Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079370282009100088
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 243/2008
Nº de Resolución: 93/2009
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA
Tipo de Resolución: Sentencia

Voces:
• x SOCIEDAD ANÓNIMA x
• x JUNTA GENERAL (SOCIEDAD ANÓNIMA) x
• x REPRESENTACIÓN (SOCIEDAD) x
Resumen:
Representación de más de tres miembros de sindicato de accionistas en junta general de
sociedad anónima.

MADRID

SENTENCIA: 00093/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 243/2008

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 498/2006

Parte recurrente: PRIM, S.A.

Parte recurrida: RESIDENCIAL CDV-16, S.A.

SENTENCIA NÚM. 93/2009

En Madrid, a 17 de abril de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García
García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo
243/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2008 dictada en el proceso núm.
498/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad "PRIM, S.A.", representada por la
Procuradora Dª. Mª del Mar Martínez Bueno y defendida por el Letrado D. Diego Sala Prada, siendo
apelada la entidad "RESIDENCIAL CDV-16, S.A.", representada por la Procuradora Dª. Almudena Vázquez
Juarez y defendida por la Letrada Dª. Concepción Cristobalena Jorquera

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13 de
septiembre de 2006 por la representación de PRIM, S.A. contra RESIDENCIAL CDV-16, S.A., en la que,
tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que
apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"(.) se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare:

1).-La nulidad de la Junta General de Accionistas de la Entidad RESIDENCIAL CDV-16, S.A,

celebrada el día 20 de mayo de 2.006 por los defectos e irregularidades de constitución, celebración y
desarrollo, y la nulidad de los acuerdos allí adoptados y de los actos de ejecución de los acuerdos
impugnados.

2).- La inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de Madrid, su publicación en extracto en el

Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción en dicho Registro de los
acuerdos impugnados y de cuantos asientos posteriores a dichos acuerdos impugnados resulten
contradictorios con la Sentencia que se dicte en este procedimiento.

3).- Y todo ello con expresa imposición de costas a la sociedad demandada.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm.
1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2008 , cuyo fallo era el siguiente: " Desestimando la
demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Martínez Bueno, actuando en
nombre y representación de la entidad Prim, S.A., absuelvo a la entidad Residencial CDV-16, S.A. de la
pretensión de nulidad de la Junta General de Accionistas celebrada el día 23 de mayo de 2.006, de nulidad
de los acuerdos allí adoptados, y nulidad de los actos de ejecución de los acuerdos impugnados.- Se
condene a la parte demandante al pago de las costas causadas por la tramitación del presente juicio."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
PRIM, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal
forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de
Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación,
votación y fallo del recurso el día 16 de abril de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad actora, hoy recurrente, interpuso demanda en la que se solicitaba se declarara
la nulidad de la junta de socios de la sociedad demandada, de los acuerdos en la misma adoptados y de
sus actos de ejecución, por las irregularidades en la constitución, celebración y desarrollo de la citada junta,
en concreto por haberse admitido la asistencia y voto de una serie de accionistas, concretamente 45,
representados por determinado socio, cuando tales representaciones no cumplían los requisitos exigidos
por la denominada "solicitud pública de representación" regulada en el art. 107 de la Ley de Sociedades
Anónimas .

La sentencia desestimó la demanda, por entenderse que en el supuesto de autos no se trataba de

una solicitud pública de representación.

La actora recurre la sentencia. En el recurso no se discuten cuestiones fácticas, sino exclusivamente

jurídicas, atinentes a si estamos o no ante un supuesto de hecho encuadrable en el art. 107.3 de la Ley de
Sociedades Anónimas .

SEGUNDO.- La sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre los extremos objeto del recurso en
una resolución dictada anteriormente, resolviendo la apelación interpuesta contra un auto de medidas
cautelares dictado en un proceso distinto, pero seguido entre las mismas partes y en relación a un supuesto
de hecho relacionado con el objeto de este proceso, en el que se planteaba la cuestión en los mismos
términos.

La recurrente plantea su recurso en términos muy similares a cómo lo hizo en el anterior recurso, y la
Sala no encuentra razones para apartarse de lo que ya declaró en la anterior ocasión, por lo que es

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inevitable reiterar, en lo fundamental, lo allí declarado.

TERCERO.- Como adelantábamos en anteriores párrafos, la controversia que se plantea en el

recurso de apelación se centra exclusivamente en lo relativo a la representación por parte de un accionista,
D. Pedro Francisco , de un número considerable de accionistas, concretamente 45, en la referida junta y en
la interpretación que debe darse al art. 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas y su aplicación al supuesto
de autos.

La recurrente considera que dicho precepto supone la atribución siempre y en todo caso del carácter
de solicitud pública de representación a todo aquel supuesto en que una misma persona ostente la
representación de más de tres accionistas en una junta de socios. Consecuentemente, la representación de
45 accionistas ostentada por D. Pedro Francisco en el acto de la junta social en que se adoptaron los
acuerdos impugnados había de ser considerada consecuencia de una solicitud pública de representación,
por lo que los documentos en que constaban los poderes otorgados al representante debían reunir los
requisitos del art. 107.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , y, al no hacerlo, la representación estaba
defectuosamente otorgada y los acuerdos adoptados en la junta eran nulos por haberse aprobado merced
al voto de D. Pedro Francisco como representante de esos otros 45 accionistas. Por el contrario, la apelada
sostiene que el art. 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas contiene una presunción "iuris tantum"
determinante de la carga de la prueba del carácter de solicitud pública de representación en los supuestos
en que una persona ostente la representación de más de tres accionistas, que determinaría la necesidad de
que quien sostiene que en tal caso no ha existido tal solicitud pública debe probarlo y si tal prueba falta, o
no es concluyente, se deberá entender que hay solicitud pública de representación siempre que un
representante represente a más de tres accionistas. Esta última tesis sería la que habría acogido el Juzgado
de lo Mercantil en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Para realizar una interpretación del art. 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas ha de
analizarse la justificación y la finalidad de dicha norma.

Mientras que el supuesto previsto con carácter general en el art. 106 de la Ley de Sociedades
Anónimas es aquél en el que el accionista "se hace" representar por otra persona, el art. 107 de la Ley de
Sociedades Anónimas establece cautelas para aquellos casos en los que no es el accionista quien solicita
de un tercero que asista en su representación a la junta general, sino que es el tercero quien acude a uno o
varios socios en solicitud de que le nombren su representante en la junta.

En este último supuesto, la Ley quiere garantizar que quien obtiene la representación del socio por
esta vía asistirá a la Junta y votará en la misma conforme a la verdadera voluntad del titular originario del
derecho. De ahí que en el caso de que haya existido una solicitud pública de representación "el poder
deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del
derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan
instrucciones precisas" (art. 107.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Tomando en consideración, sobre todo, los supuestos de grandes compañías en que el voto está
muy fragmentado y hay un gran número de pequeños accionistas no organizados en la defensa de sus
intereses, la ley persigue que el interés del accionista representado no sea sustituido por el de la persona o
entidad que ha solicitado le nombre su representante en la junta y va a ejercitar el voto en su nombre, y
evitar que ésta consiga un apoderamiento "en blanco" aprovechándose del desinterés del pequeño
accionista.

Es en este contexto normativo en el que ha de situarse el art. 107.3 de la Ley de Sociedades

Anónimas , conforme al cual "se entenderá que ha habido solicitud pública de la representación cuando una
misma persona ostente la de más de tres accionistas".

Dada la gran dificultad que terceros ajenos a la relación entre el representante y los accionistas
representados (como pueden ser otros accionistas que disientan de los acuerdos aprobados con el voto
favorable de esos accionistas representados masivamente por determinados representantes y pretendan
impugnarlos, tal como ocurre con la hoy recurrente) tienen para probar hasta qué punto fue el representante
quien solicitó de esos accionistas minoritarios y desorganizados que le otorgaran la representación para la
junta general de la sociedad, se establece una presunción de que ha habido solicitud pública de
representación en los casos en que una persona ostente la representación de más de tres accionistas.

No se trata, pues, de que la ley identifique el supuesto de representación de más de tres accionistas
con el concepto de solicitud pública de representación que exige el cumplimiento de los requisitos del art.

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107.1 "in fine" de la Ley de Sociedades Anónimas , sino que, siendo claro el concepto de solicitud pública de
representación por la propia significación de la expresión (aquel supuesto en que alguien solicita de manera
pública y general a los accionistas de una sociedad, o a un número considerable de los mismos, que le
otorguen su representación para una junta social), dadas las dificultades que quienes son ajenos a tal
relación de representación tienen para acreditar los términos en que se produjo la misma y dados los
abusos que se han producido en la representación de los accionistas minoritarios y no organizados de las
grandes sociedades, al desconocerse en ocasiones por el representante que ha solicitado públicamente el
otorgamiento de representación los intereses de aquéllos a quienes representaba, y las cautelas que para
evitarlo ha establecido el art. 107.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , el art. 107.3 de dicha ley establece
una presunción de existencia de solicitud pública de representación para los supuestos de representación
de más de tres accionistas, por ser una inferencia de una máxima de experiencia.

Pero existe solicitud pública de representación, y han de cumplirse por tanto los requisitos del art.
107.1 "in fine" de la Ley de Sociedades Anónimas , si una persona ha solicitado públicamente el
otorgamiento de representación a los accionistas de una sociedad con carácter general, o a un amplio
sector de los mismos, aunque las representaciones conseguidas no pasen de tres, y, por el contrario, si la
iniciativa de otorgar la representación ha surgido de los propios accionistas, aunque el representante
ostente la representación de más de tres accionistas, no existirá solicitud pública de representación y no
será necesario cumplir los indicados requisitos.

Por tanto, en un supuesto como el de autos, si existe prueba de que los accionistas representados se
encuentran organizados y han tenido la iniciativa de apoderar a un determinado representante que asista y
vote en la junta en defensa de sus intereses, que el representante actúe y vote en la junta en representación
de más de tres accionistas no puede considerarse consecuencia de una solicitud pública de representación,
porque no ha existido dicha solicitud pública, y por tanto no puede exigirse que la representación cumpla las
estrictas exigencias del art. 107.1 "in fine" de la Ley de Sociedades Anónimas .

Dado que no es controvertido que los accionistas que otorgaron su representación a D. Pedro
Francisco están integrados en un sindicato de accionistas (f. 271 y siguientes) y que el otorgamiento de
representación al Sr. Pedro Francisco fue consecuencia de esa sindicación de acciones dirigida a la defensa
de sus intereses como accionistas minoritarios, titulares de proporciones muy pequeñas del capital social (f.
317 vuelto), sin que por tanto hubiera existido una solicitud de otorgamiento de representación formulada a
tales accionistas por D. Pedro Francisco con carácter público, puesto que uno de los objetos del pacto de
sindicación de acciones era justamente "la convergencia en el derecho de voto de los accionistas
sindicados en la Junta de la Sociedad" (articulo 2.3 del pacto de sindicación, f. 273 ) y a tal efecto se preveía
(artículo 8, f. 274 vuelto) que "todos los miembros del Sindicato, cuando así lo acordase la Asamblea del
mismo, o en su defecto, el Comité Directivo, quedan obligados a hacerse representar en la Junta General de
Accionistas de la Sociedad por el Síndico-Presidente del Comité Directivo o por la persona o personas que
este último designe", la tesis sostenida en el recurso, que impugna la sentencia y sostiene la procedencia de
la impugnación de los acuerdos sociales justamente en base al carácter de solicitud pública de
representación que habría de darse a lo acaecido en la junta en cuestión por haber representado el Sr.
Pedro Francisco a más de tres accionistas, no puede ser acogida.

QUINTO.- Dicho criterio no supone tampoco, en contra de lo sostenido en el recurso, vulnerar lo

previsto en el art. 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 119 del Código de Comercio puesto que no se
trata de "oponer" a la sociedad el contenido de los pactos que se mantengan reservados entre los socios,
sino que la existencia de un sindicato de accionistas con determinados acuerdos de sindicación (entre otros,
la convergencia en el voto en la junta general y el otorgamiento de representación a tales efectos) tiene en
el caso de autos una trascendencia puramente fáctica, pues sirve para probar el modo en que se otorgó la
representación al representante, desvirtuando de este modo la presunción contenida en el art. 107.3 de la
Ley de Sociedades Anónimas .

SEXTO.- El recurso de la actora dirige sus críticas más que a la sentencia recurrida, a la Sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2007 , en la que se niega la existencia de solicitud pública
de representación a un caso muy similar al objeto de autos, en que también los otorgantes de la
representación se encontraban integrados en un sindicato de accionistas (en el caso objeto de la Sentencia
de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ni siquiera se trataba de la totalidad de los mismos).

Considera la Sala que parece más razonable seguir el criterio de la más reciente Sentencia de la Sala
1ª del Tribunal Supremo, que enjuicia además un supuesto de hecho muy parecido al que es objeto de la
solicitud de las medidas cautelares, y cuyos argumentos le parecen plenamente convincentes.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar

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desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en
relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

FALLO

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PRIM, S.A. contra la
sentencia dictada el 15 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, en el
procedimiento núm. 498/2006 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores
Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.