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AMÉRlcohÁ RODRíGUEZ P(;)~~fZ


5A~\

filOS PRINCIPIOS ,7

(f'
o
DEL
~ DERECHO DEL TRABAJO JI

2(1 edición actualizada

E D J e ION E s Q)ppr.dma BUEr,OS AIRES


1978
ADVERTENCIA PARA LA 2~ EDICIóN
Esta. segunda edidón -publicada fuera del país don-
de se escribió la obra- ase.gu.ra 8U difusión irtternacional
y acrecienta la respon8abilidad del autor antJ un libro que
está abierto al diálogo y al enriquecimiento permanentes,
como se dice 'en sus últimas líneas.
Ella reproduce sustancialmente la versión anterior,
introduciéndole aquellas modificaciones impuestas por las
re formas operadas en la legislación uruguaya- de la que
se extrajeron los ejemplos con que se ilustran los razona-.
mientos- y aquellas adiciones derivadas de nuevas lectu-
ras sobre los temas abordados.
Dado el dinamismo del derecho del trabajo, así como
la variedad de los aspRctos tratados, no puede extrañar
que esta segunda edición, pese a ser publicada a menos de
dos años de la pn:mera, contenga múltiples modifica-.
cwnes.
Sea este esfuerzo de actualización la agradecida res-
puesta del autor a las muchas expresiones de elogio y
aliento recibidas con motivo de la aparición de la prime-
ra edición.
íNDICE
ADVERTENCIA PARA LA 2~ EDICIÓN ..••........•.... A.. .. .. . IX

INTRODUCCIÓN
1. Afirmación común ................................... 1
2. Diversidad de enfoques .............................. 1
3. Importancin del tema ................................ 3

NOCIONES GENERALES
4. Delimitación del tema ............................... 5
5. Principios generales de derecho aplicables al derecho del
trabajo ............................................. (5
G. Principios de la ciencia de la legislación laboral ........ 7

TEORíA GENERAL
7. Plan................................................ 8
8. Noción.............................................. 8
9. Descripción ......................................... !)
10. Funciones ........................ ;.................. 11
11. i. Cumplen una función llormativa? ..................... 12
12. Significación ........................................ 13
J 3. Clasificación ........................................ 15
14. Forma.............................................. 17
J 5. Enume¡'nción ........................................ 18
J G. Aplicación nI derecho colectivo ........................ 19

EL PRINCIPIO PROTECTOR
17. Significado.......................................... 23
18. Denominación ....................................... 23
19. Fundamento ........... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
lNDICE XlII

Nocifm
47. Significado ......................................... . 67
48. Peculiaridad del derecho del trabajo ... , .............. . 68

Fundamento
49. Diversas formas de exponerlo ..... , ................. . 70
50. Principio de in disponibilidad ......................... . 70
51. Imperatividad de las normas laborales ....... ~ ......... . 73
52. Carácter de orden público .......................... ,. 77
63. Limitación a la autonomía de la voluntad ............... . 80
54. Presunto vicio del consentimiento .................... . 84
66. Alcance preciso de la irrenunciabilidad ............... . 87

Problemas
66. Problemas que plantea .............................. . 91
67. Primer problema. ¿ Cuáles son las normas realmente irre-
nunciables? ........................................ . 91
68. ¿ Requiere la declaración en el derecho positivo 7 ....... . 94
59. Segundo problema. Los inconvenientes de la irrenuncia-
bilidad ............................................ . 9&
60. Tercer problema. Variedades de renuncia ............ . 96
61. Renuncias unilaterales y bilaterales (transacciones) .... . 96
62. Renuncias sobre aspectos jurídicos y de hecho ......... . 99
63. Renuncia expresa y tácita ........................... . 100
64. Renuncia anterior y posterior al nacimiento del derecho ., 101
66. Renuncia durante el contrato o con posterioridad a él ... . 103
66. Recibo por saldo o finiquito ......................... . 106
67. Renuncias efectuadas por medio de convenios colectivos .. 109
68. Cuarto problema. Efectos de la violación de este principio 110
69. Quinto problema. ¿ Se prohíbe la ren uncia del empleador? 113
70. Sexto problema. ¿ Cuáles son los derechos irrenunciables 7 114

Situaciones similares a la renu.ncia


71. Situaciones similares a la renuncia ................... . 116
72. Renuncia al empleo ................................. . 116
73. Conciliación ........................................ . 118
74. Desistimiento ...................................... . 120
75. Novación ........................................... . 121
76. Prescripción y caducidad ............................ . 123
77. Su admisión en el derecho del trabajo ................. . 126
78. Fundamentos de su aplicación en el derecho del trabajo .. 130
¡ 79. Características de estos institutos en el derecho del trabajo 131
ij
íNDICE xv

4) Resistencia a admitir la rescisión del cont?'ato


por la sola voluntad pattonal
109. El despido como anomalía jurídica .................... 172
110. Limitaciones laborales impropias ...................... 173
111. Estabilidad .......................................... 174
112. ClaRificación de la estabilidad ......................... 175
113. Estabilidad absoluta ................................. 175
114. Estabilidad propia ................................... 177
115. Acción de reinstalación .................. /. . . . . . . . . . .. 178
116. Identificación con un contrato con plazo . . . . . . . . . . . . . . .. 179
117. El logro de la readmisión ............................ 181
118. ,Estabilidad impropia ................................. 183
119. Régimen vigente en el Uruguay. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 184

5) Intel'1H'elación de las inten'upciones de los contratos


como simples suspensiones
120. Significado.......................................... 191
121. Enumeración de las causas de suspensión .............. 193
122. Obligaciones que quedan en suspenso .................. 200
123. Duración de la suspensión ............................ 201

6) P?'olongaci6n del contrato en casos de sustitución


del empleador
124. Posibilidad de novaciones subjetivas ..... . . . . . . . . . . . . . .. 202
125. Carácter intuitu petsonae respecto del trabajador. . . . . . .. 204
126. Casos excepcionales en que el contrato de trabajo es intuiht
petsonae respecto del empleador ...................... 206
127. Tendencia hacia la personalización de la empresa ... . . . .. 207
128. Cesión de establecimiento ............................ 209
129. El problema en nuestro país .......................... 210
130. La tesis de De Ferrari ............................... 213
131. Refutación de esa tesis. Argumento de texto .......... 213
132. Otras normas contemporáneas ........................ 215
133. La fundamentación de la indemnización por despido ...... 216
134. El respeto al trabajador ............................. 219
135. Rechazo del despido técnico ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 220
136. Cuándo la trasferencia pone fin al contrato ............. 220
137. Casos especiales. Empresa concesionaria sustituída por otra 222
138. Empresa privada adquirida por el Estado .............. 224
139. Empresa privada expropiada por el Estado . . . . . . . . . . .. 226
140. Empresa privada expropiada por un municipio .......... 227
141. Organismo paraestatal absorbido por el Estado ... . . . . . .. 228

1,
tNDICE
XVII
165. Prevalecen los hechos sobre las calificaciones
166. Naturaleza, y no denominación de I 1""' ...... · .. ' " 270
viajante . . . . . . . . . . . . . a re uClOn en el caso del
167. Empresa desde el punto' d~' ~is't~' i;b~l:a'l' ............... . 271
168. Relación de traba' ............... . 271
JO ............... .
169. 273
Par~ ~a existencia del contrato intere~~ 'I~' ~~·~~t~~i6~· d'ei
serVICIO aunque falte alguna formalidad
170. Intrascendencia del aspecto documentari~':""""" .. . 273
171. Prevalecen los hechos sobre ha denom' . " ......... .. 274
172. rn t eresa el trabajo más que el< , acuerdomaClOnes
formal r ........ . 274
173. Verdad de la vida. '. . . '........ . 275
]71. Ap!iclH'iún al ca~() d,' Iml' ~'¡:;i'a'l;t~~""'" .......... ' ... . 271l
17ú. Hela.ciúll única pese 11 multiplieid;d' ¡l~ . ~~I; tr'n't~~' ~ . : ..,' .. :m,
176. Conjunto económi uceslVOS 276
_ . co .................... .
177. 1 rrelev:l.n~1fI de la ¡J('~i:! lIacilín en forma cuaIHio' ~~ ';r'(:st; ;.¿~
276
1OH serVlclO~ ........ ...
17R. Plurnlidad de c()nt.J'af;J~······························· 278
179. Contin uación de IOH Rervic'i~~ 'd~s'P'u'é:'l' d~i 'd'e~~id~' ....... . 279
180. Falta de valor de una renuncirt contenl'cl .,' ..... . 279
181. C~I't.ellO
" d e apreCIaCIón
'. '
de la prueba a en un reCIbo ... . 280
182. VU1Jantes . . ............ , ..... . 280
183. Primacía de 'I~' ~~ia'ci¿~ . d~ 't'r~b~j~' ........ , ........... . 281
184. Conclusión .................... . 281
..................................... 281

v
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD
185. Carácter novedoso
186. Denominación ................................... . 283
187. Noci6n .... o" • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 2R3
188.Apl~caci6~' ~~ '~I'(i~;~ci;o' ~~~~Út~~i~~~I'" '" " .... ' .. '" . 284
189. Apl~cac~?n en el del'echo penal ....... :: ............... . 285
190. Aphcaclon en el derecho civil ............... . 288
191. Características. Elasticidad ........................ . 289
192. Cierta dosis de subjetividad'" ....................... . 289
193.
194.
~Plicacdión ~m el ,derecho labor~i" s~fi~i 'd~ ~'e~~~i~iJ¡t~;I' .. 290
291
auce e clCrtas facultades. ..
Ejemt PItOS .~ráctic?s de apIi~a~i·ó~·.· C~~t~~t;c'i6;1' ~;(j¡~t:l" . 292
195.
196. Con ra aClOn autonoma . .. 293
197. Ejercicio del jus varia1~di"""""""""""""" 297
198. Poder disciplinario .......................... . 297
199. Apreciación de la no't~~í~' ~'n'l~ . ~~~d~~t~ ..............
298
..............
.
298
2 • 1'16 Hodl'fguez.
INTRODUCCIóN

1. Afirmación común. - Cuando se afirma la autonomía del


derecho del trabajo, se sostiene generalmente que éste tiene
principios propios diferentes de los que inspiran otras ramas del
derecho. )
Justamente, Alfredo Rocco exige tres condiciones para que
una disciplina jurídica tenga autonomía: que posea un dominio
suficientemente vasto, que posea doctrinas homogéneas presidi-
das por conceptos generales comunes distintos de los de otras
ramas del'derecho y que posea método propiol •
Todos los laboralistas coincidimos en afirmar que el derecho
del trabajo llena esos tres requisitos, lo que encierra el reconoci-
miento de que nuestra disciplina poseC' una serie de principios
peculiares.
Esta misma constatación la recordamos para criticar la de-
nominación que inicialmente se dio a nuestra materia y que utili-
zaba la palabra "legislación". Se entendía que el uso de ese sus-
tantivo, cualquiera que fuese el calificativo que lo acompaliara,
resultaba inadecuado porque junto con normas de distinta índole
hay un cuerpo de doctrina con principios comunes que le dan
mucho más sustantividad y profundidad.

2. Diversidad de enfoques. - Pero si bien todos los especia-


listas cstán contestes en afirmar la existencia de principios pro-
pios del derecho del trabajo, son muy pocos los que se preocupan
dc exponerlos y de estudiar los problemas que se relacionan con
e11os 2 •
1 Alfredo Rocoo, Principios de derecho mercantil, traducción espa-
ñola, Madrid, 1931, p. 67.
2 Quizá una excepción lo pueda constituír la doctrina española que
siguiendo a PÉREZ BOTIJA ha dedicado atención al estudio de los principios.
BAYÓN CHACÓN ha señalado justamente la importancia que en la elabo-
ración doctrinal de aquel autor tuvo su "doctrina principiológica" que fue
perfeccionando a través de las Rucesivas ediciones del 01/1'SO dI' dacc1!o d('l
f1'abajo, hasta llegar a la sexta en 1960. Con ello, PÉnE7. BOTIJA trab de
configurar el derecho del trabajo mediante una serie de principios inspi-
radores que perfilan su estructura y su aplicación, haciendo notar que "el
valor y novedad de su sistematización fue expreeamente proclamado no ya
en España sino por la doctrina extranjera (ARDAU, MAZZONI, etc.)" (Es-
tudios en memoria del profeso)' Eugrnio ['éJ'ez Botija, Madrid, 1970, p. 10).
INTRODUCCIÓN
3
algunos reciben varias denominacione d' ,
es que ningún autor acept ' d s. lstmtas, Lo más curioso
que sólo admiten dos o tres a ;~s e seIS o siete y hay algunos
varios en uno solo Otras 'e s o rd~vela ,q?e a veces se engloban
, ' v ces se IversIfIca un "
rentes, AlgulloS niegan los q t. o en varIOS dlfe-
, ue o 10R enumeraron Otr
DeJan con concepciones absolutamente disímiles,' os se ma-

3. Importancia del tema e .d


ma no s6lo por la función fund - onSI era~os irvportante el te-
juegan en toda una disciplin a~ental que SIempre los principios
evolución y su surgimiento a, ~m~ porque dada su permanente
apoyarse en principios que s~;~~~nl e, e~ de~echo laboral necesit~
tada en siglos de vigencia ,a es, ruc ura conceptual, asen-
jurídicas 8• ' Y expenenCla que tienen otras ramas

Por otra parte, su carácter fragmentario '


lo concreto, conducen a la prolife ', y su tendencIa a
trance ele modificación y p f ,racJ~n de normas en continuo
'erecclOnamIento Po .J'
el derecho del trabajo es un d h , r eso, se l/lCe que
explica, entonces, que I~ que ~r:; ]~ en c?nstante formaci6n, Se
logía, adquiera mayor signific~ci~n a ~~lUor9 lIam~ la principio-
armazón fundamental de 1 d' 'r p que consht~lye como la
sólida, pese a la variación. afu~:~~~~ay, qp~~f~eSI' r,nandbe}ne firme y
on e as normas.

• Alberto Ram6n REAL en su estud' h


de d61'echo en nuestra ConstÍtuci6n t' 10 so re Los principios generales
es, m~s, frecuente que en derecho ' :i~~~en~ que en, derecho administrativo
prinCIpIOS, resumiendo su razonami~ t o u ~ec:sldad de recurrir a los
en
fectamente aplicable al derecho del nt °b , el sIgUIente párrafo que es per-
"D'lSClp
'1'ma en permanente e l " ru aJo',
esta última ha debido elaborar e vo UClon y de relativamente reciente data
el auxilio de una estructura co~c!~~~ fa~t~ sus ~oluciones racionales 8i~
tados a través de milenios de ex ' ~ SIS ,ematJzada en códigos decan-
vado" (Estado de derecho y h per~encla, como s~!('ede eon el derecho prl-
1974 " p 10) , uman¡smo perBonaltsfa , F " e'u" M on t eVl'd eo
11 El tratadista brasileño CRE'J.'EIT..A J '
tales de derecho administrativo incl~; d UN~OR, e!l Principios lundamcrr_
1~8or ~ópez Rodó, t, 1, Madrid, Í972 loen sh~d!?s en homenaje al pro-
mstrat!vo expresa qUe "las reglas b'is~P~ 45), rcflnendose al derecho admi-
l~ canonica o principiología, conjunto ~es d~ esta rama, de! ~erecho forman
~lza!l ,la autonomía del sistema admini ca,nones o prinCIpIos que garan-
l~p,ldlendo qu¡, sean confundidas instit~t~ahvo dentro del m~ndo jurídico,
SImIlares de derecho públl'c ' c ones de derecho pnvado con la~
d l l o e n prImer lugar ' 'd' .
e (erecho público_ que se id t'f' ' e Impl lendo -ya dentro
culiares a dos ramas gemelasenpl Iqued~'t~Ol1fundiéndos(l, i1lstituciones pe'
' , " al conjunto de prin i, ' ero 18. , mbas". E s f"l
d ef mlClon aCI trasladar esta-
c plOS propIOS del derecho laboraL
NOCIONES GENERALES

4. l)elimitación del tema. - Con eRta preocupaci6n de or-


denamiento y clarificación del tema, lo primero que debemos ha-
cer es delimitar, con la mayor precisión posible, cuál es nuestro
asunto.
Para ello, entendemos que lo mejor puede ser empezar por
determinar lo que no entra dentro de él, aunque a veces pueda
recibir denominaciones parecidas. AdvirtamoR que esta aclara-
ción no importa negarle importancia, interés o actualidad a los
puntos que excluÍmos. La delimitación tiene un alcance puramen-
te metódico y aclaratorio.
Los aspectoR que no trataremos Ron los siguientes:

5. Principios generales de derecho aplicables al derecho


del trabajo. - En primer término, los principios generales de de-
recho aplicables al derecho del trabajo.
Esta aclaración tiene traHcendencia por cuanto los principios
generales de derecho han sido recogidos en nuestro sistema ju-
rídico para atribuÍrles una función importante como fuente sub-
sidiaria del derecho.
ER aHÍ que el arto 16 del Código Civil --que por integrar su
título preliminar tiene un alcance máR genérico, extensivo a to-
das laR ramaR del derecho- dispone: "Cuando ocurra un nego-
cio civil que no pueda resolverse por las palabraR ni por el es-
píritu de la ley de la materia se Rcudirá a IOR fundamentos de las
leyes análogas; y si todavía subRistiere la duda Re recurrirá a Jos
principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas,
consideradas las circunstancias del caso".
Por su parte, el arto 332 de la Constitución establece: "Los
preceptOR de la presente Constitución que reconocen derechos a
los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen
debereR a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse
por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será su-
plida recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los
principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas" .
NOCIONES GENERALES 7

recho natural, tradicionales y políticos. Entre estos últimos in-


cluye a los principios del derecho del trabajol2.
Pese a la brillantez, a la ingeniosidad, a la arquitectura ar-
mónica de la construcción doctrinal, que la hace muy seductora
y atl'ilycnte, no la podemos aceptar.
En efecto, le atribuye a los principios propios de cada disci-
plina una función que ha sido reservada sólo a los principios
generales de derecho.
Si éstos son generales, son comunes a todo el derecho. No
son el catálogo o la recopilación de los distintos principios pro-
pios de cada una de las ramas, aunque en cada una de éstas ejer-
zan una función fundamental.

6. Principios de la ciencia de la legislación laboral. - En sc-


gundo término, los principios que inspiran la ciencia de la legis-
lación laboral.
,Deveali ha eXIHH'sto hace ya varios años una serie de cri-
terios -que él también llama principios- que deben inspirar
al legislador, o a quien haga sus veces, en la técnica de la apro-
bación de las normas 13 •
Serían 10R principios que dcherÍan regir la intervención del
Estado para que pueda resultar más eficaz.
Los cinco principios -de cada uno de los cuales desprende
varios corolarios- son los siguientes:
1) de la generalidad e igualdad;
2) de la pro}"rrcsión racional;
3) de la economicidad;
4) de la l'eaetividad del mundo económico laboral y la efec-
tividad de los beneficios;
5) de la sinceridad de las leyes laborales.
Es claro que se refiere a los principios que deben inspirar
una técnica, no una rama [lel derecho. Deveali dice que así co·
mo al lado del derecho administrativo está la ciencia de la ad-
ministración y al lado del derecho constitucional la ciencia po-
lítica, al lado del derecho del trabajo debe existir la ciencia de
la legislación laboral.

12 José Manuel ALMANSA PASTOR, Los principios generales del dere-


cho en las fuentes normativas del derecho del trabajo, en "Cuadernos de la
Cátedra de Derecho del Trabajo", año 11, n Q 3, junio 1972 (ps. 1 y SR.).
11 Mario L. DEVEALI, Lineamientos del derecho del trabajo, Bueno/,
Aires, 1948 (ps. 69 y BS.).
NOCIONES GENERALES
9

OtraR, d~fi~icioneH, aunque proplwRtllR para 101'1 princi lios


de otras ?H1ClphnaR, Ron fácilmente adaptablt'R a la nuestra' [ ,
Reahzanno e~H' [lrOCeRO d d l'n' , ' ,
' , " t
def mlClOn " .' , e a ap¡;'LCIOII, puede ¿¡llort'II'''e la
raíd' C t .,,, <
, , a por >ou ure en su Vocabulario jurídico17 en la
s~gUJent: forma: "Bnunciaelo lógico extraído ele la ornenación
RIRtemntlca
f y coherente de divprs'ls II'll'm'l" (In p
' ". , ", " rocet1'.' 1111lento
enorma de da~ a la Rolución constante de éHtas el carácter d '
una regla de vahnez genern . ,
1 " .\ e
De igual manera resulta de interés 'recordar 1 'ó
p~esta por Real: "En todo sistema jurídico hay ca~~i~:~1 dn ex-
gas, de gran generalidad, verdaderamente fundamentales e 1'e-
sentIdo de (Iue ('1 ell'l~ 1 '1 ., "ell e1
indi t , ,
' (" IHH'( ('11 VlnCll lll'''e
- ",. de' u n mO(IO
l d'Irecto o
rec o, una serIe de soluciones expresas del derecho positivo
a la ,vez que pue?en resolverse, mediante su aplicación, casos n~
previstos.' que dIchas normas regulan implícitamente"L8
j
Conjugando y armonizando ese conjunto de definici~nes p
(emos proponer l' ' , t " 0-
, • el HIg'llwlle, que recoge>, a mwstro juicio la
E~~!: m~~ acer~ada de c,ada una de las definiciones propuestas:
as, I~ectnces que mforman algunas normas e inspiran di-
rect~ o mdIrectampnte una serie de soluCÍone,q por lo que pueden
serVIr ~ara prom,over y encauzar la aprobación de nuevas nOr-
mas, orIentar ,la mterpretación de las existentes y resolver los
casos no prevIstos",

. . D escrlpcIon.
9 ' . , - Pero más allá de las d f' , ,
i t' e mIClOnes que
s emp~e ,Jenen algo de convencional, y por tanto de trasfe~ibl
o sustIt,u,íbles, nos interesa la descripción de estos p' ',: eA
UtIhzand 1 l'f' , rmcIplOA,
•19 o as ca I IcaClOnes de Engisch y Forsth ff R'
ro Lamas d 'b t' " o, Ive-
no t' ,esdcrI e :-8 01'1 prIncipios como principios jurídicos
rma I;'O,S, In etermmados y de relajamiento, '
, JurIdJcos, porque su aplicación puede ser controlad 1
trIbunales, a por os
Normativos, porque no son descriptivos al no precisRr el
supuesto de hecho, '
, Indetermin~dos, ,~orque Rolamente cohran su certeza en re-
laCIón con una sItuaclOn técnica concreta. La flexibilidad de es-

:: ~~~:;~~,o;. ~OUTUR¡;;, Vocabulario jurídico, 1\fontevid('o, 1960, p. 48D,


Juan RIVERO LAMAS L 'd l 1 " .
I 19
trabajo, ponencia presentad~ ;~ ~ql~ uc. y o.~ prmCl p l?S del derecho dd
del Trabajo y de la Segurl'dad S '1 ,oMn¡;r~so IberoamerIcano de) Derecho
I e oCIa, eXlco, 1974 (p. 11).

I
NOCIONES GENERALES 11
algun~ repetido? similar que se aplica en la misma forma, o con
muy lIgeras varIantes, en más de una rama del derecho.
O sea, que. no tienen por qué ser absolutamente exclusivos.
Pero como cO~Junto, deben configurar un elenco que no se repro-
duce, en la mIsma forma, en las demás disciplinas jurídicas.
., e) Todos, los principios deben tener alguna conexión, ila-
clOno o armonH1,. e~tre sí, ya que en su totalirlarl perfilan la fiso-
nomIa carac.tensbea de una rama autónoma elel derecho que debe
tener su umdad y su cohesión internas. )
Cada. p~'incipio constituye una manera de nrmolli7.nr las
~ormas SIrVIendo para relacionarlas entre si y evitando que el
sIst~ma se ~:asforme en una serie de fragmentos inconexoil. Pero
la vll1CUlaClOn entre IOfl rlistintoA principios contribuye más efi-
cazmente todavía a la sistematización del conjunto y a diseñar
la peculiar individualidad de cada rama del derecho.
, Esta vinculación entre los distintos principios explica que
mas ~e una vez se presenten como principios diferentes algunos
que CIertos autores engloban como un principio común, y vice-
versa, que a veces se. desdoblen y espec.ifiquen principios que pue-
den estar comprendIdos en una formulación más general.

10. Funciones. - Según De Castr0 22 , los principios de de-


recho cumplen una triple misión:
a) informadora: inspiran al legislador, sirviendo como fun-
damento del ordenamiento jurídic02s.
b). normativa: actúan como fuente supletoria, en caso de
ausencI~ de la ley. Son medios de integrar el derecho.
e? I~terpretadora: operan como criterio orientador del juez
o del ll1terprete.
Es:a pl.uralidad. de funciones explica que haya algunos de
esos prll1ClplOS que SIrvan más para el legislador o el creador de
n.o,rmaR .laborale~,. eR decir, que cumplen una misión de inspira-
elOn -o I~fo:maclOn de la norma; y otros que sean más útiles
par~ el ll1terprete. No siempre pueden cumplir en la misma
medIda y con la misma intensidad, ese triple papel.

22 Ob. cit., ps. 473 y ss.


23 En una. f~ase sumamente expresiva, GELSI afirma que subyacen
en toda la dlsclplma, que. la in~pi~an (penetran desde adentro), funda-
mentan (dan base) y explIcan (mdlcan la ratio lcgis) a las distintas nor-
mas concre!as que constituyen la estructura reglada del derecho positivo
en cada palS ("L,J.U.", t. 72, p. 35).
NOCIONES GENERALES
13
hemos expuesto, el arto 16 del Código Civil --de aplicación a
todo el derecho- manda acudir en caso de falta d
1 f d ' . < e normas, a
lOS un amentos ?e las leyes análogas, y "si todavía subsistiere
a duda ~e ocur,rIrá a. l.os principios generales del derecho y a
las ~,octr~na~ mas recIbIdas, consideradas las circunstancias del
cas?, . Termlllos ~uy parecidos utiliza el arto 332 de la Consti-
tucIOn, que s~ refIere a las doctrinas generalmente admitidas 26 •
Ahor~ blen, ,nos p.a~ece que dentro de la remisión genérica
a .las doctrlllas mas reclbldas, cabe incluír a esto~ principios pro-
PIOS de nuestra disciplina jurídica27.
Gelsi Bidart, refiriéndose a nuestro país, afirma coinciden_
temente que en los casos de vacíos legales, los principios se en-
cuentran en la base de la integración judicia}2".

~2. Significación. - Los principios del derecho del traba'o


constItuyen el fundamento del ordenamiento jurídico del trabaj~
por
lo que no puede haber contradicción entre ellos y los precep-'
t os legales.
. Es~án .~or encima del derecho positivo, en cuanto le sirven
de InSpIracIOn; pero ~o pueden independizarse de él.
. ~~y u.na mutua Influencia entre las normas vigentes y los
prlllcIplOS Inforn;ta~ores, ya que la repercusión es recíproca.
1 En e!ecto, SI bIen los principios inspiran, informan, gestan
e. contemdo del derecho positivo, están, en cierto modo condi-
cIOnados por éste. '

Ver supra, nQ 5.
2e
Con las reservas del caso n
27 t
que también en el Brasil los . ' . o~ a revemos a expresar que creemos
una funci6n normati' prInCIpIOS del derecho del trabajo cumplen
8 de la Consolida ., v~, bactut~do como norma :mpletoria. En efecto, el art.
principios y n ,Clon a ora I mcluye entre las fuentes subsidiarias a "otros
trabajo". ormas genera es de derecho, principalmente de derecho del
Todavía el párrafo final agre . "El d
subsidiaria del derecho del trabaj ga. '11 erecho común ser¡í fUf'nte
con los principios fundamentales dO, ~nt ~~ue o que no fuera incompatible
' e es e .
U na a f Irmación análoga podemos efe t ',
tina, cuya ley 20.744 del 20 de t' b c uar con relacIOn a la Argen-
trabajo, estableee en 'su art 11' ~~c~~~~Je de 197,1, !~all1ada de contrato de
por aplicación de las norm'as q' u ' : ° tllna cuestloll no pueda resolvel'~;e
l ' e rIgen e contrato de traba' l
eyes analogas, se decidirá conforme a 1 s .. ' . , JO. o. por 8S
a los generales del derecho del trabaJ'o lao p~dlncdlPIOls dbe la JUstIcIa social,
E ' , eqUJ a y a uena fe"
( ~ > ste, artJcul? n~ fue modificado por la ley 21.297, del 13 d'
1!J I (j, que ITltroduJo (hversas reformas en la le 20 744 e mayo de
28 Ob, cit" "L,J.U.", t. 72, p. 33. Y,.
NOCIONES GENERALES
15
Comisión , la facultad d e f"Ijar salarlOS
,
mA '
convemos colectivos al orde' XImos y de ajustar los
pide los convenios de la natmlento laboral general, 10 que im
, s par es para " -
comun acuerdo las normas I mejorar lIbremente y de
tro derecho laboral se convi~~~er~res, Desde ese ~omento, nues-
en un derecho regulador d I ' P 10 menos en CIertos aspectos
E e a economía '
, n otras palabras: un contenido .
tIvo :-como el que acabamos de des .n~evo en el derecho posi-
~efl~Ja que esos principios del de crlbIr por v~a de ejemplo_
mspIradores del derecho po 't' re,cho dehtrabaJo no fueron 108
. SI IVO, smo que f
secuenCIa, Ja enunciación de los i "ueron otros. En con-
. Claro que los problemas no pr nCIplOS debe modificarse.
bca con toda nitidez ni e t' ~e plantean en la realidad prác
determinada del derecho ~ ber~mos absolutos, Una concepció~
todo el derecho positivo' a ora ruede seguir inspirando casi
orientados por otra concep' ~~ro atgu~os de sus aspectos están
E ' CIOn ex rana
s este un punto que obr '
y modestia, Iga a actuar con cierta relatividad

, 13., ~Iasificación. - Pérez Boti' 12 " ,


plOS pohhcos y principios J'u 'd' Ja ha dIstIngUIdo princi-
L' n ICOS,
, , os prImeros Son los proclamados d
JurídIca, O sea , que son prInCIpIOS
' " m' e unar . manera político -
más programáticos que nor t' . as po Ihcos que jurídicos'
, ma IVOS' má d '
sIgna que de eficaz aplicación. •, s e propaganda y con-
, Los segundos son principios más I
dlcos, Cumplen en el ámb't d I c ara y definidamente jurí-
ción similar a la que reali:a~
cho en todo el panorama J' o'd'
l;sd:;ec~~ del trabajo una fun-
p nClplOS generales del dere-
Q , , 1 UII ICO,
, UIza a mejor ilustración d ' ,
ejemplo que trae de principios P;Ií~~ cIaslf~cación la brinde el
Fuero del Trabajo y el Fuero de 10 ICOS, ~Ita para su país el
muchos países pueden citar docu s esp,an,oles, Pensamos que
dos los países latinoamericano 1 mentos SImIlares, Para casi to-
tución contiene una enuncI'a ,~ a par:e dogmática de la Consti-
, " CIOn de prm " d
Y ~IglllfIcación análogas, Incluso ClpIOS e características
t
mIembros de la Organización 1 cree~os que para los Estados
n ernaclOnal del Trabajo, el Pre-
" 82 Eugenio PÉREZ Ro ¡
hvidad JI rria ' T JA, El clcrl'cho dC'l traba'
p, 143 monel con las reBtantes disciplina . 'Edo" Concepto, ,tU/tan-
•, 8 Jur teas, Madrid, 1947,

3 . PIA Rodrfgu •• ,
NOCIONES GENERALES
E 17
~ ,re~Iidad, los primeros sirve
la funclon Informadora 1 11, sobre todo, para cum l'
n ,y os segundos
para evar a cabo la función int
' ,
s~n utIlesespeCialmente
P Ir
pueden servir para amb f ,erpretatIva, Pero unos y otr
tarea de fuente sub SI'd'lana, a,s unCIOnes, así como hara cum Pl'Ir 0as
l' 1
No podemos pretender la ex '.,
co~ po~que Bupondría presentar ~oSIc~on d~ los principios políti-
baJO vIgente en cada p , na ~Intesls del derecho del t
't alS o, en el mejor d 1 ra-
, componer un resumen del d h el' os casos, equivaldría
La exposición de los r' er~c, o comparado del trabaJ'o '.
h P InClpIOS' 'd' '
o~cerse con carácter general y en t, JU:I ICOS, e~ cambio, puede
, es, y paradÓjicamente, pese a ermI!lOg relatIvamente accesi_
Interés que traspasa la frontera ~e~ m¿~s breve, y a ofrecer un
< . e palS, no se ha emprenclid
J,1 F o,
, orma, - Una de 1 .."
del derecho del trabajo es' as caIa~tenstIcas de los prinCipioi!
procedimientos técnicos d~ ::t a~O~fl[ll~:O, en cuanto carecen d~
No h enonzaclon
, ay, pues, una forma únic ' ,
Pod~lamos decir que ni siquier ~ y exclUsIva de manifestarse,
mamfestación, a ay una forma preferente de
~? cambio, cabe sellalar una
poraClOn a otras fuente d ' marcada tendencia a la in .
f' 1 ' s, es eCIr a C ' COI-
01 mu aClOnes abstractas' " orporIzal'se abandonand
Por otra parte, ca~i ~uI~preclsas, , , o
tal. Sólo muy pocas veces la a al ~n~~clarselo se 10 califica de
j'lueJe ser parciaJ o flojamente i~l~un~IacIOn es directa, A menudo
o que se enuncia es solam UClrse del texto, Aun ocurre u¿
que implica afirmar que el pen~e ~l ,presupuesto del principio q lo
te formulado~~ , rInClplO puede no estar formal '
< men-
Como tienen vocación h '
cretarse en la ley o Pueden ex;cla la form,a escrita pueden COIl-
o la doctrina, resarse medIante la jurispruden '
C ' Cla
Ul'losamente la exper' , '"
la concreción en la ley les ~~7~I~ hlsto~Ica universal enseña que
e,n los países en que no se ha d a ecundldad, Se ha sefialado que
bva, a los principios del derechoa~o ttna bad,voc,ación jurfdico-posi_
camIno con mayor pujanza y de ~ 'ó1'a aJo, estos se han abierto
CISI n que en los restantes, La
"reg Ja " , que nosotros hemos d
un carácter más general. escartado, por entender qUe el pr' " ,
3~ Ver' BAnBÉ P' mClplo tiene
, EREZ, ob, cit., PRo 44 Y ss,

---'_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
NOCIONES GENERALES
19
a) in dubio, pro operario'
b) regla de la aplicació~ de 1
a
e) regla de la condici( n á b nO~I?a más favorable;
2) P' '. ) m senefIclOsa
8) p~~~~~~~~~: i:::~~~~~:~ilidad
11: de los. d~rechos,
4) Principio de la prim ' d de la rel,aclón laboral.
6) P' " aCla e la reahdad
r.lnc,IPIO de la razonabilidad '
6) Prmclpio de la buena fe. '
¡

16 A r .
• P lcaclón al derecho colectivo _ "
una pregunta: estos principios " ' Surge, de Inmediato,
trabajo o s610 sirvf'n para el ¿ rIge? p~r,a todo el derecho del
cho de otro modo' estos prl'n ~e~echo IndIVIdual del traba)' o? DI'-
derecho colectivo .del. trab '? CIplOS . t b' ' ' .
¿ son am Ién válidos para el
aJo.
Nuestra respuesta eg práctica "
EJ derecho colectivo del trab '. mente afIrmahva.
trabajo sustancialmente Ji", d aJo es una ?arte del derecho del
, ",a a con la anterIOr,
La um6n de los trabajadores
meno laboral y fue la resp~e t • está en el comienzo del fenó-
plotación realizada por 1 s a natur~1 a la injusticia y a la ex-
d 1 ' os empresarIOs Al ' "
e os trabajadores encyend ' 1 t " prInCipIO, la unión
" ro a a encló 'bl'
me?o lahoral. De esa atención ~ pu Ica sobre el fenó-
legIslación del traba]'o L 1 . PJ 01', ~l fenomeno lahoral derivó la
d l' ' a egIS aClOn del t b . f
o a reahdad social y sI'nd' 1 I ,ra aJo ue reconocien_
Ica o que s' 'f" , .
para la unión y en un «e CY d' . .Igm ICO supnmir trabas
l' ' '" '" un o momento ' .
a umón de los trabaJ'ado - E l " crear eshmulos para
, . ' res, "n a medId
aSOCIaCIOnes profegionales s l 1 glO " a en que se formaron
del derecho del trahaJ'o' '1 ,. dr , una nueva forma de creación
e ( • a e oflgen f' 1
que tuvo en los convenios cole t; pr~ ~slona y extrae1ático
c IVOS su maxlma exp 'ó
'S- e fueron desarrollando a , r e s l n.
neración del derecho p Pl ralelamente amhng formas de O'e
, 01' un ado el d I ' , " ,,-
en la ley y en los reglamentos P' erec 10 etahco, congngrndo
aionaJ o extraetático co t"d Or otro lado, el derecho profe-
1as normas emanadas ' ncre a o en los '
dI' , convemos colectivo,,,! y
< , e Og organos trip t't "
Pero con el andar del t' ar I os o pantarios.
bajo de generación extraetát~~:~o, el derecho colectivo deJ tra-
tatal. en el sentido de hacel'l ' ue desplazando al de oriO'en eo_
, , o Inneces ' . ""
plO, De hecho, la protección bt 'd - ano, madecuado o impro-
res asociados, mediante lo o em ~ Por los propiog trabajado_
protección otorgada por el ~e;~~:~~;~s colectivos, hizo inútil la
NOCIONES GENERALES
21
de significar una superposición de protecciones que engendre
otro desequilibrio de sentido opuesto, que tendría un efecto per-
turbador.
. En segu~do término, el principio de la autonomía colectiva.
TIene. por objeto la regulación normativa de las condiciones de
trHbaJ~ ~or lo~ propios interesados, Hsí como su colaboración en
la admI~IstracIOn de trabajo y en la justicia laboral. De allí que
predommen los procedimientos concertados por las propias par-
tes para resolver los diferendos que surjan entre ellas.
En tercer término, el principio de la participación en la
empresa. Cada vez es más firme la tendencia a encarar a la em-
presa como una comunidad de producción que incluye al em-
ph;ador y a los trabajadores. Ello ha llevado a la colaboración
pnm;r~ ya la codecisión después en asuntos sociales, laborales y
economlCOS. Cada uno de estos planos significa un paso más
avanzado en el proceso y representa un grado mayor y más tras-
c('naente de participación.
Basta conocer estas particularidades propias del derecho
colectivo del trabajo para advertir que ellas pierden su carácter
:bstract? para co~~ertirse en. postulados concretos que hacen
1 ~fe:encla a benefICIos determmados, como son el de la libertad
sm~~cal, In participación de los trabajadores en la creación, apli-
caClOn y control del derecho del trabajo y su participación en
la empresa.
. O sea, que no son princi~ios jurídicos sino políticos. Ello ex-
pl.lca. qU~, tenga~ mayor o menor aceptación o mayor o menor
g.lavItaclOn,. se~un l.a escala de valores vigente en determinada
CIrcunstanCIa hIstórIca.
Es cierto ~u~ ~Igunas d~ estas ideas tienen validez univer-
:::ial, como.el prinCIpIO de la lIbertad sindical, que ha sido recogi-
do e~ caSI ~odos los países en normas de la máxima jerarquía y
h~ .sId~ objeto de declaraciones y compromisos de la mayor si~­
mflcaclón y universalidad 88• Pero no ocurre lo mismo con las
., ~8 .Pueden citarse múltiples ejemplos. Basta mencionar la Declarn-
ClOn mversa!?e los Derechos Humanos aprobada por las Naciones Uni-
das ellO de. dICIembre d~ 1948, cuyos arts. 20 (numerales 1 y 2) Y 22 (nu-
mer~1 4) afl~mnn esta libertad y el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómICOS, SOCIales y ~ultur~les aprobado el 16 de diciembre de 1966, cuyo
n.rt. 8 recog~ esta mIsma Idea. En el orden regional, la Carta Interna-
clonal, Ame;lcana de Garantías Sociales, aprobada en abril de 1948 en
Bo~ota, dedICa el a.rt. 26 n este tema. A través de la Organización Inter-
nacIonal del TI'ahnJo, .est~ principio ha sido nfirmado en el Preámbulo y en
el arto 41 de la ConstItUCIón, en la Declaración de Filadelfia y en los eon-
1

EL PRINCIPIO PROTECTOR

17. Significado. - El princi i


terio fundamental que orienta el d~~e ~rotector !le, refiere al cri-
en lugar de inspirarse en un pro ' ,~ °dde~ trabaJO, ya que éste,
objetivo de establecer un am poslf o e Igualdad, responde al
el trabajador, paro pre erente a una de las partes:
Mientras que en el derecho co '
tante parece asegurar la paridad ' m~~, una preocupación cons-
en el derecho laboral la JU~! Ica entre los contratantes,
proteger a una de las p p;eocupaclOn central parece ser la de
r es
ci6n, que se alcance Lun: i ~~rad lograr, I?ediante esa protec-
partes. gua a sustantIva y real entre las

de la18. Denominación - Em pecemos por examinar el problema


denominación.'
Se han utilizado diversas deno' .
ximas, pero distintas A ias t m~naclOnes más o menos pró-
tores que se inclinan, ~or razo~:s u:'~ es p;eferen;ias. de los au-
mas de llamarlo se agrega 1 I eren es, haCIa dIversas for-
más conceptual.' no todos loente tPdr~sente caso una dificultad
1 'd d ' s ra a Istas han di t' 'd
c arl a entre el principio en 1 . s mgUl o con
cación, Ello hace ue mu g era y las varIas formas de apli-
genérica la form~ mmd:has veces s~ utilice como denominación
aplicación, El ejempl~ típi~~r~e aludIr a u~a. de las formas de
lizan denominacionefl tal ello l? summlfltran quienes uti-
, " ' e es como prmcipio " '
prInCIpIO más favorable
e
al t ra aja d or 40 •
b ' pro opcrarto", o

60 M'19ue1 HERNÁINZ MÁRQUEZ ' mplo


.~e'!ta~ ~e derecho del trabajo, M~d~t; er , en su ?~ra Tratado I'[e-
prlnClpJO pro oJl('J'nrio o de aplic " d 969, p, 89, utlhza la expresión
bajador", Jaime MONTAI,VO COR~cl~n e la ~orma más favorable al tra-
derecho del trabajo (Madrid 197fh n su r~clente obra Fundamento8 dl'l
(p, 239), Manuel ALONSO GA;cfA '/Je refIere al principio pro operario
p, 249, estudia por separado el "p' ~n , ~recho elel trabajo, Barcelona 1960
n' rlnClplO pro op l' ' " 1" ' ,
orma mas favorable" "el ' " (' arlO , e 'prmcipio de la
vIerte que esta ,prinCIpIO
b'ICn a d' clasl'fl'ca"
, d de la con d'"
clOn epende de I IClOn , beneficiosa" 81'
mas '
quo en cuanto a su comprensión se otorgu e a 1 primero ~ mayor ~enorprincipios.
de odichos amplitud
EL PRINCIPIO PROTECTOR
25
. ,Tiene, además, la ventaja de proyectarse como una denomi-
nacfIOn ~eneral qU? cubre a las diversas formas de aplicación sin
con undlrse con mnguna de ellas.

. 19. Fundamento. - El fundamento de este principio


lIgado .con ~a propia razón de ser del derecho del trabajo está
~IstÓrICamente el derecho del trabajo surgió co~o· conse
cue?cIa de que la l~berta? de contratación en,tre personas e'o;
de,SlgUal poder ~: resIstencIa económica conducÍa a distintas for-
mas de ex~lotac16n. Incluso, las más abusivaR e inicuas
El. legIslador no pudo mantener má,c; la ficción de u~a igual
~:d eXistente entre. las partes del contrato de trabajo y tendi(~ l~
mpensar esa deSIgualdad económica desfavorable al trab .
dor c~n una protccción jU,rídica favorablc al trabajador. ( aJa-
. }Jldder~cho ele) t.raba.1 o rCRpondc fundamentalmente a) pro-
P?Sl.O e nIvelar deSigualdades. Como decía Couture "el
di' tI" d ' ,p roce-
~Ien )°1 Ogl ICO e corregir las desigualdades es el de crear otra'R
( Il'HIH'1I1l ( 111 nH"<n. ( .

Esta idea la han expr~sa?o todos los tratadistas, tanto )01';


que pertenecen a nuestra dISCIplina, como los ajenos a ella que
~e asomen desde cualquier perspectiva 47 • Radbruch anota; "La
;de~ central en que el derecho social se inspira no es la idea de
. a Igualdad entre las personas, sino de la nivelación de las deR-
Igualdades que entre ellas existen. La igualdad deJ'a d e ser aSI'

las disposiciones preventivlls de aecid t .


Y seguridad en el trabajo forman en es y ot;as relatIvas a la higiclll!
"b) L f t' . una parte esencJal del derccho protectorio
a alga excellJva cau!:!ada p r ' d 1 .
cllnso, conduce al desgaste pr~maturo ° .l,orna. ~R argaR y !alta rle df'~-
tada y descllnsos obliglltorios tienden' Las dISPOSI~J.onell sobre Jornada limi-
ese peligro asegurándol . lt' 11 la protecCIO/1 del trabajador ('ontl'll
familiar y 'la satisfacció~ d
SllllU
a!letamente. un tiempo libre pllra su vida
", . e RUS m ereses Ideale!!.
c) El trabajador también necesit t' . ,
trabajo ,no f'qllitlliivlIS de orden lIltri a p~o eCClO1I conl.,ra cOlldICiol]('~ d('
Hormas sobre salario vibl m'J' 1 l~OllI~}. A este fm propendl'n la~
de dC1'('cho dd 'f1.aba,·o BI'1 11AIJ!I0' pro eccJOn d('l !!allll'io, etc," (Mru/1(a./
'.' enos nes, 1975, p. 2(0),
P ese a la amph tud del con c pt r '
del trabajo, por lo que responde : lInO, se re Jtered'so~o a una parte dpl der{'cho
,. concep o lstmto del que I
en e14t80mAlglTtn~b·1I ?lOcl'iondell funda,?"enta/es del derecho proce,~ale~~~\.I~eb~J~~'
o n 1t1laCII C tra/m}o pub)' d I ' ' ,
del Trabajo de la UniversJ'dad N '. I Idca LO, por e InstItuto de DCl"('C!10
41 Santiago J RUBINSTE'
, aClOua e l Jtoral Sant F 1914
, a e, ',p. 11 5.
tada de la fundan;entación d IN reclen~em.er~te ha logrado una síntesis aeer-
g encia, del pr;n . . «' d b' e este prmcJp10 en Fundamentos pa1'U la .1'i-
,CtplO m, u 10 p1'O oper .. " l' .
recho r aboral" 107Z
I , ~1 , J>S.)
600 y ss. . al 10 ,en a revIsta argentina "De-
EL PRINCIPIO PROTECTOR
27
n.~ar los rigores excesivos del der h . ' .
~lOn al interés social. Esa tendenc~c o mdlvldual, en considera_
mte~pretación de todo derecho ~ es, hoy en día, común a la
renClas en cuanto a l ' ' y solo Re pueden establecer dife
. . . a Importancia q dl' -
.IR¡JlI'aClOlIeR, o a h fupr?" . ue e JC atrlbuírse a sus
Por eso di '(, . J l' "l con que ella Re hace RPnf ir""" '
d ' ce Ja (era que CRte . '. '
~sde el punto de vista social s," dPrmclPIO "se explica no sólo
dICO: porque la intención dI; lJ1? I esde el específicamente j urí-
la de favorecer a lo" tral)"J.ed eglR ador en eAta materia ha AI'do
t ' '" "a ores Y t i'
ar como cnterio de ol'ienlaeión t. J : por ~~nto, es corredo Rcep-
Jean L'Homm . ,l mlenclon gcné,·ica".1
d erec h o del t.rahajoe npar"'c"
expresa una idea . ') .
AlmI ar al afirmar que el
como un d 1 .
en BU ~unto de partida exi.'lte un r e~ec 10 ~Imlaternl porque
• ' " ,<,

O~upaclón bien definida de favo P OPÓSltO delIberado, una pre-


clpal, por lo menos ciertas c t re~er a título exclusivo, o prin-
decididamente el ;rincipi~ ci'l. ~go:Ias de personas. Se abandona
pensar la desigualdad ec ' e . a Igualdad jurídica. Para com-
er onomlca que se h 'd
. ean ~n provecho de los traba' d. ' a ~ o acentuando se
flon umlaterales. Los nueVOR .la, ~~es. una sene de ventajas que
permitirán al obrero re . pnVI eglOS -dice textualmente
h cuperar en el t d -
q,ue a perdido en el terreno de ia ,e,rreno el derecho, lo
c~lmente que el equilibrio o ~c~nomla, plles se percibe fá-
cldo únicamente en el terrenn ~A ~du~lClente cuando se ha estahle-
B' 0]Ul'lIC0 5Sbl •
araaSI funda el princi . d . .
r~ e! trabajador en dos c)a~~~ de la mterpretación favorable pa-
dIOSldad de las leyes, protecto e razones. Por un lado, la gran-
telar y asistir al contratante ~~s ~é~:~gUradoras, dirigidas a tu-
que abstractamente el encu d as. 1 que es el trabajador aun
le co 'd a ram lento sindi 1 t ,-
mn ere como I1n individuo . ca no olere que se
cada empresario. Por otro la e~ actItud de combate frente a
del trabajo que reúne tod ' 1 umdad fundamental del derecho
as as normas en un sistema propio D6 •
• ~ Ernesto KROTOSCH "
Aires, 1947, t, I, p, 41. IN, [nSflfu.Cloncs de den'rho del trabaj B
DI Rafael CA . o, uenos
M hlo J ) ,LDERA, Derecho del t?'abajo B. .
en "La Le ,~an L HOMME, El derecho del traba ,uenos AIres, 19'60, p, 196.
utT d Y, 14 de febrero de 1948 (t 49 10 Y BU carácter unilateral
, I Iza a primeramente por DURA' " p, 1003), Esta expresión f '
clones:. considera que el derecho de,Nt, ~e~o ~efiriéndola al régimen de s ue
~,u: !I~ Im¡one desigualmente a los e~~l:~~ tIene un carácter unilateral p~~~
a or e una norma jurídica d ores y a los trabajadores 8
RAND Y JAUSSAUD T 'f' d .epende de In eficacia de 1 . ' y que
54 Ob, cit t' 1 rat e e droJt du t1'avail, ParíA 1947 a tsanr clón (Du-
" . ,p. 24 8. ' " , p. 2'49),
~D
ligado ni condicionado con d t .
política, e ermInada concepción ideológica ni
Mo~talvo COlTea';~ ha planteado ',
perspectIva marxista la interpI t " recientemente desde Ulla
t~aj? es un medio defensivo de 1: c~~~on de que el derecho del tra-
hmItar las injusticias y proteger al ~r~~r~uesa que ha preferido
~ervar las ventaJ'as del s' t aJador, con tal de Con-
t Ul't'Ivas dIrIgidas
. , IS ema. Pero lue d' t'
a contemplar las ' . go. IS ,Ingue las normas
las de sentido emancipad reIVIndicacIOnes concretas y
. t' or, que son las tend' t
cIU onomla colectl'va SI'I1 p
l' < , el']'UlCIO
., d - I len es a promover I'í'
a eXIstencia de esta últiln I d e sena ar que la admisión de
" a c ase e norm t
su t eSIS y SIn entrar naturalm t as res a coherencia ll.
ideológica que lo inspira deb en etenl~1 examen de la concepción
, ' , e pun ua Izarse d t
se reconoce en el derecho del trab ' ~ue, e odos modoR,
!J.uiera sea la motivación última aJo un sentIdo .p~otector. Cual-
tIdo protector, lo importante que haya ortgInado ese sen~
que se confirma la amplitud d els recono~e~ que él existe, con lo
e reconOCImIento.
20. Opiniones discrepantes S'
ción abrumadoramente mayo 't • -:- In embargo, esta acepta-
Dos autores brasileños h:ln arIa no es .unánime.
este principio, y aun cuando en sexpuesto ,I~eas discordantes con
a la interpretaci6n m' f us expOSICIOnes se han referido
,.
Ia mnxlma as a vorable al tr b . d
, "in dub;. .
.0, Pl0 ope1'arto") I
a aja or (en concreto a
. '
1Idad, es la vigencia de t d t . ' ,o ,que cuestIOnan, en ren-
es
El primero es J PI'nOt o A te prInClplO protector.
. o n unes~9 q , .
en I08 países comunistas P I ' ulen sostIene que salvo
el sistema capitalista de 'prordeva ~~e en todos los demás Estados
S ' UCClon,
egun este sistema no se debe d " .
JJonga en riesgo el fundament d
ducción, que él resume en
t
~ll:Ir la Interpretaci6n que
°f e reglmen capitalista de pro-
-lla; "'nE la Iniciativa id' 'd I rase de la Cons t't
' una .
I uCI6n brasile-
. , n IVI ua en el pode' d .
gmllzaClón y de invención dI" d', . 1 e creacI6n, de or-
del bien público fúnda le. In IVlduo, ejercido en los límites
, ' se a nqueza y I .
En el proceso capitalista de rod a .~rosperldad nacional",
p.resarial de concurrencia el t : ' ucc~on y en .el sistema em-
clativa, la direcci6n y la' r~ a~? esta SUbordInado a la ini-
orgalllzacIOn del capital.

M L08 funda.mentos cid del'eeho d I t


~9 A interp1'ctat;(lo das leis do trab: raba{,o, ps, 149 a 160.
IV, n, 21, nov, y dic, 1~,j3 . ps, 206 y ss, lho, en Rev, de Direito Social", vol.
{
EL PRINCIPIO PROTECTOR
I 31
I El segundo autor es Al" . .
conclusión de que la máxim IP!? SIJvelra, quien l1ega a la misma
fal.s a , como principio gener~l ~n ~a duda por el trabajador" es
gUlen~es consideraciones; e erecho, basándose en las si-
l~ La finalidad del derecho del .
-sostIene este autor_ esta fil r d d trabaJO.. Modernamente
s~~ entre empleadores y emple~~~ a es. el. eqUIlibrio de intere-
Clon nbsoluta y exclusiva del tr~b ~, no hmltándose a la protec-
2) Los intereses de h em re aJador.
dllmelltll1. No es posible <sacrfe sa, que .son de importancia fun-
para salvaguardar un único e . lcar los Intereses de la empresa
empleados sufrieran. mpleado, aun cuando todos los otros
3) El bien común Se ú l
las Leyes de Trabajo ~o' segd ~ e art.. ~ de la Consolidación de
cualquier interés d l' e ~ sacrIÍlcar el interés públ·
1 1 ' e c clse o partIcul C.. ICO a
a ey de Introducción al Códi o C.a~. omclde con el arto 5 de
a~ender, en la aplicación de la 1: IIVII,. por el cual el juez debe
Clas del bien común. y, os fmes sociales y las exigen-
4) La equidad. Si la duda
c~sos comunes de hermenéutica no puede resolverse por los pro-
dlr en favor del trabajador si d
s~~amente será permitido deci-
par~ el interés de la empresa (e e .od no resulta perjuicio grave
el bIen comúnoo. con SI erada en conjunto) o para
Hemos expuesto detenida " .
de estos dos autores para evit y vasll t~xtualmente las posiciones
producción de sus razonamie~~o~ua qUler desfiguración en la re-
Creemos que de e . • y argumentaciones.
1 d b· . sa mlsm'l exp .. ,
a e· lhdad de la fundament." OSIClon resulta claramente
E 1 aClan.
n o que respecta al al' u .
to del régimen capitalista es~e m~?to. d~nvado del mantenimien_
dad de decisión en la eml~resa geIInC~PI~ no ?uestiona la capaci-
tamente el derecho del traba· o s P.lOpletano del capital. J us-
10 que está ratificando el re~o e ~p~lca al personal subordinado
rección de la empresa está ell '~~Inllento de que el poder de di~
Pero elJo nada t· anos del empleador.
I < lene que ver con 1 . ..
o que se trata eR de Rahe . 1 e PrInCIpIO en examen De
PóSI·to protector debf'll' i1li;prp'
. ,1' SI as norma·
t.
1 .
(s (~pro >adas Con un pro-
CHe propósito inRpirador o no.' e a¡ se y aplIcarse de acuerdo con

On () I a I or , .
lI o[¡ltco-Hocinl l1l.t • I _
ps. 128 y ss . l1l ,erprelat;(J,o ,lllll kis co- P
. . , .~ao aula, 19411,

4 . 1'1:' l:uurf~uC".
¡
¡ EL PRINCIPIO PIWTECTOR
''1.,
()()

I El primero tiene carácter g e


r~speto de un nivel. mínimo de be n~r~l y pretende asegurar el
vlerten en irreuunciables. ' neÍlclOs y derechos, que se COll.
El segundo se aplica frente '
elevar o mantener las vent' a casos ~arhcLJlares y sirve para
la categoría. No tinn 1 ,aJas por encIma dcl IIivel míniJno d
(e ét concreta t e
m~xlma al hacer prevalecer la di r ,LJ~~ ut;la mínima sino la
, , L

bajador. SPOSlClOn mas fa"ol'able al h'a-


Cessari cree que el prin" , <

lador -o al creador d _' ClplO de protección inspira al legis-


estaLlc~er nonrms que ü~~P~<~l~:~S II ~a~or~le~, ,en general-_ para
lo que Importa una prefl'renci - 1~e1.e.':l mlllllllCS de protección,
la etapa de creación de - a genenca para el trabaJ'ador en
",Ilonnas '
, " En cambio el p' ',,' ,:
' ' rll1C1J,JlO detavor' ,., ,
caClon para preferir ':'n't' , .JLIE.gd (l! Id d:q)a de h apI'I'
baJa(' 1 ' re vanas no .
L l (-
orconcl'eto la rná" [" lmas a canzables a un tra-
'o d' , " . ,dVolablc y aseg' l
c 11 lClones más benefici'Jsas, . Ul ar (~ rer,peto de las
De eIJo se deduce Que lIo h'l " ,
un~ regla interpretativ~- o de h~; UH, pr!nClplO que establezca
b~~ador para seleccionar el sentid l~enl eutIca, en favor del tra.
Ílcla. o e a norma que más lo bene.
y en un plano más trascend t .
concepto único del princ' ' d en e, entIende que no hay un
b l lplO e favor
,a: os dos principios que dÍf;tin~' ~ que no se pueden englo-
umca de protección. ~ g ue m establecer una categoría

I 1 ,E?te~demos que I'lin perjuicio de -.


a dl,stInclOIl y la exactitud d~ la '

ner
,
una serie de reglas• qt le t'lellen 1un"
1

1 cc~nocer la agUdeza de

perfIles señalados, no hay ll1érÚ~ ~~~~rvacl~nes en CUllnto a los


el! ,1 rieSVlJ1eu IlIl' V (]::SCOllIIJ"
,'" 'J-
Junto forman un todo armónico, a raIZ conJUl1 y que en con-
Pensamos que s e t, t Sllllplemente
r,l.a, ' 1 "
maneras de aplicar un pI'; " , " ,( l' dIstInguir diversa"
" .nClplO UIllCO e 1, - '"
cuns t anClaS dIversas l' '1 , ' JI P ,l/lOS, fOI'lnas y CI'I'
> -,

, A< 1 alZ conceptu' l l' -


mentos que se invoC"It s'. ,(1 Y e conJ ,;¡Ito de fllnl1a
Ias morialidades de n, II ven para J t'f' I -
ap l'lcaclon,
" . us I Icar y vil1C , t od as
" ""al'
Por
, otra pal·te l
, a consecuenci
I a la ll1eXistell~ia de la regla de h:j~U~ s>ac~ ?es sari , en cuanto
van~os a refenr cuando estudiem ¡J1íeneutIC:L --tI 1:1 c,ul il('~

I l'arzo:'_, lleva a desconfiar de la ~s )',~, r~g-la "Z~l d:t{¡fo, pl'O OJ!U.


teamIento, egl lmldad dlakctica del plan-
EL PRINCIPIO PROTECTOR 85

24. Pertinencia en todas las etapas del derecho Iahoral. - La


tercera es que corresponde, a nuestro juicio, a todas las etapas
de la evolución del derecho del trabajo. Algunos autores creen
que es un principio más propio de las etapas iniciales del dere-
cho laboral. Hernáinz Márquez expresa: "Cuando el derecho
del trabajo tuvo, sobre todo en sus comienzos, un claro sentido
de derecho de clase, de protección de los económicamente débi-
les que prestaban un servicio por cuenta ajena, pudo estimarse
tal norma interpretativa como un auténtico principio de derecho
laboral. Pero hoy día con el triunfo decidido de las tendencias
objetivas, sólo puede tener una limitada aplicación"fte. En alguna
forma, Alonso García comparte esta observación al decir: "El
principio pro operario pudo tener sentido -ejercido por el juez-
en los momentos iniciales del derecho del trabajo, en los que, no
pocas veces, aquél hubo de suplir, con su aplicación, y obede-
ciendo al imperativo legal que le impedía rehusar el fallo so pre-
texto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, lo que
éstas no contenían. En este sentido, ninguna disciplina como
la que se encuentra en período de formación tan propicia para
el desarrollo de la iniciativa judicial. Pero, una vez superada
esta etapa inicial y traspuestos los límites que sefíalan para el
derecho del trabajo, el terreno de su formación, incidiendo ya
en los de su consolidación doctrinal, jurídico-positiva y siste-
mática, el juez no puede extender su competencia e invadir lo
que es privativo del legislador. Todos coinciden en estimar que
no eR el jup7, el indicflflo para hncer del principio pro op C1'n1'io , un
mecanismo de creación de normas. Incluso, aplicado por vía
legal, se afirma que es principio en crisis, cl1ya época de máximo
neRarrollo correspondió a los momentos en que el derecho del
II':~hajo em. rli¡;;ciplinH ('n fOl'mnci6n, pr'I'O C\l~ra fIH'I'7.:t y R(,llfido
han decrecido notaulernente en los tiempoR acf:ua]eR, cuando ya
el derecho laboral es rama jurídica con sus conceptos plenamen-
te elauorados y con un conjl1nto normativo regulador de las dis-
tintas situaciones posibles dentro del mundo del nerecho"67 .
Entendemos, lo mismo que Fernández Gianotti 6 \ que esta
observación no es exacta. El criterio de interpretación vale tanto

fle Ob. cit., p. 89.


fI1 Oh. cit., t. I, p. 251.
es En el artículo ya mencionado de la revista "Derecho del Trahajo"
(nota 37) afirma que "aun sin enunciado constitucional, este principio pr()·
tectorio es fundamental, en lo cual no concuerdan algunos especialistas que
EL PRINCIPIO PROTECTOR 37

te con Fernández Gianotti 71 que


ci6n, por cuanto la pro' 't no es necesaria esa con~:, rr:-'" ,
, pIa na urnleza del p' . , 1 " '
encIma del derecho positivo P r t. , ,rmcIpIO o sItua por
tación de todo el conJ'unt ',1 °l o r,l pal te, el res:¡Jta (le In oripll-
, , o \le aR normas del ' " t
mSIllr:l, de la idea central q - <" PI OPO,RIO qnc las
< <!le opera como ruón d
B ay6n Chacón y Pérez B t" ' , e fiel' cflenciaL
interpretativos "80~ simples o IJa e~~resan que estoR principias
t
primero y jurídicamel;te des u~~s u a ~s qu.e" sociológicame11te
resoluciones judiciales s h~ "por d,lHPoslcwncR legales 11 pe'r
t " ' e .In convertIdo en ,,'t " 1 '
aClOn del Jegj¡,laelor y el 1 ' " elI ellO (e onCE-
estimó más clébil en la ~ ,:~ezj en defenRa de la parte mk ;',~
'privilegio jurídico unaredacl.on (al~oral, p,a ra restablecer, con lln
, , eSlgua \lad sOl'lal"72 y
refuerzan estos dos i1u~trp" ' t .,_ ' poco des)lui!q
f!lle son principios (lile n' "a~ ores eRpannlps la mii-lma iopa d(~
. , o reqUIeren Ulla Jlrpvi" "
f1~al, al agregar' "s(n 1 t
maní a ,os moraleH
' ,1. consagraClO11
h'
fo}'"
an Impll("'~'O
, ,J
pOI' las vías indic,,(ln" "j ",1 < , que Re
, ,<1 l. ..... l'Iel'VlelO 111:' 111 ..' "
SOCIal paJ'U templar h inf ,,' ' 1 J I J!PlIS.lmIPn!.o dI:' Jllst lcia
• u 101'Ifla( conh"ll'lll'll 10.1 t 1 - 1
q!lI~ hoy IIpltt'(!CPI1 Íncllli-l( ,,'1', l ' , . " . (, ,rn );',]:11 01' y
' ) 1'1. ('1.1( os '1 VI'C'PfI (11 I
y 11:ti'1t a llllldidns 1'11 TWI'('el)tofl " , , 't 't" ,'" , normas pgal('i-I
J) 1 I ' ,,(,(lIIH 1 l\('l!l 1111 1I'i-I " ,
eH( e llego, f'S neceHario que h
que excluY'l ( j , " . , ' no, aya una norma Oplll'flt.a
que se i~ , ) mIlI(.1 su aplIcacl6n, SlI valor no puede Her tal
.' ~on,g'a contra una norma de derecho positivo. PO;]t',f.,
ap 1Icarse
S' sm . 'pero no co nt ra e11 a,
,ella 1I a

• m perJ Ulcio de 10 anterior h'


la conveniencia de Que .' .' muc os Rosücnen In utilidad y
mp(lio de eliminar disC~SsJ,e recO.1n el:
• • ones y equlvocoS7~
el derecho positivo, como

26. Forma de rccep unn en r I d rrechn p T


pre~iRión Re refiere a la fo ()~1 1\'0., ,-- La quinta
l"

' ,
, ' rma en que f'Rte l))'j " J
recogIdo por el del'echo p OSI't'lVO, " . , ,nClplO pue( e ser
La recepción rOl' d (lerecho ) "
maneras distl'nt " 1 osIt 'vo J1llNlp hncprflP 0(' do~
, aR, Vd sea en Ulla fo' t' '
forma instrumentai, I ma sus anhva, ya sea en una
La forma sl1st.antiva consiRte en i
7
°
titucional a una norma pro'gr' , rt' nco 1'PDrar ~ la norma cons-
,am,! ,Ica r1e espeCIal
,. °I'''''''I'f'
n h"
,,
IcaClnn
,lEn el nárrafo trascrito en la n t "5 ' "
constitucional, e~tc principio prot~ t " o a fM. ~e dl!~e: Aun Rin enunciado
72 Gaepar
o
BAYÓN e '
HACON r. E,orlO eR
" ,llndaJllentl'll ' ,. " ,
cho del trabajo, Madrid 1%9 Y2Z4,u g enlO P¡.;¡tr';,; BOTI.TA, MIl1Iurtl de rl r--
78 e ' ,), p, ,
on todo, ya hemos recogido la ORi"
neral a la recepción de eRtos ,-" p. ClOn opuesta con car:íct.c·r .... ',
' ,prInCIpIOS cn el d"recl 't' ,,,
q ue e l1 o les qUIta generalidad y f d"! d ' ,10 POS1,¡VO, R'¡R!;enÍ>'!1""
, ecun Ha (ver Hu,pro" n Q 14),
¡ EL PRINCIPIO PROTECTOR
. 3~
,i
PIO. protector. Es desarrol1adn I
tuclOnales, la principal de In~ (:ua;~ego p~r otra.'l normas consti-
r~conocer a quien se hallare 'e~ ~n B es} e . ~rt. 54: "La ley ha de
CIO, como obrero o empleado 1 . a re aeJOn de trabajo o servi
:o.r:~ ~ cívica; la justa rem~n;:~~~~el:d~nc!~ (~e su 'Collcienci;
, es canso Remallal y h hi' ',' Iml aCIón de la jorna
de las mujeres y d I e mene Ílsicn y moral El t ~-
t e os menores de d' . ,rabuJo
;,en "e reglamentado y limitado" P le~lOc~O afios Rerá especiaJ_
C. "

( La ley prom ove'.' I . ue e cltarso tambié I


acordándol~s franqUi~í~s ayold'~atnizndci6n de sindic:l1oR gl~~iaa¡::.
perRO ' . e IC an O no ' ,,'
• nerla Jurídica. Promoverá ' . rmas para reconocerle;
nales de conciliación y arbitra' ' ~Imlsmo, la creación de tribu~
derecho gremial. Sobr Je. ecJál'ase que la huel a
yefectividad") que echea elsta base se reglamentará su !je::' ~n
~olectivo del tr~bajo estru;~~rbaases funda~entales de un dere~~~
I~strumentos de defensa destin~od para aÍlanzar y consolidar los
Enonal y extraetática las relacione os a regular en forma profe_
y propulsor, emanado de cad s laborales. El tono afirmativo
vela el sentido protector de
Quiere decir p .
t
~~a de. I~~ frases del artículo re-
a lSPOSlclon. '
t t ' ues, que en nuest d
ecor tiene una clara b . ~o erecho el principio
ase constJtuclOna1 74 pro-
28. FormaR ele aJ)Jicación _ Q d
Ron las fon~'Hl.'1 de n n]icaci<Ín d~ est 11e. a p~r determinar cuáles
La eilNI 1Il1iCo l'lni<h 1 . e princIpIo.
y el . . e( que eXIste en' j
enuncJado de este prinri io' - ~uan:o a la aceptaci6n
refel'entü a la deRcripción de R~ f no eXIste, en cambio en lo
. . En efecto, de igual ma~e'r s. ormas de aplicación. '
cl~lI~nto del principio protecto: que es cas.i unánime el recono_
OP!I11?n;s sobre laR maneras 1, es amplíSIma la divel'sidad d
pnnclpIO. en que se expresa y Concret ;Ü
D d . n es~e
'. a a esa vasta diversificaci' n . .
a formular nuestra exposición °d ~eL?PlnlOnes, nos limitaremos
, a Vlr lendo que h 'd
74 • a SI o presen_
., Justmo .JIMÉNEZ DE A É
CIOI1, <'n relación al T' • > R '<?HAGA expresa al re "
mcr lugar, COTIl~a t ,¡llaJo, contiene dos gru JOS S?C'cto.: . LIl COI1¡;titu_
aetivi<la<l lícita gra el ¡Jc~(!cho a trabajar el (Jcrdeh(hRI,lOs~clOn(,R: en Jll'i-
l
d . " sea agr'¡rl' . d . ' . ('c o a eje .. 1
espués cO I11 P¡'cndi<'nd ' a, lJ1 ustrllll, comercial P f . rClelo «(' t'J(Ja
t~d de trabajo proe¡a~ qU~ no¡ basta con estahlccer'eJ ;o.esl.o~Il', l't('. 1'('1'0
vldad que sea ~ás lan o e derecho de cada uno' rm~lplo dc la libpr_
la situación del h . conforme a sus inclinaciones de dedicarse a la acti-
1946, t. n, p. 140)mbre que trabaja" (La Constit:C~'ó~r~oc~pa de garantizar
• aClOnal, Montevideo ,
EL PRINCIPIO PROTECTOR
41
pueda entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella
interpretación más favorable al trabajador.
Expliquemos ahora el significado de esta regla, las condi-
ciones en que debe aplicarse, los ámbitos donde no correspond:>,
las formas de su aplicación y la manera en que ha sido recogida
por el derecho positivo.

30. Justificación. - Siguiendo a Deveali, podemos decir que


el reconocimiento del carácter especial del dereého del trabajo
importa el rechazo del principio admitido en el derecho privado,
según el cual los casos dudosos deben resolverse en favor del
deudor (in dubio pro reo). Este principio, que en un primer
tiempo fue amplil1menl.e aplicado mm en el campo de lns 1'ola-
ciones laborales, por considerárselas como excepciones a lo~
principios del derecho privado, no puede ser ya ndmitido, una
vez ql1e se reconoce la alltonomÍa del derecho del trabajo, se
admite su carácter especial y se acepta que su prop6sito consis-
te en otorgar un amparo a la parte más débil en el contrato de
trabajo; parte más débil que, precisamente a consecuencia de
su debilidad, se halla en la mayoría de los casos en la situación
de parte acreedora.
Si el derecho privado acepta el principio del favor pro reo
es porque, en la generaUdnd de 1M relaciones civiles o comercia-
les. el deudor es el más déhil y necesitndo. Pero en las relacioncR
laboraleR ocurre exactnmente lo contrario, puesto que en la
generalidad de lo,s caSOR el trabajador, cuya situación de debili-
dad frente al empleador constituye el supuesto básico del dere-
cho laboral, se presenta como acreedor frente a su empleador,
En el derecho del trabajo corresponde, pues, no s6lo recha-
zar el principio del derecho privado, sino que en virtud del mismo
proceso lógico que justifica tal principio, debe admitirse el otro
principio, que normalmente resultará antagónico, del in dubio
p1'O operario.
Cumple en el derecho laboral una función similar a la que
en el derecho penal llena el principio "in dull10 P1'O reo".

81. Cuestionarnient.o. - Ha surgido algún cuestionamiento


sobre la jl11'1tificación de esta regla hermenéutica.
C(?SR~rj7u, que empezó sefíalando que no podía reducirRe el
favor l1:l.Cia el trabajador al mero asppcto interpretativo. ya que
7" Ob, cit., ps, 11 y 25.
EL PRINCIPIO PROTECTOR 43

b) siempre que no esté en pugna con la voluntad del legis-


lador.
Respecto de la primera condición, el notable autor ítalo-
argentino anota que no merece aclaración por estar implícita en
la misma enunciación del principio. Sin embargo, no es tan sen-
cilla la cosa.
Desde luego, esto descarta la vacilaci6n planteada por Caba-
nelIas sobre si el principio es s610 pro operm'io o es in dubio pro
operario T8 • Pensamos que esta hesitación deriva de la posible con-
fusi6n engendrada por quienes llaman al principio protector,
principio pro operario. Pero la regla que estamos examinando,
como su similar del derecho penal, supone una auténtica duda.
O sea, que s6lo cabe aplicarla cuando realmente una norma
pueda ser interpretada de diversas maneras, es decir, cuando hay
IIna verdadera duda.
No se trata de corregir la norma ni siq\liera de int('grarla:
H{)lo calJe Uli/iZlll" cHta roglu cuando existe una llOrlllll y úllicll-
mente para determinar el verdadero sentido dentro de varios
posibles. De modo que cuando una norma no existe, no es posible
recurrir a este procedimiento para sustituírse al encargado de
dictarla, y mucho menos es posible apelar a esta regla para apar-
tarse del significado claro de la norma. O para atribuÍrle a ésta
un sentido que no puede desprenderse de ninguna manera de BU
texto ni de su contexto.
Barassi insiste en que sólo puede recurrirse a esta regla en
caso de duda sobre el alcance de la norma escrita. "No debe pen-
flarRe que en homenaje al espíritu de los tiempos, se puedan exce-
der no sólo los límites de la fórmula literal, sino también los del
espíritu de la ley, tal como resulta objetivamente del conjunto de
las normas. .. No se debe creer que siempre se pueda integrar
la fórmula legislativa en homenaje al fin protector que se pro-
pone la ley. Hay silencios y reticencias legislativas no fortuitas
sino probablemente meditadas, de modo que en tal caso es pre-
ciso aferrarRe al criterio -por si tan mecánico y tal vez falaz-
opuesto al de la analogía y que es el de ubi lex voluit dixit . ..
En leyes como éstas, en efecto, en que el fin protector impulsa
al legislador a extender ]0 máR posible la regulación tutelar con
f6rmulas habitualmente meditadas y amplias, cabe entender, más

f8 Guillermo CADANELLAS, Introducci6n al derecho laboral, Buenos


Aires, 1960, t. J, p. 560.
EL PRINCIPIO PROTECTOR
45
de amparo especialmente intensa e té
posición que reduce notable t s acompafiada de una dis-
a mayor intensidad corresp:e:e e seu campo de. ~plicacióll; o sea,
pOl' razones práctica/:! o eCOI¡Ó . m nor extenslOn; y que Il. veces
. J
Cla es o nH'nos perfect I nucas so tI)rd··
Ieleu /:lO J '
llClOnes par-
1!:' ' I S.
f 11 todos estos casos -ugreg 1. t
la mtio legis debe tener en t a- e lIlérprete, al investigar
po que se ha propuesto ot~~e:ra que elle&:is,lador, al mismo tiem-
de evitar que la nueva norma goca ~n be~eÍIclO" se ha preocupado
lamente en esta forma -con SlOne cleI:tos lllconvenientes. So-
voluntad del legislador y Cl~tye- se lIlterpreta fielmente la
' se eVI a el per d
d eje de producir los efectos Igro e que una norma
cíos que el legislador q' que s~ propone, u ocasione perjui-
UISO prevemr.
Entendemos que si bien son e
v~,ciones referentes u los criteri xactas cada una de las obser-
Clon social, así como es acerta~S con q~e se ,elabora la legisla-
debe respetarse la voluntad a I,a afIrmaCIón básica de que
l· cierta subestimación que p del l~gISlador, reputamos peHgrosa
~I
, tra de la ley. En casi todo arec\ esprenderse respecto de la le-
terio interpretativo proce~ n~es ~o~ pa,ís~s sigue rigiendo el cri-
j
~
• el cual cuando el sentido d ef ~ e Codlgo napoleónico, según
y
tenor literal a pretexto. de e a le es claro no se desatenderá su
' consu t ar su espí't E t
a demas de ser obligatorio . rI u, n endemos que
estabilidad. por estar vIgente, es éste un factor de
. Por otra parte, debilitar la i ' .
lIteral en cierto modo con' mportancla de la interpretación
splra contra la otr d· .,
por cuanto puede contrl'b ' a con IClon expuesta
, Ulr a crear t'f" I '
lIlvocando la prioridad d l l a r lIcIa mente una duda
tido de la disposición ap~c:brZ. untad del legiSlador sobre el sen-
, , Creemos, por tanto, que con e 1
ClOn propuesta por DevealI' . sa sa vedad, la segunda con di-
' es correcta pa ra eVI'tar que este cri-
t erlO que pretende const't '
t ad d e legIslador se desvirt' una forma
I ' 1 Ulr " , d e f'd l'
1 e l(lad a la volun-
contradecirla. ue convlrhendose en una forma de

33. Limitaciones. - Corres o d


mitaciones tiene la apII·ca·6 d p n e examinar ahora qué li-
,CI n e esta regl . t
S e han propuesto tres]' ' t . a In erpretativa.
L . Iml aClOnes
a prImera referente a su p 'bl . l'
prueba de loa hechos. OSI e ap Icación en materia de
EL PRINCIPIO PROTECTOR 47
Una particular perspectiv
la del onU8 probandi en m t ~ para encarar este problema es
la carga de la prueba? a erla labora]: ¿ a quién corresponde
La posición tradicional sostiene
rresponde a quien efectúa f' .que la carga de la prueba co-
apar ta rse. d · criterio báa . IrmaClOnes,que
e este y
so1amente cabe
estableci6 presunciones las ~col en ]os casos en que el legislador
carga de la prueba8~. " ua es suponen una inversión de la
Pero con un mayor conocimient . .
que se ventilan en las conti d I o práctIco de 'las realidades
Arrollarse hasta resultar preedn a~· aborales, ha empezado a des-
i 1 • ommante 1 . 'ó
~c us~ a este aspecto la re 1 . d .' a pOSICk n que proyecta
VIgenCIa del sistema inquis~t~/n ubw. pro operario. Si bien la
de la carga de la pruebll se t? resta Importancia al problema
ent re a este problema el' t enb lende
. que en 1a medIda. en que' se
especial. No sólo por ]~ 'desi;u~~~~o~án:erece
una consideraciÓn
por e~ estado de subordinación en SIca de las partes, no sólo
trabajador sino tamb" que se halla muchas veces el
' len por la nat 1 d" ...
d e prueba que tiene el emple d ura IspombIlIdad de medios
del trabajador en este aspe:to~~ y que contrasta con la dificultad

prueba no fue suficiente


ocur ri6 una. !ncidencia, d~a::a~:;:r t a~ ánimo del juez la certeza de c6mo
P or l a soluclOn de fa
de cualquier hip6tesi:o~ dac~ger
y }a petición del trabajado~n ~ces,
a que duda puede t
optar
más. Sobre el hecho e u a, ni tampoco la sim le d . ? se trata
~~~~u%:~te.
.
~xisteÍl' f;~i~~~~di ;~e::n:i~n:aí~
s sIrve para mclinar al .
prJleba ;l~:~t::na=::iv:!
. a va oracl6n arm6nica de
~r;::'~~i8:nl~~antlo e
a la existencia J~e~Z hee:h~~~oh:e una dd las soluciones
b Ih ora, en "IV Congr lb carga e la prueba en
a o e Previdencia Social" S. pess~
8~ Es, por ejem lo 1 ' ~o. au o, 1972, t. n, p. 479)
ero-americano de Direito do T
ra-
ruQUEZ (De la carg/d: p~~~~n sostenida por Guillerm~ CAMACHO HE
C:
Ibero-americano de Direit p d en el proceso laboral en "IV C
~, d~ A~of!oa~1l1ho S~:gr;:~~
N-
1972, t. JI, p. 447), Y e Previdencia' Social",
e Ca 8~r;ba, en la revista "DerechoE~~bBID~T (Proceso laboral y carga
. . agner GIGLIO ha resumido ora ,.t. XIX, p. 24).
~o~ s~gul~ntes. párrafos: "Además de c~: todo aCIerto este razonamiento en

!elr:~~~e:rdOlaala~r:::~7t:o~: ;:~~er~:0!;~I~~~ ~:~uJ!:~tse Jee ~:c~~b~~~f~~~~~


a e sltuaclOn econ6mi d d' s causas ya apuntadas d d' .

~~~ ~~~~b:~~~e~?~~~7t~fel:~Oc:~;list!r:~~~~n p~~~~~~::~~s l~:l~l; d~i;~:~s


segun veremos. es notorIO la mferioridad del tr b . d -
"Ad á a aja or,
ción em s de las dificultades de .
de pericias, ya apuntadas, la p:::~~r~ml~?to jurfdico y de realiza-
es Imonlal debe provenir de

5 • PI/I Rodri¡¡uez.
EL PRINCIPIO PROTECTOR 49
que Jo viene a confirmar de ue
cuestiones de carácter ad~lini~ratf::nd~ la ,dud~ ,recaiga sobre
resolver en favor del patrón E t of e dIrecclOn, se debe de
al trabajador ninguno de su~ de; e~ a orma no se l~ regatean
tifica su facultad de decidir d ;,c. o~ y al empresarIo so le ra-
gociación, de acuerdo con ~use IrI~Ir y de ~dministrar su ne-
y cuando con ello no se lIe ue partIculares . Inte~eses, siempre
Ja colectividad"81. g a vulnerar el mteres primario de
No tenemos el honor de comparti t ' " '
las razones en que se fund t . r ~s .a posIcI~n: Creemos que
tificar su aplicación en t ~ es ~ ~rmcIPIO son vahdas para jus-
cluídas ni marginadas N o ~ e e~echo laboral sin zonas ex-
cepciones. Esto no ui~re o ~y motIvos que amparen estas ex-
rección del emPlead~r, el c~e:t~~~:/eddesco?ozC~ el poder, de di-
lo, co.mo consecuencia de la responsa~ili~a~u da~bIto dd ~~ercer-
ebe
nomlCa de la empresa. e a con UCClOn eco-
La tercera limitació 1 '
do a Deveali89, respecto ~ l:s r~ecuerda TlSs~~baum88. siguien-
cuales no se aplicaría este p' " yes de preVISIón SOCIal en las
. rmcIplO.
En CIerto modo resulta obvia t . .
tamos refiriendo únicament 1 d es ~ preCISIón, porque nos es-
la previsión social constitu : a er~c. o ~abor~l,. y el derecho de
está profundamente ligad y unl,a dlscI~lma dI~tmta, que si bien
Es f t' . a con a anterIOr, es dIferente.
e ec Ivamente CIerto que en t·
se discuten cuáles son los crite' . ~a efla d.e previsión social
bien Videla Morón oo sostiene rIOs.m erpr~t~bvos aplicables. Si
dubio pro operario" Dev l' qfu,e SIgue aphcandose la regla "in
. ' ea 1 a lrma que en d
dIrse la distinta intensidad d I ' ca a caso debe me-
busca una conciliación entre a~;: mte:e~es, y Goñi Moreno
Ul

no debe preferirse sistemática St PlosI~IOnes sosteniendo que


men e a Interpretación más fa-
,"
81 BaItasar CAVAZOS FLORES L "
?'CS, fuentes e interp1'etaci6n d 1 i al csencla, fmcs, naturaleza, caracte-
del Instituto de Derecho del T~ab=~ec to del tmbajo, en el cuaderno nI? 10
Derecho de la Universidad N ' J~, Juan B. Alberdi, de la Facultad de
88 Mariano R. TISSEMBA~~ona de Tl1~um!~n, 1?66 (p. 141),
del derecho del trabaJ'o S f t' La ,con8tttuclOnallzaci6n y codif'icaci6n
, . U8 1ten es e mtel'p t '6
rcc/IO del traba,jo dirigido por Dcveali TI re ~c¡ n, en el Tratado de de-
HU Mario DEVEAI,J La in .' ',uenos AIl'l'S, 1!l64, t, r, p, 397,
revistu "Derecho del 1:raba l' o"te; ~4r8cf,ac16n elo la8 leyeR dcl t1'abajo, en la
DO M ' E . ,.. ,p, 1(10,
. arIO, VIDELA MORÓN ¡nt '
80clal, en la revista "Derecho del 'TI' I er,p;,ef;cI6n de la8 Icyc8 de previ8i6n
, ~1 José M~ GOÑI MORENO C:~!aJo" ~48, ps, 273 y 330,
Roczal?, en la revista "r a Ley'" tI, 62 o mtc1 pretal' la8 leye8 de previ8i6n
J ',. , p, 974.
EL PRINCIPIO PROTECTOR
51
como otra clase de normas mencionadas ha sid d t d
empleador. o re se a a por el
La verdadera dificultad se plantea en ri ]
nios colectivos, ya que algunos autore~ com!O~a~:n .~~ co;~e.
sembaumo o por ejemplo, sostienen que' el . d SSI y 18-
ma revela que ha desaparecid I . . orIgen e esta nor-
trabaj ador el cual fortalecl'doo a sltluacló? de inferioridad del
I " por a umón se m
p ano ~e igualdad con el empleador. Pese a I~ ~eve en un
tratadIstas que sostienen la tesl's d I ' autondad de los
, e a no aplIcabilidad
mos que no cOl'l'csponde el distingo .f.t i S ' pensa-
florma laboral tiene un propósito p~o~~c~\; o. '- e sabe que to.da
ese ~ro~ósIto
Que
lo haya concretado el legislador en un texto' le
actuando en representación de los . ' . gal.o el sllldlcato,
convenio colectivo, no altera BuSt. . ~\OPlOs tI ubaJltdores, en un
es que la nonna está ins ir ,mCla me~te I.as cosas. Lo cierto
trabajador y en consona~ci:~:nPor u~a f~nahdad protectora del
efectuarse co~ un ánimo de r t e~~ fmahd.ad, I~ aplicación debe
los casos de duda en favor Pd o eC~londo, mejor dICho, resolviendo
que se suponga que la norm e qUIen ebía ser protegido. No es
bigüedades u otras defi . a ~sté mal redactada o adolezca de am-
dad del trabajador Esacldeenbcl~l~sd cdomfo consecuencia de la debili-
· 'd
d IVI .• I a a ecta a cad t b . d .
ual a quien se le va a apli I a ra aja or lll-
clnhe\ com car a norma. La desigualdad que
en el de 1~(]~~~~~a:~~:lld~';:'Jn~nromnnto do lu npllcllclón, y no
forma en que ella se huya formado~a, por lo que no interesa la
La cuarta precisión es qu I ap l' .,
hácerse con moderación. Deve:liar Icaclon ~e ,esta norma debe
gún la cual esta re la'l . ~c.oge la oplmón de Greco, se-
y debe ser ~plicada gcons~aou~:1 J~sbflCa dentro de ciertos limites
. a .
1,a qUInta precisión es f I d
sentido de que en caso de do~mu a a por Alonso Garcia en el
u a so b re cuál es la interpretación
05 Ob. cit., t. r p. 234
96 Ob,'
. CIt., t. I ' p 396 "
97 "L l' !' .
. a eglslaClón social y el sistem
1
cIertamente inspirados por el princi i ~ e las normas colectivas están
r ero el amparo no ~ignifica que a t~ o e amparo de los trabajadores,
Intereses de estos últimos en d~t. d~ costa, se tenga que favorecer los
guiente, donde la misma ley de rImen o de los empleadores. Por consl.
cuestión debe solucionarse no se aTparo se. calla o deja lugar a dudas la
líni~o sentido, sino de acu~rdo co:l~:~na ~Ieg~ tendencia unilateral, en' un
do Justamente los OpUI!RtOS inter d equ tatJva valoración y contemplarí~ .
TorillO, 10!l9, p. 70). . eses e laA parteA" (Il contratto di lav¿;'o
rr¡" '
\"
""
"
\
"
F

EL PRINCIPIO PROTECTOR
63
Dice Russomano que el1a opera como el principio solar del
derecho del trabajo contemporáneo, capaz de poner en movimien_
to toda la inmensa estructura social 100. En cierto modo, vamos
a ver que en cuanto invierte la jerarquía de las normas mane-
jadas hasta ahora, tiene una enorme trascendencia práctica que
hace recordar la que en el orden de la concepción del firmamento
tuvo en su época la revolución copernicana.

cance.37. Alcance. - Pero veamos concretamente' cuál es su al-


101
Alonso García distingue dos sentidos: uno impropio y
otro propio. El sentido impropio nace no de la existencia de va-
rins normas nplicablcs a una relación únicn, sino de In existenciu
de una sola norma aplicable, pero susceptible de varios significa-
dos. Se trata de ver cuál de esos significados es el que debe ser
aplicado. En realidad, en este sentido se confunde con la regla
anterior: in dubio, pro opemrio. El sentido propio, en cambio,
surge cuando existen varias normas aplicables a una misma si-
tuación jurídica. Esta regla sólo surge verdaderamente frente a
esta última situación.
En rigor, corno hace notar el mismo autor, el problema no
debería plantearse, ya que el hermetismo del orden jurídico de-
bería tener el problema por resuelto. En efecto, entre normas de
distinto rango jerárquico habría que estimar aplicable la de ca-
rácter superior, y entre las de rango jerárquico igual, habría que
hacer prevalecer la más recientemente promulgada.
Sin embargo, es precisamente la aplicaci6n del propio prin-
cipio de la norma más favorable la que cOlIvierte en cuestiona_
ble el supuesto y la que otorga carácter peculiar, en este punto,
al derecho del trabajo .
No se aplicará la norma que corresponda conforme a un or-
den jerárqUico predeterminado, sino que en cada caso se ap1ica-
rá la norma más favorable al trabajadorl02. Como dice Cessari,
J aneiro, Mozart
100 1972, p. Víctor
59. RUSSOMANO, Curso de direito do trabalho, Río de
101 Ob. cit., t. T, p. 252.

102 Sin embargo, hace notar ALONSO GARCfA que en aquellos Estados
cuyos derechos positivos reconocen expresamente la regla de la aplicación
de la norma más favorable, queda respetado el principio de la jerarqUía
normativa, por cuanto aquélla se aplica en virtud de una disposición expre_
sa de la norma SUperior (ob. cit., t. T, P. 255). Pero esa observación no
explica el mismo fenómeno al nivel de la norma constitucional ni en to-
dos aquellos países donde 110 se recoge expresamente esta regla.
EL PRINCIPIO PROTECTOR 55

li expresa que la situación se presenta, en la generalidad de los


casos, debido al carácter inderogable de las normas legales y
-:en algunos paí~es, como el nuestro-- de las cláusulas de deter-
lllInadas convenCIOnes colectivas; inderogabilidad que casi siem-
pre tiene carácter relativo, es decir, admite la posibilidad de dero-
gaciones por disposiciones de menor jerarquía, cuando éstas re-
sulten má.s beneficiosas para los sujetos protegidos, es decir, para
los trabaJadores.
Se admite, pues, el predominio de las cláustllas más favora-
bles de una convención colectiva respecto de las normas de una
ley laboral que regula la misma materia, así como el predominio
de las cláusulas más favorables de un contrato individual frente
a las de una convención colectiva y a las normas de una ley.
" La ind~rogabili~ad relativa que se traduce en una deroga-
blhdad relatIva constItuye una nota característica del derecho la-
boral, siendo contados los casos de normas de orden público que
no admiten su derogación en forma absoluta106.
Hemos querido recoger esta forma de planteamiento formu-
lada por Deveali por su originalidad, pero no porque la creamos
acertada.
La norma legal menos favorable de un convenio colectivo
-p~ngamos por ejemplo- no queda derogada, por cuanto sigue
surtIendo .sus efectos en favor de todos aquellos trabajadores no
comprendIdos por la otra norma de inferior jerarquía pero más
favoruble .. Como ~~otn de In Cueva, no se produce la derogllción
en el sentI?o tradICIOnal de la expresi6n, sino la conversión de la
norma e~ llloper~nte. Pero generalmente esa inoperancia no es
general smo parCIal.

. 3~. Límite. - En cambio, creemos acertada la puntualiza-


CIón fma} e.n cuanto a que no todas las normas del derecho la-
boral se hmltan a señalar el nivel mínimo de protección sino que
a veces mar~an un nivel invariable o, como se ha dicho 'entre no-
sotros, un nIvel máximo y mínimo al mismo tiempo107. Son las
normas que Deveali llama de orden público.
, • 108 Mario L. DEVF:AJ,I, La pluralidad de las fuentes 11 el principio del
rcgtmen más favomblr pnl'a el tmbajadO?' en la revista "Derech liT
bajo", 1962, p. 66. , . o (e ra-
107 Es la fórmula empleada por la resolución 16 de la COPRIN d 1
~4 de marzo de 1969, que dice: "Los salarios resultantes de la aplicació~ dee
::~s~.ormas que anteceden tienen carácter de mínimos y a la vez de máxi-
EL PRINCIPIO PROTECTOR 57

Con relación al criterio, creemos que quien ha expuesto con


mayor precisión y claridad la solución ha sido Durand l l l , el
cual propone los siguientes principios orientadores:
1) La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el

I
tenor dI:) las dos normas, No puede, en cambio, comprender las
con8ecuencills económicas lejanas que la regla puede engendrar.
Puede ocurril'! que una convención colectiva, imponiendo a las
empresas una carga muy pesada, sea generadora de desocupación
y provoque una perturbación económica a los trabajadores, No
por ello deja de ser considerada más favorable si el estatuto que
establece es, en sí mismo, preferible al de la ley,
2) La comparación de las dos normas debe tomar en consi-
deración la situación de la colectividad obrera interesada, y no la
de un obrero tomado aisladamente. La disposición de una con-
vención colectiva que perjudicara a un conjunto de trabajndorclI
sería nula, aun cuando por circunstancias especiales pudiera ser
ventajosa para un trabajador aislado.
3) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los
trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los intere-
sados. Ella debe ser resuelta objetivamente en función de los mo-
tivos que han inspirado 1as normas.
4) La confrontación de dos normas debe ser hecha de una
manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más
o menos favorable a los trabajadores. Una cláusula de escala mó-
vil, admitiendo la revisión de los salarios, en caso de variación
del costo de la vida en un 10 % en alza o en baja, mientras que
el coeficiente 1egal de revisión es del 5 % será juzgado perjudi-
cial en caso de alza del costo de la vida, puesto que impide la re-
visión ele los salarios, mientras que hubiera sido favorable en cu-
so de baja, retardando la disminución de los salarios.
5) Como la posibilidad de mejorar la condición de los traba-
jadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de
la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse
la eficacia de una disposici6n inferior mientras pueda dudarse de
que sea efectivamente más favorable a los trabajadores.

40. Unidad de medida para la comparación: teoría del con-


junto o de la acumulación. - El problema de la unidad de me-
dida para establecer la comparación deriva del hecho de que mu-

111 Ob. cit., t. 1, p. 179.


EL PRINCIPIO PROTECTOR
59
entre las floresl1~ Greco .
sición contraria c~mo" es ~ás. te:mmante al calificar la po-
n
magógico que especI'almue tcr¡ erIO e sabor eminentemente de-
·
t Iva n e en eI caso de I 'ó
rompe la unidad de Id' . l' ' . a convenCI n colec-
trabajo y viola la armonía a ISCIp .m~ smdlcal de la relación de
entre las distintas condici' el eqU~h~rlO. y la vinculación orgánica
Pérez Botija y Bu ó Conhes es a eCldas en la convención"llI
y n acón afirman .
acepta "la teoría italiana del 1 'b que en Espalía se
'
Ia exegesls '.
Jurisprudencial cong o Iamento,aa I
que t an t o por
noce como principio de J. como por a doctrina científica, se ca-
to"111. a norma más beneficiosa en su conjun-
DcvcaH se inclina por esta mism t ' .
mO~)()l'nun. 'l'ornnndo llllllO (lll 01 m'l ('al \ etl~, pero en una forma
entIende que debe tenerse t" I (O Il l'Y nrgentlna 14.250
, . en cuen Il el conl'u to 1 1 '
quo se refieren a cada instit 16 d Id' ,n (e as cláuRulfiR
sible, pues, to~ar disposicio~:s ~e ~ist~~~Cho del trabajo, E~ po~
pre que se refIeran a temas d 'f as normas, pero slem~
cada uno de los institutos del del erhenteSI' ten tendiendo por temas
Cessarl.119 plantea la posibilidad rec o de rabajolll
. .
sentando en lugar de la alter t' t d~ ,a~phar las opciones, pre~
a) teoría del conjunto?a Iva ra lClOna!, cuatro posiciones:
b) teoría de la inescindibilidad de los instit
e) teoría de la inescindibilidad d I ' utos;
d) teoría de la acumulación, e as clausulas;
Descartadas las dos posiciones ext
y sus dificultades de aplicació . d remas por su radicalismo
a las otras dos posiciones inter%::i:: u~' en general, la opci6n
bIes. Dada la diversidad d ' m s moderadas y razona~
presi6n "cláusula" así c e IconcePto~ que puede encerrar la ex-
7
una negociación eh Cláu~;;:~s a UY dIferente forma de distribuír
una de ellas puede cum Jir Y.' a muy var~ada función que cada
cer la comparación entre io~atect~;táS raCIOnal y lógico estable-
mente una unidad conceptual ns I ~ ?S, que suponen necesaria_
. "
U na pOSlClOn Y orgamca.
análoga es la t
nes sostienen que la comp ~;cpues a por Kaskel-Dersch, quie-
cuenta cada uno de los rena:I~~on d IPuedd.e ?acerse tomando en
no
es e as lstmtas normas. Pero
ll~ Ob. cit, t. 1, p. 521.
11ft Paolo GRECO JI co .
117 Ob. cit., p. 249. ntratto dt lavoro, Torino, 1939, p. 84.
118 R UD
ev.. erecho del Trabajo" 1962 72
119 Ob. CIt., ps, 64 y ss. ' ,p..
EL PRINCIPIO PROTECTOR
61

Como se ve, si ,bi~n esta regla está muy entrelazada con las
dos anteriores, se dlstmgue de ambas. De la primera -in dubio
P1'o oper~rio- .~or ser más general, aparecer en realidad como
una lllamfestaclOn de ella y tener formulación jurídico-positiv
;JCpres a . De la segu~da, por implicar una aplicación de norma da
aVor, pero no ref~l'lda a caracterización general, sino a situació~
concreta y determmada.
de Pérez Leñero sos~iene que la diversidad y multiplicidad
122

los conceptos y formulacl~nes de esta regla pueden 'provenir de


d~s . conceptos que la mtegran en su titulación: condición
beneflCIO. Y
Según este autor, la condición puede entenderse como' )
norllla l' bl ·t., . a
. ap lca e a una SI uaclOn concreta entre varias de 'bl
aphcac'ó b) 't " pOSI e
I n;
d os los t b . d SI uaClOn general, de hecho o de derecho p t
o I d ' ara 0-
ción p ~t~ alJa °dresh ~ara os e una misma profesión; e) situa-
III leu al' e CCllO, volunturinmünte otorgada por 1
Pres a o de derecho concedida por la ley anterior 1 a pI'l'n a em -
Ias acep . I h' ót . ,J lora d e
d ClOnes es a lp esis en la que actúa la regla ant . .
e entre esas normas, se le aplica al trabajador Ía más be e;'l~r.
CIO
sa, 'por el carácter tutelar que inspira al legislador y por ~e It -
BU Intérprete L d an o a
1 • a segun a es una consecuencia de la eficacia de
dO~.u~o.s Y costumbres que como fuentes del derecho vienen en
e Inlbva, a integrarse al mismo problema anterior, Solam' t
qUed~nPor tanto, como específica la tercera situación. en e
1 t· cuanto al ~oncepto de más beneficiosa, como concepto re-
n~sIV~eY' comparatI;o, ,es susceptible también de varias acepcio-
, .gun se~ el termIno de la comparación: tiempo contem'd
otras IndustrIas, profesiones, individuos etc El dere'cho n o,
de ntend '1 . " o pue-
du 1 er SInO a os contemdos, ya que los otros criterios indivi_
a es y personales pueden solamente influír si a su
c~ten tamb~én. en ~l c~ntenido. Ahora bien, dentro de ::~ ~~~:~=
~1~0 c~be dls,tIngUlr SI el punto de referencia es el contenido glo-
~ o e parCIal, lo que nos enfrasca de nuevo en un roblem '
~1~~~~u~!~~¿~a:~:~:Pi:c:;c1:dli~~~:~~.anterior· por l~s teoría: ~~
Todo esto nos muestra lo difícil que uede
práctica distinguir esta regla de la que acaba~os deresult~r en la
anterior'd
. d P ara e11 o, recurriremos a un'
1 a, 1exammar con •
Ilustrativo por la significación y la jerarquí:J~~~aO n~~'':n:s e~lee~
122 Ob. cit., p. 160.
EL PRINCIPIO PROTECTOR
63
pero no pa ra empeorar 1a SI't uacI'6n del traba 1ador ya
tI' auaJadol'
1,'
l' t d' f ..,
. 1
que SI e
. en a gUll lUlpec o IS ruta de un nivel de t '6
superIor al . . d 1 pro eccI n
t e. N o razaque qUIere brm al' e la norma ésta result .
la't ., d 1 t b . ' a moperan-
SI uaClOn e ra aJador
De t .
es o se deduce también que puede haber exce .
ro e 11 as deb pClOnes' pe-
d 1 en ser a texto expreso. Del mismo modo qu '
e a regla anterior, debemos decir que siem l' e resp~cto
establecer una solución distinta d l P e que se ~l1Iera
aclaración e ., e a general será necesarIo una
d b xpresa e meqUIvoca. Por otra parte esÍi 1 .,
e e provenir de una norma de su erlOr '. ' ac araClOn
para Suprimir un b f" t ' Pd Jerarqufa que sea apta
ene ICIO o orga o por alguna nor p
samos que '1 d' ma. en-
so o po rla establecerse por vía legal CIar
norma aclaratoria puede ser concret f ' d .. ? qU~ ?sa
o a un beneficio deter . . 1 da, re erl a a una dISposIcIón
1 mmM o o pue e ser general b 1
~~~:~:H ~~LUllcl()ne8 descrltaH o atrlbuyéndole' al ni~e~ ::~~~~~i t?-
eCI o por la norma el carácter de máximo. CIO
43 Su a l' .,
: p lcacIOn en casos de denuncia o mod'f' .,
convemos colectivos. _ U n . . 1 lcaclon de
cialmente estudiado por C par.:~~ular caso de aplIcación, espe-
es el relacionado Con la s .:ssa~~ a la luz del derecho italiano,
~~~od~~: ~~nv~nio colecti~ou:c;an s~~~t~:i~:o~~c:nP~~n~:~~n~I~;
primero. prIme alguno de los beneficios contenidos por el
Entendemos que en tal caso I d' . ,
que haya podido alcanzar el tra .as con IClones mas favorables
referido autor italiano aclar baJ~~o~, deben ser respetadas. El
a
tanto que la condición más b q~~ . IC a regla. debe ser aplicada
tuitu personae" o result d ene IClOsa haya SIdo concedida "in-
una ley, un reglamento oe une una no;ma gen.eral proveniente de
E' convemo colectIvo
n realIdad, por el efecto automático del c¿n' .
sus normas se incorporaron al t t . .. ven 10 colectIvo,
cada trabajador, por lo que lasc: r~ro mdIVI~ual de trabajo de
a
el convenio anterior pueden ser' y e~ ve~taJ.a~ otorgadas por
cada trabajador. mVOca as IndIVIdualmente por
. El nuevo convenio colectivo o en el d .
Cla el régimen general resultant' d I ~aso e la sImple denun-
ra los nuevos trabajadores ue e ~ as o ras normas, regirán pa-
se
pero no podrán justificar e( det .Incorporen a.1 esta?lecimiento,
erIoro o desmejOramIento de las
124 Ob. cit., ps. 166 y ss.

¡¡ - f'lú ROddglll'1..
EL PRINCIPIO PROTECTOR 65

Opera extensivamente en la medida en que por aplicación


del mismo principio, si bien indirectamente, les es posible a las
partes establecer condiciones superiores, más beneficiosas Que
las mínimas legalmente fijadas,
45. Cuáles son las condiciones más beneficiosas que deben
ser respetadas. - Finalmente queremos referirnos al problema
planteado por otro autor espalíol-{}e la Lama ~iverau,-. res-
pecto de cuáles son las condiciones más beneficiosas que deben
ser respetadas.
Según él, SOl]¡ condiciones más beneficiosas sólo aquellas que
hayan sido establecidas en tal carácter, en forma definitiva.. Por
tanto, aquellas que hayan sido otorgadas tácita o expresamente
con carácter provisorio, es decir, con vida limitada en el tiempo,
no pueden ser invocadas.
Arguye que además de respetar mej or la intencionalidad de
las partes, la aplicación de un criterib riguroso en esta materia
puede ocasionar dos tipos de inconvenientes: a) económicos, que·
pueden representar una carga muy pesada para la empresa que
puede no estar en condiciones de soportar definitivamente el peso
de esa carga, determinando su fracaso y su ruina, con todas las
consecuencias que son de imaginar; b) psicológicos, en cuanto
puede constituÍr un factor de retracción para el otorgamiento de
otras ventajas o beneficios el saber que cualquier ventaja que
otorgue, aunque sea transitoria, debe convertirse en inmodifi-
cable,
Por eso, cree que existen "dos clases de condiciones favora-
bles: 1) aquellas que surten efectos legales, siendo jurídicamen-
te exigible su cumplimicnto, por scr fuente de derechos subjeti.
vos; 2) las de cumplimiento inexigible por estar simplemente ba-
sadas en la liberalidnd del empresario, sin crear derecho subje-
tivo alguno, por no Ber tnl In voluntad del mismo, También suc-
len hallarse ligados a hechos o acaecimientos determinados. Son
anulables en cualquier momento",
Este planteamiento tiene la virtud de llamar la atención so-
bre el hecho de que muchas veces las condiciones más favorables
son meramente provisorias y fugaces, como consecuencia del ejer-

128 Luis Joaqufn DE LA LAMA RIVERA, Valor de las condiciones más


beneficiosas otorgadas por el empleador en relaci6n con el principio tuitivo
"pro asalariado", en "Boletín de Divulgación Social", 1954, p, 483,
11

EL PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD

'''.' '121' 'M1'g-trel'HF!Rl'litrNz' M,{RQ~, Ttati:tdd I ~.te~t'~nta'l' de: 'deYe¿hO, d~l tra-
bajo, 10' ed" Ma'ih."id,'1969,"p,IS9 . ' .1.1,1 •• 1/ " .. 11 .. ,! ",' f .... 'cl .'\ '" I'.,d
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 69

dondeEnrige
efecto
e]' alrincont
' ;arlO. de ]0 que ocurre en el derecho común
trabajo rige ef pri~P.lO, de la renunciabilidad, en el derecho deÍ
dad. O s ClplO opuesto, qua es e] de ]a irrenunciabili-
luntaria~:~i~e:~ ]as restantes ramas de] derecho uno puede vo-
un beneficio qU~ po:~:e ~.
sible' nadie ued :
unt facultad o de una posibilidnn o de
len ras que en este campo ello no es po-
blecidas p e prIvarse de las posibilidades o ventajas esta-
en su propIO provecho. "
Hay quienes
bajo no im t creen qu t r id '
' e es a pecu lar ad de] derecho del tra-
to en su e~~~c~a~~a qUIebra de. aque~ principio general por cuan-
limitaciones. Dentr~ ~~r~lulac16n dSIempre. se contienen algunas
derecho laboral y que e ] as pue en surgIr las que abarcan el
cipio de irrenunciabi1id:~ ~~e~, for t:~tdo, la aplicaci6n del prin-
Un d I e rea e erecho del trabajo
es el au~or :s os que e~~nen más claramente este punto de ~ista
go Civil d pañ.~l HmoJosa, quien partiendo del arto 4 del C6di-
e su palS, que establece' "los de h
las ]eyes son renunciables a o . t rec os concedidos por
rés o el orden público o e~ p:r , s~~ esda trenuncia contra el inte-
l ' JUICIO e ercero" agrega' "y
a renunCIa por el obrero de los b f" ' ,en
se dan las dos circunstancias ue e~e ICI~ que !a ley le concede
Pertenecen a] orden público qU~ 1 tc~n !mposIble la renuncia.
mente protegido re e ra aJo humano sea debida-
cesidad; que im~ere~~n~;::;Je~~e 11~ec~d~ia no e;cpl?te a la ne-
trabas econ6micas. Y sería casi si r a , no dIsmInuida por
los familiares del trabaj'ador d lempre en dafio de tercero --de
• ' e os compañeros de traba'
por su c]audIcaci6n se verían constre-'d JO, que
inferiores de trabajo la re . dnI os a aceptar condiciones
dría, por lo demás, a ]as de ]a~unCIa, ,e sus .de~echos que equival-
efectividad del derecho a la vid~~~~IcIOnes IndIspensables para la

o ~ t erecho uruguayo, cuyo


Cabe tras]adar el razonamient 1 d
arto 8 del C6digo Civil -qu
nar de leyes tiene alcance gene~a~or eI~a~::;'~! titulo pr~limi­
neral de las leyes no surtirá efe t T . ~a renunCIa ge-
nuncia especial de leyes prohib~t?' ~TP~cO surtIrá ef~cto la re-
nulo, si en las mismas no se dispo~:~¿ c~nt~:~~o~ontra estas será
Salvando la impropiedad verbal t d' ' , . ,
consagrar la posibilidad en . ,. 'd es a IS~oslcl6n Importa
, , prInCIpIO, e renunCIar a los derechos

p. 125. 130 HINOJOSA ' El con t ra t o d e trabaJO.


• Comentarios a la ley de 1931,
p
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABlLIDAD
71
sici6n de los derechos del trabajador está limitada en sus diversas
for~as P?rque no sería coherente que el ordenamiento jurídico
~eahzase Imperativamente, con la disciplina legislativa y colec-
tIva, la tutela del trabajador, contratante necesitado y económi-
camente débil y que después dejase sus derechos en su propio
po~er o al alcance de sus acreedores. Sefíala que en el camino de
la mdisponibilidad emprendido hace poco, la ley tiene muchos
pasos por' dar. ' ,. ,
~ '18elHlla·q~e¡'la! pleti~ ihdiS.Q~i1ib,m~'a:d; '#uqjetlVñ: y bbj e'tiVil: .I'~s­
¡; 1:

tá.1~staJJle'crd'Ál1sB1'á'hU!nW¡ parÁ ¡ l~'g 'hsigniffii¿ldes' ~iÍfum~'tes "i6ls~_


'l~llib~ '.Y'lTó:a, fl:í~d'ds ~S'pebí'81~~1'lñ1tIt~Ó'fa,ósl pb~' el' élli~leit'a~r! p)ira
1

preVISIón ;V, aSIstencia del trabaj ad'6j¡ :'á'Uhl siH' tifborlfril!>\ld 6H 'de
é'sté1>4,.II"hllltl,:lII(I(' ':1'11 1111111') .\· .. brlll·,'II! 1:1 '11':II,'I'>!I( '1'1' ,,'" I'
.,,11':',[<1,,1') I·,h 11l¡'I'I(P") ,~.,iltÍ·¡lIi l'I:!lh"ql:'",i·.,'II' ,d, "1,, ,;1,
'1" '1"i'ált E~ 'él'\'~¡'W;¡H 1.1' y ,l'j' Il/t'l,i Ij 'J''; (\ "'ti· ¡hl! í I·J . '11 JI . d' /1 i i ' .
i
uruguayO lu'rtl? en pued~n cftarse eJem,plqs. ahnlla-
l¡re~." Im:~r~ll J29.'de'la'ltly¡ 'HC"618i"din 'OO tI~ 'b~It&I:W d~:1950l' establee'e:1 .~ta
.1 • l .'

ll&lgn~\!IQ~ ifalw·l\~f· ~Q,pU~de O!lQ811:¡1l¡; ~18tetlElrSt1, en:g,arantía 'o depósito ni' em-
r\~~~t~:ilriI\1ii.~!t~Pt~d: l\ Idrll!¡~tr, mHf'!I1~1 A~.s~, ~lt ,wnl¡>(lflfq}e~Jiin~M 'l: fll~?l*, f!\W'-
a~ ~cret'l-aas a Ilvor de os be'leficlarlOl'''_ ta ley 3299 del
) .. l.
251 dI! I ü~ld ah' 1908~' ~t!ti'pl1llt ten IIsfi' 'litJi?i 1qVe liho' Ipodrán Ice'der/¡Q 'al Jl¡\~h'n
titulo, ser embargados Imndguiente!lf bienes:! .11.'2)" lol!" ~!tietdd"d~IIJs
·t ni
.~Il1P'~I\~lll', d,(!, en.'J1nw II /\ 1if\I;I,u,s~rjallJ~~, FQl1!e,r,fiaJQsl Q 1il~, .particu]¡H.1e¡¡,; 13) Jos
ornaJés 'f salarl~s de los obreros v Cri~rlos T.afl nroh'h' , d
Ji; 10~lincfs8s·a¡'¡HI'lre'·:r;1 "1 IIJ,' 11"i·", 'h¡f,,"í l.! H, ,i1I,rl~llo~,e~1 ~?fJ1l",e~fl 1\9
, '" er ,0 s se relleren exc uSlvamelJ.te a sue dos, diElta~, pen-
s~ones, ~ub¡JaclOnes, J.ornales y salari?s no veiú!i'dos!'J:l.dálillilMds, ditHas;!p'eJ.
,f'j\qll~f1,IH,bnl1<,lonet.l¡·\lo~nlbleli '1' 1illt1uIJIOSi ,vQnl~hlog, !\omn· obell~uj¡amen't.e inem-
!>Jr~fbJ~s" 1f:1~1~\?IIP?1r1alli mw~rnaftle,· M~~a,,)~ t~rcf\l."~, nlpl~e;d~I'~u ,tn.1n t.Q:'.
.ror su parte, el ,~rtr. 19 de'l~ ley ta'.7,20, del t6 de ¡liciell1bre de' 1968 es.
tablece" cd~' 'tble:h!rú~ía' a" lbs I F'OhCJós' :SbctÁles 1'dEl' 1V'1.¿.leh1da:' crea80~ •'llt¡. 'él
aporte conjunto de patronos y obreros, lo siguiente: "Los fondos serán indi-
visibles e inalienables y bajo ningún concepto podrá prorratearse o pagarse
con ellos suma alguna por devoluciones, indemnizaciones o compensaciones".
" " . Corresponde,señala'!'l que.:además' dée!las 'llorrnaS' iléxisteh otras' slmi.
la~es, aunq~e var~~s de ellas perté~eblentes 'á' la: p'tevisión sociaLEs 'a:s'i <ttle
. el! tn'aterla"tl6',ladOldéntesl,de·'tralba1Jo,~!ge"É!lrirt .. '19' de Ila 'ley' 10:00l!;1 del 28
.' de. febrero de, 1941~f'Lás' '!'enta's .. de 'mdemnizaci6n :pOf n~cidlm'te~' del tra-
baJO !I~ pag~rán ~enl'lualmente;"Tbda~' las' h\ilem'rl1zaCtones' qUe 'fija' 'esta: ley
será·n' mcedlbles, ·membargablelnHrrenuncia:hles"-) .. 1En"tnaterla de' d 's Cll
pación, inte~esan ·eHü,t'.' 15"de·ta '1eY"l't.570i"del '28 tl~ octubre 'de 1968~'r'~f~
renti! al '.régltr~etl' general '("Las :ln'esiaci()nes¡d~' ~st~1 sélturo' sei'á:n iile~lbar.
. gables ·.elmcedlbJes y no serán: aculrtulahl~'sl a 'Ias 'qUé rt!c'iba el'itlseguradó ! p
cualqUIer- dtrd 'sistema 'de 'prevTsión: Nd 'i'I¡re'·1a'll1~tn'bargtlbilidad eJi '1 s' ~~
sos de prestaci6n; 1alimehtiéflih deet~tada' jtrdiciah'liente")' ~ 1 el arto 20 '~e cla '
1!ey 10,5.62,d~112 ?e!di'eféThbre dé· 11·944,:1"eliltiVO aJlrég'iriten espec'ial pata la
mdust~la frIgorífIca ("Las compensaell:mesl á 'peticibir"tie' liCl!Jérdo·icorl· esta
. ley' nd podrán' ser objeto: de embarg(js"hi i de"afectá'ei6I'dl lt!esi6n Ih\.ihgUn
. titulo ' !) y elart. 11 'de' la l~y 10;681, 'dell0' dé di¿iembre de 1946, relacionada
con las barracas de lana, cuero!! 'Y afh\'éIJ' ("IJas' eompensacibnes sólo' 'podrán
PRINCIPIO DE LA ffiRENUNCIABILIDAD
73
mas de derecho necesario. Sin embargo así •
pio carece de la suficiente generalidad 'par enunCIado, el prfnci-
a
mo tal y queda como simple mandato im sert.considerado co-
de la Ley de Contrato de Trabajo y del aP:ra6~vo del arto 36
Seguridad Social. La generalidad del prin ,r,' . de la Ley de
se limite a la simple renuncia sino que asc~IPI~ eXlte •que éste no
lidad de los derechos"188. y' anota que 1 e~ a.a a llldisponibi_
', . a JUrIsprudencia
lo genera,1 no a dmlte la Irrenunciabilidad como • , . ,POr
del derecho en su sentido técnico, porque le 'basrrlllCIPlo ?,ener~l
rectamente la norma que impide la renun cla • 184. a con aplIcar dl-

51, Imperatividad de las normas laborales p


•- ero son rnu
ch o má s numerosos 1os autores que vinculan est '" -
idea de las nonnas imperativas. e prInCIpIO con In
Aclaremos, de entrada que esto nad t'
imperatividad de las norma~ jurídicas a le;~ que ver con la
d
perativas en cuanto contiene~ un ma y~ que o as ~l1as son im-
taciones, consejos o recomendacione:. a ;~n ~o son slm p.les invi-
serían nonnas. rdenes. SI no, no
Esta idea tiene relación, en cambio ' • •
normas imperativas y normas disposit' ' con la dIstIncl6n entre
división procedente del derecho ,Ivas, que ~orresponde a la
'
dtspost 't' romano entre JUS corre '
tvum. El J'us coge'l1,s está in te ad .~ ns Y .1US
ben cumplirse, cualquiera que sea lagr 10 pta°rdlas normas que de-
'd' . ,
7U8 t,?POstttvum está compuesto por a uell 8
vo un de las p a rt ei'l. El.~
cumphrse s610 cuando las parte hq a normas que han de
s no ayan establecido otra cosa.

133 Josá Manuel ALMANSA PASTO L ..


recho en las fuentes normativ/l8 del d R, h os prtncnpioll generales del dn-
la Cátedra de Derecho del Trabajo" ~~c3 o .del. trabajo, en "Cuadernos de
1.~ Se confirma 181 observación' , Jumo 1972, p. 28.
rec~pcI?n de un principio por el dere ya for~l!lada en el sentido de que la
aplIcaCIón la restringe y limita cho pOSItIvo, en lugar de favorecer su
; P~REZ BOTIJA dice al respe~t . <lE .
~~~~I~hIlidad de los derechos) pa~~ la ~;~i~aV1f~al
c
es~ p.rincipio (de la irre-
sanci~ , quelad.emás de su formulaci6n por la d n pr't~tica .de la legislación
n por a Jurisprudencia se ha . ogroa lea CIentífica y de su
~odrá estimar!le que ello es ~n i rtecon?cldo explicita mente por la ley
rIesgo de degradar el ran o de ac el' o; .SI11. e.mbargo, a veces se correrá 'ei
;:s por su categor!a de p~ncipi:~~~e~~~nC1PIO. tebedrli el jurista valorarlo
por mantenerlo como un re o ~ecu. lar el derecho del trabajo
(Cur80 de derecho del trabajo, ~a~~fJ<> 1~~~l11ar18069d)euna ley cualquiera"
, , p. •
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
75
cia; dejarlas encomendadas 1 1
tronos equivale a dest ' a a vo untad de trabajadores y pa-
b rUlr su concepto com ".
o servancia está encargado el E sao. t d " ' o prInCIpIO de cuya
De F errari 130 sost· , .,
que "el Estado da a ~ente una pOSlCIon muy similar al afirmar
, CIer as normas cará t · .
~m~o?e empleando eventualmente 1 ~ er Im~er~bvo. y las
JUrIdICO subsistiría si no b a coaCCIón. NIngun SIstema
las normas de derecho pase ,asar~ en este poder. De otra manera,
les o de convencionalismosarIa~ la a categoría de preceptos mora-
"L s SOCIa es. '
,as regl~s del derecho del trabajo tienen
rácter ImperatIvo e I·rren . )'1 E ' en general, ca-
carácter imperativo y c unCIau d' e l Est a d o d a a CIertas
' normas
once e un poder de' ..
por las partes, en virtud de di ti t VIgenCIa Inderogable
leyes del trabajo la imperat' .sd ~ as razones. En el caso de las
cesidad de organ'¡zar la ()con~%í~ c;C basa en el interés ,Y la ne-
otros casos, en la necesidad d ' ~ preRervar la eRpecle, y, en
débiles. e pro eger a los económicamente
"Puede decirse que en ' l t
mas que forman parte d~l de;:n~I a , l ~das ~ casi todas las nor-
d
den público Y que las relacion c ~ l e ra~aJo s~n normas de or-
mente a un ius dispositiv es e trabaJO, sUjetas originaria-
tros días, a un ius cogens,,~1n se encuentran sometidas, en nues-
Bor '131
raJo arranca del carácter tutelar d
rales para afirmar que ell t· e las normas labo-
en cuanto imponen condici~~e Ien~n. el carácter de obligatorias
considera como ajustado a l s ~)lllm,aS al nivel que el Estado
trabajador, a las posibilI'da<d asdcXIlgenClaS de la personalidad del
, es e a rama o de la
consecuenCIa es obvia: los beneficio . empresa, etc, La
mas Son irrenunciables en cu t l s establ~cldos en tales nor-
dejación de un derecho sI·n can o a r?~UnCIa Be entiende como
, ompensaClOn
La oblIgatoriedad de las no
irrenunciabilidad de ben f"
'd'
.
rmas JUrI IcO-laborales neva a la
mática de la teoría de los eacItCoIOS y, ~on ella, a la excepción siste-
s propIOS,
Una de las muestras de 1 ' r
frente al derecho comú a espeCIa Idad de] derecho laboral
ción se ha hecho re la n es que e~ el derecho laboral la excep-
terés que la norma :Uie:e l~;~~:r~cla aparece como lesiva del in-

130 Francisco DE FERRA D


t. J, p. 267. erecho del tmbajo, Buenos Aires, 1968,
RI,
Efren BORRAJO DACR
131 1 .,
bajo, Madrid, 1969, p, 191. uz, ntroduccwn al derecho español del tra-
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
77
Señala que el derecho del trabajo no es
r?Ch o obligacional Es, antes que nada der' ~n el fondo, un de-
.t
dIstinguiéndose, sin embargo, del derecho de ~c o ntre personas,
de intensidad de las relaciones personales í amI la por el grado
rariedad y precariedad de los lazos perso~:ls como por la tempo-
Dn derech o que esenCIa. I . es.
mente disciplina I d
t
na en su función creadora de valores, que es con uc~ huma-
resPonsabilidad social y de la colaboración araa exp.reslón ,de la
~ued~ excluír de su campo la manifestación Pde I un fIn comu~ no
a, SIno, por el contrario, trazarle los límit a voluntad .prlva-
cUlllplimiento de su misión. es que le permItan el

d 52. Carácter de orden público. _ Va . '


en este principio del carácter de orden PÚ~I~S autores despren_
norlllas laborales. '/.co que tendrían las
1 A este respecto, conviene precisar .
as ~ormas laborales son de orden ú~~e esta a~Ir~~ción de que
que Integran el derecho público U PICO no sIgmfIca afirmar
derecho público y derecho priv~d na cosa es la distinción entre
~~:echo laboral dentro¡ de esa clasif~c:ci~~ ~de~~~da ubicación del
b:' erente, es afirmar que las normas lab' r~ IClOnal, y otra, muy
ICO. Esta afirmación sólo signif' ora es son de orden pú-
que. ~~be excluírse la posibilidad ~: q~~ ~I Estado ha considerado
decISlOn propia regular su d q e as partes acuerden por
estableció el leg'islador P con ucta de manera distinta de como
. ero la norma de d
P uede pertenecer al derecho ,.
pÚbl' or en pUblIco, tanto
Pongamos un ejemplo bien ilustrat~~~ .como al derecho privado.
ma parte del derecho civil o . ~l derecho de familia for-
do; sin embargo todas o y, ptrdtanto, Integra el derecho priva-
den pUblIco,
, . en cuanto
' los caSI
. t o as sus d'ISPOSlclOnes
" son de or-
l~ciones jurídicas de mane:: ;[~~adta°sdno pueden regular sus re-
gIslador. s In e como las estableció el le-
La noción de orden públ' h .
lo~ R;utores brasileños. Según I~~ ~ SIdo .muy bien defInida por
publIco son aquellas que en
n
~VIS BevIlaqua, "leyes de orden
cuya conservación se consid: . S~~do establecen los principios
de la vida social, según lo ra In Ispensable a la organización
s preceptos del derecho"189. E varlS_ .

lS9 Clovis BEVILAQUA D' 't .


p. 108. ' trCt 8 Internacional pri ad 3
v o, a,ed., 1938,
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
79
::l'~rden
~.
público que tienen las dispOSiciones d d
e erecho labo-
cho Es éstn, por otrn pnrte, Ul1a idea muy difund'
D francés, como 10 demuestran estos dos l~a en el dere-
801
urand,Y J aussau d expresan.. " Las reglas el expreSIVOS
Jd
eJ' emp 1os.
el l. ObJeto do sunciones rigurOsas. Este del' eh erecho del trabajo
tie~lgnO del orden público. La mayor partee~ ~ está marcado por
qUiee no Pueden ser descartadas por contrat e ~s ~e?las que con-
ase ra Por convenios colectivos. La legislaci os IndlVl~uales ni si-
t
no gurar la protección de los débiles y de m 6n Odal tIene por fin
Vis;e Concebiría que la voluntad privada pUd~n ener la paz social:
ones legales"14~ Veinticinco a - dIera destruír las pre-
LYon-Cae' nos espués C 1
del tI' b .n exponen sustancialmente la mism 'd
.a~er ynck Y,
ter i a aJO ~e presenta como una serie de re a ~ e~. El derecho·
~perahvo marcadas con el' p scnpclOnes de carác-
constItuye d ' SIgno del orden p 'bJ'
gible l n o en provecho de los trabajad u .1CO social,
achl' a" cual la negociaci6n puede agreg ores un mímmo intan_ .
car
E 1.&. ar pero no retac ear m.
t n una de las más recientes
au 01' esp~ñol Djeda Avilés trae unmonog.rafí~s sobre el tema, el
~os de la lrrenunciabiIidad que con~t~~PhcaclOn de los fundamen_
aresentar esta misma Posi~ión aun 1 uye una forma peculiar de
1 d~recho positivo español y ~ás que preferentemente referida
deYl e contrato de trabajo de 194~oncretamente al arto 36 de la
e a"L Jey de 1931 ' que reproduce una l'd'ent·lca
.
. a causa directa e inmed' t
Clas s~ encuentra en la necesida~a a de la proscripci6n de renun_
!rabaJo de los fraudes a la ley: el ~e/~~teger ~I ordenamiento del
f~s que un mecanismo defensivo derl . cons!Ituye ni más ni me-
. ~u~e: 10 que fundamentalment a normatIva laboral frente al
In eres del trabajador, sino el con ~ se contempla en él no es el
: salvaguardar ese interés". "L JU~to ~~ normas que se dirigen
tio;al ~ue protege al trabajador ~u:~ U~clon del ordenamiento la-
a SI se permitiera a éstos re ' . ana gravemente comprome
en su favor". "Las soluciones ~~~~lar.~ los derechos establecido;
eVl al' estos atentados contra
, 148 Guillermo CABAN
AIre!, 1960, t. 1 p 56'" Introducci6n
144 P ,. u.
ELLAS,
al derecho laboral B
aul DURAND R ' uenos
1947, t. 1, p. 248. y , JAUSSAUD, Traité de droit d t '
14~ G H C u ravatl París
19 ' . AMERLYNCK G ' ,
72, p, 83. Y érard LYON-CAEN Dr -t d
, Ot z¡ travail, Parfs,

7 - PUi Rod.rl¡¡uoa,
PRINCIPIO DE LA 1
, RRENUNCIABILIDAD
prInCipio co ., 81
sentan just lUo hm~taci61li a la autonomfa d
taci6n a la a~ente como expresión y con e la voluntad,: 10 pre-
Es ast u onomia de la voluntad proPias~cuencia de esa 1imi-
las norllln :fue Krotoschin14 7, partiendo dIe nuestra disciplina
oruillaCi61;~ (dfll dor(lcho dol l:l'IIblljo -011 e carácter forzoso d~
son forZosas eel'ec~o ~ú,b1ico), las normas ~t~~u~to uOl'ecllO de ¡mb-
el derecho pú~ prm~lplO, en el miSmo grado· erecho del trabajo
de Coordinac" llCO bene carácter forzoso' que Con generalidad
trabajo so Ion (derecho privado) las ' y en cuanto derecho
estas norm~ co n . preferencia de o;den :~~as del derecho del
l
del interés s e, mterés puramente indI'VI'd llco, por trascender
SOCIal f' ua y s .
establecer la ,-~ a Irma que ese carácter er mseparable
individual. prImaCla de la voluntad cOlectiv forzoso importa
Se plante a sobre la voluntad
tad de los i ~ ~quí la cuesti6n de saber : I I ¡
el derecho d:~I~Id~os, frente a las norm:~ ~~~ consiste la 1iber~
libertad se red ra aJO se compone en su zosas de las que
(celebrar o no ~ce a entrar o no en relación mayor parte. Esta
se deciden en eelcontr~to de trabajo, Por eje:~ ~qUel!as normas
muchas veces en sentIdo de relacionarse suPI? . SI las partes
consecuencia inelu~;~~ mismo momento y' todo l~ertad termina
de 111s parte/'l en (lRtn e. Para conocer los derecho resto es una
y no hace falta CI1I'1O, Ü/'l ElufIcIonto 011 s y los deberes
con respecto a a~~~l~riñar también la ~olun~:~O~nli m~l'll~ I~l ley,
La restricción d os. e os IndIVIduos
de ello aleja al e la autonomía de la vol
p~ro difíci1mented~:~Cho del trabajo del der~~:d ~u~ se lnfi~re
m Ilcaba definitivame~~da en un menosprecio de
, La autonomía de 1: con aquella autonomfa
1: SICO comun,
personalidad
smo que se trata d . voluntad, COmo tal '
sectores de la vid e e~Itar su abuso. A tal'e no está en juego
nOmía de la VOlun~a~O~I~l, el legislador ha tras~~ctOt ~n algunos
Hoy en día 1 e terreno individ 1 an a o la auto-
que en pri~e:s ~rg~nizaciones del trab~;o al te~reno colectivo.
mientras que los i~%I~~ gOzan de esta auto~~:í as ~'personas"
en que el gOce pareceVI uos s?lo disfrutan de ella a p ;name~te,
CompatIble Con el int' en a medIda
eres social,
147 Ernest K
Aires, 1947, t, / p ~SCHIN, lnstitueionell de d h
' , , eree o del trabaJ'o B
, uenOB
PRINCIPIO DE LA, IRRENUNCIABILIDAD
83
Por
:'d
t <> queotra parte, es en la limitación de la autonomía de la volu
se construy I '1 n-
de la libertad, en os pI ares I?ás poderosos de In garantía
de e d ' para todos los que VIven en mutuas relaciones de
mí~ ~e e~cIa ~n la vida social. Es en la limitación de la autono-
para ~r~~e vo
geruntarl que, el Estado encuentrn el remerlio moyor
dignidad d el trabajO y, por consecuencia, la libertad y' la
e su prestador"1~o
mía_~~e;~n~~~!uay~ e
s~rt~o~m explica que la . relación autono-
al derecho comú: I;vIel~ e en ehlderecho del tribajo en relación
1 I h , n e d erec o común, la autonomía e 1
~:gr:~a a el:!etrono~ía es la ~xcepción, En el derecho del tra~aj~
a reg amentncIón heter6noma y la excepción el
acuer do au t6 nomo,
Esta nota d "
1 •. e exceP?lOnahdnd rle la autonomía de la voluntad
o)n (1 dorücho 1101 trnhll,lo puodo Mor on un dorocho p08lflvo mfls
c ara que en otros Pero s' d d I l J

el futuro el prin : , d' m u ,a, en e orden tendencial hacia


, CIplO e proteCCIón será cada vez má ' t
y, e~ consteCUen~ia, más limitada la autonomía de la ~~~u~~:~'
a au onomIa de la voluntad ti r 't ' '
propias del derecho del traba' ene I~I ,aclOnes especificas,
genteraies del derecho civil s;~'a~~:~ae: ~~g~~~~~~~ ~~ii:~~oa~~s
en an 0, que la voluntad de las partes no puede por el contrat¿
dde trab aJo, el convenio colectivo o por el pacto del seguro pri
0, vu lnerar las buenas cost b 1 va-
del Estad 1 um res, . as bases de orden público
~e~er situ~c~~::snJ:~::e~~~~i:;;~:~:I::,P~::; ~u~e~::;;~~ ~~~
d aJO -apo~ a,ndo otro fundamento más para el reconocimiento
ci~ su especIahdad o autonomía_ impone restricciones y limita-
n~s para la defensa de valores y bienes jurfdicos que le son
propIOS,
Yel primer ejemplo que ' ,
cill.bilidnd rl I d h menCIOna es JURtamente la irrenull-
nunciabilid e os erec" os La ampliacI'ó n d eI d
campo e la'Irre-
n a~ I?~s aIla de la protección del orden público y las
°rm,as pr?~IbIbvas, para la defensa del trabajo higiénico del
:~~::od:~fIcIent?, de la liberta~ sindical y otros derechos ~sen­
trabajador, es la prImera restricción específica del
180 Alcione NIEDERAUER CORREA A d ' .
.en Ementario de JlIris r . ' e8t8tenc1a no proce80 do trabalho
¡¡r¡. Regiüo, Porto Aleg~ell~~;~a n 7 del Tribunal Regional do Trabalho d~
Q

(' P " 15
1ft1 H el'lOS SARTHOU" Aspectos de 1 t í
"
derecho del trabaio en 1;
,
rev' t "D
IS a
ah au onom a de la voluntad en. el
erec o Laboral", t, XV, p, 867,
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
85
tualizarse que este autor considera erróneo un tratamiento
nitario de la renuncia de los derechos laborales, entendiendo

~o
uue por lo menos, deben distinguirse tres ámbitos: a) en el mar-
del contrato de trabajo; b) en las relaciones colectiva.; e) en
el ordenamiento de la seguridad social.
También alude a esta fundamentación Peretti Griva cuando
reseña la• evolución operada
. lG, .
en el derecho italiano en materia de
transaCCIOnes y renunCIas
El arto 17 de la ley italiana sobre empleo p~ivado del 13
de noviembre de 1924 establece: "Las disposiciones del presente
decreto serán observadas a pesar de cualquier pacto en contra-
rio, salvo el caso de convenciones especiales o de usos más favo-
rables para el empleado y salvo el caso de que el presente decre-
to autorice expresamente su derogación consensual".
La Corte de Casación había atribuído a esta disposici6n
un alcance limitado. Entendía que esa disposición habia sido
determinada únicamente por la consideración de que el empleado,
por su posición subordinada y la presión de su inferior condi-
ción patrimonial no estaba en condiciones de manifestar un con-
sentimiento válido cuando se tratare de adherirse a un trata-
miento menos ventajoso del que la ley había querido asegurarle.
En conRecuencia, había declarado la llulidlld de lita renuncias y
transacciones .producidas durante el contrato de trabajo, pero
habia reconocido la validez de las renuncias y transacciones pos-
teriores a la cesación de la relación, puesto que no existiendo
más ni el vínculo de la subordinación ni el temor de las perjudi.
ciales consecuencias patrimoniales derivantes de la resolución
de la relación, la voluntad del empleado podía manifestarse con
todas las garantías de la libertad.
Recuerda Peretti Griva su oposición constante a esa inter.
pretación porque la ley no había hecho distinción alguna entre
la vigencia de la relación y su cese: había impuesto la observan_
cia del tratamiento más favorable, atribuyendo a esta prescrip-
ción el carácter de orden público por considerar ineficaz para
eludirla, la misma adhesión del protegido. Y, sobre todo, porque
se olvidaba el presupuesto ideológico del arto 17, que era no sólo
contemplar el interés patrimonial privado del empleado, sino

u, Domenico Riccardo PERETTT GnrVA, T1'ansacc1:ones y rl'ntmcias en


la! relacionos de trabajo subordinado lIegún ol nuevo C6dillo Civil italiano,
en revista "Derecho del Trabajo", 1947, p. 49.
PRINCIPIO DE LA mRENUNCIABlLIDAD 87

cuando es necesao t. ratS~CclOnes


rogables,lasnorenuncias . s~ refieren a derechos inde-
vicio del consentimient~a.a emostracI6n de la existencia de un
del derecho transigido ~ smo qu: basta la naturaleza inderogable
litaci6n probatoria del t rben?ndClado. Para compensar esta facI'
'6 ra aja or se h f'. d -
CI n, un plazo breve de caducid d' A a .IJn o para la impugna-
derive en un perj uicio para el :r~b . los efectos de que esto no
cuando hay un auténtico i' d 1 aJador,. d~be entenderse que
vocarse Y probarse en cua~ Cl? e consenh:~mentp, él puede in-
Ilerse a este plazo. qUIer momento SIn necesidad de ate-

55.
. Alcance precI'so de] a IrrenuncI
. . b'J'd d
anterIOr surge la cuesti6n d 1 1 a 1.1 a . - Ligada con lo
lidad. e a cance preCISO de la irrenunciabi-

a uev~, y en forma menos 1'0-


Ya hemos visto que s610 de 1 C
tunda, De Ferrari, sostienen
rales son irrenunciables. que la totalIdad de las normas Iabo-

precÍfms, como "la mayorí ~u~ en utIlIzar expresiones más im-


Los demás laboralistas 1 ..
a
las normas" o "buena pa t de las normas" o "la generalidad de
mas " o " en principio" or tér
e e .as normas"
. o " caSI. todas las nor-
y algunos autores 11 mmos eqUIvalentes.
normas, distinguiendo n:~~~ a efectuar. una clasificaci6n de las
no lo son, sino marcando 'd' °t.ent re las Irrenunciables y las que
t d IS m os grados d ' .
p~,ohibici6n
que se ra ucen en diferent ef
e~tos I~
e Irrenunclabilidad
y en distintas f::m en caso de violaci6n de
ClOno as e poder superar esta prohibi-
Esto nos lleva a efectuar un 1 ..
mas laborales según su distinto a c aSlflca.ci6n d.e todas las nor-
percute naturalmente sobre e t grado de mtensldad, lo cual re-
g?n autor ha llamado la rela~.e .~s~ecto, evidenciando lo que al-
rla laboral. IVI a del orden público en mate-
Barassi U5 , por ejemplo em . .
~teg6ricas y leyes dispositivas p{cza por dIstinguir entre leyes
as
?S, consideradas de orden 'Óbli prImeras son las inderoga-
fIhdas por la voluntad de los i~tere~o dporque no pueden ser su-
as que por ser derogables a os. Las segundas son aque-
establecida por los interes~~~~en~er. s~stituídas por la voluntad
. a m erogabilidad presupone
155 Lud . '
Aires, 1958, t.al~p~ 10~. derecho del trabajo (versl6n eaa-
OVICO BARASSI Tr t d d
tell ana), Buenos
PRIl'WIPIO DE LA IRRENVNCIABILIDAD
89
Las normas qUe b '.
tenda económica o' ,usc~n prImordIalmente eliminar la prepo-
igualdad de lacto Jerarq~ICa de la voluntad del empleador -des-
de trabajo, oriund:~e~umIda du:an.te. la vigencia de la relación
den una manifestaci6 e contrat.o mdIvIdual de trabajo- no impi_
tratantes, si esta volt~n~~~trarIa de la voluntad de las partes con-
y por actos Inequívocos 'd > ;.~ f~r~ln y de~InJ'a o!, circl1ll1~tnncills
1untades concurrentes. e 1 er a y eqUIvalencIa de las dos vo.
Peroaunenestah' 't .
ca del acto de la n~t~lrall~z:'~:r'br~~de rlep~nder la' validez jurfdi.
I"'C flóJo la voJUj1tnd "enl. prot,egIdo, el cual no es siem_
lIlf'nto ';m·ídico.fOl'IDIlI) <1 (equivnlencII1 Jurídico-soclal y no sola-
te más débil o jerárqUic~ la v;hlll tnd rl~ In PIIl'!;!' (1con6micl\ll1ell_
dico, retirado de In dlAPon~~I~ le ;~bordInada, sino un bien jurí-
de terceros o de la cOlectivida~~!T e su propio tltular en interés
Durand y Jal1Ssaudl~A f':'
en el tiempo y más p r' 7 mendose al conflicto de las leyes
de las normas 1abora1~: ICU armente a la aplicación inmediata
tener diversos grados d' ex.po ne ? que el orden público puede
e eXIgenCIa Si t·
ge? t e, debe aplicarse de inmedi t . . es par Icularmente exi-
baJO en curso. Pero otra a o, Incluso a los contratos de tra-
perioso, admitiendo 'que lS veces, el orden público no es tan im-
ga " os contratos de t b .
n rIgIendo por el derecho ant. ra aJo en curso se si-
para aplicarla a los contratos érlOr, ~eservan~o la nueva ley
exacto sostener que todas 1 de trabajO PosterIores. Sería I'n
. d' , as normas 1 b 1 -
Inme lata porque todas interesa . a ora es son de aplicación
Ferro opina que 1
H9
n de Igual modo al orden público
gran el derecho del trab a. m~yor parte de las normas que int .
el o~den público o porqu:J~s:ao son renunci~bles porque afecte~
~edla~te su calificación de "or~:~ d?~e~h~, Imperativo, sino que
racter Imperativo, se sustrae del pu bco o su sanción con ca.
~untad la regulación de 1
el campo de la autonomía de la vo-
el se refieren, Con fin ~eg;;:t~ dee los negocios jurídicos que a
tad real, el interés de ter g r la persona humana, la liber-
ceros o el de la colectividad.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
91
jugar nuevnmente el principio de la autonomía .J e l I t I
C01l10 • t. ti a vo un nc y
. ,corolarIO de es a conclusIón es que se admit .1 '
venClon colectiva puede modificar la ley. e que a con-
AJ DevealPoo, a su vez, desarrolIando un criter'
. :redo Orgnz en el sentido de In "sumn ela"t.l~idex..Jpues.to por
CISIón"
l'd d e1 concepto de ord '
en publico afirma qu'" le 1 au
. d
e Impre-
1 ad de las normas tuitivas del dere~ho del tr be .a In erogabi~
s~cuencia de la ratio legi.'3 ya que " l a ' a aJO es una con-
flea 1 ' • s mIsmas razones qu . t·
. d n a norma, imponen el carácter inderogable <:.:J 1 . e JUs 1-
tIn"eroga b'l' -
1 ldad atan e al contenido de la norma y p
ue a mIsma". : La
e debe ser admitida aun en el caso de no hab . or COnSlgmen_
t~ declarada por el texto legal' anál t er SIdo expresamen_
tIr U d' , ogamen e, en el caso de .
na lsposición expresa en tal sentido eXlS-
rogabiJidad o el carácter de o"den 'bl' ~ue proclame la inde-
declaración debe ser inter r;tad pu lC? e un texto legal-, tal
naturaleza de la ley y dent:o de l:s ~, a~fICada d~ acuerdo con la
namiento jurídico". lml es propIOS de cada orde-

PROBLEMAS

56. Problemas que l t P


los robI p an ea. - asaremos ahora a exami
cual~s yae:~ ~~e s~~~~!~~ola irrenunciabiIidad, algunos de ~~:
nimos efectuando. a . o largo de la exposición que ve-
Los iremos exponiendo sucesiva t.
do obedezca a ningún criterio d . men e sl.n que el orden segui-
aariamente de vinculacio'n 16 . e lmtportanCla recíproca ni nece-
glCn en re sí.
57. Primer problema • Cuál
irrenunciables? El . • ¿ es son las normas realmente
.- pnmer problema d . d
absoluto ~i general de la irrenunciabilid' enva o del carácter no
ner, conSIste en determinar cu' J 1ad que acabamos de ex po-
nunciables. a es Son as normas realmente irre-
Deveali sostiene que algunas vece
sea en forma explícita o impl' 't Ot s surge de su contenido, ya
legis, es decir, de la finalid d lCl a. ;as veces surge de la ratio
a persegUIda por la norma1Gl.

160 M . D
arlO E'VEALI, Lineamient d 1
Buenos Aires, ps, 382-383 os e derecho del traba,'o 8~ d
101 M . ' , e "
arIO L. DEVEALI Orde 'bl' .
laborales, en la revista ar~entinan,Fo lCO e dtnderogabilidad de las normas
erec h o el Trabajo", 1957, p. 355 •
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
. 93
ca una jornada m' .
i~derogable deriva~~~: 10 un sa,lario m.ínimo tiene un contenido
SIto de ello Deve r a propIa funCIón que cumple A
ría inútil dictar u~~ expresa con .~ran precisión y claridad ~r,~g6..
rio mínimo, si fuera no~m~ .que fIJa la jornada máxima o e- ei
pactar un salario pel mlttdo n las partes exceder taJ jor ~ala­
Jario mínimo se !llen?r. Cuando se dice jornada má"'-; na n o
11 qUlere lndicar t "".rna, o sa-
) CB, aUn Cl/Iludo ül toxto 1 . que se rata de Jfmites fnfranquea_
presa .que así lo declare. L;gll~ IIO contenga una disposición ex-
la oblIgación de abon ~Ismo ocurre cuando la ley im
rior a una determinn~~ una .Indemnización de despido no fn~~e
plazo no inferior a ciert~an!~:a~, de o~orgar vacaciones por u~
n~ aceptada por el emplead~ noo o, o dIspone que Ja sUspensión
mInado. El carácte . d podrá exceder un período d t
r III erogabl d t 1 e er-
en su contenido"162. e e a es normas está implícito
.. Pero, agrega el mismo D .
b.Ihdad resulta de la ratio le :veah qu.e otras veces la irrenuncia_
~~~~t?,Pldícitda o implícita CO~~~i~~ne~I~t:ce~idad de una indica-
. on e erogarlas en '.. ex O. A veces, "la pro
f!ca con la ratiol legis, PU!~;UICIOI de lo~ trabajadores se identi:
Ílcan la norma im que as mIsmas razones '.
necesidad de recu~~~e:l el carácter inderogable de la m¡~~~U~~I-
~i la i~d~rogabi1idad en P:~~~~~it: dd~ o~den público y de acl~r~~
en publIco, o si, en cambio 1 . e O ~ero, es un efecto del or-
se del carácter inderogable d~ 1: eXIstenCIa de éste debe deducir_
t~~ mat;ria y dentro de Jos lfmt orma, en:endemos que, en nues-
cIon, la mderogabilidad atañe al tes qu; senalaremos a continua_
ser admitida aun en 1 contenIdo de la norma' deb
J d e caso de no h b ' , e pues
c ara a por el texto legal"163 a er SIdo expresamente de-
Barassi tn4 expone este ..
categoricidad, indicando 10s~Ii~~fe!~~n~ con el título Jndice.'t de la
a) La prevista nulidad o s: .
c~n~ra~tual.
o
Es el índice más im~~~~ab~hdad de una derogación
VjIa e la norma categ6rica es la tnf~ po~que la consecuencia
t or O. ne lCllCla del pacto de.rogn-

182 Mario L. DEVEA '


rccho del t b ' LI, Renuncul transa 'ó
18a O~a ~Jo, en la revista "Der~cho del
• Cit., p. 386
C;lrabaJo
n ~ ~,onciliación 6'1C
1951 p 385
.l d.-
1~ Oh" , " ,
. clt., t. 1, p. 106.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 95

derecho positivo, parn justificar ]1\ nutura]eza obUgatoria y el no


permitir al trabajador privarse de la protección que la ley le
otorga, En primer lugar, porque el obrero, constreñido por la ne-
cesidad, podía verse en el caso de desistir, con tal de hallar ocu-
pación, de los derechos que una ley o un contrato colectivo le
reconocen; vendría con (1RtO a f"lIRtJ'/l rRCl (11 fin oRonclal do In 10-
glslación social, que no es otro que sustraer al trabajador a su
condición de inferioridad económica. En segundo lugar, muchas
disposiciones, aun teniendo por mira y llegando Ei realizar el inte-
rés económico mediato del obrero y su integridad física y moral,
pueden tener por resultado inmediato el perjudicarlo económi-
camente, y entonces el trabajador se creerú en el caso de procu-
rar eludir las obligaciones provenientes de las disposiciones de
que se trata 187 •

59. Segundo problema. I~os in~onvenientes de la irrenun-


ciabilidad. - Un segundo problema puede denominarse con el
paradójico título de los inconvenientes de la irrenunciabilidad.
Admitido teóricamente el principio, corresponde señalar que
su aplicación no carece de dificultades.
DeveaIP08 recuerda una serie de consideraciones para tener
en cuenta los inconvenientes que derivan de la imposibilidad de
transacciones y renuncias:
a) que las relaciones de trabajo son muy numerosas yabar-
can casi a la totalidad de la población;
b) que la legislación del trabajo, en todos los países, debido
a su amplísimo campo de aplicación y a su objeto -que consiste
en la multifonne y de continuo variante realidad econ6mica-,
a su carácter eminentemente reglamentario y a su proceso de
formación, necesariamente sujeto a factores circunstanciales, da
lugar a numerosas dudas en su aplicación diaria. Este inconve-
niente no sería excesivamente grave si se refiriera a las indem-
nizaciones por despido, pero resulta gravísimo cuando atalie a
modalidades de la prestación diaria de trabajo, como en el caso
de la jornada de trabajo de los serenos o de los menores, de los
descansos compensatorios, de las ausencias por enfermedad, etc,
e) en la relación de trabajo es menester reducir 10 más posi-
181 Juan BALELLA, Lecciones de legÍ3laci6n del trabajo, versi6n es-
pañola, Madrid, 1933, p. 3.
168 Renuncia, transacci6n .•• , en revista "Derecho del TrabaJo", 1951,
p,387,

8 . PI' Rodrf¡uez.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
97
derech o él La t .
juríd o o se despOJa de o ranSa?CIÓn, en cambio, es un acto
cas, IC~ por el cual l~s parteos, ohaCIéndose concesiones recí ro-
extInRucn obligacIOnes lItIgIOSas o dudosus1uu. p
tera¡La orenuncia _agrega Dorval Lacerda l7O_ es un acto unila-
ble llllentras que el contrato y la transacción son l·mp o dO
lllent b O res cm 1-
se« e Ilateraleso Mas no es solo esto. La renuncloa
Jla Pa 1 1 ' como en-
tiva d o o Greco l71, presupone a certeza, por lo menos bo
al ' el derecho de que es objeto, mientras que la t su 0óJe-
Contra o o o ,ransaCCI n
de v o 1'10, presupone una msegurldad, siempre desde I t'
pect o .lsta s b o t o b
ti Je lVO, so re e
I d erec o o la situación JO ideo pun o
h
IV,t en 1 o I o ur Ica res-
des o ' o que conCIerne a a eXIstencia limites o d 10d
. es Una " d bo" ' Ido' mo a 1 a-
dos I
e a dud res u w, segun a octrma tradicional
tOd bOto
t d.é
, en en 1 n-
cida a en un sen 1 o su Je IVO, pero que pueda s
de la ~~~o Posible oy l"az?nable se~ún las contingencia:rc~:~~;-
a, en conSIderacIón a las cIrcunstancias del s
A nota d 1 VOlI caso.
nuncia se o e u 1 a que por su naturaleza unilateral l
tual bOl dIferencia de la transacción, negocio JOu íd o ' a re-
,lateral y o 1 't O dO o o rICO contrac-
tent sma agma ICO, Il'lgIdo a zanJ·ar dOf . o
es entre las artes °t . 1 erenClas eXIS~

:o:::~ ~::ie~~~~~edd~:::~U~ ;!~lj:'~j~: ;: :::~n~~!!!:~


ha~ cesiones por cada parte 1unc~as''ya que en la transacción
de ImP!icar o no una renunci: dee ~~n ell1d~ ~e tales. cesiones pue-
renunCIa -en la medid rechos, SI la ceSIón no implica
ficio que no se tiene a en que no puede renunciarse a un bene-
base para aquella de:~ó~que s~ crea tener y así se actúe_ no hay
encubre renuncia o renu~cra SI, ,por el, contrario, la transacción
pacto y no pueden presentar s, ~sta ~ estas se desvirtúan con el
Insistiendo sobre la dO t~e JoUórídlCamente como tales 172•
lS InCI n Sus k d O

que aya transacción, es impresci~diblese In. agrega que para


h
por lo menos, estén vlonculad que. a) dos personas
o 'd o as entre sí ot '
JUl'l Ica de la cual deriv d h ' en Vlr ud de la relación
seguridad en lo pertinen~~ e~e~ os ! obligaciones; b) haya in-
a e ermmado o determinados dere-
109 Arnaldo SUBSEKIND De l o
bajo, en la revista "Derecho' del T~:;:~n,~nciabilidad en el derecho de tra-
E! desarr?lIo de este autor -al JO, 195~, pso 104 y sSo
esta prlomera d1stinción_ puede leers ~e ~~~Iremos en la descripción de
c~n Deho MAUANHAO y SEGADAS VlA:A m I~n e,? la obra publicada junto
6. edo,.Rfo de Janeiro, 1974, to r, pSo 15Ó Instltw;oes de e/irrito de fra/J(u/tU
1, o Dorval LAC~'RDA A o o no ydOSSo ,
, , 11lnUncla o

111 Paolo GRECO, Il contratto dO 1 lTetto do trabalho 1943 p 180


17~ Ob. cito, po 15. ¡ avaro, 1937, po 960.' 'o o
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 99
dumbre de qu' d'
nuncia. L ,len Is~ute el derecho que luego se transige o se re-
litis se re:u!~:~lsaccdI.ón sólo puede ser individualizada porque la
E me Iante recíprocas concesiones
nuncia~76ge;::raJ se suele admitir la transacción ~ rechazar la re-
.' y os razones fundamentales. La primera de carác
ter t eÓrICO porque 1 t . , supone trocar un , -
. . d' a ransaCCIOn derech l'
t IgIOso o udoso . . o 1-
1a renuncia por ~n benefICIO concreto y cierto, mientras que
La segunda, Sd?~~:' sImplen;e~te privarse de un derecho cierto.
bilateral no . 'f'acter p~a~tIco, porq.ue como'la transacción es
puesto que, aS~!~b~~a SaCrIfICar g~~tUltame~te ningún derecho,
ventaja o beneficio. de una conceSlOn, se obtIene siempre alguna
Pero ello obliga a e ' .d d
cada acuerdo para descu~al!nn~~lcUl a o~amente el contenido de
más renuncias tentación arIlr SI e no se lImita a disimular una o
' a que se ven enfrentados h
ces 1os trabajadores dese s d, h f' . muc aR ve-
crédito que el empleador ~ os. e acer e ectIvo, de mmediato, un
razones. e mega a pagar íntegramente, con o sin

62: Renuncias sobre aspectos jurídicos


Muy VInculado con el ant . y de hecho.-
erIor surge el distingo e t .
referentes a aspectos ju 'd' . . n re renuncJaS
do hecho. rI lCOS y renunCIas relatIvas a aspectos
Sefí~la justamente Peretti Griva
transaCCIOnes la convención se f" qU~ en la mayoría de las
en la relación. y pone el sigui re t lel ~ a °ls elem:ntos de hecho
en e eJ emp o propIO del derecho
'j

, 178 En la revista "Derecho del Traba' " .


la Cámara de Apelaciones de Ro ' d 1 JO se publIca una sentencia de
lI?stiene que el empleado puede h::::or: 5 ~e ~bri1 de 1946, en la que se
tlpulada con el patrono" en virt d e unc~a SIempre que ella no sea "es-
dentes dr, trahajo), que prohíbeula que a d!ferencla, de la ley 9688 (acci-
11.729 (despido) únicamente sa ' renuncIa a la Indemnización )n ley
partes"., O sea, que la renuncia d:~~~~r con nulidad "toda conve~cl6n de
convenCIón, porque ello sí está h" espontánea, y no el fruto de una
tenlenclo que ele admltir~e la' d' Pt~O ¡1{¡bldO. DEVEALI critica dicho fallo SOIl
rr espon d er aíllegar
' IH mc In untro renun cIa Y t rallf!acc16n,
. soluci6n
a una ' "co--
t~do, tal como lo hizo la Casación ~~uesta, a la adoptada por el fallo ano-
clendo la imposibilidad de atribuir var~taha. 1f:sta, en. efecto, aun recono-
res a derechos que les aseguran la 1 1 ez a la renunCia de los trabajado-
orden público de estas últimas adr::itie!~s lab?rales, debido al carácter de
el he;ho de que en ocasi6n de' éstas t a vahd.ez de las transacciones por
nuncla, puesto que se realiza ara ' a re!lun Cla no es una verdadera re-
equóivalente" (TramaccioneB : ren:~:i:gulr ~~ benheficio que se considera
P. 69). ' en eree o del Trabajo", 1945,
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 101

En ese sentido, cabe destacar que la renuncia no se pre~!lme.


Es lo anormal, lo excepcional, lo atípico. Por eso, debe probarse
en forma muy contundente e indubitable. Sin embargo, en algu-
nos países las normas presumen la renuncia en algunos supues-
tos. En ese caso se ha hablado de renuncia presunta.
Hace notar de la Villa que no puede calificarse de acto de
renuncia tácita el no ejercicio definitivo de] derecho -al aue
algunos autores españoles han llamado renun¡,:ia pasiva- en
cuanto concurren una serie de notas diferenciales: 1) en el no
ejercicio falta el efecto típico de la inmediata pérdida o extindón
del derecho como consecuencia de la manifestaci6n, expresa o tá-
cita, de la voluntad de renuncia; unido a que no interviene la vo-
luntad en la pérdida o extinción del derecho por el no ejercicio;
y 2) el derecho no puede impedir el no ejercicio, forzando a una
r~tl1aci6n concreta y, en cambio, si limita nctivnmr.nte lOR nctoR
ne renuncia: incluso es posible que el sujeto realice un acto, ex-
preso o tácito, de renuncia, y que posteriormente por el juego oel
principio de la irrenunciabilidad, llegue a ejercer válidamente
el derecho inválidamente renunciadom.
Surge de lo anterior que tampoco puede calificarse de renun-
.i cia. el mero retraso en el ejercicio del derecho. Sin embargo, en
la práctica puede llegar a equipararse la renuncia con el no ejer-

II
cicio del derecho una vez trascurrido el tiempo de la prescripci6n.

64. Renuncia anterior y post.erior nI nacimiento del dere-


cho. - Otra distinci6n fundamentl:ll e.'1 la que tienn como base el
momento en que se efectúa la renuncia, en relación con el naci-
miento del derecho. Se distingue entre la renuncia anticipada y la
renuncia posterior a los hechos que dan origen al derecho, o sea,
entre la renuncia de beneficios y prestaciones futuras por un la-
do y Joa renuncia de derechos ya devengados que se han converti-
do en verdaderos derechos de crédito.
La renuncia anticipada es nula de pleno derecho, salvo que
la propia ley la admita, lo que sólo se verifica en casos excep-
cionalísimos • Rigurosam~te no se puede hablar de renun-
m

H' Ob. cit., p. 13.


179 SUSSEKIND cita el siguiente eJemplo producido en el derecho brR-
sileño: estatufa el decreto-ley 4362, del 6 de junio de 1942, revocado el 1(1
de noviembre de 1943, al entrar en vigor la Consolidaci6n de las Leyes del
Trabajo, qUe "al trabajador mayor de cuarenta y cinco años, que fuera
contratado estando en vigencia este decreto-ley, es lícito, en el acto de la
PRINCIPIO DE· LA IRRENUNCIABILIDAD
10B
derogatorio ..
minada ' en el cual se mtenta Impedir la aplicaCI'ó d d t
derse denorma
d ' del negOCIO . d'ISpOSI't'IVO, en que se bu n de e er-
erechos y bt'd .. sca espren-
y por 16 . a o em os en VIrtud de la norm l' bl
glCa consecuen i a ap lea e.
la indisPonibiJid o _ c a, para comparar la inderogabilidad de
pOIlOIl ] os a senalanoo que ambas se alinean n
aut6n~m"'os .C~;lC01~lOtl do ImloroglllJ1Jidud y de jndi~p~nl~i~7d:~Pf'r-
nido de cie~tas ~:ll:~~o co:responde a la constitución y al co;~~
una vez constitu
aclara que "tod ~a ton
nes: el segundo, al devenir de la relació
~lertas n~ooalidades. Naturalmente n,
buci6n de una ~re~~ arac!6n preVIa al hecho que provoca la ai:i~
con la voluntas lcgis ~~atlta lega!, al ~nfre.ntarse eventualmente
reconocerá en el m' u d da clanzara entldad Jurídica, porque no se -
n o e derecho"l8t
H ay más posibilidad d d .. .
ros derechos de crédito'
b
:a
tender que los derechos e/ mltlr la renuncia posterior por en
. ev:n~a~os se convierten· en verdade~
pon~r libremente de e~to~ l~~. o a ·acul~ad del empleado de ~li~­
sacclOnes, así como dis on dImos, medIante renuncias o tran-
ellos forman parte. P e el resto de su patrimonio, del cual
A nuestro juicio es s610
nacidos que se plant~ l' con relación a estos derechos
los términos que hemo~ e problema de la irrenunciabilidad ya
, expuesto en general. ' en
65. Renuncia durant 1
Otra distinción, empare:t:dcontrato o con posterioridad a él. _
efectúa según la renuncia se: Con la anterior, es la que se
del trabajo o al término d 11 aya efectuado durante la relación

I
G 1 ee a.
enera mente se niega rot d
renuncias durante la' . un amente la posibilidad de 1
J 'b' VIgenCIa de la rela'6 I b a s
a POSI llidad de renuncia p t . CI n a oral y se admite
! La C os erlOr a su vige .
orte de Casación 't r nCla.
exponerlo 182 había . t I a lana, como ya tuvimos ocasió d
. d ' In erpretado el art 17 d n e
p:I~a o del 13 de noviembre de 1924' e la ley de empleo
valIda la renuncia posterior a la .en ~orma tal de considerar
la efectuada durante la vida d 1termmaClón del contrato y nula
esa cIrcunstancia
. el trabajad e contrato '. po r conSI' d
erar' que en
dar un consentimiento válid or no tenía hbertad suficiente para
O.

]81 Ob • CI't., pS. 74 y 1111


182 Supra., n") 54. .
r¡-
I
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCJABILIDAD
105
Más recientemente Al' ..
l/Toda la justificación d~ la i~~te ~I~d.erauer Corren expresa'
una ~resunción legal en el sent:~~ndblhdad del derecho parte d~
rclnclón de empleo, por el h e que en cuanto perdura IR
pleador y éste, en la mayorí:c~~ ~~~ ha1Jarse subordInado al cm-
mente, el empleado se encuentra . casos, ?epender econ6mica_
CJnplt'ndo que dejó el empleo cuy baJ~ coaccl6n. La situaci6n del
se extingui6, ha de ser considera~oc~n rato, por cualquier motivo
cluso, afirmarse que Jos osibl e. manera df;versa. Puede, in~
(~lllpIOIl<lOI' pnsaron a int:' es crédItos que tenga contra Rl1
po~ibles por él. Roto el ln::~:1:~Op~~rfmonl0 y, como tnl, ROI~ di:~
limItes de Ja autoridad de . 1 . ~n nI patr6n, ya fuera de lOE!
puede tener todavía como qUlen o dlrIgfa y suhordinaba no se le
A nuestro J'I .! , un et erno coacto"1S8. ."
lICIO, la traRcend . d
del fundamento que Re le ' enela e eRta distinci6n deriv n
bTd d . . . reconozca al prI l ' ' "
.1 la ..S~ la Irrenunciabilidad se b nc pIO de la lrrenuncia_
cla de ~IClOS de consentimiento est a~~ t~n ~a presunta existen-
portancla. Pero si se basa en la 'r ~ IS Incl6n puede tener im-
to no tiene trascendcncia. p opla índole de la norma, el pun-
Incluso, en el caso de
del consentimiento, cabe l:~:~: ~~se. en la presunci6n de vicios
e~a presunci6n más aIlá de la d .6 SI no corresponde extender
sIgue la libertad disminuída uraCI n del contrato, dado que pro-
des econ6micas. ' como consecuencia de las dificulta_
. l/a ?octrina italiana habfa f .
o;lentacl6n jurisprudenciaI que a~rm.~ia~o dIversas críticas a la
~las posteriores a la terminaci6n ~I a a validez de las renun_
lIbertad en el consentimiento _. el contrato: 1) La falta de
de la ce~nci6n de la relación fa~;;~~e en. el trabajador después
m~nte aun, dada su situaci6n de dese' e Incluso más acucian te-
mIca. 2) Gran parte de los d mpJeo y de urgencia econ6
la disoluci6n de] contrato de ~~:~h~s de] trabajador se refieren;
gulaci6n lega] es minuciosa La aJ~, mo~ento delicado cuya re-
momentos se otorga al trabajad p oteccI6n legal que en estos
distinción temporal. 3) Es i16 i~~ queda bU~lada con esta simple
proteger unos derechos y otro! de ~ue el legIslador haya querido
ger ?nos derechos sólo hasta dete/a;los desamparados, o prote-
namJento como el del trab . mInado momento, en un orde-
aJo, una de cuyas finalidades es la tu-
188 A d .t .
d eS18 enCla no processo d
o Trabalho", setiembre 1974, p. 829.0 trabalho, en la revista "Legis1acAo
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 107

tuo nCUe
La primera
d declaración,
l ded' resolución
, , del contrato por mu-
intent r?, es, de natur~ ,eza, l~~OSIbv?, en cuanto por ella se
¡l'b a extIngUIr la relaclO n Jurldlca eXIstente entre I t
Y erat ' t t'" as par es
ner ona por cuanto es a ex mCIOn "por mutuo acue d" '
a al e l ' 1 ' " r o exo-
le de' mp eador de las ou IgacIOneS J urídico-Iaborale
otrosrlVnrínn
qU de ciertas
e ' extinciones unilnterales• , Agr egumos s, quenos- se
en ca no es esenClal porque puede haber finiquitos t b'é
:ro d~ despido, am I n
ás
nifie t Interés ofrece la segunda declaración p··or la cu l
no d es aloshab 'b'd d t 'd '
c er recI loe ermma a suma --con la expresl'ón o
a se ma-
quedado ~nceptos por los, cuales se recibe- y se afirma haber
al emple:~bsfecho el trabajador ~e todas sus pretensiones frente
la de l ,or, Vengan o no relacIOnados el recibo de e t'd d
siendc araClón l 'b '1'
, , 1 eratorla, a coneXIón entre una y otr
an ' I t'a y
da y ' o emItId a a u Ima en consI eraclón de la cantI'dad mIma
l 'It' ' d ' a es 'b' '
, Vlcevers lId perel 1-
saldar l a, e emp ea or entrega esta cantidad no ' l
as partid l ' ' so o para
para evita I as que ~,e re aClOnan, en el finiquito, sino tambié
o de una r a reclamaclOn de cualqUIer otra deuda no ex res n
Ahor~e~~~ expres,a~a, pero no sa tisfactoriamente c:bier~~~'
de estos tres su~ue::t:~~~~!~h~~ede ajustarse a uno cualquiera
a) el pago total de lo debido'
b) ,
concesiones; una transacción en que las part es se hacen reciprocas

e) una renuncia en el c d
haber quedado satisf~cho en ~~~ e que el trab~jador. manifieste
quedan por serIe pagado ~s sus pretensIones cuando aún
N s una serIe de derechos
, o cabe duda de la validez del d '
hIpótesis, Pero l caben renu' ocumento en las dos primeras
La·' nClas en estos recibos"
,, respuesta es negativa tanto .,
blhdad en razones derivadas dIque se funde la irrenuncia-
en la posible existencia de VI'C' ead nI aturaleza de la norma como
. ,
no reqUIere explicación L lOS e consen t'Imlen , t o, Lo primero
un caso donde continu'a'n oopsegudndo es comprensible porque es
'd eran o los '
va II an la expresión de voluntad P ~Ism?s factores que in-
razones para afirmar que las co' . ~retb Grlva enuncia varias
presta BU consentimiento no
n
~dlCIOnes en que el trabajador
mento puerle perdurar todavf: , aS adecuadas: "En aquel mo-
minado por el precedente estad CIer t ~, grado de sujeción, deter-
cia!» y, sobre todo, que el 'sub~r~?n ~nllado ~e «temor reveren-
na
nos enterado de ]a exacta med'd d o, comunmente, está me-
1 a e sus derechos. Además, de-
PRINCIPIO DE LA, lliRENUNCIABlLIDAD 109
c~a d~l drespectivo sindicato o ante una autoridad administrativa
vmCll a a con la Inspección de Trabajol9l.

J7. Renuncias efectuadas por medio de convenios colectivos.


--:" n pr?blem~ de algún modo ligado con el anterior, porque
mu.Hlo desdo ClOl't,o llunt,o de vista. puede SUl' encurudo como
una m~dalidad de }a renuncia, es el de saber si algunas de estas
ren~nclas que ,están prohibidas si se intentan individualmente
p,ue ,en ser váh~as si se realizan gremialmente por medio de u~
smdlcato y en vIrtud de un convenio colectivo.
, Para aquel:os, que fundan la prohibición en los supuestos vi-
CIOS d~l consentIm~ento, con la mejora de posición que logran los
trabaJad~res medIante la unión, desaparece la presunción de
f~lt~ de hb~r.tad y, por tanto, se recupera la posibilidad de nego-
c~aclOnes valIdas. Es así como Camerlynck opina que una renun-
CIa formalmente, prohibida al trabajador será permitida al sindi-
cat? porque la Igualación a nivel colectivo de los antagonistas
socIales ha,c~ decae~, al menos en parte, el cuidado del legislador
por la pOSICIón de mferioridad del trabajador individual frente
a su empleador lO2 •
Pero ~ara aquellos que fundan el principio en otra clase de
razones ~~s profundas, ligadas con la naturaleza de las normas,
l~ concl~sIon ~o puede ser la misma. Las normas irrenunciables
SIguen SIendo Irrenunciables, sea el renunciante un sUJ'eto' d' '_
dual o colectivo. In IVI

De la Villa sostiene que el problema es más complejo y que


no puede r~s?lverse en el plano doctrinal con prescindencia del
derecho POSItIVO en que se plantea.
~e todos mo~o~, distingue dos supuestos: a) que las parte~
negocIadoras modIfIquen derechos laborales de los trab ' d
procede t d t' aja ores,
n es e an, erlOres ,convenios colectivos; y b) que se esti-
pule en un,convemo colectIvo la posibilidad de que los trabajado-
res renuncIe~ a derechos emergentes de los convenios colectivos.
, En ,el pr~mer supuesto, debe partirse de la base del predomi-
mo del mteres colectivo sobre el interés individual, sin perjuicio
del respeto de los derechos adquiridos por el individuo. Nipper-
dey es el que ocupa una posición más decidida al afirmar que por

1 101 ~ Véase: . A~naldo SUSSEKIND, Delio MARANHAO y SEGADAS


o VIANA
?t3tltu~oes do d1re1to do trabalho, Río de Janeiro 1974 6'10 ed t r 164'
G H CAMERIYN
102 L é' " . " , p. ,
1960 lZ"
9 ' , e K , a r nonttation du salarié, en "Droit Social"
, n , p. 628, ,
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 111
lidad. No la mera anulabilidad, la nulidad de pleno derecho que
se debe declarar aunque el interesado no lo solicite.
En segundo término, corresponde aclarar que lo que se con-
sidera nulo es la cláusula, y no el contrato, el cual permanece vi-
gente. Es ésta una peculiaridad del derecho laboral, porque en el
derccho cOlllLÍn, la llulidad, por regla general, tienc como conse-
cuencia la inexistencia del acto como tal. La explicación ha sido
dada por Kaskel en el sentido de que la nulidad del contrato in-
dividual de trabajo sería incompatible con la finalidad de las
normas imperativas del derecho laboral que quieren establecer
condiciones mínimas en favor del trabajador m . De la Cueva ex-
pone una razón adidonul: siendo tendencia de la ley evitar, hasta
donde kWU pOHilJle, la lermJnucJón de lu fülucJón de trabajo, y
no dependiendo el contenido de ella de la voluntad de lns par-
tes en lo que nI contrato mínimo se refiere, habría resultado iló-
gico, Hin 1'l1ZÓU I,dguuu (lUU lo uvoyara, el decretar la nulidad de la
relacÍón lUIl •
No obstante, podría darse el caso de que la norma violada
afectase nada menos que a la posibilidad del contrato como si
se tratara de un menor que no alcanza el límite mínimo de edad.
En ese caso, la nulidad de la renuncia arrastraría la nulidad del
contrato. Sin embargo, es muy poco probable que esta hipótesis
se presente bajo la forma de una renuncia de un derecho. Lo más
probable es que aparezca como una simple violación de la ley.
En tercer término, y como resultante de las dos conclusiones
anteriores, la cláusula anulada será automáticamente sustituida
por la norma renunciada ilícitamente. El vacío que normalmente
deja la nulidad se llena en el derecho del trabajo, automática-
mente, con las normas establecidas por éste y que no debieron
ser desconocidas o renunciadas. Respecto de estas normas que
tienen tal efecto automático Zitelmanll habló de "normas coac-
tivas complementarias". Según explica Krotoschin 197, durante
la primera guerra mundial, el más alto tribunal de Alemania
consideró también las normas legales sobre precios máximos co-
mo "normas coactivas complementarias", de manera que el pre-
cio convenido se reducía "automáticamente" al precio legal, sin
que por eso pudiese invocarse la nulidad total del contrato de
UD Walter KASKEL y Herman DERSCH, Derecho del trabajo, traduc-
cl6n castellana, Buenos Aires, 1961, p. 7.
186 Ob. cit., t. 1, p. 193.
187 Instituciones, t. 1, p. N.

9 • Plá Rodrfgue ••
PRINCIPIO DE LA JRRENUNCIABILIDAD
113
agravada. Los jefe~ de .empresa son, a menudo, penalmente res-
ponsables de las VIOlaCIOnes del derecho del trabaJ'o ' comet'd
. f d I as
por los J~ es e su personal. y agrega este expresivo comentario'
"Los delIncuentes comunes serían tratados meno .
s severamente.
Eso su ce de porque las reglas de protección del t b .
. } I " ra aJo parecen
mteresar lOy a a organIZaCIón polftica y social del pa f s: e lrIgor
'
que reve1an recuer da aquel con el que los Estad d
reprimido los delitos políticos"109. os mo ernos han
200
Rivero y Savatier destacan· que la in f' ' .
ciones en el orden civil ha llevado a establece lcaCla .de las san-
. er sanCIones pena
les, pero cUrIosamente su propia severidad h .d f . -
ficacia. Muchas veces se duda de aplicar 1 ,a SI ? actor de me-
das por su excesiva gravedad. as sanCIones establecí-

,,¡69•. QtUinto PbrlobJerna. ¿Se prohibe Ja renuncia del empleador?


- E qum o pro ema versa sobr ál l'
que está prohibida O m' te cu es e tipo de renuncia
. , as concre amente si e tá h'b'd
la renuncia del trabajador o también 1 d'l s l pro 1 1 a s610
e d' e Id a e emp eador
omod Ice a era, la expresión "renuncia del empieador" no
es a decua a porque en realidad 1 d h d 1
establecer facultad~s en favor d~t :rec o el trabajo no suele
renunciar 201 • pa ron o, a as que éste pueda
Los verdaderos términos en 1
saber si sólo están prohibidas aq!~fa sed p ~~tea el pro.blema es
una disminución de la ., s eCISIones que Importan
prohibidas aquellas de~i~~~~::I~~d~eli~ra~ajadOr o t~mbién están
tección del trabajador. v ua es que mejoran la pr?)",
Deveali distingue al re t t·
ta e inderogabilidad r~lativ:P~c o, ~n re m.de~o~abiIidad absolu-
no puede ser modificada en ~in;ú~r~:et~~ S1nIfICa que l~ n~r~a
que la norma no ued . . 1 o. a segunda SIgnIfIca
ci6n del trabaja~or e.:e:~ ~:~flc~da 'p ara disminuir la protec-
ei6n202. ' a ImpI de aumentar la protec-
Habitualmente las nor 1b 1
nimos de protecci6n or l mas a ora e~ estable.cen niveles mi-
partes mejoren la p;ttecci~nq~~t~~ra?, mdconvemente en que las
. ' eCIen o mayores beneficios.
199 Paul DURAND y R. JAUSSAUD T t't ' d .
200 Jean RIVERO y Jea S ' ra ? e drott d~ travail, t. J, p. 248.
201 Oh. cit., p. 194. n AVATIER, Drott du travatl, París, 1956, p. 10.
202 Mario L. DEVEALI L' .
Aires, 1948, p. 52. ,tneamt6nto8 de derecho del trabajo, Buenos
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
115
los derechos irrenunciables- en f ocan dÜ' el te d
En ef ecto, enumera una serie de . . ma e otra manera,
derechos para que queden al c~ndlClOnes que deben tener los
ciabiIidad: canza os por esta nota de irrenun-
1) Han de ser derechos legales o se
reglamento.s o resoluciones ad ' 't' t' a, otorgados en leyes
' puede renunciar a' la mlms ra
cam b10, ' lvas . El t ra baJador
' en'
s conceSIOnes
1e h a oto rgado el empresario ( "1 ' que 1 ta·
vo un flamente
'
que, hayan pasado., po.r virtu:r~:l ~:lO'r~ ~o. derecho), a no. ser
caracter y vigencia legales El t b ? p a ley, a alcanzar el
cesión de ,la empresa tien~ r~ aJador que, por libre con-
trabajo puede renunciar a ~sfe°r ~J~mp,lo, una ho.ra menos de
habita una vivienda cedida v l' p;lV~leglO, lo. mismo que el que
,~) Han de ser derechos c~e~~o:rl;mente por el ~mpresario.,
saCClOn, ya que en ella amb t' 01' eso, se admIte la tran-
ridad en sus derechos, as par es ceden, por falta de segu-
3) Han de ser derechos su'b'etivo .
la ley al renunciante, Por tanto J. s, es d~clr, otorgados por
en exceso. puede renunciar a 10 ' SI U? ~rabaJado.r reclamó algo
mento "cnntirlnrl" do un Rnlnrio ~ue Pl,d~ó de mási porque el ele-
del cual es debido. Por eRO eR' Ir .; cnlJfJ~n el c1p..I'r.cho en virt.ud
o 'finiquito. , . CI o y válido el RJURtc de Cl\entnR
4) Han de ser derechoR beneficio. .
todos los que ella otorga al trab . d AI.OR. La ley RUpon~ lo Ron
rácterabsoluto sino que atJ,a or, pero no Jo hace co.n ca-
, ' excep ua a alg d
conVIerten en renunciabl'" r.t. J
( .-os. J', expO!utor c't
•. unos . e ellos que se
1es: el derecho a la ,exced; " 1 a eJemploR eflpaño-
nino eR renunciable para elncla que se concede al personal feme-
publicarse .la ley' co.mpenesapec,~sonal que estaba en la empresa nI
, . lo.n en metálico d I '
ot orgadas a veces excepcio.n l t e as vacaCIOnes
al finalizar su p;ríodo d a men, e;, y del derecho del aprendiz
a rescmdlr, , su contrato e aprendIzaje ' con p rue ba sat'Isfactoria '
'f
d 1 erenciaentre el sueld d o a segUIr en' 1a empresa, co.brando la'
'
P odrla ponerse como eJ'e ] . o e aprendIZ , l t
y el d el· of'ICla: ercero
, mp o uruguayo el d
noce a 1 gremIO que pued " ' erec o. que se reco-'
h
1 t· e ser ejerCIdo por d' d
co ec IVO suscrito por la entidad m
renunciar ala continuidad d
computabilidad del feriado.
t 'd' l me 10 e un convenio
l,ca más r:pres~ntativa para
e perIOdo de lIcenCIa y a la no
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
117
Ojeda Avilés 207 entiende ue 1 '"
es, en puridad, resolución unila~eral a dImISIón d;l trabaJaotlr
too Sostiene que en general se ren ,:r no ren?nCIa .del contra-
de una posición jurídica o sea q ullC la a la .tItularldad activa
, , ue Ia renuncIa . te
prendernos de aquel1~ poderes J'u Id' conSls en des-
. rICOS que nos t .
pero no de las oblIgaciones o deberes . s?n a nbuldos,
personas y sobre las que no tene qu.e nos su~etan a otras
Por eso, no cabe "renunciar" al co ~OStollIfguna dIsponibilidad.
como una resolución unilateral se n;a f obalmente. Encarada
tiones sobre la libertad contra~tu ~VI a p antear' :spinosas cues-
tad para justificar la ,legitimidada dY la aut0'nom~a de la mlun-
en materias en las que ésta se h~ una. rellJU~CIa al contrato,
dimisión de~ trabajad0'r const't pro be. SI conSIderamos que la
contrat0', la enrarecida atm6 I uye una resolución unilateral del
f
queda en gran parte purificad: era que pesa s0'bre esta cuestión
un
ble abandono de la indemnizaciÓ: a cost~ de. s~slayar un posi-
esconderse tras la dimisión "VOlUI~r .d?~Pldo Injusto que pueda
L0' que el derech0' busca t arIa del emp.leado.
t
la autenticidad de la V0'lu~ta;nd::' ma~eria es asegllrarRe de
nar con el contrato de trabajo eXiste~~.aJad0'r de querer termi-
Dada la excepcionalidad de esta .
sumirse y, al c0'ntrario, debe ser ~xa m.edlda, ella no puede pre-
do. Debe expresarse en f0'r I mInada. C0'n especial cuida
Con ese objeto, algunas~: rs7n~mente clara, libre y válida~
carácter general, ya sea para ~e~~lOnes establecen, ya sea con
requisito IndiRpensable, que la renu~c~:tatuto..q especia'le.<!, COmo
y rode~da de ciertas formalidades. se pre.<!ente por escrito
se reqUIere que sea exten.dl·da t'f.Inclus0', en algunos casos
. . t . o ra I ¡cada te J '
mlms rativa correspondíent an a autoridad ad-
P e. .
or eso, com0' dice Deveali 208 mi
d.erec~0's está siempre vicíadru de n~lid entras la renuncia a los
cla al empleo rigen ,los princi i ad, respect0' de la renun_
10..."1 neg0'cios jurídic0's. Es cieJoos u&'enerales s?bre invalidez de
al :empJco, Be puede llegar a la re:: e por medIO de la renuncia
tes al d:spid0'. ERta imposibilidad ~ncla a los derechos inheren_
mente rIguroso de los requisito mpon~ un examen especial_
los negocios jurídicos, pero no s neceS>arl~~ para 'la validez de
una presunción de fraude y m ~rece sufICIente para aut0'rizar
uc 0' menos la extensión automá_
~07 Ob .
: .. CIt., ps. 139 y 140.
~()8 Revlst UD
a erecho del Trabajo" 1949 25
' ,p. 6.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
119

a) uno obligatorio previo ante el Centro de Asistencia y


Asesoramiento Jurídico en materia laboral, del Ministerio de
Ti'abajo y Seguridad Social (qlle reemplnza el requisito COll~­
titucional de la conciliación previa ante el juez de paz) (art. 10) ;
b) otro también preceptivo durante el juicio, que deberá
BCi' pl'csirlic1o personalmente por el juez (,~rt. 6, numernl 2~1);
e) otro eventual, en cualquier estado de los procedimien-
tos judiciales en primera o scgunun instancia y hnsta la cita-
ci6n }lIlrn Rentonein, Hi el juez lo ontelldiera cOllvcnicmto (1I1't. 10,
inc. 3).
En todas las legislaciones se le ha dado una importancia
similur a ,los intentoR de conciliaci6n, que se han querido osti-
mular de diversa manera. Quizá 'hasta se haya sobrevalorado la
significación de la conciliación. En efecto, si bien en los con-
flictos coJectivos la conciliación debe mirarse indudablemente
como un bien ambicionable, porque junto con el valor justicia
está el valor paz, que en este ámbito tiene gran relevancia, en
el orden de 110s conflictos individuales la conciliación puede mi-
rarse en muchos casos como un sustitutivo práctico de la jus-
ticia.
Alguna vez la hemos ,llamado un mal menor, porque suele
significar el sacrificio de una aspiración de justicia en aras
de una soluci6n rápic1a y segura.
Si hubiera la 'Seguridad de lograr enseguida una senten-
cia completamente justa, que diera a cada cual lo suyo, todos
preferiríamos la s'entencia plenamente justa e instantánea. Pre-
cisamente porque no es posible alcanzar ese ideal es que ha sur-
gido la conciliación. O sea, que ante la dificultad de conseguir
siempre una justicia cierta, por la inadecuación de los medios
de prueba y de aproximación a la verdad, y ante la imposibi-
Iidad de lograr una justicia oportuna por la lentitud de los
procedimientos judiciales, se alza la conciliación como una es-
peranza de solución pronta y concreta, aunque ella importe re-
nunciar a la posibilidad de lograr todo lo que se creía tener
derecho.
Pero quitándole esa aureola de idealización, debemos reco-
nocer que la conciIiaciól~ constituye en la práctica real y actual,
algo positivo que debe ser buscado y promovido.
Dos razones justifican ese carácter positivo. Por un lado,
la circunstancia de que en muchos conflictos la razón está re-
partida, teniendo ambas partes una porción de verdad, por lo
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
121
nifiesta la vol un t,a d d e h acer cesar l ' ta '
relación procesal surgida entre él 1 ~ ms nCla, deshaciendo la
Debe distinguirse si el desisti~ie emanda?o y el Estado m.
sura de la acción iniciada o si 11 nto sólo Importa una clau-
derecho. ega a ser una renuncia del
. . .Si ocurre lo primero, el trab . d 0 .
slblhdRil de reiniciar la accI'ó aja 1 1' conserva Intacta la po-
, n cuan( o lo crea rt .
pre, naturalmente que no se h opo uno. Slem-
ducidad. ' aya operado prescripción o ca-
Si ocurre ]0 segundo e1 t b . d '
cho sustantivo y por tanto c ra t~a 01' se desprende del dere-
ns
mas de ooncreta~ la renuncia °d I uyde una de las diversas for-
. e un erecho
E n el prImer caso se l' • 1 '..
parte, ya que puede oponers;i.::er~ e consentl1~uento de la otra
quede dilucidado el problema s g t:~ame)nte a .e~, si prefiere que
lTIn el segundo - . ome l~ o a a decIRlón judicial.
caso no se reqlllere tal t· .
<tuo In "ülllllH'11l (l.,,! \llI lid-o \lnl1atül'/1 íI consen lmlento por-
prenderse ningún perjuicio p ' ~, (ü cllnl no puedo des-
Pero en mate~ia Iaí>oral ara qUlen se beneficia con ella.
prohibición de renunciar. queda claramente alcanzado por la

75. Novación. - Suele present


práctica laboral la sustitución de 1 arse J?~ frecuencia en la
nía prestando el trabajo Técni. ,as con IClones en que se ve-
condiciones¡ del trabaJ'o p'uede d·~af?I~nte, esa modificación de las
., .. e lmrse como una no ., N
vaClOn objetIva porque cambo 1 b' vaClOn. o-
cipales del trabajo en oPog¡j~~: o lJeto d~ l~s condiciones prin-
cuando cambian los sujetoSl d 1 a a subJetIva, que se produce
porque se sustituyen los elem~ contra~.. Novación modificativa
ferencia de la novación extin~~o: objetIvos del contra~o, a di-
contrato, que desaparece co t '1' en la cual se sustItuye el
S. b' mo a.
l len algunas veces se ha sost .d
cambio de las condiciones del t e l1l o que la novación -el
. . con rat o-- es equI' 1 te
renuncIa, OJeda Avilés 211 d t va en a una
es aca que hay una diferencia muy
210 Al .
clone N IEDERAUER CORREA A d ' ,
balho, en revista "Legislacíio do 1'~ab Ihc~:8t('nc~a no prOCC880 do tl'a-
~OUTURFJ, en llU Vocabula1'io jurídico
modo anormal de conclusión del • ,.'
r:;
o, setiembre 1974 (p. 826).
ontevidco, 1960, lo define como
tiglllltuS F.O npnl'tn do '1 f JUICIO, por virtud del cual uno de lo l'
, , o 011 UI'1111l OXpl'O \ ' f iI I-
n su oposIción" (p. 234) SI, lCllunc nndo n BU dcmnnlll
".11 O . I ()
• b, clt" pI!, 238 Y RII.
PRINCIPIO DE LA nmENUNCIABILIDAD 12~l

total o p.a~cial de' un derecho. Siguiendo G' . 212


una debIlItación desmedida de 1 s lí't a lugm ,anota que
positiva del prestador le sería d: Ob~l es. ~e la autonomía dis-
e ut~lhdad.
moderna surgen constantemente nPuevoslpos de En1la. empresa
e~ poco oportuno comprimir en la mall a d
SIVOS.
r' re ~lOnes que
e· urutea ommcompren-

76. Prescripción y caducidad


ma de la pérdida de la efecti .d
e
E
dd.
xammaremos el proble-
cuencia de su no uso durante V.I rta t. un derecho como conse-
A me o lempo
~a a .ejercer sus derechos, esa Iibe;sdI re p~~ d~cidir cuándo
unquecada sujeto de derecho l'b'
Jor dICho, .la oportunidad en .a no es IlImItada. 0, me-
pre es indiferente desde el que sedeJe~ce cada derecho no siem-
recho mismo. I punt o e VIsta de la eficacia del de-

titutos que pueden 'reselltire~~rv~rt c~,~ Gottschalk 213, tres ina-


En ese sentido cabe r d
consecuencia de \Su no eje .. r ua 1 ~d de un derecho, como
la caducidad y la preclusi~~~ClO en el tIempo: la prescripción,
La primera consiste en la pérdid d .,
un derecho, como consecuenci a e la aCClOn emergente de
durante el cual aquel dere h a del ~ras~~rso de cierto plazo
S c o no se eJerclO I

urge de lo anterior que la . '.,


materia laboral {lS la prescrip ., prest.crl.pclon ~ue interesa en
En realidad . ClOn ex mtIva o lIberatoria 214
• I no se pIerde el derech . 1 .
obhgación correlativa al derech t' o S1110 a acción. La
obligación natural Fe l? respec IVO se convierte en una
, rro exp lca sus efectos de esta manera:

. 213, 1. l' .. legali dell'arbitrato e ' d1, lavoro, en "Ri·


vIsta DIrJttotmth
del Lavoro" 1958 I n /le controve1'Ste
213 Ob, cit. ,237 ' " ps. 3 y ss.
2H
Juan A.' PENSINCK ,
c,uando se habla de prescripci~~p:~sa cat~góricamente: "Desde luego que
lIberatoria. Ello así por cuanto la a-:ratie~u: laboral.se hace referencia a la
Il?argen de nuestra disciplina de modqu sltIva constItuye una institución al
clón ne derechos fundada en' el deven?r que n~ es e~ ella posible la adquisi.
la ley 17.709, en "Gaceta del Tr b ' "d~l tIempo (Prescripción laboral:
presiones similares de RUPRECH; at~, 968, p, 201). Pueden citarse ex
o~tr:to
~
1969, p. 511), de CABANELLAS (C t de trabajo, Buenos Aires·

1r~s~:'tPctón
t. IlI, p. 677), de 'CENTENO (La on ra o, trabajo, Buenos Aires 1964'

(Prescri:c~ó:J~: r::: ~974,


en la revista "Legislación del T en el derecho del t;'abajo'
yO
de Osvaldo C. PALUDI año XXII, p. 385);
11?74~, en la revista argentina "D h L accwnes laborales en la ley
vlembl'e 1974). ercc o aboral", t. XVI, p, 649, no·
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 125
Por eso, es correcta la definición de Cámara Leal al decir que
es "la extinción del derecho por la inercia de su titular cuando
su eficacia fue, desde el origen, subordinada a la condición de
su ejercicio dentro de un plazo prefijado y éste se agotó sin que
ese ejercicio se hubiese verificado" 218.
Por su propia índole, no es susceptible de suspensión ni de
interrupción 219.
Fina.lmente, la preclusión es un instituto menos generali-
zado y admitido, pero que ha tenido amplia acogida en el dere-
cho alemán y que se produce cuando el retardo en el ejercicio
del derecho es incompatible con el principio de la buena fe. Esta
noción se vincula con la idea del abuso del derecho 220 y con la
llamada doctrina de los actos propios 221.
Gomo. \Se com~r~n?erá, a ?iferencia de los otros dos, que
suponen CIerta objetIvIdad y CIerto automatismo en su funcio-
namiento, ~quí se introduce un elemento intencional o subjeti-
vo que o?hg~ a analizar individualmente cada caso, para com-
probar SI eXIste la nota de abusivo.

218 CÁMARA LEAL, Da prescrit;áo e da decadencia 1939 ps 123 y ss


2111 G B' , ,. .
. . .. ELSI ~DART sost!ene que no es de esencia de la caducidad la
ImpOSIbilidad de mterrumplrla (véase exposición efectuada en la 21j. Jor-
nada de Derecho del Trabajo publlcada en Las modificaciones a la ley
14.188, Montevideo, 1976, p. 60).
220. ::uede encontrarse una minuciosa reseña del origen y alcance de
esta noclOn, llamada. en ale~án Wer~irkung, en la obra de Egon GOTT-
SCHALK, Norma publlca e prwada no dlreito do trabalho ps 214 y ss
221 OJE A É d . ,..
.. DA VIL S . escribe de esta manera los supuestos de hecho
que or~gman esta doctrma: la actuación del trabajador, que tras haber
renunCiado a sus dere~hos -expl!cita o tácitamente_ los reclama al em-
pleador en una actuación contradictoria que prima facio cae dentro de la
inm~ralldad que supone el venir contra factum proprium: luego de haber
manifestado su conducta en determinada dirección haciendo abrigar en
la contrap~rte u~a 16gica seguridad sobre la remisión de la deuda, se
adopta de ImprovIso la postura contraria, tomando desprevenido al em-
pleado.r y obligándole a abrir un frente jurldico que crela ya sobrepasado
(ob. Cit., p. 274).
_ Este autor en~iende -y cita en su apoyo la jurisprudencia espa-
nola- que en materIa laboral no cabe la aplicación de esta doctrina por-
que, de ser admitida, la legislación laboral quedaria incumplida y ~e 80-
meterla a la vol~ntad individual. Entiende que si la conducta que ha sido
base. de e~pect~tIVa de terceros va contra la ley, esta doctrina del hecho
pr~plO ~s maphca~le tanto en el derecho civil como en el derecho del tra-
baJO. SI el trabajador puede reclamar o exigir aquello que previamente
~abí.a abandonado al empleador es porque esta anterior renuncia era
meflcaz.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNClABILIDAD 127

espíritu que informa el art. 123 de la Constitución mexicana y


a la legislación del trabajo, agrega: uBien está que se admita
la prescripción de 'las acciones de los patronos puesto que nada
les impide renunciar a Jas que tengan en contra de los trabaja-
dores; la prescripción de las acciones de éstos, en cambio, con-
traría de manera manifiesta los propósitos de la legislación
del trabajo" 228. Ferro anota que "puede aparecer como incon-
gruente el hecho de que, por una parte, se tutelen los derechos
haciéndolos indisponibles y que, por la otra, se' admita que su
no uso, dentro de un término dado, traiga aparejado su pérdi-
da" 226. Martha Abella de Artecona destaca que el instituto
de la prescripción en el derecho del trabajo puede ser cuestio-
nado desde dos ángulos diferentes: desde el punto de vista del
empleador, constituye un medio para que, por el mero trascur-
so del tiempo, deje de cumplir obligaciones que leyes de orden
público le imponen; y desde la perspectiva del trabajador, apa-
rece como .el ~bandono por el no ejercicio, de derechos que son,
por esencIa, Irrenunciables, inherentes a la personalidad hu-
mana 223. Sarthou afirma: "Siempre hemos entendido que desde
el punto de vista del deber ser, la realización del valor justicia
-primordial objetivo de toda rama jurídica- debería llevar
necesariamente entre otras cosas, en el derecho del trabajo, a
la eliminación de la inacción continuada como causal de pérdida
de un derecho. Manejar iguales conceptos con respecto al silen-
cio o R!:la omisión en accionar por parte del trabajador, que por
los sujetos de las relaciones de derecho civil, significa, en cierto
modo; revivir la vieja ficción liberal de la igualdad de las partes
en el contrato de trabajo. Sólo en una visión esterilizada de los
aspectos sociales y económicos del contrato de trabajo puede sos-
tenerse que la subordinación inherente a la relación no implica
un estado de sujeción que interdicta la voluntad. Si en otros
institutos y campos de nuestra disciplina, las líneas del dere-
cho del trabajo y del derecho común se separan para cumplir
aquél sus fines específicos de acuerdo a su autonomía, también
aquí el elemento tiempo como causal de pérdida de un derecho

I2AOb. cit., t. I, p. 728.


Ob. cit., p. 455.
2.2~
na Mnrtha AnELI.A DIIl ARTICCONA. LtI prll.oripoi6n en ltl IIlJl 1.J88.
en Nuevo prooeso laboral uruguayo, Montevideo, 1974, editado por el Co-
legio de Abogados y la ¡Fundacl6n de Cultura Universitaria (p. 217).

10 • PHI Rodrl,uez.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
129
In protección de su no ejercicio y de la inercill. o inacción que
nfecta al interés social tanto como su pérdida por el trascurso
del tiempo. Si constituye una actitud socialmente reprobable no
ejercitar un derecho en cuya realización está interesado el or-
den jurídico integral, la ley no puede propiciar la subsistencia
sin término de la situación de duda, prestando una asistencia
ti quien 110 ejercitó su derecho, estando en aptitud de hacerlo" m,
Santoro-Passarelli agrega que la imprescriptibilidad no es
consecuencia necesaria de ]a irrenunciabilidad y;de la intransi-
gibilidnd porque la prescripción no depende, directnmellte, de la
voluntad del titular del derecho sino de una situación continuada
de inercia, encontrando su razón de ser en un interés público,
que el ordenamiento jurídico puede considerar prevaleciente,
comparativamente al interés público que justifica la irrenun-
ciabilidad del derecho por parte del titular 230, A propósito de
esta diferenciación entre prescripción y renuncia, Centeno anota
que no parece que pueda confundirse la prescripción con In re-
nuncia de derechos, y por ello mismo no hay incompatibilidad
entre una y otra forma de extinción de los derechos, admisible
la una e inadmisible la otra en el derecho del trabajo. La renuncia
el'! un negocio jurídico unilateral que determina el abandono
irrevocable de un derecho. En la prescripción, en cambio, no
hay renuncia sino omisión del ejercicio del derecho de iniciativa.
Se omite ejercer un derecho, sin renunciarlo por ello, pero si
la situación perdura más allá del plazo fijado por la ley, se le
priva de eficacia al negársele por el ordenamiento jurídico, ap-
titud para su reconocimiento y exigencia 281,
Alonso Olea expresa que el ordenamiento reacciona con la
declaración de nulidad contra el acto del titular del derecho
irrenunciable en el cual se exteriorice la voluntad de renunciar,
pero no reacciona contra su mera pasividad u omisión de ejer-
cicio; de ahí que los derechos irrenunciables estén sujetos a pla-
zos de prescripción o de caducidad como Io están los renuncia-
bles 232.

229 Ob, cit., P. 389,


230 NOfoes de direito do trabalho, Sao Paulo, 1953, p. 201.
231 Ob. cit., p, 389,
232 Manuel ALONSO OLEA, Derechos irrenunciableB y principio de con-
[/I'uencia, "Anuario de Derecho Civil", XV-2 (1962), p. 293.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 131

sin acción, 10 que no se conciliaría con la presunción de su cum-


plimiento. Esta fundamentación sólo podría caber en las pres-
cripciones cortas, que constituyen una modalidad atípica de las
mismas; pero no para las restantes que son compatibles con la
interposición simultánea de otras defensas.
e) una presunción de abandono del derecho. El no ejercicio
oportuno de un derecho no puede, en ningún caso, constituír pre-
sunción en el sentido de su renuncia, ya que ésta es incompatible
con los principios de derecho laboral. No puede, 'entonces, consi-
derarse equivalente el abandono del derecho o la renuncia con
la prescripción ni ésta tener fundamento en la presunción de
ello, nacida del trascurso del plazo fijado en la ~ey. Esto es tanto
más claro cuando se intenta ejercer la acción después de haber
vencido el plazo de prescripción y el deudor invoca justamente
la prescripción para detener la acción.
En definitiva, podemos concluir con Centeno, que el verda-
dero fundamento de la prescripción en el derecho del trabajo es
el mismo que en el derecho común: la seguridad jurídica, que
aJlcanza plena vigencia en aquél aun cuando a través de ello se
pueda llegar a un resultado .(como es la pérdida del derecho de
parte del trabajador), que parecería antitético con la finalidad
protectora de nuestra disciplina. Ésta debe lograrse con el ejer-
cicio de los derechos, no mediante la eternización de situacio-
nes conflictivas o dudosas que conspiran contra el orden y 'la
paz social, que es, al fin, el resultado a que aspira la protección
otorgada a'l trabajador mediante disposiciones más o menos rí-
gidas en 10 que se refiere a la disponibiUdad de los derechos que
le están acordados 286.
Como dice Ojeda Avilés. en una expresiva frase, la pres-
cripción ha sido establecida odio negligentiae, y no favore praes-
cribientis, es decir, en interés público contra la desidia del ti-
tular 287.

79. Características de estos institutos en el derecho del tra-


bajo. - Las características de estos institutos -algunas de enas
válidas para todas las ramas del derecho y otras peculiares de
esta materia- pueden resumirse en la siguiente forma:

288 Ob. cit., p. 389.


~:n Ob. cit., p. 66.
PIUNCIPlO DEl LA lItRENUNClABILlDAD 183

6) En la determinación de las fechas de arranque d 1


cómputo, se deben combinar y armonizar los distintos cr't ,e
para conter;nplar ,su finalidad de preservar la seguridad j~r~~~Os
con la conSIderacIón de la realidad que neva a h I Ica
el tr b 'd t ' , que muc as veces
a aja or enga dIfIcultades para ejercer judicialment
derechos mientras subsista el estado de subordinación de : s~s
de la relación de trabajo. rwa o
Por tal motivo, la doctrina aconseja que el comienzo del
plazo se. establezca a partir del momento en que' el traba' d
h~ya ~eJado, de trabajar, En la gran mayo,ría de los cas~: ~~
tIa?aJador teme que el planteo judicial del reclamo signifi' ue
~rrleS,gar su puesto, Por eso, la inactividad del trabajador qno
~ ~s Imputable ni tiene el mismo, significado que en otras con
~~j:nes. Debe atribuírse aJl legítimo, deseo de conservar el tra:
Com.,? dijo hace muchos afios uno de los primeros labú r
tas espanoles, J~an Hinojosa, "no puede decirse que el o~:e~~
es plenamente lIbre para accio,nar frente al patrono, hasta
~~a~e28;~~pa definitivamente el vinculo contractual que a é1q~:
Coincidiendo con esa posición OJo eda AVI'lés 238 e
es t dI' . " xpresa que
P e ~ o as Ias d.lsbnclOnes conceptuales y doctrinales en la
práctIca;" la renunCIa y la falta de ejercicio del derecho durante
la 1trelaClOJi.
d laboral se equiparan" porque
n en defI'
I't'Iva, e1 re-
~~d a o : que ~na y otra llegan es análogo: el beneficio Con ce-
lose esprecm y la vOlluntad de ~a ley queda sin efecto po 1
que el ~lazo de prescripción debe comenzar a correr de~e r o
]a relacI6n queda disuelta, que
Quizá el documento más sign<ificativo, en este sent'd
l.a s~ntencia del Tribunal Constitucional italiano, de fech~ ~o s~:
JUnIO de 1,966, en 'la cmlll se afirma que el pla7..o no co,mienza a
~ont~rse s,mo, de~de ,la, terminaci6n del contrato de trabajo" dada
la sIt?RCI,6n pS'IcologlCa del trabajador que puede ser inducido
a no ejerCItar el propio derecho por el mismo motivo por el qu
~uc~as veces' es llevado a renunciarlo,s, o, sea, por temor al des~
P!go 'dde form,a que la prescripción decurriendo durante la rela-
Cl n e trabajo, produce justamente aquel efecto que el arto 36

237 biB Juan HINOJOSA El .


de 1931, p. 254. ,contrato de tmba}o. Comentarios a la lev
2S8 Ob. cit., p. 231.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
135
el plazo fijado por el art. 1224 del Código Civil" (este plazo es
de un afio).
En materia de viajantes y vendedores de plaza la ley 14 000
~~l 22 d~ jUllio de 1971, establece en la parte finai de su arto 8;
as aCCIones emergentes de dichn ley (se refiere! a 'la ley 12.156,
del 22 de octub:e de 19?4)l y de! ésta, prescriben a los cuatro años".
En materIa salan al, el régimen existente a partir de la l
10.449, del 12 de ~o~iembre de 1943, era el siguien~e. En gener:r.
reg~an las pre~crlpclOnes cortas (o sea, de seis meses o un año,
segun .e!l tr~b~Jador ~u:ra jornalero o mensual) estab:lecidas por
el CÓdIgO CIVIl o el COdIgO de Comercio, basadas en la presunción
de pago; y cuando no existía o desaparecía esa presunción se apli-
c~ba el plaz~ d~, 20 años de las acciones personales. Además, re-
gla la prescnpclOn de un año a partir del egreso del establecimien_
to en el caso de que se ejerciera la acción ejecutiva instituída
~or el arto 4 de la ley 10.449, o sea, la derivada de un título ejecu-
tIvo .compuest? por dos documentos: el certificado expedido por el
Ins~Ituto NaCIOnal del Trabajo sobre el salario correspondiente
segun l.a ley o el laudo y la planilla de trabajo. La jurisprudencia
ell~endló que esta prescripción se aplicaba a todos ¡los reclamos sa-
l~rlal?s: tanto los ejercidos por acción ejecutiva como por vía or-
dmarla; tanto por e1 total del salario como por las diferencias 189
. E~, mate.ri:v ?e indemnización por despido, después de cierta~
v~cllaclOnes I.nICIales sobre si correspondía aplicar el plazo de 4
anos es~blecldo por e~ arto 1332 del Código Civil para las accio-
nes tend.lentes ~ l.ograr la reparación de un ilícito civil, la juris-
prudenc!a se UnIfICÓ en torno de la aplicación de1 plazo de 20 a1i
estableCIdo para. las obligaciones personales, en general. os
. T?da esta SItuación se trasforma en virtud de Ja entrada en
VIgenCIa de la l.e y 14.188, cuyo arto 14 establece: "Las acciones por
c~bro de salarlOS y de indemnización pOr despido prescribirán al
ano, a contar del momento en que debió hacerse efectivo el salario
o de aquel en que se produjo el despido". '
. Esta no~a sustituye a todas las anteriores en materia de sa-
larlO y de despIdo, por lo que las otras normas que hemos mencio-

239 En nuestra obra El Balarío en el Uruguay. Montevideo 1956


(t. II, p. 524). basándonos en el texto del párrafo final del art 4' d 1
ley 10.449, qu.e ?e referia a "esta acción", sostuvimos que debia ;er in':.er~
pretada r~str¡.ctIValll:ente; pero la jurisprudencia fue inclinándose en for-
ma mayoritaria haCia la tesis amplia, que era la que predominaba fran-
camente al aprobarse la ley 14.188.
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 137
prescripci6n, O elo cncluciclacl, pnra hacer efectivas las prest.acio-
nes mencionadas en el artículo anterior,
"Art, 3, - Declárase de oficio los tributos causados en los
juicios en trámite, cualquiera sea la instancia en que se encuen-
tren, y en los que los jueces suplan de oficio, o a petición de
parte, la excepción de caducidad establecida por esta ley",
gstudiemos, ahora, su 1l,lc/l.l\ce, su ámbito temporal de vigen-
cia y su constitucionalidad.

82. Alcance de la ley 14.490. - Empecemos por determinar


qué fue lo que estableció esta ley. Con relación al alcance, nos
vamos a plantear cuatro problemas: 1) qué acciones alcanza esta
ley; 2) cuál es el efecto de esta ley; 3) cuándo se producen sus
efectOR; 4) cuál es. el alcance derogatorio,

83. Acciones alcanzadas. - Podemos indicar cuatro rasgos


caracterizan tes para describir las acciones comprendidas por esta
ley:
a) acciones en que se ejerce una pretensión de condena;
b) para cobrar cualquier clase de prestación;
c) originada en la relación de trabajo;
d) de cargo del empleador,
En primer lugar, acciones en que se ejerce una pretensión
de condena" La ley dice: ",las acciones por cobro de cualquier
clase de prestación que adeude o deba cumplir el empleador",
241
Sarthou , ratificado por Arlas 242 , aclara que no comprende,
por ejemplo, acciones, meramente deCllarativas, que aunque
muy poco frecuentes en materia laboral, podrían, eventualmen-
te, presentarse, o incluso una acción típicamente laboral, si
bien de muy poca aplicación práctica, como la acción de reins-
talación en caso de despido nulo,
No se requiere que el que ejerza estas acciones sea el tra-
bajador, Puede serlo, por ejemplo, un organismo de previsión

241 Helios SARTHOU, Análisis primario del alcance de la ley 14,.490,


en la revista "Derecho Laboral", t, XIX, p, 180, En adelante, durante el
resto del capítulo mencionaremos este artículo y'el siguiente por el sim-
ple nombre del autor,
2i? José A, ARLAS, La ley 1.4,490 desde un punto de vista procesal,
en la revista "Derecho Laboral", t, XIX, p, 237, 'Como lo dijimos en la
nota anterior, en el resto del capítulo mencionaremos este artículo con la
simple referencia al nombre del autor,
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
139
Fina;]mente 'la ley d' ..
pleado:". ~sto ~ignifica I~~eq~~ h~~~ude o deba cumplir el em-
el sentIdo mverso es dec' d I e r a , Rcaso, una acción en
-hipótesis menci'onada ~~~ ~. e~~\eador frente al trabajador
ley 14.188_, no entraría en e;~: le ~ en su comen~ario de la
poco son alcanzadas las pos'bl réglmen?e cadUCIdad. Tam-
mos de previsión social I es r~clamacIOnes ante organis-
de Asignaciones Famili~rcomo, por ejemplo, el Consejo Central
mentario, joma'l de vacac7:n:~ :ateri~ de sU~do ¡anual comple-
ros de la industria de la const sa!arlo vacacIOnal de 'los obre-
puesto en el arto 5 de la le 13r~ccI6n, que en virtud de lo dis-
deben ser pagados po 1 y . ~3, del 19 de octubre de 1970
.
Clones familiares. r os orgamsmos de1 r é' gImen de asigna-,
Ahora bien, l1enl1da~ eSaR
destacado, quedan alcanz~da~ to~~:tro con?iciones que hemos
podríamos llamar laborales or as ,aCCIones, tanto las que
derecho laboral como las p. que derIvan de una norma de
dI' aCCIOnes o d' .
e derecho común. Con CRto d t r marIas porque resultan
t~ción insinuada por Nicoliello~~~nr nmo~ un~ posible interpre_
clrse que caduca sólo 1 'ó en el sentIdo de que al de
.
subSIstente el derecho ay accI n, podría ent en derse que quedaba-
que ese derecho pod f h
por 1a vía ordinaria. Pensamos r a acerse valer
los términos "todas la . ' con ArIas, que la amplitud de
., " ' s aCCIOnes" "c 1 .
cI?n. y "sin excepción alguna" bl'
ua qUIer clase de presta-
crlmmación. o Igan a descartar toda dia-

84. Efectos de esta Je _ L ..


expresiv~: "caducan ind:;~ctibJ:~:~~~~hza estas palabras muy
La mterpretaci6n más dir .
presiones es la de que se ext' ecta y natural de estas dos ex-
acciones. mguen fa1;&l y automáticamente las
Sin embargo, Sarthou plantea 1
que llega a demostrar que J e asunto en una forma tal
rece a primera vista. Recue~ Cosa no es. ~~ sencilla como pa-
no extintivo plantea tres c dt~ que la flJacl6n de todo térmi-
d· ues Iones' 1 ) ' d'
. e suspensIón o interrupciones del' t S.I s~ a ml~en causales
Invocada de oficio' 3) si d érmmo, 2) Si puede ser
deuda, Frente a ~stas t ecae c?ando el deudor reconoce la
res cuestIones caben dos poSIClones,
. .
~.3 NeIson NrcoLrELl.o Pre8cri •
traba10, en la revista "Dere~ho Labo:::f.n(r, :ifi.ucidad !In 61 derecho del
, p. 75),
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 141
Nosotros nos inclinamos por 1 .. ,
creemos que realmente est "1 a pOSlClOn de ArIas; porque
cidad; pero no compal.tI·m'oa ey e~ltt~blece un régimen de cadu-
. t' . s su u Imo argum t C
d IS mgue prescripción o cad UCl'd a d en funci' en O. uando
dI' , se
R.e pr.otege, se está Rludielldo al . on _ e mteres que
tmgUlrse en virtud del t mterés. concreto que puede ex-
' rascurso de CIerto pI ' .
t eres general y último de que . t . azo, y no al m-
jurídico. De lo contrario no eXls. a, certIdumbre en el orden
se sabe que tanto la presdripci;ervlna para di~tipguir porque
término, están protegiendo el nI como la. cadUCIdad, en último
un distingo entre el interés pú~~c~r seg~rlda~. Cu~ndo se hace
marcar que el interés co t y el mteres prIvado es para
interés del Estado o un ~ctre? que ~e está protegiendo es un
m eres partIcular y t
muy claro que el interés ,. en es e caso, es
particular. que se esta protegiendo es el interés

85. El plazo establecido' L t


CÍamos (¿cuándo se produ • - a ercera pregunta que nos ha-
respuesta dividida en tre cen s~s efectos?) exige, a su vez, una
fecha de arranque del ,s pu~ ?s: a) duración del plazo; b)
cómputo. compu o, e) fecha de terminación del
El primer problema 1 t'
pende del wlcance que se' {eda, lVO 1a la duración del plazo, de-
del día en que debieron cuem el' a ,al fras~ "al afio subsiguiente
p Irse I as mIsmas"
Nosotros -siguiendo tamb" en .
mos inclinado por sostener u: en :sto a ~arthou- nos he-
un plazo de dos años L q ese &:11'0 eqUIvale a establecer
guientes: . as razones mvocadas fueron las si-
a) Gramaticalmente "s b"
siguiente". ' u SIgUIente"slgmfica
.. "posterior al
b) EtimOlógicamente 1 ',,,.
dI' "debajo del siguiente': aSe~preslOn s.ub~I~uiente" quiere de-
rente, el que lo sigue S~b'u ~er:nte Blg~lflCa debajo del ge-
bajo del s~guiente qui'ere d~l~~l:~ e, debaJO. del siguiente. De-
estar debajO del siguiente es estar dq~eá 10d slg~e..La forma de
e) Desde el punto de vista de e l' s e} SIgUIente.
del derecho positivo pueden 't la armoma con otras normas
eI
dos. La primera po; pertenec urse muchas. Pero destacamos
final del apartado C del arto 3;~ a la Cons~itución: el p~rrafo
tos de reforma de la Constituci6 nqU~. de~c,~lbe los procedlmien-
apartados A y B sólo se somet á , lcle. ~~ lo~, casos de los
el' n a a rabÍlcaclOn plebiscita-
PRINCIPIO DE LA mRENUNCIABILIDAD 143

habitualmente o normalmente se cumplían, sino cuándo debÍ¿m


cumpJirse.
Es indispensable recorrer los distintos beneficios para po-
der determinar la fecha en que se convierten en obligatorios.
Debe examinarse cuidadosamente la reglamentación de
cada beneficio para poder determinar si está especificado con-
cretamente en la propia norma la fecha en que debe cumplirse
el beneficio, o si debe deducirse de In circunstancia de que se
han verificado los supuestos de hecho que dan' origen al de-
recho.
La rigidez del comienzo del plazo puede verse disminuida
en virtud de Jo dispuesto por el arto 1226 del Código Civil: "En
todos los casos de los cuatro artículos anteriores, corre la
prescripción aunque se hayan continuado los servicios, traba-
jos o suministros, y s610 dejará de correr cuando haya habido
ajuste de cuentas aprobado por escrito, documento privado o
público de obligación, o hubiere mediado emplazamiento judi-
cial, en cuyo caso se observará lo dispuesto en el arto 1216" (el
tiempo empieza a correr desde que la deuda sea exigible).
Esto está ligado con el parágrafo 2 del arto 12 del convenio
internacional del trabajo nQ 95: "Cuando se termine el contra-
to de trabajo, se deberá efectuar un ajuste final de todos los
salarios debidos, de conformidad con la legislación nacional,
un contrato colectivo i(} un laudo arbitral o en defecto de dicha
legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable,
habida cuenta de los términos del contrato".
Entendemos que si ha habido aj uste de cuentas, el plazo
debe empezar a contarse desde ese momento, porque sólo en-
tonces debieron cumplirse ciertamente las prestaciones.
Conviene anotar que la determinación de este momento
de nacimiento de la obligación interesa no s6lo para el cómputo
de este plazo de caducidad, sino también para la aplicación del
régimen de actualización monetaria establecido por la ley 14.500.
Como lo que beneficia a los efectos de una ley, perjudica a los
efectos de la otra, esa contraposición de resultados opuestos lle-
vará a un uso equilibrado de la determinación de la fecha de na-
cimiento de la obligación, en aquellos casos en que pueda haber
margen para la apreciación personal.
El tercer problema se relaciona con la fecha de termt"-nación
del plazo. A diferencia del problema anterior, que es netamente
laboral, éste es de naturaleza procesaJ .

11 • PHI RodrIgue•.
l
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 145
nales y, por tanto ina l' bl
sería el 2, que es eí que Pe~~:bl:s, y que el ~nico artículo válido
posiciones sobre prescripci6nm~e la derogaCIÓn de todas las dis-
PerOl aun sin llegar a esa conc.lu ., t
más moderada es tambié . Slon ex rema, la resultante
rogn las disposiciones qU~nh baRtnn~e Rorprendmüo, porquo do-
cripción No es I acell re erencia a términos de pres-
. a norma referente a l ' . ,
deroga, sino las disposiciones Como h a. preSCrIpClOn la que se
disposiciones a los artículos d~ 1 I . abltual~entE1 se considera
lo que contiene una no . as . eyes~ o~urrIrá que un artícu-
totalmente. Un ejemp~:~ .sobre pres.CrIpCIÓn quedará derogado
10449 ' >len expreSIVO es el arto 4 de Ja ley
. , que crea un tItulo eje t" '
planilla de trabajo y un t';.u ~o ~speclal. compuesto por la
Trabajo sobre el salario d:~:d lca '? el InstItuto Nacional del
1

en daños y perjuicios. :mI úl~i~~/ ~lsp0t"e la condena preceptiva


bre prescripción . Qued d d parra o agrega una norma so-
• ¿ a eroga o todo el artículo?
Anfbal Barbagelata sostiene .
nidad pudiera establecerse la . q~e ~unque en alguna oportu-
.. • ,SlllOlllmla -que no . t I
en t re dISpOSIciones y artículos . . es In egra -
texto del art 2 11 " la aJustada mterpretación del
. eva a sostener que '1 d ·ó
clusivamente .a 'las cláusul ' a erogacl n se refiere ex-
la derogación, ~ue son losa~é~ue. tratan del objeto específico de
caducidad~c6. mm os o plazos de prescripción o

87. Ámbito temporal de vigencia U


planteó esta leyera si se a l ' · -: . ~ gran problema que
se apilicaba para el futuro p ~~aba ~llos JUICIOS pendientes o sólo
d~nte> ~o.rque cualquiera q~e f!:~ l:r:~i~~ realmente t~ascen­
SI eJ reglmen de caducidad " , I n que mereCIera en
conocida por 10s interesado~ su aph~~cIOn .para el futuro sería
ese régimen. Pero, en cambio ~~e po. la~, aJustar su conducta a
nía la posibilidad de declar ' d aphc~clOn para el pasado supo-
normalmente dentro de 10:1' ca, ucos erechos que se ejercieron
que regían en ese momento. perIodos que autorizaban las leyes
Nadie duda de que el Iegislador podía
cer normas que se apliquen con ef . -y. puede- estable-
to, caben dos tipos de retroactivid:~t~ letroacÍlvo. A ese respec-

245 Ver su exposición en la 29. J d


modificaciones a la ley 14188 M . ?rna a de Derecho del Trabajo (Las
246 Ob. cit., p. 63.' , ontevldeo, 1976, p. 57).
PRINCIPIO DE LA lRRENUNClABILIDAD 147,

Ahor~ bien, si In ,ley no es interpretntiva -yen ese nspec-


to, cad.a Juez debe examinarlo y decidirlo-, no puede actuar
como SI fuera interpretativa, otorgándole los efectos que el Có-
digo Civil le atribuye sólo a .las verdaderas leyes interpreta-
tivas2 <48.
El .Tribunal de Apelaciones del Trabajo, después de haber
reconOCIdo que la -ley no es interpretativa, sostiene que como de
todos modos, es inequívoca :la voluntad legislativa de darle efec-
tos retroactivos, debe atribuirsele esos efectos 249 • ¡Pese a que el
argumento, a nuestro juicio, prueba demasiado, porque todas
las leyes que se declaran interpretativas revelan la voluntad del
legislador de atribuirles efectos anteriores a su entrada en vi-
gencia, por lo que no cabría en ningún caso el examen de la le-
gitimidad del calificativo de interpretativa, debemos reconocer
que se ha unificado la jurisprudencia en esos términos.
8.8. Inconstitucionalidad. - Esta ley, de gran reperc~si6n
práctIca en las reclamaciones laborales, tanto actuales como pa-
sadas, ha sido cuestionada desde el punto de vista de su consti-
tucionalidad.
Los motivos que se han invocado pueden dividirse en dos
grupos: a) aquellos que pueden invocarse contra su aplicación
f~tura, o sea, que afectan la ley en sí misma, aunque se aplique
sm efecto retroactivo; b) aquellos que pueden invocarse sólo
para impugnar su aplicación retroactiva, o sea que no caben
contra la aplicación de esta ley con posterioridad a la fecha de su
elltrada en vigencia.
Los motivos de impugnar la constitucionalidad de ]a ley en
sí misma son los siguientes:
1) Va contra la protección constituciona:l del trabajo.
El arto 53 de la Constitución dice, sobria pero muy signi-
ficativamente: "El trabajo está bajo la protección especial de la
ley". Ningú~ otro derecho tiene una consagración tan expresiva.
A la ausenCIa de las limitaciones incluídas en las referencias a
otros derechos, se agrega el calificativo "especial" que le da un
particular énfasis a la expresión.
2fA Nos remitimos para fundar esta nfinnación al ('xC'elente nrtfrulo
ele Bernardo SUPgltVIELLE. lJ,'1 a1culIce de la lfly int/lrprctutiva. en la "Re-
;~~t; de Derecho Público y Privado", ta. 42 y 43, p. 359, ene~o-diciembre
U8 Ver sentencia publicada en ]a revista "Derecho Laboral" como
caso 274 (t. XIX, p. 42U).
PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 149

2) A I.olltn cOlIl.rn (,1 !l(ll"ocl!o do pl'oplod/\l1 cOllRngrnc!o 011 ('1


arto 32 de la Constitución. Un derecho adquirido en virtud del
trabajo, si es ejercido dentro de los plazos establecidos en el mo-
mcnto cn que so ejerce, se illcorporll IIJ patrimonio del truunjn-
doro La resistencia del empleador a cumplirlo no obsta a que
pase a integrar el patrimonio del trabajador 251 • Nadie puede ser
privado de ese derecho sin recibir una justa y previa compen-
sación, que aquí no se establece.
3) Atenta contra el derecho a la seguridad jurídica, esta-
blecido en los arts. 7 y 72 de la Constitución.
Quien ejerce un derecho correctamente dentro de los plazos
reconocidos como hábiles, tiene la legítima expectativa de que
el orden jurídico lo ampare de conformidad con ;las normas exis-
tentes en ese momento. No es posible alterar ese marco norma-
tivo cuando él ya no puede adaptarse a él.
Con fecha 18 de abril de 1977 se dictó la sentencia por la
que se resolvió el primer recurso de inconstitucionalidad inter-
puesto contra esa ley, en la que fijó criterio la Suprema Corte
de Justicia 252 •
Resumiremos su contenido, dado el carácter de leading case
que tiene este extenso fallo.
\ A.oge, en primer término, una razón referente a la inadmi-
sibilidad del recurso, por entender que éste sólo cabe en aquellos
casos en que el texto legal es de aplicación ineludible, lo que no
ocurre en la presente ocasión, en que se ha discutido si la exis-
tencia de una norma contenida en el convenio internacional del
trabajo n Q 95 -ratificado por la ley 12.030-, que concede un
plazo razonable para el ajuste de cuentas a partir del egreso del
establecimiento, no predomina sobre la ley 14.490 por provenir
de un convenio internacional de trabajo que tendría más jerar-
quía que la norma legal ordinaria. Hasta que el juez de fondo
no decidiera que es de aplicación la ley 14.490, la Corte no puede
abocarse al estudio del recurso.

2H Advié¡·tase que se trata de un derecho cierto porque si no fuera


, " I ,
no serla necesarIO recurrIr a la caducidad. :.r::sta justamente sirve para
hacer extinguir un derecho cierto.
zu Puede leerse el texto fntegro de la sentencia, asf como la vista
del ex fiscal de Corte Dr. Fernando Bayardo Bengoa, en sentido contra-
rio al de aquel pronunciamiento, en el n Q 106 de la revista "Derecho
Laboral", p. 322.
III

EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

NOCIóN y ALCANCE

89. Origen y fundamento P


~~o c~~~::~sd~a;;~~es~ce~!: °deq::8elC~:n':~~~!ee:::~~;
sea~ota media~te la realizaci6no i~:~~~~~~: ~:l:~~~~ol~~~~al,
no
que ura en el tIempo, La relación 1 b 1
presupone una vinculación que se
D t '
P: ' SInO
lora no es efímera SIDO que
o onga,
peli rourand e CIerta época~ se creyó ver en esta circunstancia el
escl!vitude oqupe o retpnreclCrnn solapndnmente ciertas formas de
, , , r o menos, de servidumbre P 1C '
CIVIl napoleónico incluyó una disposi '6 ,Or eso,.e ódIgo
todos los códigos inspirados e CI ~ (ue reprodUjeron casi
en el mundo latino y que en
. '1
t ese ~6 o e o de, tanta influencia
a verSI n contemda en el C 'd'
CIVI uruguayo dice así' Art 1836' UN d' OIgO
servicios personales Sino' tem' 1 • t a le puede obligar sus
da". pse qu!so prohibir la co~:a~~7;n ed~ ~:;avia:a~~1 determina-
osterlOrmente se advirtió que t l' '
la inestabilidad q ' '" e pe Igro real era el inverso'
ue es SInommo de ' 'd d '
recuerda la afirmación de Bismar k d InSegurI a , De la Cueva
portaba su presente y su futuro p~r ef!fue al trabajador le im-
trabajo no se conforma con 1 a a Irmar que el derecho del
asegurar su porvenir 2u Po~ p~esente del trabajador y procura
es uno de los rasgos má~ típico; dr~ :ar~, el deseo de seguridad
om
el punto de que en la historia d 1 h re ,contemporáneo hasta
. e a umamdad uno de 1 1
d os que d eJará el siglo xx será ' d d .' os ega-
social m , ' SIn U a, la Idea de la seguridad

2~8 Es una forma de a lica '6 d .' . .


po test locan opus in perpet~um,~1 n el prinCIpiO del derecho romano: "non
2U Mario DE LA C D ' .
t. J, p, 677. ' UEVA, erecho me:t:icano del trabajo, México, 1943
2~~ P ,
. aul DURAND (Droit social 1954 " .
afIrma que el fenómeno jurid' á' , en Drolt Social", 1953, p, 578)
ICO m s trascendente en la mitad del siglo ee
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 153

ejemplos más expresivos de cómo el orden jurídico valoriza de-


terminados institutos m .
y Evaristo de Moraes Filho llega a decir que ]a finalidad
de ]a nueva política social es mantener e] vínculo laboral. Y en
ot.ro pasuje do su estudio, agrega CStl19 expresivas pa]ubrns: "To-
do en e] derecho del trabajo contemporáneo lleva a esta estabi-
lidad en e] empleo, a hacer que el empleado quede adherido al or-
ganismo empresaria] mientras éste dure y tenga ,una posibilidad
mínima de prosecución"26o.
Surge de 10 anterior que no es la sola circunstancia de que
sea una relación de tracto sucesivo ]a que fundamenta esta ten-
dencia a la continuidad, ya que hay otras relaciones de esa índole
en que no actúa el mismo principio. Ello explica que haya sur-
gido, pero no alcanza para justificarlo. Se trataría, pues, de una
condición necesaria pero no suficiente.

90. Denominación. - Se han utilizado diversas denomina-


ciones para designar este principio.
Las más frecuentes son las expresiones "continuidad" o
"permanencia". Alguna vez se ha empleado la expresión "es-
tabilidad" .
Nosotros nos hemos inclinado por la primera denominación
por ser la más usada. Por otra parte, más allá de] sentido etimo-
lógico estricto, así como de ,los significados que se atribuyen en
las clasificaciones convencionales propuestas por algunos auto-
reR parece ser también In más indicada. En efecto, estabilidad
designa un instituto concreto que tiene relación con uno de los
aspectos de este principio, como lo expondremos en su oportuni-
dad. Y permanencia da una idea de perennidad que no parece
ser equivalente a la noción que encierra este principio.
En cambio, continuidad tiene una connotación sumamente
apropiada: alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a ,lo que
se mantiene en el tiempo, a lo que continúa. y ésa es la idea
central que se quiere evocar con este principio.

91. Significado. - Si quisiéramos resumir el significado de


este principio en una frase, elegiríamos una acuñada por Manuel
~59 Aldo CESSARI, II "favor" verso il prestato"e di lavoro subordina-
to, Milano, 19'66 (P. 14).
260 Evaristo de MORAES FILHO, Sucessiio nas ob1·igat;óes e a thcoría
da emprcsa, Río, 19GO, t. 11, ps. 207 y 116, respectivamente.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 155

Con mayor razón aún, el empleador no puede invocar este


principio para oponerse a la renuncia o al abandono del trabajo
del trabajad'Or. Salvo en los contratos de duración determinada
y en la medida en que la solvencia económica del trabajador le
dé algún significado práctico a la responsabilidad en que pudiera
incurrir, en todos los demás casos el trabajador es libre de de-
nunciar el contrato y dejar de trabajar.
Si bien todo esto es cierto, resulta indudabl~ que aun esta-
blecido en beneficio exclusivo del trabajador, la mayor prolon-
gación de la permanencia de éste en la empresa, redunda también
en beneficio del empleador. No sólo por la posición anímica del
trabajador, sino por la mayor experiencia y conocimientos que
se adquieren con el trascurso de ,los años, y que en definitiva
benefician a l'Os empleadores. A ello hay que agregar la ventaja
que le representa no estar experimentando y enseñando nuevos
trabajadores, con la secuela inevitable de errores, fracasos, per-
juicios y pérdidas de tiempo.
Ello explica que se premie la antigüedad, dado que repre-
senta un valor y una utilidad para la propia empresa. De algún
modo, la introducción de la antigüedad como factor de regula-
ción de múltiples beneficios laborales (salarios, primas por anti-
güedad, extensión de las vacaciones, monto de las indemnizacio-
nes por despido, etc.) constituye un -modo indirecto de estimular
la permanencia del trabajador en la empresa y, por consiguiente,
de fomentar la prolongación de la duración del contrato.
93. Sustantividad de este principio. - Quizá por la carac-
terística que acabamos de poner de manifiesto -que está esta-
blecida únicamente en beneficio del trabajador-, se ha sostenido
que este principio es una derivación y consecuencia del principio
protector, especialmente en lo referente a la aplicación de la re-
gIa de la condición más beneficiosa, ya que el proseguir traba-
jando, obviamente, es más beneficioso que haber quedado desocu-
pado.
Pero el propio Pérez Leñero, que es uno de los que formula
el planteamiento, llega finalmente a la conclusiQn de que tanto
por su contenido c'Omo por sus fuentes específicas, puede desta-
carse como principio general independiente por su incuestionable
valor social y laboral288.
211.'1 José PÉREZ LEÑERO, Teoría general del derecho español de tra-
bajo, Madrid, 1948, p. 223.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 157

~~ pref~~encia por los contratos de duración indefinida'


contrato~mp 1 ud para la admisión de las trasformaeiones' del
,
3) facilidad para mantener el c t t
plimientos o nulidades en h on. ra o ~ pesar de los incum-
" que se aya mcurndo'
4) reSIstenCIa a admitir 1 . 'ó .'
por voluntad patronal; a reSClSl n umlateral del contrato,
5) interpretación de las interru .
:.lÍlIlpletl sU.';¡pollsionol:i; pClones de los cqntratos como
6) prolongación del con t ra t o en casos de sustitución del em-
pleador.
Hccorriendo y resumiendo este .
demos decir que la continuidad' . conjunto de proyecciones, po-
one
riación, la infracción la arbitr se. I:;Pd ~obre el fraude, la va-
titución. .' arle a , la mterrupción y :la sus-
Expondremos, a continua i' l' I
tos numerales. con, e sentido de cada uno de es-
~dv.iértase que todos ellos denot ...
nes, mclmaciones. No se t t d an tendenCIas, orlentaclO-
gidas. Admiten excepcio~: a / ~~gl~s absolutas, precisas y rí-
S
marcan una orientacio'n d' l.ml aClOnes, restricciones. Pero
. pre ommante
De Igual manera correspond lt
te~idos cerrados, clausurados ~~~:a. ar que no se trat~ de con-
abIertos como consecuen' d Y mlta?Os. Al contrarIO, están
sujeta a ,límites. cm e su propIa fuerza expansiva no
Por otra parte, cada una d t· .
caciones, lo que revela la f d~des/s Ideas tiene múltiples apli-
que puede ser aplicado fre~~~: 1 ~.lt.f~rmental de este principio,
variadas ocasiones. mu lp es problemas y en las más

1) Preferencia por los contratos de duración indefinida


96. Razones de la preferencia. - Los contr
pueden clasificarse en relación 1 t' atos de trabajo
gorías: de duració~ indetermi ad lempo, en ~~s grandes cate-
Los primeros son a uellona a y de duraclOn determinada.
cuándo terminarán No q~ie dS q.ue se c~lebran sin establecer
. . re eClr que rIjan etername t
que e1 t rabaJador cuyo consenti . t n e, por-
pre a todo lo largo del contrato mlen o pers?nal se requiere siem-
momento En al " pue de deSVIncularse en cualquier
. gunos paIses se le exig .
Pero lo cierto es que mientras el t b . edPreavlso. ~~ otros, no.
ra a~a or no mamÍleste su vo-
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
159
libertad de denu .
trato-e. neIar en cualquier momento la vigencia del con-
Hay toda vía una razón más de f d
Es la convicción cada vez má . on o para esta preferencia
de be ser la duraci6n
' real d 1 t s arraIgada
b . y general'Izada, de que.
tes, la determinante d~'la ee t ra .~JO, y 11Oo,la voluntad de las par-
x enSI n en el tIempo deJ cont r at0 2G7 •
97. Su diferenciacJón J
tes de explicar las repercu:~o:eos c~nt~atos de por vida. - An-
puntualicemos que no son . ,s practIcas de esta preferencia
definida y el contrato de po~.s~%I!~bles e] contrato de duración in~
. La negativa legal de] contrato .
motIvos de orden público y si ii' p.or toda la VIda se funda en
Pues un contrato hecho en ~a ~~~ sImple.m,ente una prOhibición,
de manera tal que sólo la muer ma ?nI~Ia a los contratantes
por tiempo indeterminado n t~.fodrIa lIberarlos. El contrato
. no un convenio en el cual n~ ~~n~.I uye ~n c?ntrato vitalicio, si-
cesar en cualquier moment 1 Ja s~ ~;rmmo. Pero que puede
En cierto d .0 por a deCIslOn del trabajador
mo o, son fIgur t .
trato de trabajo vitalicio es as c~n ractuales opuestas: el con-
un
vista: la conclusión de la vid dCo~ r~t~ con una terminación pre-
Mientras que el contrat: d e t ra a~o del trabajador.
nada no tiene plazo nin""uno . te r~baJ? de duración indetermi_
nI ermmaCIón pr . t
Como hemos 'visto
e.
]a disti 'ó eVIS a.
se sitúa en el moment~ termin~fId nI entre amba~ figuras no s610
rante su trascurso. e contrato, BinO también du-

h. BARASSI refleja t 'd


trato se estipula 1 ell ~ I ea en una frase muy a rt d "
conciliar la posibiI¡:;:d ~:z:n~deter.mil!ado cuando las p~~e: s~: r~l con-
de ponerle fin libremente" (T~~~t~nu~ad de la relaci6n jurfdic: c~~n~n
castellana, Buenos Aires, 1953 t I~ o 1e90d)erecho del trabajo, tr~ducció~
267 ALONSO OLE b'" , p. .
A, o . CIt. p. 123 DE
Pi '
o meXIcano que deberí .' . . LA CUEVA presenta . .
te~cia de la relaci6n de ~r:~!j: ~~I~=rsalmen~e en esta materi:~~: ~:~~f~~
orIgen y la materia del trabajo" ( b nt?t subSIstan las causas que le dieron
CABANELLAS después d t o: CI ., p, 677),
T b . , e rascrlbir 1
,,~: ~o dfe México y citando la opinión c07ncfdrt , t89ddePÉ'a Ley Federal del
sa orma no son las
elrcunstanclas de tiem o
:f
rt
..
en e e REZ LoBO
c~lDtrato es. a término fijo, sf:o t~o~tr~tantes las que determi~::r:f~:
a aJo en si, la materia de '
~~:~ajado4r" (El plazo ~n ~f~o:;:t~ ~~c::i~a~ pre8~~ciones por ~!~! ~:i
, P. 64). a aJo, en Gaceta de) TrabaJo . ",

12 . Pl/i Rodr!guez.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 161

o La primera es que si no se dice nada, se presume que el con-

'~ trato es de duración indefinida. Para que no sea de duración


i~definida, tiene que haberse estipulado expresamente lo contra-

t rIO en el contrato. Algunos autores exigen que la estipulación


conste por escrito. Pensamos que dada la particular severidad
.~ ¡(' con que debe ser examinado este punto, resulta recomendable
~ ~ la precau~ión de dejar constancia es.crita del término del contrato
".(\~ que se haya con~~rtado. Pero e~trlctamente no h~y en nuestro
derecho un reqUIsIto de solemmdad. Sería un medio de prueba

Z
fi
• t prácticamente indispensable.
Lo indudable es que la solución de principio es la indeter-
~~nac!ó~. de la duración del contrato y la excepción es la dura-
, clon lImItada deI contrato. Por eso, cualquier duda debe resol-

r ~ ,;verse en favor del carácter indeterminado del contrato.

C?SO
99. Convcrsl~l~ en contrato de duruclón Indeterminada
de prolongaclon. - La Regunda consecuencia es la de que
SI el contrato es de duración determinada y se prolonga más
e~(j~;~
¡j;0, 1
O
.

e >-
allá de la fecha o del hecho previsto, se convierte automática g.0U
mente en un contrato de duración indefinida.
En tal supuesto se opera no una tácita reconducción sino una
prórroga ~ácita, ya q.U? el contrato continúa en la misma forma y
con ,las mIsmas condICIOnes de antes, pero desprovisto de plazo.
La única hipótesis en que podria operarse una tácita recon-
ducción -es decir, la reproducción de un contrato análogo- se
produciría en el caso de que ese punto hubiera sido especialmente
pactado, como ocurre, por ejemplo, si en el contrato primitivo se
estipula que si dentro de cierto lapso previo al término del con-
trato, éste no se denuncia, se produce una renovación del contrato
por igual' término. Pero para que esto ocurra, el punto debe haber
quedado muy claro, porque la tendencia va a ser en favor de la
prolongación indefinida del contrato.
Cabe anotar que basta un día o unas horas de prolongación
respecto del término originalmente pactado para que se opere la
conversión del contrato en uno de iluraci6n indefinida. ~ ,

100. Contrato de duración indeterminada al cabo del periodo ' fr,' t~


de prueba. - Una tercera consecuencia, muy similar a la anterior, (J,J-'. '.
es la de que, vencido el período de prueba sin que se exprese la ..

por tiempo indefinido. . fJJ...- '"~

..~ ~~ ~ ~ro,~'
~~~j1fJ
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 163

trato por tiempo indeterminado debiéndose, en la valoración de


la relación concreta, tener siempre en cuenta, particularmente,
la duración del contrato, bien en relación a la naturaleza de la
obra arrendada, bien a la duración y naturaleza del negocio"271,
Esto explica que algunos autores, como Cabanellas, después
de sostener que es perfectamente posible celebrar varios con-
tratos sucesivos de duración determinada, admita que en aque-
110s casos en que no se justifique racionalmente la celebración
sucesiva de varios contratos de duración determinada, debe su-
ponerse que se ha querido falsear la realidad para obtener la
posibilidad de rescindir el contrato unilateralmente m .
Cabe anotar que en las tres ú.Jtimas situaciones a que nos
hemos referido, se considera que existe un contrato único de tra-
bajo, aun cuando puedan distinguirse cronológicamente las dis-
tintas fases que lo han originado.
Facilita esta consideración unitaria la circunstancia de que
tanto el contrato de trabajo de duración determinada como el de
duración indeterminada tienen una naturaleza y una fisonomía
absolutamente idénticas, distinguiéndose tan sólo en lo referente
a la terminación.

102. Imposibilidad de convertir un contrato de duración in-


determinada en otro de duración determinada. - Una quinta con-
secuencia es la de que no se puede convertir un contrato de dura-
ción indeterminada en un contrato de duración determinada.

211 Luigi DE LITA LA, El contrato de trabajo, Buenos Aires, 194 R ,


p. 190.
212 Ob. cit., p. 465. El ejemplo que trae es sumamente ilustrativo:
"A nuestro juicio, la naturaleza eventual o permanente de la funci6n cons-
tituye el elemento más característico del término del contrato y, por tanto,
de la fndole de trabajador fijo o eventual en relación con la empresa. Re-
sulta además necesario conocer o desentrañar la intención de las partes.
A~f, en el supuesto de un contador aceptado como empleado para redactar
un balance, el contrato es por tiempo detenninado y, aun cuando h,'biera
posteriormente un trabajo fijo en la empresa, tanto el trabajador como el
patrono conocían indudablemente que la duraci6n del contrato habrfa de
estar limitada al tlE'mpo preciflo para efectuar el balance; el trabajador,
finalizada su labor, no tiene expectativa de seguir con su trabajo, pues la
duración de su contrato estaba limitada a un tiempo previsible por él con
cierta exactit1ld. Difiere la situación del trabajador contratado, aunque Ilea
con una fijaci6n de término, para realizar una función fija en la empresa,
pues cabe prever y está dentro de un cálculo normal de pr.'lbabilldades, que
BU intención haya sido permanecer en el puesto por raz6n de la funci6n
fija y el trabajo permanente".
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 165
ley de empleo privado, que establece que las disposiciones que re-
glamentan el contrato por tiempo indeterminado se aplicarán al
contrato a término cuando "la fijación del plazo no resulte jus-
tificada por la especialidad de la relación y aparezca en cambio
hecha para eludir las disposiciones del decreto", La jurispruden-
cia espa1iola incluye entre ,los ejemplos de pactos abusivos o frau-
dulentos "el pacto por el cual el contrato de trabajo se sujete
en su duración a un tiempo determinado", cuando el trabajo para
el que sel contrata al trabajador "obedezca a necesidades perma-
nentes de la empresa", con lo que "no tiene otra finalidad ...
que la de poder poner término al contrato cuando el empresario
lo estimare conveniente"215,
Es, sin duda, una limitación muy enérgica a los contratos de
duración determinada, pero no creemos que pueda imponerse sin
una norma expresa,
A lo sumo, puede servir de criterio para apreciar la necesi-
dad racional del plazo contractual y, por tanto, uno de los ele-
mentos que sirvan para descubrir la autenticidad del contrato.
Cabe señalar que corno lo destaca Barassi 276, incluso en Italia lo
que ha ocurrido es una inversión de la carga de la prueba: es el
empleador quien debe probar la especialidad de la relación que
justifique la necesidad del plazo, y no el trabajador la existencia
del fraude. Pero no se excluye la posibilidad de que se pruebe la
justificación racional de la estipulación del plazo.
e) La consideración de que los distintos contratos por tem-
porada forman una unidad, si bien el vínculo contractual se
eclipsa totalmente entre temporada y temporada. CabanelIas, que
es uno de los expositores de esta tesis, sostiene: "Cuando el
trabajador de temporada cesa de prestar sus servicios, la sus-
pensión del contrato de trabajo no es la que se regula en códigos
y leyes de trabajo, .sino una paralización, en todos sus efectos,
del contrato de trabajo. La única obligación que subsiste es la
de volver a tomar al trabajador en la temporada siguiente. El
contrato de trabajo, sea permitido decirlo así, muere al término
de cada temporada, para revivir, cual nueva ave Fénix, con to-
dos sus efectos, en la temporada siguiente"871.

275 ALONSO OLEA, ob, cit., p, 122.


276 Ludovico BARASSI, ob. cit., t. n, p. 206,
217 Ob, cit., p. 484.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 167

hará que se vaya modificando el contenido de la relación indivi-


dual y bien puede suceder que, con el tiempo, nada subsista de
las primitivas condiciones de trabajo. Así, por ejemplo, los de-
rechos de escalafón determinarán que el trabajador desempeñe
nuevos puestos con mayores salarios; así, también, un estado
económico bonancible producirá una reducción de la jornada de
trabajo y un aumento en los salarios, etc. Se crearán nuevas si-
tuaciones para el trabajador dentro de la empresa¡y esta creación
será debida no siempre a la voluntad de las partes, sino, más
bien, al desarrollo natural del derecho del trabajo. Y aun es
posible que la formación de estas nuevas situaciones se haya
efectuado en contra de la voluntad de patrono y trabajador"231.
Deveali formula una descripción no menos acertada: "En
el caso de contrato3 por tiempo indeterminado es absolutn,mente
excepcional que ellos queden inmutados por el plazo de muchos
aftas, siendo más bien normal que sus disposiciones, aun las
esenciales, se trasformen durante la relación de trabajo, en tal
manera que al terminar dicha relación, son contadas las cláusu-
las que hayan quedado tales como fueron estipuladas al inicio
de la relación. Basta recordar el caso, bastante frecuente aún en
nuestro país, del trabajador que habiendo ingresado joven en
la empresa, en calidad de obrero o de modesto empleado, a través
de numerosas etapas, llega a cubrir el cargo de gerente o direc.-
tor general de la misma. Cada aumento de salario, cada cambIo
sustancial de tareas, cada ascenso o retroceso, significan una
novación del contrato inicial"m.
Estas múltiples modificaciones del contrato de trabajo, que'
se van sucediendo y acumulando en el tiempo, es lo que se ha
llamado novaciones objetivas, reservando el nombre de novacio-
nes subjetivas a las sustituciones en los sujetos de la relación
laboral. Mejor dicho, a la sustitución del empleador, ya que el
trabajador, por el carácter personalísimo de su prestación, es
incanjeable.
La denominación es perfectamente ajustada a la noción que
del instituto brinda el Código Civil m • El arto 1525 la define
281 Ob. cit., t. r, p. 389.
282 Mario L. DEVEALI, La novac-i6n objp,túla y subjp,ti-vQ, en el con-
trato de traba.jo, en la revista "Derecho del Trabajo", 1947, p. 481.
288 CAMERLYNCK prefiere hablar de revisión. Pero prácticamente des-
cribe el mismo fenómeno: "De manera más directa, y en el cuadro mismo
del contrato individual, la práctica lejos de consagrar, en virtud de una
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 169
mtll1ifiesta tácitamente 1
la nueva retribución r yOd r e hecho de aceptar el trabaJ'adol'
t areas y la nueva calif' IJa .,a por
d' el empl ea dor, o el cambio de
Icaclon Ispuesta por él.
, 106. Prosecución del contrat
mas significativo de este fe' o pese a las variaciones. - Lo
l~ ~rá~tica cotidiana del mu~od~e;~i ¡an f~ecuente y repetido en
d.mamlCa del contrato hace que n d' ra?aJo, es que la tendencia
tIvo de la novación sino a . le pIense en el efecto extin-
n
continuación de los ;ervicio:. la cIrcunstancia de hecho de la
De allí que quepa afirmar co
el contrato de trabajo celebrado . ~ ?~ la Cueva, que en rigor
de partida de una se;ie de l ~mcla mente, sea sólo el punto
difi can do constantemente rey aCIones que hab r á n de Irse. mo-
28G
de Cabrera Bazán el cual d' ,que sea exacta la afirmación
trabajo es una d~ las inst.;sp~es de a,notar que el contrato de
ámbito jurídico afirma lUCIOnes mas duras y elásticas del
rantizar la continuidad dqule el ordenamiento laboral busca ga
. d e os contratos rob t . -
PlO e conservación del negocio 286 us eClendo el princi-
Alonso Olea describe la mi ' .
trato de trabajo consiente a 1 lsma Idea al afirmar que "el con-
pactos adic~onales modificativ~sargo de BU. duración una serie de
qu.e no perjudican su existe . y n?Vato:lOs, expresos y tácitos
co~nc.i~e en ello al expre~ar n~:ac:n vlgencla"287. y Rivero Lama~
prImItIvo contrato es exce' 1 cepto de que la extinción del
enc'Ima de la conservación pCIOna
d I ' puesto " que a 1as partes por
empresa, les interesa la conti: a~, cO~dlCIOnes . adquiridas en la
que h.aya incorporado una ser~a~l:n el, I?ri~itivo contrato aun-
sucesIvas novaciones 268• modIfIcacIOnes por medio de

3) Facilidad para la mantención del co


n trato pese
a los incumplimientos y 1as nu l'tdades

107. Permanencia pese a l ' .


Todo contrato legalmente l a eXistencIa de cláusulas nulas
de clá usu las que no se ajusta
reg amentado
I se . expone a la inserción
•-
n a as preSCrIpCIOnes legales.

~A3 Oh . (')'t ., t. J p 389


286 Oh' . CIt., ps. " 12 '
y.28
287 Oh. cit., p. 118 •
288 J .
uan RIVERO LAMAS L .
celona, 1963, p. 124. , a novac16n del contrato d e trabajo, Bar-
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 171

Otra manifestaci6n de la t e a ~ eXIstencia de violaciones. - '


108. Permanencia pes I .
tinuidad de la relación ] ~nd~ncla de hacer predominar la con
advierte en la permanenc~a ~~ po~ encima. de ]a infracción s~
o la violación en que h ' e .cdon rato, pese a] incumplimi:nto
A a Illcurrl o el empleador
pesar de tales illfrac . 1 •
vando el trabajador el dere~~~nes, e contrato continúa, conser-
a
peados u omitidos, que puede lu recuperar los beneficios tram-
dad. Tales violaciones ni son ef' ego reclamarlos con retroactivi-
gel trabajador ni para det ~caces para extinguir los derechos
trabajo. ermmar la extinción del contrato de
Deveali dice que "en el .
de las relaciones tiene ca~npo ,del trabaJO la continuidad
los contratos"291. mayor mteres que la inviolabilidad de
Sin embargo, esta tendencia
puede considerar que la situ ., no es absoluta. El trabajador
ble y plantear que el em lea aClOn s~ ha c?nvertido en intolera-
con:rato. En otras pala~rasdO~ ~: m~urrldo en ]a violación del
aCCIón para rescindir el t
t abaJador conserva siempre la
aduciendo que se ha con~on ra o invocan?o l~ culpa patronal y
d
Pero, incluso la opcfura o un despIdo mdirecto.
tratarse de una violación son. no es absolutamente libre. Debe
sólo se considera real ~rla. En la apreciación de este hecho
cuando la violación h~e~d e configurado el despido indirecto
jurisprudencia entiende ~~eo mu~ grave. Incluso, parte de la
dido, el trabajador debe habe:~~;.lamente a consid.erarse despe-
el normal cumplimiento d l lmado a la parte mcumplidora
tod o aque I lo que sirva parae h contrato
d ' O sea , que se prefIere
. '
En estos dos casos que ac:~:~o urar el contrato.
se impone sobre la infracción O s de exponer, la continuidad
gravita más que el peso de I . sea que el deseo de la primera
d
com,o expresivas manifestacfo~::u~e~: Krotoschin los describe
el vmculo: tanto en casos de r m~ntener, en ]0 posible
bién aqui los principios y reg~~sl~:~
larclal (inv~rtiéndose tam~
c?mo en los supuestos de incum Ji ~recho comun al respecto)
Clerta gravedad para permite I ~ m~ento q~e deben revestir
partes"2III. Ir a esvmculaclón abrupta de las

.Mario "Derecho del;' obbJet.tv.~


d • tra"1
baJo, L DEVEALI, La novIlci6
en .la . revista . • 11 8ftbjetiva. en el contra.to
1&1 Ob. Cit., p. 89. ra aJo , 1947, p. 484.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 173
de este tema abarcall Ulla de las zonas más extensas y más fre-
cuentemente aplicadas del derecho laboral. Ello obliga a un tono
sintético y sobrio de la exposición para que no se desproporcione
este capítulo dentro del conjunto del desarrollo.
Pero antes de exponer la estabilidad propiamente dicha,
vamos a mencionar las medidas destinadas a proteger contra el
despido injustificado, que algunas veces se incluyen dentro del
ámbito alcanzado por la denominación genérica.
¡

110. Limitaciones laborales impropias. - Todas estas me-


didas --que Martins Catharino llama limitaciones laborales im-
propias 295_ no niegan, en realidad, el derecho a despedir. Al
contrario, parten del supuesto de que es un derecho patronal.
Pero lo dificultan económicamente, lo sancionan, 10 hacen más
oneroso. Según el mencionado autor brasilefío, no restringen el
derecho de despedir y frecuentemente hasta aumentan Ios despi-
dos, que les sirven de presupuesto. Sin embargo, en general,
los autores las consideran medidas restrictivas. Ello es, por otra
parte, lo que surge de la intención que promovió la aprobación
de esas medidas y 10 que se comprueba en la práctica del con-
junto de los resultados producidos.
Estas medidas son las siguientes:
a) Obligación de preaviso. Consiste en la obligación de co-
municar con cierta anticipación el propósito de poner fin al con-
trato. Frecuentemente se complementa con la obligación de COll-
ceder ciertas facilidades para que durante ese término el traba-
jador obtenga nueva ocupación. Y generalmente se traduce en
el pago de la retribución correspondiente al período de preaviso,
por lo cual, en los hechos, lo que era una comunicación antici-
pada se ha convertido en una indemnización monetaria.
b) Indemnización por despido. Se trata de una compensa-
ción en dinero, calculada en forma tarifaria, en función de la
antigüedad de cada trabajador. Por eso, en ciertos países, se
ha llamado indemnización de antigüedad. Su carácter tarifa-
rio conduce a que se establezcan limitaciones de carácter general
en cuanto a su monto. Solamente se pierde cuando el despido
se ha originado en justa causa. En la mayoría de las legisla-
ciones la justa causa debe provenir del comportamiento del tra-

20~ José MARTINS CATHARINO, La e8tabilidad en el empleo, en la re-


vista argentina "Gaceta del Trabajo", 1965, p. 275.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
I 175

!
I
.112. Clasificación de la es ..
claSIfica la estabilidad en ~abdi~ad. - Tradicionalmente se
Recientemente d 1 FproPla20Te Impropia.
." , e a uente h . .
I caClOn mas completa que' 1 a propIcIado otra clasifi
Bu eJecto, distingue m~iuye dos dist.inciones sucesivas.
I~
-
sol uta y estabilidad relativP meramente, entre estabilidad ab-
La estabilidad absoluta ~ .
derecho a conservar el em le: conf~gura c~an~o la violación del
y se garantiza la reincor~orac~~aslOFa ~a meflC,acia del despido
La estabilidad relativa 1 11 e .ectIva del trabajador.
tantes casos en que existe ' .en ca~blO, se configura en los res-
no llega a asegurar la rei~l otecClón contra el despido pero ella
A su vez, cabe distin ~orporación efectiva del trabajador
entre estabilidad propia (~~~ d~n:ro de la estabilidad relativ~
l'ccho a conservar 1 e eXIS e cuando la violación d 1 d
. . . c empleo o " e e-
l eSCISOl'IO) y estabill'd d . caSlOne la meficacia elel act
el h a Impropia ( d o
. erec o no afecta la eficacia d 1 d cu~n o la vulneración de ese
m~u~pIimiento contractual ce. ~SPld~, si. bien se sanciona el
1I1l11lstrutivas, etc.). on In eml1lZaClOnes, sanciones ad-
Expongamos alg , d
dalidades. o mas etenidamente cada una de estas mo-

. 113. Estabilidad absoluta. _ .. •


~emcorporación efectiva del traba .S~ car~cterIza por asegurar la
a negar ese reingreso. El orde J~ or ~m que el empleador pue-
de compelerlo a cumplir la obr n J?tídlCO debe prever la forma
acl
Es~o se aplica naturalme;;e n [u,e le. ha sido impuesta.
como dIce de la Fuente 20B no en ~ ambIto público, donde
ción. El acto administrativo se conCIbe otro grado de protec~
concluír la. relaci6n es un actoq?e en forma arbitraria dl'SP one
IlegT
n.o.~roduclr ningún efecto deb lImo y, por tanto, nulo. Al
r~or, apareciendo la reinco~pora:i~estable~erse la situaci6n ante-
Cla necesaria e ineludible. restit ~ ,efectIva como su consecuen-
. Co~secuencia inevitab'le d UClOn e~, espAcie.
la contInuidad del vínculo c \la anulaClOn del acto ilegítimo es
agente, a quien debe restituí~~e r~ct~aI ~ ,la reincorporaci6n del
nes. No existe otra alternati eJerCIcIO pleno de sus fuucio-
va ante el acto administrativo

.291
• Hor aCIO.
. H DE LA FUE T
c8tabi:!~aOd'b B~enos Aires, 1976 pNT~'3 Pnnmpio8 jurídico8 del derecho
'.

• CIt., p. 25. ,.. a la

13 . Plá Rodriguez.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 177

realmente en el funcionario ú .
del contrato de empleo y rei~t~hC: .. El~a sig~ifica permanencia
supuesto de cesantía ilegít' gr clón mmedlata al cargo en el
E d Ima.
, n erecho público, lo normal es 1 t't"
Justamente privado So'l . a res I UClOn del bien in
,, . o excepclOnalment -
~ac~on de los perjuicios. En ' e se recurre a la repa-
mVlerte el orden de las ~arblO, en el derecho privado se
excepcional es la restitu~~,sas.
Ahora bien
f norm~l ~s la reparación y lo
1 on o e. resarcImIento.
1 ' es rea mente cIerto ¡
cu tades para establecer la estabTd d que surgen enormes difi-
vado. No ofrece dificultad decla~~ a absol,uta e~ el ámbito pri-
~ero es completamente distinto r la subslst,enCla del contrato,
hva del trabajador, obligando c~~ena~ la remcorporación efec-
que le proporcione trabajo L ,pul~~vamente al empleador a
gación de hacer no proc d' , a eJeCUClOn específica de esa obli-
. e erIa conforme al c 'd ..
erec o prIvado "nema d f . . onocl o prmclpio de
dc hd a ac'tendum cag'/, pat t" Y
asos onde existe un c t t . es. en muchos
pleador resultaría poco °r:z~~Zbr:rsonal entr~ trabajador y em-
o menor intensidad según I t _Y poco aplIcable. Con mayor
s d' , e amano y la dime 'ó d 1
a, esa lflcultad surge sie D nSI n e a empre-
problema para actuar en mpre. .ebe tomarse conciencia del
consecuenCIa.

poner114.
en elEstabilidad propia
ámbito privad l' -: L a d"lflCul.tad existente para im-
a soluciones menos ené ~ a rell1corpOraclón efectiva, ha llevado
cierto modo, pueden se~g~~S Pfe,ro más realistas y posibles. En
L d f'" as e Icaces.
o e ImtorlO de este ti o d ..
nulo el acto del despido o p e estabIlIdad es que se considera
diendo el trabajador se~ui/~:' ~~e ?e tiene por no hecho, pu-
presa y, desde luego, con dere:~o e~andos,e .empleado de la em-
Pero generalmente la estabilidad perCI?Ir el, s~lario.
algunos componentes pe l' propIa esta mtegrada con
'b cu lares e individu r t
con t fl uyen a caracterizarla. a Izan es que también
Uno de ellos es que la medid .
el empleador entienda que co a del despIdo, en el caso de que
debe someterse a un órgano i~espo.nda. pO; .existir justa causa,
que autorice el despido O parCIal, JudICIal o administrativo
, . sea que el . '
Juez del despido Es ciert' propIO empleador no es el
del asunto por ~arte del Z q~e ~uchas veces el simple planteo
mp
trabajador, pero se entiend ea or da derecho a suspender al
ro' . h asta que el t 'be que
vlsorla esa suspens'ó I n esel puramente
P rl una 1 respectIvo
. decida punto. Se
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 179

cho al cobro de las remuneraciones- es una consecuencia del


restablecimiento del vínculo laboral, y no de la sentencia.
Por consiguiente, no es adecuado que la sentencia determine
l~.~ pla7.0 pnr~ su cumplimiento. No obstante, si In sentencia
f~Ja un plazo, este no obliga al trabajador. Para que pudiera con-
fIgurarse la existencia de "abandono" por parte de éste debería
mediar una intimación previa, como asimismo, para que ~se aban-
dono pudiera motivar una cesantía, habría que juzgar la "falta"
con.forme al régimen de sustanciar el "sumario'" a que éste se
refIere. Todo ello de conformidad con la tesis da que la resolución
que deja sin efecto la cesantía, hace renacer el vínculo en forma
nor?Ial. De~de ~~~ la cesantía quedó sin efecto, el trabajador
esta a su dIsposlClOn. El hecho de que no use los servicios del
trabajador no lo libera de su obligación de pagarle la remune-
ración. Esto no es una sanción sino una consecuencia del renaci-
miento del vínculo.
El empleador tiene la obligación de pagar la remuneración
que .correspond~ría tal ~omo si utilizara los servicios. Lo que
perCIbe el trabajador reVIste el carácter de salario. En cambio, si
se aceptara la tesis por la cual se le reconoce al empleador un
derecho de opción, se hace difícil sostener que lo que debe pagar
el empleador revista el carácter de remuneración. Sería una
indemnización calculada ex lege atendiendo al perjuicio que la
cesantía podría producir. Asumiendo ese carácter no aparecería
como ilógica la pretensión del trabajador de que se le pagarH
en forma global, vale decir, de una sola vez. Pero de ser así, se
presentaría otra solución ilógica. Si el derecho a la estabilidad
perdura hasta que se alcance el derecho a la jubilación y lo que
percibe como indemnización no surte efectos para el cómputo de
servicios a los fines del régimen jubilatorio, ¡.cuándo se alcan-
zaría ese derecho a la juhilación? .

116. Identificación con un cont.rat.o con plazo. - Deveali Sot


define a la estabilidad como un contrato de tiempo determinado
:n el cual el término coincide con el momento en que el traba~
Ja~~r logra l~, edad pr~~ista para adquirir el derecho a la jubi-
l~clOn o pe~Sl?n, o l,a !IJuda por el ordenamiento general o espe-
CIal, como lmute maXImo para su prestadón laboral.

80' L'tneamtentos
. d el derecho del trabajo, Buenos Aires, 1948, p. 194.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 181

ordinaria. Lo único que es realmente esencial para la configu-


ración de esta clase de estabilidad es la posibilidad de declarar
la ineficacia del despido arbitrario, apareciendo como secundario
el tiempo de duración. Por eso, cree que la estabilidad propia
puede presentarse como permanente (con vigencia hasta el mo-
mento de alcanzar la jubilación) o como temporalmente limitada
(cuyos efectos se proyectan durante cierpo tiempo)&08.
"
117.. El logro de la readmisión. - La principal dificultad
práctica para aplicar este instituto es la imposibilidad real de
hacer readmitir forzadamente a un trabajador en una empresa
si el dueño de ésta no quiere servirse más de él.
Algunos autores consideran que manteniendo la obligación
de pagar el salario, es suficiente para considerar al contrato de
trabajo como subRi:'ltente y, por tanto, al despido como carente
de efectos. Es la posición de de la Cueva 807 , que significó un im-
portante progreso en cuanto demostró que este contrato no era
de imposible cumplimiento forzoso, lo que hubiera llevado tan
sólo a la condena en daños y perjuicios.
Pero otros autores -entre los cuales se incluye de la Fuen·-
te OO8_ consideran que no puede ignorarse el hecho de que el
trabajador no presta efectivamente servicios. Se entiende que
la obligación del empleador no es simplemente pagar el salario
como contraprestación de que el trabajador se ponga a disposi-
ción de él, sino también brindarle oportunidad de trabajo. "Sin
una reincorporación real se despoja al contrato de trabajo de
algo que le es esencial"809.
80B Ob. cit., p. 30. Por iguales razones considera que no es de esen-
cia de la estabilidad propia que las causas de cesantía sean limitadas y
estén taxativamente enumeradas (pudiendo ser genéricas) o que se re-
quiera un sumario previo, con posibilidades de defensa del trabajador (ob.
cit., ps. 31 y 32).
801 Ver BUpra, nQ 115.
&Os Ob. cit., p. 22.
S09 Continúa DE LA FUENTE: "El derecho a trabajar, cuya imporh.n-
cia y trascendencia nadie desconoce, no se agota, ni mucho menos, con
la percepción de las remuneraciones. Es fundamental que el trabajador
pueda concretar la prestación de sus servicios como forma insustituible de
realizarse socialmente y de desarrollar su personalidad; derecho que tras-
ciende el mero interés individual, ya que «una ociosidad deliberada es in-
compatible con el concepto de derecho social basado en la dignidad per~o­
nal y morfil <lel trabajarlor».
"La sola conservación del contrato -ya que no asegura otra cosa la
estabilidad propia.-- crea una situación formal, hasta diríamos artificial,
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 183

casos especiales (artistas, periodistas, técnicos, científicos, de-


portistas, etc.) en donde la falta de trabajo impedirá al empleado
desarrollar sus aptitudes, ampliar conocimientos, etc, Sin per-
juicio de estas situaciones particulares, el incumplimiento pa-
tronal ocasiona siempre un daño cierto en cuanto se lo priva del
medio para realizarse dentro de la sociedad donde le toca actuar,
además de lo denigrante que significa condenar al ocio a una
persona que está en condiciones de efectuar un. aporte positivo
a la comunidad. '
La tercera sería considerar que se ha operado un despido
indirecto. Si el trabajador lo entiende útil para sus intereses,
puede invocar el incumplimiento del empleador para considerar
que se ha configurado la rescisi6n unilateral del contrato, con
derecho consiguiente a reclamar la indemnizaci6n por despido.
Muy pocas veces ocurrirá esto porque al trabajador, en la ma-
yoría de los casos, no le convendrá considerarse despedido, pero
es otra arma que se pone a su disposici6n por si le interega.
La idea que respalda todas estas acciones destinadas a ob-
tener el cumplimiento efectivo del contrato es, como resulta
obvio, que el contrato subsiste. Esta base supone, como contra-
partida, la subsistencia de las obligaciones secundarias para el
trabajador (el deber de lealtad, el deber de guardar los secretos,
etc.), la posibilidad para el empleador de aceptar en cualquier
momento la reincorporaci6n del trabajador y la deducci6n de
otros ingresos que pudiera percibir el trabajador.
Completemos estas precisiones afirmando que la estabili-
dad propia no supone jurídicamente la opción del empleador en-
tre el reintegro del trabajador y el pago de las compensaciones
económicas al trabajador. El reintegro es jurídicamente obliga-
torio, no facultativo. Lo único, que no puede imponerse prácti-
camente contra la voluntad del empleador. Por eso, se buscan
esos medios indirectos de lograr esa voluntad,
118. Estabilidad impropia, - Se configura esta clase de es-
tabilidad cuando la violaci6n del derecho a conservar el empleo
no origine la ineficacia del despido, si bien la norma de protec-
ción sanciona de diferentes formas el incumplimiento contractual.
Debe pllntualizarse que, de todos modos, el despido no jus-
tificado, o sin justa causa, constituye un acto ilícito al que el
ordenamiento jurídico, como característica muy especial, le re-
conoce plenos efectos y validez, sin perjuicio de las sanciones
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 185

A lo sumo; podría sosteners I .


tres situaciones marginalef! e a nulIdad de los despidos en
a) Los integrantes d '1 y muy ~oco frecuentes:
sas concesionarias de se e. ~s consejOS paritarios de las empre
. rVlCIOS públicos· -
sus uncIOnes no podrnn . ..1 . ' que mientras duren en
f
d. Sel lIpspechoos I
me la un motivo grave y fund d ' por n empresa, si no
25 de junio de 1947)812. a o (art. 2 de la ley 10.913, del
b) El dirigente sindical no
bajo a causa del ejercicio de t~dra' ser desp~dido de su tra-
su a or como talo, con el consen-

~.e la doble afirmación inicial conten~ amplIo


palabra "estabilidad" un sentido bie .
y comprensivo. Ello resulta

:\:~~lid.d d'! t"b~j:.:;':;t:: ~~~I:~~d~~:""~ ge~, I, g~:~t:,:;~


IVO uruguayo carec d I a en su articulo· "El d h
..
, una garantía genertll de estabTd ,a cIrcunstancia de que no
espeCIales de ]lrotccci6n más o m~ I I a no excluye que se den formas
gremi~, podrian equipararse con ~~="completas que, IncluEO, para ciertos
ANTERO coincide desde .' ,
puesta en el texto: "La m~yor ~¡~~t p~~to de vista con la conclusión ex-

~echo
derecho de despedir no provien
profesional. Sea por la vI! ~~ll ~e
aClOn que entre nosotros se ha dado
derecho origen etático sino del
mcl~so hasta crear órgano!! paritari~S convemos colectivos que han llegado
d:~
p~dl~o o que prevén tan lIólo indemn:z cO.TI facultad~s de reinstalar al des-
a é~~lvos; sea por la vía estatutaria co aClones espeCiales para os despidos
~te I~: ~u:d~a er:~~~o e:r~sa Iim~~ :~ ~auc~~~:de~;r:::;e~~ra~stencia
:rn
ClOnes .si~l~icales, ~~~p~rtante,
lo cierto es 'org!~~;':'
por exigencias de las

10gl::~t~res d~l ~ie~~


ya deflmtlvamente en grandes e concepto de estabilidad se ha ace t d
también que la estabilidad tr,abajo .nacional. Pero es

t:~o:\::so~r~e prfnci~i:ae:ere~
un alcance general Salv or esa vla no tIene de nin un
o
estatuto. de la. emp;esa, en la inclusión del
mente tlen,en Importancia, la estabilidad s casos que, son los que numérlca-
cuando eXisten organizacione~ sindical del trabaJador es aceptada sólo
r~spetar, y es sabido que a p~sar del e~ capac.es de imponerla y hacerla
anos, el sindicalismo nacional d' t ,afianzamiento logrado en los últi
trabajadores. IS a aun mucho de comprender a tod mIOS
"S' os os
m negar, pues, que la t bTd
sectores de trabajadores debem es a I 1 ad ha sido lograda para grand
aún a de'logar con carácter ,o s conc 1
general el uír en que e1 proceso no ha llevado es
'~DEl abuso del derecho de despedir e ~erdecho a despedir del empleador"
erecho n e erecho
Laboral" t XV , p. 394, diciembre
812 V I ' " 1972) uruguayo ,en Ia revista
.

tado co~, violación de UWI norma le ~GlANI,. ~a. nulidad del despido decre-
er e artIculo de Rubén CA '
Laboral , t. XI p 239 L t ' ga prohtbtttva, en la revista UD h
~I d .e;PI o ~m establecerse ninguna i~~ a .e q~? siempre que se prohíba
'd .,. , a eSls central Id' erec o
¡:sdPlt O r~ahz?do en violación de la normeamlnlzalclOn, la consecuencia del
e ermmaclón de u
~: ~~n:I~~il:ación
'd. ega es nulo E
e¡e~a~!e s~~t~~o.
.

d~ i bie~
inve.rsamente genera pnr despido, por'
n ue
motIva el pago de la indemnizacf6 n. el desp.ido es válido, qsi
s e razonamIento vendría a dar la
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
187
Fuera de esos tres casos, lo que existen son medidas desti-
nadas a proteger contra el despido injustificado, pero sin pro-
hibirlo.
No rige, sin embargo, el preaviso, ya que la disposición
prevista en el arto 158 del Código de Comercio que lo instituía,
fue derogada por el art, 4 de la ley 10.489, del 6 de junio
de 1944 8u•
Sólo rige el preaviso en materia rura,l, Ya que el arto 34 de
la ley 10,809, del 16 de octubre de 1946 ':"'agregado por el
art, 49 de la ley 13.705, del 22 de noviembre de 1968-, esta-
blece que "la notificación del cese de la relación laboral de obre-
ros con buena conducta y sin justa causa deberá efectuarse con
una antelación de treinta días, La notificación deberá documen-
tarse ante la presencia de dos testigos y será prueba suficiente
a los fines a que hubiere lugar en forma conjunta con el compro-
bante de pago de la indemnización".
Existe la indemnización por despido, que ha dado origen a
una profusa y compleja legislación, de la cual se desprenden dos
sistemas fundamentales:
1) el aplicable a los trabajadores mensuales, que concede
una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada
año o fracción;
2) el aplicable a los jornaleros y destajistas, que instituye
dos beneficios que pueden ser eventualmente acumulables:
a) la indemnización normal equivalente a 25 jornales por
cada año en el que se hayan computado 240 jornadas. (En el
caso de que en el promedio del período se hayan computado más
de 240 jornadas por año, asciende a tantas veces 25 jornales
como años hayan integrado el período).
b) la indemnización parcial equivalente a 2 jornales por
cada 25 jornadas en cada uno de los afios en que no se llegó a

BU La norma legal dice textualmente; "y derogar en lo pertinente,


el art, 158 del Código de Comercio".
He procurado demostrar la afirmación formulada en el texto en mi
trabajo La indemnizaci6n p'Jr despido prrJvista por la ley del 6 de junio
de 1944 ¿puede supUrse por un preaviso'l, en la "Revista de Derecho, Juris-
prudencia y Administmción" (t, 48, p, 84'6), Pese n que DE FERRAIU discre-
pó con esa conclusión (La indemnización por despido y el instituto del
preaviBo, en "La Justicia Uruguaya", t, 9, p, 16, sec, Doctrina), hubo
coincidencia generalizada en la práctica, en el sentido de que se habría
producido la derogación,
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 189

zación a la modalidad de la prestación de la tarea: 1/12 de lo


percibido en el año anterior por cada año de trabajo) 821; para
los aviadores (que adquieren el derecho a la jubilación, pero el
empleador que despida sin justa causa debe pagar a la Caja de
Jubilaciones respectiva una indemnización equivalente a tantas
veces el último sueldo como puntos haya cumplido el empleado
-cada punto se gana con un año de prestación de servicios;
con 700 horas de vuelo para el personal de las compañías que
cumplen servicios continuados de trasportes de pasajeros o con
400 horas en los demás caflOS-, con un máximo de diez sueldos;
entendiéndose por justa causa: a) la disminución del volumen
de los negocios que justifique plenamente la prescindencia del
empleado o la suspensión de los servicios de aeronavegación; y
b) delito u omisión por culpa grave del empleado) 822; para los
empleados de empresas telegráficas (a quienes se les duplica los
máximos de indemnización instituídos con carácter general) m;
para la trabajadora embarazada o que acaba de ser madre (a
quien se le asegura una indemnización especial de seis meses
de sueldo que se suma a la ordinaria) 324; para el trabajador que
.. ¡
;¡ sufre una enfermedad profesional (a quien no se le puede sus-
pender ni despedir durante la enfermedad ni en los seis meses
posteriores a su reincorporación, bajo pena de pagar una in-
demnización equivalente a treR meses de sueldo por cada año
de antigüedad, sin ningún límite) ~2"; pum el trnlmjador que su-
fre una enfermedad común si pertenece a algún sector en el cual
existe seguro de enfermedad; si es despedido durante la enfer-
medad o dentro de los 30 días siguientes, tendrá derecho a una
indemnización doble de la normal, salvo que el empleador de-
muestre la notoria mala conducta del trabajador o que el despido
no esté directa o indirectamente vinculado con la enfermedad J28 •

821 Ley 13.666, del 26 de octubre de 1966.


1: 822 Art. 14 de la ley 12.033, del 27 de noviembre de 1963.

&28 Ley 13.614, del 11. de octubre de 1966.
82. Art. 17 de la ley 11.577, del 14 de octubre de 1960.
82~ Art. 10 de la ley 11.577, del 14 de octubre de 1960.
n8 Art. 23 de la ley 14.407, del Z2 de julio de 1976, que creó la
Administración de 105 Seguros Sociales por Enfermedad (ASSE). Su
órbita de aplicación comprende no sólo los sectores laborales que tenían
seguro de enfermedad con anterioridad a dicha ley 14.407, sino todos aqueo
llas a los cuales el Poder Ejecutivo lo ha ido extendiendo, 10 que ha
motivado varios decretos de extensión.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
191

5) Interpretaci6n de la. s interrupciones de l08


1J'I';¡'1i como Stmples sUSpensiones contratos

120. Significado - Co 1
to Sucesivo y supone' su promI o e c?~trato de trabajo es de trac-
ongaClOn en el tiem
que una u otra de las partes ' po, no es raro
dida de ejecutar sus obll'g ,se vea Circunstancialmente impe-
aClOnes,
Ello es particularmente frecue t i

boral las tareas deben ser d s Ir ;' porque en la relación la-


exigencia determina que po; arro a as en forma personal. Tal
o patológicas, el trabajador serazon?s de .orden biOlógico, social
g'ación principal emergente del :~a tlmpedldo de cumplir la obJi-
presentarse impedimentos ta b" n ~ato, ,Pa~alelamente pueden
nal que determinen otras cau~ l~n ,ratnsItorI~s del lado patro-
C ] h as e III errupclón
omo o a hecho notar Vázq V' 1 829 '
boral está sometida a "sus en' ue~ la ard , la relación la-
el derecho civil o comerciat D slOne: que n.o son conocidas en
gencia, el contrato se mant" uran e esas sItuaciones de emer-
ciertos aspectos pe~o alg lenedcon todas sus virtualidades en
. , ' unos e esos efectos ' 1
prmclpales -poner la capacidad d t ' ,en espeCIa los
otra parte, recibir el traba 'o-, e rabaJ,o ,a dIsposición de la
mentánea, J ,no son eXIgIbles en forma mo-
No hay, en tales casos i l' i
tractual por parte del que' ,,~~u~c~?,I ento ,d~ la 0~ligaci6n con-
se plantea por una causa imputabl ISU deblto, 111 la situación
e a a otra.

, A) el volumen total de los ne '


dIsminuya y no se provean las vacanfe:C,IOS o de la producci6~ industrial
B) el empleado u b ' '
por ejemplo: o rero Incurra en delito o falta grave como
1) l ' , , ,
. a ineptitud física o profesi n I d 1 af' ,
para la que se le contrató' o a e Ihado respecto de la tarea
2) la embriaguez h~bltual'
" 3) actos de indisciplina ~rodu ' ó ' . ,
tl/lcada, deterioro intencional 'de los ~~;len Insuflcl~nte, inasistencia Injus-
hechos de análoga importancia, En to: o materIales de trabajo y otros
e~p~esas probar la "justa causa d d o~ los caso,s, corresponde a las
flnltlva", e espldo, resolvIendo la CaJ'a en d
~A ~
. ntonio VÁZQUFlZ VrAr.ARD, L
d e trabaJo, en la revista argentina "a BUlrpenltlón '
en la 161/ de contrato
p, 65, febrero 1975, Trabajo y Seguridad Social", t, 11,

14 ' PI' Rodrf~ ... ,


EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 193

Al contrario, ellas se mantienen potencialmente prontas


para que una vez concluida la causa de la suspensión, el contrato
recobre su normalidad, renaciendo plenamente el vigor de todas
las obligaciones de las partes y recuperando la plenitud de sus
consecuencias.

121. Enumeración de las causas de suspensión. - Podemos


citar algunas de las suspensiones más frecuentes, advirtiendo
que las situaciones que expondremos sólo constituyen ejemplos
y que no son necesariamente las únicas.
En otras palabras: no se trata de una regla aplicable sólo
en una serie de hipótesis que se mencionan expresamente, sino
de un criterio general que sirve para dilucidar todas las situa-
ciones similares.
Vázquez ViaIard 333 precisa que para que se configure una
situación de este tipo se deben cumplir dos condiciones esencia-
les: a) causa que justifique la imposibilidad de dar cumplimien-
to con el débito contractual; b) situación "momentánea".
La primera, que en algunos casos -en especial, cuando se
trata de la "suspensión" por causa atendible al empleador- debe
ser imprevisible, responde por lo general a circunstancias enun-
ciadas en la norma no en forma taxativa. Además de las men-
cionadas expresamente, pueden existir otras que resulten de la
propia naturaleza de la relación contractual y de los principios
de colaboración, solidaridad y buena fe que la presiden. La di-
námica propia dE; aquélla, plantea situaciones que aunque no
enumeradas por la norma aplicable (ley, convenio colectivo o
contrato de trabajo), ya por obvias o por razones de índole hu-
manitaria y de las diversas obligaciones de distinta jerarquía
moral que pesan sobre cada uno de los sujetos de la relación,
legitiman la actitud de aparente incumplimiento.
La segunda es que la causa sea de carácter momentáneo -o,
por lo menos, así se considere-, es decir, no definitiva. De
darse esta situación, puede darse por rescindido el contrato, sin
perjuicio de las indemnizaciones que pudieran corresponder. No
existe razón alguna para que éste se mantenga "con vida la-
tente" cuando no hay perspectivas de poder restablecer su nor-
mal funcionamiento .

888 Oh. cit., p. 67.


EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
195
Si el trabajador d t t 1
cho a retomar su trab~~~ ~ o ~ mente recuperado tiene dere-
que esté en condiciones de ed:~e es. ~aturalmente que una vez
problema se complica en el :Fpenarlo, debe advertirlo. El
a!guna incapacidad que le i:s~d e dque el t~abajador quede con
rlOr. En tal CfiflO, la empresa !eb a d esempenar el trabajo ante-
a su nuevo nivel de aptitudes S?l arle una ocupación adecuada
que la absoluta imposibilidad de o o ?n. ~l caso de que se justifi-
do al grado de capacidad restr' s~mmIs rarle un puesto adecua.
se justificaría el despid0 83G • mgI a en que qued6 el trabajador,
2) Ausen.cía por enfermedad común. //6,1 '"J:e . j ' /
No hay nmguna norma de car' t "'Y~
aplicar un criterio razonable, uti~~a~r genera1. .Ca?e entonces
francesa en cuanto n la perR t' d o por. la JurIsprudencia
Pec
Mientras haya expectativad ~v~ e curaCIón del trabajador.
pendido. Aunque esa perspe~t~:: egro, e.l contrato que~a sus-
puede descartarse la suspensió h ya hubIera desaparecIdo, no
menos, 30 días. n as t a que trascurran, por lo
En aquellos gremios d d .
dad 88 r, hay un límite máximoo~ e eXI~te un seguro de enferme-
durante el cual se le pagará ele un ~n? -:-ext~nsibl: a dos alios-
gatoriamente en caso de q ~UbSI~IO, debIendo Jubilarse obli.
:I
más tiempo o en el caso d ue a en ermedad se prolongue por
u
tualmente imposibilitado p:r2 s~a decla~ado físjca o intelec-
los médicos certificadores. esempeno de su empleo por
3) Trabajadora ausente te. . -iD
La duración de la ausen por ma rnIdad O gravidez. -z,..'4.J '_
po que resulte de las prescr~Ia. puede ~rolongarse todo el tiem-
después del parto si bie ~cIones m dicas tanto antes como
seis semanas ant:riores ; lse e paga el sueldo íntegro sólo las
y el 65 % del salario por elaspese,Isdsemanas posteriores al parto
.
4) PrlVaclOn " rIO o restante888
de libertad. •
Sea que se trate de un sim le arr to .
de medidas prontas de seg .~ d es. dIspuesto en ejercicio
urI a o eqUIvalentes -lo que no

11' Diego LAMAA, R/Jin/Jorpora/Jió 1l '


el t·ral.ajn. en In revil"b "Derecho J b n ;,~ trabajador in/Japacitado para
811 Vor In notn 826' ,n ora , t. JI, p. 1.
888 A .
rt. 7 de la ley 12572 d
ef?ctú~ el régimen de Asign'acidn sel 23 .d~ octubr~ de 1958. El pagO lo
trlbuclón patronal calculada sobr: Jam~ha,res, alimentado por una con-
sa arlO de todos los trabajadores.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
197
cumplir sus obligaciones laborales, tienen derecho a faltar a
su trabajo disfrutando de una licencia sindical.
8) Licencia por razones personales.
Cualquier trabajador puede pedir licencias por razones es.
trictamente ~e~sonales (exámenes, estudios, asistencia a congre.
sos, becas, vIaJes, etc.) o por razones familiares (enfermedad o
muerte de algún pariente próximo, matrimonio de un pariente
cercano en otra ciudad, etc.).
La variedad de razones posibles, así como lá propia índole
de ellas, explica que no haya una reglamentación estricta al
respecto. Pero generalmente se cobijan bajo la denominación
genérica de licencias extraordinarias o de licencias sin goce de
sueldo. En algunos países se llaman excedencias. Cada em.
pleador las concede en la medida en que le parezca razonable
su motivo y su duración. Pero en ningún caso determinan el
cese del contrato, sino su simple suspensión.
. 9) Suspensión por falta de trabajo o por razones econó.
mIcas.
La r;l~tiva frecuen~ia de estos casos, especialmente en épo.
cas de crISIS, ha dado orIgen a los regímenes de seguro de paro
directamente aplicables, a ellos. '
. En el Uruguay, el régimen general de seguro de paro orga-
nIzado legalmente distingue las situaciones de desocupación total
:v: de desocupaci6n parcial. Las primeras suponen la interrup_
C!I6n completa del trabajo, y las segundas la reducción en el mes
de las jornadas de trabajo o en el día de las horas de trabajo en
un 25 % o más del habitual en épocas normales.
En la desocupación total, el interesado puede convertir la
suspensi6n en ruptura del contrato de trabajo pidiendo la in-
d.e~~izaci6n por despido cuando le parezca oportuno. Esta po-
slblhdad resultó de la derogación, dispuesta por la ley 18.108,
del 23 de octubre de 1962, del arto 14 de la primitiva ley
1.2.570, del 28 de octubre de 1958, que establecía la incompatibi-
lIdad entre indemnización por despido y subsidio de desocu.
pación.
. En. la ?,esocupación parcial, el interesado puede reclamar la
mdemmzacIOn por despido si la situación se prolonga por más
de tres meses. Así 10 establece expresamente el arto 11 de la ley
12.570 en la redacción establecida por la ley 13.108.
10) Suspensión por dificultades técnicas.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 199

La huelga, en los hechos, importa la interrupción concerta-


da de la prestación de los servicios de múltiples trabajadoreR:
ellos no se prestan en sefíal de protesta o como medio oe lucha
para apoyar cierto reclamo.
Pero, justamente, la consecuencia de haberse reconocido a
la huelga como derecho, es que ella no significa la ruptura del
contrato de trabajo, sino su suspensión 389 •
En algunos países se condiciona ese efecto meramente sus-
pensivo del contrato a las huelgas que llenen ciertas condiciones
o reúnan ciertas características 340•
Análoga conclusión debe aplicarse al lock out en aquellos
países donde se reconoce su legitimidad. Donde no se la reco-
noce, o en la medida en que no entre dentro de las previsiones
que lo legitiman, aparece como un mero incumplimiento del
contrato por parte del empleador, que ni siquiera interrumpe el
derecho a cobrar el salario.
14) Suspensiones por razones disciplinarias.
Dentro de las facultades implícitas que tiene el empleador
como responsable de la empresa se encuentra el poder de direc-
ción, que implica, como lógico corolario, el poder disciplinario.
Entre las posibles sanciones que normalmente se le reconoce al
empleador está la suspensión del trabajador que ha faltado a sus
obligaciones.
En algunos países se regula esta potestad disciplinaria es-
tableciendo límites y exigiendo el ajuste a reglamentos internos
que constituyen la condición indispensable para poder aplicar
este tipo de sanciones.
En el Uruguay no existe ninguna norma al respecto. El
antiguo Instituto Nacional del Trabajo difundió hace tiempo un
criterio que en la práctica se tomó como obligatorio, según el
cual la suspensión no podía exceder de 15 días. Ese criterio fue
aceptado de buen grado por ambas partes, ya que una obtenía
el reconocimiento de su facultad disciplinaria y la otra obtenía
3811 Hemos desarrollado y fundado esta conclusión en el libro que
publicamos conjuntamente con el Dr. Ed'lardo J. COUTURE, La huelga en
el derecho uruguayo, Montevideo, 1951, p. 110.
8400 Es lo que ocurre actualmente en nuestro país, en virtud de
lo dispuesto por el arto 41 del dp.cl'eto 622 del 1 de agosto de 1973: "La
huelga lícita será considerada como mera suspensión del contrato de tra-
bajo, y por consiguiente todo despido por dicha causa será nulo". Es
cierto, sin embargo, que como ya lo expusimos resultará muy diffcil llenar
todas las condiciones para que una huelga sea licita (ver nota 314).
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 201

contrato de seguro mer~a~~il n~o~a (ueallo hace en virtud de un


pagos, no altera la con I i6
tidad aseguradora una obligación e cr ha descargado a la en-
En otros casos el traba'a que o &?,ava como responsable.
valente a la retribu~i6n en or~ad~r per~lbe un~ ,cantid~d equi-
ejer;nplo, en Jos casos de enfer::~~mos ,e prevIsIón SOCial. Por
régImen de seguro de enfermedad a~ SI Iestá amparado por e]
maternidad en el régimen de .' ~ e caso de ausencia por
casos de im'posibilidad de traba~SlgnaClOnes. famil.iares. En los
empresa, en el Departamento dJa~ por motIvos vmculados a la
Jubilaciones de la Industrl'a y e egur~ de Paro de la Caja de
ComerclO.
De todos modos no . t t to
cada situación y su 'repe;~u:~~sa a7 ~I análisis particular de
lo que puede tener n e~ ?S mgresos del trabajador,
. alguna pecuharldad 841 como el sen-alar 1
tend encla general ha a
tiempo. c i ' y su prolongación en ela
su permanencIa

123. si
sa sobre estas suspensi~pensl
Duraci6n de la su '6n. - El segundo problema ver-
sión o si, llegado cierto tiem nes puede? tener cualquier dimen;'
del contrato. po, se convIerten en casos de ruptura
Cabría
ginadas en empezar por un d'lISt'mgo entre las suspensiones ori-
el trabajador
I¡ empresa. y as suspensiones originadas en la

Con respecto a las originadas e 1 t b '


ral es que este criterio se apl'lque n.e ra aJador, la idea gene-
hecho que motivó la suspensio'n ~Iemt pre , que se produzca el
E tabl' y mlen ras el dure
s ecer lImites a la duraci' d I '
desvirtuar el criterio general on e a suspensi6n importa
solución, expuesto y restar utilidad a la

ticasEq::~~er:~vel empleador pu~de obv~ar las dificultades prác-


diante la co~tra:'a~~~nes:e a~~e~cI~.r~vlsoria del empleado, me-
mientras dure su ausencia L us I U o q.ue reemplace a aquél
efectuarse por medio de u~ a ~o~trataclón del suplente puede
mientras dure la ausencia d c~~.;al o de duración determinada:
U
reintegre el titular' el contr:to I delar.supDIeente
esequeda
modo, ext'
apenas 'dse
na t ura Imente, sin responsabilid a d deI empleador. mgUl o

su Lo hemos hecho en nu t
Montevideo, 1956, t. 11, ps. 414 y ~~.ra obra El 8alario en el Uruguay,
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 203

es de hacer algo s·mgu1arislmo


bajo. . como es empeñar su propio tra-

"E n segundo término ue


envuelve prestaciones pers!ali audnque el contrato de trabajo
hacer comprendidas en el deber ~a as del .empresario -las de
«dureza~ y resistencia del cont t pro~ecclón-, pese a ellas, la
su continuidad y su conserv ~~ o se Impone, y de ahi resulta
"A aClOn.
parte de ello hay razones
fondo, de naturaleza metajur'd' ' i .,
UIzas
las esenciales en el
durar indefinidamente en el ;. Ica. as empresas 'se crean para
cambios subjetivos de las lempo y han de ser inmunes a los
. personas que ag .
empresarIo; ciertamente el b' d rupan, mcluida la del
co~respondiente contrato d~a~r:~ . e un trab~jador destruye el
mIsmo del cambio de . aJ o, pero SI se predicara lo
empresarIO se de t . í
?
t d e un conjunto de contratos de s. rUIr a el marco o ámbi-
slste y, con él, la empresa mis trabaJ? e~ ~ue la empresa COIl-
el empleo, sobre los que se b ma. ~l prmclplo de estabilidad en
n~merosos contratos de trab~~a la mdefinición en el tiempo de
VIeran a merced de un c b' JO, quedar~an destruidos si estu-
De la e am 10 empresarIaI"842
ueva expref'm coincidel t t" .
resa de manera fundamental 1 1 emen e: Al obrero no inte-
conjunto de derechos que le' a ¡.ersona del propietario sino el
v~rios al'los, en la empresa: ;~~:::: su permanencia, durante
pIedad de una sociedad es f que en las empresas pro-
éste, de hecho, es el verdaderreocuentte el cambio de gerente y que
t . pa rono' y . l .
e. no Importa a los trabajadores ni ' S.I e cambIO de geren-
mmados los contratos no s es motIvo para dar por ter-
ción les determinaría ~ se e ve por qué la cesi6n de ]a negocia-
Evaristo de M p~rarse de ella"848.
f' oraes Fllho recuerd
mes del siglo pasado había d' h " a que Endemann ya a
principal, consagran los em IIC dO: Al establecimiento, y no al
Deveali al exa' l p ea os su actividad""".
.' mmar as novacion b"
endencla del derecho lab 1 d es su JetIvas, reafirma la
t. t. ora e dar pr' ,
Je IVO de la empresa sobr l l ImaCIa al elemento ob-
del empleador 14B • e e e emento subjetivo de la persona

342 Ob. cit., p. 202.


84. Ob cít
aH Ob' .. , t . I , p. 643.
Mil • CIt., t. 1, p. 366.
La. novación objetiva . de trabajo, en
la revista "Derecho del T b .Y" subJetwa en el contrato
ra aJo, 1947, p. 485.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 205

El hecho de que el contrato de trabajo sea intuitu personae


con respecto al trabajador deriva del carácter personalísimo de
la prestación del trabajador, que lo convierte a éste en infun-
gible, es decir, que no es sustituible por otro. Debe tenerse en
cuenta que la obligación principal que contrae el trabajador como
consecuencia de la celebración del contrato es la de poner su
energía personal al servicio del empleador. Por consiguiente, a
éste no puede serIe indiferente la persona cuyas energías se po-
nen a su disposición, dado que la cantidad, la calidad y la mo-
dalidad de esa energía puede variar de una persona a otra.
Corresponde recordar que ya en el derecho romano se invo-
caba este carácter int1iitu personae del contrato de trabajo con
relación al trabajador, como uno de los criterios diferenciales
que distinguían a lo que ahora llamamos contrato de trabajo
(locatio conductio operarium) de lo que denominamos actual-
mente contrato de empresa (locatio conductio opem).
El hecho de que el contrato de trabajo no sea intuitu perso-
nae respecto del empleador, se. explica por la circunstancia de
que al trabajador lo que le interesa, sobre todo, es que se le
suministre una oportunidad de poner sus energías a disposición
de alguien mediante el pago de un salario determinado. El he-
cho de que la empresa pertenezca a una persona física o moral,
no importa en absoluto al trabajador, Por el mismo motivo, no
le preocupa al trabajador que la persona moral modifique su
forma jurídica o que los poseedores de las acciones o de las
partes sociales vayan cambiando. De igual manera debe reco-
nocerse que no le interesa al trabajador si la persona física que
posee la empresa es Juan, Pedro o Diego.
En ese sentido, las posibilidades de variaciones son infinitas
y van marcando matices diferenciales prácticamente inapre-
ciables: una empresa unipersonal que se constituye en sociedad
colectiva integrada por el propietario y sus hijos que ya cola-
boran con él; esa sociedad colectiva se convierte en sociedad de
capital e industria, o en sociedad en comandita para dar entrada
a simples suministradores de capital, o en sociedad de respon-
sabilidad limitada; una sociedad que se modifica porque incorpo-
ra un nuevo socio; ese socio puede ser un extrafío a la empresa
hasta ese momento o ser un antiguo empleado al que se da acceso
a la sociedad; el número de nuevos socios que entran a formar
parte de la sociedad puede sufrir sucesivos aumentos, acrecen-
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
207
trabajador, una razón directamente vin 1 d
del empleador para celebrar el contrato c~saeVaI'dcoenntelaq periJotna
un político , . ' ue en re
partidaria q~es~:;~::tarIo lexlste un~ vinculaci?n ideológica y
re . que e secretarIo pueda mIrar con indif
de?~~ ~~:d~ersona con qu.ien colabora, Otro tanto debe decir:~
person~l eXigi~ea un pr~feslOnal do~de, aparte de cierta afinidad
ambos, existe sie~~~ee u~:n!~~~~d~~:~~~~ ~as~ permanente entre

~:~Oa~~li::~:~i~r:s::~~!uoer~~:~~:oe~e~:~~ ~o_~~:d~o~~s~f~~:;;;
nes Puede f 1
emo
peno e sus unclO-
tratos d n ?rmu arse consideraciones análogas en los con-
ces o e~ t:~~~JO ctcbr~dos por damas de compañia o institutri-
trabajador ha nte~i~o eJemp~o de servicio doméstico en que el
empleador. o espeCIalmente en cuenta la persona del

cepci~::~e:e~~r~~~troalizarse lque
se trata siempre de casos ex-
. ' . norma es que al trabajador le sea más
o menos IndIferente la persona del empleador.

127. Tendencia hacia la personalización d la


~o:e~= ~e~ci.onarse además una consideración :Uy e~~:;::~da
de la em~:~~~r'p~~e lose expresa en la idea de la personalización
, menos en el plano laboral
La doctrina contempor' d' '. -
distintos fundame to . d anea. por Iversos cammos y con
n s 111 ependlza, de alguna manera la em
~:~~~c1óen l~i~~~:~na ldel empleador para atribuirle a aqdélla un~
dad en el tiempo. a a de una persona que asegura su continui-
Eugenio P~rez. Botija afirma que "la relación de traba'o
no e~ u~ negocIO cIrcunstancial ni una fugaz transacción me~
;:::~~t:~~'~i9:ue entrafia vínculos sociológicos personales y per:
Luis José de M ··t
realidad d l ezqm a, en un interesantísimo estudio ele la
. ,e a empresa, enfocada desde el punto de vista insti
tuclOna,hst~, expresa, siguiendo a Renard que "el princi ' d-
la cont111mdad de la em re '. . pIO e
ella deb h b ~ s~ es una mamfestaC1ón de que en
e a er una orgal1lZaClón que permanezca y dure, a pesar

849 Curso de derecho del trabajo, MadrId, 194M, p. 176.

15 . I'lá Rodl'f~ue ••
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
209
denominarse, usando u '
nacer "8G2. na expresIón del derecho, "pe rsona por
G. H. Camerlynck hace notar .
civilista llevaba en virtud del f tque ml~ntras la concepción
a considerar al adquirente d e ec o relatIvo de los contratos
pecto de los contratos de t~t~~~ e:;presa como un tercero res-
dere~ho del trabajo afirmó u/ n curso (~on el personal, el
subSIsten entre ~I nuevo emp~ d todos Ilos contratos de trabajo
Es inútil buscar en el arsennal ~r 'Yl' e personal d~ la empresa,
• CIVllsta el me' mo .
01' t odoxo que permita justificar ' . ,cams Jurídico
hay que ver en esto una de 1 esa ?UStItu~lOn. En realidad,
significativas del derecho lab a~ mall1fe~taClones más claras y
va y permanente de em ora para afIrmar la noción ohjeti-
trabajador al margen deP~:sa" a. l~ ~ual permanece vinculado el
S
lativas a su forma o a su d ' VICI~61 u8G8es puramente jurídicas re.
IrecCl n
El autor italiano Nav f" '
presa es así uno de los su~~~:a a Ir~a cal te~.?ricamente: "La em-
Hemos citad t d. e a re aClOn de trabajo"8H.
o au ores de dIversas n ' l'd
más hacen referencias a distintos órden ac~on~ ~ ades, que ade.
en evidencia que se trata d l' es Jurldlcos, para poner
B I e una
a mente reconocida y que no e t' mea . de . pensam'len t o UDIver-
'
textos positivos: es realmente u~ a condlcl?nada a determinados
trasciende fronteras y siste la telndenCla contemporánea que
mas ega es8fiG.
128. Cesiól1I de establecimiento S.
sele a este argumento ma's' 'ta- . m embargo, no debe dár-
mente -revelar una tende Impor ' nCla de 1a que t'lene real-
trado Evaristo de Moraes ;~I~-' por cuanto, como ha demos-
loen su obra fundamental sobre

" 3~2 La empresa: un nuevo r .


Derecho del Trabajo" 1970 p 76P1otagomsta del derecho, en la revista'
. na eon trat de travail,
"" Paris 19
d:o~t de travail PUblicado bajo la' d' 68,. ps. 89 y ss. (t. I del Traité de
slmllare~ habla expuesto en el IreCClon de G. H. 'Camerlynck), Ideas
que la Justificación del arto 23 ~~:ec~o franc?s. Paul DURAND al afirmar
que la empresa continua aun u'e . '. del Codlgo de Trabajo francés es
trava!~. Paris, t. n, p. ni o). 4 cambIe el empleador (Traité de droit du
A. NAVARRA CorRO d' d 'f,
8~~ Carlos E. P;ITA~IGJ,I~ Ir!. ,to del lavara, Napoli, 1968, p. 18,
Y el derecho del trabajo tambi! en un medular estudio sobre La empre8a
versal en la afirmación de esta~ni;a pu(est o. de ~,elieve la coincidencia uní.
ps. 61 y ss.). eas revIsta Derecho Laboral", t. XV,
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 211

'. ~ ser n atendIdos por el estable-


resulte de quiebra o concurso á .
cimiento que contrat6 lo
cesante" El art 3 s serVICIOS ya prestados por el personal
. . agrega' "Desde 1 .6
ley y en los casos referidos ~n a sanCI n de la presente
si los hubiere, responderán su~l ~UC;tlo anterior, los sucesores,
ciones pagas". SI Ianamente de las indemniza-

de claridad ni de acierto~~u~ eVI ent~mente no es un modelo


Frente a este texto 'd
3; ~~dahcclón-,
doctrina SDY y de la jurisprude nCla l~ mayoría
an entendIdo de co-
que s610 la

aSD Fuimos nosotros los ue e • .


bajo y tral!ferencia de empreqsa sontun. trabaJo tItulado Cont1'Q.to de tra-
s UVlmos que "1 f'
responsable ante los emp1eados qu .• a Irma cedente no es
abonarle~
cesionaria, pero si son despedido e S;gUlerOn trabajando para la firma
or
la indemnización que correspondSaPt • a ndileva firma, ésta debe
· .. d d emen o en cuenta t d I -
n n t Igue a en la casa, se ha an re .. o os os anOfl de
con la nueva firma" ("Revis[ d PD stadho los serVICIOS con la anterior o
'. . t , 41?,~,p.2'22,seticmbr(1948)
ción" ,a e Ed erec d' o Jurisprllde' nClay Ad ministra-
clda la opmi6n de DE FERRARY dedo 6 uar o AY,RANEf,L MAC COLJ" ya cono-
el estudio titulado La venta
t.. 23,
d; un IC t ~~ e:ct~nso capítulo a refutarla en
. p. 29, sec.Doct)
• • Hé Ct 01'- H ugoes aBARBAGELA
eCtmtento y del despido ("L .J .U' ." ,
JurIsprudencia, cuando resume sus • TA, .espués de reseñar la
respecto a la ruptura del vfn I propIas conclUSIOnes expresa' "Con
en el llamado despido técnico,c~e~oc~~tr:~!u:ld d.isc~siones
las con~entran
se
que és~e s.ea relevante para la le g isl! '6 s e ~a JurIsprudencia no acepta
mayorItarIa podrá ser obJ'etabl d CI n comun sobre despido. La tesis
lega.I y SOCIa ' I e, lisa
mente útil. Admitir e un punto
11 de vist a doc trmano.
' • pero es
?e SImple trasferencia de em resa y. anamente el despido en los casos
mc.ompatible con el giro regul~r de' I:~u~vald~ía a. consagr~r una solución
baJadores. Pero el criterio jURto efl 1 ue egOCI~S, sm ventaJa para los tra-
rechos. del trabajador a recla~ar ;u f'inJ , ~ e~ás, deja a salvo los rl/!-
ferenfla le ocasione un daño d emmzaclón, toda vez que la tras-
gua.raada. El cambio de empl~ado~u~~e~ su antiredad no resulte salva-
varl~s maneras y es por esa vía no e c,ausar e dafíos ~l trabajador de
desp!do se ~~terializa. Cuando el ~d . por la trasferenCIa misma que el
venCla mamflestamente inferior a 1 Ju~rente es un establecimiento de sol-
de enemistad o parecirlas entr I a e venderlor; cuando existan razones
grantes del personal' cuando e el nuevo empleador y uno o varios inte
de f'Irma mo d'Iflca .' , en epolíti
la orientación caso específico
t d':.. 1a p;enfla, el cambio-
se concreta, porque el contrato ha suf ~:' e c., el dano eXIste y el despido
ñosa para una de las partes" (El dere:~ o una, trasformación ;adical y da-
mun
deo, 1953, p. 130). Bernardo SUPERVIE:r.:° ue sobre el desptdo, Montevi-
d' 9 enfoca el tema desde el
natural en aceptar que cuand'o hay etmos a mI~ir que existe una resistenci~
ángulo comercialista expresa' "Deb

nuevo ;~pleador se propone continua ras er~ncI~ de un establecimiento y el


f
0d en ~lmI.l!lres condiciones, los emple~dcon te mIsmo personal en las mismas
~inque v:~­
emmzaCIOn por despido os engan derecho a exigir una .
dadero enriquecimiento en los hechos vendrfa a constitufr un
nuestro concepto el ejercici~a~8a ~xpenRas
a del patrono. En verdad
e un erecho de esta naturaleza por p~rte
e~
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 213

130. La tesis de De Ferrari. - La opinión opuesta ha sido


desarrollada por De Ferrari, basada en los siguientes razona~
mientos 801 •
1) En casi todos los países se previó expresamente el caso
de la venta, dictando normas favorables a la estabilidad del
empleo. En nuestro país no se dictó ninguna norma con ese
contenido. En consecuencia, debe entenderse que siguen rigien~
do los principios del derecho común, con arreglo ~ los cuales la
venta era una circunstancia extintiva de la relación contractual.
2) En lugar de aplicar fórmulas similares a las aprobadas
en cusi todos los otros países, aquí el legislador estableció otra
solución basada en la idea de la responsabilidad subsidiaria.
"Los contratos no subsisten. La venta produce la resolución ipso
jure de todos los compromisos. El personal en su totalidad queda
cesante. Las indemnizaciones se vuelven exigibles y la ley se
limita a establecer quiénes y en qué forma responden de las
mismas".
3) Doctrinalmente, nuestro legislador, al seguir un sistema
distinto, procedía en forma acertada, porque ningún precepto
legal debería obligar a una persona a prestar servicios a otra
sin su consentimiento. Invocando la opinión de Peretti Griva,
cree que el empleado no es una mercancía que pueda pasar de
una mano a otra mano como los demás objetos y cosas que
forman parte del activo de un establecimiento.
4) El contrato de trabajo debe considerarse intuitu per-
80nae tanto desde el punto de vista del empleado como del
empleador.
En consecuencia, concluye que en caso de trasferen.cia se
configura lo que podría llamarse un "despido técnico" que debe
ser indemnizado.

181. Refutación de esa tesis. Argumento de texto. - Nos-


otros pensamos que la corriente netamente mayoritaria de la
jurisprudencia es acertada porque diversos argumentos la res~
paldan.

Ri\l Ella ha sido expuesta originalmente en su articulo La venta de


un establecimiento y el despido, en la revista "Derecho Laboral" (t. IV,
P. 136), y reiterada en sus Lecciones de derecho del trabajo, Montevideo,
1962 (t. Il, ps. 460 y ss.), y en su segunda edición, Derecho del trabajo
Buenos Aires, 1969 (t. n, p. 467). . '
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 215

,132. Otras normas contemporáneas, - Este sentido se n


confIrmado por otras normas legales o reglamentarias aprobadas
conte~poráneamente y que revelan el criterio predominante en la
materIa,
Algo antes de la ley que estamos considerando, se aprobó el
decret~-ley 10,~31 del 29 de enero de 1943, sobre jubilaciones
banc~rIas, que, mcluye entre las causales jubilatorias la siguiente
descrIta en el me. E del art, 15: "Por exoneración originada por
la c~aus~ra o el cier~e definitivo de casas centrales o sucursales;
eXPI~acI~n d:l térmI~~ legal o contractual de la sociedad; fusión
c,on mstIt~clOnes afIlIadas; adquisición o trasferencia por en-
tIdades eXIstentes o constituidas o cesación de actividades d
empresas adscr.itas ?or liquidación total o parcial del activo. E:
estos casos y SItuacIOnes equivalentes o cuando las empresas se
e~cuent~en .en concordato o quiebra, no estarán eximidas de con-
tmuar SIrVIendo a la Caja todas las contribuciones, los aportel'l
(art, 8) de! personal en actividad y también las compensaciones
correspondIentes al personal que haya cesado".
Resulta .cl~ro que ~q?í se prevé la doble posibilidad: perso-
nal que contm,ua en actIVIdad y personal que cesa, O sea, que no
en todas las sItuaciones enumeradas el personal cesa 8ft2 Es d
bl. e pos~'b'l'd
~ 1 a d surgia ya del giro inicial de la frase: "exonera-
' a 0-
CI?n ?rIgmada por ... ". El cese no se produce en todas las hi-
P?tesls que allí .se mencionan, sino que esas hipótesis pueden ori-
gmar exoneraCIón, Cuando hay exoneración queda configurada
]a causal.
. :r:n la ley de licencias 10,684, aprobada el alío justo de la
prmclpal a que nos hemos referido -o sea, el 17 de diciembre
de 1945-, se establece en el art, 7: "En los casos de enajenación
a trtu.lo uni.v~rsal o singular del establecimiento comercial o in-
dus~rInl, ofICma, etc., el adquirente y el enajenante serán soli-
darIamente responsables del pago de los jornales de vacaciones
adeudados". Esta disposición es más significativa aún si ten~­
mos en cuenta el arto 8, que dice: "Tanto en el caso de ruptura
del ,co.n~rato de trabajo ~o~o de cese de las actividades por cierre
defImtIvo del estableCImIento comercial o industrial f"
t f ci I d ' ' o IClna,
e c., uera P. caso e qUIebra o concurso, el patrono estará obli-

T 'b 862 Este punto. quedó definitivamente aclarado por la sentencia del
. rl un al de ApelacIones de 2Q Turno, del 24/6/1964 en autos "Rivera
GonzáJez, Emma, c/ Caja de Jubilaciones Bancarias. Apelación".
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 217

Sin ánimo de profundizar en 1 .


tas sobre la naturaleza jurídica das dlve:sas. doctrinas expues-
es que todas ellas parten del s e este mshtuto, 10 indudable
un dalio que debe compensarseup~esto de que el despido origina
palabra utilizada ("indemniza '., ,?)o surge hasta de la propia
no, de una forma tarifaria d ClOn , se trata, en último térmi-
:1
~se daño no existe porque compe~sar un. daño, por lo que si
Igualdad de condiciones no se J~Urat~fa!adO~ SIgue trabajando en
N t . l ' S 1 lca nmgún
a tI1 a mente que parl\ que fnlt p'a~o.
que se respete la antigüedad d e ese dnfio es mdispensable
y para ello no es necesario u~enera a ~o~ el primitivo empleado.
empleador ni ninguna uelaraciJJec~noclmlento expreso del nuevo
dad opera como hecho sos al m 1 oct~mental, ya que la antigUe-
sonas y de las constancia~ escr~rgs~~~ e la voluntad de las per-
El propIo . De Ferrnri a
describ.
ces este fenómeno al anotar:' 14m e en términos sumamente fell-
o n nuestros días se ha percibido

~eCOgldO
.881 DI versas disposiciones de o
este concepto: El art 2 d:Utstr derecho positivo pnrecen habor
958, establece: "Los trabaJ'ad' a ey 12'.590, del 23 de diciembre d
t ~ sma empresa, aunque ésta haya. c b' d e CinCO anos de servicios en
la I oreS con más d ' - e
arlO, tendrán además derecho a un a,m la o una o más veces el prople-

det s~ períod~~
cada cuatro años de antigüedad dla complementario de licencia p
que se establezcan de acuerdo c¿nqr e acumularán al período o
ar~: 27 ?el decreto reglamentario 2~I?uest~ en el articulo anterior". El
f, I~enCl!l, ('stablece: "En los casos I e, abrl~ de 1962, también referente
r~~u ~r t de un establecimiento, el ~d(q~i~:~Jt~naCI6t a t~tulo universal o par-
. d n e responsables del pago de 1 ' Yl e enaJenante serán solida-
Ja ores q?e continúen en el establ ~s ,Jorna es de licencia. A los traba-
m
~eco~ocera automáticamente su antie~~~le~to con la nueva firma se les
enclaEde la enajenación operada" gue a total en el mismo con ~rescin-
ley 110670
de
n materia de i nd
'. • del 5 de diciembre
h os Jornaleros y destajistas
' .,. por des id
emmzaclOn
di~e.';'
de HIH t .
o,, el mc. 3 del art 1 de la
' so re mdemniznci6n po; des Ido
.:yan laoo ..do an al ""bla;; .
,mle~i Loo '"b.jado,," d"padld" q p
d~sndrán derecho a una ind
por cada 25 de labor e:~lzaclOn o 240 Jornadas, pero sí
equivalente al salario d:~s d~
' ue no
100,
~~~~"2 a¿ulvalan" al ,;Ia,;o ~~ :::::::, ~a fij" 1.. ;ndamnl,.d~~a!O~::.
?"p....i. '~~~I~~~ !,i~:7. dal 30 da d;damb~a";¡:~;;~:'!:~v;~a 26 /~rnal"":
mgre!~,naEl establecimient~e~:~;~s err~;:a~~~ dse c~dmputarán d~~~ le;z~~au~:
n este sentido re t'r espl o".
empresa, en cuan ya ~Ita?o sobre Contrato de traba ~ opmlOn expresada
en nuestro estudio , c l Icamos parcialmente un ..,
la antigu"ed d to afIrmabamos alli que "1 J,o Y trasferencia de
a que ten'a 1 • a nueva fIrm d b
so~oor,
trario no podría h bl l e trabajador en la ante i a e e reconocer
sencia de despido a Parse hde la existencia de un p:rque de lo con-
. ero a de entenderse que con rato y de la au-
ese reconocimiento existe
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
21!)
En consecuenc' .
zaci6n. la, no habIendo daño, no cabe la . d .
P In emm-
_' .or eso mismo, Albanell M
:~P~~~::~:~~Ó;:C:~~~t~d~c~~r~aa~O~o!~Sa~~::~~:~~ ~e~: d~;l
~e~Usl~a po~que determinaría ~n;;emn!ZaCI~n .en nuestro paÍsaBO-
ap1ic~~ió~a~:J:~:r::,. en perjuicio e;:l~::~:le~~o:in causa d;
grande que entor SIS engendraría una dificuJ ' po~que la
minaría, en con pecerf~ muchas posibles trasf tad ~ráctIca tan
trabajo u secuencla, el agotamiento erenclas y deter-
jadora ~oin~ ~:1}6~ que sustancialmente int!ee,=UChlas fuentes de
. a a clase traba-
134. El respet 1
que no . o a trabajador F'
nas, ~x;~e~~!ld;o~l ;~;~t~ed;iv~e l~ fal~~~~:~:tod=sl::q~:~~~
. esde luego, porque .
~~~uidad de los c~ntratos 'e~~~~a!:::lOS dicho, .la .tesis de la con.
,;1 cual ha SIdo establecido en ~ en/l.pnuClPio de estabili_
~ro, además, porque co ene_ IClO del trabajador
trabaJa~or p~ede justificar d:lO 1ha senalado De Litala, el si
una razon serIa para oponerse a ~!~l!a manera .la existencia de
----_ Inuar trabajando a la orden
pret~ción de los textos le a ' '
a la Idea de la anti "ed g les, queda siempre la " . '
el propio párrafo q~ h encarada como una circU:~Slbl~ldad de recurrir
ad
antigüedad aun e emos trascrito de'a 1 s anCla de hecho. Yen
la observación ~~e;1 contrato termine.
sarroIla DE FEa
lo
BANELL es válida_ es
q~er~~erva de que continúa L\
une -yen ese sentido
continuidad y n::-a~ con tanto acierto 10 de6~e, e~ razonamiento que de-
posteriorida'd al ar~c ~ de la ruptura del contr::a gv:r a la tesis de la
funci6n de la antigü~ o d~e DE ~ERRARI, nuevos b~~e/.e agregar que con
día cada 4 año B : magnitud de la !ice' lCIOC se regularon en
giiedad; etc. s de antigüedad; generalizaci~~lad2u~a se ~umenta en un
1166 En nue t PrIma "\lor anti-
s
de Derecho, Juri ro artíc.nlo Despido y preavis •
°ú
~eñado los antece~~~~dencla y Administración" p~~hcado en la "Revista
l!ldemnización por de:sisarlamentarios que exp1ic~n '1 p. 34~),. hemos rc-
Sito legislativo de rest p bl o en nuestro país Ante 1 e ~urglmlento de la
el racionamiento prov a ecer los horarios ~ormal a reSistencia al propó-
ladores sostuvieron ocado por la segunda guerr es por .haber disminuído
bajar más con tal dque los trabajadores no ten! a ~undlal, muchos legis_
la ?/a de despidos qu: que se elevara su remune~:c~~conveniente en tra_
!;
la Indemnización por d POd traer eBe aumento de ret ~~.
361 Ob. cit. p 36 espl o que debería operar co
?" para contener
rlfucl6n, se estableció
, . • seco doctr. mo reno y contrapeso.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
221
Para poder medir si la modifi .
gra ve como para determinar 1
a
Ct
Cl6n es 10 suficientemente
lata da a entender que el me'o ru~ ura del contrato, Barbage~
pIcado. Deben existir causns J r. crIterio es la decisión del em
del interesado constituye un í~~~~:~6~e Cuya existencia la actitud
DeveaJi sostiene que "la br ..
la sustituciÓn del viejo empleO d IgaCIÓn del t~abajador de aceptar
sa, ~e justifica por la tende~~i~r fe°r el cesIonario de la empre.
~a~Ia al elemento objetivo de la e 1 derecho laboral a dar pri.
Je~l~O de la persona del em lead mpresa, sobre eJ elemento sub~
mlslble únicamente cuando P t oro Pero esta tendencia es ad
. se rate de •
co~erclal, pero no en el caso ~n.a empresa de carácter
a?f.lcola. Mientras que en el de un~ acbvlda.d civil o de carácter
facIl admitir -al menos en lcaso el ~rabaJo mercantil resulta
contrato de trabajo tiene cará : mayorla de los casos_ que el
C
al trabajador, y no en cuanto ~r personal únicamente en cuanto
normalmente en cuanto a 1 a .e~pleador, lo mismo no ocurre
la generalidad de los casos :~S:~~I vI.da~es civiles o agrícolas. En
un~ fábrica, que ésta pertenez a a mdlferente para el obrero de
socIedad o a otra. Es frecuent: a una perSona o a otra, a una
tampoco, ni le interesa conocer el c.~so del obrero que no conoce
e~ ~ue trabaja, con el cual n ' ~U1en e.s el dueño de la fábrica
DIstInta es la situación de 1 o t~en~ nInguna relaci6n directa
o del peón de una chacra p~es~cre arIa de un estudio profesionai
personal tiene trascende~cia s o que en ambos casos el elemento
doro Incluso en el caso de e;~~ en lo que ~e refiere al emplea_
en que el elemento personal d t s~s comercIales muy modestas
el trabajador puede alegar ~ e~p ead~r tiene su trascendencia'
mente la situación preexistent~e ~ ceSIón modifica sustancial~
causa ?e rescisión del contrato"37: mvocar la misma como justa
Rlva Sanseverino en cambo .
ciel negodo, el trabajador deberflO't cree que en el caso de cesi6n
que el contrato fue resuelto a ener el derecho de considerar
or
d.or y, por conSiguiente, si nt .e~ hecho voluntario del emplea_
~I~7~el cesionar~o podrá ~eclam~~srr~ queda~ b~jo la dependen_
o . En esa mIsma línea e .as mdemmzaClones por despI'
, arozZI y Sa th •
r ou creen que el tra-
809 Ob. cit., p. 130
&70 L .
. a novaci6n obJetiva sub' .
revista "De~echo del Trabajo" '11194 /etwa en el contrato de trabajo en 1
171 LUisa RlvA SAN SE , , p. 485. ' a
VERINO, CorBo di diritto del la"
voro, p. 436.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 223

debo quedar muy clnrnmente formuladn, lo quo no suele ocurrir


en ese caso, porque a la empresa concesionaria no le interesa con-
vertir a todos sus contratos de trabajo en contratos con plazo que
duren mientras se prolongue toda la concesión, Ello significaría
que en caso de terminación anticipada de los contratos, no habría
que pagar la indemnización por despido normal sino una indem-
nización por daños y perjuicios, calculada en función de los pero
juicios reales sufridos, lo que puede alcanzar a una suma equiva-
lente al monto total de la remuneración que hubiera percibido el
trabajador hasta el término del contrato,
No creemos que pueda entenderse implícitamente concertada
esta condición por el solo hecho de tratarse de una empresa con-
cesionaria, ya que la concesión puede tener una duración muy
prolongada y ella puede renovarse indefinidamente o no reno-
varse en función de multiplicidad de factores, incluso algunos vin-
culados con la voluntad o la actuación del empleador. Por otra
parte, no parece verosímil que la empresa haya querido compro-
meterse a mantener todo su personal hasta la terminación real
de la concesión,
Es más aceptable la interpretación según la cual, en el caso
de empresas concesionarias, el contrato de trabajo es de duración
indeterminada, pero está sujeto a una condición resolutoria que
es el término o el retiro de la concesión, ya que ésta provocará
inevitablemente el cese de la actividad,
No hay ningún impedimento legal ni doctrinal para que se
celebren contratos de trabajo sometidos a condición resolutoria,
Tanto es así que una de las teorías expuestas por muy destacados
autores aH para explicar la naturaleza jurídica de los contra-
tos de trabajo a prueba se basa en esta idea, y la objeción que se
le ha formulado no es la de que no se pueda someter a condición
resolutoria un contrato de trabajo, sino que en el supuesto del
contrato de prueba no cabe admitir esta explicación, porque la

aH PLANIOL-RIPERT-RoUAST (Traité pratique de droit civil fram;ais,


t. XI, nQ 848) y DEMOGUE (Les contrats provisoires, en Études de droit
civil ti la mémoire de H enri Capitant, p, 163, in fine), Pero además de
estos destacados civilistas, podemos mencionar muy distinguidos labora-
listas, como BARASSI (Tratado de derecho del trabajo, t, U, p, 266), DE LA
CUEVA (Derecho mexicano del trabajo, p, 634), PERETTI GRIVA (ll contratto
di lavoro e sugli efletti delta risoluzione prima del 8UO inizio, en "Foro
Itallano", 1938, 1, p, 1912) Y DURAND (Traité de droit du travail, t. !l,
ps, 289 y S8,).

16 • PI' Rodrigue •.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
225
el régimen laboral aplicable a
trabaj.adores privados es cada ;os fUásnCi?n~rios públicos y a los
. " SI a ello se agrega que el ez m slmllar s78•
BIClon suele hacer un reconoc~¡ado en el momento de la adqui-
generada y del nivel de benefi . ent~ expreso de la antigüedad
v~da -lo que parece ClO~ o temdos en la em re .'
facil ~p~icación la tesise~ee:a c::ot.lm~rescindible porqu~ n~:sP~~
con dlstmto empleador n. mUldad del contrato de tI' b '
d t t -, se explIca qu t ' a aJo
. e ~n as empresas del sector . d e es e proceso de traslación
) cnhzndo 'Ain mnyor'cA cOllflietosPrIva
co ol al sector pu'bl'ICO se haya
eon todo pensamos . ' "e porsoJlnJ.
fici~~temente' importanteq~~~lgUe habiendo una alteración lo su-
?p~lOn para decidir si prefiere ~ m p~ra que el trabajador tenga la
In emnización_ o si, al contrar. se po.r despedido - y cobrar la
en la órbita estatal. 10, prefIere continuar trabajando

En este aspecto Son aplicables 1


gado la doctrina argentina as conclusiones a que ha lIe-
el problema379. ' que se ha planteado reiterad amente

878 En es t'
d 11 e sen Ido Son singul
ti~mb;e ~oen1~~~ Iberoa~ericano dea~:~:~o S~~~i~~:~v~s lals conclusiones
"El der h d en a Ciudad de San Pabl ajo ce ebrado en se-
ec o el trabaj ti b . o, en cuyo num l 1
servidores denominad o e era ser íntegramente aplic d era O se dice:
taciones que las resu~s ~or ]a mayoría empleados pÚb~i o a ~odos aquellos

de las conclusion s escelltrahzadas del Estado"


r
minadas actividades dan es de. aspectos estrictamente cos n otras limi-
pecu lares a deter-
Entre nosotros h: seon tIa ;:vista "Derecho Laboral" t(V~;':1 texto íntegro
~n su artículo La rela~ie,m dO la mi~ma tesis Marth~ ÁBELL' ps. 176 Y ss,),
Derecho Laboral" t on e trabajO en la Admim'straci6 A, D~ ARTECONA
CASINI!JLLI MUÑoz' : ?,V, ~. 341), Y entre los' n ~u.bl1Ca (revista
tuto de los funcio~a!~glme,n ?U1'ídico gene1'al de lo;usPUbl~clstas Horacio
Y, Arlministl'nción" t lOS pUbl1cos, en ]a "Rev. de De/rabaJado?'es y esta-
CIO/Ul1'Ú1R públicos' e' r~~,. ~R, 2R.o Y 88,; .TuJio PRAT l,e~ho~ JUr¡sprudencia
tad del siglo XX' Mil ~ Ispeetlvas dol del'ccho ·bl"'co/C'm. UlIl/Cll d(' fll//.
M~REZ Y E. SELL~RE:dnd, 1969, t: IY, ps. 119l~ ;~~ ~n la segunda mi-
bhcos, en "Revist d ~GLESIAS, Regl1nen laboral d l8, G. ~GUJRRE RA-
CENCIO, Estatuto a ~ ,erecho Público", t. 1, nI? 2 o os func1Onarios pú-
cial1'eferencia a l: ,;g¡me n laboral de los funcio~!s: 87-~05! Jorge SILVA
risprudencia Y Ad s, ?l Poder Legislativo en la /IR 1O.S publ1cos con espe_
MAN'l'EGANI, El t1'a~~~lstración", t .. 72, ps.' 273-274 ~vlsta de J?erecho, Ju-
nocturno J'01'nnda JtO de los fU1W10na,l'ios pu'blz'c ' 76 , Y Arlel GIANOLA
" " ,. ex raordi . os en día', 'b 'l
JUdICatura", abril 1977 nana y actividades insalubre U/ la 1, h01-~1'io
d
879 KROTOS !Jl.
.' p.
CRIN, Sltuac16 f
s, en la revista
e empresas trasferidas n rente al de1'ocho del tr .
DEVEALI, Sit ua ci6n de I a~ Esta~o, en la revista "La L ab~Jo del personal
os ependlentes en el ca d ~~ , t. 47, p. 387;
so e ceSion del negocio al
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
227
Otro ejemplo muy peculiar 1 . .
23 de diciembre de 1974 o .sumImstra la ley 14.332 d 1
t· , que autorIza a t b ' e
~rvemdos para arbitrar soluciones res ancos privados in-
dIversas normas para su liqu'd '6 para su supervivencia y prevé
~~~I~lns. Entre ellas figuru e~ t~I~; ~oen caso de no ser aceptadas
anco Central del Uru ua . , cuyo texto es el siguiente'
soluciones a acordarse con ~ y p~opondrá al Poder Ejecutivo la~
p.res as liquidadas. Cuando ef~e: o a los funcionarios de las em-
Clones del empleador se constit~i~~o .se ha?,a cargo de las obliga-
emp:es a por el costo total . zPso. Jure en 'acreedor de la
de~PId~ de dicho personal ~u7 hubIera Impuesto n la misma el
oblIgaCIOnes del empleador" a fecha de la trasferencia de las
Como se ve, esta le a d
14.!42 sometía a l~ ju~icia ~ psor resuelta ]a cuestión que la ley
elo IlJdemnlzación por despit./' eaj que no corresponde el pago
1:\1'1 oblignciones del em~·lend~rcuan o el Estado Re haga cargo de
lIbera la empresa privad . f' pero que ese importe de] qu
b . a, rente a los t b . ' e se
e rellltegrarlo al Estado. ra aJadcres privados, de-

140. EmpreRa privad/l ex ro .


cuarto caso que puede ~ P pmd/l por un munlcipJo Un
1 . . exammarse e 1 d .-
c~ ar adqUIrIda o expropiada o s e ~ .una empresa partl.
CIerre con las perjudiciales cons~ r un. mUlllCIpio, para evitar su
sonal e, indirectamente, en toda ~uenCIas que ello tiene en su per-
Entendemos q/,le aun ue ~ e~onomía regional.
dustrial en la misma pla;ta ;,o~tlllue como una explotación in-
d~~e .considerarse que desde el :I~a del establecimiento privado,
nICIpIO o a algún organismo al t' mento e~ que pertenece al mu-
pasa de ser trabajador priva~oonomo d.erlVado de él, el personal
el plano de su estabilidad a funCIOnario público tanto
y beneficiosllHo como en el plano de sus remun'er . en
. aCIones
En consecuencia, es de a 1i •
mos ~obre la opción que le ~e~acI6n la p~ecisión que formula_
trabaja en el nuevo ente u ori '. a al trab.a~ador para decidir si
se por despedido. amsmo mumcIpal o si prefiere dar-
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 229

~tn~~ri:'ludiera quedar en idéntica situación, mantendrá la con


co:u~r~vad~s~u;/~:~!;~od: i~:~~!~:ei~~e~On~~~~~~do por los ban~
"a) Una Comisión Ad .. t d .
gado de ]a Asociación de Ba~~~~sd:~ ~ra compuesta por un dele-
ción de Bancarios ruguay, otro de la Asocia-
J b'l . ' ~ por un tercero, designado por la Caja d
e~ c~~~~c~~:e~~:carlas, practicará una lista de los funcionario:
deberá absorber 10~u~~:rc~esantes'dde cuya lista cada institución
ca, sin perjuicio de que t:~es~on an a l~ cuota que se establez-
imputarán a su cuota. e os que estIme necesarios, que se
"b) A los efectos del ing 1'"
absorber a los funcionario reso en as InstItucIOnes que deben
sión Administradora las mSed~edsantes, se ~doptarán por la Comi-
I as necesarIas para que 1 .
no t engan períodos de inacti .d d . os mIsmos
guientes normas: VI a y se tendran en cuenta las si-
"1) ~~~ sd~e~dos s~rán siempre los que fije el convenio colec-
ra?a.~o, de acuerdo a la categoría del empleado
y ~ ?u antIguedad efectiva en la misma, con el lfmite
maxIlmo del sueldo correspondiente al grado 49 de 1
esca a patrón. a
"2) Lo s cargos que los funcionarios tenían en las institu .
nfes de donde provienen se mantendrán en la siguieCnI~e­
orma:
"1) 1os ~ue ten~an menos de 9 años de servicios ban-
carIOS ef~c.bvos, sea cual fuere su cargo pasarán
a ser auxIlIares; ,
os subjefes
"II) ]ba . f que. tengan 9 o más años de se rVlcIOs
..
"III) 1 n~afrlos e ectIvos, mantendrán su categoría'
os Je es que tengan 15 o más afios de ser .'.
" banc a ri os ef ect'IVOS, mantendrán su cargo' VICIOS
IV) los c~r?,os superiores a jefes con 15 o más ~fíos de
servlcIOs b.ancar~os efectivos, serán disminuí dos a
la categorla de Jefe "
"V) 1os carg,?s de jefe y superiores a jefe con menos
~e ~5 anos de servicios bancarios efectivos y más
e : ~asa.rán a subjefe. Estas disposiciones no
mOl dltf!caran las normas contenidas en el convenio
co ec IVO
"3) La fecha para ~l cómputo de las antigüedades .
nadas es la de ingreso a la institución absorbent~encIO-
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
231
n~r nin~u.na con:ribuci6n por concepto de indemnización ni me-
dIa paSIVIdad (mc. 1 del arto 8, decreto-ley 10.331, del 29 de
enero de 1943) ".
A su ve~, el arto 3 estipula: "Las adquisiciones de sucursales
o dependenCIaS por parte de los bancos deberán necesariamente
comprender la sucesión de los contratos de trabajo de las perso-
nas ~ue son sus funcionarios, salvo expresa autorización en con-
trarIo de la Comisión Administradora. AsimismQ autorizará los
traslados d~l personal de esas sucursales o agencias en casos que
~ea ~ecesarlO. Las absorciones de personal que estas adquisiciones
ImplIquen serán sin perjuicio de la cuota normal"
. El arto 1> dispone: "No estarán comprendidas' en los benefi-
CIO~ ~e esta ley aquellas personas que pueden jubilarse con una
pasIV~da~ qU~, en el momento del cese de la institución intervenida
o en },IqUIdaCIOn sea igualo superior al 80 % de su sueldo.
. rr:am~oco lo estará el personal de los bancos intervenidos o
en hqUld~CIón, qU~ por su untigUedad bancaria real en el momen-
to de la mtervenCIón de su banco y sin tener en cuenta su cargo
o c~tegorfa,. no alcanzare el grado 9 de las escalas patrón del con-
vemo colectIvo de trabajo de la banca privada".
. Todo este régimen que hemos querido describir textual y mi-
nUClOsamente para que pueda entenderse en su plenitud confirma
la falta de carácter intuitu personae del contrato de trabajo e 1
parte empleadora. n a
Pero su gran particularidad consiste en,su fuerza obligatoria
Cl.a~o que su ~arácter excepcional y de emergencia conduce a ad~
mIhr u~a ~erIe de modificaciones en los contratos. La absorción
no CO~SIStIÓ en la trasferencia lisa y llana de los contratos de
trab~Jo de los e~pleados de los bancos cerrados hacia los bancos
SUbSIstentes. Se mtroduce una serie de restricciones:
, .a) en la remuneración (el numeral 1 establece el lfmite
maxlmo del sueldo correspondiente al grado 49 de la escala pa-
trón) ;
b). en la categorfa (en el régimen descrito en el numeral 2
se adVIerten varias hipótesis en que las categorfas se rebajan'
renglones 1, IV y V) ; .
e) en la órbita de aplicación (el arto 5 excluye tanto a los
que ~o l~egaIl al grado 9 de la escala patrón como a los que pue-
den JubIlarse con una pasividad equivalente al 80 % d
sueldo) ; Il e su
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 233

cabido en el caso de clausura del establecimiento, si los trabaja-


dores no hubieran resuelto organizar la cooperativa y realizar
todos los esfuerzos que ella origina.
b) El pC'l'R01W1 no mnn tiene 101'1 miRlllos derechos qllo 01\
la situaci6n anterior, por cuanto el arto 4 de la ley 13.481, del
23 de junio de 1966, establece expresamente que se reputarán
aplicables a todos los trabajadores que presten servicios en las
cooperativas, cualquiera que sea su calidad, las pormas de pro-
tección de la legislación laboral y de previsi6n social, con excep-
ción -respecto de los socios- de las normas sobre indemniza-
ción por despido.
Adviértase que si bien en el caso de los funcionarios públi-
cos también se pierde el derecho a la indemnización por despido,
él queda suplido y sustituído con ventaja por el mejor régimen
de estabilidad que, en general, protege al funcionario público.
En consecuencia, conforme a estas ideas tendría derecho a
la indemnizaci6n por despido tanto el trabajador que forma par-
te de la cooperativa como socio, como aquel que se niega a entrar
en ella, salvo que continúe trabajando allí como mero traba-
jador subordinado, dentro del porcentaje permitido, ya que para
él sí se ha producido un simple cambio de empleador y no se
han disminuído sus derechos.
Claro que en la práctica suele ocurrir que el monto de la
indemnizaci6n por despido de los trabajadores que forman parte
de la cooperativa no se suele cobrar efectivamente, sino impu-
tar a cuenta del precio de la adquisición.

144. Problemas que plantea la sustitución de patronos.-


Expuesto el problema básico consistente en determinar si la
sustitución de empleador produce o no la ruptura o el cese del
contrato de trabajo, entraremos a examinar dos series de pro-
blemas que hemos llamado accesorios.

145. Responsabilidad de la nueva empresa respecto de las


deudas laborales de la empresa anterior. - En primer término,
los que se relacionan con la responsabilidad de la nueva empresa
respecto de los créditos laborales existentes contra la primitiva
empresa.
En efecto, al trasferirse una empresa, además del pasivo
comercial propio del giro o actividad que desarrolla, puede exis-
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 235

tIpo, de beneficio previ~to: a) e eCltu~rse un. distingo, según el


. En primer término debe f
despIdo; e) sueldo anual compl sa a~lO: b) mdemnización por
Respecto del salario d' t' emen arIO; d) licencias

~: ~~~a ~904. setie:n~..::


no 1os reqUISItos
. . previst' IS mgue seg'un se hayan cumpl' . d
de 1904. que reglamenta ley del 26 de
:e~~I~le: ~ que establece la SOIi~:';.':~~~ :~e establecimientos
o alIdad del pasivo de 1 comprador respecto
eo-
l~s publicaciones llamando a a empresa cuan~o no se realizan
~1~OS. y. la solidaridad parcial ~~ acreedores a percibir sus eré-
e pasIvo presentado o que co tcOmprador respecto solamente
ns e en los libr de I
avisoss8~ , a cumplIdo
cuando se h .
el requisito de la pu ~ ,empresa,
oSbl·IcaClOn de los

Cuando las partes que . .


establecimiento no efe'~tuaro mtervIenen en la enajenación del
to•. habiéndolas realizado. lo~ ~:s ~u.b~caeiones legales. cuan-
anos se han presentado confor~ aja ores acreedores por sa-
°
guran en los libros de I e a derecho o sus crédito r
laboral siguen el ré"'i .a empresa, esos créditos de n t SI 1-
que el ad' <> men general de los d aura eza
qUlrente se hace solid' emiis créditos, o sen
El problema es más com ?rlamentc responsable '
ros omiten presentar su créd1~JO ~ua.ndo
los emplead~s
u obre-
por esa ley. Cabe entonces un sa arIaI d~nt:o del plazo fijado
nuevo subdlstmgo, según el tra-

~~ber¡oda °jn~~f:le~e textualmente:


as! La le Y d e1 26 de. setiembre de 19
"Arl
~ e un establecimiento
comercial' enajenación a titulo
dos diari¿s de la ser. precedida de avisos publi
:;:,~n:: ,:.,::::.~,-,~f:~1 d~~n~n~j,:~~:, d;:::~::1 ::D~::::,n~l;!?I~!).' 11:~
c0.ntad~s
del término de 30 día os aVISOS, a percibir el importe
"Art, 2, _ L s desde el siguiente
~ncurran
8~S
a~ domicilio
ae crédItos dentro
y dpJ término est~~len~JenaclOnes realizadas des;ui ~rl~era publicación,

~o:sable
solidariamente con el eCI 0, en el arto 1, hacen res s e as publicaciones
libros de la casa y denfJenante de las deudas de al adquirente
prefijado en el mismo: tíOS lque se hayan pl'esentadSo edque consten de los
"Art 3 S' r cu o. urante el término
bl'~cacIOnes
' , - I la enaj
,prevenidas .,
en enaCIOn se realiza sin hacer '
senalado en el mI' smo el adel art,
' 1, o antes de vencer el elpI numerod de pu-
hag.:reles~: ~ntes, a;1~m~nte
eu as contraídas p " qUlrente responde solid' azo e 30 días
dmientras
d no se de la enajenación de todas las
, "Art, 4, _ En los CI a o numero de publicacione e as que contraiga
cldos por los arlicul caso~
aant,el~,lores,
nante, lo serán contr:s que . los títulosejecu~:v
de responsabilidad d s, ,
adqUIrente,
os contra elestable-
enaje-
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 237

sucesores, ya que en los tres casos ha habido enajenación o tras-


ferencia de establecimiento y ha existido personal cesante.
Pero en los dos primeros casos cabe, además, la aplicación
de la ley 2904, de 1904. En las hipótesis que corresponden se-
gún ella, cabe además la responsabilidad solidaria del adqui-
rente. Ambas responsabilidades no son excluyentes, pudiendo
optnr el trabajador por actuar en la forma que entiendn pre-
ferible.
y aunque el trabajador no se haya encuadrado exactamente
dentro de los casos previstos en la ley de 1904, cabría la res-
ponsabilidad solidaria del adquirente en virtud de los mismos
argumentos invocados en el caso del reclamo de salarios.
Si el despido es posterior a la trasferencia -la tercera
hipótesis prevista- no cabe duda de que la responsabilidad es
del adquirente, que debe tener en cuenta toda la antigüedad,
incluso la generada con el anterior empleador.
Respecto del sueldo anual complementario -comúnmente
llamado aguinaldo- cabe distinguir si la deuda es por los años
anteriores o por el año corriente. Si es por los años anteriores,
corresponden las mismas soluciones establecidas para los recla-
mos de salarios, ya que se considera que es un beneficio comple-
mentario del salario. Y si es por el corriente año, lo debe pagar
el nuevo empleador porque la ley prevé el pago de este beneficio
en dos oportunidades: del 14 al 24 de diciembre de cada año o al
cese del contrato por despido, jubilación o renuncia. Como en
ninguna norma se autoriza el fraccionamiento del pago, al no
haberse abonado al término de la actuación del anterior em-
pleador, corresponde el pago íntegro en la fecha habitual de di-
ciembre y a cargo del empleador existente en ese momento SB7 •
Respecto de la licencia, recuerda que el arto 13 de la ley
12.590, del 23 de diciembre de 1958, consagra la responsabilidad
solidaria del enajenante y adquirente por los jornales de licen-
cia adeudados, sin condición alguna de publicidad o presentación
de los créditos. La reglamentación de dicha ley, de fecha 26 de
abril de 1962, en su arto 27, ratifica el principio legal, intro-

381 Con posterioridad a la publicación de este trabajo que estamos


reseñando se aprobó la ley 14.252, del 27 de mayo de 1976, que autorizó al
P. E. a disponer que se abonara el sueldo anual complementario en dos
partidas a pagar en el mes de junio y antes del 24 de diciembre respecti-
vamente. Pero el argumento mantiene su valor, porque no se puede frac-
cionar el pagD de este beneficio fuera de las fechas indicadas.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD 239

lidadElsi problema puede resolver


la importancI'a deas se en 1a práctIca
1 empresa .
.. con cierta faci-
l g~al, porque no surgirán d u das sobre
prImacía,
s orI~~nales es muy des-
qUIenes han de tener
Pero
caci6n de de
las cualquier
empresas manera
no i
a pes~r, de la desigual signifi-
organización jerárquic~ sue e ser facd engarzar en una sola
bezas de organizaci6n. a personas acostumbradas a ser ca-
y más allá de ello el probl
valores, las aptitudes, l~s cond' , ema ,pu7d~ complicarse si los
j

res de estos cargos no COI'n 'd lClOnes mdlvlduales de los titula-


CI en con la im t '
e las empresas de d o n d ' por anCla o el volumen
empresa absorbida es m~crovI~nen, es decir, si el gerente de la
d
o tiene mayor experienci o mas capaz ~ue el de la absorbente
caciones profesionales, a o posee notorIamente mejores califi-
Por otra parte, no siempre el vol '
procas de las empresas es tan d ' umen e Importancia red-
fluya sin discusión de ~se dateslgt~al cO,mo para que la solución
N o prImarIO
o cabe pensar, entonces en '"
todos estos casos -en que 1 ' , una soluclOn uniforme para
ponderables pueda presenta~ssene ~e factores personales e im-
ble-, y algunos de los cuales :een orma tan diversa y varia-
nuncia o de la jubilación d 1 resuelven por la vía de la re-
e a gunos de los mtere d
la sol " se encuent
, E n muchos casos ,UCIOn sa os, '
sarIa, costosa y conflictual duplicaci' d ra en una, mnece-
ya que se absorbe al que provieneo~e el personal de dlrecci6n,
forman parte de la operación L d' ~das las empresas que
no alcanza para ocultar una ~rol~fe lve:~ldad de, denominaciones
alta remuneración con fu' r,ac~on exceSIVa de cargos de
petidas, nClOnes SImIlares o simplemente re-
Advirtamos que este problema
de gerencia, subgerencias jefat n~ sólo se plantea a nivel
rías, etc" sino también a ~ivel duras, e departamentos, aseso-
lo que las dificultades y el recarg~ r;tl~~lbdros del directorio, con
se acrecienta, mu 1 e costos de operación

148. Armonización de las jerar u' ,


blema muy similar al t' q las funCIOnales. - Un pro-
' . de las funciones
JerarqUIa an erIor
d es _el que t'lene que ver con la
cedentes de cada empresa, esempenadas por los empleados pro-

17 ' PHI Rodrllluez,


EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
241
espíritu de grupo, sino también por simples razones de mayor
conocimiento de las aptitudes.
Por otra parte, tampoco se soluciona satisfactoriamente este
problema estableciendo un régimen de distribución aritmética
o de alternancia mecánica entre los funcionarios de las distin-
tas procedencias, porque aparte de lo irracional y descorazona-
d,or que resulta todo sistema de cuoteo, o de reparto propor-
CIonal, no ofrece ningun.':\. garantía de que se elija al que tenga
mejores condiciones o vaya a ser más eficaz en el nuevo puesto.
Finalmente, señalemos que todo esto afecta no sólo el estado
de espíritu de cada trabajador, en cuanto destruye o contraría
sus legítimas expectativas; sino también influye decisivamente
~n el rendimiento del trabajador y del conjunto en que está
msertado, Una sensación de postergación o de injusticia () de
imposibilidad de ascenso provoca, conciente o inconcientemente,
un reguero de amargura y resentimiento que repercute en el
ánimo, el impulso y la eficacia del trabajo, En definitiva en su
rendimiento. '

150. Desigualdad en el nivel de remuneraciones. _ Otro


problema deriva de las situaciones desiguales que en el orden
de la remuneración o de los beneficios laborales tenían origina-
riamente los personales de las distintas empresas fusionadas o
concentradas.
Esto es muy fácil de que ocurra como consecuencia de diver-
sas circunstancias: pertenencia a diversos grupos originarios a
los efectos de los Consejos de Salarios que determinaron dife-
r~ncia en la p~im~tiva base de su remuneración; distinta capa-
CIdad de negOCIaCIón del personal; diferente política de relacio-
nes con el personal aplicada por las empresas anteriores; diverso
grado de rendimiento y prosperidad de las empresas partici-
pantes.
Nadie puede pensar que se vaya a disminuÍr el nivel de las
retribuciones ya alcanzadas, porque contraría el principio básico
de la irreductibilidad del salario y de la condición más bene-
ficiosa; pero tampoco es fácil la generalización obligatoria a
todo el personal del nivel más alto de remuneraciones.
, Por otra parte, no es conveniente admitir sectores privile-
gIados dentro de un conjunto ni diferencias que no se justifi.
quen, El mantenimiento de esta situación desigual no es mirada
IV

EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD

151. Noción. - El principio de la primacía de la realidad 8ig~


nifica que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos.

1) DENOMINACIóN

152. Contrato-realidad. - Generalmente esta idea se men~


ciona con la expresión acúfiada por de la Cueva, quien sostiene
que el contrato de trabajo es un contrato-realidad.
Pero, en rigor, esta expresión fue usada por de la Cueva
con un sentido algo diferente, vinculado con la concepción de
la relación de trabajo que él expone, si bien lateralmente tam~
bién le atribuye el significado que ahora estamos describiendo.
En efecto, al estudiar la naturaleza jurídica del contrato
de trabajo dedica una buena parte de su exposición a describir
la teoría de la relación de trabajo que arranca de Molitor y
que resume, en lo esencial, en estos párrafos: "Existe, consi-
guientemente, una diferencia esencial entre el contrato de tra-
bajo y los contratos de derecho civil. En éstos, la producción de
los efectos jurídicos y la aplicación del derecho sólo dependen
del acuerdo de voluntades, en tanto que en el trabajo es necesario
el cumplimiento mismo de la obligación contraída; de donde se
deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su
cumplimiento mientras en el de trabajo no queda completo si no
es a través de su ejecución.
"Esta diferencia explica la necesidad de distinguir el con-
trato de la relación de trabajo y que el primero, o sea, el simple
acuerdo de voluntades para la prestación de un servicio, no sea
sino la condición para que el trabajador, como dice Molitor, que-
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 245

Cía. Mexicana de Petróleo «El Águila S.A.,. En esa competen-


cia el ministro Iñárritu usó también por vez primera entre nos-
otros el término contrato-realidad. El pleno de la Corte no supo,
empero, darse cuenta del problema planteado, ni hubo siquiera
ministro que respondiera a las observaciones del licenciado
Iñárritu"aol.
Posteriormente, al resumir las conclusiones del capítulo,
expresa en el numeral 4: "El contrato de trabajo, en su acepción
de relación de trabajo, es un contrato-realidad, pu'esto que existe
en las condiciones reales de prestación de los servicios inde-
pendientemente de lo que se hubiera pactado, con la limitación,
que no está por demás hacer, de que esas condiciones no podrán
reducir los privilegios que se contengan en la ley, en el convenio
o en el contrato colectivo"892.
Una lectura atenta de estos párrafos -que hemos querido
reproducir textualmente para asegurar la fidelidad de la tras-
cripción- demuestra que se encierran en ellos varias ideas afi-
nes pero distinguibles.
La primera es que para pretender la protección del derecho
d.~l trabaj? no basta el contrato, sino que se requiere la presta-
CIOn efectIva de la tarea, y que ésta determina aquella protec-
ción aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Ésta es la
idea básica encerrada en la noción de relación de trabajo.
Estrechamente ligada con este sentido, pero enfocándolo
desde un ángulo distinto, está la precisión que vincula esta ca-
racterística con la clasificación de los contratos, dado que el
contrato de trabajo dejaría de ser consensual desde el momento
en que para surgir no basta el simple acuerdo de voluntades.
Una segunda idea es la de que en materia laboral ha de
prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los
acuerdos formales. Esta segunda significación queda de mani-
~iesto especialmente en la frase que considera "erróneo pretender
Juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las
partes hubieran pactado, ya que si las estipulaciones consignadas
no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor",
Pese a esta pluralidad de significados, la mayoría de los
autores que se refirieron a esta expresión de de la Cueva, le

891 Ob. cit., t. 1, p. 383.


892 Ob. cit.,· t. 1, p. 393.
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD 247

veali SU , POZZO·n, Pérez Patton l88 , Caldera8111 , Cesarino Junior llll ,


con distintos efectos juridicos, así como la contraposición que formula DE
LA CUEVA entre la perfección de los contratos civiles y el contrato de trabajo
no pueden ser aceptados. Ellos provienen de una posición errónea que
entiende que las normas estatnles suplen In voluntnd de lns pnrte!! y, lJor
consiguiente, haya o no haya contrato, esas normas se aplicarán, cuando
exista en el hecho una relación de «trabajo»". Y algo después agrega:
"Pretender que el contrato de trabajo es un «col1trato-realidad~ que sólo
surte efectos dentro del derecho del trabajo desde que ¡se hace efectiva la
prestación de trabajo, es negnrle importancia jurídica a una convención de
la cual surge la relación de trabajo, la cual constituye el efecto del con-
trato, pero que no puede prescindir de la voluntad de las partes, ya que
nuestra disciplina tiene por objeto, como ya lo hemos dejado establecido,
la regulación del trabajo subordinado, pactado entre seres libres" (Derecho
del trabajo, Buenos Aires, 1948, t. J, ps. 527 y 528).
&98 Al estudiar la relación de trabajo y el contrato de trabajo, des-
pués de exponer los desarrollos de DEVEALI, expresa: "En parecidas con-
sideraciones fundamenta esta distinción Mario DE LA CUEVA, para quien
el contrato de trabajo tiene realidad sólo desde el momento de su ejecución
en cumplimiento de la obligación pactada, y no por el simple acuerdo de
voluntades, por lo que sería más justo denominarle contrato-realidad. La
idea del contrato-realidad marea n su vez, la distinción que conviene psb-
blecer entro el contrato do trabajo y los contratos de derecho civil desde
el punto de vista de su perfeccionamiento, siendo u,no y otros de carácter
consensual. El contrato de trabajo significarla apenas el momento inicial,
subjetivo, represen tado por el acuerdo de voluntades; la relación de trabajo
o de empleo sería el momento objetivo, el intercambio efectivo y continuado
de las prestaciones que incumben a los contrayentes, la dinámica del acuer-
do, su ejecución sucesiva" (Derecho 80cial '11 legislación del trabajo, 2110 ed.,
Buenos Aires, 1964, p. 842).
h7 Al exponer el origen del concepto de la relación de trabajo, dice:
"Por otra parte, habla una circunstancia fácil de señalar, la de que en el
hecho de la prestación de trabajo, y no en el simple acuerdo de volun-
tades (que en sí basta para perfeccionar el contrato) reside el supuesto
de aplicación de una serie de normas protectoras de la ley: pago de salarios
mínimos, descansos, vacaciones, participación en los beneficios, reparación
de infortunios y otros aspectos de la seguridad social. Más aún: ese hecho
alcanza a producir efectos jurídicos, lo mismo cuando deriva de un con-
trato que en los casos mencionados atrás, en que la prestación de servicios
no proviene de una negociación contractual. Esto hizo hablar a algunos
de la necesidad de buscar en el contrato de trabajo al lado del contrato
consensual, el «contrato-realidad), expresión vinculada a la idea del «acto-
condición), tomada del derecho administrativo; como si el mero acuerdo
de voluntades no bastara para dar realidad al contrato y hacerlo capaz
de producir efectos jurldicos (v. gr., el pago de los gastos de viaje o an-
ticipos prometidos a un trabajador antes de entrar a cumplir su encargo),
y como si con ello no quedara todavla sin explicación el caso de las relacio-
nes laborales de origen no contractual" (Derecho del trabajo, 2Qo ed., Bue-
nos Aires, 1960, p. 262).
&98 Recuerda la definición de DEVEALI de relación de trabajo: "aque-
lla parte de la ejecución del contrato que se inicia en el momento y por
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 249

Incluso, Orlando Gomes 402 y De Ferrari40B , que critican


abiertamente la expresión, aluden a este primer sentido.

consecuencias jurídicas aun cuando no haya llegado a haber prestación efec-


tiva del trabajo. No podemos acoger la opinión de DE LA CUEVA de que la
acción del empleado para la cobranza de los salarios después de la celebra-
ción del contrato, sin que haya prestación real no constituye "aplicación del
derecho del trabajo". Tal acción, en el derecho brasileño, tendria funda-
mento en una disposición expresa de la Consolidación (art, 4), que consi-
dera como de servicio efectivo el período en que el empleado queda a dis-
posición del empleador, por fuerza del contrato. Supongamos, todavia, la
hipótesis de un contrato por plazo cierto al que el empleador se hubieBe
negado a dar cumplimiento. No habría habido prestación efectiva ni inser-
ción del trabajador en la empresa. Pero, porque el contrato produce efectos
jurídicos, porque de él resulta una "relación de derecho", que no es otra que
la relación jurídica de trabajo, sería innegable en ese caso el derecho del
empleado a la indemnización prevista en el arto 479 de la Constitución. Y la
acción constituirílli así, fuera de cualquier duda, aplicación del derecho del
trabajo" (I1!8titu~ÓC8 do dil"eif.o do f.mbalho, Río de Janeiro, 1967, vol. 1,
p.264).
400 Al describir el concepto de relación de trabajo, después de trascri-
bir las definiciones de PÉREZ BOTIJA y POLO, agrega: "Otra bien distinta
por cierto es la posici6n de DE LA CUEVA, quien sustituye la denominaci6n
de contrato por la de contrato-realidad «porque existe no en virtud del
acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del ser-
vicio, y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades,
lo que determina su existencia~. Partiendo de tal concepto llega a definir la
relación de trabajo como «el conjunto de derechos y obligaciones que derivan
para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servi·
cio)" (Contrato de trabajo, Buenos Aires, 1963, t. J, p. 119).
"1)1 Al exponer las tesis para-contractualistas expresa: "La teoria del
«contrato-realidad) distingue por el análisis el contrato como acuerdo de
voluntades, de la relación de trabajo, como «conjunto de derechos y obli-
gaciones derivados de la prestación de un servicio personal), sin llegar al
extremo separatista de los contractualistas puros y de los «relacionistas).
Es, por consiguiente, intermediaria. El propio Mario DE LA CUEVA afirma:
«la relación de trabajo es imposible sin la concurrencia de la voluntad del
trabajador), pero, en el derecho mexicano, como en otros paises, existe, ex-
cepcionalmente, relación de trabajo sin y hasta contra la voluntad del em-
pleador (por ej.: oriunda de normas sindicales, en México y en E,U.).
"Técnicamente, la notable construcción, por su indiscutible importan-
cia teórica y práctica, merece algunas observaciones más.
"En primer lugar, la denominación «contrato-realidad', compuesta y
fidedigna, nos lleva al examen de la clasificación de los contratos en cuanto
a su perfectibilidad: simplemente consensuales, formales y solemnes (o so-
lemnes y no solemnes) y reales distinguidos entre sí en referencia a cómo
y cuándo quedan formados, plenamente constituídos, perfectos y acabados.
"Dejando, por ahora, el aspecto formal del contrato, tenemos que el
simplemente consensual es acabado y perfecto en el momento mismo de la
conjunción volitiva, mientras que el real es imperfecto por el simple con-
sentimiento y sólo se perfecciona con la entrega de la cosa o la tradición, su
EL PRINCIPIO DE LA PRIMAcfA DE LA REALIDAD 251

realidad en el segundo sentido, es decir, aquel en que nosotros


hemos concretado la enunciaci6n de este principio.

contrato-realidad conduce también a la inconsecuencia de someter la misma


relación jurídica a dos regímenes diversos. El contrato de trabajo se regiría
hasta cierto momento por el derecho civil y de ahí en adelante, por el dere-
cho del trabajo. Lo que pasa es que los autores que limitan el ámbito del
derecho del trabajo al hecho de la prestación efectiva del trabajo en una
empresa han abandonado la idea de contrato. Los heraMos de esta idea del
contrnto realidad son anticontractualistas sin saberlo. Aceptan las premisas
establecidas por los que niegan la contractualidad del vínculo de trabajo
pero retroceden ante la conclusión inevitable".
La inconsecuencia de DE LA CUEVA de no llegar hasta las conclusiones
a que llegaron MOLITOR y SCELLE, pese a haber admitido sus premisas, lo
habría llevado a dos afirmaciones inaceptables: 1) existe una diferencia

pre~tación
esencial entre el contrato de trabajo y los contratos de derecho civil; 2) e'J
la del contrato
la existencia del servicio, de
y no el acuerdo de voluntades, lo que determina
trabajo.
Con respecto a lo primero, "el contrato de trabajo es un negocio ju-
rldleo ontro pnrt.iclllnreR, Romotido, por conlligllientfl, n principloR comIJn(1!1
a los contratos de derecho privado. El hecho de que t('nga por objeto r('glar
la actividad humana; la particularidad de estar regido, en la actualidad,
por maYor número de reglas imperativas, las crecientes limitaciones a la
libertad de contratar y el modo especial en que se forma en la gran indus_
tria no afectan a su esencia. Según DE LA CUEVA, la diferencia radica en
que «en 01 derecho civil, el contrato no está ligado a RU cumplimiento, en
tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su
ejecución».

"Si con esa observación se ha querido decir que el contrato de tra-


bajo solamente se vuelve perfecto y acabado con el obrar de una de las
partes, s610 se habría negado su consensualismo.
"Si Con ella se pretendió señalar que ciertos derechos Y obligaciones
de las partes sólo se vuelven ejercitables y exigibles después de que una
de ellas comienza a cumplir la principal obligación que contrajo, el contrato
de trabajo no presenta ninguna particularidad especial. Es la aplicación
del principio de la. postnumeratio, a que están sujetos otros contratos del
derecho común. En la locación de COsas, por ejemplo, el derecho del propie-
tario de cobrar el alquiler sólo se vuelve exigible después del trascurso del
período convenido por las partes como unidad de tiempo sobre la que se
ha calculado el precio fragmentado de la locación.
"Si se refiere a. que los preceptos de la legislación especial del trabajo
sólo se aplican cuando una de las partes -el trabajadof_ ha comenzado
a cumplir la obligación r:ontraída, ello tampoco constituye una peculiaridad
del contrato de trabajo pues otros contratos civiles también tienen sus efec-
tos específicos vinculados al cumplimiento de la obligación contraída por
una de las partes. En el contrato de arrendamiento, el alquiler corre desde
del
el momento
local. en qUe el locador pone n disposición del arrendatnrio el uso

"Con respecto a lo segundo, considera igualmente inexacta la afirma_


ción de que la existencia del contrato de trabajo no depende del acuerdo
de voluntades sino de la prestación del servicio. El contrato de trabajo
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD
253
De esa manera, evitaremos ól 1 .
bos alcances, Bino también ue ll~ s o a ~onfusIón entre am-
anterior arrastre a la crítica ~a dIs~repancIa con la concepción
ocurrió con De l"errar! qu He e~ e segundo concepto, como
trasladó su opinión adve~sa ~el eVf~ o po~' s.u. impulso critico,
sentido, respecto del cual prImer SIgnIfIcado al segundo
prácticamente total si des:a~rtece haber un con~enso doctrinal
'
Sobre el particular amos esta excepCIón
corresp d - l .
autores que al exponer' la teorí on e sena ar q/le .los mismos
primer signifI'cado 1 ·t. a de] contrato-reahdad en su
a cn Icaron acept ni· 'd
el segundo sentido d' a a 1 ea encerrada en
ca-, aun cuando p~u~.es 1e mucho mayor vigencia prácti-
u
o de las nulidades en el c~~~~ a e~ el estu.dio de l~ .simulación
neral la denominac" a t o e trabaJO, no utIlIcen en ge-
Ion a que nos hemos referido.

recho del trabajo, ya que sin prest 'ó d ..


de estar a la orden se a lica t d aCI n . el servICIO, por el simple hecho
Cuando un trabajad~r estf a dis;o:i~ilf:s~ ~o~a la legislación· del trabajo.
días, recibir sus órdenes se cum 1 a e patrono, esperando, a veces
tación efectiva del servicio tod~ e~ en ese caso, a pesar de no existir pres-
dinado y protegen a la p~rsona s d:ls t:y~s.
l que regulan el trabajo subor-
Concretando su opinión a aJ~dor.
"el ~rabajador asume lIimple:n~~~: ?:e, e~ vI~tud del contrato de trabajo,
contmuada a la orden del e 1 d obligaCIón de permanecer en forma
dicho, plantea por eso mi~ e~o:¿ ~ el ~ont:ato de trabajo propiamente
problemas relativos a su form~ 1 os ~m s contratos, nada más que
miento, a. su rescisión, etc. Todo' l~ d:x::;alcldad de las partes, al consenti-
los horarIOs, los descansos licenci t ' a manera de prestar el servicio
con la realización del trabaj . t as, e c., los actos materiales relacionado~
blece, como se ve por la efeO't·m egran la relación de trabajo que se esta
' c Iva prestació d I " -
m á s i mportante que el contrato como fenó n e ser.vlclo. Esta relaci6n es
dades contemporáneas del mism d meno propIo de las grandes socie-
importante el tránsito 'que el con~r~~ %que en un plano inferior es más
ven~a de la entrada que permite presenc~a~~as~rte o el e~pectác~lo, que la
deCirse que no se debe confundo 1 . o. ara ser mas gráfICO podría
. íd'Ica, con el trabajo o la efe Irt" e contrato' qu e es una SImple
Jur . operación
un hecho que afecta a In comu~i~:~ prestación de servicios, porque esto es
(Elllarnado contrato-realidad en la Yique}sta puede y debe reglamentar
Pese al tono encendido' de es:e: s~a Derecho Laboral", t. XV, p. 5).
interesante articulo ha hecho n t
r
i~:ca, .BADO, .en un reciente y muy
una cuestión puram~nte termino~6a: que la dIferenCIa puede derivar hacia
dario de apreciar el trabajo "comog~cah p,~es DE FERRARI se mostraba parti-
contractuales, lo cual en la prácticec h' con todas sus implicaciones meta.
dir" (W!lshi~gton H¡DO, Arrendami~~toa~e que los enfoque~ .suelan coinci-
de trabaJo, Sttuaciones marginales en re . e o~;Da y de serVimos y contrato
p. 67). ' VIS t a erecho Laboral", t. XVIII,
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 255

le resultaría fácil conocer- el


poco sabe si se trata de una e:aombr~ ~e su propietario: tam-
una persona de derecho públ ona .flslca o moral y si ésta es
El ' . ICO o prlVado"408
umco que emplea esta ex re 'ó .
su origen, es Cabanellas, quien e~cri~Ie ~',,~unque sin mencionar
de dar a un trabajador sub d' . uchas veces se trata
bajador autónomo. Esta situo:/,nado la apariencia de un tra-
a los tribunales a determ' IOn es tan frecuente que obliga
i . . mar no que el conJ' t · .
y s SImplemente a establtlcer I un o sea SImulado,
prestación. En esta forma las ~. verd.a~lera naturaleza de la
sobre simulación de co t't ISpOSlCIOnes del Código Civil
n ra os se borran
con t rato realidad'' esto e l ' para penetrar en el
1'1, en a ejecución d 1
un t ra bajo, deduciendo de eIl
llegar a la determinación d t e a prestación de
su~ caracteres esenciales para
a las partes". "Para si 1 e a na uraleza del vínculo que liga
d . . mu ar un contrato de 1 'ó
e serVICIO que oculta un d d ocaCl n de obra o
lizan diversos recursos. E~e~o~o erlo contrato de trabajo se uti-
hemos dicho, de llegar al co t : os c~sos debe tratarse, como
tación, al orden de las relaci~n:a ~ ~e.~hdad, a la efectiva pres-
determinar la auténtica nat s 1a 1 ~s ~n~re las partes, para
plido"40Il. ura eza JurldlCR del acto cum-

esta idea, en la que parece h ~ eglr una expresión que recoja


Resulta, pues, conveniente 1 .
otros temas fuertement<e pI' ~ er410acuerdo general sin evocar
o emlCos
h
thou habia propuesto una m d.i~e .~ce ya algunos afios, Sar-
Cabe recordar, al respecto
usada por de la Cueva o 1 lcaClOn a la expresión verbal
venientes señalados, al de~~e. ~.'rieraba algunos de los incon-
d.ere~ho-realidad del derecho' del ~r:~~~rdo a la ?aturaleza de
flcaclón de «contrato reard d JO -amplIando la cali
'01' - 1 a » usada por de la Cueva para ei
.
vista "Mano L. DEVEALI,
Derecho del Trabajo"La1953em presa 11 las relacnones
. de trabajo, en re-
'011 Ob. cit. t. 1 39' , P. 337.
410 C .' , p. 2.
t~ de la Facultad
onvlene dejar en claro ~ue en un estudio publicado en la "Revis
de Derecho"
clembre 1969) con el título El (t XX, p. 331, correspondiente a juli d:

'~:hta';o, on' habfa ::~,,!~~a :."'''1~n ""n',,'o.,..fldad, a;i::~~d~:;


nosotros relatamos el oro con rato de trabajo como contra o ,0- 1-

~1~~;o
Áh
.~d~~~ ~~:'~~:':::~.~~:~~o~o:~t':.~~~;:~Z;:::a:o~:~:!:;¡o p;;~~
que e atrlbu[amos gran impor-
. . ora nos hemos convencid d
r~~I~~~:~o~ebemos
. utilizar una ~en~~fne~c~~e~~: de
por esa[ la.bor deexcluya
s misma escla-

18 ' PIA Rodr!¡-uez,


EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 257

2) Provenir
la calificación deldetrabaj
un error
d ' E se error generalmente recae en
taminado de elementos i~te~c( puede e,st.ar más o menos con-
consulta adecuada u o t onales ~rlgmados en la falta de
cada puede atribuirse ~ore:na. ,TambIén esa situación equivo-
una sola de ellas, ror Imputable a ambas partes o a
3) Derivar
contrato de una
de trabaJ'o e falt a de actualizaci6n de los datos El
" s un contrato d' á ' '
cam bIandose continuamente la ' ,In mICO en el cual van
l~s servicios, Para que los do~ucondlClOnes de la prestación de
fIelmente todas las modI'f' , mentos y las planillas refleJ'en
m~nentemente actualizadas, Cual' U~I ,~s, deben ser per-
IcaClOnes prod 'd
mma un desajuste entre lo ue s qUler omISlOn o retraso deter-
y lo que resulta de la realid~ 1 urge de los elementos formales
4) Originarse en la fal~~ d ' ,
formales, Algunas veces pa ,e cumphmlento de requisitos
blecimiento se requiere la <;a mg:esar o ascender en un esta-
parte de determinado órganoO~m~hdad del nombramiento por
de cualquier otro requI'sI'to e a empresa o el cumplimiento
t am b"len lo que ocurre en 1que se ,?mI
ha 't'd
a práctIca Importa más que la for~
1 o, En tales casos
malidad,
En cualquiera de las cuatro hi ó .
nado, los hechos predomina b I P teSIS que hemos mencio-
entrar a analizar y pesar e~ so. re as ~ormas, No es necesario
ponsabilidad de cada un dgl ~dO de mtencionalidad o de res-
determinar lo que ocurraa e e as partes. Lo que interesa es
podrá ser probado en la fo n el terreno de los hechos lo que
rma y por los d' d '
ga en cada caso . Pero de mos t ra dos los me
h hlOS e que se dispon -
ser contrapesados o neutr J' d ec os, ellos no pueden
dades, a Iza os por documentos o formali-

155. Aceptación general de e t .


que expresadas
' de muy dI' st'm t as smaner
a Idea. - h Estas' ideas ' aun-
por a octrma universal 1 I as, an SIdo recogidas
ne e11 prmClplO
d' " ' nc
aplicándolo ' uso en much os casos se presupo-
Una de las más felicesSI~ creer necesario explicitarlo.
nece a Clark: "En la práctica ormas de concreción de él perte-
de sus estipulaciones se des ~:~~ontr~to laboral y el contenido
partes y de sus actos tácitosP
dqU~
e mas de la conducta de las
consentimiento, Si sólo ,de una prestación formal de"1
se a mlbera I I'd
en Ios casos en que exist' a rea 1 ad del contrato
Iese acuerdo escrito o convenio verbal,
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA R
EALIDAD 259
"S'1 eI arto 3 no exi.'ltiera su doct· I h .
crear la jurisprudencia d .' I f rma a ublera tenido que
otros contratos especiaies e Igua .orma que hubo de hacerlo en
rústicos) para evitar que (for ~J:mplo, el. de arrendamientos
principio de autonomía d las mI erpretaCIOnes abusivas del
. e a vo untad pudier
con tIpología diversa, relaciones 'ur' . an enmascarar,
nidas por el legislador"u4 . J IdIeas perfectamente defi-
Hemos hecho esta la;ga trascripción d I ' .
e~pañol porque aparte de la cIar . ,. .: prestIgIOSO autor
sus párrafos se desprenden dos ~d ratIf~cacIOn del principio, de
tes: 1) que In H fi . .. ,leas, sI?gularmente interesan_
lo~ hochos la l1Uecl~~I~lc~c6n. (~O el ste JI>rlDCIPio del predominio de
I 1 . ,.m lDe URO OR partidario á d'
es ( el criterio contractualiRta extremo" s m s ra Iell-
Jas cOllcJUI~iones a que Ileg . ' 2,> que para llegar a
preso, por cuanto al mism arIJO dÜi'l lI~eül-lUrlO un texto legal ex-
Rin eRa dispoRición con 1 o ll1 eberIa. llega: la jurisprUdencia
interés más gene;al o que ~us comuderacIOnes adquieren un
del cunl están enma;'c!~::~en(hendo el derecho español dentro
Arr~ncando de la misma disposición le al .
rrero NIeto expresa que "el le isl d g" Bernardmo He-
0r
concepto de la Rimulación nos se~ I a 1 , mas que darnos un
comhatirla y la combate ~or' ciert~ a as] arm~s que pos~e para
ella emplea' es clecir . . con os mIsmos medIos que
los actos jU~flÚCOS' pa~;~~l~e~:i~!m~lla~ón utiliza la forma de
a los sancionados por ]a ley el I . clledr s resultados contrarios
b t· 1 ' egls a or no hace más q
.a Ir a en su propio terreno. La h' ' t ' . ue com-
ClOnado artículo es clara t . IpO eSlS recogIda en el men-
t ., 1" Y ermmante y su línea d
aCIOn, ogIcamente desarrollad l" e argumen-
sario, das trabajo o utilizas :~ e:e a. S~gUlent~: «Si tú: empre-
comprometes a prestarlo no . rVlclO, y tu, trabajador, te
que estáis unidos por un 'vín ~e lmp.or~a que después declares
pues no puedo tener en cuen~u o aSOCIatIvo o de arrendamiento,
e~ disconformidad con los hec~;suest~as declaraciones por es~ar
fIero que perseguís un r ' ,.y e vuestra conducta yo m-
realizado a través de la ~~ economlCO y social que no puede ser
en consecuencia ante I Igura q~e presentáis como verdadera'
yo mIsmo. '
os fijaré a ausenCIa1 de vuestr as es t'IpU l
las no '
aCIOnes '
vuestras condiciones:."m. rmas a as cuales deberán ajustars~
"U El contrato de .
415 La simulación tre~ba;.o, Madrid, 1945, p. 47.
celona, 1958, p. 880. Y laude a la ley en el derecho del traba}o, Bar-
EL PRINCIPIO DE LA PRIMAC1A DE LA REALIDAD 261

empresa de consignar en la ficha del registro de sus empleados


la designación genérica de obreros no impide que ellos adquie-
ran, a lo largo de la prestación de los servicios, ocupación ha-
bitual, configurad ora hasta de oficio, inalterable de alli para
adelante; por la sola voluntad del empleador» (Acta 'l'ribllnnl
Regional del Trabajo, 2~ Región, informe del relator juez An-
tonio José Fava).
"No viene fuera de propósito recordar, una vez, que en de-
recho del trabajo importa el desempeño de la función real y no
una posible calificación abstracta o incluso contractual, como
enseña Deveali, Il mpporto, p. 65: «En cualquier caso, pues, lo
que cuenta no es la calificación contractual, sino la naturaleza
de las funciones ejercidas en concreto»"'18.
Cerramos esta enumeración de citas con el nombre presti-
gioso del ilustre profesor italiano Barassi, quien se refiere a la
regla de que la realidad vence a la apariencia, cuando aquélla
hubiere sido ocultada en perjuicio de tercerosm •

156. Las estipulaciones contractuales ¿carecen de valor?-


Esta primacía de los hechos sobre los textos pactados ¿ significa
que las estipulaciones contractuales carecen de todo valor?
La conclusión no puede ser tan absoluta.
Desde luego, no creemos que la existencia de la relación de
trabajo -que De Ferrari evoca con el nombra de trabajo como
hecho 420- excluya el surgimiento del contrato, ya que hay dos
momentos en los cuales el aspecto contractual adquiere notoria-
mente valor: para la concertación de la relación laboral (es de-
cir, para la individualización y conexión de las partes) y para
la determinación de condiciones que puedan exceder el nivel mí-
nimo de protección resultante de las normas generales que re-
gulan la relación de trabajom.

418 Estudo8 de direito do trabalho, Sao Paulo, 1971, p. Z42.


410 Ludovico BARASSI, Tratado de derecho del trabajo, edición espa-
ñola, Buenos Aires, 1953, t. 11, p. 239.
420 Francisco DE FERRARI, El trabajo como hecho, en la revista "De-
recho Laboral", t. 3, p. 139. Puede consultarse" el mismo desarrollo en Lec-
ciones de derecho del trabajo, t. 111, p. 12.
421 Recordemos la teoría del "contrato conformante del trabajo" ex-
puesta por los autores alemanes SIEBERT, RHoDE y MANSFELD y criticada por
D'EuFEMJA (Nozioni gellc1'ali Bul contratto individuale di lavoro en el T1"at·
P.
t7'a~o di diritto del lavoro dirigido por Borsi y Pergolesi, t. 1, 110). Más
recIentemente, CAMERLYNCK expone en otra forma la misma idea, al des-
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD
263
hayan podido hacerse para disimular u o 1
p~ogramar una actividad seg(m ciert cu tar la verdad o para
mIsmas partes con su ro' as ~ormas que luego las
forma práctic;, pero in:quivI~c:~:~;ert~mIento, modificaron en
En 1 ' 'ó cara,
J dl~ OpOSICI n entro el mundo 1'1.'1\1 do los hechOR ef t'
I
y e mun o formal de los documentos no . oc ¡vos
preferirse el mundo de la realidad,' cabe duda de que debe

S) FUNDAMENTACION

157. Exigencia de la buena fe A


nadie se haya detenido a e l' • -1 f un cuando hasta ahora
, " xp Icar a undamentaci6n d te
p,rmclplO, creemos que ella puede basarse en d' t' t e ~s
clones. IS In as motIva-
La primera resulta del principio de la b f
La realidad reflej . , uena e,
documentaci6n puede :ef~:~mprJe necesarIamente la verdad, La
reflejar la ficci6n dirigid~ ~aJisi a ~erdad, pero también puede
el objeto de eludir el cump1imie~~ ~: o e~con?er la verdad con
obtener un provecho ilícito Af' ,obl~gaClOneS legales o de
de la realidad -que es lo ~I'smlrmar dmv?rlablemente el imperio
'
da d- eqUIvale o que eClr el imperio d 1
a rendir tribut o 1 ' ,: e a ver-
inspira y sustenta todo el ord a 'prm~lplO de la buena fe, que
indispensable de la propia' I'de edn J,Urít~I~o,4tScomo una exigencia
. a e .lus IC18 ,
los d!~~~~~~sdo :a~e~e~pre la discordancia entre Jos hechos y
mación de la pri~acía ~e 1~~ ~ ~ala fe, lo ci~rto es que la afir-
bre Ja ficci6n_ sirve par ~ ,os -es deCIr, de la verdad 80-
inspiradas intencionalmenfe cu flr tfnto aquellas divergencias
error involuntario sin necesid~~m; as, procedent~s de simple
precisa del grado de intencI'on I'd e obl,lgar a la discriminación
t odos modos, preserva el t ' a fI add eXIstente en cad a caso, De
intento o tentación de apart:l:s: ~e e~I~~ verdad sobre cualquier

158, Dignidad de la actividad h


riva del propio contenid d umana. - La segunda de-
mana prolongada en el ~ie~~~~ntrato que SUpone actividad hu-

428 Ver el fundamento y alc dI'"


del Dr, Alberto Rl1:vEs TEMA El a~ce. ~ prmclplO de buena fe en el libro
dicial civil, Montevideo 1969' P1rlnctmo de la buena fe en la práctica fu-
, ,ps. a 38.
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 265

compensar con desigualdad jurídica la desigualdad económica


inicial. En el plano de la negociación colectiva, precisamente la
intervención sindical busca compensar con la fuerza derivada
de la unión, el poderío mayor de la otra parte en el plano eco-
nómico.
Pese a esos mecanismos que se dirigen a equilibrar las fuer-
zas a los efectos de la elaboración de las normas generales en
la práctica la posibilidad de abusos a nivel individual y e~ el
plano de la aplicación subsiste. Cada trabajador no suele tener
independencia para discutir de igual a igual con su empleador,
para que los documentos que reflejen el contenido del contrato
se ajusten plenamente a la realidad.
La forma de corregir toda posible anomalía en ese sentido
consiste justamente en darle prioridad a lo que ocurre en la
práctica.

160. Interpretación racional de la voluntad de las partes.-


La cuarta está vinculada con la interpretación racional de la
voluntad de las partes.
Esta motivación, lejos de ser exclusiva de nuestra disci-
plina, se entronca con las ideas tradicionales referentes a la
interpretación de los contratos. Ya el arto 1301 del Código Civil
establece que "los hechos de los contrayentes, posteriores al con-
trato, que tengan relación con lo que se discute, servirán para
explicar la intención de las partes al celebrar el contrato". De
esta disposición legal se desprende la importancia de la conducta
práctica de las partes para interpretar el texto contractual.
Pero hay más. Se ha entendido siempre que en materia de
contratos consensllales, la modificación que en la práctica se va
operando en la forma de cumplimiento de un contrato revela una
forma de expresión del consentimiento tácito para modificar el
contenido del pacto primitivo.
En esta materia, lo que ocurre es que los hechos revelan la
voluntad real de las partes, ya que si el contrato se cumple de
determinada manera es porque las dos partes consienten en ello.
Y ese consentimiento tácito -pero indiscutiblemente, válido y
claro- debe prevalecer sobre el texto escrito primitivo por ser
posterior, y sobre cualquier documento procedente de una sola
de las partes, por ser bilateral.
De lo anterior se deduce que quizá no se trate de criterio
extraño al que informa la teoría general de los contratos,
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 267

derecho del trabajo el tema adquiere mayor importancia por In


modalidad de tracto sucesivo y el carácter dinámico del contrato,
lo que hace que las modificaciones sean mucho más frecuentes e
importantes. Como dice Martins Catharino, "la relación laboral
corre en el tiempo, como un río, cuyo curso sufre variaciones
, impuestas por la naturaleza del terreno. El contrato hace a la
relación y ésta constantemente se rehace. Es dinámica, abierta
e inacabada hasta que termina"m.

sociedad dominada constituye una mera apariencia de sociedad, detrás de la


cual se oculta la sociedad dominante y que esta sociedad interpuesta se
utiliza para eludir el cumplimiento de los contratos y reducir la propia
garantia frente a terceros, los tribunales tendrán que salvar los obstáculos
jurídicos formales, establecIendo la comunicación de responRabilidad entre
ambas sociedades") (Formas Bociales de uniones de empresas, en la "Re-
vista de Derecho Mercantil", vol. III, n9 7, enero-febrero 1947),
En derecho tributario: GARCfA MULLIN ("El derecho tributario po-
see elementos que le permiten un análisis realista del negocio indirecto
pasando por encima de lo que las partes hayan simulado, o hayan estruc~
turado artificiosamente y atendiendo primordialmente a la finalidad ulte-
rior y determinante del negocio" (Impuesto a las herencias, Montevideo,
1969, p. 41),
En derecho económico: Mónica G. COHEN DE ROlMISER ("Considera-
mos imprescindible evitar que los mecanismos que nos ofrece el derecho sean
usados en forma distorsionada y a los efectos de perjudicar a los terceros de
buena fe. Creemos que para la solución de cada caso lo más importante es
evitar un divorcio entre la realidad económica y la juridica") (La con-
cent1'aci6n de empresas: fen6meno de nuest,·o tiempo, en la revista argen-
tina "La Ley", del 23 de diciembre de 1971).
En derecho agrario: GELSI BmART (En derecho agrario se considera
fundamental por el carácter proteccionista o tuitivo de sus normas, que la
realidad efectiva se prefiera a la estructuraci6n jurídica, aun adoptada
por las partes, aun en los casos en que no hubo stricto sensu simulaci6n o
mera apariencia (lo cual en todo el derecho lleva a preferir la realidad
subyacente, es decir, a tratar la que existe, conforme a las normas que
para ella han sido establecidas) (Segunda reflexi6n sobre principios de
derecho agrario, en "L. J. U.", t. 72, p. 86, seco doct.).
Este último autor incluso llega a preguntarse en el mismo trabajo:
"El principio de la realidad ¿no es un principio general en el derecho? ¿Qué
otra cosa significa en derecho la admisi6n general de que no importa tanto
la denominación (la cosa no se hace por el nombre) cuanto lo establecido
realmente por los contratantes? En derecho procesal no importa la invoca-
ción del derecho, sino si la situación planteada queda -o nI}-- enmarcada
. en el ordenamiento juridico; el progresivo abandono de la exclusividad del
principio dispositivo y la consagración del proceso como estructura en la
que actúan, por igual, tres sujetos principales, lleva a la dejaci6n de la
vieja (y siempre errada) distinción entre verdad formal (proceso civil) y
verdad material (proceso penal)",
.28 José MARTINS CATHARINO, Contrato de trabalho, Sao Paulo, 1964,
p.207. ,¡: .;~
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACfA DE LA REALIDAD 269

Con relación a la segunda objeción, ella encierra una falacia


de falsa oposición.
Que interese la discordancia entre los hechos y el derecho
para sancionar la violación del derecho y lograr el encauzamien-
~o de los hech?,s por los carriles jurídicos, no significa que no
mterese tambIen la discordancia entre la verdad y la ficción
que, voluntaria o involuntariamente, pueda haberse encerrado
en la formalidad.
. ,Más aún, pensamos que justamente en virtud de la desfigu-
raClOn ~e lo~ hechos por medio de la ficción formal, se en gen-
d;~ la VIOlaCIón del derecho. y este principio traduce una actitud
lUCIda y atenta para que mediante la desfiguración de los he-
chos no se cometan solapadamente violaciones de las normas o
~ara que, si se realizan, no queden escondidas, disimuladas o
Impunes.

4) ALCANCE PRÁCTICO

1~2•. ~iversidad, d~ aplicaciones. - Los casos de aplicación


del prmCIplO son pracbcamente infinitos, como son ilimitadas
las hipótesis de divergencias entre las apariencias (documen-
tos, contratos, formalidades, denominaciones, etc.) y la realidad.
~or eso, creemos útil recordar una serie de casos jurispru-
dencIales en que se ha recogido este principio se haya hecho
o no mención de él. '
Aunque sabemos que no son los únicos, parecen lo suficien-
temente expresivos por su variedad e incluso antigüedad como
para dar idea del arraigo y la fecundidad del principio.

1~3. ~aso jurispr~dencial: interesan las funciones, y no la


denornmacIón. - Un prImer ejemplo, con más de cincuenta años
de antigüedad, hace referencia al hecho de que la retribución de-
be fijarse .en ~unción de las tareas que se desempeñan, y no de
las denommacIOnes que se le atribuyen al empleado.
. En un fallo del 20 de marzo de 1916 del Tribunal de Apela-
CIOnes de Segundo Turno, integrado por los doctores Martínez
Jiménez. ~e Aréchaga y Montero Paullier, se dice: "Que las car~
tas remItIdas por el actor al demandado, a propósito del aviso
que apareci? en los diarios ... nada prueban porque son los he-
chos posterIOres los que determinan la naturaleza del contrato
y de autos surge prueba plena de que el actor desempetía funcio-
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACfA DE LA REALIDAD 271

de lo~ hechos mismos, cuyo nnálisis es preciso realizar para de-


termmar10"'18.

166. Naturalezn, y no denominación de In relación en el caso


del viajante. -:- Un cuarto ejemplo lo constituye una sentencia
del. entonces Juez let~ado de primera instancia en lo civil Dr.
LUl~ Alberto Bouza dIctada trece años después, en la que a pro-
pósito de un problema de viajantes empleados o autónomos ex-
presa: "~eb~ puntualizarse que ninguna influe~cia deter~ina
la denommaClón que le hayan dado las partes, pues ella no obli-
ga en estos casos a los jueces ni los exime de investigar la ver-
dadera natura~eza de la relación jurídica, pues lo fundamental
~s es~~blecer SI e~tre el actor y la demandada existió o no, una
~ elaclOn. de ~rab.aJo con subordinación técnica. Además, ninguna
mfluencla eJercita .la .denominació~ que se dé a una persona que
fuera del e~tablec~~Iento del prmcipal, concierta negocios en
nombre de este: VIaJante, corredor o agente comercial, porque
n.o es el nomb~e. que en el lenguaje común se da al vendedor que
CIrcula o en VIaJe, lo que determina la naturaleza jurídica de la
tarea encomendada, sino que es ésta la que define el concepto
de lo que hemos caracterizado como viajante"438.

. 167.l 1 Empresa . . desde el punto de vista labora'). - Un qUID . to


eJemp o o summlstra un extenso e ilustrativo fallo del enton-
ces Juez de paz de la 4~ Sección de Montevideo Dr H' t
L'UlS
Od'rIOZO 1a, referente al concepto de empresa' en . materia ec or
laboral y ~a validez de un emplazamiento objetable desde el
punto
b de VIsta
t b' formal pero eficaz en la realidad . En ef ec, to un
o , rero .que ra ajaba en el diario "La Tribuna Popular" deman-
do ~ dICha empresa, cuando en rigor debía haber emplazado a
los I~tegr~nt~s de la Sucesión Lapido, que eran los dueños del
refendo dI ano.
En la interesante sentencia que tiene fecha 16 de diciembre
de 19.49 se dice: "Entiende el juzgador que el emplazamiento
tpractIcado
. d en autos debeI reputarse válido
' Ad ..... u....;tI·d a 1a eXlS-
.
enCla e. a em?resa periodística demandada -que está regida
por un dlrecto~IO, que ~os.ee un administrador y un subadminis-
trador, que edIta un dIarIO de amplia difusión y que ocupa nu-

4S2 "L. J. U.", caso 180 (t. 1 258)


4SS R '
eVIsta "D erecho Laboral",' p.caso 33
. (t. n, p. 399).

19 . PHI Rodrl¡uez.
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 273

_ "El derecho procesal contemporáneo se inspira predomi-


nantemente en el principio del finalismo, que atiende a la tras-
cendencia del vicio que afecta al acto de procedimiento vale
de<:ir, a los efectos ue lu imperfeccIón ~WJ.H·ll 1" Ciuul!l\n!l ;ltlI'Rl1-
gUlda por el acto procesal.
"e.uando el a.cto l!ena su cometido -dícese desde este pun-
to de vlsta- la dlrecbva de economizar esfuerzos de evitar re-
peticiones y hechos inútiles, aconseja reconocerle ~aIidez ... "m.

168. R~lacfón de traba~o. - Un sexto ejemplo lo constituye


una .s~ntencla del entonces Juez letrado de primera instancia de
lo CIvIl de 69 turno, Dr. José Ma. Fran~a, del 31 de agosto de
1951, que entre otras razones para descartar la teoría del des-
pido técnico, invoca la existencia de principios propios del de-
recho del trabajo distintos de los del derecho civil clásico. Ex-
presa al respecto: "Del régimen de libertad contractual se pasa
al del statu..~ legal, donde adquiere relevancia jurídica la «es-
tructura material o de hecho». En la vinculación entre patrono
y obr~ro, «lo que ~uenta hoy no es el contrato de trabajo sino la
r.elac16n de trabaJO puesta de relieve por ciertos autores, espe-
cIalmen~e por Paul. Durand» (R. Savatiel', Le.~ métamorphoses
économtques et 80cwlcs du droit civil d'aujourd'hui París 1948
~. 11, c~m remisiones
Q
a Rouast y Durand, Préci..~ de lég~latio~
tndust1"telle, n 273, y n P. Durand, Droit sodal, 1945, p. 298).
Dentro de la concepción «realista» de ese derecho, el jurista en-
frenta a tendencias y principios nuevos y en lugar del «contrato
de trabajo», adquiere hoy importancia la «relación de trabajo~.
La estructura «d~ hecho» gana terreno cada día, a expensas
d~ la «estructura, Ideal» y «son las. prestaciones materiales que
tIenden hoy en dla -por las necesIdades inmediatas de su na-
tural~za- a ser fuente del derecho, primando sobre los com-
promI~os vo}u~tarios <l:u~ e~ el plano humano, lo realizan» (R.
Savaber, Realwme et tdealtsme en droit civil d'aujourd'hui en
~e dro~t privé f~anr;ais au milieu du XX siecle, Études offe~tes
a G. Rtpert, Parls, 1950, t. l, ps. 75 y ss.) "435.

169: . Para la existencia del contrato interesa la prestación


del serVICIO aunque falte alguna formalidad. _ Un séptimo ejem-

·121 Revista "Derecho Laboral" caso 70 (t. V, p. 32).


4n5 "L. J. U.", caso 3463 (t. 23: p. 360).
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACfA DE LA REALIDAD 275

En un fallo procedente del primer juez de trabajo Dr. Luis


V. Barbé Pérez del 8 de mayo de 1961, se dice: "El juez debe
calificar y juzgar la controversia de acuerdo a los hechos ex-
puestos y el derecho aplicable, con prescindencia del nombre
que le asignen laR partes"438.

172. Interesa el trabajo más que el acuerdo formal. - Un


rlécimo f'.kmplo lo oft'ece una Rentencia del juez letrado de
trabajo de primer turno del 27 de agosto de 1965, Dr. Cnrlos
Maestro, en el cual se afirma claramente el principio: "En ma-
teria laboral, más que el acuerdo formal interesa el trabajo co-
mo hecho, la prestación efectiva en los hechos de servicios en
un régimen de subordinación jurídica, con independencia del
acuerdo formal de voluntades que haya podido existir"m.

173. Verdad de la vida.- Un undécimo ejemplo proviene


del doctor N elson Nicoliello, primer titular del Juzgado del
Trabajo de 2 Q Turno. En una sentencia del 20 de abril de 1966 UO
dice: "Será necesario, para resolverlo, examinar con cuidado
esa realidad, confrontarla con los principios más recibidos del
derecho laboral, adecuándolos en cuanto los mismos escapan a
esa verdad de la vida, desde que, como ya se sabe, el contrato de
trabajo es un contrato-realidad" (de la Cueva, Derecho mexi-
cano del traba,jo, p. 393).

174. Aplicación al caso de los viajantes. - Un duodécimo


ejemplo lo forma una sentencia del entonces juez letrado de
primera instancia en lo civil de cuarto turno, Dr. Alberto Reyes
Terra, quien en una sentencia del 17 de marzo de 1967 referente
a la calificación de la relación jurídica de un viajante con la
empresa cuyos productos promovía, expresa: "Es sabido que es
el hecho del trabajo objeto fundamental del derecho laboral en
suma, vale decir, las modalidades concretas de su prestación, la
circunstancia determinante de la aplicabilidad de dichas normas;
que el de trabajo es un «contrato realidad», con lo que se quie-
re precisar que los problemas laborales se resuelven de acuerdo
43.8Revista "Derecho Laboral", caso 194 (t. XIII, p. 224).
439 En la sentencia 76, recaída en los autos "N. S, con H. M.". Según
tenemos entendido, este fallo no ha sido publicado.
4Hl "L. J. U.", caso 6609 (t. 64, p. 106) I Y revista "Derecho Laboral",
caso 215 (t. XIV, P. 252).
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 277

les o comerciales existen para que 10 que es un mismo patrimo-


nio, se tenga por dos distintos y para que el operario deba nten-
der a todos indistintamente; y ello esté cubierto por su rela-
ción de trabajo con una personalidad del mismo, y que ello pue-
da ser opuesto por otrns porsolluliundel:l como uefomm pUl'U oh·
tener el enriquecimiento de ese patrimonio común. Si la legis-
lación civil y comercial permite que el juego de asientos conta-
bles y la titularidad de acciones de una empresa por otra, logren
un mejor beneficio patrimonial, aun lícitamenté al no haber
expresa prohibición en muchos casos, al pagar menos impues-
to, o al limitar el riesgo de una parte de la explotación a un mon-
to determinado y no alcanzar a la totalidad de ese patrimonio,
ello puede ser admitido y hasta compartido por razones de fo-
mento industrial, de protección a la libre empresa, etc. Pero ello
no puede jamás admitirse como oponible al derecho del operario
a percibir lo justo y la contrapartida de su esfuerzo rendido.
"Descarnadamente el contrato de trabajo opone por una
parte el aporte del operario, básicamente trabajo y subordina-
ción, y por otro el del patrono; pago debido y estabilidad (oferta
de trabajo y permanencia). Lá parte patronal no puede de mo-
do alguno modificar ese esquema con el argumento de que su
organización jurídica o contable hace que la compensación no
la deba ella sino otra que sea parte de la tarea. Si la tarea se
hacía por otro y pasa a hacerla un operario suyo, debe retribuír-
la. Demande el operario a su propio patrono o a la otra persona
de ese mismo patrimonio, por formar ambas parte de ese mis-
mo patrimonio, debe cualquiera de ellas pagar, porque no puede
oponerle al operario un contrato entre ellas (ni siquiera civil-
mente válido ante terceros) y menos un asiento contable que
podrá, según dijimos, hasta el límite de la legislación antitrust
por ser más o menos legal impositiva o comercialmente hablando
pero nunca como obstáculo al pago debido al trabajo debidamen-
te tutelado por la Constitución vigente. Si producido ese pago
las distintas personas del patrimonio quieren prolongar la fic-
ción y llevarla más lejos, podrán si lo estiman conveniente in-
cluso hasta pleitear (civilmente) entre ellas y reclamarse de-
voluciones o indemnizaciones. Ello sí, justamente en sede civil
o comercial. Pero, reiteramos, la razón y el ámbito de aplica-
ción de esas personerías y todos sus aspectos, nunca podrán ser
el derecho del trabajo. No fueron creadas para él, no son rele-
vantes para él, y algo más aún, no pueden utilizarse dentro de
EL PRINCIPIO DE LA PRIMAClA DE LA REALIDAD 279

178. Pluralidad de contratos. - Un dócimosexto ejemplo


resulta de una sentencia del 27 de agosto de 1969, del Tribunal
de Apelaciones de Primer Turno, integrado por los doctores
Cnrlos Dubra, Nelson Garda Otero y Orlando Olmedo, en que
para dilucidar un problema de prescripción de jornales de vaca-
ciones, se plantea la pluralidad o unidad de relaciones labora-
les, en función de la vinculación de las empresas donde trabajó
sucesivamente el reclamante y que pertenecían al mismo grupo
familiar. '
Empieza por fijar el criterio general, remitiéndose a lo
establecido en un fallo anterior: "Tratándose de un conflicto
laboral, la Sala entiende que la decisión que adopte no puede
basarse en las formas externas que haya adquirido la relación
de trabajo, sino en su esencia, contenido y naturaleza":
y luego, reproduciendo también párrafos de otra sentencia
del mismo tribunal, alude a "la legislación que se dictó en nues-
tro país, ante la crisis bancaria de 1964, algunas de cuyas nor-
mas, como el art. 15 de la ley 13.330 y el arto 1 de la ley 13.469,
tienen por presupuesto la realidad económica subyacente, no la
estructura jurídica formal o externa que adquirió esa realidad.
En el derecho tributario se ha realizado igual esfuerzo legis-
lativo en defensa de los intereses fiscales. Por tanto, no corres-
ponde ignorar que el derecho, en cuanto regulador de conduc-
tas, se nutre con la realidad de la vida y debe en todos los casos
considerarla debidamente"4H.

179. Continuación de los servicios después del despido.-


Un décimoséptimo ejemplo 10 aporta la sentencia dictada en
1969 por el Tribunal de Apelaciones de Tercer Turno, integra-
do por los doctores José P. Igoa, Alvaro Méndez Modernell y
Gilberto Echeverry, que aplica este criterio para resolver un
problema relacionado con la duración del trabajo, ya que se tra-
taba de un portero de una casa de apartamentos que pese a
ser despedido continuó prestando servicios.
En el fallo se dice: " ... en lo atinente a la duración de la
relación laboral, tampoco es de recibo el agravio de la recurrente,
porque sea cual haya sido la resolución de la demandada, mien-
tras la misma no se haya traducido en acto externo, no tiene sig-
nificación. El contrato de trabajo el'! un contrato realidad, como

UI "L.J.U.", caso 7882 (t. 66, p. 222).


EL PRINCIPIO DE LA PRIMACíA DE LA REALIDAD 281

p. 331), y de consiguiente· las aportaciones testimoniales, cons-


tancias de fs. 169 y 170 referidas a pagos por asignaciones fa-
miliares, las críticas al peritaje de f. 125, planillas de f. 114 Y
datos de las libretas de fs. 6, 67, pierden significación y valia
al no colmar el déficit anotado"m.

182. Viajantes. - Un vigésimo ejemplo puede constituirlo


una sentencia de fecha 4 de setiembre de 1974 ,del mismo Tri-
bunal de Apelaciones, integrado por los doctol"es Nelson Garda
Otero, Orlando Olmedo y José P. Gatto de Souza, el cual, exami-
l1f1ndo 1111 problema relativo a eventuales viAjante!'! independien-
tes, dice: "Ya la Sala ha marcado reiteradamente su criterio
de que en los juicios laborales tiene primada la realidad labo-
ral existente, frente a la forma documental quo pudiern haber
revestido la vinculación de trabajo"w.

183. Primacía de la relación de trabajo. - Un vigésimo-


primer ej emplo proviene del mismo Tribunal, que con idén-
tica integración, en una sentencia del 21 de octubre de 1974,
expresa: "El cuerpo reafirma su criterio jurisprudencial en
cuanto a que es la relación de trabajo lo que genera el derecho a
la percepción del salario y demás prestaciones legales y que el
contrato sólo juega una mera función de «enrolamiento», que
corresponde atender a su realidad material, a su dinámica fun-
cional objetiva, y no a la documentación susceptible de digita-
ción y manipulación acomodaticia"4~o.

184. Conclusión. - Entendemos que esta veintena de casos


es más ilustrativa sobre la amplitud y variedad de aplicaciones
del principio, que una enumeración sistemática de posibles apli-
caciones que intentáramos, ya que por más imaginación y cui-
dado que pusiéramos en su elaboración, la riqueza de la vida
práctica tornaría, en poco tiempo, incompleta y anticuada la
enumeración expuesta.
Por otra parte, esta reseña que comprende una tan nume-
rosa y representativa lista de magistrados, revela que no se tra-

.]48 "L.J.U.", caso 7387 (t. '62, p. 117).


440 "L.J.U.", caso 8215 (t. ·69, p. 400).
·HU "L.J.U.", caso 8284 (t. 70, p. 143).
v
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD

185. Carácter novedoso. - En la enumeración de los prin-


cipios realizada por diversos autores, no se hace referencia a
uno que repetidamente, aunque en forma incidental, había sido
utilizado por la jurisprudencia: el principio de razonabilidad o
de racionalidad m .
Sin embargo, en la práctica profesional y docente hemos
apreciado experimentalmente su utilidad, fecundidad y ampli-
tud.
Por eso, lo incorporaremos a nuestro desarrollo, aunque
somos conscientes de que la falta de antecedentes puede hacer
particularmente controvertible este capítulo.

186. Denominación. - Empezaremos por plantearnos un


problema terminológico: ¿ principio de racionalidad o de razo-
nabilidad?
Nada mejor que recurrir a la definición gramatical.

.51 DEVEALI. en una nota de jurisprudencia en que citaba múltiples


fallos, afirma': "cabe presumir que las partes reconocieron implícitamente
la facultad patronal de modificar el horario inicialmente pactado, dentro
de los límites legales y de acuerdo con la costumbre y las necesidades de
la empresa, siempre que tal cambio no modificara sustancialmente la
obligación a cargo del empleado, haciéndola mucho mús onerosa de lo que
éste razonablemente podía presumir en el momento de estipular el contrato
de trabajo" (Sobre la facultad patronal de modificar el horario de tra-
bajo, en la revista: "Derecho del Trabajo", 1948, p. 240).
MONZÓN, en otra nota posterior, reproduce esta frase utilizada por
varias sentencias: "es facultad del empleador distribuir las tareas del per-
sonal de acuerdo a un criterio mcional de trabajo dentro del establecimien-
to" (Sala 1, 24/3/54; Sala IV, 21/4/49) (En torno al "jus variandi", en
"Derecho del Trabajo", 1956, p. 142).
NÁP<lLI, refir~éndose también al iUB variandi, dice que el empleador,
al ponerlo en acción, ha de obrar con prudencia y buena fe, tratando de
conciliar razonablemente los legitimos intereses de la empresa, los de los
trabajadores interesados y los de la sociedad" (Derecho del trabajo y
de la seguridad social, 2~ ed" Buenos Aires, 1971, p. 113).
EL PRINCIPIO DE LARAZONABILlDAD 285

rídica 4U, la pertinencia de un principio de esta naturaleza pa-


rece resultar más necesaria en aquellas zonas donde la índole
de las pragmáticas normativas dejan un ancho campo para la
decisión individual. Pero esa amplitud del margen de actuación
derivada de In impmdbilidnd miRmn do lns previsiones, no puede
confundirse con la discrecionalidad absoluta ni con la licitud de
cualquier comportamiento, por arbitrario que él sea.
Se b'uta, como se ve, de una eRpecie de lfm~te o de freno
formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas del
comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy
,rígidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la nor-
ma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles.

188. Aplicación en el derecho constitucional. - Tanto no es


exclusivo del derecho del trabajo que hay algunos precedentes
en otros campos del derecho.
Por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Suprema estado-
unidense ha aplicado este criterio de razonabilidad para la de-
terminación de cuáles son las limitaciones al principio de igual-
dad establecido por la Constitución que puede disponer el le-
gislador. El reconocimiento de la igualdad entre todos los seres
humanos no significa la imposibilidad de establecer leyes apli-
cables a ciertos sectores de personas. Aquí empieza a jugar el
criterio de la razonabilidad: si se justifica razonablemente la
discriminación, cabe reconocer como legítima la limitación del
principio de igualdad. Pero si, al contrario, la linea divisoria o
el criterio distintivo carece de razonabilidad, la discriminación
carece de legitimación y justificación.
Justino Jiménez de Aréchaga, que ha difundido entre nos-
otros las conclusiones de la jurisprudencia norteamericana en
este aspecto, la resume en esta forma: El principio de igualdad
"no se opone a que se legisle para grupos o clases de personas
a condición de que todos los comprendidos en el grupo sean igual-
mente alcanzados por la norma y de que la determinación de la
clase sea razonable, no injusta o caprichosa o arbitraria, sino

453 Ya hemos expresado que el hecho de que sean principios pro·


pios del del'echo del trabajo no significa necesariamente que todos sean
diferentes de todos los que inspiran las otras ramas juridicas. O sea, que
no tienen por qué ser absolutamente exclusivos. Pero como conjunto, deben
configurar un elenco que no se reproduce, en la misma forma, en las
demás disciplinas juridicas (ver supra, n Q 9).
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD 287

El deb.ido proceso exige que exista cierta sustancial y razo-


nab.le relaCIón entre la ley y la seguridad, salubridad, moralidad
y bIenestar, etc., de la población. Es lo que se ha llamado la re-
gla de~ equ~librio conveniente (balance 01 convenience rule) o
de raclOnahdad o de laA relaciones sustanciales.
Pero el determinar cuándo ese equilibrio existe, cuándo un
acto es razonable bajo ese aspecto, constituye un problema ar-
duo. Varias son las fórmulas que se han dado para conceptuar
l~ que es razonable o conforme a la regla del equHibrio conve-
mente. Entre otras, pueden citarse como ejemplos las siguientes:
a) es la comparación y equilibrio de las ventajas que lleva
a la comunidad un acto eRtatal con las cargas que le causa;
. b) . es la ade~uació~ entre el medio empleado por el acto y
la fmalIdad que el perSIgue;
e) es la conformidad del acto con una serie de principios, a
los cuales se considera ligada la existencia de la sociedad.
Algunos pasajes de fallos de la Corte Suprema estadouni-
dense son particularmente ilustrativos: "Constituye una regla
general establecida por la jurisprudencia estadounidense, que
para que una medida de policía sea razonable, los medios adop-
tados deben ser razonablemente necesarios y adecuados para el
cumplimiento de los objetos legítimos comprendidos dentro del
dOl~inio d~ di~ho pode:" ... "Para ser constitucional una regu-
laclOn legIslativa sa~clOnada en ejercicio del poder de policía,
debe tener una relaCIón verdadera y sURtancial con la salud la
seguridad, la moral pública o algún otro aspecto del biene;tar
general" '" "La regulación debe tender al cumplimiento o la
promoción de ~~les objetos en un grado perceptible y claro, sea
en la prevenClOn de alguna ofensa o datio manifiesto o en la
consecución de dichas finalidades. Los medios empleados no
deben ir más allá do las necesidades del caso".
Cita la opinión de Carl Schmidt para demostrar que la exi-
gencia de razonabilidad para los actos estatales no es una insti-
tución exclusiva de los pueblos de habla inglesa. "La vincula-
ción del legislador a la leyes posible, sin embargo, s610 en tanto
la leyes una norma con ciertas propiedades: rectitud razonabi-
lidad, justicia, etc.". Esta característica de la ley del Estado
de derecho proviene de la filosofía griega y pas6 a Occidente a
través de la Escolástica. "La ley no es voJtmbd de uno o muchos
hombres sino una cosa general racional; no 'Voluntas sino ratio.
Esto vale sin distinción de formas de gobierno para monarquía,

20 " 1'1(, Rodrfg""p ...


EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD 289

agreslOn ilegítima puede defenderse oportunamente, pero, no


obstante, ser ilegítima su defensa por no haber reaccionado en
forma adecuada. La acción u omisión, prosigue, es racionalmen-
te necesaria como defensa, si guarda proporción con la agre-
si6n 40o•
Esta aplicación del criterio de racionalidad en el ámbito del
derecho penal, sirve para poner de manifiesto algunos rasgos
típicos de él en cualquier otra área jurídica:
a) la necesidud de unalizar, en concreto, cada caso en que
se aplica este criterio;
b) el enfoque flexible y elástico con que debe manejarse;
e) la necesidad de una cierta proporcionalidad entre la ac-
ción y la reacci6n461 •

190. Aplicación en el derecho civil. - Otro concepto con el


cual se guarda un parentesco más lejano, pero con el que se con-
servan ciertos rasgos comunes, es el de "buen padre de familia",
propio del derecho civil, que también debe ser examinado en
cada caso, frente a las circunstancias concretas, y que supone
una actuación equilibrada y razonable.

191. Características. Elasticidad. - Tanto la definición que


hemos propuesto corno los ejemplos que aunque procedentes de
otras ramas del derecho sirven para ilustrar el principio que
estamos describiendo, nos muestran que se trata de un criterio
muy general, de índole puramente formal, sin: un contenido
concreto.
Justamente esa falta de contenido concreto, al mismo tiem-
po que le da una gran dosis de imprecisión y vaguedad, asegura
y promueve su fecundidad.
En la medida en que se intenta apresarlo en una definición
precisa que se extienda más allá de su simple enumeración, se
le están agregando ingredientes extraños que no sólo lo impu-
rifican restándole legitimidad e indiscutibilidad, sino que lo res-
tringen en sus posibilidades prácticas de aplicaci6n402 •
460 Ricardo C. NÚÑEZ, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires,
1959, t. J, p. 371.
401 Justamente Roberto A. TERÁN LOMAS denomina una ilustrativa
nota sobre el particular en esta forma: Racionalidad del medio y exceso,
revista "La Ley" del 1 de febrero de 1968.
402 Hace notar LINARES que es manifiesta la resistencia de los jueces
estadounidenses, y en particular, de la Corte Suprema federal, a dar una
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD 291

contra una fundamental condición de existencia del orden so-


cial".
y resumiendo este punto, hace notar Linares -de quien
hemos extraído estas citas- que la decisión de este punto no
puede quedar librada al juicio, o intuición o sensaciones visce··
rales de los jueces, pese a que éstos por razones obvias no pue-
den expresamente afirmarlas con carácter general, por lo que
deben de alguna manera agregar en el fallo consideraciones ten-
dientes a demostrar la justificación de su apreciación. Por eRO
concluye que "la valoración jurídica es sólo parcialmente suh-·
jetiva, pues también en parte es o elebe ser objetiva en el sen-
tido de compartida por la comunidad".¡tl8.
En otras palnhraA, pOflemoA decir que la noción de razona-
bilidad, si bien conduce, en último término, a apreciaciones in-
demostrables -en ello radica su componente subjetivo-, no
puede autorizar, por definición, ningún juicio caprichoso, arbi-
trario o extremadamente personal. D~be ser una conclusión a
la que llegue naturalmente cualquier persona normal que juz-
ge equilibradamente el problema, con idéntico conjunto de ele-
mentos de juicio.

193. Aplicación en el derecho laboral. Señal de verosimilitud.


- Pensamos que en el derecho del trabajo este principio tiene
dos grandes formas de aplicación.
En algunos casos, este principio sirve para medir la vero-
similitud de determinada explicación o solución.
En el dinamismo propio de las prácticas comerciales e in-
dustriales y en la variedad inmensa de situaciones en que el
trabajo de una persona se coloca al servicio de otra mediante el
pago de una retribución, hay infinidad de situaciones equívocas,
confusas, limítrofes. Son las famosas zonas grises de que se ha
hablado tantas veces, que requieren un detenido análisis para
poder determinar si se trata de una auténtica relación laboral
o no, y sobre todo, para poder distinguir la autenticidad de la
ficción. Todos sabemos que junto con la gran multiplicidad de
situaciones difíciles de catalogar y clasificar y al amparo de
esa dificultad, se ha intentado disimular verdaderas relaciones
laborales con apariencias confusas.

481 Ob. cit., p. 124.


EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD 293

pleta y absoluta de la actividad de la empresa. Al contrario, se


requiere cierta soltura, cierta amplitud, cierta discrecionalidad
para actuar.
Pero ello no puede permitir ni justificar la arbitrariedad.
Las facultades patronales no se conceden para la arbitrarie-
dad ni para la comisión de injusticias o de discriminaciones per-
sonales. El poder directivo de la empresa se legitima en cuanto
cada empresa debe ser conducida y orientada, con sentido de
unidad, hacia la obtención de su fin económico, que es lo que
justificó su existencia. Pero no puede servir para venganzas ni
persecuciones personales ni para actuar caprichosa o irracio-
nalmente. .
Hay, pues, un cauce ancho, amplio, imprevisible en sus
delimitaciones, dentro del cual debe mantenerse el empleador
en sus decisiones.

195. Ejemplos prácticos de aplicación. Contratación media.


tao - Hemos dicho que este principio es muy rico y fecundo en
aplicaciones concretas.
Por eso, no pretendemos agotar la lista de ejemplos de apli-
caci6n. Nos limitaremos a exponer algunos, cuya propia varie-
dad sirva para darnos idea de la vastedad de sus posibles apli-
caciones.
Respecto de la primera forma de aplicación -la que sirve
para distinguir las relaciones auténticas de las simuladas-
podemos citar el ejemplo de la llamada contratación mediata.
En la complejidad de la actividad económica moderna, mu-
chas veces una empresa encomienda la realización de una tarea
complementaria y especializada a otra empresa. Razones de
economía en los costos, de mayor eficiencia en los servicios, de
utilización plena de equipos técnicos excesivos para una sola
explotación explican la proliferación de estas contrataciones o
subcontrataciones. Pero junto con esos casos en que no cabe
duda de que se trata de empresas independientes que contratan
entre sí para desarrollar una actividad económica concertada,
hay otros en los que simplemente el empleador busca eludir o
aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión social,
promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figu-
ra a nombre de una persona (generalmente, un ex empleado) que
aparece como contratando a otros trabajadores; pero que en
realidad actúa como un simple intermediario de la empresa
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD 295

Entre estos dos casos extremos están aquellos en que la


contratación de los auxiliares por el empleador intermediario
se hace a sabiendas del empleador principal o con el consenti-
miento de éste, sin que la persona intermediaria, sin embargo,
esté autorizada, expresa o tácitamente, a actual' en nombro del
empleador principal.
En.este grupo encuadran, sobre todo, los casos mencionados
del director de orquesta, del maestro-ladrillero, del tambero
y del jefe de equipo de estibadores H14 •
Un criterio distintivo fundamental es la racionalidad de
la subcontratación. Si del punto de vista racional se justifica
por la índole de la actividad encomendada contratar por sepa-
rado, tenemos un verdadero contrato de trabajo autónomo. En
cambio, si racionalmente no se justifica esa delimitación de ta-
reas, ello constituye un factor más para considerar que estamos
ante una ficción, ante lo que Dersch llama empleador inter-
mediario.
Sin utilizar la denominación empleada por nosotros, algu-
nos autores utilizan un criterio discriminatorio similar. Así, por
ejemplo, Benito Pérez alude a "los usos y costumbres del trabajo
que existen en muchas actividades, como elementos coadyuvan-
tes para determinar cuándo nos encontramos frente a un típico
contratista o a un obrero disfrazado de contratista, algo muy
frecuente en la industria de In construcción. En esta actividad
es muy común que el empresario principal contrate a subem-
presarios o contratistas, para encomendarles la ejecución de
partes de la obra, como ser, el enyesado de los cielorrasos, los
frentes, la carpintería, la pintura, la instalación eléctrica, las
obras sanitarias. etc. Cada una de estas actividades suele enco-
mendarse a una persona por un precio alzado, que se obliga a
ejecutarla de acuerdo con los planos, diselíos e instrucciones del
empresario principal, quien tiene en definitiva a su cargo la
construcción de la obra. En estos supuestos, el contratista es
quien contrata los operarios que van a trabajar bajo sus órde-
nes, en cuya contratación el empresario principal no tiene nin-
guna injerencia, ni siquiera indirecta, pues sólo se limita a con-
trolar el resultado del trabajo encomendado al contratista. En
464 Revista juridica "La Ley" del 19 de agosto de 1949. Puede leerse
también un resumen y glosa de esa posición en la nota de Jorge MACRI
titulada [',qpuclocont?·o,tiBl.o,s y dependencia mediata, en la revista "Derecho
del Trabajo", 1952, ps. 402 y ss.
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD 297

196. <?ontratación autónoma. - Un segundo ejemplo, bas-


t~nte prÓXImo al anterior, puede vincularse con la discrimina-
CI,Ó~ entre el vendedor o viajante autónomo y el vendedor o
~Ia:lant~ empleado. Entre los ~últiples criterios que deben apli-
Cal se SImultáneamente para dIstinguir una figura de la otra
~leb~ ~enerse. presente también este criterio: si se explica y s~
J ushflca raCIOnalmente esta actividad ejercida en forma a t'-
llomn 407 • • , uo
Un ejemplo similar al anterior lo constituyen las situaciones
en que se contratan personas para cumplir funciones que en
otras
_ empresas -y a veces . en la
, mismae empre·sa
, - son desem-
p.enadas por empleados. Ello ocurre con frecuencia con las en-
hdades que prest~n asistencia médica, respecto de los técnicos
sean ~,no pr?feSIOnales universitarios. Algunas veces la con~
trataCI?n autonoma es perfectamente verosímil por su carácter
~xcepcIO~al o sumamente extraña. Otras veces, esa contratación
l.l1dep~ndlente resulta poco explicable por la regularidad y fre-
cuenCIa con, qU,e se prestan los servicios. Entre unos casos y
o,tros, ~l, crI~erIo de razonabilidad puede señalar una adecuada
lmea dIVIsorIa y contribuír a distinguir la verdad de la ficción,

197. Ejercici~ del "jus variandi". - Son mucho más claros


y numerosos los ejemplos pertenecientes a lo que hemos llamado
la segunda forma de aplicación de este principio. Por eso mismo
será mucho. más breve y sencilla su exposición,
. Un. prImer caso es el relacionádo con el ejercicio del jus
vartandt.
C?mo se sabe, éste consiste en la posibilidad de cambiar las
n:oda}Idades del contrato de trabajo por decisión del empleador.
SI. a este le pertenece la responsabilidad de la conducción econó-
mICa de ~a empresa, a él le corresponde la facultad correlativa
de o~gamz~r el trabajo y ajustar las diversas modalidades del
funCIOnamIento de la empresa y, por tanto, de la prestación
de las tareas de cada uno de los trabajadores.

407, En un~ nO,ta pu~Iic,ada en la revista uruguaya "Derecho Laboral"


con ¡el dtltulo C1'1tenos p1'act1Cos de distinción ent1'e el corredor a comisión
emp tea o "y el autónomo (t . II ,p. 379) , que h a tem'do amplIa ' acogIda
, cn
I!ues ra Jurlspruden~ia, mencionábamos una serie de criterios; ero no
este. Nuevas refleXIOnes sobre el particular nos han llevad p
q ue dcb'la t am b" , lUlrse
len mc ' el que estamos exponiendo, o a pensar
EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD 29!)

ción de él- es el relacionado con la forma de apreciar los he-


chos que configuran la notoria mala conducta.
Del mismo modo que no hay un código penal laboral que
enumere todas las conductas castigables y establezca la sanción
que corresponda a cada una de ellas, tampoco hay un catálogo
de actitudes que merezcan el calificativo de notoria mala con-
ducta. A veces puede estar constituído por un hecho de sufi-
ciente gravedad como para merecer por sí solo ese calificativo.
Otras veces se requiere la configuración de una serie de hechos
que merezcan, en conjunto, esa apreciación. Incluso en aquellos
establecimientos donde haya reglamentos internos, las normas
son lo suficientemente amplias y elásticas como para compren-
del' un ancho margen en el cual se mueve la apreciación indiM
vidual.
Si bien el empleador debe tomar posición, dentro de ciertoR
márgenes, él no actúa exento de todo control. Debe aj ustarse
a criterios de razonabilidad para que examinados o controlados
por la justicia, ésta pueda considerar legítima la decisión to-
mada.
Hemos puesto estos ejemplos como una forma de ilustra-
ción de la vastedad y variedad de aplicación de este principio.
Pero su mérito y su virtualidad deriva justamente de la gran
variedad de aplicaciones en todos los ámbitos del derecho laboral.
VI

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

200. Plan. - No suele ser este principio incIuído en las enu-


meraciones de los principios del derecho del trabajo.
Es mucho más frecuente encontrar la referencia a otro
principio con el cual tiene cierta vinculación. Nos referimos
al principio de rendimiento, que es mencionado por varios au-
tores408 •
Nosotros creemos que no corresponde exponer tal principio
como un principio independiente, dado que él se subsume y
ubica dentro de uno de alcance más amplio como es el de la
buena fe.
N os proponemos demostrar brevemente por qué descarta-
mos el principio del rendimiento, para luego exponer las ra-
zones por las que nos inclinamos por el principio de la buena
fe; desarrollando después el alcance y significado de este prin-
:1'
cipio. !

1) EL PRINCIPIO DEL RENDIMIENTO

201. Noción. - El principio del rendimiento ha sido men-


cionado por varios autores; pero sin que todos ellos coincidan
en atribuirle exactamente la misma significación.
408 Es el caso de PÉREZ BOTIJA (El derecho del trabajo. Concepto,
sustantividad y relaciones con las restantes disciplinas jU1'ídicas, Madrid,
1947, p. 156; Y CU1'SO de derecho del trabajo, Madrid, 1948, p. 96); de
MENÉNDEZ PIDAL (Derecho social español, Madrid, 1952, t. 1, p. 96);
do HERNÁINZ MÁRQuEz (Tmtado elemental de dM'echo del trabajo, Madrid,
1969, p. 89); de CABANELLAS (Introducción al derecho laboral, Buenos
Aires, 1961, t. 1, p. 564); de TISSEMBAUM (La constitucionalización y co-
dificación del derecho del trabajo, Sus fuentes e interp1'etación, en el
Tratado de derecho del trabajo dirigido por Deveali, Buenos Aires, 1964,
t. I, p. 400); de BORRAJO DA CRUZ (Introducción al derecho español del
tmbajo, Madrid, 1969, t. I, p. 192); y de ALMANSA PASTOR (Los principios
generales del derecho en las fuentes normativas del derecho del trabajo,
en "Cuadernos de la Cátedra de Derecho del Trabajo", n Q 3, junio 1972,
p.28).
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 303

trario: a impulsarlos a que conjuguen sus esfuerzos en idéntica


orientación, que en definitiva no sólo beneficia a la comunidad
en su conjunto, sino a cada integrante de la empresa en parti-
cular, en cuanto consolida la fuente de trabajo y ocupación.
En ese orden de afinamiento del concepto, se ha señalado
que en rigor no se refiere a la producción sino a la produc-
tividad. En otras palabras, se procura sefialar el deber de
acrecentar no tanto el resultado global --que está determinado
por múltiples factores que escapan al control de las partes-
como la eficacia de los esfuerzos realizados en función de los
medios empleados. Es un tema referido a la proporcionalidad
entre el esfuerzo y el resultado, más que una mera cuantificación
de los resultados. De allí que su alcance ~ea más cualitativo que
cuantitativo.

202. Consecuencias. - Pero partiendo de estas bases, las


consecuencias prácticas que tiene este principio se aplican sobre
todo al trabajador, aunque por la bilateralidad de la relación
inevitablemente tenga una repercusión en el empleador.
En primer lugar, determina una obligación del trabajador
de aplicar sus energías normales al cumplimiento de las tareas
encomendadas. O sea, que determina un nivel de contracción
al trabajo por debajo del cual se estaría violando el contrato.
Por elástico e impreciso que sea ese nivel, lo cierto es que marca
un criterio que puede servir de punto de referencia para deter-
minar si se ha configurado o no una violación contractual.
En segundo lugar, se ha invocado este principio para negar
validez a ciertas formas de lucha obrera, o de acción sindical,
que importan una rebaja del rendimiento normal. El ejemplo
más típico es el trabajo a desgano, en el cual el trabajador dis-
minuye intencionalmente la intensidad de su labor como medio
de presión, sea ante el empleador, sea ante el gremio patronal,
sea ante el propio Estado. Hay también otros medios de lucha,
que tienen en común el ser formas de trabajo irregular o anó-
malo que producen igual resultado disminutorio. Todas ellas
quedarían alcanzadas por esta prohibición inserta en el prin-
cipio.
En tercer lugar, este principio inspira y legitima diversos
sistemas de retribución. Desde luego, todas las formas de sa-
lario por piezas o por tareas, o de remuneración a destajo; pero
también todas aquellas que buscan crear algún incentivo en

21 ' Pl~ Rodrl¡u ... ,


EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 305

ción de otros principios que ellos sí han justificado el derecho


del trabajo. En último término, cada uno de los auténticos prin-
cipios del derecho del trabajo tendrían que servir para justificar
la existencia de esta rama autónoma del derecho. O sea, que
cualquiera de ellos alcanzaría, por sí solo, para explicar la razón
de ser de nuestra disciplina. No creemos que nadie pueda pen-
sar que este principio del rendimiento tenga tal jerarquía como
para justificar nuestra rama del derecho. Invadablemente se
10 presenta después de haber expuesto otros y siempre atribu-
yéndole, de una manera o de otra, un significado compensatorio
y secundario.
La cuarta raz6n eR que dentro del conjunto de los princi-
pios normalmente propuestos que pese a su diversidad y varie-
dad de expresioneR guardan una estrecha conexión, éste parece
revestir el carácter de un cuerpo extraño. Con mayor o menor
cláridad, todos los otros principios buscan proteger al trabaja-
dor. Por eso hay quienes 108 reducen todos a un único principio
protector. En cambio, este principio responde a otro origen: no
busca proteger al trabajador, sino a la comunidad, eventual-
mente dañada por la conducta del trabajador.
La quinta razón es que si bien teóricamente se explicita
comprendiendo tanto la necesidad del esfuerzo del trabajador
como del empleador, en la práctica, cuando se van a concretar
sus consecuencinR prácticas, todo se reduce a una serie de obli-
gaciones a cargo del trabajador 472 • Tanto por esta proyección
unilateral como por esta repercusión meramente obligacional,
parece ser que la partícula de verdad o de acierto que se encierra
en la mención de este principio puede ser recogida dentro de
una enunciación más general y adecuada, que es 10 que inten-
tamos hacer.
2) EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

204. Importancia• .......;. En realidad, si se cree que hay obliga-


ción de rendir en el trabajo es porque se parte del supuesto de
672 Justamente esta razón es la que lleva a Manuel ALONSO GARcfA
-que es uno de los autores que mejor desarrolla el tema de los principios
propios del derecho del trabajo-- a descartar este pretendido principio:
"El rendimiento, en definitiva, es una consecuencia inherente a la misma
relación jurídica desenvuelta en prestación y contraprestación. A nuestro
juicio, no hay un deber especial de rendimiento distinto de la misma pres-
tación que se concreta en la realización del servicio objeto del contrato"
(Dereoho del trahajo, Barcelona, 1960, t. I, p. 262).
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 307

la cnsi totalidad de las manifestaciones concretas de la expe-


riencia jurídica de nuestro tiempo47T.

205. AI)licación en el derecho del trabajo. - Lógicamente


esta actualización creciente de la importancia de la buena fe
se advierte también en el derecho del trabajo, como lo han pues-
to de manifiesto varios autores.
Es así que Krotoschin, al exponer el deber de fidelidad
como una de las obligaciones emergentes de la relación laboral,
dice: /lEn el fondo, la fidelidad, no s610 etimológica sino mate-
rialmente, es otra expresión de aquella buena fe que tanta im:
portancia tiene en el contrato de trabajo y que por lo tanto
engloba todo un conjunto de deberes recíprocos emanados del
espíritu de colaboración y confianza que también en el terreno
interindividual caracteriza a la relación de trabajo"m.
Máximo Daniel Monzón, tomando pie en la afirmación an-
terior, expresa: "Ocurre, sin embargo, que la fidelidad no es
más que una forma de expresión de la buena fe, como afirma
Krotoschin, de esa buena fe tradicional cuyo concepto nos legara
el derecho romano y que aunque nuestro código no lo diga ex-
presamente, es una presunción háRica de todo derecho, constitu-
yendo un postulado que surge de toda la econom{a de nuestra
ley civil. Buena fe que la doctrina moderna llama «buena fe-
lealtad» en el cumplimiento de los deberes contractuales, anti-
gil edad infinitamente venerable según J osserand, pero de equi-
tativas y fecundas aplicaciones.
"La buena fe entendida en la significación objetiva de
cumplimiento honesto y escrupuloso de las obligaciones contrac-
tuales se distingue de la buena fe subjetiva o psicológica com-
prensiva del error o falsa creencia, y según Grassetti, significa
lealtad 'recíproca de conducta completamente leal en las rela-
ciones sociales, causa que justifica la «confianza» y al mismo
tiempo exigencia imprescindible de conducta precisamente para
que la confianza resulte justificada. Las partes se hallan asl
obligadas a una lealtad recfproca de conducta -recta mente et
firma devotione- que constituye en su plena bilateralidad la
más alta expresión de los factores jurídico-personales que mati-
zan el contrato de trabajo.

'17 Ernesto Eduardo BORGA, ob. cit., p. 406.


'18 InstitucioneB de derecho del trabajo, t. 1, p. 830.
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 309

del Código Civil se aplica a todos los contratos, y no s610 al


contrato de trabajo. En consecuencia, se concluye, no puede
ser considerado principio del derecho del trabajo un principio
que ha de regir en todas las ramas del derecho.
A modo de respuesta, repitamos lo ya dicho en el sentido de
que los principios del derecho del trabajo no son necesariamente
exclusivos .. Puede haber principios que sirvan simultáneamente
para esta disciplina jurídica y para otras. Lo que debe ser
exclusivo -en el sentido de origillul y peculiur de' cada rumu-
es el elenco en su conjunto, aunque cada uno de los principios
que integren ese elenco sirvan para más de una disciplina 482 •
Pero 10 más importante de señalar es que este principio de
buena fe tiene en el derecho laboral una significación muy espe-
cial por el componente personal que existe en esta rama jurídica.
El contrato de trabajo no crea sólo derechos y obligaciones
de orden exclusivamente patrimonial, sino también personal.
Crea, por otra parte, una relación estable y continuada en la
cual se exige la confianza recíproca en múltiples planos, en
encontradas direcciones y sobre todo por un período prolongado
de tiempo.
Para el debido cumplimiento de esas obligaciones y el ade-
cuado mantenimiento de esas relaciones resulta importantísimo
que ambas partes actúen de buena fe.
Por eso decimos que la justificación y la aplicación de este
principio tiene una significación, una duración y una necesidad
muy superiores a las que puede tener en contratos que se agotan
en un intercambio único de prestaciones o en una simple corres-
pondencia de prestaciones materiales 48S•
La segunda reserva se basa en que en definitiva, cuando
se especifica el significado y las resultancias de este principio,
todo se concreta en la enumeración de obligaciones de las partes.
La objeción sería válida si el alcance y el significado de este
principio se agotara en la determinación de una o más obliga-

481 Ver supra, nQ 9.


48& Dice PÉRElZ BOTIJA: "La relación de trabajo no eA un negocio
circunstancial, ni una fugaz transacción mercantil, sino que entraña vínculos
sociológicos personales y permanentes. Aun originada por un hecho eco-
nómico, no puede condensarse exclusivamente en derechos y deberes pa-
trimoniales; existen con ellos vínculos de orden moral y espiritual que, en
una moderna acepción del trabajo, no debemos desconocer" (Cu.rso de dere-
cho del trabajo, Madrid, 1048, p. 170).
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 311

~ua?to lleya implícita la plena conciencia de no engafi.ar ni per-


JudIcar ~I dafiar. Más aún: implica la convicción de que las
t~ansac~lOnes. se cumplen normalmente, sin trampas ni abusos
nI desvIrtuaClones4se •
En aI?bos casos no alcanza la mera subjetividad, ya que
ello se reflere a un aspecto intimo que en algún sentido es im-
penetrable .. Desde el punto de vista jurídico, se analiza la con-
du.cta. del sUjeto para comprobar si la actitud asumida e invocada
COInCIde con las valoraciones vigentes de la comunidad.
. Es así que en el primer caso no basta con la mera creencia
lIbrada a la sola subjetividad del agente: es preciso que el agen~
te ponga o haya puesto la diligencia necesaria para alcanzar
-aun cuando no lo consiga- un exacto conocimiento de las
cosas que patentice en el resultado negativo para conocer lo
verdadero, un. esfuerzo inoperante dentro de lo normal.
. C~n .relaCIón a lo segundo, debemos recurrir a la concien-
CIa objetiva que se exterioriza en un tipo o medida -para lo
u~~al, y. no lo extraordinario--, como puede ser la conducta o
dIlIgenCIa de un buen padre de familia o del hombre medio.a&
Par~ce. i~necesario aclarar que la buena fe que debe reg¡;
como prInCIpIO. del derecho del trabajo es la buena fe-lealtad, o
s~a, . que se refIere a un comportamiento, y no a una mera con-
VICCIón.
208. Aleanza a ambas partes. - En segundo término, co-
rresponde destacar que este principio abarca a ambas partes
del contrato, y no a una sola de ellas.
En este sentido es tan importante la buena fe que debe
demostrar el empleador como la que debe inspirar al trabajador
Justamente una. de las ventajas del planteo sustitutivo qU~
proponemos es que SIrve para poner de relieve, en forma mucho
más clara que cuando se hablaba de la obligación de rendi-
485 El mismo magistrado define a la "buena fe-probidad" (el Treu
una Glaube.n del derecho germánico) como la buena fe de quien obra con el
prolPósdi~o sl~c:ro y leal en el terreno de las transacciones, de conformarse
a as .seIsposlclones
B de derecho" (ob . cit. ,p. 13) .
OR?A, ~ quien he~os seguido en la distinción de los dos sentidos
de. la e~preslón 'buena fe , agrega esta precisión esclarecedora' "en la
~xlst~nc18 .0 no de la buena fe no son los elementos subjetivos los que' deciden
a va O~~CI?~ de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad
cuya o J.etlV1dad se afirma en un tipo o modelo del obrar que opera com~
el. meridIano d~ ~oda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la ter-
mmologfa tradICIonal, el buen padre de familia" (ob. cit., p. 409).
EL PRINCIPIO DE LA DUENA FE 313

. No obAbmto olIo: suolon mencionarse algllnas otras obliga-


ClO~~s comple;nentarlas o accesorias, que por tener una con no-
taclOn moral m~ud.a~le, parecen estar más directamente vincu-
Inc10R n oste P)·I~ClplO .. !)ndn In jernrquin ele los autores que
establecen ~sta vmc~laclOn creemos útil referirnos a ello.
BarassI, por eJemplo, ubica el tema dentro de lo ue él
IIlln~a ucuer do coluUlll'lldón. "1m trabnjador insorto en ~n or-
ganHlmo-empresa as?me con tal posición la calidad de «colabo-
rador» del empresarI.o del que depende. El trabajador se obliga
llO n pl'c:lI,ar su proJllo trabajo illtolectual o UI'.lIl1I1l1 coluuornndo
e~, e~a form~ a la empresa sino a colaborar mediante la presta-
ClOn . Y senala como expresiones fundamentales de este deber
de colaboración la.s siguientes: a) el ejecutar el trabajo perso-
nalmente; ~) el eJecutar su trabajo con la diligencia normal del
buen tr:ibaJador. Y después de explicar el alcance de esas con-
secuenCIas, agrega este párrafo que vale la pena trascribir tex-
tualment~: "Más .aún, el trabajador debe cumplir su deber de
colaboracIón medIante una ejecución de buena fe que es regla
fundamental del arto 1375, que dice: «el contrato debe ejecutarse
c?n buena fe». Se .t,rata, pues, de un concepto ético, puesto pre-
c.lsamente en relaclOn c.on la diligencia del buen padre de fami-
lla. Se tr~~a de l~ eqUIdad, de la corrección a la luz de lo que
Re ha pracbca~o sIemp~e y de las finalidades de la empresa. Es
s?bre .t~~o la mt~graCIÓn de dicta ct p'romissa, de la explícita
dISPo.slclOn c~~temda en l~ ley o en el reglamento de la empresa;
una mtegraclOn que preCIsamente en nombre de la corrección
puede, .además, por un momento o un breve 1apso de tiempo
determI~ar la extralimitación de la categoría". Y después d~
poner cJemploA de ef~to último agrega textualmente' "La b
f 1 t·t d . - '. uena
e es a rec 1 u mtegrante de la disposición escrita (legislati
o ado~tada. por v.la intersindica1) sobre la cual el emplead~~
hace h~ncaPlé, temda m~y en cuenta por él, pues representa la
gara~ba de su ex~ecta~l~a acerca de la adaptación de su de-
pendle~~e, en la eJeCUClon del trabajo, a las exigencias de la
prestaclO~ ~orrectamente integral. En suma, es la adaptación
de esta ultIma a ese contenido que ha consagrado la práctica
d.e la empresa, reforzada por las exigencias productivas y el
bempo"487.

1953 4 B7¡¡Trata do de derecho del trabajo (edición castellana), Buenos Aires


, t. , pS. 2Sz y ss. '
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 815

solidarios, Ella no parece ca '


side las relaciones de traba' SI corre~pon~er al espíritu que pre.
la que el trabajador no f JO en el mterIOr de una empresa de
encuentra colocado y de 1 orma parte, al servicio del cuaÍ se
a que puede se d d'd
momento, Esta pretendida. J'd' r espe loen cualquier
7
~~~faadO obrer~
trarrestada por el sentim' 1 arldad sería notoriamente con
reforzada por el recurso I:n : de la solidaridad
nos parece corresponder me'or a 1 g , ,La p~labra «corrección~
l
fonnular a un trabajado J b as eXIgencIas que se le pueden
nos si es subalterno, r, sea o rero, sea empleado, por lo me.
"Ella no exige en princi io d
consagración que exceda sus P, e, parte del trabajador una
temor del despido lo obl' áobhgaCIO,nes estrictas: de hecho el
C b Igar a lo mlsmo"'811
a e sefialar que este mism "
gnclone8 del cmplondor doboro~ oá~utor mcluye entre las obli-
s,amente: "En el ejercicio de :: ogoR" En efocto, dice expro-
lIgado por una obligación de le lt :utodrldad el ~mpleador está
A nosotros nos a a y e correcCIón"·eo
parece que es u '" '
toda la relación laboral n prmClpIO que ha de presidir
ámbito de determinadas Yobql?e ~o puede quedar circunscrito al
IgaCIones,

210. Compatibilidad con f


nalmente queremos plantea ormas de trabajo irregular. - Fi-
de la buena fe incluye las ~~o:' e¡ problema de si este principio
como el trabajo elllentecido ~s ~f t as bf~rmas atípicas de huelga,
a reglamento o con lI'mI't' ra aJo a dosgnno o el trabllJ'o
aCIones parali t
con exceso de celo En f' 1 zan es o entorpecedoras o
greve perlée, y qU~ entre I~~ °t que la ~octrina francesa llama
forma de t::abajo irregular",so ros ha SIdo llamada "toda otra

m~dios de lucha -que él en 1~ mayor, e?ergía que todos esos


BaraSSI ha sostenido con 1
mmación de "no colabora " g"O a, generlCamente, en la deno-
,
por enCIma de sus distinta f
y aplicado' con olvido de ~a
ormt
s
r
Clon - y que c l'f' d ' ,
a 1 Ica e mSldiosos
modalidades se han
de la obligación de colabora~~: a un?ament~~ de l,a ejecución
n, segun la dIlIgenCia del buen
idead~

Uf Contrat de travail o G C
trava,il, Parls, 1968, p, 205' 6o;ce 'tos AMERLYNCK, en TraiM de droit du
ans, 1972, p, 185, "
ti
~ré~, Dalloz, Droit du trav~il de H cnálog09 pueden encontrarse en el
, AMERLYNCK y Gérard LYON-CAEN
t90 Ob, cit" p, 192, '
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 317

se ha dicho que elaborar una teoría jurídica de la huelga importa


una labor tan difícil como exponer la cuadratura del circulo
según la feliz frase de Scelle. '
No puede, pues, invocarse para condenar un medio de lucha
g'1'1'llllnl In llxhlloncin do IIn dnl!OI' qlla Flodn violndo, puoa jUfI-
tamente de eso se trata: de violar un deber existente.
La admisibilidad o no admisibilidad de estos medios atí-
picos ~e huelgn. deriva de otros criterios. En nuestro pais, ellos
han SIdo especIalmente excluidos y sancionados dentro de una
reglamentación particularmente restrictiva de la huelga como
la contenida en el decreto 622 del 1 de agosto de 1973' sobre
re~lamentación sindical m . Pero situándonos en el pla~o doc-
trIllal, pensamos que en esta materia la vida no corre en vano.
La experiencia enseña que hay un dinamismo natural derivado
de la búsqueda de la eficacia de los instrumentos de lucha que
se crean, se modifican, se perfeccionan, se trasforman siempre
en procura de mayor eficiencia.
Salvo el sabotaje -que supone dafio directo en objetos aje-
nos- y las formas que se le asimilen, cualquier otra forma de
luc~a puede ser mirada como una manera de huelga. Claro que
segun los casos, la repercusión sobre la retribución deberá ser
distinta. Pero evidentemente éste es un tema diferente del que
estamos tratando.

491 La dlsposlcl6n referente al tema es el arto 44, cuyo texto es el


siguiente:
"Fuera del le.gal. ej~r~icio del derc~ho de huelga, los trabajadores que
en f?~ma voluntarIa, mdlvldual o colectIvamente, paralicen o perturben el
servIcIo o l~ labor que les está encomendada j trabajen apartándose de las
normas habItuales del ~ervicio o empresa que integran, aunque ello ocurra
en forma a~ternada o Irregular; reduzcan deliberadamente su rendimiento
o d~ ~ualqUler otro modo dificulten o impidan el normal cumplimiento de la
actl':'ldad lab~ral o funcional, incurrirán ~n conducta ilicita y serán sus·
ceptl?Ies, segun la gravedad y consecuenCIas de la falta, de las siguientes
sancIOnes:
"a) pérdidas del jornal;
"b) suspensión;
"e) despido.
"El dirigente que, e~ la actividad pública o privada, promueva las
formas de conducta mencIonadas precedentemente incurrirá en el delito
previsto en el arto 165 del Código Penal". '
Paradójicamente esta disposición confirma el razonamiento expuesto.
No ?asta la Invocación del principio de la buena fe para descartar estos
me~l?s de lucha gremial: se requiere una previsión expresa en el derecho
pOSItIVO.
íNDICE DE AUTORES Y MAGISTRADOS CITADOS'"

ABELLA DE ARTECONA Martha: 77 CABANELLAS, Guillermo: 32, 52, 76,


80, 138. ' ' 96, 97, 101, 103, 125, 152, 153, 200.
AGUlRRE RAMfREZ, Gonzalo: 138. CABRERA BAZÁN, Jos~: 104, 106.
ALBANELL MAC COLL. Eduardo' 129 CAGGIANI, Rubén N.: 119.
133. . • CALDERA, Rafael: 19 40 52 57 69
ALBERDI. Juan Bautista: 188. 111, 152, 153. ,""
ALMANSA PASTOR. José Manuel' 5, CAMACHO HENRfQUEZ, Guillermo' 33
50, 109, 120, 200. . CAMERLYNCK, G.: 52 67 69 '104'
ALONSO GARctA, Manuel: 8. 18, 23, 127, 15'6, 209. ", ,
24, 84. 37, 44, 511, 64, ] 27, 208.
CARNELUTl'I, Frnncesco: 12, 61.
ALONSO OLEA, Manuel: 77, 91, 96,
CAROZZI, Leo: ~25, 129, 136.
lOO. 101, 102, 103, 10'6 107 120 CASSINELLI MUNOZ, HoraCÍo: 138.
124. ' , ,
CAVAZOS FLORES, Baltasar' 83 85
ALBINA, Rugo: 115. 89. • , ,
ALBINA A.TIENZA. Dalmiro: 204, 207.
CENTENO, Norberto: 76, 77, 78.
ARDAU. GlOrgio: 2.
CESARINO JUNIOR, Antonio Ferrei'
ARGA:t:tARÁs, Manuel J.: 76.
ra: 19, 152.
ARISTÓTELES: 188.
ARLAS. José Alberto: 83, 84. CESSARI, Aldo: 19. 21 31 37 40 89
CLARK, D.: 155. .,.,.
BADO. Washington: 153. COHEN DE ROIMISER, Mónica G • 160
BALELLA, Juan: 58. CORRADO, Rendo: 152. ...
DARASB1, Ludovlco: 19,20,32,84,40, ConTuRre, Edunrdo J.: 8 19 73 121
201. ' , , ,
55, 57, 96, 102, 103, 137. 155 209
210. ' , COVIELLO, Nicolás: 12.
BARBAGELATA, Anibal L.: 86. CR~TELLA JUNIOR,José: 8.
BARBAGELATA, Héctor - Hugo' 119, CUNARRO, B(!nito: 163.
129, 136. .
BARBE PÉREZ, Héctor: 11, 14. DE CASTRO, Federico: 8. 10.
BARBE PÉREZ, Luis J.: 171. DE 'FERRARI, Francisco: 16, 51, 55,
BAYARDO BENGOA Fernando' 88 89, 103, 119, 125, 129, 180 183
BAYÓN CHACÓN,' Gaspar' 2' 5' 25 152. 153, 156, 169. "
40. • , , ,
DE LA 'CUEVA, Mario: 14 19 32 37
BERRO ORIBE, Guido: 169. 51, 55, 68,77, 89, 96, 104 í06 '115'
BEVILAQUA, Clovis: 62. 117, 124, 137. 152 163' 169 ' 173'
BIDART CAMPOS. Germán J.: 1 8 177. " , '
BISMARCK, Otón: 89. 3 . DE LA FUENTE, Ángel: 170.
BORGA,
~~
Ernesto Eduardo'. ,
8 204 , DE LA FUENTE, HoraCÍo' 112 113
116, 117. ."
BORRAJO DACRUZ, Efrén: 51, 200. DE45LA LAMA RIVERA, Luis Joaquín:
BOUZA, Luis Alberto: 166, 174.

• LOR números eorre~pon d en a los parágrafos.

22 . PHi Rodr!¡¡uez.
1NDICE DE AUTORES Y MAGISTRADOS CITADOS 321

MACRI, Jorge: 196. PÉREZ PATTON, Roberto: 162.


MAESTRO, Carlos: 172. PÉREZ SAN MARTfN, Abril: 176.
MANSFELD: 166. PERGOLESI, Ferruccio: 22, 40.
MANTERO, Osvaldo: 119. PINTO ANTUNES, J.: 20.
MARANIIAO, Delio: 61, 6'6, 162, 163. PIÑEIRO, Teófilo: 163.
MARTfNEZ, Miguel V.: 163. PITTAMIGLIO, Garlos: 127.
MARTINS CATHARINO, José: 84, 110, PLÁ RODRfGUEZ, Américo: 33,80, 103,
118, 119, 162, 160. 121, 122, 126, 12'9, 183, 168, 174,
MASCAR6 NASCIMENTO, Amaurl: 37, 181, 196.
38. PLANIOL, Marcel: 137, 169.
MAZZONI, Giuliano: 2, 40. POLO, A.: 162.
MÉNDEZ MODERNELL, Alvaro: 179. POTHOFF: 162.
MENÉNDEZ PIDAL, Juan: 18, 200. POUND, RosCOQ: 188.
MESSINEO, Francisco: 107, 160. Pozzo, Juan D.: 162.
MEZQUITA, Luis José de: 127. PUT, Julio: 138.
MICEI.I, Vincenzo: 14. PROSPERETTI, Ubaldo: 61.
M OI.ITOR: 162.
MONTALVO CORREA, Jaime: 18. RADBRUCH, Gustavo: 16, 19, 68.
MONTERO PAULLIER, Ramón: 163. RAMfREZ GRONDA, Juan D.: 174.
MONZÓN, Máximo Daniel: 186, 206. REAL, Alberto Ramón: 3, 8.
MORAES FILHO, Evaristo de: 62, 89, RENARD, Georges: 127.
124, 126, 128, 166. REYES TERRA, Alberto: 167,174,204,
MOTTA, Williams P.: 33. 207.
RHODE: 156.
N ÁPOLI, Rodolfo: 186. RIDELLA: 72.
NAVARRA, A.: 127. RIOSECO, Alberto: 126.
NIOOLIELLO, Nelson: 7'6, 77, 83, 129, RIPERT, Georges: 137, 169, 205.
146, 173. RIVA SANSEVERINO, Luisa: 136.
NIEDERAUER 'CORREA, Alcione: 63, 66, RIVERO, J ean: 68.
74. RIVERO LAMAS, Juan: 9, lO, 13, 21,
NIKISCH: 152. 106.
NIPPERDEY, Hans Carl: 18, 19, 67. Rocoo, Alfredo: 1.
NÚÑEZ, Ricardo C.: 189. RoMEU BURGUES, Carlos: 163.
RoUAST, André: 137, 168.
ODRIOZOLA, Héctor Luis: 167, 174. RUBINSTEIN, Santiago: 19, 33.
OJEDA AVILÉS, Antonio: 47, 62, 61, RUPRECHT, Alfredo: 76.
64, 66, 67, 69, 72, 76, 76, 77, 78, RUSSOMANO, Mozart Víctor: 18, 36,
79. 60.
Or.IVEIRA VIANA: 66.
OLMEDO, Orlando: 178, 181, 182. SA PEREIRA, Virgllio de: 206.
ORGAZ, Alfredo: 66. SAN VICENTE, Brenno: 377.
SANTORO-PASSARELLI, Francesco: 19,
PALUDI, Osvaldo C.: 76. 60, 77, 88.
PEI.TAAIRR, Jenn: 121. SARTHOU, Helloll: 68, 73, 77, 83, 84,
PERETTI GRIVA, Domenlco: 64, 62, 85, 126, 129, 136, 146, 163.
'66, 130, 137. SAVATIER, Jean: 68.
PÉREZ, Benito: 33, 196. SAVATIER, R.: 168.
PÉREZ BOTIJA, Eugenio: 2, 6, 9, 13, SAVIGNY, Federico: 19.
16, 26, 46, 60, 68, 127, 162, 166, SAYAGUÉS LASO, Enrique: 140.
200, 206. SCELLE, Georges: 162, 210.
PÉREZ LEÑERO, José: 2, 24, 41, 70, SCHMIDT, Carl: 188.
93,94. SEGADAS VIANA, José: 61, 66, 162,
PÉREZ LOBO, Rafael: 96. 163.
tNDICE ANALtTICO·

ACCIDENTE DE TRABAJO Inconstitucionalidad: 88.


Incapacitación temporal, como cau- Texto: 81.
sal de suspensión: 121. Noción: 76.
Régimen de prescripción: 80. CALIFICACIONES
ACUMULACIóN (Teorla de) Las dadas por las partes intere-
Criterio para aplicar la regla de san menos que los hechos: 166.
. la nonna más favorable: 40. CARGO PÚBLICO (Desempeño de)
AUTONOMtA Como causal de suspensión del
Condiciones para la: 1. contrato de trabajo: 121.
del derecho del trabajo: 1. CLASIFICACIóN
A UTONOMfA COr.ECTIV A do 1M normaa dOlido el punto do
Su importancia en el derecho co- vista de su categorlcldad: 55.
lectivo do trabajo: 16. de los distintos tipos do estabili-
AUTONOMtA DE LA VOLUNTAD dad: 112.
(Limitación a la) CLÁ USULAS NULAS
Fundamento del principio de Irre- Continúa el contrato de trabajo,
nunciabilidad: 63. pese a las cláusulas nulas: 107.
AVIADORES CLAUSURA DE LA EMPRESA
Régimen de indemnización por POR SANCIóN
despido de los: 119. . 'Como causal de suspensión del
contrato de trabajo: 121.
BANCOS CONCESIONARIA (Empresa)
Personal do los bancos en liqui- Empresa concesionaria a la que
dación: 139. se le termina la concesión: 137.
Personal de los bancos absorbido Prohibición de despedir a los
por otros bancos: 142'. miembros de los consejos pari-
Régimen de despido del trabaja- tarios de las empresas conéesio-
dor bancario: 119. narias de servicios públicos: 119.
BUENA FE CONCILIACIóN
Buena fe-creencia: 207. Definición: 73.
Buena fe-lealtad: 207. En nuestro derecho: 73.
Concepto de la: 207. ¿Puede comprender renuncias?:
El principio de: v. Principio de 73.
buena fe. Valoración: 73.
Fundamento del principio de la. CONJUNTO (Teoría del)
primacía de la realidad: 167. Criterio para aplicar la regla de
la nonna más favorable: 40.
CADUCIDAD CONJUNTO ECONóMICO
Ley 14.490 Debe ser tenido en cuenta en el
Alcance: 82, 86. derecho laboral: 176.
ambito temporal de vigencia: CONSTITUCIóN URUGUAYA
87. Las declaraciones contenidas en su

... Los números corresponden a los parágrafos.


1NDICE ANAL1TICO 325

Su vinculación con el principio de DISCIPLINARIO (Poder)


razonabilidad en la jurispru- Aplicación del principio de razo-
dencia constitucional estadouni- nabilidad: 198.
dense: 188. DOMJ!:STICO (Trabajador)
DI~NOMINACIONES R6gimen de despido: 11U.
No interesan las que den las par- DOMICILIO (Trabajador a)
tes: 163. Régimen de despido del: 119.
Para determinar si un viajante es
empleado interesan los hechos, ECONOMICIDAD (Principio de)
y no las denominaciones: 166. Es un principio de la ciencia de
Predominan los hechos sobre las: la legislación laboral: 6.
171. EFECTIVIDAD i:m LOS BENEFI-
DERECHO DEL TRABAJO CIOS (Principio de)
Autonomía: l. Es un principio de la ciencia de la
Importancia de los principios: 3. legislación laboral: 6.
DERECHO COLECTIVO DEL EMPLEADO
TRABAJO La condición de tal depende de los
Aplicación de los principios del hechos: 1'64.
derecho del trabajo: 16. EMPLEADOR
Origen: 16. ¿ Está prohibida su renuncia?: 69.
Significado: 16. EMPRESA
DERECHO POSITIVO Concepto en el derecho laboral:
Distintas formas de recepcIón del
principio protector: 26. 167.
Fusión de empresas: 146.
No es necesaria. la admisión ex-
La participación en la: 16.
presa del principio protector:
Tendencia hacia la personaliza-
25. ción: 127.
¿ Se recoge la regla de la condi-
Trasferencia: 124.
ción más beneficiosa?: 42.
¿Se recoge la regla "in dubio pro EMPRESA PRIVADA
operario"?: 35. Adquirida por el Estado: 138.
¿Se requiere que se recoja el Expropiada por el Estado: 139.
principio de la irrenunciabili- Expropiada por un municipio: 140.
dad?: 58. Personal absorbido por otra em-
Su influencia en la determinación presa privada: 142.
de los principios propios del de- ENFERMEDAD COMúN
recho del trabajo: 1Z. Ausencia por ... , como causal de
DESPIDO TJ!:CNICO suspensión del contrato de tra-
Opinión de De iFerrari: 180. bajo: 121.
Refutación de ella: 131. Régimen de indemnización por
DESISTIMIENTO despido del trabajador aqueja-
Concepto: 74. do por: 119.
DESPIDO ENFERMEDAD PROFESIONAL
Como anomaHa jurídica: 109. Ausencia por .•. , como causal de
Continuación de los servicios des- suspensión del contrato de tra-
pués del: 179. bajo: 121.
Limitaciones laborales impropias: Indemnización por despido del tra-
110. bajador aquejado por: 119.
DESPIDO ABUSIVO Régimen de prescripción: 80.
Reclamación de daños y perjuicios EQUIDAD
por: 110. Función en el derecho del traba-
DESPIDO INDIRECTO jo: 81.
Diferencia con la renuncia al em- No es un principio propio del de-
pleo: 72. recho del trabajo: 14, 31.
íNDICE ANALíTICO 327
INESCINDIBILIDAD (Teorla de "LOCK OUT"
la) Como causal de simple suspensión
Criterio, dé la inescindibilidad de del contrato de trabajo: 121.
las clausulas para la aplicación
~e l~ norma más favorable: 40. MATERNIDAD
CrIterIOS .de la inescindibilidad de Ausencia por este motivo, como
los InstItutos para la aplicación ,c~usal de suspensión: 121.
" de la norma más favorable: 40. Reglm~n de indemnización por
INTUITU PERSONAE" despIdo de la trabajadora em-
El con~rato de trabajo sólo es ex- barazada: 119.
cepcIOnalmente intuitu personae MILITARES (Obligaciones)
respecto del empleador: 126. Como causal de suspensión del con-
El contrato de trabajo lo es res- trato de trabajo: 121.
. pe~t? del trabajador: 125.
Slgmflcado: 125. NORMAS
IRRENUNC~A:~n.LIDAD (Principio Clasificación del punto de vista de
d~).: v. Prmctpto de la irrenuncia· su categoricidad: 55.
btltdad. NOTORIA MALA CONDUCTA
Aplicación del principio de razO-
"JUS COGENS" nabilidad para apreciarla: 199.
¿ Todo el derecho del trabajo es jus NOVACIONES DEL CONTRATO
cogens?: 51. DE TRABAJO
"JUS DISPOSITIVUM" Como posible forma de renuncia'
¿ Qué parte del derecho del traba- 75. . .
jo es "jus dispositivum"?' 51 Continúa el mismo contrato: 10'6.
"JUS VARIANDI" .. . Novaciones objetivas: 104.
Aplic~c!ón del principio de razo- Novaciones subjetivas: 124.
nabllIdad: 197. NULIDADES DEL CONTRATO
Di~er.encia con las novaciones ob- DE TRABAJO
i~~~as del contrato de trabajo: Consecuencias: 107.

ORDEN PÚBLICO
LEGITIMA DEFENSA Fundamento del principio de ¡rre-
Apl.i~ación del criterio de razona-
nunciabilidad: 52.
.blhdad para apreciarla: 189
LEY 14.188 .
PARAE~TATAL (Organismo)
Intentos de conciliación obligato- Orgamsmo paraestatal absorbido
rios: 73.
Régimen de prescripción estable- por el Estado: 141.
cido: 80. PARTICIPACIÓN EN LA EM-
LEY 14.490 PRESA
Alcance: 82 a 86. Es un principio del derecho co-
Ámbito. te~poral de vigencia: 87. lectivo de trabajo: 1'6.
I nconstItuclOnalidad: 88. PLÁS!ICO (Industria del)
Texto: 81 . Rég.lmen de indemnización por des-
LIBERTAD SINDICAL pIdo en: 119.
Es un principio del derecho co PREAVISO
lectivo de trabajo: 16. En nuestro derecho: 119.

I! Reconocida en documentos inter-


nacionales: 32.
LICENCIAS POR RAZONES PER.
Limitación laboral impropia' 110
PRECLUSIÓN
Noción: 76.
..

I SONALES . PRESCRIPCIóN
I
I
Como eausal de suspensión de la
empresa: 121.
Admisión en el derecho del tra-
bajo: 76.
1NDICE ANALfTICO 329

Consagración en el derecho posi- PRINCIPIOS JURíDICOS


tivo: 26, 26. Constituyen una categoria de los
Denominación: 18. principios propios del derecho
Discrepancias: 20. del trabajo: 13.
¿ Es un principio único con va· Son llamados también principios
rias. reglas o existen varios prin- normativos: 13.
cipios afines?: 21. PRINCIPIOS NORMATIVOS
Formas de aplicación: 28. Equivalen a los principios jurídi-
Fundamento: 19. cos del derecho del trabajo: 13.
Incorporación en el derecho uru- PRINCIPIOS POLíTICOS
guayo: 27. Constituyen una categoría de los
Peligrosidad: 23. principios propios del derecho
Reglas en las que se expresa: 28. del trabajo: 13.
Significado: 17. Son llamados también principios
Su alcance en el derecho colec- institucionales: 13.
tivo: 16. PRIVACIóN DE LIBERTAD
I'RINCIPIOLOGfA Como catlsal de suspensión cll,l
Importancia en las disciplinas ju· contrato de trabajo: 121.
rídicas nuevllfI: 8. PIWGRI~SIÓN RACIONAL (Prin.
Significado: 3. cipio de)
PRINCIPIOS DE DERECHO DEL Es un principio de la ciencia de
TRABAJO la legislación laboral: 6.
Caracteres: 9. PR~~ECTOR (Principio): v. Prin'
Clasificación: 13. Ctp!O p1·otector.
Cumplen una función normativa: PRUEBA.
11. Aplicación del principio protector
Definiciones: 8. en materia de: 33.
Diversidad de sentidos: 2. Criterio de apreciación de la prue-
Enumeración: 2, 16. ba en el derecho laboral: 181.
Forma: 14.
Funciones: 10. RAZONABILIDAD (Principio de):
Importancia: 3. v. P1'incipio do 1'Uzonabilidad.
Relación con el derecho positivo : REACTIVIDAD DEL MUNDO
12. ECONóMICO (Principio de)
Se aplican al derecho colectivo: Es un principio de la ciencia de
16. la legislación laboral: 6.
PRINCIPIOS DE LA CIENCIA DE
LA LEGISLACIÓN LABORAL READMtSIÓN
Enumeración: 6. Dificultades para ella, en virtud
Noción: 6. de la acción de reinstalación:
No son lo mismo que los princi- 117.
pios de derecho del trabajo: 6. RECIBO
PRINCIPIOS GENERALES DE Falta de valor de una renuncia
DERECHO contenida en un recibo: 180.
No son 10 mismo que los princi- Recibo por saldo: 66.
pios propios del derecho del tra' REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS
bajo: 6. BENEFICIOSA
Relación con los principios del de- Aplicación en casos de denuncia o
recho del trabajo: 6. modificación de convenios colec-
Son una fuente directa: 22. tivos: 43.
Son una fuente supletoria: 6. Consecuencias de la aplicación de
PRINCIPIOS INSTITUCIONALES esta regla: 44.
Equivalen a los principios poHti- Cuáles son las condiciones que de-
cos del derecho del trabajo: 13. ben ser respetadas: 46.
íNDICE ANALíTICO
331
Cuando pone fin al contrato de
trabajo: 186. :~J~nomos de los 8ubordlnado!!:
El problema en el Uruguay: 129.
En ca.sos. excepcionales supone Pa~a determinar si es Indepen.
ter.mmaclón del contrato de tra- dIente o autónomo Interesan 10l!
baJO: 120. f:~~os, y no las denominaciones:
Refutación de la tesis de que siem-
pre supone terminación del con- Su situación debe regularse con-
trato de trabajo: 131 a 135 forme.a I~ realidad, y no a las
Responsabilidad de la nueva 'em- denominacIOnes o criterios de
presa respecto de las deudas la- las partes: 174 182
VICIO DEL CONSENTiMIENTO
~~~~Ies de la empresa anterior: Fundamento del principio d e Irre-
.
nunrla. b'l'
I Idad: 54.
Tesis de De Ferrari: 130.
VIAJANTES ZAFRA (Contratos por)
Aplicación del princfpI'o de r ¿Suponen un único contrato o
na bTd
I I a d para distinguir azo-
los cada zafra configura uno distin-
to?: 10l!.