razonablemente previsto por el
productor (28).
En los últimos tiempos, la cuestión también ha sido debatida en nuestro país con motivo de diferentes casos de
explosiones de botellas. En los mismos se ha juzgado la previsibilidad del proveedor con un criterio generalmente
favorable para éste. Así ocurrió, por ejemplo, en autos "Roncelli, Eduardo c. Aguas Danone de Argentina S.A." (29). La
causa se había iniciado para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el adquirente de un sifón de
plástico de agua gasificada con aplique disparador en el mango, cuyos componentes que sirven para accionarlo
explotaron en ocasión de acomodarlo en un cajón de la cocina, disparándose como esquirlas que se incrustaron en el
rostro del consumidor, destruyéndole los anteojos que usaba. La sentencia de Cámara comenzó afirmando que "Si el
pico se deshizo en pedazos y salió de su lugar, no fue como consecuencia del riesgo o peligro propio de la cosa
producida o vendida por los demandados sino por el tamaño o peso del sifón cuyo manejo no era atribuible a aquellos
sino a su tenedor", para luego afirmar que "No es responsable el fabricante, si la explosión y rotura del sifón de soda que
provocó las lesiones no fue causada por la presión de su contenido, sino por su masa y peso, cuya manipulación implica
tener en cuenta estas dimensiones por el usuario en las condiciones previsibles o normales de uso que exige el artículo
5° para otorgar la protección que dispone la ley 24.240 citada". En nuestra opinión resulta particularmente criticable que
el tribunal no hiciera una adecuada ponderación del grado de previsibilidad del proveedor por los riesgos resultantes del
producto, y en especial, sobre la falta de información para la manipulación de un bien poco frecuente en el mercado
-botellas de sifón plástico de gran volumen-, atribuyendo directamente la responsabilidad sobre el consumidor.

En la citada causa, se ponderó de manera central para el rechazo de la demanda que no se había probado que el daño
sufrido por el actor se originara por el vicio o defecto del bien adquirido. Para ello, se invocó expresamente el artículo 40
de la ley de defensa del consumidor. En nuestra opinión, la correlación de la citada norma con la obligación de seguridad
prevista en el artículo 5°, tiene proyecciones importantes en lo que respecta a la prueba del defecto. Así, desde que la
obligación de seguridad, en el ámbito de las relaciones de consumo, tiene como contenido una garantía de inocuidad
para la salud e integridad de los consumidores, puede ser calificada como obligación de resultado; frente a ello, si se
verifica un daño originado en un producto lanzado al mercado, jugará una presunción de responsabilidad que el
proveedor deberá desvirtuar mediante la acreditación de la causa ajena generadora del perjuicio, como desde hace
tiempo reconoce nuestra doctrina y jurisprudencia en relación a esta clase de obligaciones (30). En una orientación
similar, algunos consideran que si bien el defecto del producto debe ser probado por quien lo invoca, su falta de prueba
no libera automáticamente de responsabilidad a los proveedores, dado que éstos deberán demostrar, para eximirse, la
inexistencia del defecto generador de la responsabilidad, la culpa del consumidor o de otra causa ajena (31). Esta línea
parece ser también la adoptada por los artículos 3° y 6° de la ley española 22/1994 de responsabilidad por productos
defectuosos, dictada para implementar la Directiva Europea 85/374/CEE, en cuanto dispone un régimen de
responsabilidad objetiva en el cual se presume la existencia del defecto pero el fabricante puede exonerarse si
demuestra, entre otras opciones, que aquél no existía en el momento en que el producto se puso en circulación, o que
apareció con posterioridad a dicho momento (32).

El criterio -aunque en un contexto distinto pues aún no estaba vigente el actual artículo 40 de la ley 24.240- puede verse
expuesto en la causa "Ryan Tucillo, A. c. Cencosud S.A. y otros" (33), entablada a raíz de los daños sufridos por un
consumidor, a consecuencia del estallido de una botella de gaseosa, cuando la retiraba de la estantería del
supermercado. El Tribunal sostuvo allí que "La aplicación del artículo 1113 exige la prueba de la relación causal
adecuada entre el daño y la cosa y no la prueba de que ésta (la botella) era viciosa o peligrosa, ... Producido el daño, hay
que presumir que lo fue por el riesgo de la cosa".

En conexión con las cuestiones tratadas sobre la seguridad de los productos y servicios, se presenta la conflictiva
cuestión de la responsabilidad del fabricante frente a los riesgos del desarrollo. En tanto se considere a éstos como un
defecto del producto, nos hallamos ante una situación en la cual el bien lanzado al mercado no reúne la seguridad a que
se tiene derecho (34). Así lo reconoce uniformemente la doctrina, cuando afirma que la noción alude a los daños
"...causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y
técnicos existentes en el momento de la comercialización..." (35). Aunque el tema no ha sido objeto de regulación
específica en el texto del artículo 40 -lo que hubiera sido deseable atento a los debates existentes en nuestra doctrina
con anterioridad a su entrada en vigencia (36)-, la cuestión se enmarca, a priori, en el tema de las eximentes. Es decir,
se trata de analizar la posibilidad de entender que el 'riesgo del desarrollo' pueda ser considerado una causa ajena
subsumible en el último párrafo de la disposición citada. Como bien ha manifestado Larroumet, en relación al Derecho
Francés, "...desde el estricto punto de vista de la lógica jurídica y de la coherencia de una responsabilidad de pleno
derecho, la ausencia de responsabilidad por riesgo de desarrollo es impensable y no sería cuestión de deformar la
noción de causa extraña para poner coherencia donde no la hay" (37). Compartimos la opinión citada, desde que no
cabe considerar como causa ajena la existencia de un defecto del producto comercializado, pues ello no resulta externo
a la esfera de actuación del fabricante y a las tareas de investigación realizadas antes de lanzar el bien al mercado (38).

Este planteo no empece a recomendar que en una eventual reforma legislativa se regule el tema consagrando de modo
expreso la responsabilidad por riesgo del desarrollo, sin perjuicio que se admitan mecanismos de tarifación del daño o de
distribución colectiva de los costos emergentes de tal responsabilidad. Quizás, sería también posible circunscribir su
actuación al ámbito de aquellas industrias donde los daños a la salud suelen alcanzar mayores dimensiones y gravedad
(como sería el caso de las farmacéuticas y alimenticias), tal como ocurre -por ejemplo- en el ordenamiento español (art.
6.3 de la ley 22/1994) y en el alemán (39).

II.3. La seguridad esperada en los establecimientos comerciales La relevancia del deber de seguridad en el estatuto de
Defensa del Consumidor, ha conducido a nuestra jurisprudencia a efectuar una interpretación amplia de las normas que
lo consagran operándose una auténtica expansión de sus alcances en cuanto a su ámbito objetivo de aplicación -en
sintonía con lo que venimos afirmando- toda vez que si bien el texto del artículo 5 parece limitarse a la seguridad del
producto o servicio en sí considerado, la jurisprudencia ha ido mucho más allá sosteniendo que la seguridad alcanza a
las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece.

En dos valiosos pronunciamientos judiciales, uno de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza y otro de
la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal se evidencia esta tendencia. En el primero, se trataba de una acción de
daños y perjuicios promovida por una jubilada de 73 años, que fue aprisionada por las puertas automáticas de un
supermercado a consecuencia de lo cual sufrió fractura de homicadera izquierda. El fallo de primera instancia hizo lugar
al reclamo, luego rechazado en la Cámara, fue finalmente acogido por el Tribunal Superior de Mendoza aunque
asignando un 20% de responsabilidad a la víctima. En lo que aquí nos interesa, el fallo, con voto de la doctora
Kemelmajer de Carlucci, sostuvo que "...si bien la norma del artículo 5° de la ley 24.240 -que dispone que las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso,
no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios- se refiere específicamente
a los servicios prestados y a los productos enajenados; es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a
la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece" (40). El segundo
caso también refería a una acción de daños y perjuicios contra un supermercado, promovida a raíz de la lesión sufrida
por una mujer al utilizar una escalera mecánica. Allí el tribunal, con voto de la doctora Higthon de Nolasco, invocó el
artículo 5° de la ley 24.240 sosteniendo que "...un centro comercial en el que se mueven miles de personas debe ofrecer
salidas adecuadas, eficientes y debe contar con personal idóneo y capacitado para cubrir esos menesteres; una escalera
mecánica debe permitir a los visitantes subir o bajar con un mínimo de comodidad y seguridad por lo tanto, si el cliente
está sometido a peligros, exponiéndose a riesgos meramente por intentar bajar de un piso a otro cuando lo hacen los
restantes visitantes, la responsabilidad es de la propietaria y explotadora que no cuenta con los medios necesarios para
prestar un servicio útil a los fines" (41).

Se trata de una jurisprudencia que se explica en el contexto de expansión de la seguridad señalada en este trabajo. Los
fallos reseñados en los párrafos anteriores demuestran el corrimiento jurisprudencial que se observa en el juego de los
factores de atribución en el ámbito de la relación de consumo, en donde situaciones tradicionalmente subsumidas en la
noción de riesgo creado, hoy, son consideradas desde la perspectiva más genérica de la obligación de seguridad. La
evolución es comprensible desde que la seguridad se ubica más allá de la propia idea de riesgo creado, pues mientras
éste permite atribuir responsabilidad a quien crea el peligro de causar un daño, aquélla tiende a evitar su creación.

III. Conclusiones 1) A partir del artículo 42 de la Constitución Nacional y de las reformas introducidas a la ley de defensa
del consumidor por la ley 24.999, ha quedado conformado un principio general de seguridad en beneficio de los
consumidores y usuarios, con un despliegue claramente preventivo. Desde una perspectiva resarcitoria, creemos que
ello importa reconocer la "generalización" de la obligación de seguridad, habitualmente enmarcada en el ámbito
contractual, y hoy expandida al más amplio campo de la relación de consumo.

2) El contenido de la obligación de seguridad, en el marco de las relaciones de consumo, supone de manera principal
incorporar al mercado productos seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del
consumidor. Dicha prestación presenta un marco de complejidad que se expresa en conductas que pueden suponer,
según los casos, un dar o un hacer. De ello, dan cuenta los institutos especiales diseñados por el legislador en el
estatuto de defensa del consumidor relativos a las exigencias de seguridad, así: el deber de advertencia reconocido en el
artículo 6° de la ley 24.240 y en el artículo 4 de su decreto reglamentario, con el subsiguiente deber de sustitución o retiro
del mercado de los bienes defectuosos; la obligación de seguridad en sentido estricto regulada en el artículo 5° como
garantía de inocuidad, y la responsabilidad por los daños causados por el vicio o riesgo de la cosa o por el servicio
prestado.

3) El deber de advertencia consagrado en el artículo 6 de la ley 24.240, no se limita al ámbito de las cosas o servicios
riesgosos sino que resulta exigible cualquiera sea la naturaleza del producto comercializado, pues de lo que se trata es
que el consumidor utilice la cosa o servicio adquirido sin exponerse a sufrir daños evitables mediante una adecuada
información.

4) El deber calificado de 'advertencia', posterior al lanzamiento del producto en el mercado, regulado en el art. 4° del
decreto reglamentario de la ley 24.240, se impone con el propósito de exigir medidas positivas tendientes a evitar daños.
Ello podrá suponer diferentes alternativas: a) En ocasiones, será suficiente la simple información relativa al modo de
utilización exento de riesgos; b) Otras veces, importará la subsanación del defecto determinante del peligro (vg.
reemplazo de piezas defectuosas); y, c) En casos extremos obligará al retiro de los productos del mercado.

5) Las normas contenidas en los artículos 5° y 40 de la ley 24.240, se hallan interrelacionadas en cuanto la primera es
fundamento de la responsabilidad consagrada en la segunda, constituyendo ambas disposiciones concreciones de las
exigencias de seguridad impuestas por la Constitución Nacional en el ámbito de las relaciones de consumo.

6) La garantía de inocuidad a la que alude el artículo 5° de la ley 24.240 supone que el producto no genere daños en
condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles. Por tanto, no toda carencia de seguridad se podrá
considerar defecto de seguridad. Sólo lo será cuando el producto o servicio resulte dañoso en condiciones normales o
razonables de uso o cuando el consumidor carezca de la posibilidad de prever los riesgos por ausencia de información.
Por ello, como regla, la garantía de seguridad no comprende los daños provenientes de un uso contrario o ajeno a la
naturaleza del bien, en tanto el mismo no haya podido ser razonablemente previsto por el productor.

7) La obligación de seguridad en sentido estricto admitida en el artículo 5° de la ley 24.240 se extiende también a las
cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece.

Notas al pie:

(1) La misma puede verse en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año VI, N° I (febrero 2004), p. 217.

(2) LOVECE, G. - GARCIA OCIO, A., Derecho del consumidor, LLBA, 2005, 143.

(3) ACCIARRI, H, "La obligación tácita de seguridad", en PICASSO, S - WANJTRAUB, J. - ALTERINI, J. (Coordinadores)
Instituciones de Derecho Privado Moderno. El Proyecto de Código Civil de 1998, Buenos Aires, 2001, quien plantea esta
generalización en el tratamiento dado a la obligación tácita de seguridad en el Proyecto de Reformas de 1998.

(4) LORENZETTI, L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, p. 382 y SOZZO, G., "Daños sufridos por
consumidores (Jurisprudencia y cambios legislativos)", en Derecho Privado y Comunitario, 2002-1, p. 558. Una
consideración exhaustiva de esta problemática puede verse en FRUSTAGLI, S. - HERNANDEZ, C. A., "Reflexiones
sobre el régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor", Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, año VI, N° VII (agosto 2004), ps. 1 a 17.

(5) Para un estudio de la doctrina nacional sobre el tema puede verse a VAZQUEZ FERREYRA, R., La obligación de
seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Vélez Sársfield, Rosario, 1988, y "La obligación de
seguridad y la responsabilidad contractual", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 17, p. 79; AGOGLIA, M. -
BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; BUERES,
A. J., Responsabilidad de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. I, p. 380; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría
general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 338; PIZARRO, R. D. - VALLESPINOS, C. G.,
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 633 y sigtes.; GALDÓS, J.,
"Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo", en LA LEY, 2004-C, 919; MAYO, J., "Sobre las
denominadas obligaciones de seguridad", LA LEY, 1984-B, 949; SAUX, E., "El deber de seguridad en la responsabilidad
contractual", J.A., semanario del 8/9/2004, p. 31; VERGARA, L., "La obligación de seguridad: el fundamento del deber de
reparar basado en el principio de la protección de la confianza", en JA, 1995-II-942.

(6) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., op. cit., p. 200.

(7) En los orígenes del desarrollo del instituto en nuestro país, VAZQUEZ FERREYRA, R., op. cit., p. 109, afirmaba su
limitación a determinados contratos.
(8) LORENZETTI, L., op. cit., p. 400.

(9) SOZZO, G., op. cit., p. 560.

(10) Es que, en nuestro parecer, la obligación de seguridad reviste autonomía e independencia y exige en determinadas
circunstancias integrarse con deberes accesorios a fin de su pleno afianzamiento. Refiriéndose a la relación entre los
deberes principales y accesorios de conducta, recuerda DIEZ - PICAZO que "los casos originarios de aplicación de la
figura de los deberes accesorios aparecen en torno a la idea del completamiento y ensanchamiento de un deber principal
de prestación dentro de una relación obligatoria", en Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t.
II, p. 119.

(11) "La teoría de la calidad y los accidentes de consumo: una visión conceptual", en Derecho del Consumidor 1, Juris,
Rosario, 1991, p. 67 y sigtes. (12) En Responsabilidad Civil y Seguros, Año IV, N° 6 (julio de 2004), p. 60 y sigtes.

(13) En "Responsabilidad civil por riesgo o vicio de productos elaborados (Botellas que siguen explotando, consumidores
cargando culpas)", Responsabilidad Civil y Seguros, Año IV, N° 6 (julio de 2004), p. 56. En el caso, es criticable también
que el tribunal haya presumido la culpa de la víctima al sostener que la explosión debía entenderse producida por la
caída de la botella imputable al consumidor, cuando ello era una secuencia poco probable.

(14) En muchos contratos, la información sobre los riesgos que puedan afectar a la persona del consumidor resultan
determinantes de su concertación. Así, por ejemplo, acontece frecuentemente en los contratos de turismo. Un caso
jurisprudencial en donde la cuestión fue considerada es la causa "Giambelluca Emilia c. Navil Travel Service S.R.L. y
Otro s/Daños y Perjuicios", en el cual una consumidora había sufrido lesiones físicas de gravedad mientras circulaba en
el tren que la transportaba de Luxor a El Cairo, en ocasión de un atentado terrorista. En dicho precedente, se discutió la
violación al deber de advertencia, la que no fue admitida por el tribunal de alzada, sosteniendo que "De las pruebas
examinadas en la sentencia, a mi juicio, no surgen elementos de convicción suficientes para tener por acreditada la
existencia de acciones terroristas cuya frecuencia y localización tuviera entidad como para responsabilizar a la empresa
mayorista de viaje por la sola circunstancia de no haber informado explícitamente sobre esos hechos, pues el riesgo de
que ocurran debe ser analizado en relación directa con la cantidad de sucesos acaecidos en un lapso determinado
circunscriptos a una zona o territorio delimitados, esto es, al tiempo o frecuencia y al lugar o espacio en que los hechos
ocurren u ocurrieron en época cercana anterior al viaje".

(15) Algunos han querido ver en la violación a esta especie de deber de advertencia la consagración de un criterio de
imputación subjetivo de responsabilidad. No compartimos tal criterio desde que la tesis subjetivista se origina en el
decreto reglamentario de la ley 24.240 -último escalón de la pirámide jurídica en el estatuto de defensa del consumidor- y
que la seguridad constituye uno de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional reconoce a los
consumidores. Además, cabe señalar que la imputación subjetiva, que puede surgir del artículo 4 del decreto
reglamentario, pierde sentido frente a la configuración de un defecto de información que tornará aplicable la
responsabilidad objetiva del artículo 40. En sentido concordante, p. v. BENJAMIN, A., op. cit., p. 77; COMPIANI, F.,
"Responsabilidad civil por los denominados riesgos del desarrollo", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo
XXI, AMEAL, O. (Director) - TANZI, S., (Coordinadora), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 119 y sigtes.

(16) La Directiva 2001/95/CEE, relativa a la seguridad general de los productos, en su artículo 5, punto 1 prevé el retiro
del producto del mercado o la recuperación de los productos en poder de los consumidores como último recurso cuando
otras acciones no sean suficientes para prevenir riesgos.

(17) BERSTEN, H. L., Derecho procesal del Consumidor, LLBA, 2003, 57.

(18) Recuerdan F. A. TRIGO REPRESAS y M. LOPEZ MESA, que "El principio de precaución supone situaciones en las
que el gobernante debe ejercer la prudencia a fin de tomar decisiones sobre determinados productos o actividades de los
que se sospecha, con un cierto fundamento que son portadores de riesgo para la sociedad pero sin que se tenga a mano
una prueba definitiva y contundente de tal riesgo", en Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2004, t. III, p. 522.

(19) CNCom., sala C, 5/10/2001, autos "De Blasi de Musmeci, Claudia v. Sevel Argentina S.A. y otros", en JA,
2002-II-346, con nota de Carlos GHERSI, quien ha destacado la trascendencia de la actitud del Tribunal "porque permite
en el futuro la imitación de otros magistrados a establecer cuestiones de anticipación y prevención de medidas judiciales
tendientes a la evitación de daños o por lo menos a la mitigación de sus efectos".

(20) La misma situación se presenta en relación a la garantía de provisión de repuestos y de servicio técnico establecida
por el artículo 12 de la ley 24.240.

(21) BENJAMIN, A H., op. cit., p. 69; LOVECE, G. - GARCIA OCIO, A., cit., p. 105.

(22) FRUSTAGLI, S. - HERNANDEZ, C. A., op. cit., p. 16; en esa línea LORENZETTI, R., op. cit., p. 400, reconoce
-refiriéndose al art. 5°- que "el ámbito de la responsabilidad no es contractual ni extracontractual, sino la relación de
consumo. Puede ocurrir dentro del ámbito de un contrato, o tratarse de cosas o servicios suministrados a un usuario no
contratante, todo lo cual ha sido estudiado al examinar la relación de consumo", agregando más adelante que "en el
sistema anterior a la vigencia del artículo 40 no cabía responsabilidad sino solamente al proveedor directo, pero en el
sistema actual, la aplicación de la norma de extensión no es discutible, ya que se refiere al mismo supuesto de hecho:
cosas y servicios o riesgos que deben ser advertidos".

(23) WAJNTRAUB, J., Protección jurídica del consumidor, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 230; PICASSO -
WAJNTRAUB, "Las leyes 24.787 (Adla, LVII-B, 1340) y 24.999: consolidando la protección del consumidor", en JA,
1998-IV-769.

(24) FRUSTAGLI, S. - HERNANDEZ, C. A., op. cit., p. 14.

(25) En este sentido ver BERCOVITZ, A. - BERCOVITZ, R., Estudios jurídicos sobre la protección de los consumidores,
Tecnos, Madrid, 1987, p. 226. Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "Para la aplicación de la sanción no es requerida
la comercialización directa de los productos a los usuarios en tanto dicha producción o fraccionamiento en el caso, forma
parte de una cadena económica cuyo último eslabón es el consumidor, respecto del cual rige la norma del art. 5° de la
ley 24.240 que intenta evitar la obtención de productos que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso,
presenten peligro para la salud o integridad física", "Algas S.A. c. Sec. de Com. E Inv. -Disp. DNCI 669/96,
CNCont.Adm.Fed., sala II, 4/3/97.

(26) BENJAMIN, A. H., op. cit., p. 66, quien afirma que "la producción en masa es incapaz de crear productos o servicios
completamente exentos de defectos... Todo producto o servicio, por más seguro e inofensivo que sea, trae siempre una
cuota de seguridad para el consumidor".

(27) MARTIN CASALS, M. - SOLE FELIU, J., "Defectos que dañan. Daños causados por productos defectuosos", en
Indret 1/2000, www.indret.com, p. 7, señalan que "...la información no puede convertirse en una coartada que permita al
fabricante exonerarse en todo caso: la información es subsidiaria de un diseño más seguro pero inviable, es decir,
constituye un último recurso al que cabe acudir cuando no pueda adoptarse ninguna otra medida de seguridad que
elimine el riesgo a un coste razonable".

(28) GOMEZ LAPLAZA, M., "Situación actual de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos
en la Unión Europea", en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Roberto López Cabana, Ciudad
Argentina - Dikinson S.L, Madrid, 2001, p. 142, quien recuerda que "... a pesar de su aparente claridad el problema del
uso impropio del producto esta erizado de dificultades. Existen riesgos que aun derivándose de un uso anormal o atípico
del producto pueden ser razonablemente previstos por el productor".

(29) CNCiv., Sala C, 01/06/04, JA, 2004-IV-400 y sigtes.

(30) Consultar entre otros, VAZQUEZ FERREYRA, R., La obligación de seguridad en la responsabilidad ..., op. cit., p.
122, quien explica que "...cuando la obligación de seguridad sea de resultado, ante el incumplimiento (lesión en la
persona o bienes del acreedor), hay una presunción de responsabilidad contra el deudor que sólo será desvirtuada
cuando éste pruebe, el caso fortuito ajeno al deber de garantía objetivo que fundamenta la obligación indemnizatoria".
(31) SOZZO, G., op. cit., p. 567 y sigtes.

(32) Tal es la interpretación que postulan MARTIN CASALS, M. - SOLE FELIU, J., op. cit., p. 4.

(33) CNCiv., sala H, 26/3/1997, en LA LEY, 1998-D, 611; el mismo criterio parece seguir la CNCiv., sala F, en la
sentencia del 12/4/1999 recaída en la causa "Calvo de Cutini, Carmen v. Pepsi Cola de Argentina S.A., JA, 2000-I-276.

(34) LARROUMET, C., "La noción de riesgo de desarrollo, riesgo del siglo XXI", en Responsabilidad Civil y Seguros, Año
II, N° 3 (mayo-junio de 2000), p. 6; ANDORNO, L. O., "Responsabilidad civil de la empresa por productos elaborados", en
Responsabilidad civil de la empresa, Revista jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la
Pontificia Universidad Católica Argentina, Ed. Panamericana, p. 147 y sigtes.

(35) SALVADOR CODERCH, P. - SOLE FELIU, J. y otros, "Los riesgos del desarrollo", Indret 1/2001, www.indret.com, p.
6; COMPIANI, F., op. cit., p. 119.

(36) Por ejemplo puede verse: LOMBARDI, C., "El deber de seguridad en la ley de consumidor", en Responsabilidad por
daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 400,
quien reconoce la eximente del riesgo del desarrollo sosteniendo que "al proveedor no le es exigible una mayor
seguridad en sus productos de la que es razonable y posible exigir de conformidad con el estado actual de los
conocimientos humanos y los usos previstos para el producto en cuestión"; en sentido contrario GOLDENBERG, I., en su
trabajo "Los riesgos del desarrollo en materia de responsabilidad por productos y el daño ambiental", publicado en la
misma obra colectiva, postula una opinión contraria al afirmar que la imposición de responsabilidad por riesgo del
desarrollo "alentaría la función preventiva, la investigación y la puesta al día de los conocimientos.", p. 344; También
puede consultarse ALTERINI, A., "La responsabilidad civil por productos", en Temas de responsabilidad civil, ALTERINI -
LOPEZ CABANA, co-edición Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 237 y sigtes.; ANDORNO, L. O., cit., p. 147 y
sigtes.

(37) LARROUMET, C., cit., p.7; también en esa línea se pronuncian SALVADOR CODERCH, P.- SOLE FELIU, J. y otros,
cit., p. 8, cuando diferencian el riesgo del desarrollo de la noción de fuerza mayor.

(38) En el derecho nacional, LORENZETTI, en una posición distinta, entiende que "no sería admisible la responsabilidad
por el riesgo del desarrollo, simplemente porque es, claramente, una consecuencia mediata no previsible",
Consumidores, cit., p. 450.

(39) Consultar SALVADOR CODERCH, P.- SOLE FELIU, J. y otros, cit., p. 22.

(40) Autos "Bloise de Tucci, Cristina c/ Supermercado Makro S.A.", Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I,
26/7/2002, LLGran Cuyo, 2002, 726.

(41) "Torres, Erica c. Coto Cicsa", 17/9/2003, sala F, CNCiv., publicado en LA LEY, 2004-A, 432.

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