Anda di halaman 1dari 26

PRIMERA PARTE

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN PRIMERA: FUENTES ESCRITAS

§ 3. FUENTES ESCRITAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCIÓN

Las fuentes actuales de una disciplina jurídica son las sedes en que está el
derecho vigente, no el derogado; eso ya sería materia de la Historia del
Derecho. De ahí que sea este el derecho inmediata y directamente aplicable a
un caso actual; son las normas o reglas a partir de las cuales los jueces y
juristas diseccionan y formulan los principios («principios generales de
derecho» o «principios jurídicos»); siendo que ambos elementos, en conjunto,
constituyen el núcleo de juridicidad de cada disciplina en particular.
Las fuentes del Derecho Administrativo –como las fuentes de otras
disciplinas del Derecho– aluden, como indica el significado común del
término fuentes, a aquello de lo que el Derecho procede; se refiere, entonces,
al lugar de donde emanan las soluciones a los conflictos jurídicos. Las fuentes
principales del Derecho Administrativo, son entonces, sus normas y
principios, dados en el marco de un sistema de fuentes, que a continuación
paso a analizar.
En nuestro sistema, el origen de todas las normas se reconduce a la
voluntad del pueblo, y es que la soberanía reside esencialmente en la Nación,
realizándose el ejercicio por aquél a través del plebiscito y de elecciones
periódicas, además de por las autoridades establecidas por la Constitución,
siguiendo la dicción del artículo 14 CPR. Por lo tanto, la CPR es la principal
fuente para cualquier rama porque proviene directamente del soberano (al
menos en teoría), y por una cuestión –consecuencia de la primera– de
prelación normativa1. En la CPR se contienen los principios de organización
de la Administración, las garantías de los administrados y los límites a la
actividad administrativa.
A partir de la CPR de 1980, el análisis jurídico de la actividad
administrativa y de las personas debe realizarse conjugando dos realidades:
por un lado, las «potestades públicas» y, por otro, las «libertades públicas».
Debe resolverse, así, esa constante lucha entre las potestades que pretende
arrogarse el titular del poder público de frente a las necesarias libertades
2
Vid. SILVA CIMMA 1996, 34.

1
públicas de los administrados, y a este respecto la CPR de 1980 fija un marco
que trata de conjugar ambas realidades.
El tema de las potestades públicas es materia de Derecho Administrativo.
El tema de las libertades, en cuanto a los alcances de su consagración, como
garantías, es una materia propia del Derecho Político o Constitucional; pero el
contenido específico, naturaleza y alcances de cada garantía, es materia de las
disciplinas respectivas que cubran el área de la institución o derecho
garantizado; así, por ejemplo, la propiedad no deja de ser una institución civil
por el hecho de ser tratada en el texto constitucional.
Curiosamente, la CPR tiende a ser muy escueta, sobre todo en lo referido
a materias de derecho privado; en cambio, en el ámbito público tiene gran
desarrollo.

FUENTES FORMALES: CONSTITUCIÓN, LEY Y TRATADOS


INTERNACIONALES

A continuación, se procede a mencionar las principales fuentes formales del


Derecho Administrativo, a saber, las normas o reglas (el llamado “derecho
positivo”) que, tradicionalmente, se manifiestan a través de la Constitución y
las leyes.
1. La Constitución Política de la República (CPR). Evidentemente, la
CPR es fuente de Derecho Administrativo por cuanto contiene, en sí misma,
normas que pueden ser identificadas dentro del núcleo dogmático del Derecho
Administrativo, ya sea en su vertiente orgánica como funcional. Además de
ello, el art. 6 CPR señala que “los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República (…)”. Junto con lo anterior, la misma CPR, en el
inc. 2° del art. 6, consagra la aplicación directa de sus preceptos, cuya
obligatoriedad alcanza a todos los órganos integrantes del Estado, incluidos
aquellos que pertenecen a la Administración.
2. La ley. Es aquella que regula las principales potestades y derechos
públicos subjetivos (DPS) de los administrados, no pudiendo esta entrar en
caso alguno en conflicto con la CPR. Dice el art. 7 CPR al respecto: “Los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ni persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes (…)”.

2
3. Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL). Los DFL son aquellos actos
pseudo legislativos que dicta el Presidente de la República, previa habilitación
legal o mediante un acuerdo aprobatorio de un tratado. Esta potestad se
encuentra reconocida a esta autoridad en los arts. 32 N° 3, 54 inc. 10° y 64
CPR.
iv) Los tratados internacionales. De acuerdo a lo preceptuado por el art.
5 CPR, los tratados internacionales son fuente del Derecho, por cuanto la
norma indica que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los
derechos garantizados en los instrumentos internacionales que hayan sido
ratificados por Chile y que se encuentren actualmente vigentes. Conforme lo
señalado por el art. 54 N° 1 CPR, el Congreso Nacional deberá aprobar o
desechar los tratados internacionales que fueren presentados por el Presidente
de la República y dicha aprobación o rechazo deberá someterse a los quórums
y a los trámites propios de una ley. Es por lo anterior que se estima que el
rango jurídico de los tratados internacionales en nuestro país, es el mismo que
tiene una ley.
v) Los reglamentos. Estos actos pueden ser clasificados en autónomos,
cuando no existe reserva legal; o de ejecución, para ejecutar una ley o un DFL.
Reviso más adelante su dudosa entidad como fuentes.
vi) Otros actos administrativos que no constituyen fuente formal o escrita
del Derecho Administrativo. Los decretos supremos (DS) y las resoluciones
administrativas no son propiamente fuentes del Derecho Administrativo, sino
que constituyen la «forma» de la actividad de la Administración.
Por otra parte, existen unas “pseudo-leyes”, dictadas por el Poder
Judicial: los autos acordados, los cuales tienen por finalidad regular los
procedimientos. Por ejemplo, el Auto Acordado sobre el Recurso de
Protección.

I. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO

1. La Constitución como fuente del Derecho Administrativo y su análisis


dogmático. Para estudiar las fuentes de la disciplina, de donde surge el
estatuto de la actividad administrativa, no sólo se debe efectuar el análisis de
los textos de rango legislativo, sino también del articulado pertinente
contenido en la CPR.
En efecto, el texto constitucional regula materias de distinta naturaleza,
relativas a diversas ramas del Derecho, como es el caso, por ejemplo, del
Derecho de Minería, del Derecho de Aguas, del Derecho Procesal, entre otros.
Por tal razón, es ineludible que, en busca de la coherencia sistemática del

3
orden jurídico, en un libro de texto dedicado a la materia específica del
Derecho Administrativo, nos introduzcamos en el análisis dogmático de la
CPR, pues a fin de cuentas, esta es una norma más del orden jurídico, todo lo
importante que se quiera, pero formalmente una norma. Tal norma, además de
contener en su mayor parte materias que son relativas al Derecho Político, es
también sustantivamente fuente del Derecho Administrativo, Civil, Penal,
Procesal, Laboral, Minero, de Aguas, etc., y a los respectivos especialistas de
cada materia, antes que a nadie, dada su auctoritas disciplinaria, les
corresponde realizar la lectura dogmática de los textos que la CPR contenga
relativos a cada una de tales materias y ponerlos en coherencia con el resto del
ordenamiento jurídico.
Entonces, todo jurista al estudiar la materia de su especialidad, debe
considerar especialmente lo que señala la CPR sobre el régimen que rige la
relación jurídica respectiva a su materia. En el caso de nuestra disciplina,
debemos tener muy presente lo que esta señala en relación a la
Administración, pues la perspectiva interpretativa y de aplicación que se
ofrece de tales normas y principios constitucionales en un libro especializado
dedicado al Derecho Administrativo es insustituible. Esta perspectiva se logra
observando el sentido y la coherencia del sistema más vasto; desde las
instituciones que conforman el orden y unidad que denominamos Derecho
Administrativo.
El análisis de estas disposiciones constitucionales relativas a la
Administración (las que, dada su materia, no forman parte del sistema
abstracto-conceptual de la disciplina denominada Derecho Constitucional) no
puede realizarse desconectado del sistema del Derecho Administrativo. Como
se señalaba más arriba, este análisis corresponde a los especialistas por
indudable conveniencia. En efecto, más allá de las capacidades personales de
los comentaristas usuales de la CPR (los especialistas del Derecho
Constitucional), que nadie podría poner en duda, es recomendable que los
especialistas de cada área retomen el análisis sustantivo del texto
constitucional, hoy abarcado con mejor o peor fortuna, con más o menos
profundidad, según los casos, por quienes se especializan en Derecho
Constitucional. El análisis de las distintas materias sustantivas que regula la
norma denominada CPR es preceptivo para quienes tienen la auctoritas
disciplinaria.
2. La Administración en la Constitución. A partir de la CPR 1980 se ha
producido lo que algunos autores nacionales han denominado la
«constitucionalización de la Administración Pública2», en tanto el Derecho

2
Vid. SILVA CIMMA 1996, 34.

4
Administrativo nacional se ve alcanzado por los nuevos parámetros de la CPR,
de carácter valorativo y teleológico, imponiendo un ordenamiento que ha de
estar al servicio de la persona humana y de la promoción del bien común. En
efecto, el articulado de nuestra actual Constitución, en tanto ley superior de la
comunidad política, ha sujetado a la Administración –entre otras
disposiciones– a los arts. 1 incs. 4º y 5º, 5 y 19 Nº 26 CPR3.
Brevemente, podemos describir el contenido de estos artículos señalando
que: el art. 1 incs. 4º y 5º CPR, establece que el Estado está al servicio de la
persona humana y que su finalidad es promover el bien común, y que son
deberes del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar a las
personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional. El art. 5 CPR, como se indicó supra, proclama que la soberanía
reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza a través del
plebiscito y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Finalmente, el art. 19 CPR, consagra el listado de
garantías fundamentales que el legislador estimó necesario cautelar cerrando
su numeral 26° con la siguiente prescripción: “La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Las consecuencias prácticas de esta «constitucionalización» se traducen
en:
a) Enmarcar totalmente el accionar de la Administración nacional en
función del servicio a la persona humana, funcionalidad que implica sancionar
como ilícita no sólo la actividad ilegal, sino también aquella que sea arbitraria
o voluntarista de un ente público;
b) El Estado debe propender a la promoción del bien común, lo cual
habilita al particular para tener acceso a la intimidad administrativa, otrora
reservada para los funcionarios públicos;
c) Por último, exigir a todos los órganos del Estado, incluidos los órganos
administrativos, el respeto a la legalidad en los términos establecidos en los
arts. 6 y 7 CPR, sinónimos del principio de juridicidad.
3
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución estimó necesario “establecer en el artículo 1º los valores
con los cuales la sociedad chilena se siente identificada” es más el Tribunal Constitucional destacó en su fallo
rol Nº 53 de 1988 que “el artículo 1º de la Carta Fundamental constituye uno de los artículos más
fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario, refleja
la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el
verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”.

5
Este último principio da para una exposición aparte; sin embargo, aquí
nos conformaremos con señalar cómo opera en relación a la organización y
actuación administrativa:
a) En lo que respecta a la «organización», cubre a la Administración
Pública en todos sus aspectos:
i) Porque todo servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere
ser creado por ley;
ii) Porque las funciones de estos servicios deben ser determinadas por
ley;
iii) Porque su dotación de cargos permanentes, la planta de servicio,
debe ser fijada por ley;
iv) Porque las atribuciones de estos cargos, deben igualmente
establecerse por una norma de rango legal; y
v) Porque las remuneraciones de los cargos públicos también han de ser
fijadas por ley.
b) En cuanto a la «actuación» administrativa, su validez se ve
condicionada a la concurrencia de tres requisitos:
i) La existencia de una previa investidura regular de sus integrantes, es
decir, que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento;
ii) La competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre
dentro de las atribuciones asignadas por ley; y
iii) Que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse
tanto a las exigencias de formación del acto, como a las de carácter externo o
solemne.
3. Sistema de control de constitucionalidad de las leyes. El Tribunal
Constitucional (TC) es el gran defensor de la CPR, tal como así lo recuerda el
artículo 93 y ss. de la CPR. El TC revisa la constitucionalidad de las leyes a
priori, esto es, antes de la promulgación de la ley, o a posteriori, en
conformidad con lo que prevén los preceptos constitucionales a este respecto.
En este sentido, las LOC requieren un quórum especial por la naturaleza
de la materia que han de regular siguiendo el mandato de la CPR; materias que
no se pueden tratar por simple ley ni por DFL. Así ocurre con las leyes como,
por ejemplo, la LOCBGAE o la LOCM; todas las cuales debe revisar el TC.
Cabe precisar, no obstante, que no hay jerarquía entre LOC, leyes simples, y
LQC; se trata simplemente de competencia en relación a la materia, siendo
que el único órgano competente es el Congreso Nacional, pero en razón de los
distintos quórum.
Por lo que aquí interesa, a la luz del prisma constitucional, cabe estudiar
simultáneamente la vigencia formal del derecho legal (que no esté derogado
expresa o tácitamente), así como su legitimidad (es decir, que cumpla con los

6
requisitos de legitimidad derivados a partir de los principios jerárquicamente
superiores de la CPR).
Siguiendo esta idea, para que una norma legal merezca obediencia y
respeto, esta debe surgir del Poder Legislativo cumpliendo sus posteriores
controles. ¿Qué puede ocurrir en la elaboración de una ley? Puede ocurrir, por
ejemplo, que haya materias propias de una LOC o de LQC que sean aprobadas
por leyes simples. Así, los parlamentarios habrían cometido una infracción, la
cual, además, lleva aparejada otra: Esquivar el control forzoso de
constitucionalidad por parte de TC. Entonces, a partir de lo descrito se
desprenden dos infracciones:
i) Una falta al procedimiento mediante el cual debe ser tramitada una
LOC (art. 66 CPR), y,
ii) La ausencia del control que debe ejercitar el TC por mandato
constitucional otorgado por el art. 93 CPR: “Son atribuciones del Tribunal
Constitucional: 1º Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes
orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución”.
La pregunta que cabe formular es ¿qué ocurre con estos casos? ¿Qué
fórmulas pueden solucionar esto? Las soluciones que se plantean pueden ser:
El control del TC o la aplicación directa de la CPR, en las sentencias de cada
juez de la República.
a) Controles concentrados de la constitucionalidad de las leyes pueden
ser a priori y a posteriori. El TC ejerce un control a priori. La Corte Suprema
ejercía hasta 2005 un control de carácter concentrado, referido a un juicio en
específico, y a posteriori, dado que tal control se ejercía una vez promulgada
la ley. El control concentrado es un sistema típicamente europeo, que
comienza en Austria, de la mano de Kelsen (quien consideraba al TC un
“legislador negativo”4), y que luego se expande al resto de la comunidad
perteneciente al Viejo Continente. El control a posteriori corresponde a aquél
empleado en EE.UU.
¿Cómo aparece en Chile este control? A partir de la CPR de 1925 y
después en la CPR de 1980. Entre los años 1970-1973 se establece un TC que
se regulaba en los artículos 78 letras a) y c), pero emitió muy pocos fallos. En
cambio, en la CPR de 1980 se establece un juez constitucional capaz de
controlar a priori, dentro de un sistema mixto de control de la
constitucionalidad, que prevaleció hasta 2005, compartido por la CS (a
posteriori) y el TC (a priori). Ahora el TC tiene la plenitud del control de
constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori.

4
KELSEN 1995.

7
b) Controles difusos realizados por cualquier juez5. ¿Es procedente que
un juez niegue la aplicación directa de la CPR a un justiciable? En nuestra
realidad se ha avanzado muy poco con el control «difuso», que es el que
puede realizar cualquier juez de la República. Como mencionamos supra, en
los jueces no existe la tendencia a hacer primar la CPR por sobre cualquier
otra norma. En otros sistemas, cualquier juez puede dejar de aplicar un
reglamento escudándose en el hecho de que este transgrediría los principios de
la CPR.

II. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En vista a lo anterior, cabe preguntarse ¿cuáles son las leyes que pueden
constreñir nuestros derechos? Cabe responder: todas aquellas que hayan sido
dictadas conforme al procedimiento, texto y principios establecidos en la CPR.
Veámoslo a continuación:
1. Límites de la capacidad normativa y regulatoria del Estado legislador.
Así como la CPR establece un marco o un ámbito legítimo para el ejercicio de
las libertades públicas, también establece un marco y un ámbito legítimo para
el ejercicio de las potestades públicas. Y, entre estas potestades, dentro del
ámbito de la creación de normas legales, se encuentra la potestad legislativa,
la que se encuentra limitada doblemente: Por un lado, a través de un marco
que denominamos «dominio legal» y, por el otro, por medio del necesario
respeto a la esencia de los derechos, lo cual, a su vez, se traspasa a la actividad
de la Administración.
a) El «dominio legal». Al igual que los derechos, la potestad legislativa,
no es absoluta, dado que presenta claras limitaciones, como se encarga de
decirlo expresamente la CPR paso a paso, en las mismas disposiciones en que
consagra las libertades públicas; en otros sitios, como ocurre por ejemplo en
materia minera, en la cual, excluyendo algunos aspectos del dominio de la ley
simple, lo reserva en exclusiva a otro tipo de ley de rango orgánico
constitucional (art. 19 Nº 24 inc. 7º); o como ocurre también al autorizar la
actividad empresarial de la Administración, lo cual se reserva a una ley de
quórum calificado (art. 19 Nº 21 inc. 2º CPR).
Así, el legislador, desde un principio, no tiene la posibilidad de ejercer
sus potestades legislativas en cualquier ámbito, sino sólo en aquellas materias
que la CPR le permite. Esta es una primera limitación, y es lo que
denominamos «dominio legal» o «reserva legal».

5
Al respecto, vid. RÍOS 2002, 389-418.

8
La expresión «dominio legal» aparece recogida en el artículo 32 inc.6º
CPR, al indicar que el Presidente de la República podrá ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del «dominio
legal», como se verá infra, por lo que esta expresión podría operar como una
limitación intrínseca –en el campo legislativo– y extrínseca –para limitar el
ámbito reglamentario respecto del legal–.
El legislador, en segundo término, en aquellas materias que la CPR le
permite regular, no puede hacerlo de cualquier forma, sino que aquí surgen
tres limitaciones más:
(i) No puede afectar la esencia, el núcleo de las libertades públicas6;
(ii) No puede imponer restricciones que impidan su libre ejercicio o,
dicho en otros términos, en aquellos casos en que se le permita restringir, ello
no debe significar una prohibición o una abolición del derecho respectivo7;
(iii) No puede extralimitar el contenido taxativo de su mandato
constitucional, ni invadir el ámbito legítimo de otras potestades legislativas
diferentes a la propia; así, en este último caso, una ley común no puede invadir
el campo de una ley de rango orgánico constitucional.
Así, lo que afirmo es que, según fluye de la CPR, el legislador tiene un
ámbito de potestades, en este sentido, triplemente restringido:
1º. Lo único que puede establecer el legislador son «gravámenes»,
«limitaciones», «requisitos», «regulaciones», «complementos» y, por lo tanto,
le está vedado el establecer prohibiciones absolutas, actitud que ni siquiera la
misma CPR se ha permitido. Así, su ámbito normal, legítimo, constitucional,
no anulable, es el establecimiento de legítimas y auténticas regulaciones,
restricciones, gravámenes, en fin: limitaciones;
2º. Dicho ámbito legítimo sólo se puede ejercer con aquellas finalidades
que la propia CPR se encarga de fijar en cada caso. Y para ello no es necesario
intentar realizar aquí un catálogo de dichas finalidades, pues al revisar cada
numerando del art. 19 CPR es posible descubrirlo fácilmente. Se puede
recalcar este argumento a través de un ejemplo. Así, en el art. 19 Nº 23 CPR
posibilita el ejercicio de la potestad legislativa para establecer «limitaciones»
o «requisitos» (nótese: sólo esto y no prohibiciones) a la adquisición del
dominio de algunos bienes, ello sólo puede efectuarse cuando “lo exija el
interés nacional”, y en ningún otro caso. Una legislación limitativa de esta
adquisición de bienes, aun cuando sea meramente limitativa y no prohibitiva,
6
Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1987: “Un derecho es afectado en su «esencia»
cuando se le priva de aquello que le es consustancial y que se «impide el libre ejercicio» en aquellos casos en
que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo
privan de tutela jurídica”.
7
Como por ejemplo predica el art. 19 N° 8º inciso 2º, que indica la posibilidad legal de establecer
limitaciones «específicas» para proteger el medio ambiente.

9
si tiene por finalidad cualquier otra que no sea el interés nacional, sería
ilegítima, inconstitucional, y constituiría, en fin, un acto inválido, en virtud de
lo dispuesto en el art. 7 CPR, pues tal ley habría sido dictada en contravención
a aquel precepto; y
3º. Debe existir respeto por la repartición legislativa que ha consagrado la
CPR entre leyes de diferente rango aprobatorio (art. 63 CPR), y a favor de las
cuales se ha consagrado una verdadera reserva competencial.
Existen perfectamente definidas, y señaladas taxativamente, diferentes
materias que sólo pueden ser materia de leyes orgánicas constitucionales o de
leyes de quórum calificado; y así como al dictarse estas leyes es necesario
invadir el contenido de una ley común, a la inversa, una ley común jamás
puede invadir la materia taxativa de una de aquellas leyes de quórum
calificado o de rango orgánico constitucional.
b) Respeto a la esencia de los derechos y su libre ejercicio. Por su parte,
el segundo aspecto a tener en cuenta es que el numeral 26 del artículo 19 CPR,
al examinar los diferentes derechos públicos subjetivos ahí descritos, más que
el corolario de tales derechos o una nueva garantía específica, constituye una
limitación sustantiva al ejercicio de la potestad legislativa, como se encarga de
decirlo expresamente el propio texto constitucional.
Según dicho texto: “La seguridad de que aquellos preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Este precepto es doblemente importante. Por una parte, confirma y
ratifica las afirmaciones anteriores en cuanto al dominio legislativo permitido
en la CPR. Y, por otra, deja claramente establecido que aunque la intervención
legislativa cumpla todos los requisitos que hemos desarrollado en el párrafo
anterior (esto es, que sólo regule aquellos casos que el texto constitucional
autoriza), aun así, en ningún caso podrá afectar alguna garantía en su esencia o
impedir su libre ejercicio. En todo caso, para verificar el límite de las
potestades legislativas en relación con la esencia de los derechos o a su libre
ejercicio, es necesario confrontar, caso a caso, el núcleo «insuprimible» de las
garantías respectivas.
En fin, en cualquiera de estos casos en que se invadiese, ilegítimamente,
el ámbito constitucionalmente garantizado de las libertades públicas, tal
actitud sería inconstitucional, pues se trataría de un desconocimiento de
preceptos sustantivos de la CPR. Este sistema garantístico está establecido de
esa forma, pues garantiza, en el fondo, los derechos públicos subjetivos de los
administrados; tema al que dedicamos el capítulo § 42 infra.

10
2. La reserva legal. Cabe distinguir las técnicas normativas de reserva y
de dominio legal. La «reserva legal» es una técnica de la CPR, y también
propia de otros textos constitucionales en el derecho comparado, en virtud de
la cual el establecimiento de ciertos contenidos normativos referidos a
materias taxativamente enunciadas, sólo puede realizarlos el legislador a
través de una ley.
Dicha reserva se ve reforzada cuando además se exige un quórum
determinado y, especialmente, cuando este es el correspondiente a una ley
orgánica constitucional, ya que –entre otras consideraciones–, ella debe ser
controlada a priori por el TC. En otras palabras, las leyes orgánicas
constitucionales tienen en la CPR una cláusula especial de reserva a su favor,
en virtud de la cual las regulaciones de las materias que según el Texto
Fundamental deben tener tal carácter no pueden, legítimamente, estar
contenidas en leyes de quórum inferior.
Constituye esta «reserva», entonces, una clara protección de frente a la
mayor inestabilidad de la legislación común u ordinaria. Conforme al art. 66
inc. 2º CPR, requieren, para su aprobación, modificación o derogación, las
cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Es decir,
requieren de una discusión más intensa.
Al respecto, el TC en sentencia de 22 de diciembre de 1981, refiriéndose
al ámbito legítimo de las LOC, señaló que: “El objetivo de las leyes orgánicas
constitucionales es desarrollar en un texto armónico y sistemático los
preceptos constitucionales en aquellas materias que el constituyente ha
reservado a dichas leyes. Según su filosofía matriz, puede decirse que esta
nueva categoría de leyes están llamadas a ocupar un lugar intermedio entre la
Constitución y la ley común”. Agregando que tales leyes “se caracterizan por
versar sobre determinadas materias que la Constitución ha señalado
taxativamente” y que “las materias reservadas a ella no pueden ser objeto de
delegación de facultades legislativas”. Así:
1º. Existen materias de «reserva» de LOC, la que al dictarse debe, en
todo caso, respetar el estatuto constitucional, y
2º. El legislador común no puede invadir el campo de la reserva de LOC.
En efecto, si el legislador invade el campo propio de la «reserva» de ley
orgánica constitucional del rubro, toda esa actividad legislativa es susceptible
de ser considerada inconstitucional y podría ser declarada inaplicable por
inconstitucional (ex. art. 93, 6º y 7º CPR). Se trataría de una fuente ilegítima
de Derecho Administrativo. El legislador común debe actuar dentro de su
«dominio legal», pero, además, no puede afectar la esencia de los derechos ni
imponer cargas o condiciones que afectan su libre ejercicio.

11
3. Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL). Como se comentó supra, los
DFL son los actos emanados del Presidente de la República, que recaen sobre
materias propias de dominio legal, los cuales dicta ya sea en virtud de una
delegación de facultades previa y expresa por parte del Poder Legislativo o en
forma directa por la CPR. Conforme lo señala la CPR, la ley que otorgue la
referida autorización debe señalar las materias precisas sobre las que recae
esta delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones
y formalidades que se estimen convenientes.
El artículo 61 de la Carta Fundamental regula las materias que no se
encuentran sujetas a dicha delegación legislativa, como son las relativas a
temas de nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito y aquellas materias
comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado. Tampoco podrá dicha
autorización comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la
República.
En caso de que se verifique la delegación legislativa y se dicte el
respectivo DFL, corresponde a Contraloría General de la República (CGR)
tomar razón de dicho DFL, debiendo representarlo cuando exceda o
contravenga la citada autorización o la CPR. En caso contrario, se tomará
razón del mismo. Así, el DFL estará sometido, en cuanto a su publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. En
consecuencia, deberá ser publicado en el Diario Oficial; y entrará en vigencia
desde su publicación, a menos que se indiquen reglas diferentes para ello.
Finalmente, producirá los mismos efectos que una ley ordinaria o común. De
esta manera, estos constituyen normas legales, aun cuando en un sentido
formal, no son leyes propiamente tales.

III. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL


DERECHO ADMINISTRATIVO (=LEY)

1. Aspectos generales. Los tratados internacionales adquieren cada día


más importancia para el Derecho. Esto ha tenido como consecuencia su
consideración como fuente del Derecho interno, cuestión que por mucho
tiempo suscitó importantes discusiones doctrinales, principalmente, fundadas
en la problemática de esclarecer qué rango y fuerza normativa tienen estos en
relación a la manera en que están abordados por la CPR8. En la actualidad,

8Las disquisiciones que se han suscitado a su respecto tienen que ver con la determinación del rango y fuerza
normativa que deben tener los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno. Así, se ha

12
estas disquisiciones parecen haber quedado superadas gracias a la unificación
del criterio jurisprudencial en la materia, que considera que el rango y la
fuerza normativa de los tratados internacionales es equivalente al legal.
Los tratados internacionales corresponden a la principal fuente de
obligaciones internacionales para los Estados y están definidos en la
Convención de Viena, sobre derecho de los Tratados, en su artículo 2 letra a)
que señala que estos son: “(…) un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste de un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación en particular”.
Varios son los tratados internacionales (convenios, acuerdos, etc.) que
nuestro país ha suscrito y ratificado y que, por ende, han tenido consecuencias
directas en el ordenamiento jurídico administrativo. Ejemplos de esto son: la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocido como el
“Pacto de San José de Costa Rica”); el Acuerdo de Cooperación Ambiental; el
Convenio Internacional para prevenir la contaminación de las aguas del mar
por hidrocarburos, la Convención sobre los derechos del Niño, entre otros.
Nuestra Constitución, junto con fundar la existencia de las normas
creadas internamente, también se remite y hace aplicable a nivel interno
normas que tienen su origen en el ámbito internacional. Ambos tipos de
normas, ya sea de generación interna o externa, pasan a formar, entonces,
parte del orden jurídico vigente9.
El art. 5° CPR inc. 2°, incorporado en la reforma constitucional de
1989, reconoce como fuente de derecho a los tratados internacionales,
especialmente, aquellos que recaen en materias relativas al respeto de
derechos fundamentales inherentes a la naturaleza humana. Tal artículo reza:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.”
Desde aquel reconocimiento constitucional de esta fuente del derecho,
se ha observado en los ámbitos del Derecho Constitucional10 y Administrativo,
un criterio jurisprudencial que ha evolucionado hacia la íntegra aplicación de

discutido si acaso estos deben ser considerados infra constitucionales, constitucionales (es decir, si tienen el
mismo rango que nuestra CPR) o si estos son supraconstitucionales.
9
FUENZALIDA, 2015.
10
El Tribunal Constitucional chileno ha dado aplicación, en sus fallos, al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Es innegable el aporte que las jurisdicciones constitucionales han realizado respecto de la
aplicación del Derecho de los Derechos Humanos en el ámbito interno de los Estados. (Marisol Peña, “La
aplicación del derecho internacional de los Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional Chileno”, 5.

13
las normas, principios y criterios de instrumentos internacionales en el orden
interno de los Estados, especialmente, en materias relativas a los derechos
humanos. Como sostiene Brewer-Carías: “una de las características más
destacadas del derecho de los derechos humanos en América Latina, sin duda,
es el de la progresiva aplicación por los tribunales nacionales y en particular
por los tribunales constitucionales, de los instrumentos internacionales de
derechos humanos a los efectos de su protección en el orden interno.”11
En suma, respecto de los tratados en Derecho Administrativo podemos
concluir que:
i) Estos se encuentran reconocidos como fuente del Derecho, en general,
y en lo particular, del Derecho Administrativo, por expreso mandato
Constitucional, el cual encuentra su sustento normativo en el artículo 5º de la
Carta Fundamental.
ii) Se les ha reconocido, por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria,
rango y fuerza normativa igual al legal.
iii) Los tratados internacionales y los principios que los conforman
cumplen la función de coadyuvar al juez a resolver un caso en el que no exista
legislación aplicable o en los que las normas internas sean insuficientes para
sustentar un fallo correcto y justo.
iv) Existe una amplia y asentada tendencia jurisprudencial de servirse de
los tratados internacionales para resolver un sinnúmero de casos de distinta
naturaleza, entre ellas, las de carácter administrativo.
2. Jurisprudencia relativa a los tratados internacionales como fuente
del Derecho Administrativo. En el ámbito administrativo resulta de especial
consideración la aplicación de tratados internacionales, pues estos han sido
reconocidos y aplicados como fuente directa del Derecho Administrativo. La
Corte Suprema se ha servido de los tratados internacionales para resolver
numerosos conflictos en que incide la aplicación del Derecho Administrativo.
Algunos de ellos son:
a) En materia de acciones de responsabilidad causadas por la comisión
de crímenes de lesa humanidad, la jurisprudencia señala que la acción se
funda en los principios generales del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, contenidos, principalmente, en la Convención Americana de
Derechos Humanos, la que impone un límite y deber de actuación a los
poderes públicos, siendo además tal acción imprescriptible, ya que, tratándose
de delitos de lesa humanidad, si la acción penal persecutoria es
imprescriptible, no resulta coherente entender que la acción civil
indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción establecidas en la

11
BREWER-CARÍAS 2006, 29-30.

14
ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa manifestada por la
normativa internacional sobre Derechos Humanos, integrante del
ordenamiento jurídico nacional, por disposición del artículo 5° de la Carta
Fundamental que consagra el derecho de las víctimas y otros legítimos
titulares a obtener la debida reparación de los perjuicios sufridos a
consecuencia del acto ilícito12.
b) En relación a la aplicación de la normativa contenida en los tratados
internacionales, la jurisprudencia en el caso Bustos con SERVIU Biobío
(2015) resolvió que no es posible sustentar un recurso como el de casación por
la infracción de normas contenidas en tratados internacionales, dado que éstos
se limitan a establecer principios que luego deben ser desarrollados en normas
de inferior jerarquía. No obstante lo anterior, en el caso Chilevisión con
Ministros Corte de Apelaciones Santiago (2015), la Corte Suprema aplica
directamente para resolver las normas relativas al reconocimiento del derecho
de información que se encuentran contenidas en la Convención Americana de
Derechos Humanos.
c) La jurisprudencia, en materia de participación ciudadana y derecho
ambiental, aplicó las normas contenidas en la Declaración de Río de Janeiro
sobre medio ambiente y desarrollo en el caso Municipalidad de Calera de
Tango con SEA (2018). Respecto a las mismas materias, la jurisprudencia
aplicó las normas contenidas en el Convenio N° 169, sobre Pueblos Indígenas
y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo en los casos
Asociación Indígena con SEA Biobío (2018) y Comunidad Indígena
Atacameña con Comisión de Evaluación Ambiental Antofagasta (2014).
d) En el caso Meriño con Departamento de Inmigración (2015), la
jurisprudencia señaló que la motivación del acto administrativo, que en el caso
en estudio corresponde a la denegación de la visa, debe atenerse a los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos atingentes, suscritos y ratificados
por Chile.
e) Respecto a los procedimientos sancionatorios que tienen por objeto
la ejecución de los gravámenes tributarios llevados a cabo por la Tesorería
General de la República, la jurisprudencia, manifestada en las disidencias de

12
Así ha resuelto en los casos Arriagada con Sarmiento (2018), Ortiz con Cevallos (2018), Flores con
Krassnoff (2018), Hernández con Fisco (2018), Almonte con Álvarez (2018), Almonacid con Fisco (2018),
Programa de Continuación Ley N° 19.123 con Valladares (2018), Bascur con Fisco (2018), Martínez con
Galarce (2018), Vallejos con Krassnoff (2018), Durán con Contreras (2018), Cuevas con Fisco (2018),
Unidad de Programa de Derechos Humanos con Álvarez (2018), González con Fisco (2018), García con
Fisco (2018), Bravo con Scenellemkamp (2018), Millar con Sanhueza (2018), Sepúlveda con CDE (2018),
Lara con Fisco (2018), Bulnes con Echeverría (2018), Díaz con Arredondo (2017), Pereira con Luzoro
(2017), Caballero con Salazar (2017), Vallejo con López (2016), Atencio con Espinoza (2016), Eltit con Arias
(2016), Pincheira con Corbalán (2013), González con Pacheco (2013), López con Fisco (2009) y Ruiz con
Fisco (2009).

15
los ministros Künsemüller y Cisternas, señaló que deben aplicarse los
principios consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos
relativos a un justo y debido procedimiento, en el caso Tesorería General de
la República con Espinoza (2016).
f) En relación a las relaciones laborales de los funcionarios públicos, la
jurisprudencia, manifestada en la disidencia del ministro Muñoz, ha entendido
que para garantizar el principio de igualdad laboral es posible recurrir a los
tratados y convenios suscritos por Chile, aun cuando el Estatuto
Administrativo no regule tal materia, en el caso Enfermeros con Hospital
Salvador (2017).
g) La jurisprudencia, al resolver asuntos de infancia, consideró las
normas contenidas en convenios internacionales, señalando que según lo
dispuesto en los arts. 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos; art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 68 de la
Ley N° 18.968, ante la constatación de transgresiones de derechos, los niños,
niñas o adolescentes deben ser ingresados en centros en que se les debe
proporcionar la debida protección, así como garantizar que los adolescentes
objeto de persecución penal se internen en centros diferenciados de la
población común, en el caso Funcionarios SENAME con SENAME (2017).
Por otra parte, a propósito de la prescripción de la acción
indemnizatoria a la que tienen derecho las víctimas y sus familiares por la
falta de servicio de los órganos de la Administración, la jurisprudencia aplicó
las normas de la Declaración Universal de los Derechos del Niño, para
suspender la prescripción de tal acción por la minoría de edad de los actores
en el caso Rodríguez con Fisco (2017).
h) En relación al derecho de petición a la autoridad sobre temas de
interés público o privado, la jurisprudencia aplicó el art. 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y señaló que este instrumento y los demás
aprobados por la comunidad internacional, y que han sido ratificados por
Chile, se encuentran orientados, en lo sustancial, a combatir el fenómeno de la
corrupción y a contribuir al afianzamiento del Estado democrático de derecho
a que apunta el art. 4 de la CPR, en el caso SBIF con Ministros de Corte
Apelaciones Santiago (2017).
i) La jurisprudencia, respecto a la obligación de no discriminación y
garantía de los derechos humanos para todas las personas, aplicó el art. 1.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos, el art. 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el art. 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señalando que estas
obligaciones vinculan a todos los órganos del Estado, y deben éstos respetar y
promover tales derechos, en el caso Barrera (2018).

16
j) En materias de reconocimiento de derechos de pueblos originarios, la
jurisprudencia, manifestada en la disidencia de la Ministra Andrea Muñoz,
aplicó el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y
señaló que el hecho de que una norma administrativa, como el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, no contemple salidas para asistir a
celebraciones indígenas no puede constituir un obstáculo para el cumplimiento
de los convenios internacionales suscritos por Chile, como lo es el
mencionado Convenio N° 169 en el caso Córdova con Gendarmería (2018).
3. Conclusiones sobre los tratados internacionales como fuente del
Derecho Administrativo. Como corolario de lo anteriormente expuesto, es
posible decir que:
a) Los tratados internacionales gozan de un rango normativo igual al
legal, por expreso mandato constitucional;
b) Los tratados internacionales son fuente directa del Derecho
Administrativo, y;
c) La jurisprudencia de la Corte Suprema ha ratificado la calidad de
fuente de los tratados internacionales al aplicarlos directamente en la
resolución de casos cuando se ha visto desprovista de norma interna que
resuelva el conflicto.

IV. EL REGLAMENTO COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA INFRA


LEGAL. REENVÍO

La potestad reglamentaria stricto sensu es aquella reconocida expresamente


por la CPR y las leyes y habilita a las autoridades administrativas para dictar
normas, de carácter infra legal, tendientes a ejecutar una ley propiamente tal o
a regular aspectos en los que no existe una ley que delimite una determinada
relación o actividad con implicancias jurídicas.
La potestad reglamentaria se expresa por medio de múltiples formas,
siendo algunas de las más usadas las de reglamentos, decretos reglamentarios,
ordenanzas municipales, instrucciones, circulares, manuales, etc.
Esta potestad es analizada con mayor profundidad en el § 18, en donde
será analizada la potestad reglamentaria del Presidente de la República y la de
otros órganos administrativos.

V. LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS Y SU CONTROL

Para una mejor comprensión del sistema normativo que rige, entre otros, la
organización y actividad administrativa, es preciso tener presente la existencia

17
de una jerarquía normativa y el control jurídico que se ejerce respecto de cada
tipo de norma.
1. La jerarquía de las normas. Del análisis etimológico del concepto
“jerarquía” (del griego “hieros” = sagrado o divino y “arkhei” = orden o
gobierno, entonces, “orden sagrado”) podemos decir que el establecimiento
de una orden normativo implica establecer una cierta supremacía de normas
por sobre otras. Lo anterior es de relevada importancia, ya que una norma de
rango inferior no puede contradecir ni vulnerar una de rango superior. Así,
cabe entonces estudiar la jerarquía normativa del derecho chileno. Para ello, se
propone una escala de graduación, cuyo parámetro categorial evidencia la
importancia de cada ley, lo que se demuestra, muchas veces, por las materias
que ellas regulan, el quorum necesario para su aprobación y el control jurídico
que se ejerza a su respecto
a) Primer nivel jerárquico: La Constitución Política de la República. En
el primer orden se encuentra la Carta Fundamental de 1980, que ya fue tratada
extensamente supra, y sus posteriores leyes modificatorias e interpretativas.
Sobre estas últimas, entonces, nos referimos a continuación:
i) Leyes modificatorias de la CPR. Las leyes de reforma a la CPR se
encuentran reguladas en el Capítulo XV, arts. 127 y ss. CPR. Un proyecto de
reforma a la CPR puede tener por objeto introducir, modificar o suprimir
normas y admite dos tipos de origen: pueden ser iniciados por mensaje del
Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del
Congreso Nacional. En cualquier caso, debe ser aprobado en cada Cámara con
el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Sin embargo, los proyectos de ley que digan relación con los
capítulos sobre: bases de la institucionalidad (I), de los derechos y deberes
constitucionales (III), Tribunal Constitucional (VIII), fuerzas armadas de
orden y seguridad pública (XI), Consejo de Seguridad Nacional (XII) y
Reforma de la CPR (XV) necesitan del voto conforme de las dos terceras
partes de los diputados y senadores en ejercicio.
ii) Leyes interpretativas de la CPR. Las leyes interpretativas son aquellas
que tienen por objeto determinar el sentido y alcance de una norma o
expresión de la Constitución que, por la forma en la que han sido concebidas,
adolezcan de ambigüedad. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se
requiere el voto conforme de las tres quintas partes de los senadores y
diputados en ejercicio.
b) Segundo nivel jerárquico: La ley y sus distintos tipos. En el segundo
orden jerárquico se encuentran los siguientes tipos de leyes:
i) Las leyes orgánicas constitucionales (LOC). Las LOC son normas
complementarias de la CPR y tienen por objeto concretar ciertas materias que

18
han sido expresamente previstas por la Carta Fundamental. Se encuentran
reguladas en el art. 66 CPR. Las LOC, usualmente, estructuran la organización
de un poder del Estado o un servicio o empresa pública; o bien regulan el
ejercicio de algún derecho o garantía fundamental. Así, por ejemplo, se
encuentran los casos del Código Orgánico de Tribunales (COT) que estructura
la organización del Poder Judicial; la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE) que estructura la
organización de la Administración, y; la Ley Orgánica Constitucional del
Congreso Nacional que se encarga de organizar al Poder Legislativo; o la Ley
Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCM) que regula los
derechos y deberes de los concesionarios mineros.
Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se requiere del voto
conforme de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
ii) Las leyes de quorum calificado. Las LQC tratan las materias que el
mismo texto constitucional señala y requieren, para ser aprobadas,
modificadas o derogadas, la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio. Las materias que han sido mandadas a regular por una LQC no
pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas. Las materias que la
CPR ordena sean objeto de una LQC son las siguientes:
1°. La que establezca la reserva o secreto de los fundamentos y
procedimientos que se utilicen en los actos y resoluciones de los órganos del
Estado (inc. 2° art. 8 CPR);
2°. La que determine las conductas terroristas y su penalidad (inc. 2° art.
9 CPR);
3°. La que establezca la pena de muerte como delito (art. 19 N° 1 inc. 3
CPR);
4°. La que restringa la libertad de emitir opinión y la de informar (art. 19
N° 12 CPR);
5°. La que señale la organización y demás funciones y atribuciones del
Consejo Nacional de Televisión (art. 19 N° 12 inc. 6 CPR);
6°. Las que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social (art. 19
N° 18 inc. 2° CPR);
7°. Las que autoricen al Estado o a cualquiera de sus organismos para
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas (art. 19 N° 21 CPR);
8°. Las que establezcan las excepciones al sometimiento a la legislación
común aplicable a los particulares en el caso anterior (art. 19 N° 21);
9°. Las que establezcan las limitaciones o requisitos para la adquisición
del dominio de algunos bienes (art. 19 N° 23 inc. 2° CPR).

19
10°. Las que autoricen al Estado, sus organismos y municipalidades, para
contratar empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del
respectivo período presidencial (art. 63 N° 7 CPR);
11°. Las que concedan indultos generales y amnistías (art. 63 N° 16 inc.
2° CPR);
12°. Las que autoricen poseer o tener armas a una persona, grupo u
organización (art. 103 inc. 2° CPR);
13°. Las que regulen el los derechos garantizados en el art. 19 N° 7 CPR
en los territorios especiales de Isla de Pascua y el Archipiélago de Juan
Fernández (art. 126 bis inc. final).
iii) Las leyes de quorum simple u ordinarias. Estas leyes se caracterizan
por requerir, para su aprobación, sólo el voto de mayoría de los miembros
presentes en cada Cámara. Las materias que deben ser reguladas por ley se
encuentran señaladas en el art. 63 CPR y constituyen la regla general en el
ordenamiento jurídico chileno.
iv) Los tratados internacionales. Como se ha dicho supra, los tratados
internacionales aprobados y ratificados por Chile, y que se encuentren
vigentes, gozan de rango legal por interpretación del art. 5 CPR.
v) Los decretos con fuerza de ley. Según se dijo, los DFL son aquellos
que versan sobre materias que señala la CPR, previa delegación de facultades
del Congreso, de conformidad a lo preceptuado por el art. 32 inc. 3° CPR.
vi) Los decretos leyes. Son aquellos que gozan de rango legal, dado que
tratan materias propias de ley, pero que han sido dictadas durante un gobierno
de facto, en los que no ha intervenido el Congreso Nacional. En Chile, ha
habido períodos de proliferación de este tipo de normas, especialmente,
durante la dictadura de Carlos Ibáñez del Campo (1927-1931) y la dictadura
cívico-militar de Augusto Pinochet Ugarte (1973-1980).
Cabe hacer presente que, hasta aquí, el calificativo de “norma”, los
efectos propios de su imperatividad, el proceso de formación (con alguna
excepción en el caso de los tratados internacionales y decretos leyes), su
control, etc., se aplica más propiamente a los tipos de normas que se han
venido tratando. A continuación, se mencionan ciertos actos, más propiamente
de naturaleza administrativa, que tienen pretensión normativa pero cuyo
origen, proceso de formación y efectos son distintos y más limitados que los
de las normas propiamente tales.
c) Tercer nivel jerárquico: Los decretos supremos. Estos pueden ser
reglamentarios (ya sea de ejecución o autónomos) o simples.
i) Los decretos supremos reglamentarios. Son actos administrativos, de
acuerdo así lo expresa el art. 3 inc. 4° LBPA, y se definen como la orden
escrita que dicta el Presidente de la República o un ministro “por orden del

20
Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencia. Por su
parte, el art. 32 N° 6 CPR, preceptúa que corresponde al Presidente ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, de manera que puedan ejecutarse las leyes. Por lo tanto, los
reglamentos, la mayoría de las veces, se expresan, formalmente, a través de
decretos supremos. La potestad reglamentaria del Presidente de la República
será tratada con mayor profundización en el § 18 de esta obra.
ii) Los decretos supremos simples. Estos son, también, actos
administrativos, y a través de ellos se expresan decisiones administrativas
concretas y específicas, las que pueden ser, según su duración, permanentes o
transitorias. Usualmente, se refieren a materias de organización y
funcionamiento de los entes estatales o a derechos de los particulares.
Igualmente, existen decretos supremos simples a través de los cuales se
expresan actos de índole política, como pueden ser los casos de la designación
presidencial de un Ministro de Estado, la declaración de guerra o estado de
excepción y el otorgamiento de un indulto13.
Finalmente, las leyes se promulgan por el Presidente de la República (art.
72 CPR) por medio de un decreto supremo simple, que se publica en el Diario
Oficial.
d) Cuarto nivel jerárquico. Los simples decretos. Los decretos son
aquellos actos administrativos a través de los cuales se expresa la voluntad de
la Administración con ocasión del ejercicio de potestades administrativas y de
gestión de las necesidades y servicios públicos.
e) Quinto nivel jerárquico. Las ordenanzas municipales, instrucciones y
otras normas similares. Este tipo de actos administrativos que, en ocasiones
pretenden innovar en el ordenamiento jurídico, tienen más bien un carácter
restringido al territorio, en el caso de las ordenanzas, y al servicio, en el caso
de las instrucciones. Este tipo de actos serán estudiados en profundidad en el
capítulo § 19 de esta obra.
f) Sexto nivel jerárquico. Actos jurídicos de particulares y sentencias
judiciales. Cabe aquí hacer la precisión de que estos actos no son normas
propiamente tales, sin perjuicio que estos sí obliguen a los que son parte de un
acto jurídico o de un conflicto que ha sido puesto a conocimiento de un
tribunal. Por ejemplo, el art. 1545 del Código Civil señala que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes” y el art. 3 inc. 2° del
mismo cuerpo legal, indica que “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
Por lo tanto, al carecer estos actos de la abstracción y generalidad, que es

13
SILVA BASCUÑÁN 2000e, 136.

21
propia de toda norma jurídica, cabe considerarlos en el último escalafón de la
“pirámide normativa”.
2. El control de las normas. Sin perjuicio de que la ley, de acuerdo a la
clásica definición del art. 1° del CC, sea la expresión de la voluntad soberana,
esta debe ser controlada por medio de los mecanismos previstos en la CPR, de
modo que la ley no contraríe lo preceptuado por la propia CPR. Los
mecanismos de control son:
a) El control de constitucionalidad preventivo de las leyes. El art. 93
CPR señala que el Tribunal Constitucional realiza un examen a priori de
constitucionalidad:
i) Obligatorio en los siguientes casos:
1°. De las leyes que interpreten algún precepto de la CPR;
2°. De las leyes orgánicas constitucionales, y;
3°. De las normas de un tratado que versen sobre materias propias de
leyes orgánicas constitucionales.
ii) Facultativo en los casos que sea requerido por los parlamentarios.
b) El control a posteriori de constitucionalidad de las leyes. La
inaplicabilidad. Tras la reforma constitucional del año 2005, se entregó al
Tribunal Constitucional la competencia para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de un precepto legal ex post, dado que, con anterioridad,
dicha atribución correspondía a la Corte Suprema. En la actualidad, esta
potestad se encuentra reconocida en el art. 93 inc. 6° de la CPR.
i) La inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad es aquella que puede ser incoada por
alguna de las partes de un proceso judicial, o por el juez, para que el Tribunal
Constitucional se exprese sobre la constitucionalidad de un determinado
precepto que pueda conculcar con la CPR en su aplicación a un caso concreto.
Para que la acción de inaplicabilidad sea declarada admisible, es preciso que
se cumplan los siguientes requisitos:
1°. Debe tratarse de un precepto legal;
2°. Dicho precepto no debe haber sido declarado previamente como
constitucional;
3°. Debe existir una gestión pendiente ante un tribunal;
4°. El precepto en cuestión debe ser decisivo en la resolución del asunto;
5°. El precepto en cuestión debe ser contrario a la CPR en su aplicación,
y;
6°. La acción debe estar fundada razonablemente.
ii) La derogación de la ley por reiterada declaración de inaplicabilidad.
La CPR, en su art. 93 inc. 13° en relación con el art. 93° N° 6, prevé la
posibilidad de que un precepto legal sea derogado cuando ha habido una

22
declaración de inconstitucionalidad, pudiendo dicha situación ser impulsada
de oficio o a petición de parte. Presentada la solicitud, el mismo Tribunal
Constitucional procederá a declararla inconstitucional, declaración esta que se
caracteriza, ya no por tener efectos relativos a las partes del juico en que
primigeniamente la norma fue derogada, por tener efectos de alcance general.
c) El control difuso de las leyes por los jueces de la República. Este
control puede ser definido como aquel que ejerce toda autoridad revestida de
potestad jurisdiccional en orden a verificar la constitucionalidad de las
normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y esta sobre
cualquier otra norma de rango inferior. Así, por ejemplo, en caso de existir
una contradicción entre una ley y un reglamento, el juez deberá preferir la
primera por sobre el segundo.
d) El control de legalidad de los actos administrativos con efectos
pseudo normativos. La toma de razón del Contralor General de la República.
Los actos administrativos (como decretos supremos, decretos leyes y
resoluciones) deben pasar, previamente a su publicación o notificación, por el
trámite de toma de razón que realiza el Contralor General de la República, el
que constituye un examen de legalidad ex ante –no de constitucionalidad– del
acto respectivo al interior de la Administración. Este tipo de control se
ahondará en el capítulo § 15.

VI. APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO

Usualmente, la aplicación de las normas y, por ende, sus efectos, se estudia


desde distintos puntos de vista; puede abordarse, ya sea desde su sanción
como en relación a los efectos que esta produce en cuanto al tiempo o al
territorio o a las personas.
En este apartado sólo nos haremos cargo de la aplicación de la ley en
cuanto al espacio (territorio) y el tiempo (su promulgación, publicación,
derogación y efectos).
1. Aplicación de la ley en cuanto al espacio. Según se ha dicho en el
capítulo § 1, el territorio constituye un elemento del Estado que,
paradojalmente, circunscribe o limita, al mismo tiempo, la soberanía de su
pueblo. Así, el principio de territorialidad de la ley implica que las leyes que
se dictan para un territorio en particular sólo surten efectos en él, oponiéndose,
entonces, al principio de la personalidad, en cuyo caso las leyes son dictadas
para las personas, y, por lo tanto, siguen a estas, incluso, fuera del territorio
nacional. Evidentemente, no es posible pretender la aplicación estricta de
ninguno de estos principios, pues en la actualidad y dado la complejización de

23
las relaciones internacionales entre estados, cabe morigerar ambos principios,
cuestión esta que es materia propia del Derecho Internacional Privado.
a) Territorialidad de la ley. El art. 14 del CC es la norma que consagra el
principio de territorialidad en el ordenamiento jurídico chileno, dado que
establece que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros. Como conclusión de lo anterior, todas las personas que
habitan o transiten por el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros,
quedan sujetos a los efectos de la ley chilena en lo relativo a sus derechos y
obligaciones.
En relación a los bienes, el art. 16 inc. 1° del CC señala que “los bienes
situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”. Otros ejemplos, en los que el principio de
territorialidad se aplica de manera absoluta, son el matrimonio civil; la
sucesión abintestato; la aplicación del derecho penal y, en general, la
operatividad de las disposiciones de derecho público interno, incluyendo
aquellas relacionadas con el Derecho Administrativo.
b) Excepciones al principio de la territorialidad. Algunas de las
excepciones a este principio, y que han sido reconocidas como tal por el
Derecho Internacional son:
i) Los súbditos de un Estado quedan sujetos a su legislación, donde sea
que ellos se encuentren;
ii) Los agentes diplomáticos acreditados ante un país están sometidos a
las leyes del país al que representan;
iii) Los barcos de guerra de nación extranjera, aun los surtos en aguas
territoriales chilenas, y las aeronaves militares extranjeras autorizadas para
volar en el espacio aéreo chileno, están sometidas a las leyes del Estado al
cual pertenecen, tratándose de aquellos actos realizados al interior de las naves
o aeronaves.
c) Equiparación de los chilenos y extranjeros. El art. 57 del CC
contempla un reconocimiento de igualdad entre chilenos y extranjeros en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regula el CC.
d) Extraterritorialidad de la ley. Existen casos en los que,
excepcionalmente, la ley puede producir efectos fuera del territorio del Estado
que las dicta. Así, cabe distinguir las leyes personales (referidas a las
personas); las reales (referidas a los bienes), y; contractuales (relativas a los
contratos) que son estudiadas al abordar la Teoría de la Ley en Derecho Civil.
2. Aplicación de la ley en cuanto al tiempo. Tras haberse cumplido todos
los requisitos procesales de formación de ley, cabe entonces estudiar desde
cuándo una norma comienza a obligar.

24
a) La promulgación y publicación de la ley. El art. 6 del CC señala
cuáles son los requisitos para que la ley obligue. Así, es preciso que esta sea
promulgada y publicada, pues cumplido con este último trámite, la ley se
presume conocida por todos, conforme así lo indica el art. 7 del CC.
i) La promulgación de la ley. De acuerdo al art. 75 CPR, una vez que el
proyecto de ley ha sido aceptado por el Presidente de la República, la ley
deberá ser promulgada dentro del plazo de diez días contados desde que ella
sea procedente. La promulgación la efectúa el mismo Jefe de Estado por
medio de un decreto promulgatorio, y puede entenderse como aquel acto en
que el Presidente de la República da fe o certifica a la comunidad la existencia
de la ley y ordena su ejecución.
ii) La publicación de la ley. Se trata del medio que se emplea para que la
generalidad de la comunidad tome conocimiento de la ley que ha sido
promulgada. La ley debe publicarse en el Diario Oficial, y desde la fecha de su
publicación se entenderá que es conocida por todos y, por ende, obliga. Lo
anterior, sin perjuicio que la misma norma establezca un plazo especial para
su entrada en vigencia, en cuyo caso, la ley comenzará a regir desde que se
cumpla el plazo establecido por ella.
La consecuencia más importante que se deriva de la publicación o la
entrada en vigencia de la ley es que nadie puede alegar ignorancia de ella (art.
8 CC).
b) La derogación de ley. Esta consiste en la cesación de la eficacia de una
ley en virtud de otra ley posterior. A su respecto, es posible distinguir dos
clases de derogación, la tácita y la expresa, de acuerdo a lo preceptuado por el
art. 52 y 53 del CC.
i) La derogación expresa. Es aquella en la que la nueva ley
explícitamente deroga una anterior.
ii) La derogación tácita. Es aquella en la que la nueva ley contiene
disposiciones que son contradictorias con la posterior y, por lo tanto, no
pueden conciliarse. Un tipo de derogación tácita es, por ejemplo, la
derogación orgánica que es aquella que se produce cuando una nueva ley
entra a regular una o varias materias que habían sido propias de una anterior.
Para que haya lugar a este tipo de derogación, es preciso que la nueva ley
regule, suficientemente, cada uno de los aspectos que habían sido regulados
por la norma anterior.
iii) Efectos de la derogación de la ley derogatoria. El que una ley
derogatoria sea derogada no implica que la ley que fue derogada en un
principio vuelva a surtir efectos. Ello porque:
1º. La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones
jurídicas disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente

25
queda abolida la correspondiente institución jurídica o ésta queda gobernada
por normas o principios generales; o
2º. Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus
disposiciones, aun cuando sean idénticas a las disposiciones que a su vez
fueron suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora14.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a
una ley derogada; la simple abrogación de la ley derogatoria no puede por sí
sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así sea, teniendo presente
que la ley es una declaración positiva y actual del legislador.
c) Irretroactividad y retroactividad de la ley. El art. 9 del CC señala que
“la ley sólo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo”. Sin embargo, existe una ley de efecto retroactivo de la ley, que
forma parte del anexo del CC, la que establece los casos y requisitos
específicos en los que el ordenamiento jurídico chileno permite la
retroactividad. Dado que el estudio de esta materia corresponde a la Teoría de
la Ley de Derecho Civil no será tratada in extenso en esta obra.

14
ORREGO 2019, 40.

26