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ASPECTOS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Módulo III

PROCESOS ARBITRALES Y COLECTIVOS

A) PROCESOS ARBITRALES

1. Concepto.

Arbitrar es decidir una diferencia. Este término general está ligado a otros
dos: el avenimiento* y el arbitrio. En el primer caso nos hallamos en el
ajuste y concordancia o armonía lograda entre dos contendores. El arbitrio
es la decisión libre, con facultad de hacer lo que se quiere. Ello es así,
porque en definitiva la voz “arbitrar” deviene del concepto de hallar el justo
medio evaluado por el criterio de la persona llamada a laudar, sin
sometimiento a reglas o imposiciones predeterminadas. Pero esta sustitución
del juez del Estado ha sido mirada con carácter restrictivo**.

*
Árbitros en latín, tanto quiere decir en romance como jueces
avenidores que son escogidos y puestos de las partes para librar la
contienda que es entre ellas (Partida III, Tit. IV, ley 23).
**
Todo convenio de jurisdicción arbitral es de interpretación
restrictiva, porque importa sustraer una contienda de los jueces
comunes d
e la ley. Por ello no resulta admisible que un conflicto generado en el
marco de un contrato en el que se previo un procedimiento arbitral
de cumplimiento imposible se someta al juicio arbitral previsto en el
Libro VI del CPCCN. Si el actor se ha opuesto expresamente a tal
alternativa, en tanto el compromiso debe formalizarse con la
anuencia de las partes (CNCiv., sala F, 27-8-99, J. A. 2000-III-40).

El arbitraje aparece así como un sustitutivo de la jurisdicción, porque el


Estado permite sustraer cierto tipo de controversias de sus tribunales
oficiales, no obstante haberse arrogado como un derecho y un deber la
solución de los conflictos, sustituyendo la actividad privada de las primeras
épocas, con el fin de obtener la paz social.
Las razones por las cuales las partes pueden preferir la solución de la litis
por medio de árbitros en lugar de la vía procesal oficial -nos dice Camelutti-
son varias. Ante todo, la naturaleza de las cuestiones, que exijan particular
experiencia en quien tiene que resolverlas, la conveniencia de sustraer a la
publicidad el proceso, la dificultad de servirse en el proceso ordinario de
documentos que no se encuentran en regla con las prescripciones tributarias
y a veces la economía, tanto en lo monetaria, cuanto en lo temporal. Pero
también una cierta desconfianza a los jueces de derecho, especialmente en
el campo del Derecho Internacional Privado, han sido criterios que han
fundamentado el juicio de árbitros.
No obstante, en el campo general de los conflictos, el arbitraje no es
tenido en cuenta, sino en circunstancias especiales, como por ejemplo
cuando los tribunales se encuentran sobrepasados como ha sucedido en
varias oportunidades en el alquiler de temporada en la costa bonaerense. Y
esto es así porque normalmente el arbitraje es más costoso que la actividad
jurisdiccional, en razón de los honorarios de los árbitros y eventualmente su
secretario. Sin embargo ello no se da todas las veces. En el caso de la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires, sucede lo contrario, pues el proceso es
gratuito.
2. Origen y evolución histórica y comparada.

El origen de los árbitros se remonta a la más remota antigüedad. Se


hallan ejemplos en la mitología griega y en todas las culturas antiguas.
a) Derecho Romano. En los tiempos anteriores a la constitución orgánica
de la ciudad, la falta de acción estadual se manifestaba a través de árbitros.
Este sistema se traslada, en la época de la Ordo Privatorum ludiciorum
(Acciones de la Ley y Procedimiento formulario), a la distribución del proceso
en dos etapas {in iure) ante el magistrado y (in iudicio o apud iudicem) ante
el juez, apareciendo este último fuera del imperio de los magistrados, como
oficio de los particulares7. Este juez particular se distinguió en iudex y
arbiter. El primero (unipersonal) juzgaba strictu iure. por lo que la parte
actora debía precisar el monto de la demanda; en cuanto al arbiter
(generalmente colegiado) determinaba las situaciones con más amplitud, de
acuerdo con la buena fe, razón por la cual el monto aparece indeterminado
en el momento de la iniciación del juicio.
Los árbitros debían laudar y reglar la controversia fuera de toda instancia.
Una vez aceptada la misión por el arbitro, debía cumplirla, y el pretor podía
compelerlo por medio de una amenaza. Aunque la sentencia de este tipo de
árbitros no era obligatoria, las partes unían al compromiso una doble
stipulatio pcence y se castigaba a quien contravenía la disposición arbitral.
Así, mientras el juez de derecho no tenía imperium para hacer valer su
decisión, pero a tal fin contaba con el magistrado como parte efectiva del
proceso, los árbitros no podían compeler a las partes por el laudo, por lo que
debía garantizarse el mismo.

b) Derecho Germano. Junto al ejercicio judicial del derecho, tenía un


amplio campo de acción la facultad de autoayuda, que se exteriorizaba como
enemistad con fines de venganza o como prenda por acto propio, pero ya en
el primer tramo histórico se deja sentir el fortalecimiento del poder público
por la limitación de la autoayuda y la transformación del procedimiento
judicial. Recordemos que en el período germánico la asamblea de los
miembros libres del pueblo, el ding, es el titular de la jurisdicción, el juez
aparece como un investigador del derecho y un director de los debates. La
Asamblea da su decisión, y el juez, en su consecuencia, un mandamiento
que hace las veces de sentencia. En el período franco, continúa la existencia
de los ding, pero en las causas importantes preside un conde y en otros
casos jueces permanentes (scabini). Se nota en este período y posteriores
un aumento de los poderes del juez. La citación no es ya privada, sino que
es oficial. De las primeras épocas son los juicios de Dios (ordalías), y de la
segunda, el duelo de los testigos.

c) Edad Media. Entre los siglos XI y XIII nace el Derecho Comercial con
nuevos problemas. El proceso ordinario no era apto para resolver sus
causas. Las corporaciones se constituyeron en gobernantes de sus oficios,
formando un pequeño “Estado”, con sus propias reglas. Estas corporaciones
juzgaban según la equidad, sin forma jurídica y sumariamente por jueces
conocedores de la materia. Este criterio fue adoptado en igual forma por los
Estatutos de las ciudades italianas.
La justicia arbitral se metió en las naciones bárbaras que invadieron
Roma. La incluyeron en sus estatutos las comunas, especialmente las de
Italia, y era el arbitraje obligatorio para los parientes y para los afines en los
grados previstos, e incluso para los vecinos de una misma parroquia de la
ciudad, y finalmente, entre un ciudadano privado, una comuna, un colegio o
una universidad. No era infrecuente en aquel tiempo medieval el uso del
compromiso para dirimir cuestiones surgidas entre corporaciones. Mucho
favor encontró el arbitraje en la materia eclesiástica. Se deseaba evitar las
litis entre los miembros del clero, y si no se podían impedir, recurrían para
dirimir sus diferencias al arbitraje; también parece que los primeros concilios
ecuménicos impusieron a los miembros del clero remitirse al arbitraje para la
decisión de sus propias controversias. En general el arbitraje es de aquellos
pueblos que gozaban de cierto grado de libertad, y si bien el Derecho
Canónico los reconoce en la Edad Media, fue sólo porque la Iglesia quiso
valerse de éste como un medio para extender en la administración de la
justicia civil su injerencia en contra de las instituciones laicas.

d) Evolución posterior. En los pueblos en que reinó el despotismo, por el


contrario, la administración de la justicia civil es retenida como una
atribución del soberano, y por lo tanto es natural que por cualquier modo se
intentase coartar o limitar el uso del compromiso. Es lo que sucede en los
siglos XVI a XVIII y aun en Piamonte, donde la Constitución real se muestra
contraria al juicio arbitral.
En Francia, en razón de que la función judicial constituía una propiedad
privada, las leyes no legislaban ni amparaban el arbitraje, pudiendo las
partes apelar del laudo, sin abonar la multa que se hubiese estipulado, o
desconocerlo simplemente. La Ordenanza de 1518 comenzó a exigir el pago
previo de la multa para la concesión del recurso, pero la ley del 24 de agosto
de 1790 prohibió a los legisladores tomar disposiciones que pudieren afectar
la eficacia del compromiso. Luego, en el Código de Procedimientos, se legisló
el arbitraje en los artículos 1003 a 1028, con algunas modificaciones
posteriores, hasta que se dictó la ley que estableció la validez de la cláusula
compromisoria en materia comercial. Actualmente aparece regulado en los
artículos 1442 y siguientes del Novel Code de Procédure civile.
En Italia el Código de Procedimiento Civil de 1865 contenía normas de
arbitraje en los artículos 8o a 34, inspirado en antecedentes anteriores a la
reforma de la legislación francesa. Actualmente el Código de Procedimientos
regula el arbitraje en los artículos 806 a 831, con reglas especiales para el
arbitraje conforme con Reglamentos Preconstituidos, artículos 832 a 838, y
para la ejecución del laudo extranjero, artículos 839 y 840. A su vez se
derogaron los artículos 196 y siguientes, de las disposiciones de aplicación *.

e) España y la recepción del Derecho argentino. Aunque existió en otros


ordenamientos anteriores, es en las Partidas donde se muestra el arbitraje.
Pero también las Ordenanzas de Bilbao establecen el arbitraje: “por cuanto
en dicho Consulado deben terminarse los pleitos, y diferencias entre las
partes, breve y sumariamente, la verdad sabida y la buena fe guardada, al
estilo de los mercaderes”, procurando avenir a las partes y “atajar el pleito”
luego de escucharlas. Se excluyen de este proceso los abogados, y las
nulidades no se tenían en cuenta.
Estos antecedentes fueron receptados por la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1855, y de allí pasó a nuestro derogado Código de Procedimientos (arts.
767 a 810). Pero en la Argentina debe hacerse notar el Consulado (desde
fines del siglo XVIII) y el Reglamento de Justicia de 1813 que en su artículo
7o autorizaba a los jueces a someter a decisiones de amigables
componedores, en caso de las cuentas complicadas. Posteriormente España
dictó una ley sobre árbitros el 22 de diciembre de 1953, especialmente
comentada por Guasp y también por Fenech, Prieto Castro y Carreras, entre
otros. La nueva ley (60/2003) ha sido en muchos aspectos base del Código
Civil y Comercial que tratamos, en la cual no obstante en la exposición de
motivos reconoce que es un proceso, admitiendo el convenio arbitral, el
arbitraje testamentario y el arbitraje estatutario o societario (arts. 9o a 11
ter).

*
Actualmente con las reformas del decreto legislativo 40/2006.
REDENTI, Enrico, Derecho Procesal Civil, trad, de S. Sentís Melendo y
M. Ayerra Redín, Ejea, Buenos Aires, 1957, DI, ps. 346/347 y 379.

3. Naturaleza del arbitraje.

No es posible hallar una regla básica que nos permita descubrir la esencia
del arbitraje en todos los tiempos y en todas las legislaciones. A lo más
podemos tentar decir qué es lo que representa en la actualidad a grandes
rasgos, y cuáles son los puntos más salientes. Las distintas teorías sobre la
naturaleza del arbitraje quedan enmarcadas en dos grupos: las típicas y las
atípicas.
Las teorías típicas incluyen el arbitraje dentro de una concepción
contractual o jurisdiccional. Las atípicas según un plano intermedio.
a) La tesis contractual. Alfredo Rocco ha dicho que el arbitraje es una
transacción anticipada remitida a terceros de confianza. Esta tesis cayó
luego de la crítica de Camelutti que hizo notar que mientras la transacción
era una composición del litigio, el compromiso era sólo un medio para llegar
a esa composición. Cierta doctrina plantea el arbitraje como un contrato de
Derecho Privado al que las partes transfieren, por declaración de voluntad la
resolución de controversias de Derecho Civil excluyéndolas de la decisión
jurisdiccional. Calamandrei, entre otros, con un criterio más atemperado
entiende que si bien el compromiso limita la cognición que supone la
jurisdicción, existe identidad funcional entre el laudo y la sentencia,
distinguiéndose el primero por no tener el carácter vinculante de la segunda.
b) Las teorías jurisdiccionales. Su principal representante fue Mortara,
seguido por Camacini, ya que entiende este último que si bien la falta de
coerción es innegable, es igualmente cierto que toda la actividad de los
árbitros en cuanto se realiza en forma legítima, tiende a la obtención de un
resultado normal, por lo que para definir su actividad es irrelevante el hecho
de que la meta haya sido o no alcanzada en concreto. Serra Domínguez
explica extensamente su posición en este sentido, fundamentalmente porque
los árbitros tienen autoridad, pero no potestad que es un atributo del
Estado. Y esto se ve prácticamente en todos los ordenamientos pues la
función jurisdiccional de los árbitros aparece como declarativa en cuanto le
falta la coertio* y la executio.
*
El aspecto relativo al dictado y ejecución de medidas cautelares
es controvertido: La falta de poder de coacción de los árbitros, sólo
implicará en los hechos una limitación para aplicar por sí las
medidas que dispongan dentro de los casos sometidos a su
resolución, debiendo en tal caso, recurrirse al auxilio de la Justicia
ordinaria. El art. 33 del Reglamento más arriba referido, tomando
una posición bien definida en una materia muy controvertida en el
Derecho Comparado, preceptúa que el Tribunal de Arbitraje puede
disponer medidas cautelares, bajo responsabilidad y otorgamiento
de contracautela por el solicitante, aunque su cumplimiento queda
reservado al brazo secular de los jueces ordinarios. La resolución en
crisis será revocada toda vez que, en definitiva, el objeto de las
presentes es el auxilio de la jurisdicción a los fines de efectivizar la
medida cautelar dictada por el Tribunal Arbitral de la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires. El reglamento habilita a que el Tribunal
dicte la medida cautelar, mas su ejecución efectiva debe requerirse
al juez que hubiere sido competente para entender en la causa si no
se hubiere pactado la vía arbitral. No puede ser de otro modo, ya que
la coacción y el uso de la fuerza, es monopolio exclusivo del Estado
(CNCom., sala F, 15-7-2010, expte. 016781/10, “Banco de Servicios
y Transacciones SA c/Appiani, Jorge Humberto y otro s/Oficio ley
22.172”, elDial.com - AA6397). Sin perjuicio de la existencia de
acuerdos arbitrales que habiliten una jurisdicción especial, los
tribunales estatales mantienen siempre su facultad para el dictado
de medidas cautelares (CNCom., sala A, 10-12-2010, “Peide
Industria y Construcciones SA c/Mina Pirquitas Inc. Sue. Argentina”,
Newsletter Abeledo-Perrot del 8-4-2011).

c) Teorías atípicas. Las teorías atípicas consideran principalmente la


actividad judicial y arbitral como la misma entidad, pero de naturaleza
diversa. En ese sentido Carnelutti entiende que el arbitraje es un subrogado
procesal próximo al proceso de cognición, en cuanto no tiene carácter
público y debe pedir su ejecución a la jurisdicción. Y en sentido similar
Redenti para quien el arbitraje es una sustracción de la controversia a la
autoridad judicial que requiere un decreto de autoridad con un estudio
menos a fondo que el reconocimiento de la sentencia extranjera.

d) Doctrina nacional. En la doctrina nacional la tesis jurisdiccional es


ampliamente mayoritaria. La tesis contractual ha sido sostenida por muy
pocos autores, como Lascano, Podetti y Zavala Rodríguez. Alsina consideró
que siendo la intervención jurisdiccional no complementaria, sino extrema de
solución del conflicto, y excluida justicia por mano propia, queda a las partes
recurrir a la solución de sus diferencias por un acuerdo (transacción) o sobre
el modo de solucionarlo (arbitraje). Pero más adelante asegura que de
nuestro régimen procesal, no puede negarse el carácter jurisdiccional de la
función arbitral porque la decisión del árbitro se impone a las partes con la
misma autoridad que la sentencia y tiene autoridad de cosa juzgada.
Reimundín, en sentido similar, lo entiende también como acto jurisdiccional
por sus efectos, como es la cosa juzgada. Para Colombo se trata de una
función jurisdiccional limitada en cuanto a los poderes de realización. Palacio
se inclina también por el carácter jurisdiccional, en función de que el
arbitraje debe decidir toda cuestión entre partes (excepto las excluidas), los
árbitros son terceros, emiten un laudo obligatorio y dirimen una
controversia43. Díaz, como ya hemos dicho, sigue los lineamientos de
Camelutti y lo ve como un equivalente jurisdiccional, y con su seudónimo
Carli lo presenta como un proceso parajudicial. Morello y otros sostienen que
en el arbitraje concurren las notas fundamentales de la jurisdicción. Por
último, sin agotar el repertorio de opiniones Fenochietto y Arazi, al analizar
las normas referentes a la función arbitral del Código Procesal, concluyen:
“Estas normas no sólo presentan formalmente el arbitraje como una figura
para procesal, verdadero equivalente procesal, sino que, además, el laudo
constituye una sentencia obligatoria para las partes y como tal susceptible
de ejecución”.

e) Opinión. Examinando la cuestión desde el punto de vista sistémico


cabe anotar que la concurrencia al arbitraje puede ser obligatoria o
voluntaria. Si es obligatoria parece no haber campo para la discusión del
carácter “cuasijurisdiccional”. Si es voluntaria debemos separar la
manifestación de voluntad de concurrir al arbitraje (compromiso) del proceso
arbitral en sí, siendo lo primero de carácter convencional y lo segundo de
carácter cuasijurisdiccional. Hemos dicho cuasijurisdiccional, porque
participa de la estructura funcional de la jurisdicción, pero le faltan los
elementos de coercitio y executio. De allí que el arbitraje se ha considerado
con exactitud como una pretensión declarativa. Así Peyrano da este concepto
como una regla procesal consolidada, y dice: “La función del juez-árbitro es
declarativa (declara el derecho exclusivamente) y no ejecutiva, por no contar
con imperium”. Y el carácter convencional y no contractual, como veremos,
se debe a que el arbitraje integra necesariamente un contrato cuyas
diferencias se llevan a laudar. De manera que el arbitraje no es un sistema
unitario sino un conjunto de sistemas interrelacionados.
4. El Código Civil y Comercial y la teoría.

El CCivCom, que realiza una regulación tibiamente nacional e


internacional, con gran error, considera al arbitraje como un contrato. Señala
Guaia que “La inclusión del arbitraje como un contrato ‘nominado’ en el
contexto de un código de obligaciones civiles y comerciales es novedosa y
solitaria en la moderna técnica legislativa en la materia y se presenta como
una adhesión explícita a una concepción contractualista del instituto que se
contrapone con la aproximación ‘jurisdiccional’ o ‘híbrida’, que no sólo cuenta
con la aquiescencia de la principal doctrina nacional y extranjera sino que ha
sido consagrada y conservada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación y por los más relevantes tribunales superiores de otras naciones. La
tendencia universal ha sido la regulación del arbitraje a través de una ley
especial de procedimiento que, entre otros aspectos fundamentales,
reconozca la función jurisdiccional del arbitraje y de los árbitros, la
autonomía del acuerdo arbitral, la jerarquía decisoria de los laudos y la
función judicial de soporte procesal y recursivo. En este sentido, el acuerdo
arbitral es una cláusula que se incorpora a un contrato o a una relación
jurídica (ya sea contrato o un acto distinto) cuyo objeto es someter la
controversia o las controversias que se susciten entre las partes a arbitraje.
Lo mismo sucede con el vínculo entre las partes y los árbitros o la
institución arbitral. Una vez constituido el tribunal y establecida en su caso la
administración institucional del arbitraje, el proceso se rige también por
disposiciones legales de naturaleza procesal que determinan que el laudo
sea ejecutable o recurrible como una sentencia judicial y que ésta
transforme la controversia resuelta en res judicata. Ninguna de estas
esenciales consecuencias del arbitraje recibe tratamiento en el Proyecto,
cuya revisión en este aspecto es imprescindible”. De esta manera, y de
acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, parece totalmente
inapropiada la inclusión de este instituto en el molde en que se lo hace.

5. El arbitraje no es un contrato.

Más allá de lo expresado, ya desde hace mucho tiempo se tiene entendido


que el arbitraje no es un contrato *. Palacio decía: “La tesis contractualista es
desechable en cualquiera de sus orientaciones. El encuadramiento de los
árbitros como mandatarios comunes de ambas partes resulta en efecto
totalmente desestimable no bien se advierte que el contenido del laudo
arbitral no configura la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas,
sino que constituye una decisión unilateralmente adoptada por los árbitros
(o amigables componedores). No cabe concebir, en otras palabras, la
existencia de un mandato, porque la imperatividad de la decisión arbitral
viene a demostrar que los poderes de los supuestos mandantes (las partes)
resultarían inferiores a los poderes del mandatario (árbitros o amigables
componedores). No es tampoco aceptable la equiparación del arbitraje a un
contrato de locación de obra o de servicios, pues la

*
El art. 736, CPCCN dice: “Toda cuestión entre partes, excepto las
mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de
jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera
fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser
convenida en el contrato o en un acto posterior”.
obtención de la justicia a que se aspira mediante el laudo arbitral trae
aparejado un conjunto de poderes y deberes difícilmente conciliables con la
simple realización de la obra o la prestación del servicio involucrado en la
mencionada categoría contractual. Una razón sustancialmente similar se
opone a la caracterización del arbitraje como un contrato de ‘solución’ o
como un pacto de disolución o de liquidación según lo propone Guasp, pues
el laudo arbitral no supone la mera desaparición de las relaciones recíprocas
existentes entre las partes que celebran el compromiso, e inclusive, puede
mantener tales relaciones cuando aquéllas aspiran, verbigracia, a obtener
una decisión relativa a la interpretación de una o más cláusulas
contractuales”*.

Pero la cuestión es todavía más contundente, en tanto el contrato arbitral


presenta una inconsistencia con el sistema del Código Civil y Comercial. El
artículo 597 de este ordenamiento define el contrato como el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Esta definición se diferencia así del sistema del Código Civil que mencionaba
el contrato convención en el artículo 1137 diciendo: “Hay contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos”. No cabe duda de que el objeto del
contrato en el CCivCom está destinado a relaciones jurídico patrimoniales.
Pues bien, el arbitraje no tiene como objeto de sí mismo ninguna relación
jurídico patrimonial, sino que su objeto es la creación de un tribunal para
dirimir un conflicto jurídico. Esto contrasta con la definición del artículo 1649
del CCivCom que establece que Hay contrato de arbitraje cuando las partes
deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de Derecho
Privado en la que no se encuentre comprometido el orden público *.
Eventualmente el arbitraje podría ser considerado un contrato (entendiendo
la palabra contrato en sentido muy amplio) sólo en el acuerdo de someter la
cuestión a arbitraje. Se advierte claramente que el arbitraje no es un
contrato en sí sino que está supeditado a determinada relación jurídica. Es
cierto que el arbitraje podría establecerse para interpretar cláusulas de un
testamento, que no puede ser nunca un contrato, lo que constituye, junto
con el arbitraje obligatorio, una segunda situación que aleja al arbitraje del
contrato.

*
Esta regla está copiada de la Opción II, del art. T de Uncitral, la
misma dice: “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no”.

6. Cláusula compromisoria y compromiso.

La cláusula compromisoria es el acuerdo (acuerdo compromisorio) de


someter las partes sus controversias al arbitraje, en la medida que entre las
partes exista una relación que pueda dar lugar a ellas. En tal forma la
cláusula es el primer acto de voluntad concurrente tendiente a sustituir la
jurisdicción. La cláusula compromisoria tiene el carácter de accesoria en los
contratos (u otras relaciones jurídicas), desde que responde a prever
cuestiones posibles y futuras, sin precisar cuáles pueden ser, y sin designar
generalmente, el nombre de los árbitros, ni las condiciones que deba tener
el compromiso arbitral que tiene por objeto, puede decirse, una controversia
actual, ya nacida. La cláusula compromisoria da derecho a compeler la
formación del tribunal arbitral y demás actos necesarios para su
funcionamiento.
El compromiso es, por su parte, un acto complejo que determina el
ámbito de la competencia material del arbitraje en el momento de llegar al
conflicto. El CPCCN trae una norma tradicional sobre este particular. “Artículo
740. El compromiso deberá contener, bajo pena de nulidad: 1. Fecha,
nombre y domicilio de los otorgantes. 2. Nombre y domicilio de los árbitros,
excepto en el caso del artículo 743. 3. Las cuestiones que se sometan al
juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias. 4. La estipulación de una
multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos
indispensables para la realización del compromiso” (texto conf. ley 22.434),
agregando el artículo 741, CPCCN que pueden incluirse una serie de
cláusulas facultativas. Ellas pueden ser: “1. El procedimiento aplicable y el
lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar. Si no se indicare el lugar,
será el de otorgamiento del compromiso. 2. El plazo en que los árbitros
deben pronunciar el laudo. 3. La designación de un secretario, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 749, CPCCN. 4. Una multa que deberá pagar la
parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no
mediase la renuncia que se menciona en el inciso siguiente. 5. La renuncia
del recurso de apelación y del de nulidad, salvo los casos determinados en el
artículo 760” (texto conf. ley 22.434)*.
Pero la redacción de compromiso es una fuente permanente de problemas
y de “chicanas”. En este sentido en el comentario a la reforma del Código
Procesal Civil y Comercial de Río Negro (ley 4142) Arazi y Rojas señalan con
agudo criterio respecto de la nueva redacción del artículo 739 de ese
ordenamiento**: “En esta norma reside el centro de la reforma del juicio
arbitral: la voluntad de las partes de someter la solución de sus diferencias a
la decisión de árbitros puede surgir de cualquier documento escrito,
debidamente firmado, del que surja tal voluntad, sea como cláusula
incorporada a un contrato principal o independiente de éste; incluso puede
surgir de intercambio de cartas o cualquier medio de comunicación. La
necesidad de firmar el compromiso [arts. 739 y 740 del Código antes de la
reforma], una vez suscitado el conflicto y a pesar de haberse pactado la
competencia arbitral, era causa de demoras y, generalmente, derivaba en
una cuestión

*
El CCivCom también admite la posibilidad de cláusulas
facultativas. En el art. 1658 dice: Cláusulas facultativas. Se puede
convenir: a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de
desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de
ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el
tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere
apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo.
Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de
la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que
establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje;
f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del
arbitraje.
**
Art. 739, CPCC de Río Negro: Las partes podrán someter la
solución de todas o algunas de las cuestiones que hayan surgido o
puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no
contractuales, a la decisión de uno o más árbitros. Tal acuerdo
deberá formalizarse por escrito, en un documento suscripto por las
partes sea como cláusula incorporada a un contrato principal o
independiente del mismo. Puede resultar de intercambio de cartas o
de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia
documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. La
declaración de invalidez de un contrato no importará la del acuerdo
arbitral, salvo que ésta fuera consecuencia inescindible de aquélla.
judicial previa por la falta de acuerdo. Actualmente, y conforme lo
dispone el artículo 742, el acuerdo arbitral que surja de cualquiera de las
formas enunciadas es comprensivo de las diversas modalidades o figuras
conocidas como cláusula arbitral, compromiso o equivalentes. El artículo que
estamos comentando dispone expresamente que la invalidez de un contrato
no importará la del acuerdo arbitral, salvo el supuesto contemplado en la
última parte de ella. De esa manera se evita que un planteo de nulidad del
contrato, que contiene una cláusula arbitral, deba ser resuelto por los
jueces; serán los mismos árbitros quienes decidan esa cuestión e, incluso,
quienes resuelvan las referidas a su competencia y la arbitralidad de la
resolución del conflicto (art. 742, inc. Io)”.
El CCivCom tratando de seguir la regla 16 Uncitral y 22 de la ley
española* incorpora una norma similar tendiente a evitar la dilación y trabas
que supone el sistema de compromiso posterior a entrar en el arbitraje. Sin
embargo esta norma presenta también una inconsistencia bastante
importante, cuando se le quiere dar independencia absoluta al arbitraje en el
artículo 1653 del mismo Código, titulado Autonomía: El contrato de arbitraje
es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste
no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros
conservan su competencia, aun en caso de “inexistencia o nulidad” de aquél,
para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre
sus pretensiones y alegaciones. Pero la regla Uncitral 16 es distinta, pues lo
que trata de mostrar es la independencia procesal, pero no la actuación
fuera de la existencia de un contrato de base, pues dice: “El tribunal arbitral
estará facultado para decidir acerca de su propia competencia,

*
Exposición de motivos de la ley 60/2003. El artículo 22 establece
la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad
para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha
bautizado con la expresión alemana Kompetenz y que la Ley de 1988
ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que
se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del
contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio
arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros
tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio
arbitral.

incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del


acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme
parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las
demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el
contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula
compromisoria”. En la Nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca
de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su
versión enmendada en 2006, párrafo 25 se dice: “El párrafo I o) del artículo
16 adopta los dos importantes principios (aún no reconocidos generalmente)
de ‘Rompetenz-Kompetenz’ y de la separabilidad o autonomía de la cláusula
compromisoria. El primero implica que el tribunal arbitral podrá decidir
independientemente acerca de su propia competencia, incluso sobre toda
excepción que se haya opuesto contra la existencia o a la validez del acuerdo
de arbitraje, sin tener que recurrir a un tribunal estatal. La separabilidad de
la cláusula compromisoria supone que ésta debe considerarse un acuerdo
independiente de las demás condiciones del contrato”. No se ha advertido en
el CCivCom la solución de alguna legislación provincial como la de Río Negro
cuando dice: “La declaración de invalidez de un contrato no importará la del
acuerdo arbitral, salvo que ésta fuera consecuencia inescindible de aquélla”
(CPCCN de Río Negro, art. 739, último párrafo).
En el modelo del CCivCom además se confunde el panorama agregando
“la inexistencia”, cuestión que expresamente se cuidó en el mismo
ordenamiento de tratar en el campo de los posibles “actos inexistentes”. Sólo
nos habla de la ineficacia, que aparece como la nulidad y la inoponibilidad
respecto de determinadas personas (art. 382), ahora para el arbitraje se
adiciona la inexistencia, que obviamente “no existe”. Si el contrato de
arbitraje se refiere a las “controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de determinada relación jurídica”, la inexistencia de esta
relación hace imposible el arbitraje sobre las mismas, pues esta
separabilidad no está destinada, naturalmente, a que el tribunal resuelva las
cuestiones de un contrato nulo y menos inexistente, sino sobre los efectos
de esa nulidad y la responsabilidad consiguiente. Lo que se admite es que el
mismo tribunal sea el juez que juzgue sobre la nulidad de la relación jurídica
subyacente.
El error radica en considerar el arbitraje como un contrato independiente,
cuando en realidad es una cláusula que se puede agregar a los contratos, ya
que no puede existir contrato de arbitraje que se refiera a nada. El hecho de
que la cláusula superviva a los fines de la responsabilidad que devenga de
un contrato nulo y que a esos fines puedan ser los árbitros quienes decidan
sobre esa responsabilidad, no es lo que surge de la normativa planteada.
Hay que tener en cuenta que la cláusula arbitral es convencional, pero
también son convencionales las cláusulas de intereses, el arras, la compra
con retroventa, la cláusula penal, etcétera, y no son contratos. Y es una
cláusula, porque si bien el arbitraje se forma a partir de una convención o
acuerdo de partes, se hace a través de una cláusula llamada “cláusula
compromisoria” o de un “compromiso” *, que obviamente, como su nombre lo
indica, no es un contrato, sino que forma parte de un contrato, con
independencia de que la cláusula figure en el mismo contrato o sea objeto
de un acto posterior. No podría concebirse un proceso arbitral que no tuviese
como referencia, como sustento o como base una relación jurídica a la que
remitirse. Por otro lado no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia que es
exactamente contraria al criterio propuesto **. La confusión se produce por el
hecho de incluir al arbitraje dentro de los contratos y considerarlo uno de
ellos. Si el arbitraje se regula de manera independiente puede convenirse
como una cláusula compromisoria, dentro de un contrato o como un
convenio con ese mismo alcance, separado, general y abstracto.

*
Un compromiso o una cláusula compromisoria es, en Derecho,
una estipulación contenida en un contrato por la que las partes
acuerdan someter a arbitraje las divergencias que surjan con
ocasión del cumplimiento o la interpretación del contrato o un
testamento.
**
La cláusula compromisoria por la cual se establecen
determinados árbitros, cuyo consentimiento no se tiene y un
régimen específico de arbitraje que por cuestiones estructurales no
se aplica, resulta de cumplimiento imposible, por lo que en tal
circunstancia reaparece con toda virtualidad la potestad
jurisdiccional de los tribunales judiciales (CNCiv., sala F, 27-8-99, J.
A. 2000-III-40). Constituye una indebida extensión de las cláusulas
del compromiso arbitral contenido en el contrato de compraventa de
acciones, invocarlo para que se juzgue y se laude sobre actos que
fueron antecedentes o que precedieron a ese contrato (CNCom., sala
B, 23-9-99, J. A. 2001-III-53).

Lo interesante a este respecto son también las contradicciones que traen


las distintas normas. Se considera el arbitraje un contrato (art. 1649), pero
el artículo 1650 dice: El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede
constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un
acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha
en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria
constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y
la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. Se insiste
sobre el contrato, pese a reconocer que es una cláusula, ligada a un contrato
que el mismo artículo reconoce. El mismo criterio se usó hace algunos siglos
para decir que el proceso civil era también un contrato. Véase por ejemplo
que el artículo 9o, inciso Io de la ley española dice: “1. El convenio arbitral,
que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de
acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de
someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o
puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o
no contractual”. Y la regla Uncitral 7, inciso I o nos habla de que “El ‘acuerdo
de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual
o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una
cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente”. Lo expuesto anteriormente debe considerarse concordante
con lo prescripto en el artículo 1656 del CCivCom que dice en su primer y
segundo párrafos: “El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las
controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté
aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser
manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la
mayor eficacia del contrato de arbitraje”.
7. La cuestión de la jurisdicción provincial. La concepción de las leyes
generales de arbitraje proviene en general de países unitarios. Es cierto que
podría dictarse una ley general para toda la Nación sobre arbitraje, como
sucede en el caso de los concursos y quiebras y diversas cuestiones de
Derecho de Familia, pero estos temas, además de estar acotados, tienen
como fundamento principios generales y superiores que no se ven en el
arbitraje. Es cierto también que pueden establecerse normas que permitan
incluir el compromiso en el derecho sustantivo, pero el CCivCom, además de
los defectos que hemos apuntado, avanza demasiado en el campo procesal,
aspecto reservado a las provincias que tienen dictadas normas sobre
arbitraje en los códigos procesales, inclusive los más modernos y que
integradas a un cuerpo sustantivo nacional aparecen como
inconstitucionales, por violar, en principio, el artículo 5 o de la CN, porque el
arbitraje, sustitutivo de la jurisdicción, no puede imponerse desde el ámbito
federal.
Algunas normas pueden considerarse como elementos del compromiso y
estar incluidas en el ordenamiento sustantivo, como por ejemplo la forma
como se debe realizar el acuerdo de arbitraje (art. 1650), las controversias
excluidas (art. 1651 )*, las cláusulas facultativas (art. 1658), la retribución
de los árbitros (art. 1664)** y la interrupción de la prescripción por solicitud
de arbitraje (art. 2547).

*
Art. 1651, CCivCom: “Controversias excluidas. Quedan excluidas
del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se
refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las
cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y
consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su
objeto; e) las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de
este Código relativas al Contrato de Arbitraje no son aplicables a las
controversias en que sean parte los Estados nacional o local”. Es un
criterio en parte más restringido que el CPCCN y en parte más
amplio. Esta legislación dice en el art. 737: “No podrán
comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que
no puedan ser objeto de transacción”. El arbitraje laboral ya está
excluido en el sistema nacional pues tanto la Ley de Procedimiento
Laboral 18.345, cuanto la Ley de Conciliación Obligatoria Laboral
24.635, tienen un modelo de arbitraje propio.
**
El art. 1664, CCivCom establece: “Retribución de los árbitros.
Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el
modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el
tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la
actividad extrajudicial de los abogados”. El CPCCN en el art. 772,
tercero y cuarto párrafos, dispone que “Los honorarios de los
árbitros, secretario del tribunal, abogados, procuradores y demás
profesionales, serán regulados por el juez. Los árbitros podrán
solicitar al juez que ordene el depósito o embargo de la suma que
pudiere corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del
juicio no constituyesen garantía suficiente”. La regulación judicial
corresponderá si no se hubiesen pactado los honorarios entre las
partes y los árbitros.

Otras, o bien son superabundantes o quedan reservadas a los estados


provinciales, tales como las clases de arbitraje (art. 1652) o la opción por el
arbitraje institucional (art. 1657), la competencia (art. 1654), el dictado de
medidas previas y cautelares (art. 1655), los efectos del convenio arbitral
(art. 1656), la designación de los árbitros (art. 1659), las calidades de los
árbitros (art. 1660), la nulidad de la cláusula que confiere a una parte una
situación privilegiada (art. 1661), las obligaciones de los árbitros (art. 1662),
y ya en un terreno decididamente procesal indiscutible la recusación de los
árbitros (art. 1663), y la extinción de su competencia (art. 1665).

8. Las reglas procesales.


a) Clases de arbitraje. En el campo de las clases de arbitraje se da
prioridad al arbitraje de derecho. Pueden someterse a la decisión de
arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser
objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral
acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no
se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según
equidad, se debe entender que es de derecho (art. 1652, CCivCom). Se
olvida la “pericia arbitral”, pese a que los artículos 1157 y 1376 del CCivCom
se refieren expresamente a ella, que casualmente no juzga ni por derecho ni
por equidad, sino por ciencia y técnica. Debemos aclarar que tampoco el
artículo 773 del CPCCN resulta claro al respecto pues habla de “cuestiones
de hecho concretamente expresadas”, aun cuando la diferenciación surge
porque pide que estos árbitros sean peritos con “especialidad en la materia”
en la que van a laudar. El CPCCN en el artículo 766 trae la regla inversa a la
del artículo 1652 citado: “Podrán someterse a la decisión de arbitradores o
amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de
árbitros. Si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el
arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se
hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se
entenderá que es de amigables componedores”.
Pero el arbitraje también puede ser institucional. El arbitraje institucional
se le asigna a determinadas entidades que se dediquen o no al arbitraje,
tales como las Bolsas de Comercio, de Cereales, los Colegios de Abogados,
de Escribanos, o de otras instituciones. En estos últimos se ha centrado la
posibilidad de preparar tribunales arbitrales y procedimientos para facilitar la
actividad en el campo arbitral. Sin embargo en el arbitraje doméstico la
cantidad de casos que se someten a arbitraje es exiguo. El CCivCom nos
habla innecesariamente de que se puede someter el arbitraje a estas
instituciones, pues no sólo no está prohibido, sino que de hecho se viene
haciendo desde ya hace mucho tiempo especialmente en la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires, uno de los tribunales más afamados en la
materia. El Código señala que Las partes pueden encomendar la
administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles
u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean.
Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el
proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje (art. 1657). En realidad
no encomiendan la administración del arbitraje, sino la realización del
arbitraje.

b) La competencia. Es tradicional que fijada la competencia de los árbitros


la misma prevalece sobre cualquier otra. La preexistencia de un acto
yoluntario de adhesión, aceptación o sometimiento a la intervención de
árbitros -ha dicho la Corte Suprema- autoriza a declarar que no existe
agravio al derecho de recurrir ante un órgano judicial en procura de justicia *.
Y en este sentido el CCivCom señala que: Excepto estipulación en contrario,
el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre
su propia competencia, incluso [sic por inclusive] sobre las excepciones
relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera
otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia (art.
1654), aspecto que da lugar también a la excepción de incompetencia en la
variante llamada excepción de compromiso.

*
CSJN, 16-6-61, Fallos: 250:62.

c) Medidas previas y cautelares. Las medidas previas (diligencias


preliminares, no prueba anticipada) y las medidas cautelares se conceden a
la “jurisdicción” arbitral como declarativas, pero deben ejecutarse por el
tribunal judicial que tiene el imperium y la executio de la que carecen los
árbitros. Estas medidas no han sido olvidadas en el nuevo Código que de
esta manera liquida así una cuestión que estuvo en discusión en los últimos
tiempos ya que el CPCCN en el artículo 753 establecía que “Los árbitros no
podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas
al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida
y eficaz sustanciación del proceso arbitral”, pues no se entendía que el doble
carácter declarativo y ejecutivo de las medidas cautelares (especialmente)
pudiera manifestarse de manera separada.

Ahora el CCivCom señala en el artículo 1655: Excepto estipulación en


contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de
adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que
estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir
caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en
su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial.
Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin
que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una
renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los
árbitros. Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido
en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen
derechos constitucionales o sean irrazonables. La regla Uncitral 17, h, 1
indica también la ejecución ante el tribunal competente, pero desarrolla toda
una serie de procedimientos y establece reglas de conducta bastante
amplias con relación a este tipo de medidas. En cualquier caso, el alcance de
las medidas cautelares es una cuestión netamente procesal que supera la
posibilidad de estar contenidas en una ley de fondo. Además la última parte
del artículo 1655 resulta confusa porque no queda claro si la apelación o
impugnación de la que habla puede hacerse antes de que la medida sea
cumplida, pues las medidas cautelares siempre son impugnables.
d) Designación de los árbitros. La designación de los árbitros prevista en
el artículo 1659 del CCivCom está sometida a una serie de reglas. El sistema
de nombramiento impar parece ser el más corriente y además, en el caso de
tribunal arbitral colegiado, el que mejor se acomoda a la solución del
conflicto, en razón de que el laudo, al igual que la sentencia debe contener
una decisión expresa, positiva y precisa (conf. art. 163, inc. 6o, CPCCN). El
segundo de estos caracteres, la positividad (decidir por sí o por no), es lo
que hace que los árbitros, al ser impares y no poder dejar de laudar (non
liquere), decidan por unanimidad o por mayoría. Ciertamente hay cuestiones
que pueden tener más de una solución binaria, pero en tal caso, habrá que
integrar el tribunal hasta lograr la mayoría. Los modelos para la designación
del tribunal arbitral fluctúan desde un árbitro (ley española, art. 12;
Proyecto, art. 1659, inc. b) a múltiples árbitros impares.
El CPCCN aparentemente expresa la trilogía arbitral cuando dice en el
artículo 743, primera parte: “Los árbitros serán nombrados por las partes,
pudiendo el tercero ser designado por ellas, o por los mismos árbitros, si
estuviesen facultados. Si no hubiese acuerdo, el nombramiento será hecho
por el juez competente”. En cambio el CCivCom presenta un aspecto más
contundente y complejo: El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o
más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser
tres (3). Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el
nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo: a) en el
arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros
así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro
de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo
haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer
árbitro dentro de los treinta (30) días contados desde su nombramiento, la
designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad
administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; b) en el
arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo
sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de
cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su
defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos
partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución
del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto,
el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros (art. 1659). Esta
norma reproduce en sustancia el artículo 10 de la ley Uncitral. Completando
el concepto, el artículo 1661 del CCivCom declara que Es nula la cláusula
que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la
designación de los árbitros. Este artículo concuerda con las reglas generales
del mismo Código referidas a abuso de derecho (art. 10) y abuso de la
posición dominante (art. 11).

e) Calidades de los árbitros. Las leyes arbitrales consideran en este


aspecto que para ser árbitro se requiere capacidad civil. Esto lo hace el
CPCCN, artículo 743, segunda parte: “La designación sólo podrá recaer en
personas mayores de edad y que estén en el pleno ejercicio de los derechos
civiles”, y el CCivCom en el artículo 1660 dice: Puede actuar como árbitro
cualquier persona con plena capacidad civil, y agrega, además: Las partes
pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de
nacionalidad, profesión o experiencia. Sin embargo la ley española ha
advertido una situación particular en el artículo 13, primera parte cuando
dice: “Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a
la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión”, y agrega en
el artículo 15: “Inciso Io. Salvo acuerdo en contrario de las partes, en los
arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de
resolver por árbitro único se requerirá la condición de jurista al árbitro que
actúe como tal. Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más
árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de
jurista” (lo que se asimila al tribunal de escabinos). Y en la legislación
argentina se hace evidente que en el arbitraje de Derecho los árbitros deben
ser abogados y respecto de la pericia arbitral la calidad de los árbitros debe
respetar determinados oficios o profesiones, porque lo contrario significa
ejercicio ilegal de la profesión (arts. 20 bis, 3o, y 247, Cód. Pen.). De esta
manera no resulta facultativo para las partes determinar o no la profesión de
los árbitros. El CPCC de Río Negro ha establecido de modo específico el
requisito de ser abogado para constituir un tribunal de derecho *.

*
Art. 741, CPCC de Río Negro: “Cuando la cuestión litigiosa haya
de decidirse con arreglo a derecho, los árbitros deberán ser
abogados en ejercicio. En caso de duda acerca del tipo de arbitraje a
ser utilizado o cuando nada se hubiese estipulado, se entenderá que
es el de los árbitros de derecho”.

Nada se establece con relación a si los árbitros pueden además ser


asistidos por un jurado, o el tribunal puede ser escabinado, pero de acuerdo
con la tradición arbitral parece que ello no está admitido.

f) Obligaciones de los árbitros. En realidad más que obligaciones los


árbitros tienen deberes, pues las obligaciones son -en todo caso- a las que
se someten las partes para constituir el tribunal arbitral, pero una vez
designados los árbitros éstos tienen que funcionar a imagen y semejanza del
sistema judicial. No obstante el CCivCom dispone: El árbitro que acepta el
cargo celebra un contrato con cada una de las partes y se obliga a: a)
revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con
posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad; b)
permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto
que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de
renuncia; c) respetar la confidencialidad del procedimiento; d) disponer de
tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje; e) participar
personalmente de las audiencias; f) deliberar con los demás árbitros; g)
dictar el laudo motivado y en el plazo establecido. En todos los casos los
árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate
contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad
de hacer valer sus derechos (art. 1662). El CPCCN es más escueto, en el
artículo 745 dispone que “La aceptación de los árbitros * dará derecho a las
partes para compelerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de
responder por daños y perjuicios”. El criterio contractual y el criterio de
juramento hacen diferir el concepto de árbitros y su función, aunque la
responsabilidad sea la misma. En cuanto a la confidencialidad del
procedimiento, la misma será aplicable si las partes lo hubiesen pactado:

g) Recusación de los árbitros. Los árbitros pueden ser recusados por las
mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del
arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del
arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial.

*
El art. 744, CPCCN dispone sobre la aceptación del cargo:
“Otorgado el compromiso, se hará saber a los árbitros para la
aceptación del cargo ante el secretario del juzgado, con juramento o
promesa de fiel desempeño. Si alguno de los árbitros renunciare,
admitiere la recusación, se incapacitare o falleciere, se lo
reemplazará en la forma acordada en el compromiso. Si nada se
hubiese previsto, lo designará el juez”.
Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros
árbitros (art. 1663). El CPCCN tiene un criterio distinto, aunque la remisión a
las causales para los jueces es la misma. Los árbitros designados por el
juzgado podrán ser recusados por las mismas causas que los jueces. Los
nombramientos de común acuerdo por las partes, únicamente por causas
posteriores al nombramiento. Los árbitros no podrán ser recusados sin
[expresión de] causa. Sólo serán removidos por consentimiento de las partes
y decisión del juez (art. 746, CPCCN). La recusación deberá deducirse ante
los mismos árbitros, dentro de los cinco (5) días/de conocido el
nombramiento. Si el recusado no la admitiere, conocerá de la recusación el
juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si
aquél no se hubiese celebrado. Se aplicarán las normas de los artículos 17 y
siguientes, en lo pertinente. La resolución del juez será irrecurrible. El
procedimiento quedará suspendido mientras no se haya decidido sobre la
recusación (art. 747, CPCCN). Es interesante hacer notar que no hay
recusación sin expresión de causa en ningún sistema y que la excusación no
estará considerada especialmente, pues el párrafo a, del artículo 1662 citado
es un elemento para que las partes puedan formular la recusación.

h) Extinción de la competencia de los árbitros. La competencia atribuida a


los árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado del laudo
definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o
complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las
previsiones del derecho de la sede (art. 1665). Pero el CPCCN tiene otras
causales cuando habla de extinción del compromiso en el artículo 748: “El
compromiso cesará en sus efectos: 1) Por decisión unánime de los que lo
contrajeron. 2) Por el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del
legal en su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros por
daños e intereses, si por su culpa hubiese transcurrido inútilmente el plazo
que corresponda, o del pago de la multa mencionada en el artículo 740,
inciso 4o, si la culpa fuere de alguna de las partes. 3) Si durante tres meses
las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto tendiente a
impulsar el procedimiento”.

i) Recursos. Además de la impugnación prevista para las medidas


previas, como hemos visto en el apartado c), el artículo 1656, último párrafo
dispone: Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones
de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la
materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o
parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato
de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo
definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico. Esta norma no resulta
clara, pues cómo se determina de manera previa que un laudo es contrario
al ordenamiento jurídico y ¿en qué extensión se refiere al sistema arbitral y
su desarrollo o a la resolución sobre la pretensión instaurada? En este
contexto quedaría derogado el artículo 758, CPCCN que dispone que “Contra
la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de
las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el
compromiso”, aunque no pueden ser renunciados “aclaratoria y de nulidad,
fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros
fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos” (art. 760, CPCCN).
Además la norma contraría lo relacionado con los amigables componedores
que todavía es más estricta en materia de recursos: “El laudo de los
amigables componedores no será recurrible, pero si se hubiese pronunciado
fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrán
demandar su nulidad dentro de 5 días de notificado” (art. 771, CPCCN).
B) PROCESOS COLECTIVOS

9.Concepto.

Los procesos colectivos han llegado a ocupar un lugar importante en este


mundo complejo y despiadado. Frente a los nuevos retos al Derecho, éste ha
reaccionado a partir del siglo XX con respuestas que, aunque no siempre
aplicadas en todos los ámbitos, permiten tener herramientas conceptuales
para poder seguir en la lucha, uno de cuyos puntos centrales es el acceso a
una justicia verdadera. Claro que los procesos colectivos no fueron un
invento del siglo XX. Como muchas otras herramientas, recibieron miradas
diversas desde épocas antiguas, pero su aplicación al nivel actual resulta un
todo diferente. Sobre el proceso colectivo se ha escrito muchísimo en los
últimos tiempos. Inclusive, un Congreso Argentino de Derecho Procesal
estuvo dedicado a ello en Mendoza y más recientemente el Internacional
llevado a cabo en Buenos Aires, en los cuales me tocó participar, y tuvieron
como núcleo exclusivo el proceso colectivo. Es decir que el colectivo es una
cuestión presente, necesaria y que precisa una elaboración completa y
técnicamente adecuada. Sobre el particular, sin excluir a otros autores, nos
parece que un buen grupo de obras son las de Giannini, Lorenzetti, Safi,
Salgado y Verbic, que cubren claramente el espectro de la materia en el
campo nacional a internacional, sin perjuicio de otros trabajos en la Revista
de Derecho Procesal.
Más allá de las conocidas class actions del Derecho americano (Federal rules:
23), el Derecho continental se ha orientado por otra vía, en la que se ha
llegado a una cierta uniformidad luego de la aprobación del Proyecto
Iberoamericano de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. De allí, luego de una colosal dispersión de nombres y
conceptos que pueden consultarse en la obra de Bujosa Vadell, se llegó a
una denominación común que comprendía todos los supuestos “proceso
colectivo” (que es la denominación de nuestra Constitución Nacional, art. 43:
“derechos de incidencia colectiva”), que comprende dos categorías
principales: 1) los intereses difusos, y 2) los intereses individuales
homogéneos, que en el Proyecto Iberoamericano se definen así:

Art. 1o - Ámbito de aplicación de la acción colectiva. La acción colectiva


será ejercida para hacer valer las pretensiones de tutela de: I. Intereses o
derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza
indivisible, de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas
por circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria,
por una relación jurídica base; II. Intereses o derechos individuales
homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales,
provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un
grupo, categoría o clase.

Este sistema dual parece ser una solución para la diferencia entre los
intereses difusos y los individuales homogéneos, ya que unos importan un
colectivo necesario y los otros un colectivo contingente. La cuestión se
vuelve a repetir si vemos el tratamiento diferenciado que se hace para estos
supuestos de proceso colectivo en la legislación argentina, aunque ciertas
situaciones se encuentran en una zona gris y a medio camino de ambas
líneas, a lo que se suman muy diversos problemas como el de la
representación adecuada, la litispendencia, la cosa juzgada, la relación de la
pretensión colectiva con las pretensiones individuales, la jurisdicción
extensiva y la conversión de las pretensiones individuales en colectivas que
se mostró en el caso “Halabi”, y que ya se había pergeñado en “Verbitsky”
mostrando que la cuestión no es sólo civil y comercial. En la realidad
argentina esta dualidad aparece como intereses difusos en la Ley de Política
Nacional Ambiental 25.675, y como intereses individuales homogéneos en la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240 con la reforma de la ley 26.361, que
no obstante no presentan una definición.
Una definición omnicomprensiva de ambos institutos siempre tentativa y
siempre perfectible debe partir del proceso colectivo cuando es aplicable a
estas situaciones. Así podemos decir que: Será aplicable el proceso colectivo
cuando se demande o se encuentre demandado un grupo de personas,
ligadas entre sí por intereses difusos o individuales homogéneos y en este
último caso cuando el elevado número de los miembros, hiciera
impracticable la reunión de todos ellos. Luego se podrá determinar
claramente el alcance exacto de estos dos tipos de derechos difusos e
individuales homogéneos, si se hablara de clase, categoría o grupo, etcétera.
Me parece que este camino es mejor que el planteado por el Proyecto
Ibe0roamericano, el que sólo se debe limitar a reconocer los derechos de
incidencia colectiva, citando supuestos generales de ejemplo y no cerrados y
cuidando de no intervenir en la regulación que al respecto tengan para sí
reservadas las provincias.

10. La idea del Anteproyecto de Código Civil y Comercial y sus


reformas.

El Anteproyecto señalaba en sus Fundamentos que “En su mayoría, los


códigos del Derecho Privado comparado regulan sólo los derechos
individuales. El Anteproyecto da una importancia relevante a los derechos de
incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional. Esto tiene
un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos
naturales y es coherente con el actual derecho brasileño”. Ciertamente esa
consonancia es con el artículo 43 de la CN en la modificación de 1994. A los
procesos a que hacen referencia los Fundamentos son a los procesos que
surgen del artículo 14 del mismo Anteproyecto, que mantiene la expresión
“colectivo” para los “intereses difusos” y derechos individuales que pueden
ser “ejercidos mediante una acción colectiva”, que luego denomina también
individuales homogéneos. Me parece que esta forma de plantear la cuestión
nos retrotrae al comienzo de los estudios a mediados del siglo pasado.
El Anteproyecto hablando en general de los derechos individuales y
colectivos decía: “Derechos individuales y de incidencia colectiva ”. En este
Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que
pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad
de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o
diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el
Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c) derechos de incidencia colectiva, que
son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las
asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales,
tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando puede afectar gravemente al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general (art. 14).
Esta normativa, más allá de la divergencia de denominaciones, apuntaba
al carácter sustancial de los derechos involucrados. El Proyecto del Poder
Ejecutivo Nacional modificó este artículo que quedó redactado de la siguiente
forma: “Derechos individuales y de incidencia colectiva”. En este Código se
reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (art.
14). Se han quitado las definiciones, dejando que el concepto de derechos
colectivos fluya de su propia necesidad y no resulte encorsetado. En cuanto
a la legitimación la misma surge de la Constitución Nacional y de las leyes
especiales. Por otra parte el uso abusivo de los derechos es una norma
general, y en el artículo 240 se habla no de supremacía de un derecho sobre
otro, sino de la compatibilidad de los derechos individuales con los derechos
de incidencia colectiva.

a) Protección ambiental. En el Libro Primero, Título III, Capítulo 1, Sección


3a del Anteproyecto, se incluían otros aspectos de los procesos colectivos.
Los Fundamentos de esta sección señalaban: “La Sección 3 a trata de los
bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva donde se innova en
gran medida respecto de proyectos anteriores y de otros códigos. En tanto,
conforme al Título Preliminar, se reconocen derechos individuales que recaen
sobre bienes que integran el patrimonio y derechos de incidencia colectiva
que son indivisibles y de uso común. Para ser coherente con ese principio, el
Anteproyecto introdujo reglas mínimas relativas al ejercicio de los derechos
sobre ciertos bienes privados o públicos o colectivos con relación a los
derechos de incidencia colectiva al incorporar limitaciones y presupuestos
mínimos de protección ambiental, de acceso a la información
medioambiental y a la participación en las discusiones sobre decisiones
medioambientales. Además se establece como derecho fundamental de
acceso al agua potable”. En consonancia con ello expresaban:
Art. 240 - Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.
El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las
secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva en los términos del artículo 14. No debe afectar gravemente el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna,
la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial. Los sujetos mencionados en
el artículo 14 tienen derecho a que se les suministre información necesaria y
a participar en la discusión sobre decisiones relevantes conforme con lo
dispuesto en la legislación especial. Cualquiera sea la jurisdicción en que se
ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos
mínimos que resulte aplicable.
Art. 241 - Derecho fundamental de acceso al agua potable. Todos los
habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales.

Estas normas fueron sustituidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo por las
siguientes:
Art. 240 - Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones anteriores debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no
debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la
flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje,
entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
Como en varias otras reformas al Anteproyecto, el Proyecto aquí hace una
división entre el Derecho Civil y Comercial y el Derecho Administrativo
nacional y local. Se elimina la facultad de los sujetos prevista en el
Anteproyecto para recabar informaciones y participar. Por un lado me parece
que la extensión dada por el Anteproyecto está fuera del campo de los
procesos colectivos y la participación de los sujetos en las actividades allí
previstas es una avanzada sobre regulaciones que corresponden al Derecho
Procesal y especialmente al Derecho Procesal Constitucional en muchos de
sus aspectos, cuestión que requiere otra vía*.

*
En este campo se ha opinado que la legitimación y la cosa
juzgada, aunque son institutos procesales, han sido establecidos de
ordinario por las leyes de fondo (arts. 1101 a 1103 y su nota en el
Código Civil vigente), sin perjuicio del trámite que las normas locales
asignen a los procesos respectivos (DE LOS SANTOS, Mabel, Los
procesos colectivos en el Anteproyecto, en L. L. del 8-6-2012, p. 1).
Discrepamos con esta afirmación porque sólo accidentalmente en la
legislación sustantiva se habla de legitimación procesal y raramente
de cosa juzgada, que representan algunos de los pilares del Derecho
Procesal.

Art. 241 - Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los


derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que
resulte aplicable.

Las cuestiones relativas al agua potable -sin negar la importancia esencial


de esta materia- no me parece que correspondan a un Código Civil y
Comercial, especialmente teniendo en cuenta las regulaciones y códigos
provinciales sobre agua y las previsiones del artículo 240. Por otro lado los
bienes esenciales para los fines vitales deben estar protegidos en todos los
casos y resulta una declaración que no agrega nada, pues esté o no la
norma, la procedencia de un reclamo en esos casos es siempre admisible.

b) Daño a los derechos de incidencia colectiva. El Libro Tercero, Título V,


Capítulo 1, se refiere a los derechos personales, en el campo de las fuentes
de las obligaciones y la responsabilidad civil, que en su Sección 5 a nos
hablaba de Los daños a los derechos de incidencia colectiva y en los artículos
1745 a 1748 el Anteproyecto disponía:

Art. 1745 - Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión
a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto
colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al
hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el
destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están legitimados para
accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés
relevante; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones
no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del
artículo 43 de la Constitución Nacional; d) el Estado nacional, los Estados
provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados
municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

Art. 1746 - Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a


derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de
damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados,
generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o
provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la
reparación de esta clase de daños: a) el afectado individual o agrupado que
demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c)
las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos,
en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

Art. 1747 - Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la


legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños
a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir
que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una
adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez
debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica
del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia
entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto
de la demanda. Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama
la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito
necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía
más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe
tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones
comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de
constituir un litisconsorcio entre los afectados.

Art. 1748 - Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos


colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia hace
cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea
rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la
misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden
solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el
juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide
la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los
perjuicios ocasionados a cada damnificado.

c) El Proyecto del Poder Ejecutivo y el Código Civil y Comercial. El Poder


Ejecutivo eliminó todo el sistema de procesos colectivos de los artículos
1745 a 1748, y se volvió a numerar los correspondientes a las Secciones
anteriores. De modo que actualmente los artículos citados son reemplazados
por los siguientes que ya figuraban en el Anteproyecto, que dejó esta
Sección del Código organizada de esta manera y así quedó el Código Civil y
Comercial.

SECCIÓN 4a
Daño resarcible
Art. 1737 - Concepto de daño.
Art. 1738 - Indemnización.
Art. 1739 - Requisitos.
Art. 1740 - Reparación plena.
Art. 1741 - Indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
Art. 1742 - Atenuación de la responsabilidad.
Art. 1743 - Dispensa anticipada de la responsabilidad.
Art. 1744 - Prueba del daño.
Art. 1745 - Indemnización por fallecimiento.
Art. 1746 - Indemnización por lesiones o incapacidad física o
psíquica.
Art. 1747 - Acumulabilidad del daño moratorio.
Art. 1748 - Curso de los intereses.
DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
PRIMERA PARTE

MATRIMONIO, DIVORCIO Y UNIONES CONVIVENCIALES


A) CUESTIONES GENERALES

1.Introducción.

En el campo de las relaciones que las personas tienen para determinar su


ubicación civil en el contexto social y las relaciones que se forman en el
mismo, tienen especial relevancia las referidas al ámbito familiar (relaciones
de estado de familia), las que interactúan con las cuestiones relacionadas
con la personalidad y capacidad de cada uno de los sujetos en el campo
social (declaración de incapacidad, menores, nombre, etc.). De allí surge una
serie de modos de protección procesal (esto es procesos y procedimientos)
que se encuentran enmarcados en un sistema diverso y confuso, pues el
procedimiento tiene numerosas variantes. En algunos casos adopta el
sistema de procedimiento general, en otros tienen sistemas especiales, en
algunos de estos otros ni siquiera está definido claramente cuál es el
procedimiento a seguir. Inclusive los que siguen el procedimiento general
incorporan elementos propios que surgen tanto del proceso como del
Derecho de fondo con el cual están íntimamente ligados. Esto los diferencia
esencialmente de otros procesos y amerita un tratamiento particular, aunque
en su esencia correspondan al procedimiento civil.
A estos aspectos se suman un conjunto de sistemas del proceso familiar
propios, la nueva visión de la familia y su ubicación en el Anteproyecto 2.
En los sistemas procesales existen una serie de criterios que, por razones
que se fundan en la unidad del sistema procesal para toda la Nación, en las
instituciones que se consideran fundamentales, cuestiones históricas, de
conveniencia, o residuales del sistema unitario de gobierno, o del
desconocimiento científico del estado actual del Derecho y especialmente del
Derecho Procesal, llevan al legislador a reglar las instituciones procesales
con las de fondo. Es característico este aspecto en materias como el
concurso, pero vuelve a darse en instituciones especiales como resulta ser el
sistema de familia, donde la adopción (Cód. Civ., arts. 311a 340, conf. ley
24.779), la filiación, el divorcio, la nulidad de matrimonio y sus cuestiones
conexas (ley 23.515) vinieron a tener una regulación sustancial que se
impone al sistema procesal. Hoy el Proyecto recoge esta idea.
Una cuestión que debe destacarse como una de las guías básicas de este
Proyecto es la igualdad y la no discriminación de los cónyuges cualquiera sea
su sexo, su tendencia sexual, sus creencias, su solvencia económica,
etcétera. Pero a la vez se protege a aquel o aquellos de la familia que
resulten más vulnerables o sean fraudulentamente engañados.

2. La visión de los procesos de familia en el Anteproyecto.

La visión de los procesos de familia en el Código aparece explicada en la


exposición de motivos. Esta analiza brevemente el alcance de estos
procesos, y en tal sentido dice: “El Proyecto sigue la línea legislativa del
Proyecto de 1998 que regula en un Título especial cuestiones relativas a las
acciones de estado de familia, pero de un modo más amplio, extendiendo el
Título no sólo a este tema sino también a los procesos de familia en general.
En este sentido, se enumeran los principios generales de los procesos de
familia, surgidos de los principales avances y consideraciones esgrimidas a la
luz del Derecho Procesal Constitucional de la familia. Se cita, en primer
lugar, el principio de tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la
justicia, el de economía y el de celeridad procesal, recogiéndose así el valor
y entidad que se otorga a este principio en las 100 Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia en condiciones de vulnerabilidad, todo en relación directa
con los principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y
oralidad. Se afirma la especialidad del fuero de familia y la consecuente
necesidad de que los tribunales estén conformados con equipo
multidisciplinario; se reitera la aplicación obligatoria del principio del interés
superior del niño en todo proceso en que estén involucrados niños, niñas y
adolescentes. Se regula la participación de éstos y de las personas con
discapacidad, no sólo en lo relativo al derecho a ser oídos en su aspecto
formal o como sinónimo de escucha de manera personal, sino también en lo
que hace a la defensa técnica a través de un patrocinio letrado propio. En
disposiciones particulares se prevén otras reglas, tales como el acceso
limitado al expediente, la oficiosidad y gratuidad, previéndose las
excepciones. También están presentes la libertad y flexibilidad probatoria,
receptándose el principio de las cargas dinámicas y, de conformidad con la
especialidad de los asuntos de familia, la posibilidad de que parientes y
allegados puedan ser ofrecidos como testigos, facultándose al tribunal a no
admitir la declaración de personas menores de edad. Se receptan las
nociones de irrenunciabilidad, imprescriptibilidad -que no excluye la
caducidad- e inherencia personal de las acciones de estado de familia. Se
regulan las reglas de competencia relativa a diferentes procesos de familia,
entre otros: procesos en los que se deciden de modo principal derechos de
niños, niñas y adolescentes (guarda, custodia, régimen de comunicación y
alimentos); derivadas de las uniones convivenciales; los alimentos entre
cónyuges y las acciones de filiación cuando involucra a personas mayores de
edad. Tratándose de derechos de niños, niñas y adolescentes, el elemento
central para la fijación de la competencia es el lugar en el cual ellos tienen
su centro de vida, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 o de la ley
26.061 y jurisprudencia consolidada en este sentido. Se resuelve un tema
discutido, como es el del juez competente en la liquidación de la sociedad
conyugal cuando uno de los dos ha sido declarado en concurso o quiebra. El
título dedicado al derecho internacional privado completa estas disposiciones
para los supuestos en los que interviene algún elemento extranjero. Se
omite la regulación de los recursos, por cuanto la conformación de los
tribunales en cada provincia difiere sustancialmente. Se regulan las medidas
provisionales de carácter personal y patrimonial, en el marco del proceso de
divorcio y de nulidad de matrimonio, o incluso antes de iniciarse, en razón
de urgencia. Se extiende la posibilidad del dictado de medidas provisionales
a los casos de uniones convivenciales, si ello correspondiere”. Estos
conceptos, unidos a algunas modificaciones de aspectos controversiales,
aunque más dedicadas a la persona, son los nuevos parámetros en las
cuestiones de familia.
Dos aspectos más deben resaltarse en este campo. El primero es el Título
Preliminar del Código que establece las reglas generales y básicas
coherentes en todo el ordenamiento. En ellas se considera: Primero el
Derecho. En este campo tres normas fundamentales exponen las reglas
sobre las fuentes y la aplicación, la interpretación y luego el deber de
resolver. Un aspecto saliente es la introducción del principio de
convencionalidad, pero me parece que la normativa se ha quedado algo en
el tiempo en especial en materia de interpretación del Derecho. Segundo la
ley. En este aspecto se establecen los sujetos alcanzados por la misma, la
vigencia, el modo de contar los intervalos de derecho, la eficacia temporal y
el principio de inexcusabilidad sobre el conocimiento de la ley. En tercer
lugar nos encontramos con las reglas sobre el ejercicio de los derechos
donde hallamos el principio de buena fe, el abuso del derecho y el abuso de
la posición dominante, el orden público como elemento rector y excluyente
frente al actuar particular, la ineficacia de la renuncia general a las leyes,
aunque no las renuncias particulares, excepto que estén prohibidas por la
ley y los derechos individuales y de incidencia colectiva (artículo que fue
modificado por el Poder Ejecutivo). Por último aparecen reglas sobre los
derechos y los bienes, no sólo en el campo de su titularidad o de la
clasificación de bienes y cosas, sino el comprensivo de los derechos sobre el
cuerpo humano y los derechos de las comunidades indígenas. Tales
comunidades tendrán una ley especial.
El segundo de los aspectos que cabe mencionar es que las reglas
indicadas en el Libro Segundo, Título VIII (Procesos de familia) no son todas
las que gobiernan este proceso, ya que en otras distintas normas del
ordenamiento aparecen elementos procesales inexcusables en los procesos
como por ejemplo capacidad, representación, requisitos de las demandas en
el divorcio, en los alimentos, efectos de la sentencia y los recursos y otros
procedimientos como el relativo a la autorización para contraer matrimonio,
los esponsales, adopción, filiación, etcétera. Haciéndose cargo de esta
situación el artículo 705 del Código que establece: Las disposiciones de este
título son aplicables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo
que la ley disponga en casos específicos. Sin perjuicio de lo expresado, en
esta primera visión de los procesos de familia en el Código nos
concentraremos en el Título específico del mismo, haciendo algunas
referencias sobre otras normas relacionadas. Algunas de esas normas están
referenciadas en los artículos que regulan la faz del proceso de familia. La
compatibilidad del sistema del Código Civil y Comercial con el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, e inclusive los códigos procesales
provinciales, requerirá una adaptación adecuada, quedando derogadas
varias de las normas actualmente vigentes, como por ejemplo el artículo 649
del CPCCN relativa a los alimentos cuando el divorcio es decretado por culpa
de uno o de ambos cónyuges, ya que en el nuevo Código no hay causales
para el divorcio. Sin embargo esas causales aparecerán, no tipificadas,
cuando se discuta la compensación económica.
Una última observación que hace a esta materia. En el nuevo Código
claramente se aprecia que el tratamiento de las cuestiones de familia es el
más amplio y es donde se ha puesto especial énfasis.

3. Los “principios” generales del proceso de familia en el Código


Civil y Comercial.

Además de los principios generales del proceso, existen principios propios


aplicables a distintas materias por la particularidad que las mismas
presentan. Asimismo entendemos a los principios como reglas consolidadas
que adopta una sociedad que no admiten la vigencia del concepto contrario,
aunque pueden encontrarse morigerados según las situaciones y la colisión
con otros principios. El Código ha establecido una serie de reglas a las que
en general denomina principios, cuyo objeto importa establecer las
conductas a que debe someterse la sociedad y las vías del sistema procesal
en general y tener en cuenta especialmente el juez. La línea del CCivCom es
moderna y actual y tienden a permitir un ajuste a los tiempos, la celeridad
del proceso, al cumplimiento de las convenciones internacionales y a la
recepción de la doctrina y jurisprudencia más avanzada. El artículo 706, no
obstante, incurre en un error al considerar principios a sistemas del proceso
o procedimiento. Diferenciar principios y sistemas no impide que estos
últimos sean reglas necesariamente aplicables al proceso de familia.
Veamos:
La norma dice: El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad
procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas
que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la
resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas
causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La
decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas*.

*
Kielmanovich expresa a este respecto: En primer lugar, somos de
la idea de que dentro de los principios generales del Proyecto podría
incluirse el de gratuidad, como se prevé en el ámbito nacional en el
cual se señala que los procedimientos de familia (y los atinentes al
estado y capacidad de las personas) carentes de contenido
económico estarán exentos, como regla, del pago de la tasa de
justicia, ello de conformidad con lo que establece el artículo 13,
inciso i, de la Ley 23.898 de Tasas Judiciales, enunciado que no
siempre es observado en ese contexto en otras leyes provinciales,
así, v. gr. en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (KIELMANO-
VICH, El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, en L. L. del 31-7-2012 [Columna de opinión],
párr. II, p. 1). Asimismo, convendría incorporar como principio el de
simplificación de los procedimientos cautelares, al menos en cuanto
señala que las medidas cautelares deben disponerse, como regla,
con previa sustanciación del pedido con el afectado -en razón de las
graves consecuencias que ellas podrían aparejar para la familia-, tal
cual lo prevé, por ejemplo, el artículo 83 de la ley 24.481, y se
observa en la práctica de nuestros tribunales de familia sin norma
expresa que lo disponga, salvo que de ello pudiese seguirse un
perjuicio irreparable para el requirente; y en cuanto al criterio
amplio con que deberían concederse dichas medidas en estos
procesos (KIELMA- NOVICH, El proceso de familia en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, en L. L. del 31-7-2012
[Columna de opinión], párr. II, p. 2). Me parece que estas cuestiones
son puramente procesales y deben tratarse en el campo procesal y
exceden largamente una materia de fondo, de manera que el no
estar incorporados al Código Civil y Comercial me parece adecuado,
sin perjuicio de que los tribunales en ausencia de norma específica,
o las provincias, mediante su legislación establezcan la gratuidad,
que en todo caso depende del proceso de que se trate y no se
justifica en el caso de procesos sobre bienes, para los que existe el
beneficio de litigar sin gastos. Ver FERREYRA DE DE LA RÚA,
Angelina, Principios procesales en el juicio de familia, en PEYRANO
(dir.), Nuevas herramientas procesales, del Ateneo de Estudios del
Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 365.

a) Los “principios” en el Código Civil y Comercial. Si observamos la


redacción veremos que sí son principios la tutela judicial efectiva, la buena fe
y lealtad procesal (derivaciones del principio de moralidad), el acceso
limitado al expediente (principio de privacidad, que luego es desarrollado por
el art. 708), el acceso a la justicia (en todos los casos, se trate de personas
vulnerables o no) y el interés superior de esas personas. Pero son
obviamente sistemas la inmediación, la oficiosidad, la oralidad, la solución
pacífica de los conflictos, la especialización de los jueces y los equipos
interdisciplinarios.
Por otro lado, la aplicación de algunos de estos sistemas requiere una
modificación importante en varios códigos procesales, y en la organización
de la justicia, especialmente en el nacional. Pero todas las menciones sean
principios o sistemas son ahora impuestos por el legislador como reglas
básicas del procedimiento que deben aplicarse en todos los casos, aunque no
con la misma intensidad. Veamos pues estos principios y reglas.

b) Los principios propiamente dichos. De acuerdo al concepto de principios


que hemos mencionado veamos los principios que trata el nuevo
ordenamiento:
1) Tutela judicial efectiva. Derecho a ser oído. Este principio surge del
Derecho Administrativo en el sentido de permitir el libre acceso a la
jurisdicción que supone el derecho de toda persona a ocurrir ante un órgano
judicial en procura de justicia. Es un deber irrenunciable del Estado el de
garantizar el efectivo cumplimiento de este derecho, por medio de la efectiva
prestación del servicio de justicia. De allí se ha extendido a todas las ramas
del Derecho, pero no es más que el principio de bilateralidad, controlado
para que no sea bastardeado por interferencias formales inconsistentes que
terminen desviando a la parte del debido proceso adjetivo, en tiempo, forma
y con las garantías que el principio de igualdad supone, eliminando
restricciones irrazonables, para el verdadero y adecuado logro de los
derechos previstos en la Constitución Nacional. El derecho a ser oído por
todos los sujetos que estén incluidos en el Derecho de Familia, cualquiera
sea su edad y situación jurídica, representa un elemento esencial, pues el
conocimiento del juez podrá nutrirse así de una perspectiva amplia,
comprensiva de la realidad de la vida en cada caso particular. Esta regla que
se integra a la tutela judicial efectiva está especialmente consagrada en los
tratados y convenciones internacionales y en las leyes que recogieron esos
principios y que el CCivCom concreta en el artículo 707, con el “derecho a
ser oído”.
2) Buena fe y lealtad procesal. Consiste éste en una aplicación práctica
del principio de moralidad o ético, del que se nutre permanentemente el
CCivCom, y que en el CPCCN está consagrado como un deber del juez en la
dirección del proceso (art. 34, inc. 5o, d).
3) Privacidad. La aplicación de las reglas del derecho a la intimidad
impone la privacidad de las cuestiones que se tratan en estos procesos. Esta
privacidad aparece en las audiencias (art. 125, inc. Io, CPCCN), en las
notificaciones (copias de contenido reservado, art. 139, CPCCN), en la
publicación de los fallos donde no se mencionan los nombres de las partes
sino por iniciales. Por otra parte los expedientes serán reservados. Las reglas
sobre este particular se encuentran tanto en los códigos procesales como en
las acordadas y reglamentos de los tribunales, sin perjuicio de normas
explícitas en las leyes que hacen a la materia que tratamos. Se establece
como principio la regla de la privacidad, que regula el artículo 708 del
Proyecto: El acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a
las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el
proceso. En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante
otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo
justifica y se garantiza su reserva.
4) El acceso a la justicia. El acceso a la justicia es un principio general del
Derecho Procesal, proveniente del campo constitucional que particulariza no
sólo la posibilidad de ser escuchado por los tribunales, sino de que en caso
de que la persona no cuente con los medios para ello sea apoyado y
auxiliado por el Estado para poder lograr el ejercicio procesal de sus
derechos en igualdad de condiciones con su contraria.
5) Protección de los niños, niñas y adolescentes. El interés superior del
niño, ya consagrado en las convenciones internacionales y en la ley 26.061
acompañando el interés superior del niño, vuelve aquí a plasmarse como
uno de los principios del Derecho de Familia cuando deba dictarse una
resolución en la que estén involucrados derechos de estas personas 6.

c) Las reglas. Las reglas de los procesos de familia significan que las
directivas establecidas no se aplican en todos los casos (por ej.: en el
proceso de prodigalidad, en los casos de división de bienes de la sociedad
conyugal, etc.). Sin perjuicio de ello desde hace ya mucho se tienen como
principios por la doctrina varios de ellos, que tienen una extensión aún
mayor que la prevista en el Proyecto. Veamos ahora esta cuestión.
1)Inmediación. Justicia de acompañamiento. En los procesos de familia
cobra especial importancia la inmediación judicial. La actuación del juez se
hace necesaria e imprescindible por los intereses en juego.
El conflicto matrimonial (al igual que otros procesos de familia) tiene
particularidades psicológicas propias. Éste representa una gran catástrofe,
donde se ven arrastrados los integrantes por pasiones muchas veces no
controladas. En estas circunstancias se ven involucrados las más de las
veces los menores. La vigilancia atenta del juez de la causa, tomando
medidas adecuadas, llamando a las partes en el momento oportuno,
dictando de manera diligente las medidas pedidas, e inclusive tomando
medidas de oficio, sumado al ejercicio de la autoridad que su propia
investidura tiene, ejercida con mesura y justicia, lleva a obtener soluciones
rápidas, sencillas, económicas y donde, en el peor de los casos, se evitarán
males mayores. En estos procesos las partes no deben aparecer como
extraños ante el juez, ni el juicio transformarse en un trámite burocrático
más. Aquí el juez se halla involucrado en la obtención del resultado
adecuado. Un particular aspecto lo constituyen las características de estos
procesos donde juega de manera clara y amplia la justicia de
acompañamiento, y es que resulta esencial la intervención del Ministerio
Público.
2) Oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo
del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no
procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que
las partes sean personas capaces (art. 709).
3) Oralidad. La oralidad en los procesos depende de la organización de los
sistemas judiciales. Es cierto que en el proceso de familia la oralidad está
ligada esencialmente a la presencia del juez, esto es la inmediación es
esencial, pero para ello es necesario en algunas jurisdicciones modificar la
organización de los tribunales, lo que supone también una educación de los
operadores jurídicos, pues no es suficiente la especialización en la materia,
sino la actuación en el proceso.
4) La resolución pacífica de los conflictos. Este tipo de solución se prioriza
como regla, que ya se observa prácticamente en todas las jurisdicciones
donde se aplica una intervención negociadora, conciliadora o mediadora,
tanto extrajudicial como judicial. La solución por vías no adversariales, en
especial en el Derecho de Familia, evita el desgarramiento innecesario de los
sujetos, como también la profundización innecesaria del conflicto. Ello en
especial, porque los conflictos familiares no sólo comprenden a las partes
involucradas directamente en los mismos, sino que afecta a otros sujetos de
la familia y del entorno de las personas. La solución a través del avenimiento
es un elemento esencial a tener en cuenta en este tipo de procesos. El
acercamiento de las partes limando las diferencias hasta donde sea posible
ha sido considerado también por el legislador como un elemento primordial.
De allí la audiencia preliminar conciliatoria en los juicios de divorcio y nulidad
de matrimonio, o el necesario avenimiento que debe tratarse de lograr en la
adopción. La idea de una mediación previa en estas cuestiones ha sido
resuelta de modo general. Una mirada externa de un tercero imparcial puede
hacer ver aspectos que pasaron inadvertidos para las partes. La distinción
entre lo esencial y lo accidental, entre lo importante y lo banal, el
establecimiento de la comunicación rota entre las partes, que muchas veces
a los abogados se les hace imposible, son todos elementos que deben
tenerse en cuenta en el momento de tratar estos procesos. El método de la
conciliación debe mostrar separadamente el problema y las personas, cuáles
son sus intereses reales, no los propuestos externamente, qué opciones se
presentan, ahora y en el futuro, y finalmente tratar de llevar el planteo hacia
criterios objetivos. Pero resulta claro que en muchos lugares, como en el
campo nacional es necesario regular de mejor manera la mediación, más
consistente y especializada en la materia, con una regulación clara y
abarcativa de la temática de familia, que hoy solamente lo es de manera
parcial.
5) Equipos interdisciplinarios. Asistencia y apoyo técnico científico. El
proceso de familia debe llevar dos líneas de asistencia. Una corresponde al
apoyo y colaboración de los abogados, que deben tener un actuar acorde a
la tarea. El segundo está en los profesionales que concurren en auxilio de la
jurisdicción, no ya a la pericia, sino a la elaboración en la solución del
problema. Se trata de un conflicto de personas, con extensión a otras. Tanto
se trate de la integración de un menor en un ámbito familiar, una cuestión
de filiación deseada por ambas partes, aspectos donde en general el proceso
tiende hacia soluciones felices, como en el caso de situaciones desquiciadas
(divorcio, nulidad de matrimonio, etc.), se hace necesaria la intervención de
colaboradores que apoyen al juez con su conocimiento y asistencia para
lograr una mejor solución. Allí los médicos, los psicólogos, analistas,
psiquiatras y asistentes sociales cumplen un rol ineludible y esencial.
6) Especialidad. Los procesos de familia tienen un trámite particular, que
está ligado a proveer los medios para la satisfacción de los intereses que
abrigan. Desde ese punto de vista tenemos los siguientes modelos
procesales:
6.1) El modelo cautelar propio, destinado a evitar la violencia moral y
el peligro para ciertos miembros de la familia (tal como sucede en el
otorgamiento del hogar conyugal, la guarda de los hijos o los alimentos, que
se extiende a los bienes del matrimonio), y que el CPCCN tenía en
consideración en algunos aspectos como la “Protección de personas” (arts.
234 y ss., CPCCN).
6.2) Las medidas cautelares están orientadas en un nivel de mayor
urgencia y aplicabilidad, concordando en la aplicación con normas
internacionales y nacionales protectorías de las personas más débiles de la
relación familiar.
6.3) Aunque en muchos casos se aplican los procesos generales, por
un lado existen modelos propios; por otro a los procesos generales se les
aplica una serie de pequeñas o grandes modificaciones destinadas a permitir
que la institución de fondo pueda lograr sus objetivos a través del trámite
común (v. gr.: divorcio, nulidad de matrimonio, etc.).
6.4) Los procesos especiales propios, donde el trámite está
directamente ligado a los intereses que protege y por lo tanto recorre vías
totalmente distintas a la generalidad de los procesos y estructuradas en su
propio interés (v. gr.: proceso de adopción, divorcio por presentación
conjunta).
6.5) La caducidad de la instancia no revela ningún aspecto especial,
de modo que la caducidad de los procesos de familia se produce como
cualquier otro. Pero debido a lo personalísimo de la pretensión de divorcio y
nulidad de matrimonio (salvo la nulidad absoluta), la muerte de uno de los
cónyuges durante la tramitación del proceso extingue el vínculo, porque por
la misma queda disuelto el vínculo matrimonial. Un aspecto particular es el
que cabe atender cuando hay menores o sujetos vulnerables.

4. Otras reglas y principios.

La doctrina ha elaborado a través del tiempo otras reglas y principios,


además de los mencionados:
a) Prioridad de los acuerdos privados. Es corriente, en varios casos, podría
decirse en la mayoría de los casos, que muchos de los aspectos que
comprenden los procesos de familia se resuelvan por acuerdos privados,
como los relativos a la ocupación del inmueble, tenencia, visitas, alimentos,
bienes, etcétera. Estos acuerdos tienen objetiva prioridad sobre la
jurisdicción, cuya intervención sólo es admisible cuando evidentes y graves
causas permitan establecer que existe una notoria desproporción entre las
prestaciones con intención de perjudicar al contrario, o cuando la actitud de
los cónyuges, con relación a sus hijos, la actuación familiar frente a personas
vulnerables pueda causar evidentes y notorios perjuicios *.

*
Los acuerdos están sometidos a la regla rebus sic stantibus
(“continuando así las cosas”), es decir si se mantienen las
situaciones a las que estaban referidos (cfme. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, en J.
A. 1993-IV-693).

b) Unidad de conocimiento (acumulación). Alrededor de la institución


familiar se produce toda una serie de conflictos que no están limitados
exclusivamente a los cónyuges, sino que relacionan especialmente a los
descendientes, ascendientes y otros parientes de distinto grado. Los
alimentos, las litisexpensas, la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, la
ocupación del hogar conyugal o la exclusión del mismo, las medidas
cautelares propias, son todas instituciones que pueden tener un
procedimiento independiente, pero que se acumulan ante el mismo juez en
razón de tener una misma causa de origen y especialmente cuando se
promueve el juicio de divorcio. De allí las disposiciones del artículo 6 o, inciso
3o del CPCCN (donde aparece también la confluencia del juicio de
inhabilitación)*.

* En este aspecto se ha resuelto que sin perjuicio de que el pedido


de disolución del vínculo efectuado en el juicio de divorcio, hubiera
mantenido vigente este proceso entre las partes al tiempo de
trabarse la contienda de competencia, cabe señalar que la
aplicabilidad del principio contenido en el inc. 3 o del art. 6o del
CPCCN no está sólo condicionada por la existencia de un juicio de
divorcio en trámite. En efecto, como se desprende literalmente de la
parte final del segundo párrafo de dicho inciso, la ley sólo remite a
las “reglas comunes de competencia” -para el trámite de las
cuestiones de tenencia- cuando “no esté probado dónde estuvo
radicado el último domicilio conyugal” (CSJN, 27-12-90, D. J. 1991-
2-296). Del mismo modo si las partes celebraron un acuerdo de
tenencia, régimen de visitas y alimentos ante un tribunal de otra
jurisdicción, éste resulta competente para entender en la acción de
autorización para trasladar al exterior a la menor, hija de las partes,
ya que tal acción no reviste el carácter de autónoma, pues
necesariamente la decisión que aquí se adopte habrá de influir en las
visitas fijadas (CNCiv., sala E, 22-5-91, D. J. 1992-1-268).
c) Gratuidad. Una de las características fundamentales de los juicios de
familia (con excepción de los patrimoniales como la división de bienes de la
sociedad conyugal) es la gratuidad. Ella se manifiesta de dos formas
fundamentales, a través del proceso de litisexpensas y por la eliminación de
las cargas impositivas de la tasa de justicia. Al respecto, en el orden nacional
el artículo 13, inciso i, de la ley 23.898 establece que están exentas de tasa
de justicia “las actuaciones derivadas de las relaciones de familia que no
tengan carácter patrimonial, las demandas por alimentos y litisexpensas, y
las atinentes al estado y capacidad de las personas”.

d) Efectos particulares de la cosa juzgada. En los procesos de familia la


cosa juzgada cobra particularidades propias. En los juicios de divorcio (salvo
el divorcio vincular con sentencia firme) se podrá sobreseer el resultado de
la sentencia mediante la reconciliación. Actualmente se puede obtener el
mismo resultado mediante un nuevo casamiento y mediante una unión
convivencial. En la adopción la sentencia no sólo alcanza a adoptante y
adoptado, sino que a la familia de ambos y según los alcances que tenga
puede liquidar los vínculos con la familia del adoptante y creando nuevos con
la del adoptado. En el juicio de alimentos, los alimentos recibidos en más,
los consumidos, aunque la Cámara los baje, no son retomables. Además, en
la generalidad de los supuestos se dice que en las sentencias de estado el
efecto de la cosa juzgada es relativo y es válido siempre que no se
perjudique el derecho de un legítimo contradictor más próximo, que haya
sido excluido o no haya sido citado al juicio.
B) EL PROCESO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

5. Estructura del proceso de familia.

Acciones de estado de familia. El proceso de familia, en el Código, está


contemplado en los artículos 705 a 723, y se encuentra dividido en
Disposiciones generales. Acciones de estado de familia (en realidad debe
decirse Pretensiones), Reglas de competencia y Medidas provisionales (un
grupo particular de los sistemas cautelares previstos para los procesos de
familia). Examinaremos estos aspectos no en el orden propuesto por el
Código, sino del eventual desarrollo del proceso. Pero diferenciar claramente
las normas sustanciales y las procesales que transitan por el resto del nuevo
ordenamiento se hace muchas veces difícil y lleno de tropiezos y estorbos.
Por otro lado analizaremos varias normas que hacen al proceso, y distintos
tipos de procesos que se encuentran distribuidos en diversas partes del
Código, aunque la normativa señala que sus disposiciones son aplicables al
proceso de familia sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos
(art. 705).
Un punto especial lo constituyen las acciones de estado de familia
reguladas en los artículos 712 a 715. Las acciones de estado de familia son
las destinadas a establecer, modificar y regular el estado de familia. El
Anteproyecto siguió la línea legislativa del Proyecto de 1998 (que se
mantiene en el actual Código) que regulaba en un título especial cuestiones
relativas a las acciones de estado de familia, pero de un modo más amplio,
extendiendo el título no sólo a este tema sino también a los procesos de
familia en general. En este sentido, se enumeran los principios generales de
los procesos de familia, surgidos de los principales avances y
consideraciones esgrimidas a la luz del Derecho Procesal Constitucional de la
familia. En este sentido las acciones de estado de familia comprenden todos
los ámbitos del sistema familiar. En lo que hace a las disposiciones generales
regula las siguientes:

a)Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de


familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en
la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales
que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción (art.
712).

b) Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de


inherencia personal -es decir inseparables de la persona- y no pueden ser
ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en
los casos en que la ley lo establece (art. 713). Es decir la relación
persona/acción de familia es propia de la persona y sólo en algunos pocos
casos se trasmite a los herederos en función del interés legítimo que éstos
puedan tener en la relación de familia.

c) Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno


de los cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada
después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que: a) sea deducida
por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si
se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe
resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio
mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la
subsistencia del vínculo anterior; c) sea necesaria para determinar el
derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por
descendientes o ascendientes. La acción de nulidad de matrimonio deducida
por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos
(art. 714).

d) Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada
para hacerlo (art. 715).

6.La competencia.

Por supuesto la competencia por materia corresponde a lo civil y en


especial al fuero de familia en los lugares donde éste esté reglamentado. En
lo restante conforme con el sistema actual tenemos dos fuentes normativas
sobre la competencia, la del Código Procesal Civil y la del Código Civil y en
sentido similar en muchos de los códigos provinciales. La estructura doble de
la competencia procesal y de fondo se vuelve a reiterar con el Código Civil y
Comercial. En el campo del CPCCN se establece en el artículo 5 o que “La
competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas
en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. Con
excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere, y
sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y en otras
leyes, será juez competente [...] 8o) En las acciones de separación personal,
divorcio vincular y nulidad de matrimonio así como las que versaren sobre
los efectos del matrimonio, el del último domicilio conyugal efectivo o el del
domicilio del cónyuge demandado a elección del cónyuge actor. Si uno de los
cónyuges no tuviera su domicilio en la República, la acción podrá ser
intentada ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el
matrimonio se hubiere celebrado en la República. No probado dónde estuvo
radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre
competencia”. Por su parte el Código Civil (en la reforma de la ley 23.515)
en el artículo 227 disponía: “Las acciones de separación personal, divorcio
vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal
efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”. Y el artículo 228
agrega: “Serán competentes para entender en los juicios de alimentos: I o) El
juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio
vincular o nulidad; 2o) A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el
del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor
alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la
residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal”.
El nuevo Código Civil y Comercial regula varias situaciones especiales en
materia de competencia:
a) Procesos relativos a niños, niñas y adolescentes. En primer lugar la
relacionada con los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y
adolescentes, aspecto que como se sabe está regulado por la ley 26.061 y
su decreto reglamentario 415/2006. En este campo se dice: En los procesos
referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de
comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o
que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre
derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar
donde la persona menor de edad tiene su centro de vida (art. 716).

b) Divorcio y nulidad de matrimonio. En los procesos (no en las acciones


como dice luego el texto del artículo) de divorcio y nulidad del matrimonio,
los conexos con ellos y los que versan sobre los efectos de la sentencia, es
competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a
elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es
conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los
cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es
competente el juez del proceso colectivo (conf. art. 717).

c) Uniones convivenciales. Al regularse las uniones convivenciales, se


estableció también la competencia para las mismas: En los conflictos
derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último
domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor (art. 718).

d) Alimentos y prestaciones compensatorias. En las acciones (sic por


pretensiones o procesos) por alimentos o por prestaciones compensatorias
entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del
demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a
elección del actor (art. 719).

e) Filiación. En la pretensión de filiación, excepto que el actor sea persona


menor de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del
domicilio del demandado, a elección del actor (art. 720). Pero ¿cuál es la
elección? Tratándose de derechos de niños, niñas y adolescentes (que son
menores), el elemento central para la fijación de la competencia es el lugar
en el cual ellos tienen su centro de vida, de conformidad con lo previsto en
el artículo 3o de la ley 26.061* y jurisprudencia consolidada en este sentido.

*
Art. 3o, ley 26.061: Interés superior. A los efectos de la
presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y
adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar
[...] f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio
rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el
ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada
a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas,
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros.

f) Adopción. Finalmente en la adopción tenemos tres supuestos: 1)


Declaración de la situación de adaptabilidad, tramita ante el juez que ejerció
el control de legalidad de las medidas excepcionales (art. 609, a); 2) en la
guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el
juez que dicta la sentencia que declara la situación de adaptabilidad (art.
612), y 3) en el juicio de adopción es juez competente el que otorgó la
guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el
del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en
consideración en esa decisión (art. 615).

g) Responsabilidad parental. Se siguen las reglas que hemos visto para


los niños, niñas y adolescentes (apartado a) y las que examinaremos en el
capítulo siguiente (Capítulo X, párr. 14).

7. Sistemas cautelares.

Ha sido tradicional el establecimiento de sistemas cautelares en el


proceso de familia. Estas medidas comprenden tanto el supuesto de divorcio
y nulidad de matrimonio, como la determinación provisional de la ocupación
del hogar conyugal, la tenencia provisoria, los alimentos provisorios, y el
impedimento de contacto. En el caso del divorcio el artículo 233 del Código
Civil establecía: “Durante el juicio de separación personal o de divorcio
vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá,
a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la
administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda
poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del
otro. Podrá asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la
existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges”,
criterio reforzado por el artículo 1295 del Código Civil:
“Entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si
hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes
muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de
éste, o de la sociedad”. Como se ve ambos artículos prevén la distinción
aunque con una denominación distinta que confluye en el mismo concepto
“peligro en la demora” (“urgencia” y “acreditación del peligro”) *. Pero no se
exige la verosimilitud del derecho que queda exaltada ante la existencia de
bienes matrimoniales, porque las reglas de las medidas cautelares
expresadas tienen su origen en la ley de fondo y no en la ley procesal *, lo
que les da un carácter propio. Son también cautelares durante el matrimonio
las disposiciones de los artículos 1276 y 1277 del Código Civil.

*
Es improcedente el pedido de medidas cautelares antes de
promover la demanda de divorcio, si no se acredita el peligro de que
el cónyuge disipe u oculte bienes (CNCiv., sala C, 8-7-93, J. A. 1994-
IV-455).

Ahora, el CCivCom regula el tema ampliando el horizonte de las reglas


premencionadas. Así, deducida la acción (pretensión) de nulidad o de
divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas
provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los
cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges
ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué
bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer
la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los
cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer
un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo
establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos que
solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo
433 (art. 721). Este primer campo corresponde a los sujetos de la relación.
El artículo 722 regula la situación respecto de los bienes: Deducida la acción
de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el
juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la
administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda
poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del
otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También puede
ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o
derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge
estas medidas debe establecer un plazo de duración. La existencia de un
régimen convivencial permite que el artículo 723 del CCivCom establezca
que los dos artículos precedentes son aplicables a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente.
No puede obviarse en este tramo las medidas cautelares sobre los
alimentos. El CCivCom dice: Puede disponerse la traba de medidas
cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales,
definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras
garantías suficientes (art. 550). En principio si bien en función del carácter
de la prestación alimentaria prevalece la tendencia a admitir el embargo
para el aseguramiento del pago de cuotas futuras, ello no constituye la regla
y requiere de particulares circunstancias que lo justifiquen, como ser, los
reiterados incumplimientos anteriores del demandado; también cuando es
posible inferir la intención del deudor de insolventarse mediante la
enajenación o el ocultamiento de sus bienes o cuando se prueba su intención
de abandonar el país*. El embargo en garantía de la percepción de cuotas
alimentarias futuras procede excepcionalmente cuando circunstancias
particulares permitan inferir que no mediará un cumplimiento voluntario por
parte del deudor**.

*
CNCiv., sala B, 7-6-2001, “R„ M. D. c/A. S., E.”, J. A. 2002-III,
sínt.
**
Justifican el mantenimiento del embargo ordenado en garantía
del pago de cuotas futuras, los reiterados incumplimientos del
obligado y la enajenación del único bien de su propiedad, sin que se
haya denunciado la existencia de otros que permitan asegurar su
solvencia y la liberación de aquél. La adquisición del bien hecha por
un tercero -que declaró conocer, aceptar y tomar a su cargo el
embargo sobre el mismo- no puede resultar oponible a los
alimentistas embargantes en perjuicio de la garantía de su crédito
(CNCiv., sala H, 2-11-2000, J. A. 2001-IV-35). El hecho de que el
inmueble se encuentre hipotecado no reviste por sí solo entidad para
considerar que existe peligro en la demora, siendo preciso acreditar
las circunstancias que pudieran importar la eventual pérdida de la
garantía que éste representaría para asegurarse la percepción de la
cuota alimentaria, ya sea por haberse dispuesto la venta del mismo,
o en todo caso, por encontrarse en trámite una ejecución hipotecaria
seguida contra el futuro demandado (CNCiv., salaB, 7-6-2001, “R.,
M. D. c/A. S., E”, J. A. 2002-111, sínt.). La medida cautelar solicitada
sin que se haya promovido aún el juicio de alimentos, el hecho de
haber constituido un mutuo hipotecario o la falta de acuerdo en
ocasión de celebrarse la mediación, no hacen per se viable la
procedencia del embargo preventivo que se postula (CNCiv., sala B,
7-6-2001, “R., M. D. c/A. S., E.”, J. A. 2002-111. sínt.).
Por otra parte si bien el artículo 4 o, decreto 484/87, reglamentario del
artículo 120 de la LCT, exceptúa de los límites de embargabilidad al caso de
cuotas por alimentos, la disponibilidad por dicho embargo no debe afectar un
mínimo que permita la subsistencia del alimentante, siendo éste un principio
legal de orden público*. El empleador resulta responsable frente al
incumplimiento a la orden de retención de haberes que le fuera comunicada;
ello independientemente del reclamo o acción que pudiera intentar contra el
obligado a la prestación alimentaria**.

*
CNCiv., sala F, 4-6-99, “M. de S., L. E. c/S., C. A.”, J. A. 2002-
111, sínt.
**
CNCiv., sala E, 17-5-2000, “S. de H., S. y otros c/Empresa Viel
Temperley SA”, J. A. 2002-III, sínt.

8. Reglas sobre el proceso.

Vamos, ahora sí, a examinar las reglas generales sobre el proceso de


familia. Éstas comprenden los artículos 705 a 711, pero debemos agregar
algunas reglas que se encuentran en campos generales del Anteproyecto.

a) Capacidad. Como ya hemos señalado en capítulos anteriores la


capacidad es la aptitud de la persona para ser titular de derechos y
obligaciones, así como de ejercitarlos. Llambías la define como la aptitud de
una persona para ser titular de relaciones jurídicas. La capacidad respecto
de la titularidad de derechos y obligaciones es la capacidad de derecho,
mientras que su ejercicio es la capacidad de hecho. La falta de capacidad en
el proceso da lugar a la excepción (impedimento procesal) de “falta de
personería” (art. 347, inc. 2o, CPCCN). En el CCivCom los artículos 22 a 24
indican los principios generales de la capacidad de las personas, y se trata
en los artículos 25 y 26 la del de los menores. Se mantiene la mayoría de
edad a los 18 años (con derecho alimentario hasta los 21 años, art. 658, o
hasta los 25 si la prosecución de estudios o preparación profesional de un
arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente, art. 663), pero ha cambiado la calidad de ellos, pues
los menores adolescentes lo son desde los 13 años hasta los 18.
Se establece su representación, pero se les da especial participación a los
menores e incapaces de acuerdo con su capacidad, y en particular se
establece en todos los casos el derecho a ser oídos teniendo en cuenta en
especial la madurez y los conflictos que pueda haber con sus representantes.
Una consideración relevante del Código es la que tiene en cuenta la opinión
de los menores cuando se tienen que realizar los tratamientos u otras
intervenciones en el cuerpo de los mismos.

b) Emancipación por matrimonio. El artículo 27 nos habla de la


emancipación mediante La celebración del matrimonio antes de los 18 años *.
La capacidad adquirida por la emancipación es irrevocable y no se pierde ni
por nulidad de matrimonio, excepto para el cónyuge de mala fe. Además si
algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder
percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación
ni el tiempo de su exigibilidad. Los emancipados tienen actos prohibidos que
no pueden realizarse ni aun con autorización judicial, como: aprobar las
cuentas de sus tutores y darles finiquito; afianzar obligaciones ni hacer
donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito (art. 28). Sobre
este último aspecto además el emancipado requiere autorización judicial
para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe
ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente
(art. 29). También tienen limitaciones para las convenciones matrimoniales
(art. 450). La emancipación comercial no tiene ya sentido en razón de que
se es mayor de edad a los 18.

*
Este matrimonio puede llevarse a cabo: 1) siendo menor de 16
años en dispensa judicial; 2) entre los 16 y 18 años puede contraer
matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta
de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial (art. 404, CCivCom).

c) Representación. La representación de los progenitores les permite a


ellos estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume
que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en
un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con
asistencia letrada (art. 678). La normativa comprende disposiciones como la
oposición de los progenitores a que el hijo adolescente inicie un juicio civil, el
supuesto de la actuación en juicio contra los progenitores. La actuación del
adolescente cuando es acusado criminalmente, el ejercicio del oficio,
profesión o industria por el menor de 16 años, el consentimiento del menor
para que los progenitores hagan contratos por servicios a prestar por su hijo
adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de
conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales, la presunción
de autorización de los progenitores cuando el hijo mayor de 16 años ejerce
algún empleo, profesión o industria, o la que surge de la realización de
contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo y
finalmente los actos que requieren autorización judicial conforme el artículo
692 del Código para disponer de bienes inmuebles y muebles registrables del
hijo, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que
pertenezcan a su hijo sobre bienes de terceros, bajo pena de nulidad. Por
supuesto que el Código también habla de otras representaciones como las
previstas para las personas jurídicas en el artículo 158, pero aquí nos
concentramos en los aspectos que pueden tener relación con el Derecho
Procesal de Familia.
d) El derecho a ser oído. Ya hemos mencionado la participación que en el
campo de la representación articula el Código. Ahora, en el proceso de
familia en particular, esa participación se incorpora específicamente con el
derecho a ser oído, lo que constituye un principio, según tuvimos
oportunidad de ver con anterioridad. El artículo 707 nos habla de la
participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con
capacidad restringida, y dice: Las personas mayores con capacidad
restringida y los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a ser oídos en
todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida
en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión
debatida en el proceso.

e) Las reglas sobre la prueba. Carga dinámica y testigos. Las reglas sobre
la prueba en el proceso de familia recogen aquí sí una serie de principios del
sistema probatorio como son los de libertad, amplitud y flexibilidad de la
prueba, por un lado y por otro establece la regla de la carga dinámica al
decir que la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores
condiciones de probar (art. 709).
En particular el nuevo Código se ha hecho cargo de liquidar una discusión
que se mantuvo mucho tiempo sobre los testigos excluidos previstos en el
artículo 427 del CPCCN. Así el artículo 711 dispone que Los parientes y
allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. El juez está
facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad,
según las circunstancias del caso. Y esto es así porque se trata de testigos
necesarios, pero también se resguarda y protege a los menores de edad en
estos conflictos. Para la declaración de menores conviene hacerlo de manera
especial, ya sea con cámara Gesell*, o en ambientes adecuados, libres de
tensión, dando seguridad al menor y sin que pueda ser perturbado en su
declaración. El testimonio de los niños debe ser examinado cuidadosamente
de acuerdo con la edad de cada uno; las técnicas para ello, que se dan tanto
en el campo civil como el penal, han sido estudiadas muy detenidamente en
los últimos años y muestran que un menor adecuadamente preguntado y
entendiendo el ámbito de su comprensión y el campo de las respuestas
puede ser más veraz que un adulto. Pero para ello debe haber un profesional
en la interrogación, de manera que se puedan detectar errores de
percepción y de sentido, fantasías y lugares comunes, entre otras cosas **.

*
La cámara Gesell fue creada por el psicólogo y pediatra
estadounidense Arnold Gesell para observar la conducta en niños sin
ser perturbados o que la presencia de una persona extraña cause
alteraciones. Consiste en dos ambientes separados por un vidrio de
visión unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video
para la grabación.
**
Con acierto señala Atucha que las reglas que conviene seguir
en la interrogación de menores son las siguientes. I a) El juez
advertirá a los niños que deberán: escuchar cuidadosamente las
preguntas, no adivinar, no apurarse, cuando conocen la respuesta
responder sin omitir nada; decir cuándo no comprenden la pregunta,
si no saben la respuesta o si no la recuerdan; decir la verdad
(cuando se interroga a niños muy chicos sería interesante usar una
persona especializada que los guíe); decir al niño el tema, hacer la
pregunta, luego recapitular y verificar que el menor comprenda; 2 a)
las preguntas deberán: ser cortas y simples, hacerse de a una, usar
pautas donde corresponda, dar al menor tiempo para contestar,
seguir un informe estructurado, utilizar el vocabulario del niño (ej.:
para partes del cuerpo o para miembros de la familia), interrumpir si
el menor pierde concentración o se angustia (ATUCHA, La
perceptible credibilidad, en L. L. 1998-B-1299). Creo que en estos
casos, en que la respuesta tiene significados propios para el niño
alejados del criterio de la persona mayor, aunque el juez fuese
especializado, debería estar asistido por alguien que lo pueda ir
orientando (un psicólogo, un psicopedagogo, un asistente social, o
especialmente una maestra jardinera en ejercicio para los más
pequeños). Debemos hacer notar que estas reglas pueden ser
aplicadas por provecho a los discapacitados o a personas de un
conocimiento muy inferior al que se refieren las preguntas. Pero el
interrogatorio de los niños no los convierte en testigos en sentido
pleno, porque la ley establece reglas para cada caso. Sin embargo
pueden servir de indicios o constituir importantes presunciones en
su caso. Debe tenerse en cuenta, al momento de valuar estos
interrogatorios, la edad, el compromiso del niño con las preguntas o
las respuestas, la validez de sus dichos en su mundo, etc.

f) Prueba del matrimonio. Una normativa especial trae el nuevo Código


para la prueba del matrimonio. Es tradicional que la prueba base del
matrimonio sea la partida del Registro Civil. Sin embargo se presentan
diversas situaciones de las que el Código se ha hecho cargo: El matrimonio
se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o
con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la
celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando
esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba
suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos
civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la
inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no
puede ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 423).

g) La dispensa judicial. En el ordenamiento del Código Civil de Vélez los


hijos menores de 21 años requerían autorización paterna para contraer
matrimonio, ahora el nuevo ordenamiento, si bien sin el doble sistema de
impedimentos matrimoniales dirimentes e impedientes (como veremos
seguidamente), al cambiarse la mayoría de edad a los 18 años por ley
26.579 (que modificó el art. 126 del Código citado) la situación se
transformó radicalmente. El nuevo Código mantuvo este criterio con algunas
reformas, estableciendo la autorización parental (16 a 18 años) o dispensa
judicial para las personas que no han alcanzado la mayoría de edad.

9. El matrimonio. Sus reglas básicas.

Además de los principios y reglas del Derecho de Familia, el matrimonio


tiene sus reglas básicas que persiguen la libertad y la igualdad, pues
ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido
por dos personas de distinto o igual sexo (art. 402), resultando nula la
renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el
pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito
(art. 436). En este ámbito debemos considerar los siguientes aspectos:

a) Impedimentos matrimoniales. Así resultan impedimentos dirimentes


para contraer matrimonio: a) el parentesco en línea recta en todos los
grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado
como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges; f) tener menos de dieciocho años; g) la falta permanente o
transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial (art. 403).
Los impedimentos tradicionales se dividían en dirimentes e impe- dientes,
clasificación tomada del Derecho Canónico. Un impedimento dirimente es el
que no permite matrimonio válido y que obliga a anularlo si se hubiera
celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición
legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; así
como, por ejemplo, el menor que hubiera contraído matrimonio sin
consentimiento de sus padres, pierde ciertos derechos de administración de
determinados bienes, administración que le correspondía como emancipado.
El ordenamiento del nuevo Código no recepta esta clasificación designando a
todos los impedimentos como dirimentes, permitiendo luego en ciertas
situaciones una dispensa. Pero además el matrimonio requiere un elemento
esencial, cual es el del consentimiento.

b) El consentimiento. Para la existencia del matrimonio es indispensable el


consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente
ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este
Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito
no produce efectos civiles (art. 406). El consentimiento matrimonial no
puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se
tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio (art.
408), pero la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la
autoridad para celebrarlo no afecta la existencia del matrimonio, no resulta
afectada por siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido
de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente (art. 406). El
consentimiento puede ser afectado por los vicios del mismo que son: a) la
violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se
prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese
conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las
circunstancias personales de quien lo alega (art. 409).

c) Las dispensas. No obstante el carácter de los impedimentos


mencionados se permite la dispensa de alguno de ellos. Son los casos de:

1) Dispensa por falta de edad nupcial. En el supuesto del inciso f, del


artículo 403 (tener los cónyuges menos de 18 años), el menor de edad que
no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio, previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede
contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta
de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial (v. gr.: oposición, muerte,
ausencia, incapacidad, etc.) (art. 404, primer párrafo). La Comisión
Bicameral y luego en el mismo sentido el Congreso eliminó la dispensa
judicial para el mayor de 16 años, pues entendieron que no es la
autorización judicial la única forma en que los menores de 18 años pueden
contraer matrimonio.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe
tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del
acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si
la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si,
además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las
cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el
tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 129, inciso d (art. 404).

2) Dispensa por falta de salud mental. En el supuesto del inciso g, del


artículo 403 [falta de salud mental], puede contraerse matrimonio previa
dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo
interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del
acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la
persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los
futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, sus
representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente (art. 405).
Obviamente se requiere que la persona a la que le falta la salud mental haya
sido declarada tal por un juez competente, a menos que al momento de
realizar el acto matrimonial se advirtiera la incapacidad mental para
celebrarlo de manera notoria, en cuyo caso deberá suspenderse el acto.

10. La oposición a la celebración del matrimonio.

Para oponerse al matrimonio sólo pueden alegarse como motivos los


impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se funde en la
existencia de alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin más
trámite (art. 410). Y esta oposición es posible aun en los casos en que la ley
permite las dispensas, pues supone que el matrimonio se está celebrando
con impedimentos que no han sido salvados por dicha dispensa.
a)Legitimados para la oposición. El derecho a deducir oposición a la
celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete: a) al
cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los
ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos,
cualquiera sea el origen del vínculo; c) al Ministerio Público, que debe
deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos,
especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de
conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente (art. 411). Sin perjuicio
de lo anteriormente expuesto cualquier persona puede denunciar la
existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 403
desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del
matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la
correspondiente oposición, si lo considera procedente, con las formalidades y
el procedimiento previstos en los artículos 413 y 414 (art. 412).

b) Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al oficial


público del Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por
escrito con expresión de: a) nombre y apellido, edad, estado de familia,
profesión y domicilio del oponente; b) vínculo que une al oponente con
alguno de los futuros contrayentes; c) impedimento en que se funda la
oposición; d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus
referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar donde está, y cualquier otra
información útil. Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial
público debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con
quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se
deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades (art. 413).

c) Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial público la


hace conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la
existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace constar en acta y
no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben
expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la
notificación; éste levanta un acta, remite al juez competente copia
autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspende
la celebración del matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir
la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local [no
queda claro si será el procedimiento sumarísimo o el procedimiento
incidental]. Recibida la oposición, da vista por tres días al Ministerio Público.
Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público
(art. 414).

d) Cumplimiento de la sentencia. La sentencia puede decidir que existe o


no impedimento, en cualquier caso el oficial público debe dar cumplimiento a
la misma en la forma que establece el artículo 415: Recibido el testimonio de
la sentencia firme que desestima la oposición, el oficial público procede a
celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del
impedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos, el oficial
público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta
respectiva.

11. El divorcio.

Una de las causas de la disolución del matrimonio es el divorcio (art. 435)


y jocosamente se expresa que la mayor causa de los divorcios es el
matrimonio. En el sistema del nuevo Código desaparece el modelo de
causales subjetivas, al igual que la separación personal o de cuerpos y el
divorcio sin manifestación de causa por presentación conjunta, en cambio se
establece un nuevo requisito que es fundamental y que es una propuesta.
Ahora en todos los casos el divorcio es vincular. Pero se regulan dos figuras
que completan este cuadro, cuales son la separación de hecho sin voluntad
de unirse y el cese de la convivencia de cualquier tipo. Los efectos de
cualquiera de estas situaciones que implican cese de la convivencia,
excluyen el derecho hereditario entre cónyuges (art. 2437). Naturalmente
que el matrimonio también se disuelve por la muerte de alguno de los
cónyuges o por sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento (art.
436).
De acuerdo con el modelo del Código, en el marco del matrimonio, los
cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común,
basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad, y que ambos deben
prestarse asistencia mutua (art. 431), pero no existe deber de cohabitación
(como lo traían los artículos 199 y 200 del Código Civil en su redacción).
Naturalmente al no haber causales para el divorcio la infidelidad no aparece
sancionada en ese campo, ya que el cónyuge agraviado puede pedir el
divorcio en cualquier momento y solicitar alimentos si correspondiera *. La
fidelidad en el matrimonio es un deber moral, pero la violación de las reglas
morales es el fundamento de una reparación económica según veremos más
adelante (ver arts. 439 y ss. del CCivCom).
En el Código se ha eliminado el tiempo de espera para solicitar el divorcio.
Al respecto la exposición de motivos señala que se suprimen varias de las
reglas que prevé el Código Civil en el artículo 236, entre otras, las facultades
judiciales de conciliación y la doble audiencia en un plazo de tiempo
determinado. No se establecen otras reglas específicas, por considerar que
no resulta necesario avanzar sobre las reglas procesales locales. Los cambios
mencionados mejoran el servicio de justicia al poner fin a ciertos debates
sobre los cuales no hay criterios uniformes, perjudicando al justiciable por la
falta de seguridad jurídica.

*
El aspecto de la fidelidad o más bien la falta de ella ha sido
eliminada como regla jurídica con sanción. En cuanto al hecho de
que la fidelidad es una regla moral, lo era antes y lo es ahora. Y la
fidelidad, que significa “lealtad, observancia de la fe que alguien
debe a otra persona”, no se limita al hecho de tener relaciones con
otra persona fuera del matrimonio.

a)Competencia en el divorcio y la nulidad de matrimonio. La competencia


en materia de divorcio y nulidad de matrimonio está prevista en el artículo
717 del CCivCom (ver párr. 6.b).

b) Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos


o de uno solo de los cónyuges (art. 437). Resulta claro y fuera de toda
discusión los sujetos legitimados, ya que sólo ellos tienen un interés jurídico
sobre una materia propia y exclusiva. Además el Código admite la
presentación individual o de ambos cónyuges, presentación conjunta, que
sigue los criterios del artículo 336 del CPCCN, pero no para el sistema que
tenía previsto el artículo 67 bis de la ley 2392 y su continuación por vía del
artículo 236 del actual CPCCN. La línea que prevé el Código es la siguiente:

c) Requisitos de admisibilidad de la pretensión. La propuesta. En la


demanda, ya sea individual o conjunta, se debe incluir una propuesta que
regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar
trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los
cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al
momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de
las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio
suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre
los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local (art. 438). Es fundamental que si se
cumple el requisito de admisión de la demanda, que es integrarla con la
propuesta, no existe ningún impedimento para que se dicte el divorcio
inmediatamente. La determinación final de la propuesta acompañará el
divorcio o seguirá su trámite de manera independiente. Sin perjuicio de lo
expresado se tendrán en cuenta las reglas sobre división de bienes.

d) Contenido de la propuesta. El CCivCom establece cuál es el contenido


de ese convenio regulador. El mismo debe contener las cuestiones relativas a
la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; el ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo
siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados de esta Sección
del Código, en consonancia con lo establecido en los Títulos I y VII del Libro
Segundo del mismo. El contenido que se regula en el Código es necesario,
pero mínimo, de manera que no impide que se propongan otras cuestiones
de interés de los cónyuges (art. 439). El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del
convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados
si la situación se ha modificado sustancialmente (art. 440). No obstante no
es necesario que todas esas cuestiones estén presentes en el convenio,
algunas como las compensaciones económicas pueden plantearse con
posterioridad. Si los cónyuges están de acuerdo en la propuesta, salvo que
el juez advierta lesión para uno de ellos o perjuicio para otros integrantes de
la familia especialmente aquellos a los que se debe la responsabilidad
parental, tiene que homologar el convenio.

e) Continuación del trámite. Una vez que se ha dado cumplimiento a los


requisitos establecidos se puede seguir el juicio decretando la sentencia de
divorcio. Pero obviamente, algunos aspectos del convenio requieren un
tratamiento especial. Éstos son la compensación económica y la atribución
del uso de la vivienda por un lado; los alimentos, la tenencia y las visitas,
por otro (aspectos estos últimos incluidos ahora en el campo de la
responsabilidad parental).

f) Tipo de proceso. Los procesos de divorcio y nulidad de matrimonio se


articulan por vía del proceso de conocimiento ordinario en el proceso
nacional. Pero el divorcio, como veremos, puede tener una escisión entre el
divorcio en sí y la propuesta. En el sistema de la Provincia de Buenos Aires
debe pasar las etapas previas ante el consejero de familia (que no tiene
como tarea conciliar a los cónyuges sobre el divorcio, sino solamente sobre
la propuesta), la que derivada al tribunal seguirá el procedimiento del
artículo 848 del CPCCBA*, en lo pertinente.

g) Eliminación de la mediación previa. De acuerdo con el nuevo sistema


queda eliminada la mediación obligatoria previa para el supuesto de división
de bienes en el divorcio**.

*
Art. 838, CPCCBA: Salvo los procesos que tienen trámite
especial en cuanto a sus formas, los demás se regirán por las
disposiciones del proceso plenario abreviado -sumario- previstas en
este código, con las modificaciones contenidas en el presente libro.
El juez en atención a la mayor o menor complejidad de la cuestión,
podrá cambiar el tipo de proceso mediante resolución fundada,
intimando por cédula a las partes para que dentro del plazo diez
(10) días adecúen sus peticiones conforme a su decisión, la que sólo
será susceptible de reposición.
**
Como la propuesta integra el divorcio como elemento
fundamental para el progreso de la pretensión, y éste es un tema
exclusivo de la evaluación judicial o del acuerdo de partes, no
procede la aplicación del inciso b, segunda parte del art. 5o de la ley
26.589 (cuestiones excluidas: b] Acciones de separación personal y
divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y
adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas
de éstas. El juez deberá dividir los procesos derivando la parte
patrimonial al mediador), pero sí es aplicable el inciso d, del art. 31
de la misma ley que impone la mediación obligatoria para la
“administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de
controversia”. En cambio los incisos e, y f, del citado artículo no son
aplicables (e] Separación personal o separación de bienes sin
divorcio, en el supuesto del artículo 1294 del Código Civil; f]
Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de
bienes y nulidad de matrimonio), que deben relacionarse ahora con
la “compensación económica”.

12. La compensación económica.

Modificando el criterio de los daños y perjuicios en el divorcio, aspecto


que había dado lugar al plenario “G., G. G. c/B. de G., S. M.”, aunque sólo
por daño moral*, no obstante que la doctrina admitía otra extensión, el
artículo 441 del nuevo Código con un criterio fundado en el principio de
solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de
enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del
otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio
manifiesto, los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones
económicas. Así la norma dice: El cónyuge a quien el divorcio produce un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y
que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene
derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única,
en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez
(art. 441).

*En nuestro Derecho positivo es susceptible de reparación el daño


moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio (CNCiv., en pleno,
20-9-94, “G., G. G. c/B. de G., S. M.”, D. J. 1994-2-1171).

Pero ¿cómo se fija esa compensación económica? Por supuesto que las
partes pueden llegar a un acuerdo sobre este aspecto, pero lo que cabe
atender es el desacuerdo, por ello el artículo 442 del ordenamiento
proyectado da las siguientes pautas: A falta de acuerdo de los cónyuges en
el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de
la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre
otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó
a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la
que debe prestar con posterioridad al divorcio [por ejemplo, la mujer que
dejó su empleo o profesión para cuidar a los hijos y ahora carece de
entradas para mantenerse]; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges
y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la
colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si
recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En
este último caso, quien abona el canon locativo. La acción para reclamar la
compensación económica caduca a los 6 meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio. Es interesante que esta compensación se pueda
solicitar aun luego del divorcio con relación al cumplimiento o
incumplimiento de “la dedicación que cada cónyuge debe [...] prestar con
posterioridad al divorcio”, aspecto que la jurisprudencia había reflejado,
aunque a veces con dudas *, sobre la aplicación del Derecho común. La
fijación de una regla específica en la materia se hacía esencialmente
necesaria.
Dentro de las consideraciones que el juez debe hacer para fijar la
compensación económica en algunos casos la conducta de los divorciados
durante el matrimonio sin especificar las causales deberá también tomarse
en cuenta, pues las circunstancias mencionadas por la ley no son cerradas,
ya que son “entre otras”. La caducidad para el pedido se funda en que hay
un tiempo suficiente para efectuar lo pedido, ocurrido ese tiempo sin que se
realice la petición se supone la falta de necesidad de ella y la imposibilidad
de su reclamo, porque cuando las personas se divorcian no tienen por qué
responder por la otra parte más allá de lo que requiere la ley.

*
No existiendo matrimonio ni patria potestad vigente, el
Derecho común aparece en escena y la responsabilidad por daños
encuentra posibilidades concretas de aplicación. Entre quienes se
han convertido en extraños, el sistema civil de daños comienza a
reclamar su aplicación (del voto del Dr. Pettigiani) (SCJBA, 19-2-
2002, “A., Z. c/W., J. s/Separación personal”, Jurisprudencia de la
Provincia de Buenos Aires; RC J 929/10).

13. La atribución de la vivienda.

La atribución de la vivienda es uno de los problemas centrales que trae el


divorcio. Normalmente hay menos inconvenientes en la solución del caso si
no hay hijos, pero de todos modos el conflicto no sólo es económico, sino
que conlleva necesidades y esconde factores psicológicos complejos. De
cualquier manera el Derecho debe resolver los conflictos dentro su propio
campo, donde los elementos constitutivos de ellos que sean evidentemente
ajenos a la cuestión jurídica y no incidan en resultados perjudiciales para las
personas deben ser dejados de lado, pues corresponden a otras áreas de la
ciencia, que pueden ser utilizadas con provecho (como por ej.: tratamientos
psicológicos).
Yendo concretamente a la atribución del uso de la vivienda, el Código
establece las siguientes directrices: Uno de los cónyuges puede pedir la
atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los
cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración
y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a)
la persona a quien se atribuye la custodia de los hijos; b) la persona que
está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los
cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar
(art. 443).
¿Cuáles son los efectos de esta atribución del uso de la vivienda familiar?
Pues bien: A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una
renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no
se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los
cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a
terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble
alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación
hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las
garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato (art. 444,
Código, concordando con el art. 1189, b).
Pero la atribución no constituye un acto definitivo ni constituye un “bill de
indemnidad”. Por ello el artículo 445 dispone que El derecho de atribución del
uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el
juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su
fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia
sucesoria. Lógicamente que estas reglas tienen que ver con el hecho de que
exista una sola vivienda o que habiendo dos viviendas e hijos los mismos
ocupen con quien tiene la guarda el inmueble donde vivieron. Pero la
situación puede ser diferente si el matrimonio tiene varios inmuebles y los
han ocupado de distinta manera. En todos los casos, como ya hemos visto,
los menores deben ser escuchados, pero no son parte, ni definen el decisorio
judicial. No se ha previsto el caso de que ambos cónyuges continúen en la
misma vivienda, como se resolvió en algunos supuestos por la jurisprudencia
por la imposibilidad de poder conseguir otro lugar donde vivir uno de ellos y
siempre que la convivencia no llevase a encuentros desagradables como los
que pudieron dar lugar al divorcio. La falta de esta regulación me parece que
no impide que se siga con ese criterio.
14. Los alimentos.

Particular atención reciben los alimentos. Por razones de orden,


examinaremos los alimentos en general y no sólo los que resultan del
divorcio y la nulidad del matrimonio (completando lo expuesto en el Cap.
VI). Según el Código, la petición de alimentos debe tramitar por el proceso
más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión
(art. 543). Sin perjuicio de esta regla que es general para los supuestos de
que no haya una regulación procesal especial, donde exista un proceso
especial, como en el caso del CPCCN, artículos 638 y siguientes, si el mismo
cumple los parámetros previstos en la ley, debe aplicarse dicho
procedimiento.

a) Personas legitimadas. El progenitor que falte a la prestación de


alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación
del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c)
subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público (art.
661). Esta legitimación se extiende al progenitor que convive con el hijo
mayor de edad para obtener la contribución del otro hasta que el hijo
cumpla 21 años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el
proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez
determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a
cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de
común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo,
pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor
no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir
los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines
culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen
pertinentes (art. 662).

b) Alimentos en general. El Código nos habla de los alimentos provisorios


al decir que desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez
puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las
expensas del pleito, si se justifica la falta de medios (art. 546). Las
sentencias tienen efectos retroactivos ya que los alimentos se deben desde
el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado
por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los
6 meses de la interpelación (art. 548). Finalmente, siguiendo la tradición en
la materia que viene del Derecho Romano se dispone que el recurso contra
la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto
suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar
fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada
(art. 547). Aquí el Proyecto ha utilizado las denominaciones sobre efectos de
los recursos correctamente “con efecto suspensivo” y “sin efecto
suspensivo”. En el caso de haber más de un obligado al pago de los
alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en
proporción a lo que a cada uno le corresponde (art. 549).
En los alimentos, por su necesidad y urgencia se establecen varias
normas que aseguran la inmediatez de la obtención de los alimentos. Así
ante el incumplimiento de órdenes judiciales, el CPCCN señala que “Si dentro
de quinto día de intimado el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho
efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la
venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda” (art. 64,
CPCCN). Por su parte el CCivCom agrega: Es solidariamente responsable del
pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar
la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor
(art. 551). Esta norma tiende a evitar la connivencia del empleador y el
empleado obligado a prestar alimentos. Por otro lado se establece que El
juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la
obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la
sentencia (art. 553), permitiendo de esta manera ampliar el campo de
medidas judiciales para hacer cumplir las órdenes judiciales en este aspecto.
Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo
previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran
los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la
que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso (art.
553). Y en cuanto al cese, aumento o reducción de los alimentos, la
pretensión respectiva debe tramitar por el procedimiento más breve que
prevea la ley local (art. 554). En sentido concordante el artículo 650 del
CPCCN, destinado al trámite para la modificación o cesación de los
alimentos, dispone: “Toda petición de aumento, disminución, cesación o
coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los
incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no
interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas. En el incidente de
aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la
notificación del pedido”.
No existe un procedimiento más rápido que el de los incidentes, de
manera que en el campo nacional la regla está cumplida.

c) Alimentos que deben los progenitores. El Código consagra lo que ya se


ha establecido hace tiempo, es decir que ambos progenitores tienen la
obligación alimentaria respecto de los hijos conforme a su condición y
fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. Y como ya
hemos mencionado la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende
hasta los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de
edad (mayor de 18 años), cuenta con recursos suficientes para proveérselos
por sí mismo (art. 658). Pero la edad alimentaria puede extenderse para la
capacitación del hijo. De manera que la obligación de los progenitores de
proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de 25 años,
si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le
impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor
con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido (art. 663)*.

*
El criterio de los 25 años (que cierta jurisprudencia ya
estableció en algún caso) me parece una exorbitancia y solamente
destinados a un sector social de ingresos que superen el promedio,
ya que, ya sea porque existen otros hermanos, ya porque los padres
viven de un trabajo (que puede someterlos todo el día para
mantener a su familia), ya porque vivan de una jubilación modesta
(la mayoría de las jubilaciones son por el mínimo), es posible que los
padres no puedan sostener los estudios de su hijo sin grave perjuicio
para ellos mismos. Por otro lado de acuerdo con las estadísticas de
ingresos y egresos de las Universidades, podría estar alimentándose
a una serie de sujetos cómodos, irresponsables sin experiencia y
vagos, en lugar de crear hombres y mujeres que con el sacrificio
logran obtener objetivos verdaderos. Es más, en realidad si algunas
personas son altamente inteligentes y vale la pena sostener sus
estudios debe ser una cuestión de la que el Estado debe ocuparse
prioritariamente mediante becas adecuadas. Por otro lado,
normalmente los padres hacen sacrificios para que sus hijos tengan
la mejor educación posible, incluyendo edades superiores a los 25
años, pero establecerlo como una obligación me parece altamente
pernicioso e inclusive inconstitucional. Por último siempre me he
hecho la pregunta: ¿Cómo se puede ser una persona mayor de edad
y no poder sostenerse independientemente? No se podrá explicar
ello por la falta de trabajo, pues esta falta puede afectar y ha
afectado gravemente no hace mucho tiempo a personas mayores. De
todos modos creo que la jurisprudencia deberá examinar con criterio
restrictivo esta extensión, pues a diferencia de lo que piensan
muchos los padres también tienen derechos. Para evitar cualquier
suspicacia del lector al respecto debo decirle que el mantener o no a
mis hijos (que no tengo necesidad de hacerlo actualmente) no ha
sido nunca un problema, como auxiliarlos cualquiera sea la edad que
tengan, pero no todas las personas están en la misma situación.

Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo


proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso;
además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse
verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del
progenitor obligado (art. 668). Una extensión más de los alimentos en forma
subsidiaria prevé el Código y es la obligación alimentaria subsidiaria del
cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro. Cesa este deber en los
casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin
embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o
adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el
tiempo de la convivencia (art. 676). En este aspecto no queda claro si la
subsidiariedad del cónyuge o conviviente obligado a prestar alimentos lo es
respecto del obligado principal o también de los ascendientes.
En los alimentos que corresponden a la responsabilidad parental, para el
Código la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos
necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a
las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado
(art. 659). Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el
cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte
a su manutención (art. 660). Así se valoran las tareas domésticas y de
cuidado de los hijos que, en otras épocas, estuvieron prácticamente de
manera exclusiva a cargo de la madre, hoy corresponden a cualquiera de los
cónyuges que haya asumido el cuidado personal, tanto sea el matrimonio
heterosexual, como homosexual.

d) Hijo no reconocido, mujer embarazada. El hijo extramatrimonial no


reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación
sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio
de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez
debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento
de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida (art. 664). Pero
¿qué sucede si se determina que el reclamante no es hijo extramatrimonial
luego de haber pagado los alimentos? ¿Qué significa acreditación sumaria
del vínculo invocado? ¿Qué pasa con el reclamante que no es hijo y es
insolvente? La acreditación sumaria parece una medida cautelar, en cuyo
caso deberá cumplir la verosimilitud del derecho y justificar el peligro en la
demora. ¿No sería mejor, atento al estado de la ciencia, que el reclamo se
hiciere junto con el juicio de filiación y con una obtención de ADN inmediato,
y la presunción del vínculo en caso de reticencia a comparecer? Lo mismo
para la mujer embarazada que tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada (art. 665).
e) Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. Otra modalidad que
ha incorporado el Proyecto es la del hijo que no convive con sus
progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado
dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación
u otros rubros urgentes. En tal caso, puede ser autorizado por el juez del
lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso,
para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no
necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de
conformidad con la legislación aplicable (art. 667).

f) Alimentos impagos. Como un complemento del artículo 645 del CPCCN


que establece el procedimiento en el caso de los alimentos atrasados. Éstos
estaban relacionados con el proceso pues la norma dice: “Respecto de los
alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará
una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre
inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en
forma independiente. La inactividad procesal del alimentario crea la
presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con
arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del
derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a
la inactividad. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de
edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada
por la inconducta del alimentante”. Ahora hay que tener en cuenta en el
Código Civil y Comercial que como había ya señalado la jurisprudencia y
surge del artículo anterior referido: Los alimentos se deben desde el día de
la demanda -pero agrega- o desde el día de la interpelación del obligado por
medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los 6
meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió
el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que
corresponde al progenitor no conviviente (art. 669). Por otra parte se agrega
que: Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los
alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos
(art. 670).

g) Alimentos entre parientes. Parentesco es el vínculo jurídico existente


entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana asistida, la adopción y la afinidad (art. 529). En ese sentido los
parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y
descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más
próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. Entre ellos los
alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para
proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo,
están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes,
según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado (art.
537). Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los
que están vinculados en línea recta en primer grado (art. 538). Dentro de
estas reglas se encuentra la legitimación para peticionarlos.
El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios
económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,
cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado (art. 545). En este
campo incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de
grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser
desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios
obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los
restantes, a fin de que la condena los alcance (art. 546).

h) El progenitor afín. El ordenamiento establece una serie de obligaciones


del progenitor afín que es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene
a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672). Estas
obligaciones se extienden hasta los alimentos, obligación que tiene carácter
subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede
ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente
asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe
definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las
necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia (art. 676). Esta
super protección del niño y especialmente del adolescente creando
obligaciones para personas que no tienen vínculos con ellos, me parece una
exageración, pues si bien como se menciona en los Fundamentos puede
existir entre el cónyuge o conviviente afín y los hijos del otro un vínculo
afectivo, el mismo se hará efectivo sin necesidad de ninguna ley, pero
establecer la obligación me parece además inconstitucional.

15. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos y


derecho de comunicación (tenencia y visitas).

El régimen de tenencia y visitas es reemplazado en el nuevo Código por el


sistema de deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, porque
conforme expresa la exposición de motivos el término tenencia ha sido
criticado mayoritariamente por la doctrina. A su vez visitas, que es la
comunicación entre personas unidas por parentesco, también es sustituido
por “derecho de comunicación”.

a)El cuidado personal. De modo que comenzando por la definición del


Código se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (art. 648). Pero cuando los
progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido
por un progenitor o por ambos (art. 649), puede ser alternado o indistinto.
En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el
indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de
modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650).

b) Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el


juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo
con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial
para el hijo (art. 651). En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los
progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con
el hijo (art. 652). No se trata de una facultad del juez sino de un deber
donde las partes tienen el poder sobre la cuestión y el juez es el controlador
destinado a evitar perjuicios. Hay que hacer notar como lo hace la
Exposición de Motivos que se deroga la preferencia materna de la tenencia
de los hijos menores de cinco años porque tal prioridad: (a) viola el principio
de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las
madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es
contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental
compartida; (d) es incompatible con la ley 26.618.

c) Cuidado unilateral y colaboración. El cuidado unilateral es excepcional.


Para otorgarlo, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que
facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la
situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor
tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente (art. 653).
d) Deber de informar. Cada progenitor debe informar al otro sobre
cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del
hijo (art. 654).

e) Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de


parentalidad sobre el cuidado de su hijo siguiendo las reglas legales
establecidas (art. 655). Ahora si no existe acuerdo o no se ha homologado el
plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte
más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en
materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas
del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no
siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual,
la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición
(art. 656).

f) Guarda a un tercero. En casos excepcionales de especial gravedad, el


juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, por un plazo de un
año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el
plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente
mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el
cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar
las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de
que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta
titularidad y ejercicio (art. 657).
g) Deber de comunicación. El deber de comunicación no sólo está
relacionado con los cónyuges o convivientes, sino que se extiende a otros
integrantes de la familia, inclusive a terceros. De manera que los que tienen
a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad
restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de
éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o
unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición
fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que
prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más
conveniente de acuerdo a las circunstancias (art. 555). Estas reglas se
extienden y aplican en favor de quienes justifiquen un interés afectivo
legítimo (art. 556). Debido a que muchas veces se tiende a evitar el
cumplimiento de la comunicación el artículo 557 del Código establece que el
juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen
de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia.

16. La nulidad del matrimonio y sus consecuencias.

Como se sabe, en general, la nulidad es una sanción que la ley le impone


a los actos jurídicos privándolos de sus efectos, en virtud de un vicio en su
constitución. Ese vicio puede ser manifiesto, es decir que no requiere
investigación para descubrirlo (acto nulo), o no manifiesto (que requiere
investigación para su descubrimiento). Esta modalidad ha sido suprimida por
el nuevo Código en lo que hace a la nulidad de los actos jurídicos. Pero se
mantiene la nulidad que puede ser absoluta, donde se encuentra
comprometido el orden público y los intereses generales, o ser relativa,
donde la sanción interesa sólo a la parte. De allí que la legitimación en el
primer caso es para todos los que tengan interés en hacerlo y en el segundo
caso para quien perjudica la nulidad. A su vez, como una categoría especial
podemos decir que existen nulidades que se declaran de oficio y otras que
requieren petición de parte.
Por otra parte, en materia de nulidades matrimoniales se ha discutido el
tema de si se aplican las reglas generales de nulidades (es decir los arts.
1037 y ss. del Cód. Civ., teoría de la generalidad), o si las nulidades
matrimoniales son específicas y surgen sólo de lo preceptuado en la ley de
matrimonio (o actualmente en la parte pertinente a la materia en el Código
Civil) (teoría de la especialidad). El CCivCom adopta el sistema de
especialidad, con base en las reglas de las nulidades generales.

a) Cuestiones generales. El proceso que corresponde aplicar es el


ordinario. Un aspecto particular para determinar los hechos de la demanda
es que en el Código se ha suprimido la posibilidad de solicitar la nulidad por
impotencia por diversas razones: atento a la dignidad de las personas de
ventilar este tipo de cuestiones en un proceso judicial cuya prueba es
invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de
carácter objetivo y subjetivo, es decir, con determinada persona y no con
otras, todo lo cual dificulta la prueba. En este caso los cónyuges deberán
optar por el divorcio.

b) Tipos de nulidades. La nulidad del matrimonio puede ser absoluta,


cuando se ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimentes para el
matrimonio previstos en el artículo 403: el parentesco en línea recta en
todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; el parentesco
entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo; la afinidad en línea recta en todos los grados; el matrimonio
anterior, mientras subsista; haber sido condenado como autor, cómplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a
la celebración del matrimonio (art. 424).
En cambio es relativa cuando: a) el matrimonio es celebrado con el
impedimento establecido en el inciso f, del artículo 403 (menos de 18 años).
La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento
y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración
del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y
teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al pedido
de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se
hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es
inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la
edad legal, b) El matrimonio es celebrado con el impedimento establecido en
el inciso g, del artículo 403 (la falta permanente o transitoria de salud
mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial). La
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían
el impedimento. La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece
el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado
la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento. El plazo para interponer la demanda es de 1 año, que se
computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud
mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La
nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que
padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de 3 meses desde la
celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y
evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto
que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto, c) El matrimonio es
celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha
sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada
si se ha continuado la cohabitación por más de 30 días después de haber
conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la
demanda es de 1 año desde que cesa la cohabitación (art. 425).

c) Buena y mala fe. El matrimonio viciado por la nulidad puede haberse


celebrado de buena o de mala fe por uno de los cónyuges o por ambos. La
cuestión de la mala fe importa una serie de consecuencias que se producen
respecto de los cónyuges y de los terceros. La buena fe consiste en la
ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración
del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad,
o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero
(art. 427).

d) Buena fe de ambos y sus efectos. Si el matrimonio anulado ha sido


contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del
matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia
firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la
nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la
posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442 (compensación
económica y su fijación judicial); el plazo se computa a partir de la sentencia
que declara la nulidad (art. 428).

e) Buena fe de uno de los cónyuges y sus efectos. Si uno solo de los


cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del
matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día
de la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de
buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión
mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la
sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al
cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al
cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido
en dolo, o ejercido la violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al
régimen de comunidad, pueden optar: a) por considerar que el matrimonio
ha estado regido por el régimen de separación de bienes; b) por liquidar los
bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad;
c) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de
dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no
constituida regularmente (art. 429).

f) Mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio anulado contraído de mala


fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones
matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los
aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente (art. 430).

g) Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o


mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros
que de buena fe hayan contratado con los cónyuges (art. 426).

C) UNIONES CONVIVEN CIALES

17. Concepto y contenido.

La sociedad moderna presenta complejidades que el legislador no puede


ignorar y el nuevo Código se ha hecho cargo de la mayoría de ellas. Una en
especial que se está dando con frecuencia en los últimos tiempos,
especialmente entre los jóvenes, es la unión convivencial, esto es la unión
basada en relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable
y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de
vida común, sean del mismo o de diferente sexo (art. 509), cuestión de la
que se ocupa el Código manteniendo la libertad de las personas, pero a su
vez regulando aspectos de sus conductas que justifiquen los derechos que
eventualmente esgriman. Así el artículo 513 del CCivCom dispone: Las
disposiciones de este título son aplicables excepto pacto en contrario de los
convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin
efecto lo dispuesto en los artículos 519 [asistencia], 527 [responsabilidades
por las deudas frente a terceros] y 522 [protección de la vivienda familiar].
Sin embargo me parece que estas uniones están sobreprotegidas creando
diferencias no justificables frente al matrimonio.

a) Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este


Título a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean
mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea
recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén
unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan
impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera
simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a 2
años (art. 510).

b) Registracion. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los


pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el
registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa
cancelación de la preexistente. La registración de la existencia de la unión
convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes (art. 511). En la
exposición de motivos se dice que: “El Proyecto adopta una postura
intermedia en tomo a la registración de las uniones convivenciales. Las
convivencias que no se registran y que cumplen todos los requisitos
mencionados pueden ser reconocidas como tales y generar los efectos
jurídicos pertinentes a pesar de su falta de registración, si prueban todos los
recaudos por otros medios. La registración no es un requisito para la
existencia o configuración de las convivencias, sino para facilitar su prueba y,
en algún caso, para oponibilidad a los terceros”. De esta manera el artículo
512 del Proyecto establece que la unión convivencial puede acreditarse por
cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones
convivenciales es prueba suficiente de su existencia, criterio que consolida el
nuevo Código.

c) Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido


inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede
autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no
resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de
caducidad de 6 meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que
hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro (art. 522).

d) Cese de la unión convivencia!. La unión convivencial a medio caballo


entre el matrimonio y las relaciones no estables o pasajeras crea una serie
de problemas al momento de determinar cuándo cesa la misma. El CCivCom
ha establecido una serie de causas para ello. De todos los aspectos que se
mencionan me parece que hay una contraposición entre la unión
convivencial y el matrimonio que ha sido mal zanjada. Esta unión (por lo
menos la registrada) debería haberse tomado como impedimento dirimente
del matrimonio, pero no ha sido así. El artículo 523 del CCivCom dispone al
respecto que la unión convivencial cesa: “a) por la muerte de uno de los
convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión
convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los
convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de
los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la
convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese
si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la
voluntad de vida en común”. En el caso del inciso c, parece inapropiado que
se pueda liquidar la unión convivencial (inclusive la inscripta) sin
participación ni conocimiento del otro miembro. Resulta más lógico que se
liquide la unión convivencial y luego se celebre el matrimonio.

e) Efectos. Los efectos del cese de la convivencia pueden ser el reclamo


de una compensación económica cuya procedencia y monto lo determina el
juez apreciando las diversas circunstancias que marca la ley, compensación
cuyo reclamo tiene una caducidad de seis meses (art. 525), la atribución del
uso de la vivienda familiar a uno de los convivientes en cuyo caso se deberá
examinar la existencia de hijos menores de edad o con capacidad
restringida, las necesidades, la fijación de plazos de atribución, las rentas
compensatorias, etcétera (art. 526), como la atribución de la vivienda en
caso de muerte de uno de los convivientes (art. 527), y la distribución de los
bienes, en donde a falta de pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio
de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin
causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder (art.
528).

D) RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO


18. Introducción. El régimen patrimonial del matrimonio ha sido una de
las cuestiones que más inciden en la sociedad conyugal, especialmente
cuando la misma se quiebra. Existen sobre el particular toda una serie de
teorías y extensísima jurisprudencia con base en el Código Civil. El nuevo
Código se orienta a fijar un sistema que permite a los contrayentes dos
opciones, o eligen el sistema con el que desean convivir (que permite
seleccionar exclusivamente entre dos regímenes de bienes: comunidad y
separación de bienes) o se someten al sistema legal que resulta en este caso
subsidiario.
Los Fundamentos del Anteproyecto explicaron esta línea legislativa
haciendo notar que “permite la autonomía de la voluntad con ciertas
limitaciones y expresa que la elección entre los dos regímenes de bienes:
comunidad y separación de bienes se realiza por escritura pública antes de la
celebración del matrimonio o frente al funcionario del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas y admite el cambio del régimen de bienes
después de transcurrido el año de aplicarse el elegido o supletorio. El
régimen legal supletorio es el de comunidad, fundado en ser: a) el sistema
más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la
que gozan; b) el aceptado mayoritariamente en el Derecho Comparado, y c)
el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la
Argentina, en este momento.
”Se regulan todos los detalles sobre el acuerdo inicial y el posterior
modificatorio (contenidos admitidos, requisitos, forma, publicidad). El
Anteproyecto señala, en los Fundamentos, que la normativa propuesta
contiene un Capítulo de normas comunes a todos los regímenes, in-
derogables por los cónyuges, destinado a la protección de los intereses
familiares comprometidos. Este tipo de normas, conocido bajo el nombre de
‘régimen primario’, existe en la mayoría de las leyes del Derecho
Comparado. En esta Sección común se regula: el deber de contribución; la
protección de la vivienda mediante la necesidad del asentimiento del
cónyuge no titular y las consecuencias de su ausencia, falta o negativa; el
mandato entre cónyuges; la responsabilidad por deudas y la administración
de cosas muebles no registrables.
”En orden al régimen de los bienes en el sistema de comunidad, se
enumeran cuáles son considerados propios y gananciales, previéndose de
manera expresa supuestos que son debatidos o generan posturas
encontradas en la doctrina y jurisprudencia.
”Se introducen modificaciones en lo relativo a la prueba del carácter de
los bienes, previéndose que un cónyuge pueda requerir una declaración
judicial en la que conste que un bien es propio, debiéndose tomar nota
marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición, o
también en el supuesto de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisición.
”Se modifica la regulación sobre las deudas de los cónyuges; respecto de
las deudas contempladas hoy en el artículo 6o de la ley 11.357, se prevé que
los cónyuges respondan en forma solidaria con todos sus bienes, con la
limitación de que, si el matrimonio se rige por el régimen de la comunidad
de gananciales y si se trata de deudas por gastos de conservación y
reparación de bienes gananciales, el cónyuge que no las contrajo responde
sólo con sus bienes gananciales y no con sus otros bienes.
”Se explícita la noción de recompensa y se soluciona un supuesto
debatido en la jurisprudencia, vinculado al régimen societario y de los fondos
de comercio.
”Se regula en una sección particular la gestión de los bienes en el
régimen de comunidad, diferenciándose si se trata de bienes propios,
gananciales o adquiridos conjuntamente. Se dispone que los actos otorgados
por uno de los cónyuges dentro de los límites de sus facultades con el fin de
defraudar al otro cónyuge son inoponibles a éste y que si uno de los
cónyuges administra bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las
normas del mandato o de la gestión de negocios según el caso.
”Se prevén las causas de extinción de la comunidad, siendo la separación
judicial de bienes una de ellas, figura a la cual se introducen modificaciones
en las causas que puedan dar lugar a su solicitud. Se establece que la
retroactividad de la extinción de la comunidad se produce al día de la
notificación de la demanda o petición conjunta en los supuestos de
anulación, divorcio o separación de bienes, y se aclara que, si precedió una
separación de hecho a la anulación del matrimonio, la sentencia tiene
efectos retroactivos a la fecha en que se produjo la separación. En todos los
casos, se dejan a salvo los derechos de terceros de buena fe que no sean
adquirentes a título gratuito y también se faculta al juez a modificar la
extensión del efecto retroactivo fundado en la existencia de fraude o abuso
del derecho.
”Se regula la indivisión poscomunitaria. Los cónyuges pueden acordar las
reglas de administración y disposición de los bienes indivisos. Se prevé
expresamente el deber de informar un cónyuge al otro la intención de
otorgar actos que excedan la administración ordinaria con antelación
razonable, pudiendo el otro cónyuge oponerse judicialmente. Se establecen
ciertas reglas relativas al uso y goce de los bienes indivisos, a los frutos y
rentas, a la rendición de cuentas y a la compensación a la masa por el uso y
goce exclusivo por parte de uno de los cónyuges desde que se le solicitó. Se
contempla que durante la indivisión poscomunitaria se aplican las normas de
la responsabilidad solidaria y se reconoce a los terceros acreedores el
derecho a subrogarse en los derechos del cónyuge deudor para solicitar la
partición de la masa común.
”Se regula la etapa de liquidación de la comunidad seguida de la extinción
y, especialmente, la cuestión relativa a la prueba, monto y valuación de las
recompensas.
”Se resuelve otra cuestión discutida en la jurisprudencia, estableciéndose
que cada cónyuge responde con sus bienes propios y la porción de
gananciales que se hayan adjudicado, por las deudas contraídas después de
la partición y antes de la liquidación. Se prevé la atribución preferencial de
determinados bienes y que el inventario y la división de los bienes se
realizan de conformidad a las reglas de la partición de las herencias.
”El régimen de separación está presidido por el principio de libre
administración y disposición de los bienes personales de cada cónyuge, con
las limitaciones previstas en el Título referido a los actos que requieren
asentimiento y al deber de contribución. Se dispone el principio de libertad
probatoria para demostrar la propiedad exclusiva de un bien. La idea
comunitaria ingresa al régimen de separación al establecerse que si no se
puede acreditar la propiedad exclusiva, se presume que el bien pertenece a
ambos cónyuges por mitades.
”Se prevén dos causales de cese del régimen: 1) disolución del
matrimonio, y 2) modificación del régimen de separación de bienes
convenido”.
19. Disposiciones comunes a todos los regímenes.

Las disposiciones previstas en la Sección 3 a del Título II del Código


(Régimen patrimonial del matrimonio) comprende los artículos 454 y
siguientes. Estas disposiciones son comunes para todos los regímenes,
cualquiera sea el régimen de comunidad patrimonial del matrimonio excepto
que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico.
Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al
matrimonio, excepto disposición expresa en contrario (art. 454). Las
disposiciones de esta Sección están orientadas a afinar las relaciones
económicas entre los cónyuges, a proteger los hijos y otros integrantes
vulnerables de la familia y determinar los derechos de terceros.

a)Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio


sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus
recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores
de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los
cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta
obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como
contribución a las cargas (art. 455). Lamentablemente no se ha establecido
el procedimiento a seguir, pero parece propio aplicar el régimen de los
alimentos, pues esta contribución está en función de aquéllos. Tampoco se
establece ningún parámetro para computar el trabajo en el hogar.

b) Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin


el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El
que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la
restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro (art. 456). En todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél
debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457).
Asimismo los cónyuges pueden darse mandato entre sí (art. 459).

c) Autorización judicial. Sin embargo, uno de los cónyuges puede ser


autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del
otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente
impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el
interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al
cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna
obligación personal a su cargo (art. 458).

d) Ausencia o impedimento. Si uno de los cónyuges está ausente o


impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser
judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para
ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del
régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato
expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en
representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la
gestión de negocios, según sea el caso (art. 460). En la segunda parte nos
encontramos con la misma regla que ya vimos en el artículo 474.
e)Responsabilidad solidaria. Las obligaciones que surgen de la comunidad
conyugal y de la responsabilidad parental durante el matrimonio hace que
los cónyuges respondan solidariamente por las obligaciones contraídas por
uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del
régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones
del otro (art. 461).

f) Cosas muebles no registrables. Las cosas muebles no registrables son


fácilmente comercializables, de manera que para efectuar una protección de
los cónyuges sobre los mismos el Proyecto dispone que los actos de
administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no
registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges,
celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se
trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al
uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En
tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis
meses de la extinción del régimen matrimonial (art. 462). La solución que
propone la regla que antecede protege al cónyuge perjudicado, pero a su vez
perjudica al tercero, especialmente si el administrador o disponente resulta
ser un insolvente. Los bienes considerados, que generalmente son los
excluidos del embargo, no pueden en este caso ser advertidos por ese
tercero que fundamentalmente aparece como de buena fe. Además
demandar la nulidad puede resultar más costoso y complicado que el valor
de los muebles reclamados ya que la nulidad se sigue por el proceso de
conocimiento ordinario.
20. Las convenciones matrimoniales.

En otros países, como por ejemplo en Colombia, se habla de


capitulaciones matrimoniales, que son las convenciones que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a
él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de
presente o futuro (art. 1771, Cód. Civ. colombiano). Las capitulaciones
matrimoniales (o prematrimoniales si se establece que deben ser realizadas
antes del matrimonio o en el momento de celebrarlo) consisten en un
acuerdo realizado entre los cónyuges antes o después de celebrado el
matrimonio por medio del cual establecen, sustituyen o modifican el régimen
económico por el que se ha de regir su matrimonio así como cualquier otra
disposición otorgada por razón del mismo y que necesariamente han de
otorgarse en escritura pública, según se establece en España.
Algunos autores señalan que las convenciones matrimoniales son todos
aquellos acuerdos que celebran los esposos con el objeto de regular el
régimen matrimonial de su unión, mientras que las capitulaciones se
caracterizan por el momento en que se celebran: antes o en el momento de
contraer matrimonio.
a) Concepto. Pues bien, la denominación de uno u otro instituto como
capitulaciones (del latín capitulatio-onis) o convención (del latín conventio-
onis) consisten ambas en un pacto o acuerdo de los futuros o actuales
esposos sobre los bienes del matrimonio y cómo pretenden manejarse
económicamente en el mismo. La diferencia es la extensión, alcance y
limitaciones que determine cada legislación. El CCivCom asume al respecto
que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden
hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) la
designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la
enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la
opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en
este Código (es decir comunidad o separación de bienes) (art. 446). Toda
convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a
su patrimonio es de ningún valor (art. 447).
b) Forma. Es tradicional que estos acuerdos se realicen mediante
instrumentos públicos. Así lo dispone el ordenamiento del Código: Las
convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de
la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa
celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser
modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por
escritura pública. Para que la opción del artículo 446, inciso d, produzca
efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio (art. 448).

c) Modificación de régimen. El régimen así establecido no es definitivo,


pues puede ser modificado después de la celebración del matrimonio, por
convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de
un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante
escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto
de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los
acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal
motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a
contar desde que lo conocieron (art. 449).

d) Los terceros y la situación patrimonial de los cónyuges. Debido a la


situación que surge del régimen patrimonial del matrimonio, cuando se haga
un contrato habrá que tomar la precaución de examinar la partida de
casamiento actualizada, integrándola en su copia al contrato, lo mismo que
la escritura en su caso. A su vez los contratos con terceros celebrados dentro
de un régimen patrimonial determinado no se alteran por la modificación que
hagan los cónyuges de sus acuerdos económicos, aunque tienen el plazo de
un año para pedir la inoponibilidad del cambio. Este plazo de caducidad y el
comienzo del mismo no puede dar dudas respecto a la oportunidad de
conocimiento ya que no se les puede requerir a los mismos que pidan todos
los años la partida de todos sus contratos para ver si han sido modificados.

e) Limitaciones subjetivas y objetivas. Este sistema está limitado para


determinados sujetos. Así las personas menores de edad autorizadas
judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención
matrimonial ni ejercer la opción prevista en el artículo 446, inciso d (hacer
opción por alguno de los regímenes matrimoniales/patrimoniales) (art. 450).

21. Régimen supletorio de los bienes.

A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges


quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de
comunidad de ganancias reglamentado en el capítulo correspondiente del
Código. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después,
excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo
449 (ver apartado c, del párrafo anterior) (art. 463). La división tradicional
de los bienes es entre propios y gananciales, pero en el sistema de Vélez se
producen algunas inconsistencias en muchos de los supuestos. La cuestión
tiene importancia no sólo durante el matrimonio, sino especialmente cuando
se disuelve la comunidad (divorcio, muerte, etc.).

a) Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:


a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho
real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación,
aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la
comunidad por los cargos soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente
por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto
que el testador o el donante hayan designado partes determinadas. No son
propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la
iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de
una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe
recompensa al donatario por el exceso; c) los adquiridos por permuta con
otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del
producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el
saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario; d) los créditos o
indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a
otro bien propio; e) los productos de los bienes propios, con excepción de los
de las canteras y minas; f) las crías de los ganados propios que reemplazan
en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si
se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y
la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del
ganado propio aportado; g) los adquiridos durante la comunidad, aunque
sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al
tiempo de su iniciación; h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la
comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella; i) los
originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico; j) los incorporados por
accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella; k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que
ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la
comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los
valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse
invertido bienes de ésta para la adquisición; 1) la plena propiedad de bienes
cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el
usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes gananciales; m) las ropas y los objetos de uso
personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta, y los
necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes
gananciales; n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y
por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro
cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales; ñ) el
derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del
carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en
general, todos los derechos inherentes a la persona; o) la propiedad
intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento,
la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del
comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es
siempre personal del autor (art. 464).
b) Bienes gananciales. Son bienes gananciales: a) los creados, adquiridos
por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u
otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén
incluidos en la enunciación del artículo anterior; b) los adquiridos durante la
comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de
tesoro; c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y
gananciales, devengados durante la comunidad; d) los frutos civiles de la
profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados
durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de
usufructo de carácter propio; f) los bienes adquiridos después de la extinción
de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión
de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes
gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un
saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es
superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas
propias, extraídos durante la comunidad; i) las crías de los ganados
gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel
original; j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el
derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso
durante ella; k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en
virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la
disolución de aquélla; 1) los originariamente gananciales que vuelven al
patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico; m) los incorporados por accesión a las cosas
gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor
de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios; n) las partes
indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de
haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición; ñ) la plena
propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso
durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción,
así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen
después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir
el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios. No son
gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este
caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con
dinero de ésta (art. 465).

c) Deudas. Responsabilidad frente a los acreedores. El patrimonio de la


sociedad conyugal se compone de los bienes que correspondan a la misma
menos las deudas. Lo mismo sucede con el patrimonio particular derivado de
los bienes propios. Como cada uno de los cónyuges es responsable por las
deudas, responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los
gananciales por él adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de
los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la
deuda, pero sólo con sus bienes gananciales (art. 467). El cónyuge cuya
deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a
la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos
propios deudas de la comunidad (art. 468).

d) Donaciones por razón de matrimonio. Las donaciones hechas en las


convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al
contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra (art.
451). Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o
por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan
implícita la condición de que se celebre matrimonio válido (art. 452). La
oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos, queda
sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume
aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada
(art. 453).

e) Prueba del carácter propio o ganancial de los bienes del matrimonio. Se


presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de
terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los
cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes
registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de
bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar
esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro
cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente
puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la
que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título
de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en
caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición (art. 466).
Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los
bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad
exclusiva (art. 472).

22. Gestión de los bienes en la comunidad.


Gestión (en general: hacer diligencias conducentes al logro de un negocio
o de un deseo cualquiera) significa en la generalidad de los supuestos
administración como gestión de administración y ésta a su vez se entiende
ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. En el
sistema del Derecho de Familia es tradicional disponer sobre quién tiene la
administración de los bienes y cuál es el alcance de dicha administración. En
los siglos XIX y XX, especialmente en este último se produjo una verdadera
revolución que igualó los derechos de las mujeres con los de los hombres, lo
que modificó sustancialmente a su vez el Derecho de Familia en el ámbito
patrimonial respondiendo a dicha igualdad. Además el matrimonio igualitario
refuerza la igualdad de los cónyuges en el campo patrimonial. Sin embargo
la igualdad pregonada requiere una reglamentación clara y adecuada. A ello
se dedica el Código en la parte que estamos comentando. Así:
a) Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración
y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456
(que requiere el asentimiento de ambos cónyuges para la realización de
ciertos actos) (art. 469).

b) Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes


gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es
necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y
las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin
perjuicio de la aplicación del artículo 1824 *; c) las participaciones en
sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos
comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento
las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores. Al
asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459
(que veremos más adelante) (art. 470).

*
Art. 1824, CCivCom: Incumplimiento del asentimiento
conyugal. El incumplimiento del requisito previsto en el artículo 470,
inciso b, en los títulos nominativos no endosables o no cartulares, no
es oponible a terceros portadores de buena fe. Al efecto previsto por
este artículo, se considera de buena fe al adquirente de un título
valor incorporado al régimen de oferta pública.

c) Bienes adquiridos de manera conjunta. La administración y disposición


de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte
correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la
iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los
términos del artículo 458 (autorización judicial). A las partes indivisas de
dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las cosas se aplican
las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno
de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa
puede negarla si afecta el interés familiar (art. 472).

d) Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de
ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de
defraudarlo (art. 473). La regla resulta redundante porque se aplican los
principios generales sobre la materia.

e) Administración con y sin mandato expreso. Por supuesto que uno de


los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de
las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a
sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La
facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto
convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de
los frutos y rentas percibidos (art. 459). Si uno de los cónyuges administra
los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato
o de la gestión de negocios, según sea el caso (art. 474). Las reglas del
mandato están en los artículos 1319 y siguientes y los de la gestión de
negocios en los artículos 1781 y siguientes.

f) Régimen de separación de bienes. En el régimen de separación de


bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y
disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo
previsto en el artículo 461 (art. 505).

1) Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cónyuge como de


terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva
de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad
exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos
cónyuges por mitades. Demandada por uno de los cónyuges la división de un
condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés familiar
(art. 506).
2) Cese del régimen. Cesa la separación de bienes por la disolución del
matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges
(art. 507).

3) Disolución del matrimonio. Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo


entre los cónyuges separados de bienes o sus herederos, la partición de los
bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de las
herencias (art. 508).

23. Extinción de la comunidad.

La comunidad se extingue por:


a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la
anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de
bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido (art. 475).
Aquí se prevén los distintos supuestos a que da lugar la nueva regulación
económica del matrimonio. Pero cada uno de estos supuestos tiene una serie
de reglas propias y supone un proceso para lograr efectivamente su
finalización. Comencemos por los distintos temas planteados.

a) Muerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno


de los cónyuges. En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos
de la extinción se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento (art. 476).
Además, la acción de separación de bienes no puede ser promovida por los
acreedores del cónyuge por vía de subrogación (art. 478).

b) Separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes puede


ser solicitada por uno de los cónyuges: a) si la mala administración del otro
le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro
cónyuge; c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de
unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa
curador del otro a un tercero (art. 477). Queda claro que no en todos los
casos la separación de bienes se produce como consecuencia del divorcio.
Esta norma se ha adecuado al sistema del Proyecto. Pero la potestad de
petición de separación de bienes es exclusiva de los cónyuges, de manera
que la pretensión sobre esta materia no puede ser promovida por los
acreedores del cónyuge por vía de subrogación (art. 479).

c) Momento en que se produce la extinción. La anulación del matrimonio,


el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad
con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición
conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse
precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene
efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la
extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o
abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los
terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. En el caso de
separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen
establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508 (ver párr. 20, f) (art. 480).

24. Indivisión poscomunitaria.

Cualquiera sea la forma en que la comunidad cesa existen relaciones para


el futuro en razón de los bienes que no hayan sido efectivamente
adjudicados a determinado sujeto. Pero se dan dos supuestos conforme con
el artículo 481:
1) Que la indivisión se produzca por muerte de uno de los cónyuges, o se
haya producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión
poscomunitaria. En tal caso se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.

2) Que se extinga en vida de ambos cónyuges, en cuyo caso la indivisión se


rige por los artículos 482 y siguientes. De ellos nos ocuparemos ahora:
a) Reglas de administración. Prioridad de los acuerdos privados. Si
durante la indivisión poscomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas
de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las
relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta
sección. Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro,
con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la
administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular
oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos (art. 482).
b) Medidas protectorías. En caso de que se vean afectados sus intereses,
los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes: a) la autorización para realizar por sí
solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la
negativa es injustificada; b) su designación o la de un tercero como
administrador de la masa del otro; su desempeño será regido por las
facultades y obligaciones de la administración de la herencia (art. 483).
c) Uso de los bienes indivisos. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de
los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el
derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado
por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o
calidad distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a
partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente (art. 484).
d) Frutos y rentas. Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la
indivisión. El copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el
que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una
compensación a la masa desde que el otro la solicita (art. 485).
e) Pasivo. En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión
poscomunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin
perjuicio del derecho de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor
para solicitar la partición de la masa común (art. 486).
f) Efectos frente a los acreedores. La disolución del régimen no puede
perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del
patrimonio de su deudor (art. 487).
g) Tipo de proceso. En varias de las normas anteriores se prevé que sea el
juez el que establezca las reglas a aplicar en la indivisión comunitaria, así
como la facultad de hacer peticiones al mismo respecto de dicha indivisión.
¿Cuál es el tipo de proceso que corresponde aplicar en este caso? Como la
indivisión poscomunitaria se encuentra inmersa tanto por la secuencialidad
de un proceso como por la competencia dentro de otro proceso anterior, el
procedimiento a seguir para las cuestiones de indivisión poscomunitaria es el
incidente.

25. Liquidación de la comunidad.

La disolución de la comunidad no se hace efectiva y se mantiene, como


hemos visto, en estado de indivisión si no se efectúa la liquidación y la
partición de la misma. Por ello el artículo 488 dispone en su primera parte
que Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. La liquidación
consiste en realizar el ajuste formal de una cuenta, de modo que los valores
que no tienen el carácter de cantidades concretas y determinadas pasen a
tenerlo. Generalmente se asocia la liquidación con un criterio limitado a una
operación aritmética. De esta manera, la liquidación se aplica especialmente
al dinero, pero también corresponde para los casos de obligaciones de dar
cosas inciertas o cantidades de cosas o a cuentas complicadas, aunque esto
último en un sentido muy lato*.

*
Morello aclara que la liquidación se asocia, espontáneamente, a
números, cifras, guarismos, cierre de cuentas, a operaciones
aritméticas y a que, en esa trata, se mueve protagónicamente el
contador, el que verifica y controla los guarismos (MORELLO, con la
colaboración de KAMINKER y CAMPITELLI, Liquidaciones judiciales,
ps. 17 y 18). Las cuestiones atinentes a las liquidaciones no revisten
el carácter de decisiones con autoridad de cosa juzgada y su
aprobación se dispone en cuanto hubiere lugar por derecho. Por
tanto, los jueces se encuentran autorizados para observar las que se
apartan de las normas legales, aun cuando no mediara observación
de la parte contraria (CNFed.CAdm., sala I, 24-3-92, D. J. 1993-1-
220). Los jueces están facultados para hacer las correcciones que
consideren convenientes a las liquidaciones, porque de otro modo se
estaría tergiversando una resolución en un procedimiento destinado
a aplicarla y ejecutarla (CNCiv., sala C, 18-6-92, D. J. 1993-1-545).

En cuanto a la forma de realizarla, se establece la cuenta de las


recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe
a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes (art. 488,
segunda parte):
a) Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad: a) las
obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo
siguiente; b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que
cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a dar; c) las
donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de
bienes propios si están destinados a su establecimiento o colocación; d) los
gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales (art.
489).
b) Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges:
a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las
herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges; c) las
contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las resultantes de
garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero,
sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las
derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales (art.
490).
c) Casos de recompensas. La comunidad debe recompensa al cónyuge si
se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la
comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. Si
durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a
título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en
contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la participación
de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un
mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad,
el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es
aplicable a los fondos de comercio (art. 491).
d) Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la
invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probatorio (art. 492).
e) Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que
representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la
comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la
erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla
(art. 493).
f) Valuación de las recompensas. Los bienes que originan recompensas se
valúan según su estado al día de la disolución del régimen y según su valor
al tiempo de la liquidación (art. 494).
g) Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por
cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en
favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en
favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso
de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a
un cónyuge contra el otro.

26. Partición de la comunidad.

La partición es asignar a cada uno su parte. Disuelta la comunidad, la


partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en
contrario (art. 496). Normalmente la partición va unida y a continuación o en
forma contemporánea con la liquidación, y el procedimiento a seguir en
estos casos es el de los incidentes, ya que la liquidación y partición son
consecuencia de un proceso anterior.
a) Masa partible. La masa común se integra con la suma de los activos
gananciales líquidos de uno y otro cónyuge (art. 497).
b) División. La masa común se divide por partes iguales entre los
cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la
contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce
por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la
mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los
interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente
acordado (art. 498).
c) Atribución preferencial. Uno de los cónyuges puede solicitar la
atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual
o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional,
del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o
formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él
ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su
parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a
sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder
plazos para el pago si ofrece garantías suficientes (art. 499).
d) Forma de la partición. El inventario y división de los bienes se hacen en
la forma prescripta para la partición de las herencias (art. 500).
e) Gastos. Los gastos a que dé lugar el inventario y división de los bienes
de la comunidad están a cargo de los cónyuges, o del su- pérstite y los
herederos del premuerto, a prorrata de su participación en los bienes (art.
501).
f) Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores. Después
de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores
por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la
porción que se le adjudicó de los gananciales (art. 502).
g) Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se ejecute
simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por
una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios,
para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se
atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su
duración (art. 503).
h) Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el
primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su
matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y
el bigamo hasta la notificación de la demanda de nulidad (art. 504).
DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
FILIACIÓN, ADOPCIÓN. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
RESPONSABILIDAD PARENTAL. TUTELA Y CURATELA

1. FILIACIÓN. Concepto.

Las acciones (pretensiones) sobre filiación (ligamen entre personas que


descienden unas de otras por vínculos genéticos o que son incluidos en ese
lugar por disposición de la ley) tienen caracteres propios que las diferencian
claramente de otros reclamos, pues además de los supuestos controversiales
que pueden presentar las pretensiones de reclamación de filiación y acciones
de impugnación de filiación no hay que olvidar que en esta materia los
avances científicos en biología han modificado el campo de la prueba
notablemente. Además existe dificultad en algunos lugares en que la prueba
biológica, ya sea por cuestiones económicas, de traslado, de posibilidades
técnicas, no pueden lograrse plenamente.
En otros casos la imposibilidad es con relación a los sujetos, por ello no se
fija exclusivamente la prueba biológica para determinar la filiación. A su vez
la admisión de técnicas de reproducción asistida ha merecido una explicación
de la exposición de motivos diciendo: “Conforme con la regulación de la
filiación por técnicas de reproducción humana asistida, el Proyecto agrega
los efectos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la mujer; en
este sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el estado actual de las
técnicas de reproducción humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo
de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. Esta posición en el Código Civil
no significa que los embriones no implantados no tengan protección alguna,
sino que, tal como sucede en el Derecho Comparado, corresponde que esta
importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, inclusive,
prevén su revisión periódica, dado el permanente avance científico en la
materia”. Pero la Comisión Bicameral excluyó la implantación en el cuerpo de
la mujer y volvió sólo a la concepción.
La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción plena, matrimonial y
extramatrimonial, situaciones que surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código. Pero ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación (art. 568,
CCivCom). En esta primera parte nos vamos a referir a las cuestiones
procesales de la filiación por la naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida. En los Fundamentos del Anteproyecto se dice: “Estos tres
tipos filiales [por naturaleza, por el uso de las técnicas de reproducción
asistida y por adopción] tienen diferentes causa fuente (elemento biológico,
de voluntad procreacional y jurídico) a los fines de la determinación de la
filiación y su consecuente sistema en materia de acciones, pero no respecto
a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminación en
razón del vínculo filial, por lo cual, cuando en el texto se alude al parentesco
sin ninguna noción adicional, se refiere a toda clase de vínculo filial, incluso
la adoptiva, sea en línea recta o colateral”.

2. Reglas procesales.

a) Competencia. La competencia en las acciones de filiación está regulada


por el artículo 5o, inciso 3o del CPCCN y sus concordantes provinciales *, pero
el CCivCom da una pauta general para cuando las acciones de filiación sean
ejercidas por personas menores de edad o incapaces, en tal caso es
competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del
domicilio del demandado, a elección del actor (art. 581 )**.
b) Tipo de proceso. La filiación no tiene ningún tipo de proceso asignado,
de manera que se rige por el proceso de conocimiento (como por ejemplo en
el CPCCN, art. 319), o por el tipo de proceso que establezca la legislación
procesal local, tal como surge del sistema procesal de familia de la Provincia
de Buenos Aires.

*
Art. 5o, CPCCN: Cuando se ejerciten acciones personales, el del
lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente
establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su
defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del
lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él,
aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El
que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que
se encuentre o en el de su última residencia.
**
Ya la jurisprudencia se había pronunciado en varios de estos
aspectos diciendo: La operatividad de la Convención sobre los
Derechos del Niño permite la posibilidad de apartarse de las reglas
generales de competencia y poder defender el interés derivado del
Derecho de Familia ante el juez de domicilio del menor. Es que
mantener la aplicación de las pautas genéricas contenidas en el inc.
3o, art. 5o, Código Procesal, implicaría obligar al menor a incurrir en
diligencias costosas para poder reclamar su filiación, realidad que no
se compadece con la protección primordial de la que es sujeto, de
acuerdo a lo establecido por ley 23.849, de raigambre constitucional
(C2aCCom. de Paraná, sala Ia, 27-10-2000, “M„ A. c/V., C. A.
s/Ordinario”, Dirección de Biblioteca y Jurisprudencia del Poder
Judicial de Entre Ríos, RC J 1181/09).

c) Inadmisibilidad de la pretensión. No es admisible la impugnación de la


filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso
de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad
con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado
los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de
filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste (art. 577).
Tampoco procede el reclamo individual en el caso del doble vínculo filial,
pues si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una
anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la
correspondiente acción de impugnación (art. 578).

d) Prescripción. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se


extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos
patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción (art. 576).

e) De la prueba. El tema de la prueba de la filiación es uno de los más


importantes que se han dado en los últimos tiempos y objeto de muchas
discusiones en los Congresos de Derecho Procesal dentro del examen de la
“prueba científica”. En materia de filiación la prioridad corresponde hoy a las
pruebas genéticas, pero vamos a ver que también la nueva normativa crea
un extenso campo de presunciones sobre la materia a las que hicimos
referencia al tratar la sentencia. El CCivCom expresa que en las acciones
(pretensiones) de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las
genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la
imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los
estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por
naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si
ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como
indicio grave contrario a la posición del renuente (art. 579). Como se ve se
le da a la prueba genética, básicamente el ADN, una importancia primordial.
Sin embargo me he preguntado varias veces por qué las leyes tienen que
establecer una redundancia o réplica de conceptos ya vertidos. Cuando se
dice que todos los medios de prueba son admisibles y en el estado de la
ciencia la genética es esencial, en los tribunales ya debería ser una verdad
de Perogrullo que la prueba genética es la que primero debe observarse,
pero los legisladores, conocedores de las variables jurisprudenciales, han
querido asegurarse de que exista una regla obligatoria para toda la Nación
clara y concreta. En el supuesto de la prueba genética post mórtem, se
establece que en caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede
realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la
exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según
las circunstancias del caso (art. 580).
Sin perjuicio de ello en el caso de la filiación la prueba se basa en
presunciones como la existencia de matrimonio donde el CCivCom recepta la
presunción inris tantum de filiación de los hijos nacidos dentro de los 180
días de celebrado el matrimonio, y 300 días de la muerte o de la disolución o
anulación del matrimonio (ver art. 568). La determinación de la maternidad
por nacimiento y la identidad del nacido están contempladas en el artículo
565, pero también se admite el reconocimiento por el consentimiento previo,
informado y libre en las técnicas de reproducción asistida (arts. 570 y 575).
Las cuestiones sobre prueba se extienden a las acciones (pretensiones) en
particular. Así la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene
el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por
prueba en contrario sobre el nexo genético (art. 584) y la convivencia de la
madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su
conviviente, excepto oposición fundada (art. 585).
3.Las pretensiones de filiación en particular.

Las pretensiones de filiación (acciones de filiación en el texto del Código)


son de diverso tipo. Su reclamo se hace mediante proceso ordinario (art.
319, CPCCN), con las particularidades que apunta la norma sustantiva del
CCivCom.

a) Pretensiones de reclamación de filiación. El hijo puede reclamar su


filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe
entablarse contra los cónyuges conjuntamente. El hijo también puede
reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores. En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción
se dirige contra sus herederos. Estas acciones pueden ser promovidas por el
hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él
o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona
incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que
alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que
falte para completar dichos plazos. Esta disposición no se aplica en los
supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos (art. 582). Las distintas variantes de
filiación por parte del hijo suponen un plazo para los herederos que
trasciende la vida del interesado, pero la norma reitera el concepto ya
previsto en lo general por el artículo 577 del Código, con relación al
consentimiento previo en los casos de reproducción humana asistida.
b) Investigación oficial de la paternidad. En todos los casos en que un
niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil
debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos
fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre
y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La
declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo
juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias
jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la
comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe
citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos
deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial.
Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para
promover acción judicial (art. 583). Me parece que este artículo incurre en
un exceso, siendo que la pretensión no es prescriptible.

c) Alimentos provisorios y daño causado. Durante el proceso de


reclamación de la filiación o inclusive antes de su inicio, el juez puede fijar
alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo
establecido en el Título De la responsabilidad parental (art. 588). El daño
causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los
requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de este
Código (art. 589).
Es muy loable que el Código reconozca los aportes de la doctrina
mayoritaria y de la jurisprudencia y los tratados en el campo del principio de
convencionalidad que, en total consonancia con el derecho humano a la
dignidad y a la calidad de vida, admiten fijar alimentos provisorios durante el
trámite del proceso de reclamación de la filiación o inclusive antes del inicio
de este trámite tal como se lo regula en el Título sobre responsabilidad
parental en materia de alimentos provisorios a los hijos no reconocidos. Pero
es singularmente interesante que no hiciera referencia a la devolución de los
alimentos provisorios cuando se demuestra la falta de filiación, ni tampoco la
posibilidad del imputado de ser padre respecto de los daños y perjuicios que
pueda haber producido la demanda de filiación, como así el daño moral a la
familia, etcétera. Si el imputado como padre resulta no serlo, tendrá que
seguir la vía de daños y perjuicios común. Pero si tuvo que prestar alimentos
provisorios, es muy poco probable que pueda recuperarlos de un insolvente.
¿Por qué un insolvente que recibe alimentos que no le corresponden tiene un
derecho superior, no digamos al presunto padre, sino a la familia y a los
hijos legítimos? Como en muchos otros casos, este aspecto puede montar
una industria de reclamos de filiación.

d) Aspectos no considerados. Uno de los aspectos que la ley no trata y


que ha sido objeto de varios trabajos es el supuesto de la persona que tiene
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por la cual se rechazó la
filiación de acuerdo con los sistemas probatorios usados con anterioridad,
pero que después, con otros elementos más nuevos y certeros, como sucede
ahora con el ADN, puede demostrarse su relación filial. Es decir el efecto de
la cosa juzgada y la nueva prueba científica.

e) Daños por falta de reconocimiento voluntario del hijo. El daño


causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los
requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este
Código (art. 587). Es decir que remite a lo que el Proyecto marca como
Otras fluentes de las obligaciones. Responsabilidad civil, aspecto que no se
debe confundir con la falta de prestación alimentaria que tiene otros
fundamentos y se sigue por otras vías, como veremos oportunamente.
4. Pretensiones de impugnación de filiación.

La inversa de la filiación es la pretensión de impugnación. Es decir el


supuesto en que una persona que figure como hijo de alguien no lo sea.
a) Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación
de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el
vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que
pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo,
la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La
acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o
desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del
hijo. El hijo, no obstante, puede iniciar la acción en cualquier tiempo. En los
supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta
de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha
mediado consentimiento previo, informado y libre (art. 588).

b) Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de


quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la interposición de la
demanda de disolución o anulación, de la separación de hecho, de la muerte
o presunción de fallecimiento mediante la alegación de no poder ser el
progenitor o que la filiación presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen, o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede
valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de
quien dio a luz alegando no poder ser el progenitor o que la filiación
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad
con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Esta disposición
no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos (conf. arts. 589 y
concs.). Se vuelve a reiterar el criterio del artículo 577.
La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz
puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en
cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre
un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento
de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de
fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la
filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad
establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una
vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado (art.
590).

c) Pretensión de negación de filiación presumida por la ley. El o la


cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial
del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración
del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción
del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no
ser hijo de quien la ley lo presume. Si se prueba que él o la cónyuge tenía
conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del
matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser
desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la
filiación que autorizan los artículos anteriores. Esta disposición no se aplica
en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos (art. 591). Como vemos vuelve a
reiterarse el criterio del artículo 577.

d) Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun


antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar
preventivamente la filiación de la persona por nacer (la acción es preventiva,
porque si no nace con vida se considera que la persona nunca existió, art.
21, 2o párr.). Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por
cualquier tercero que invoque un interés legítimo. La inscripción del
nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a
luz si la acción es acogida. Esta disposición no se aplica en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos (art. 592), claro, siempre que nazca con vida.

e) Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos


nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o
por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el
reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer
la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o
desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Esta
disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos (art. 593).

5. ADOPCIÓN.

Un tipo de filiación particular es la adopción. En el Código su tratamiento


es bastante extenso y comprende desde los artículos 594 a 637, amén de
otros artículos a los que se refiere el ordenamiento en relación con diversos
supuestos. La normativa lleva, como de costumbre, una gran carga procesal
en distintos aspectos, donde aparecen diversos procedimientos y sistemas
voluntarios y contradictorios. El sistema actual se asienta en diversos
principios que han sido elaborados ya en parte en la reforma al Código Civil,
ya en los avances de la doctrina.
El proceso de adopción pasa por tres momentos que se interrelacionan:
1) la declaración de adoptabilidad; 2) guarda con fines de adopción, y 3) la
adopción en sí. Cada uno de estos momentos tiene un fin muy claro y que es
la protección del adoptado, evitando de esta manera otros modelos como la
guarda de hecho, el otorgamiento de la guarda por escritura pública, o la
entrega de los hijos en adopción. Por eso el artículo 594 define a la adopción
como una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de
niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de
origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al
adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este
Código.
En consonancia con este criterio el Código ha eliminado todos los
supuestos en que la justicia no pueda controlar la adopción adecuada, que
ha sido fuente de compras encubiertas de niños, y provocado no pocos
procesos en los cuales los únicos perjudicados han sido los menores. De esta
manera establece que: Queda prohibida expresamente la entrega directa en
guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto
administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por
cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La trasgresión de
la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente
de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la
elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de
parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la
guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de
la adopción (art. 611).
Sin embargo, existe un problema que se presenta en la práctica y es que
la protección extrema con que se rodea a la adopción y los requisitos
exorbitantes que se piden a los adoptantes colocan al adoptado (además que
pueda intentar la pretensión de legitimación contra sus progenitores a los
fines alimentarios) con muchos más derechos y ventajas que los hijos de
sangre. A su vez, la cantidad de requisitos conspira contra el instituto, ya
que es posible que los niños estén maltratados y desprotegidos en centros
de tenencia precaria, en lugar de darlos a personas que no están interesados
económicamente en los mismos, ni pretenden tenerlos para maltratarlos,
sino para darles amor.

6. Principios generales.

La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del


niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la
preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos
de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; í) el derecho
del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su
consentimiento a partir de los diez años (art. 595). Y aquí aparece una
aplicación práctica del derecho a ser escuchado por los niños, aun de corta
edad. Estos principios generales se han desarrollado en algunos casos.

a) Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de


madurez suficiente tienen derecho a conocer los datos relativos a su origen y
puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en
el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros
judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede
disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de
protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La
familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de
datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a
ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los
adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus
orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el
expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes el adoptado
adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de
conocer sus orígenes. En este caso debe contar con asistencia letrada (art.
596). La acción autónoma se realiza dentro de la competencia del juzgado
que otorgó la adopción y esa acción autónoma debe tramitar por el
procedimiento más sencillo y rápido que exista, pero con traslado a los
padres adoptivos, porque el adolescente es menor de edad y los padres
adoptivos tienen que manifestarse, en principio para que intervenga un
equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de
adoptantes. Esto es importante porque el adoptado puede tener reacciones
psíquicas que lo perjudiquen al conocer o sospechar su estado. Esta acción
es admisible porque los padres adoptivos no obstante que deben hacer
conocer sus orígenes al adoptado pueden no haberlo hecho, o sólo explicarle
que es adoptado, pero no pesa sobre ellos el deber de hacer la investigación
que permite el artículo en toda su extensión.

b) Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las


personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de
adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad
parental (esto es lo que se llamaba antes “pérdida de la patria potestad”).
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende
adoptar; b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad,
fehacientemente comprobada (art. 597). Posesión de estado de hijo es el
tratamiento como tal de una persona menor, pero no de un hijo de sangre,
pues los hijos no pueden adoptarse. Además de lo expresado anteriormente
también pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o
sucesivamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión
de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y
biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí (esto
con independencia del tipo de adopción de que se trate) (art. 598).

c) Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente


puede ser adoptado por un matrimonio, ambos integrantes de una unión
convivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos
dieciséis años mayor que el adoptado (se ha reducido el término anterior de
18 años), excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra
causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción
sobre la persona menor de edad (art. 599).

d) Plazo de residencia en el país e inscripción. Las personas que no


residen en el país no pueden adoptar. El artículo 600 es terminante al
respecto ya que puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente
en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de
nacionalidad argentina o naturalizadas en el país; b) se encuentre inscripta
en el registro de adoptantes.

e) Restricciones. Además de los impedimentos que surgen del párrafo


anterior, no puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco años de
edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente
cumpla con este requisito (de manera que basta que uno sólo de los
cónyuges o convivientes tenga esa diferencia de edad); b) el ascendiente a
su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral
(art. 601). Además las personas casadas o en unión convivencial pueden
adoptar sólo si lo hacen conjuntamente (art. 602), es decir que en este caso
no puede adoptar solamente uno de ellos, porque es lógicamente contrario a
la unión de la pareja. Sin embargo, la regla no es absoluta ya que las
personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar unipersonalmente
si: a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz, y la
sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto. En este
caso debe oírse al Ministerio Público y al curador y, si es el pretenso
adoptante, se debe designar un apoyo; b) los cónyuges están separados de
hecho (art. 603). Este último inciso me parece un error, ya que si los
separados vuelven a convivir se produciría la incongruencia que casualmente
la ley ha querido evitar en el caso del matrimonio o la unión convivencial.
Además no se ha establecido el tiempo que la separación de hecho debe
tener, otro aspecto a considerar en el proceso.

f) Prohibiciones. El Código trae además una serie de restricciones y la


prohibición de la guarda de hecho de legislaciones anteriores. En este
sentido el artículo 611 establece estas prohibiciones expresamente (v. párr.
5, in fine).
g) Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión
convivencial. Distinto del anterior es el caso de las personas que durante el
matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre
con una persona menor de edad (allí se han formado vínculos que pueden
reafirmarse entre los excónyuges o exconvivientes y la persona menor de
edad que no tienen por qué romperse, más bien conviene que se consoliden,
por ello el sentido de la norma). Éstos pueden adoptar conjuntamente al
menor, aun después del divorcio o cesada la unión. Claro que el juez debe
valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés
superior del niño (art. 604).

h) Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. No es


dudoso que durante la guarda con fines de adopción del niño, niña o
adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial
uno de los cónyuges fallezca. Cuando el período legal se completa después
del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede
otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación
con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el
apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se
peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del
guardador fallecido (art. 605).

i) Adopción por tutor. No es raro tampoco que entre el tutor y el pupilo


se genere un fuerte vínculo filial. De manera que una persona puede pasar
de tutor a adoptante, pero el tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 606). En este caso
el tutor no debe pasar por la preadoptabilidad ni por la guarda, ya que
obviamente ambas son ampliamente suplidas por la tutela.
j) Derechos sucesorios. El adoptado y sus descendientes tienen los
mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza
y mediante técnicas de reproducción humana asistida (art. 2340).

7. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad.

El primer paso para que una persona pueda ser adoptada (con excepción
de la adopción de los hijos del cónyuge o la del tutor) es la declaración
judicial de adoptabilidad. Conforme el artículo 607 ésta se dicta si: a) un
niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han
fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del
organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días,
prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres
tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado.
Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y
cinco días de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales
tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento
ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos
del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar
inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe
comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La
declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si
algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir
su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo
de noventa días.
La sentencia de privación de la responsabilidad parental (ver art. 701 del
Código) equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad (art.
610).

a) Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la


declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado
de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; b) con
carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña
o adolescentes; c) del organismo administrativo que participó en la etapa
extrajudicial; d) del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los
parientes y otros referentes afectivos (art. 608).

b) Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener


la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas:
a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas
excepcionales; b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los
padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de
adoptabilidad se tramita; c) la sentencia debe disponer que se remitan al
juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos
seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo
que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al
proceso de guarda con fines de adopción (art. 609).

8. Guarda con fines de adopción.

La expresión guarda tiene numerosos significados. Por ello el Código ha


denominado a este segundo paso en el trámite de adopción “guarda con
fines de adopción”.
a) Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida
inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de
adoptabilidad (art. 612).

b) Elección del guardador e intervención del organismo administrativo.


El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos
adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos
fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la
autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en
situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de
manera espontánea. Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo
permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente,
se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales,
edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para
cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y
expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la
identidad y origen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al niño,
niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez (art. 613).

c) Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas


dispuestas en el artículo anterior, el juez dicta la sentencia de guarda con
fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses (art.
614). Los plazos de las leyes anteriores suponían un año o un período entre
seis meses y un año. El nuevo ordenamiento pone un límite de seis meses,
que puede ser menor a criterio del juez.
9. Juicio de adopción.

El tercer paso es el juicio de adopción. Una vez cumplido el período de


guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad
administrativa, inicia el proceso de adopción (art. 616).
a) Tipos de adopción. El Proyecto contempla tres tipos de adopción,
receptando la doctrina mayoritaria sobre el tema: a) plena; b) simple;
c) de integración (arts. 619 y 620):
1) La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
2) La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante,
excepto lo dispuesto en este Código.
3) La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del
cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4 a
de este Capítulo (es decir, arts. 630 a 633).

b) Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines


de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que
el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en
esa decisión (art. 615).

c) Reglas del procedimiento. Una vez cumplido el período de guarda, el


juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad
administrativa, inicia el proceso de adopción (art. 616). El proceso de
adopción es un proceso especial, sobre la base de un proceso de
conocimiento plenario al que el Código ha impuesto las siguientes reglas:
a) son parte los pretensos adoptantes, y el pretenso adoptado si tiene
edad y grado de madurez suficiente debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su
opinión según su edad y grado de madurez; c) debe intervenir el Ministerio
Público y el organismo administrativo; d) el pretenso adoptado mayor de
diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias son
privadas y el expediente reservado (art. 617). Una modificación específica
aparece en este artículo respecto de la capacidad para emitir la voluntad,
que es la edad de diez años en el pretenso adoptado.

d) Sentencia. La sentencia debe cumplir los requisitos que establece la ley


para cada tipo de adopción fijando los parámetros y los límites de la misma.
Más allá de las disposiciones legales el juez tiene facultades especiales en
este proceso para determinar los derechos de los sujetos involucrados en la
forma que veremos:

1) Facultades judiciales. Conversión. El juez otorga la adopción plena o


simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés
superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o
adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede
mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este
caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad
parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código
para cada tipo de adopción (art. 621). A su vez a petición de parte y por
razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La
conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro
(art. 622). Se ve claramente que esta norma se adapta a una realidad que
se impone, en tanto la rígida y efectos de adopción plena y simple actual no
puede cubrirla.

2) Efecto temporal de la sentencia. La sentencia que otorga la adopción


tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con
fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del
cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción
de la acción de adopción (art. 618). Esto se debe a que la sentencia es
declarativa y retrotrae los efectos en la forma que indica la norma.

3) Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser


respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones
establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un
prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede
disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione (art.
623).

10. Adopción plena.

La adopción plena es irrevocable. Sin embargo se admite la acción de


filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento por parte
de los mismos, pero ello sólo a los efectos de posibilitar los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la
adopción (art. 624). Esta regla que en la adopción simple parece adecuada,
no me parece lógica en la adopción plena, donde se extinguen los vínculos
jurídicos con la familia de origen. En ese sentido el artículo 620 del Código
expresa: La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y
extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de
que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la
familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. La
adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos
jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Código. La adopción de integración se configura cuando se
adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos
en la Sección 4a de este Capítulo (Reglas sobre la adopción de integración).

a)Pautas para el otorgamiento de la adopción plena. La adopción plena se


debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o
adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación
establecida. También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes
supuestos: a) Cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en
situación de adoptabilidad; b) cuando sean hijos de padres privados de la
responsabilidad parental; c) cuando los progenitores hayan manifestado ante
el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción (art. 625).

b) Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las
siguientes reglas: a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo
lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede
solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción conjunta, se
aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a
petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el
apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la
adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su
opinión (art. 626).
11. Adopción simple.

La adopción simple produce los siguientes efectos: a) como regla, los


derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan
extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes; b) la familia de
origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea
contrario al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de
origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos; d) el adoptado que
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden
solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o
anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición
expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción
plena; e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en Libro Quinto (art.
627) (ver párr. 6, i).

a) Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción. Después de


acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la
acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción
establecidos en el artículo 627 (art. 628).

b) Revocación. La adopción simple es revocable: a) por haber incurrido el


adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este
Código; b) por petición justificada del adoptado mayor de edad; c) por
acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y
para el futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de
adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede
ser autorizado por el juez a conservarlo (art. 629).

12. Adopción de integración.

La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos


sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o
conviviente del adoptante (art. 630). La filiación a que se refiere el artículo
se mantiene lógicamente con el cónyuge que no se encuentra en la relación
familiar, ya que el cónyuge que integra el matrimonio no puede perder la
relación filiatoria en la integración. Sin embargo vamos a ver que en
determinados casos la adopción puede ser plena.

a) Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración


produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a) si el
adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del
adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la
titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las
relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el
adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el
artículo 621 (art. 631).

b) Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones


generales, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los
progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves
debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere estar previamente
inscripto en el registro de adoptantes; c) no se aplican las prohibiciones en
materia de guarda de hecho; d) no se exige declaración judicial de la
situación de adoptabilidad; e) no se exige previa guarda con fines de
adopción; f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas o
materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen de
conformidad con la prevista en el artículo 594 (art. 632).

c) Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas


causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de
plena o simple (art. 633).

13. Nulidad e inscripción.

Las nulidades relacionadas con la adopción pueden ser absolutas o


relativas. En lo no reglado por los artículos relativos a la nulidad, las mismas
se rigen por lo previsto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero (art.
636) (ver Cap. III, párr. 11). Por otra parte la adopción, su revocación,
conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas (art. 638).

a)Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida


en violación a las disposiciones referidas a: a) la edad del adoptado; b) la
diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopción que hubiese
tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del
cual hubiera sido víctima el menor o sus padres; d) la adopción simultánea
por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o
pareja conviviente; e) la adopción de descendientes; f) la adopción de
hermano y de hermano unilateral entre sí; g) la declaración judicial de la
situación de adoptabilidad; h) la inscripción y aprobación del registro de
adoptantes; i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a
petición exclusiva del adoptado (art. 634).

b) Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en


violación a las disposiciones referidas a: a) la edad mínima del adoptante; b)
vicios del consentimiento; c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser
oído, a petición exclusiva del adoptado (art. 635).

14. RESPONSABILIDAD PARENTAL (Patria potestad).


Extinción, privación, suspensión y rehabilitación.

La expresión patria potestad que transitó -con distintos alcances- la


historia desde el Derecho Romano ha cesado como tal. Las nuevas
tendencias y derechos de los integrantes del grupo familiar y especialmente
los niños han hecho caducar este instituto, que no obstante en cuanto a las
relaciones jurídicas viene a ser reemplazado por la responsabilidad parental.
La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no
se haya emancipado (art. 638). Se rige por los siguientes principios: a) el
interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los
derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 639). En el
Código se regula: a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero (art. 640)"*.

*
Anteproyecto, Fundamentos. Como se dijo antes, el lenguaje
tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se
considera necesario reemplazar la expresión “patria potestad” por la
de “responsabilidad parental”, denominación que da cuenta de los
cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos. La
palabra “potestad”, de origen latino, se conecta con el poder que
evoca a la “potestas” del Derecho Romano centrado en la idea de
dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica.
Por el contrario, el vocablo “responsabilidad” implica el ejercicio de
una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en
un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a
satisfacer el interés superior del niño o adolescente. Esta
modificación terminológica ha operado en varios países del globo:
algunos ordenamientos han cambiado la denominación de “patria
potestad” por la de “autoridad parental”; otros por “responsabilidad
parental” como acontece, por ejemplo, en el Reglamento del Consejo
Europeo N° 2201/03 del 27 de marzo de 2003 -también denominado
“Nuevo Bruselas II”-, se refiere a la “Competencia, el
Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental”; la ley 26.061 y varias
legislaciones locales receptan de manera genérica la expresión
“responsabilidad familiar” al regular los derechos y deberes de los
padres, todo lo cual justifica su incorporación al Código Civil.

a) A quién corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental. El


ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de
convivencia con ambos progenitores. Se presume que los actos por uno
cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645 (actos que requieren el consentimiento de
ambos progenitores); b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o
nulidad de matrimonio. Se presume que los actos realizados por uno cuentan
con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por
voluntad de los progenitores o por decisión judicial o en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades; c) en caso de muerte, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con
un solo vínculo filial, al único progenitor; e) en caso de hijo matrimonial con
doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro
progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez
pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades (art.
641).

b) Extinción de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad parental


se extingue por: a) muerte del progenitor o del hijo; b) profesión del
progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo la mayoría de edad; d)
emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644 (progenitores
adolescentes)*; e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la
posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la
adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o
del conviviente (art. 699).

*
Es prácticamente imposible que un adolescente (13 a 18 años)
pueda tener un hijo en condiciones de emancipación.

c) Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la


responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor,
instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del
hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de
desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la
guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o
psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a, b, y c, la privación tiene efectos
a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el
inciso d, desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo (art. 700).

d) Rehabilitación. La privación de la responsabilidad parental puede ser


dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra
que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo (art. 701).

e) Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental


queda suspendido mientras dure: a) la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión
por más de tres años; c) la declaración por sentencia firme de la limitación
de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al
progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado
de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido
en leyes especiales (art. 702). Se ha criticado el inciso b, que reafirma la
regla del artículo 12 del Código Penal, por las consecuencias que acarrea
para la familia. Sin embargo no resulta claro que pueda imponerse al penado
inhabilitado el cumplimiento de obligaciones que no está en su poder
realizar.

f) Casos de privación o suspensión de ejercicio. Si uno de los progenitores


es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el
otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos
correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y
siempre en beneficio e interés del niño o adolescente (art. 703).

g) Subsistencia del deber alimentario. Los alimentos a cargo de los


progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental (art. 704).

15.La responsabilidad parental en general.

La responsabilidad parental es un capítulo esencial en las relaciones de


familia y tiene una relación especial con la filiación. De la misma surgen
distintos procesos y procedimientos para casos en que no exista acuerdo de
partes o exista necesidad en los hijos de efectuar reclamos. Estos capítulos
procesales (que veremos en el párrafo siguiente) no pueden comprenderse
claramente sin una explicación de la normativa actual. Los Fundamentos del
Anteproyecto son más que idóneos para esta tarea. Ya hemos hablado de la
denominación, ahora corresponde mencionar el desarrollo de la normativa,
que estos Fundamentos proveen:
“Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el
sistema legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio de la
responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores. Producida
la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres
e hijos. Por ello, si cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar
los actos cotidianos de manera indistinta, presumiéndose que lo realizado
por uno cuenta con la anuencia del otro. Este mismo sistema puede ser
sostenido después de la ruptura de la pareja. La reforma deroga la regla del
sistema unipersonal vigente en los supuestos de separación que ha dado
lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores (por lo general la
madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol
secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos
(madre cuidadora-padre proveedor), que no es acorde con la compleja
realidad familiar.
”La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico; la
sola expresión contribuye a que ninguno se sienta apartado ni excluido, más
allá de que el sistema previsto en la reforma prevé o permite que los
progenitores puedan acordar otro sistema o, incluso, ser decidido por el juez
cuando ello sea en el mejor interés del hijo. El ejercicio compartido de la
responsabilidad cuando los padres se separan es el principio rector que
adopta una gran cantidad de países en el Derecho Comparado, por ejemplo,
Brasil (Cód. Civ., art. 1631); El Salvador (Cód. de Fam., art. 207); Paraguay
(Cód. Civ., art. 70); España (Cód. Civ., art. 92); Francia (Cód. Civ., art.
372.2) e Italia (Cód. Civ., art. 155).
”El Anteproyecto también modifica el principio rígido según el cual esta
función no puede ser ejercida por el progenitor que fue declarado tal por
decisión judicial (por ej.: a través de una acción de reclamación de la
paternidad), y admite que sea ejercida por ambos progenitores, por acuerdo
de partes o por decisión judicial fundada en el interés superior del niño.
”En concordancia con lo expresado, se deroga la preferencia materna de
la tenencia de los hijos menores de cinco años porque tal prioridad: a) viola
el principio de igualdad; b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según
los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos;
c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental
compartida; d) es incompatible con la ley 26.618. La experiencia social y la
praxis judicial muestran una significativa cantidad de casos en los que, por
diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un
tercero (familiar o no, como, por ejemplo, un vecino). Estas situaciones no
han sido previstas expresamente por el ordenamiento jurídico que sólo
aporta soluciones drásticas para aquellos supuestos en que la separación del
niño de su familia nuclear tiene visos de permanencia, como son la adopción
o la tutela. El Anteproyecto cubre este vacío al reconocer efectos jurídicos a
las relaciones entre el niño y los adultos temporalmente responsables de su
cuidado, por delegación conjunta de ambos progenitores o de uno de ellos.
Dada la importancia e implicancias que tiene esta delegación y la necesidad
de dar seguridad al niño y a los ‘delegatarios’, se establece: a) un tiempo
determinado, con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado de las
responsabilidades parentales; b) la homologación judicial, en consonancia y
analogía con el sistema que crea la ley 26.061 y legislaciones provinciales
afines según el cual toda medida de separación del niño de su familia debe
serlo con el correspondiente ‘control de legalidad’ (conf. art. 40, 2o párr.).
”La doctrina nacional critica el sistema vigente que prioriza la figura de la
tutela por parte de un abuelo sobre su nieto en lugar de admitir el ejercicio
de la responsabilidad parental -con ciertas limitaciones- por los progenitores
menores de edad. Es más, el actual artículo 264 bis del Código Civil sostiene
que aun cuando uno de los progenitores llegue a la mayoría de edad, se
sigue prefiriendo la tutela a favor de un abuelo si es que el niño no convive
con este padre que ya alcanzó la plena capacidad civil. Este sistema rígido
tiene los siguientes inconvenientes: (a) excluye a los progenitores menores
de edad de la posibilidad de reafirmar su rol de padres; (b) viola el derecho
de los niños a permanecer y vincularse jurídicamente con sus progenitores
cuando éstos son menores de edad no emancipados; (c) crea una
desigualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales desde que si
los progenitores menores de edad celebran matrimonio, acto que poco tiene
que ver con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso iure, se los
considera hábiles o aptos para asumir tal rol. El Anteproyecto regula un
régimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada por los
progenitores adolescentes, con independencia de que éstos hayan o no
contraído matrimonio. Se funda en el principio de autonomía progresiva y
reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos
de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los protagonistas y principales
responsables de dicha crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos
de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de
cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad
de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto.
”El Anteproyecto, al igual que varias leyes del Derecho Comparado,
enumera los diferentes deberes y derechos de los progenitores
destacándose, a modo de límite, el respeto por la autonomía progresiva del
hijo, en especial cuando se trata de derechos personalismos. Se deroga el
llamado ‘poder de corrección’ por ser ésta una facultad más acorde con la
noción de ‘patria potestad’; en cambio, se regula el derecho-deber de los
progenitores de ‘prestar orientación y dirección’, y se expresa que para esta
labor se requiere un ‘intercambio con el hijo de acuerdo con cada etapa de
su desarrollo’.
”Se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado
personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de
los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y
atañe a la vida cotidiana del hijo. En caso de ruptura de la pareja
(matrimonial o unión convivencial), el cuidado personal (término que
reemplaza el de ‘tenencia’, criticado mayoritariamente por la doctrina) puede
ser compartido (regla) o unilateral (excepción).
”El régimen compartido admite dos modalidades: el alternado (que
supone que el hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores) y el
indistinto (según el cual ambos progenitores realizan las labores según las
necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar donde el niño
reside principalmente). Este Anteproyecto privilegia el último de los
mencionados, por considerar que es el que respeta mejor el derecho
constitucional del hijo a ‘mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular’ (art. 9o de la Convención sobre los
Derechos del Niño), reafirmándose el principio de ‘coparentalidad’. Hasta
ahora, la custodia personal compartida (mal llamada ‘tenencia compartida’)
ha ingresado en la práctica a través de los acuerdos de los progenitores
celebrados tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) por aplicación del
principio de la voluntad cuyo límite es ‘el interés superior del niño’ (conf. art.
3o de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3o de la ley 26.061).
”El Anteproyecto respeta la libertad de los padres para decidir cómo
organizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez en que la
regla debe ser la custodia compartida bajo la modalidad indistinta; en este
sentido, sigue la tendencia prevaleciente en el moderno derecho de familia
comparado tal como surge de la legislación vigente en España, Bélgica,
Francia, Inglaterra y Gales, Italia, República Checa, Suecia, diversas
jurisdicciones de los Estados Unidos, Uruguay, Brasil, etcétera. De
conformidad con lo expresado, se incentiva a los progenitores a elaborar un
‘plan de parentalidad’ tras la ruptura de la pareja; autonomía que la ley
vigente prevé expresamente sólo para los hijos matrimoniales y los
supuestos de divorcio de los padres por presentación conjunta (art. 236 del
Cód. Civ.). Con fines pedagógicos, se señalan los diversos aspectos que ese
plan puede contener. En casos extremos, por decisión judicial, la guarda
puede ser otorgada a un tercero. El Proyecto suple la actual carencia de
normativa y regula la facultad de los jueces de apartar, excepcional y
temporalmente, a un niño de su familia nuclear cuando se verifica que su
permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior.
En definitiva, se trata de regular las consecuencias jurídicas de medidas
excepcionales como las previstas en los artículos 39 y siguientes de la ley
26.061, que implican que el niño permanece transitoriamente en medios
familiares alternativos. De este modo, al establecer los deberes y derechos
de los guardadores, se otorga seguridad jurídica a este tipo de situaciones
complejas.
”La obligación alimentaria es uno de los deberes a cargo de los
progenitores que ha tenido una importante evolución doctrinal y
jurisprudencial gracias a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27),
hoy con rango constitucional.
”El Anteproyecto prevé que la obligación alimentaria puede ser cumplida
en dinero o en especie, según las posibilidades del o los alimentantes y las
necesidades del alimentado, tal como acontece en la práctica. Reconoce, en
forma expresa, el valor económico de las tareas personales que realiza el
progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo, por lo que debe
ser considerado un aporte. También se regula la especial situación de la
obligación alimentaria en los casos de custodia personal compartida en su
modalidad alternada, estableciéndose que si los recursos de ambos
progenitores son equivalentes, cada uno se hace cargo de la manutención
del hijo durante el tiempo que permanezca con cada uno de ellos; de lo
contrario, se deberá tener en cuenta el caudal económico de cada uno.
’’Uno de los temas más debatidos después de la sanción de la ley 26.579
(que establece la mayoría de edad a los 18 años) es el relativo a la
extensión de la obligación alimentaria hasta los 21 años, en particular,
cuando los hijos continúan conviviendo con uno de los progenitores. Como
regla, el deber alimentario se extiende hasta los 21 años de edad; nada
debe probar el hijo que los reclama; es el padre que intenta liberarse el que
debe acreditar que el hijo mayor de edad puede procurárselos. Ahora bien,
dado que los alimentos deben cubrir algunos gastos del hogar, el
Anteproyecto concede legitimación al progenitor conviviente para obtener la
contribución del otro al sostenimiento de dichos gastos pues de lo contrario
ellos recaerían exclusivamente sobre el progenitor conviviente. Otra solución
consiste en que las partes de común acuerdo, o el juez a pedido de parte,
fijen dos sumas: una para ser percibida por el progenitor conviviente para
cubrir los referidos gastos; la otra para ser percibida por el hijo para
solventar sus gastos personales.
”El Anteproyecto también regula el caso de los alimentos a los hijos
mayores de 21 años que prosiguen sus estudios, supuesto especial que ya
ha sido reconocido jurisprudencialmente en algunas oportunidades. El
derecho comparado conoce varias soluciones; en algunos países, se otorgan
sin límite de edad, como en Francia, Italia, Suiza, España; en otros, se fija
un tope etario como en Panamá, Chile, Nicaragua, Perú, San Salvador, Costa
Rica, Ecuador, etcétera. El Anteproyecto sigue esta última tendencia a los
fines de lograr un equilibrio entre los derechos en pugna y el posible abuso
en el mantenimiento de los hijos mayores de edad. Otro supuesto
contemplado en varias legislaciones del moderno derecho comparado es el
de los alimentos a favor de la mujer embarazada, a quien se legitima para
solicitar esa prestación al presunto padre. Ésta es la línea legislativa que
siguen, entre otros, el Código Civil francés (art. 371-4), el Código Civil suizo
(art. 274), el Código de Familia de El Salvador (art. 217) y el Código de la
Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 148).
”El Anteproyecto también responde a los avances doctrinales y
jurisprudenciales al reglar la posibilidad de solicitar alimentos provisorios a
favor del hijo no reconocido en el marco de un proceso de reclamación de
paternidad, o aun antes cuando se acredita la verosimilitud del derecho.
’’Otras cuestiones debatidas en la doctrina y la jurisprudencia son
resueltas expresamente: se admite la posibilidad de reclamar alimentos
contra el obligado principal (los progenitores) y simultáneamente a los
ascendientes, debiéndose acreditar prima facie la dificultad del primero para
cumplir con la obligación a su cargo. Se establece la re- troactividad de la
decisión que resuelve sobre los alimentos, disponiéndose que son debidos
desde el reclamo judicial o extrajudicial (entendiéndose que también
involucra la mediación en aquellos ámbitos en los cuales este tipo de
resolución pacífica de conflictos es previa y forma parte de todo reclamo
alimentario), siempre que este reclamo extrajudicial se hubiera realizado
dentro del año anterior a la iniciación de la demanda, evitándose así
pretensiones abusivas. Se reconoce el derecho del progenitor que realizó
gastos que eran a cargo del otro progenitor a solicitar el reembolso de tales
erogaciones.
’’Varias disposiciones receptan el principio fundamental de autonomía
progresiva. En este contexto, enumera de manera concreta diferentes
deberes a cargo de los hijos, entre otros: a) respeto de sus progenitores; b)
cumplir con las decisiones asumidas por sus principales responsables cuando
ellas no sean contrarias a su interés superior; c) prestar colaboración de
acuerdo con su edad y grado de madurez; d) cuidar de los ascendientes en
todas las circunstancias en las que sea indispensable contar con su auxilio.
Se sustituye el deber de ‘obediencia’ de los hijos por el de cumplir con las
decisiones asumidas por los progenitores en su beneficio, por ser ésta más
acorde con la noción de ‘responsabilidad parental’ receptada en el
Anteproyecto.
’’Una gran cantidad de disposiciones del Anteproyecto exigen recabar la
opinión de los niños, niñas y adolescentes, agregándose que esta
manifestación debe ser valorada de conformidad con la edad y el grado de
madurez. En consonancia con el principio de autonomía progresiva, se
recepta la siguiente relación inversamente proporcional: ‘a mayor desarrollo
madurativo disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio
de los derechos de los hijos’ (conf. arts. 3o, 5o y 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño y arts. 3o, 24 y 27 de la ley 26.061). Siguiendo las
recomendaciones internacionales, no se establece una edad para que los
niños sean escuchados, siendo ésta un elemento a ser tenido en cuenta sólo
a los fines de la valoración.
’’Uno de los temas que más debates ha generado por la ley 26.061 es el
relativo a la defensa técnica de niños y adolescentes mediante su
intervención o participación activa, con su propio patrocinio letrado, cuando
existen intereses contrapuestos con los de sus progenitores. El Anteproyecto
permite la actuación del ‘abogado del niño’ cuando los niños y adolescentes
lo soliciten de manera expresa, y en determinados supuestos o situaciones
especiales, en particular, cuando involucre a hijos adolescentes.
“Sobre la base del mencionado principio de ‘democratización de la
familia’, el Anteproyecto regula ciertos aspectos que involucran a la llamada
‘familia ensamblada’, es decir, aquella estructura familiar originada en el
matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tienen
hijos, nacidos con anterioridad a esta unión. De este modo, se alude a las
situaciones de segundas nupcias de viudos/as y divorciados/as, y aquellas
otras en las cuales uno de los cónyuges es soltero y el otro viudo o
divorciado.
”Un capítulo particular se dedica a las funciones, derechos y deberes de
los llamados ‘progenitores afines’. Esta denominación sigue la más calificada
doctrina nacional sobre el tema, que designa con este término a los nuevos
cónyuges o parejas de los progenitores; se recurre a un vocablo ya existente
en nuestro Código Civil, como es el parentesco por afinidad, que establece
lazos de parentesco derivados del matrimonio y con los parientes
consanguíneos del cónyuge, y se lo extiende a las uniones convivenciales.
”En primer lugar, se reconoce el deber del cónyuge o conviviente de un
progenitor a cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, así
como la facultad de realizar actos de la vida cotidiana de estos niños, como,
por ejemplo: firmar boletines, autorización para salidas extracurriculares,
anotarlo en torneos recreativos, etcétera, destacándose que esta
‘colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental’ que continúa en cabeza de los progenitores. Se reconoce el vínculo
afectivo que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando
conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos
y deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos. En
este sentido, se prevé la posibilidad de delegar el ejercicio de la
responsabilidad parental a favor del progenitor afín cuando el o los
progenitores no se encuentren en condiciones de cumplir plenamente con las
funciones a su cargo por diversas razones como ser viajes, enfermedad,
etcétera. Por las implicancias jurídicas que se derivan, y en la misma línea
que acontece en la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a
un tercero, el Anteproyecto prevé que este acuerdo sea homologado
judicialmente, salvo que el otro progenitor -el que no delega, el no
conviviente- esté de acuerdo con este traspaso temporario de
responsabilidades. Se admite el ejercicio conjunto de la responsabilidad
parental entre el progenitor que tiene a su cargo el cuidado del hijo y su
pareja matrimonial o conviviente sobre el hijo del primero que vive con
ambos. Este acuerdo: a) exige homologación; b) si existe algún desacuerdo,
se prioriza la decisión del progenitor del niño; c) se extingue con la ruptura
del matrimonio o de la unión convivencial.
’’Desde una perspectiva sistémica e integral, algunas modificaciones
sustanciales en aspectos personales tienen incidencia en los de carácter
patrimonial; de allí que el principio de autonomía progresiva también se
extiende a este último ámbito. El Anteproyecto introduce varias
modificaciones en el plano patrimonial de la responsabilidad parental,
destacándose por su relevancia los siguientes: a) la presunción de que los
hijos adolescentes cuentan con madurez suficiente para estar en juicio
juntamente con sus progenitores y aun de manera autónoma; b) la
posibilidad de que un hijo adolescente pueda iniciar acción civil a pesar de la
oposición de sus progenitores; c) la facultad de los hijos menores de edad de
reclamar contra sus progenitores por sus propios intereses, sin previa
autorización judicial si cuentan con madurez suficiente; d) la celebración de
contratos por parte de los progenitores en nombre de los hijos, pero
dándoles a éstos la debida participación e información, y e) la presunción de
que los hijos mayores de 16 que ejercen oficio, profesión o industria están
autorizados por sus progenitores para realizar válidamente actos relativos a
esta labor.
”Se deroga la figura del usufructo paterno porque si los hijos son sujetos
de derechos diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben
ingresar al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservados
y reservados para ellos.
”De este modo, la regla es que la renta de los bienes de los hijos le
corresponde a éstos, no debiéndose confundir con los bienes de los
progenitores; sólo de manera excepcional, los progenitores pueden disponer
de ellas previa autorización judicial y por razones fundadas en beneficio de
los hijos, debiéndose rendir cuenta. Esta autorización no es necesaria
cuando las rentas se destinen para gastos para la subsistencia y educación
del hijo, los gastos derivados de la administración de estos fondos y gastos
de enfermedad o entierro de los hijos.
”Se reconoce la facultad de los hijos de celebrar por sí ciertos contratos
cuando se trata de transacciones de escasa cuantía y pagados en efectivo
relativos a la vida cotidiana, presumiéndose que son celebrados con la
conformidad de los progenitores”.

16. Los principios, los procesos y procedimientos derivados de la


responsabilidad parental.

La responsabilidad parental comprende los artículos 638 a 704.


A) CONCEPTO Y REGLAS GENERALES

Conforme con el nuevo Código: La responsabilidad parental es el conjunto


de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona
y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado (art. 638). La
normativa establece como reglas fundamentales los siguientes principios que
rigen la responsabilidad parental: a) el interés superior del niño; b) la
autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de
los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del
niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez (art. 639).

a)Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la


responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia con ambos
progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan
con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados
en el artículo 645, o que medie expresa posición; b) en caso de separación
de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del
otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores
o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo
uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte,
ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad
parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de
hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e) en
caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció
por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los
progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto
o establecer distintas modalidades (art. 641).

b) Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera


de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el
procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son
reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el
ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o
parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones,
por un plazo que no puede exceder de dos (2) años. El juez también puede
ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediación (art. 642).

c) Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones


suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el
ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero
idóneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser
homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un
plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones
debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes
involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad
parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo
en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo
tiene un vínculo filial establecido (art. 643).
d) Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no
casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y
realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y
salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden
intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para
preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor
adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño,
como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones
quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar
gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través
del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de
uno de los progenitores no modifica este régimen (art. 644). Sin perjuicio de
lo dispuesto por este artículo los progenitores adolescentes tienen algunos
otros tipos de control para la autonomía progresiva como indican los
Fundamentos del Anteproyecto que hemos visto en el párrafo anterior.

e) Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Por


último vamos a ver específicamente los actos que requieren el
consentimiento de ambos cónyuges. Si el hijo tiene doble vínculo filial se
requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los
siguientes supuestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y
dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a
comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para
salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el
extranjero; d) autorizarlo para estar enjuicio, en los supuestos en que no
puede actuar por sí; e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se
haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este
Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su
consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez
teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos
adolescentes, es necesario su consentimiento expreso*.

*
Respecto del agregado del inciso a al Proyecto original, la
Comisión Bicameral consideró: “Se propone que para los casos de
personas menores de 16 años, resulte obligatoria la dispensa judicial
para contraer matrimonio; mientras que para el caso de menores de
entre 16 y 17 años sea suficiente la autorización de sus
representantes legales y, sólo en caso de oposición de éstos, se
solicite la dispensa judicial. De esta forma se evita una
judicialización innecesaria con sus consecuentes dilaciones”.

B) LAS CUESTIONES ECONÓMICAS Y SUS PROCESOS

En cuanto a los bienes: En caso de graves o persistentes desacuerdos


sobre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores puede
recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un
tercero idóneo para ejercer la función (art. 688). Sin perjuicio de esta regla,
los procesos que se derivan de la responsabilidad parental son:
a) Casos en que se establece el proceso más breve previsto por la ley
común (diremos el sumarísimo).
1) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la responsabilidad parental
(art. 642).
2) En caso de desacuerdo entre el progenitor adolescente y sus propios
progenitores, respecto de actos relativos al hijo del primero (art. 644).
b) Casos que requieren homologación.
1) Cuando se conviene que la responsabilidad parental la ejerza un
tercero, escuchando al hijo (art. 643).
2) Del plan de parentalidad (art. 655).
3) Delegación de la responsabilidad parental en el progenitor afín (art.
674).
c) Casos en que no se indica el proceso (puede requerirse un proceso
para el acto o ser la derivación de un proceso que esté en curso).
1) Cuando en actos que ambos progenitores deben prestar asentimiento
uno se opone (art. 645).
2) A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar,
como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art.
651).
d) Casos en que se aplica un proceso especial ya determinado por la ley
procesal.
1) Alimentos (arts. 658 a 670 y concs.), ver Capítulo IX, párrafo 14.
e) Representación y participación en el proceso.
1) Representación. Los progenitores pueden estar enjuicio por su hijo
como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los
progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada (art. 677).
2) Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el
hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa
audiencia del oponente y del Ministerio Público (art. 678).
3) Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a
sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art.
679).
4) Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorización
de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente,
ni para reconocer hijos (art. 680).
5) Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor
de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a
su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo
caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes
especiales (art. 681).
6) Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años. Los
progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo
adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de
conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales (art. 682).
7) Presunción de autorización para el hijo mayor de dieciséis años. Se
presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo,
profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los
actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo
caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa
especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen
de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está
a cargo del propio hijo (art. 683).
f) Pérdida de la administración (sin indicación de proceso).
1) Pérdida de la administración. Los progenitores pierden la
administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su
ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la
administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que
administra los bienes del hijo (art. 694).
2) Administración y privación de responsabilidad parental. Los
progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando son
privados de la responsabilidad parental (art. 695).

17. Modificaciones y variaciones de la responsabilidad parental.

En los casos de privación o suspensión de ejercicio el Código opta por


considerar la mejor situación para el hijo y determina que si uno de los
progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su
ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los
procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación
planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente (art.
703). En cualquier caso los alimentos a cargo de los progenitores subsisten
durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental (art. 704).

a) Extinción. La titularidad de la responsabilidad parental se extingue por:


a) muerte del progenitor o del hijo; b) profesión del progenitor en instituto
monástico; c) alcanzar el hijo la mayoría de edad; d) emancipación, excepto
lo dispuesto en el artículo 644 [caso de los progenitores adolescentes]; e)
adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la
restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se
produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente (art. 699).

b) Privación y rehabilitación. Cualquiera de los progenitores queda privado


de la responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor,
instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del
hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de
desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la
guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o
psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a, b, y c, la privación tiene efectos
a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el
inciso d, desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo (art. 700).
La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el
juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se
justifica en beneficio e interés del hijo (art. 701).

c) Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental


queda suspendido mientras dure: a) la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión
por más de tres años; c) la declaración por sentencia firme de la limitación
de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al
progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado
de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido
en leyes especiales (art. 702).

18.TUTELA.

La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un


niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad
civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental. Se
aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro
Segundo (Reglas sobre la responsabilidad parental). Si se hubiera otorgado
la guarda a un tercero de conformidad con lo previsto en el título de la
responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña
y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que
otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual
sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio
a un tercero. En este caso, el juez que homologó la delegación puede
otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños,
niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos
supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial (art. 104).

a) Tipos. El tutor puede ser designado por los padres por testamento o
escritura pública, pero debe ser aprobada judicialmente (art. 106), por el
juez (tutela dativa); ante la ausencia de designación paterna de tutor o
tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos
designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea
para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad (art. 107).
Finalmente existen las tutelas especiales. Las mismas se dan en los
siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes; si el representado es un adolescente
puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede
decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los
padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de
edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor
o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el
inciso a; d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condición de ser administrados por persona determinada o con la condición
de no ser administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer
actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la
tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f)
cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un
adecuado ejercicio de la administración por las características propias del
bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se
tramite la designación del tutor que corresponda (art. 108).

b) Actos permitidos y prohibidos. La tutela ha merecido especial atención


en esta materia. En ella hay actos totalmente prohibidos. Así quien ejerce la
tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los
actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad (art.
120). Otros requieren autorización judicial. En primer lugar debe pedir
autorización judicial en todos los casos en que los padres deban hacerlo.
Además también habrá de pedirla para: a) adquirir inmuebles o cualquier
bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del
tutelado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser
concedida si existen garantías reales suficientes; c) dar en locación los
bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo
superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el
tutelado alcanza la mayoría de edad; d) tomar en locación inmuebles que no
sean la casa habitación; e) contraer deudas, repudiar herencias o
donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea
insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación
de los bienes; g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del
tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos
íntimos están directa o indirectamente interesados (art. 121). En el caso de
educación y alimentos, el juez debe fijar las sumas requeridas para la
educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía
de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación
conforme a las circunstancias. Si los recursos de la persona sujeta a tutela
no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede,
con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos
(art. 119). Finalmente luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el
dinero del tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida
solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez
con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos,
títulos o valores sin autorización judicial (art. 124).

c) Discernimiento de la tutela. La tutela es siempre discernida


judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del
lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida (art. 112).
Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la
persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o
adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad
y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior (art.
113). Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan
confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño,
niña o adolescente (art. 114). Discernida la tutela, los bienes del tutelado
deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el
juez designa. Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela,
debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo
luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se
haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes
y necesarias. Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por
sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma forma (art.
115). Finalmente si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor
anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos,
rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado (art. 116).
d) Rendición de cuentas. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y
documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas:
al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de
oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de
cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a
la misma. Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las
posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la
administración así lo justifique (art. 130). Terminada la tutela, quien la
ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e informar
de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su
testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente
con intervención del Ministerio Público (art. 131). Los gastos de la rendición
de cuentas deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser
reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma (art. 132). Si
el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala
administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a
su tutelado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han
podido razonablemente producir (art. 134).

e) Retribución y gastos de la gestión. El tutor tiene derecho a una


retribución que se fijará judicialmente teniendo en cuenta la importancia de
los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en
cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la
remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial.
La remuneración única no podrá exceder de la décima parte de los frutos
líquidos de los bienes del menor de edad. El guardador que ejerce funciones
de tutela también tiene derecho a la retribución. Los frutos pendientes al
comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de
la retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su
percepción (art. 128). Pero el tutor puede perder el derecho a dicha
retribución: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que
puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al
legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal; b) si las rentas del
pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en
el cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio de las
responsabilidades por los daños que cause; d) si contrae matrimonio con el
tutelado sin la debida dispensa judicial (art. 129). Asimismo, quien ejerce la
tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la
gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la
cuenta devengan intereses (art. 133).

f) Remoción y suspensión provisoria del tutor. Son causas de remoción


del tutor: a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser
tutor; b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo
fielmente; c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y
continuados problemas de convivencia. Están legitimados para demandar la
remoción el tutelado y el Ministerio Público. También puede disponerla el
juez de oficio (art. 136). Durante la tramitación del proceso de remoción, el
juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro (art. 137).

19. CURATELA.

La cúratela se rige por las reglas de la tutela que no fueron modificadas


por las reglas específicas de la cúratela. La principal función del curador es la
de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz o con capacidad
restringida, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin (art.
138).
Entre las personas legitimadas para ser curadores encontramos al
designado por persona capaz, mediante una directiva anticipada. Los padres
pueden nombrar curadores de sus hijos incapaces o con capacidad
restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles
tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado
de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a
proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la
idoneidad moral y económica (art. 139).
La curatela del incapaz o con capacidad restringida se extiende a la
tutoría de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la
guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo
represente en las cuestiones patrimoniales (art. 140).
20.EL PROCEDIMIENTO EN LA TUTELA Y LA CURATELA.

En el CPCCN la tutela y la cúratela se presentan como procesos


voluntarios. Así se dispone: “El nombramiento de tutor o curador y la
confirmación del que hubieren efectuado los padres, se hará a solicitud del
interesado o del Ministerio Público, sin forma de juicio, a menos que alguien
pretendiere tener derecho a ser nombrado. Si se promoviere cuestión, se
sustanciará en juicio sumarísimo. La resolución será apelable en los términos
del artículo 775” (art. 776, CPCCN). “Confirmado o hecho el nombramiento,
se procederá al discernimiento del cargo, extendiéndose acta en que conste
el juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la autorización
judicial para ejercerlo” (art. 777). Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto
por las normas precedentes el sistema del CPCCN deberá ser integrado con
las disposiciones procesales establecidas en el Código Civil y Comercial.

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