A finalidade da aposentadoria especial, de acordo com Simone Barbisan Fortes

e Leandro Paulsen, “é ofertar cobertura de risco social pertinente à nocividade

inerente ao desempenho de determinadas atividades, pela submissão a agentes
agressivos”, sendo que a redução do tempo de serviço impede que o trabalhador
continue sujeito ao ambiente prejudicial. [1]

Frente a este propósito, a Lei9.7322/98 alterou oparágrafo 8º do artigo 577 da

Lei 82133/91, regulando o exercício das atividades desenvolvidas pelo
segurado após a concessão do benefício, igualando-o aos aposentados por
invalidez, os quais terão a aposentadoria automaticamente cancelada se
retornarem voluntariamente ao exercício de atividade ou operação que os
sujeite aos agentes nocivos.

Destarte, dispõe o parágrafo 8º do referido artigo que “aplica-se o disposto no

artigo 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no
exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos”, ou seja,
o termo inicial de concessão da aposentadoria especial fica condicionado à
“data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90
(noventa) dias depois dela; ou da data do requerimento, quando não houver
desligamento do emprego.” [2]

Salientando que, conforme já mencionado, o recente Decreto 8.123/13 em seu

artigo 69, parágrafo único, determinou o prazo de sessenta dias, contado da data
de emissão da notificação, da cessação do pagamento do benefício de sua
aposentadoria especial, sendo que até a data da entrada em vigor deste decreto a
cassação era automática, conforme podemos verificar no dispositivo revogado:

Art. 69 [...]

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no art. 48 ao segurado que retornar ao

exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos
constantes do Anexo IV, ou nele permanecer.

[...]

Art. 48. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade

terá sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno.

Desse modo, passaremos a analisar as duas possibilidades quando da concessão

do benefício da aposentadoria especial. Primeiramente, quanto à permanência
do segurado no exercício das atividades expostas a agentes nocivos, e num
segundo momento, mais precisamente no próximo subitem deste trabalho, a
possibilidade da extinção do contrato de trabalho em razão do afastamento do
segurado do exercício das atividades especiais.

Diante desta problemática, foi suscitada a Arguição de Inconstitucionalidade

autuada sob número 5001401-77.2012.404.0000 pela Quinta Turma do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, cujo embasamento legal apoia-se nas normas e
princípios constitucionais. Sua fundamentação defende que “a regra em questão
não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua
continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria”. Assim, a
inconstitucionalidade da norma refere-se tão somente que a restrição à
continuidade do desempenho das atividades expostas aos agentes nocivos por
parte do trabalhador em gozo da aposentadoria especial, “não tem por escopo a
proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma
indevida o desempenho de atividade profissional”. [3]

De acordo com a ação, a referida vedação à continuidade do exercício da

atividade especial restringe o desempenho de atividade profissional, em
confronto com a norma constitucional, a qual somente permite restrição
relacionada à qualificação profissional, vedando o acesso à previdência social
ao segurado que implementou todos os requisitos estabelecidos na legislação
vigente. [4]

De fato, se analisarmos os dispositivos norteadores utilizados no embasamento

desta ação, podemos observar que há em confronto duas relações distintas entre
si, quais sejam, o direito ao trabalho e o direito ao benefício previdenciário.

O texto constitucional estabelece em seu artigo 5º, inciso XIII, que “é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer” [5]. Sendo assim, o Estado não poderia
intervir na relação contratual atinente à relação de emprego, afetando
particulares.[6]

Sendo assim, de acordo com os princípios estudados acerca do direito

previdenciário, a aposentadoria é entendida perante a Constituição Federal
como um benefício concedido por meio do exercício regular de um direito. [7]
Da mesma forma, o dispositivo do artigo7ºº, inciso XXXIII daCarta Magnaa,
estabelece que a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo
na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”, portanto, a vedação não se
estende ao trabalhador em gozo da aposentadoria especial. [8]

Quanto ao tema relacionado à participação estatal, acima mencionado, Julio

Cesar Garcia Ribeiro, evidencia que o Estado esta cada vez mais se evadindo do
compromisso de proteção, isto ocorre quando o mesmo reduz a sua esfera de
participação na previdência social dos trabalhadores, buscando o “mínimo”, ou
seja, “não apenas deixando de contribuir paritariamente para a manutenção do
sistema, sobretudo estreitando cada vez mais o limite da cobertura do seguro
social”. [9]

Conforme vimos, o direito previdenciário é uma matéria desafiadora e em

constante movimentação quanto às novas regras atinentes às regras de
concessão dos benefícios previdenciários. Diante disso, atualmente existem
muitos trabalhadores, que mesmo aposentados continuam em atividade no
mercado de trabalho. Salienta-se que não há qualquer impedimento legal para
tanto. Por conseguinte, surgiu o instituto da desaposentação, ou seja, a
possibilidade de o segurando retornar à atividade remunerada, ou seja, “é o
desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de
aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no
mesmo ou em outro regime”. Contudo, tal regra não se aplica aos trabalhadores
que se aposentam pelas regras da aposentadoria especial.[10]

De todo modo, é importante destacar que a desaposentação, no contexto atual, é

fundamentada a partir de uma construção doutrinária e jurisprudencial, tendo
em vista a ausência de regramento jurídico acerca de sua aplicabilidade. Ela
ocorre no sentido inverso do conceito de aposentadoria, consoante estudamos
no início deste trabalho.

Nos dizeres Viviane Schacker Militão, a desaposentação “é o ato de “desfazer o

nó da aposentação”, ou seja, buscar todas as contribuições vertidas ao sistema
desde julho de 1994 (ano em que entrou em vigor a moeda atual – o Real)”,
somando a estas todas as contribuições lançadas após a concessão da
aposentadoria, até a data do ajuizamento da demanda, nos termos do artigo 29
da Lei 8213/91. [11]

Todavia, conforme vimos, o referido instituto ainda não foi regulamentado, cuja
matéria encontra-se pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário Nº 381.367, de relatoria do Ministro Marco Aurélio,
com repercussão geral em relação à possibilidade de desaposentação[12].

Notemos, portanto, que há a possibilidade de trabalhadores aposentados

permanecerem em atividade no mercado de trabalho, muito embora não exista
legislação específica regulamentando o tema, inexistindo qualquer impedimento
legal para tanto.

Contudo, aos aposentados beneficiários da aposentadoria especial, permeia a

vedação quanto ao desempenho das atividades as quais exerceram por toda a
sua vida laboral, ou seja, quinze, vinte ou vinte e cinco anos, dependendo do
caso.

Nesse sentido, esbarramos no conflito existente entre a norma constitucional, a

qual prevê que é livre o exercício de qualquer atividade profissional, e a
legislação infraconstitucional, que impede o exercício de atividades que
expunham tais aposentados a agentes nocivos.

Assim, se o segurado exerceu por tanto tempo as mesmas atividades especiais

exposto ao mesmo agente prejudicial à sua saúde, “não se pode admitir que seja
então o segurado obrigado agora a conseguir outro emprego, sem
conhecimentos para tanto, diante de uma vida toda dedicada a uma atividade.”
[13]
Aqui, é interessante lembrar que nem todas as empresas possuem setores
compatíveis com o perfil do trabalhador, o qual desempenhava a mesma função
até aposentar-se, bem como existem atividades que, em sua essência, são
insalubres, como o caso das mineradoras.

No que tange a referência feita pelo legislador infraconstitucional constante no

parágrafo 8º do artigo 57 da Lei 8213/91 aos aposentados por invalidez,
elucidam Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo que a
aposentadoria especial não é concedida em razão da incapacidade do segurado,
mas sim pela exposição do mesmo aos agentes nocivos que supostamente
prejudiquem a saúde ou a integridade física, diferentemente da aposentadoria
por invalidez, a qual é assemelhada para cancelar o benefício. [14]

Os autores mencionam os dizeres de André Studart Leitão, o qual distingue as

consequências do retorno à atividade dos aposentados por invalidez e especial,
conforme segue:

A situação é completamente oposta na aposentadoria por invalidez. Nesta

prestação, o fato gerador é dinâmico. A incapacidade pode desaparecer (ou não)
a depender da melhoria (ou não) do estado clínico do segurado. Se há o retorno
à atividade, desaparece a incapacidade e, por via de consequência, o próprio
fato gerador específico do benefício, qual seja, a incapacidade total e
permanente para o exercício de qualquer atividade. Na aposentadoria especial,
ressalte-se novamente, o retorno à atividade especial não implica o
desaparecimento do seu fato gerador, que é estático, diante de sua consolidação
no passado, quando do exercício das atividades insalubres. Qualquer fato
gerador posterior à concessão da aposentadoria antecipada não faz desaparecer
o patrimônio jurídico do segurado (o exercício de condições especiais durante o
período previsto na lei e o pagamento das contribuições durante o período
estabelecido para a carência) e, consequentemente, o seu direito (adquirido) ao
benefício.[15]

De modo diverso, Antonio Carlos de Oliveira, entende que permitindo que o

segurado prossiga nas atividades consideradas nocivas fere o princípio da
razoabilidade, haja vista que é como se estivesse empurrando o segurado para o
abismo da aposentadoria por invalidez ou, até mesmo a morte. Desse modo,
para o autor, há “o grupo dos que adquiriram o direito de continuar a desgastar
a sua saúde e o grupo dos que foram resguardados desse desgaste”, tendo em
vista que até a edição da Lei 9032/95, a qual introduziu a respectiva vedação,
mais precisamente em 29 de abril de 1995, era possível continuar na atividade
que vinha exercendo ao se aposentar, possuindo, o segurado, direito adquirido
em gozar do benefício da aposentadoria especial e permanecer no exercício das
atividades nocivas.[16]

Nesta senda, o legislador quando reduziu o tempo para a concessão da

aposentadoria especial para quinze, vinte ou vinte e cinco anos, o fez com o
intuito de que estes eram o máximo de tempo suportável para os trabalhadores,
o que justificaria a aposentadoria especial.

Neste contexto, desde a instituição do instituto da aposentadoria especial “a lei

deveria ter vedado a continuação do empregado na atividade nociva, não o
fazendo, sujeitava o trabalhador ao risco de, com o tempo, não suportar mais
trabalhar naquela atividade”. [17]

Da mesma forma, Marina Vasques Duarte segue o mesmo raciocínio, sendo que
para a autora, a antecipação do tempo de trabalho deste benefício
previdenciário tem o intuito de proteção do trabalhador, visando, desta forma, a
proteção de sua saúde, conforme segue:

Se o operário já se sujeitou ao tempo máximo de exposição a agentes nocivos à

saúde, não poderia a legislação permitir que ele continuasse prejudicando sua
integridade física, já que a finalidade da concessão de aposentadoria especial é
justamente a de retirar do mercado de trabalho antecipadamente este operário
para amenizar os danos a sua saúde. [18]

Por derradeiro, não obstante os conflitos existentes na aplicação da norma mais

adequada ao caso concreto, deve-se ter em mente que a interpretação do direito
deve estar atrelada às normas constitucionais e infraconstitucionais, visando a
proteção do trabalhador, possibilitando que este usufrua de seus direitos em
todas as suas esferas de atuação e necessidades de concretização, calcado nos
princípios constitucionais gerais e os específicos do Direito Previdenciário. [19]