Módulo III
A) PROCESOS ARBITRALES
1. Concepto.
Arbitrar es decidir una diferencia. Este término general está ligado a otros
dos: el avenimiento* y el arbitrio. En el primer caso nos hallamos en el
ajuste y concordancia o armonía lograda entre dos contendores. El arbitrio
es la decisión libre, con facultad de hacer lo que se quiere. Ello es así,
porque en definitiva la voz “arbitrar” deviene del concepto de hallar el justo
medio evaluado por el criterio de la persona llamada a laudar, sin
sometimiento a reglas o imposiciones predeterminadas. Pero esta sustitución
del juez del Estado ha sido mirada con carácter restrictivo**.
*
Árbitros en latín, tanto quiere decir en romance como jueces
avenidores que son escogidos y puestos de las partes para librar la
contienda que es entre ellas (Partida III, Tit. IV, ley 23).
**
Todo convenio de jurisdicción arbitral es de interpretación
restrictiva, porque importa sustraer una contienda de los jueces
comunes d
e la ley. Por ello no resulta admisible que un conflicto generado en el
marco de un contrato en el que se previo un procedimiento arbitral
de cumplimiento imposible se someta al juicio arbitral previsto en el
Libro VI del CPCCN. Si el actor se ha opuesto expresamente a tal
alternativa, en tanto el compromiso debe formalizarse con la
anuencia de las partes (CNCiv., sala F, 27-8-99, J. A. 2000-III-40).
c) Edad Media. Entre los siglos XI y XIII nace el Derecho Comercial con
nuevos problemas. El proceso ordinario no era apto para resolver sus
causas. Las corporaciones se constituyeron en gobernantes de sus oficios,
formando un pequeño “Estado”, con sus propias reglas. Estas corporaciones
juzgaban según la equidad, sin forma jurídica y sumariamente por jueces
conocedores de la materia. Este criterio fue adoptado en igual forma por los
Estatutos de las ciudades italianas.
La justicia arbitral se metió en las naciones bárbaras que invadieron
Roma. La incluyeron en sus estatutos las comunas, especialmente las de
Italia, y era el arbitraje obligatorio para los parientes y para los afines en los
grados previstos, e incluso para los vecinos de una misma parroquia de la
ciudad, y finalmente, entre un ciudadano privado, una comuna, un colegio o
una universidad. No era infrecuente en aquel tiempo medieval el uso del
compromiso para dirimir cuestiones surgidas entre corporaciones. Mucho
favor encontró el arbitraje en la materia eclesiástica. Se deseaba evitar las
litis entre los miembros del clero, y si no se podían impedir, recurrían para
dirimir sus diferencias al arbitraje; también parece que los primeros concilios
ecuménicos impusieron a los miembros del clero remitirse al arbitraje para la
decisión de sus propias controversias. En general el arbitraje es de aquellos
pueblos que gozaban de cierto grado de libertad, y si bien el Derecho
Canónico los reconoce en la Edad Media, fue sólo porque la Iglesia quiso
valerse de éste como un medio para extender en la administración de la
justicia civil su injerencia en contra de las instituciones laicas.
*
Actualmente con las reformas del decreto legislativo 40/2006.
REDENTI, Enrico, Derecho Procesal Civil, trad, de S. Sentís Melendo y
M. Ayerra Redín, Ejea, Buenos Aires, 1957, DI, ps. 346/347 y 379.
No es posible hallar una regla básica que nos permita descubrir la esencia
del arbitraje en todos los tiempos y en todas las legislaciones. A lo más
podemos tentar decir qué es lo que representa en la actualidad a grandes
rasgos, y cuáles son los puntos más salientes. Las distintas teorías sobre la
naturaleza del arbitraje quedan enmarcadas en dos grupos: las típicas y las
atípicas.
Las teorías típicas incluyen el arbitraje dentro de una concepción
contractual o jurisdiccional. Las atípicas según un plano intermedio.
a) La tesis contractual. Alfredo Rocco ha dicho que el arbitraje es una
transacción anticipada remitida a terceros de confianza. Esta tesis cayó
luego de la crítica de Camelutti que hizo notar que mientras la transacción
era una composición del litigio, el compromiso era sólo un medio para llegar
a esa composición. Cierta doctrina plantea el arbitraje como un contrato de
Derecho Privado al que las partes transfieren, por declaración de voluntad la
resolución de controversias de Derecho Civil excluyéndolas de la decisión
jurisdiccional. Calamandrei, entre otros, con un criterio más atemperado
entiende que si bien el compromiso limita la cognición que supone la
jurisdicción, existe identidad funcional entre el laudo y la sentencia,
distinguiéndose el primero por no tener el carácter vinculante de la segunda.
b) Las teorías jurisdiccionales. Su principal representante fue Mortara,
seguido por Camacini, ya que entiende este último que si bien la falta de
coerción es innegable, es igualmente cierto que toda la actividad de los
árbitros en cuanto se realiza en forma legítima, tiende a la obtención de un
resultado normal, por lo que para definir su actividad es irrelevante el hecho
de que la meta haya sido o no alcanzada en concreto. Serra Domínguez
explica extensamente su posición en este sentido, fundamentalmente porque
los árbitros tienen autoridad, pero no potestad que es un atributo del
Estado. Y esto se ve prácticamente en todos los ordenamientos pues la
función jurisdiccional de los árbitros aparece como declarativa en cuanto le
falta la coertio* y la executio.
*
El aspecto relativo al dictado y ejecución de medidas cautelares
es controvertido: La falta de poder de coacción de los árbitros, sólo
implicará en los hechos una limitación para aplicar por sí las
medidas que dispongan dentro de los casos sometidos a su
resolución, debiendo en tal caso, recurrirse al auxilio de la Justicia
ordinaria. El art. 33 del Reglamento más arriba referido, tomando
una posición bien definida en una materia muy controvertida en el
Derecho Comparado, preceptúa que el Tribunal de Arbitraje puede
disponer medidas cautelares, bajo responsabilidad y otorgamiento
de contracautela por el solicitante, aunque su cumplimiento queda
reservado al brazo secular de los jueces ordinarios. La resolución en
crisis será revocada toda vez que, en definitiva, el objeto de las
presentes es el auxilio de la jurisdicción a los fines de efectivizar la
medida cautelar dictada por el Tribunal Arbitral de la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires. El reglamento habilita a que el Tribunal
dicte la medida cautelar, mas su ejecución efectiva debe requerirse
al juez que hubiere sido competente para entender en la causa si no
se hubiere pactado la vía arbitral. No puede ser de otro modo, ya que
la coacción y el uso de la fuerza, es monopolio exclusivo del Estado
(CNCom., sala F, 15-7-2010, expte. 016781/10, “Banco de Servicios
y Transacciones SA c/Appiani, Jorge Humberto y otro s/Oficio ley
22.172”, elDial.com - AA6397). Sin perjuicio de la existencia de
acuerdos arbitrales que habiliten una jurisdicción especial, los
tribunales estatales mantienen siempre su facultad para el dictado
de medidas cautelares (CNCom., sala A, 10-12-2010, “Peide
Industria y Construcciones SA c/Mina Pirquitas Inc. Sue. Argentina”,
Newsletter Abeledo-Perrot del 8-4-2011).
5. El arbitraje no es un contrato.
*
El art. 736, CPCCN dice: “Toda cuestión entre partes, excepto las
mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de
jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera
fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser
convenida en el contrato o en un acto posterior”.
obtención de la justicia a que se aspira mediante el laudo arbitral trae
aparejado un conjunto de poderes y deberes difícilmente conciliables con la
simple realización de la obra o la prestación del servicio involucrado en la
mencionada categoría contractual. Una razón sustancialmente similar se
opone a la caracterización del arbitraje como un contrato de ‘solución’ o
como un pacto de disolución o de liquidación según lo propone Guasp, pues
el laudo arbitral no supone la mera desaparición de las relaciones recíprocas
existentes entre las partes que celebran el compromiso, e inclusive, puede
mantener tales relaciones cuando aquéllas aspiran, verbigracia, a obtener
una decisión relativa a la interpretación de una o más cláusulas
contractuales”*.
*
Esta regla está copiada de la Opción II, del art. T de Uncitral, la
misma dice: “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no”.
*
El CCivCom también admite la posibilidad de cláusulas
facultativas. En el art. 1658 dice: Cláusulas facultativas. Se puede
convenir: a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de
desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de
ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el
tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere
apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo.
Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de
la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que
establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje;
f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del
arbitraje.
**
Art. 739, CPCC de Río Negro: Las partes podrán someter la
solución de todas o algunas de las cuestiones que hayan surgido o
puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no
contractuales, a la decisión de uno o más árbitros. Tal acuerdo
deberá formalizarse por escrito, en un documento suscripto por las
partes sea como cláusula incorporada a un contrato principal o
independiente del mismo. Puede resultar de intercambio de cartas o
de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia
documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. La
declaración de invalidez de un contrato no importará la del acuerdo
arbitral, salvo que ésta fuera consecuencia inescindible de aquélla.
judicial previa por la falta de acuerdo. Actualmente, y conforme lo
dispone el artículo 742, el acuerdo arbitral que surja de cualquiera de las
formas enunciadas es comprensivo de las diversas modalidades o figuras
conocidas como cláusula arbitral, compromiso o equivalentes. El artículo que
estamos comentando dispone expresamente que la invalidez de un contrato
no importará la del acuerdo arbitral, salvo el supuesto contemplado en la
última parte de ella. De esa manera se evita que un planteo de nulidad del
contrato, que contiene una cláusula arbitral, deba ser resuelto por los
jueces; serán los mismos árbitros quienes decidan esa cuestión e, incluso,
quienes resuelvan las referidas a su competencia y la arbitralidad de la
resolución del conflicto (art. 742, inc. Io)”.
El CCivCom tratando de seguir la regla 16 Uncitral y 22 de la ley
española* incorpora una norma similar tendiente a evitar la dilación y trabas
que supone el sistema de compromiso posterior a entrar en el arbitraje. Sin
embargo esta norma presenta también una inconsistencia bastante
importante, cuando se le quiere dar independencia absoluta al arbitraje en el
artículo 1653 del mismo Código, titulado Autonomía: El contrato de arbitraje
es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste
no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros
conservan su competencia, aun en caso de “inexistencia o nulidad” de aquél,
para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre
sus pretensiones y alegaciones. Pero la regla Uncitral 16 es distinta, pues lo
que trata de mostrar es la independencia procesal, pero no la actuación
fuera de la existencia de un contrato de base, pues dice: “El tribunal arbitral
estará facultado para decidir acerca de su propia competencia,
*
Exposición de motivos de la ley 60/2003. El artículo 22 establece
la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad
para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha
bautizado con la expresión alemana Kompetenz y que la Ley de 1988
ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que
se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del
contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio
arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros
tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio
arbitral.
*
Un compromiso o una cláusula compromisoria es, en Derecho,
una estipulación contenida en un contrato por la que las partes
acuerdan someter a arbitraje las divergencias que surjan con
ocasión del cumplimiento o la interpretación del contrato o un
testamento.
**
La cláusula compromisoria por la cual se establecen
determinados árbitros, cuyo consentimiento no se tiene y un
régimen específico de arbitraje que por cuestiones estructurales no
se aplica, resulta de cumplimiento imposible, por lo que en tal
circunstancia reaparece con toda virtualidad la potestad
jurisdiccional de los tribunales judiciales (CNCiv., sala F, 27-8-99, J.
A. 2000-III-40). Constituye una indebida extensión de las cláusulas
del compromiso arbitral contenido en el contrato de compraventa de
acciones, invocarlo para que se juzgue y se laude sobre actos que
fueron antecedentes o que precedieron a ese contrato (CNCom., sala
B, 23-9-99, J. A. 2001-III-53).
*
Art. 1651, CCivCom: “Controversias excluidas. Quedan excluidas
del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se
refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las
cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y
consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su
objeto; e) las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de
este Código relativas al Contrato de Arbitraje no son aplicables a las
controversias en que sean parte los Estados nacional o local”. Es un
criterio en parte más restringido que el CPCCN y en parte más
amplio. Esta legislación dice en el art. 737: “No podrán
comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que
no puedan ser objeto de transacción”. El arbitraje laboral ya está
excluido en el sistema nacional pues tanto la Ley de Procedimiento
Laboral 18.345, cuanto la Ley de Conciliación Obligatoria Laboral
24.635, tienen un modelo de arbitraje propio.
**
El art. 1664, CCivCom establece: “Retribución de los árbitros.
Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el
modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el
tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la
actividad extrajudicial de los abogados”. El CPCCN en el art. 772,
tercero y cuarto párrafos, dispone que “Los honorarios de los
árbitros, secretario del tribunal, abogados, procuradores y demás
profesionales, serán regulados por el juez. Los árbitros podrán
solicitar al juez que ordene el depósito o embargo de la suma que
pudiere corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del
juicio no constituyesen garantía suficiente”. La regulación judicial
corresponderá si no se hubiesen pactado los honorarios entre las
partes y los árbitros.
*
CSJN, 16-6-61, Fallos: 250:62.
*
Art. 741, CPCC de Río Negro: “Cuando la cuestión litigiosa haya
de decidirse con arreglo a derecho, los árbitros deberán ser
abogados en ejercicio. En caso de duda acerca del tipo de arbitraje a
ser utilizado o cuando nada se hubiese estipulado, se entenderá que
es el de los árbitros de derecho”.
g) Recusación de los árbitros. Los árbitros pueden ser recusados por las
mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del
arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del
arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial.
*
El art. 744, CPCCN dispone sobre la aceptación del cargo:
“Otorgado el compromiso, se hará saber a los árbitros para la
aceptación del cargo ante el secretario del juzgado, con juramento o
promesa de fiel desempeño. Si alguno de los árbitros renunciare,
admitiere la recusación, se incapacitare o falleciere, se lo
reemplazará en la forma acordada en el compromiso. Si nada se
hubiese previsto, lo designará el juez”.
Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros
árbitros (art. 1663). El CPCCN tiene un criterio distinto, aunque la remisión a
las causales para los jueces es la misma. Los árbitros designados por el
juzgado podrán ser recusados por las mismas causas que los jueces. Los
nombramientos de común acuerdo por las partes, únicamente por causas
posteriores al nombramiento. Los árbitros no podrán ser recusados sin
[expresión de] causa. Sólo serán removidos por consentimiento de las partes
y decisión del juez (art. 746, CPCCN). La recusación deberá deducirse ante
los mismos árbitros, dentro de los cinco (5) días/de conocido el
nombramiento. Si el recusado no la admitiere, conocerá de la recusación el
juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si
aquél no se hubiese celebrado. Se aplicarán las normas de los artículos 17 y
siguientes, en lo pertinente. La resolución del juez será irrecurrible. El
procedimiento quedará suspendido mientras no se haya decidido sobre la
recusación (art. 747, CPCCN). Es interesante hacer notar que no hay
recusación sin expresión de causa en ningún sistema y que la excusación no
estará considerada especialmente, pues el párrafo a, del artículo 1662 citado
es un elemento para que las partes puedan formular la recusación.
9.Concepto.
Este sistema dual parece ser una solución para la diferencia entre los
intereses difusos y los individuales homogéneos, ya que unos importan un
colectivo necesario y los otros un colectivo contingente. La cuestión se
vuelve a repetir si vemos el tratamiento diferenciado que se hace para estos
supuestos de proceso colectivo en la legislación argentina, aunque ciertas
situaciones se encuentran en una zona gris y a medio camino de ambas
líneas, a lo que se suman muy diversos problemas como el de la
representación adecuada, la litispendencia, la cosa juzgada, la relación de la
pretensión colectiva con las pretensiones individuales, la jurisdicción
extensiva y la conversión de las pretensiones individuales en colectivas que
se mostró en el caso “Halabi”, y que ya se había pergeñado en “Verbitsky”
mostrando que la cuestión no es sólo civil y comercial. En la realidad
argentina esta dualidad aparece como intereses difusos en la Ley de Política
Nacional Ambiental 25.675, y como intereses individuales homogéneos en la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240 con la reforma de la ley 26.361, que
no obstante no presentan una definición.
Una definición omnicomprensiva de ambos institutos siempre tentativa y
siempre perfectible debe partir del proceso colectivo cuando es aplicable a
estas situaciones. Así podemos decir que: Será aplicable el proceso colectivo
cuando se demande o se encuentre demandado un grupo de personas,
ligadas entre sí por intereses difusos o individuales homogéneos y en este
último caso cuando el elevado número de los miembros, hiciera
impracticable la reunión de todos ellos. Luego se podrá determinar
claramente el alcance exacto de estos dos tipos de derechos difusos e
individuales homogéneos, si se hablara de clase, categoría o grupo, etcétera.
Me parece que este camino es mejor que el planteado por el Proyecto
Ibe0roamericano, el que sólo se debe limitar a reconocer los derechos de
incidencia colectiva, citando supuestos generales de ejemplo y no cerrados y
cuidando de no intervenir en la regulación que al respecto tengan para sí
reservadas las provincias.
Estas normas fueron sustituidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo por las
siguientes:
Art. 240 - Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones anteriores debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no
debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la
flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje,
entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
Como en varias otras reformas al Anteproyecto, el Proyecto aquí hace una
división entre el Derecho Civil y Comercial y el Derecho Administrativo
nacional y local. Se elimina la facultad de los sujetos prevista en el
Anteproyecto para recabar informaciones y participar. Por un lado me parece
que la extensión dada por el Anteproyecto está fuera del campo de los
procesos colectivos y la participación de los sujetos en las actividades allí
previstas es una avanzada sobre regulaciones que corresponden al Derecho
Procesal y especialmente al Derecho Procesal Constitucional en muchos de
sus aspectos, cuestión que requiere otra vía*.
*
En este campo se ha opinado que la legitimación y la cosa
juzgada, aunque son institutos procesales, han sido establecidos de
ordinario por las leyes de fondo (arts. 1101 a 1103 y su nota en el
Código Civil vigente), sin perjuicio del trámite que las normas locales
asignen a los procesos respectivos (DE LOS SANTOS, Mabel, Los
procesos colectivos en el Anteproyecto, en L. L. del 8-6-2012, p. 1).
Discrepamos con esta afirmación porque sólo accidentalmente en la
legislación sustantiva se habla de legitimación procesal y raramente
de cosa juzgada, que representan algunos de los pilares del Derecho
Procesal.
Art. 1745 - Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión
a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto
colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al
hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el
destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están legitimados para
accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés
relevante; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones
no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del
artículo 43 de la Constitución Nacional; d) el Estado nacional, los Estados
provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados
municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.
SECCIÓN 4a
Daño resarcible
Art. 1737 - Concepto de daño.
Art. 1738 - Indemnización.
Art. 1739 - Requisitos.
Art. 1740 - Reparación plena.
Art. 1741 - Indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
Art. 1742 - Atenuación de la responsabilidad.
Art. 1743 - Dispensa anticipada de la responsabilidad.
Art. 1744 - Prueba del daño.
Art. 1745 - Indemnización por fallecimiento.
Art. 1746 - Indemnización por lesiones o incapacidad física o
psíquica.
Art. 1747 - Acumulabilidad del daño moratorio.
Art. 1748 - Curso de los intereses.
DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
PRIMERA PARTE
1.Introducción.
*
Kielmanovich expresa a este respecto: En primer lugar, somos de
la idea de que dentro de los principios generales del Proyecto podría
incluirse el de gratuidad, como se prevé en el ámbito nacional en el
cual se señala que los procedimientos de familia (y los atinentes al
estado y capacidad de las personas) carentes de contenido
económico estarán exentos, como regla, del pago de la tasa de
justicia, ello de conformidad con lo que establece el artículo 13,
inciso i, de la Ley 23.898 de Tasas Judiciales, enunciado que no
siempre es observado en ese contexto en otras leyes provinciales,
así, v. gr. en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (KIELMANO-
VICH, El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, en L. L. del 31-7-2012 [Columna de opinión],
párr. II, p. 1). Asimismo, convendría incorporar como principio el de
simplificación de los procedimientos cautelares, al menos en cuanto
señala que las medidas cautelares deben disponerse, como regla,
con previa sustanciación del pedido con el afectado -en razón de las
graves consecuencias que ellas podrían aparejar para la familia-, tal
cual lo prevé, por ejemplo, el artículo 83 de la ley 24.481, y se
observa en la práctica de nuestros tribunales de familia sin norma
expresa que lo disponga, salvo que de ello pudiese seguirse un
perjuicio irreparable para el requirente; y en cuanto al criterio
amplio con que deberían concederse dichas medidas en estos
procesos (KIELMA- NOVICH, El proceso de familia en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, en L. L. del 31-7-2012
[Columna de opinión], párr. II, p. 2). Me parece que estas cuestiones
son puramente procesales y deben tratarse en el campo procesal y
exceden largamente una materia de fondo, de manera que el no
estar incorporados al Código Civil y Comercial me parece adecuado,
sin perjuicio de que los tribunales en ausencia de norma específica,
o las provincias, mediante su legislación establezcan la gratuidad,
que en todo caso depende del proceso de que se trate y no se
justifica en el caso de procesos sobre bienes, para los que existe el
beneficio de litigar sin gastos. Ver FERREYRA DE DE LA RÚA,
Angelina, Principios procesales en el juicio de familia, en PEYRANO
(dir.), Nuevas herramientas procesales, del Ateneo de Estudios del
Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 365.
c) Las reglas. Las reglas de los procesos de familia significan que las
directivas establecidas no se aplican en todos los casos (por ej.: en el
proceso de prodigalidad, en los casos de división de bienes de la sociedad
conyugal, etc.). Sin perjuicio de ello desde hace ya mucho se tienen como
principios por la doctrina varios de ellos, que tienen una extensión aún
mayor que la prevista en el Proyecto. Veamos ahora esta cuestión.
1)Inmediación. Justicia de acompañamiento. En los procesos de familia
cobra especial importancia la inmediación judicial. La actuación del juez se
hace necesaria e imprescindible por los intereses en juego.
El conflicto matrimonial (al igual que otros procesos de familia) tiene
particularidades psicológicas propias. Éste representa una gran catástrofe,
donde se ven arrastrados los integrantes por pasiones muchas veces no
controladas. En estas circunstancias se ven involucrados las más de las
veces los menores. La vigilancia atenta del juez de la causa, tomando
medidas adecuadas, llamando a las partes en el momento oportuno,
dictando de manera diligente las medidas pedidas, e inclusive tomando
medidas de oficio, sumado al ejercicio de la autoridad que su propia
investidura tiene, ejercida con mesura y justicia, lleva a obtener soluciones
rápidas, sencillas, económicas y donde, en el peor de los casos, se evitarán
males mayores. En estos procesos las partes no deben aparecer como
extraños ante el juez, ni el juicio transformarse en un trámite burocrático
más. Aquí el juez se halla involucrado en la obtención del resultado
adecuado. Un particular aspecto lo constituyen las características de estos
procesos donde juega de manera clara y amplia la justicia de
acompañamiento, y es que resulta esencial la intervención del Ministerio
Público.
2) Oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo
del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no
procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que
las partes sean personas capaces (art. 709).
3) Oralidad. La oralidad en los procesos depende de la organización de los
sistemas judiciales. Es cierto que en el proceso de familia la oralidad está
ligada esencialmente a la presencia del juez, esto es la inmediación es
esencial, pero para ello es necesario en algunas jurisdicciones modificar la
organización de los tribunales, lo que supone también una educación de los
operadores jurídicos, pues no es suficiente la especialización en la materia,
sino la actuación en el proceso.
4) La resolución pacífica de los conflictos. Este tipo de solución se prioriza
como regla, que ya se observa prácticamente en todas las jurisdicciones
donde se aplica una intervención negociadora, conciliadora o mediadora,
tanto extrajudicial como judicial. La solución por vías no adversariales, en
especial en el Derecho de Familia, evita el desgarramiento innecesario de los
sujetos, como también la profundización innecesaria del conflicto. Ello en
especial, porque los conflictos familiares no sólo comprenden a las partes
involucradas directamente en los mismos, sino que afecta a otros sujetos de
la familia y del entorno de las personas. La solución a través del avenimiento
es un elemento esencial a tener en cuenta en este tipo de procesos. El
acercamiento de las partes limando las diferencias hasta donde sea posible
ha sido considerado también por el legislador como un elemento primordial.
De allí la audiencia preliminar conciliatoria en los juicios de divorcio y nulidad
de matrimonio, o el necesario avenimiento que debe tratarse de lograr en la
adopción. La idea de una mediación previa en estas cuestiones ha sido
resuelta de modo general. Una mirada externa de un tercero imparcial puede
hacer ver aspectos que pasaron inadvertidos para las partes. La distinción
entre lo esencial y lo accidental, entre lo importante y lo banal, el
establecimiento de la comunicación rota entre las partes, que muchas veces
a los abogados se les hace imposible, son todos elementos que deben
tenerse en cuenta en el momento de tratar estos procesos. El método de la
conciliación debe mostrar separadamente el problema y las personas, cuáles
son sus intereses reales, no los propuestos externamente, qué opciones se
presentan, ahora y en el futuro, y finalmente tratar de llevar el planteo hacia
criterios objetivos. Pero resulta claro que en muchos lugares, como en el
campo nacional es necesario regular de mejor manera la mediación, más
consistente y especializada en la materia, con una regulación clara y
abarcativa de la temática de familia, que hoy solamente lo es de manera
parcial.
5) Equipos interdisciplinarios. Asistencia y apoyo técnico científico. El
proceso de familia debe llevar dos líneas de asistencia. Una corresponde al
apoyo y colaboración de los abogados, que deben tener un actuar acorde a
la tarea. El segundo está en los profesionales que concurren en auxilio de la
jurisdicción, no ya a la pericia, sino a la elaboración en la solución del
problema. Se trata de un conflicto de personas, con extensión a otras. Tanto
se trate de la integración de un menor en un ámbito familiar, una cuestión
de filiación deseada por ambas partes, aspectos donde en general el proceso
tiende hacia soluciones felices, como en el caso de situaciones desquiciadas
(divorcio, nulidad de matrimonio, etc.), se hace necesaria la intervención de
colaboradores que apoyen al juez con su conocimiento y asistencia para
lograr una mejor solución. Allí los médicos, los psicólogos, analistas,
psiquiatras y asistentes sociales cumplen un rol ineludible y esencial.
6) Especialidad. Los procesos de familia tienen un trámite particular, que
está ligado a proveer los medios para la satisfacción de los intereses que
abrigan. Desde ese punto de vista tenemos los siguientes modelos
procesales:
6.1) El modelo cautelar propio, destinado a evitar la violencia moral y
el peligro para ciertos miembros de la familia (tal como sucede en el
otorgamiento del hogar conyugal, la guarda de los hijos o los alimentos, que
se extiende a los bienes del matrimonio), y que el CPCCN tenía en
consideración en algunos aspectos como la “Protección de personas” (arts.
234 y ss., CPCCN).
6.2) Las medidas cautelares están orientadas en un nivel de mayor
urgencia y aplicabilidad, concordando en la aplicación con normas
internacionales y nacionales protectorías de las personas más débiles de la
relación familiar.
6.3) Aunque en muchos casos se aplican los procesos generales, por
un lado existen modelos propios; por otro a los procesos generales se les
aplica una serie de pequeñas o grandes modificaciones destinadas a permitir
que la institución de fondo pueda lograr sus objetivos a través del trámite
común (v. gr.: divorcio, nulidad de matrimonio, etc.).
6.4) Los procesos especiales propios, donde el trámite está
directamente ligado a los intereses que protege y por lo tanto recorre vías
totalmente distintas a la generalidad de los procesos y estructuradas en su
propio interés (v. gr.: proceso de adopción, divorcio por presentación
conjunta).
6.5) La caducidad de la instancia no revela ningún aspecto especial,
de modo que la caducidad de los procesos de familia se produce como
cualquier otro. Pero debido a lo personalísimo de la pretensión de divorcio y
nulidad de matrimonio (salvo la nulidad absoluta), la muerte de uno de los
cónyuges durante la tramitación del proceso extingue el vínculo, porque por
la misma queda disuelto el vínculo matrimonial. Un aspecto particular es el
que cabe atender cuando hay menores o sujetos vulnerables.
*
Los acuerdos están sometidos a la regla rebus sic stantibus
(“continuando así las cosas”), es decir si se mantienen las
situaciones a las que estaban referidos (cfme. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, en J.
A. 1993-IV-693).
d) Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada
para hacerlo (art. 715).
6.La competencia.
*
Art. 3o, ley 26.061: Interés superior. A los efectos de la
presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y
adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar
[...] f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio
rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el
ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada
a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas,
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros.
7. Sistemas cautelares.
*
Es improcedente el pedido de medidas cautelares antes de
promover la demanda de divorcio, si no se acredita el peligro de que
el cónyuge disipe u oculte bienes (CNCiv., sala C, 8-7-93, J. A. 1994-
IV-455).
*
CNCiv., sala B, 7-6-2001, “R„ M. D. c/A. S., E.”, J. A. 2002-III,
sínt.
**
Justifican el mantenimiento del embargo ordenado en garantía
del pago de cuotas futuras, los reiterados incumplimientos del
obligado y la enajenación del único bien de su propiedad, sin que se
haya denunciado la existencia de otros que permitan asegurar su
solvencia y la liberación de aquél. La adquisición del bien hecha por
un tercero -que declaró conocer, aceptar y tomar a su cargo el
embargo sobre el mismo- no puede resultar oponible a los
alimentistas embargantes en perjuicio de la garantía de su crédito
(CNCiv., sala H, 2-11-2000, J. A. 2001-IV-35). El hecho de que el
inmueble se encuentre hipotecado no reviste por sí solo entidad para
considerar que existe peligro en la demora, siendo preciso acreditar
las circunstancias que pudieran importar la eventual pérdida de la
garantía que éste representaría para asegurarse la percepción de la
cuota alimentaria, ya sea por haberse dispuesto la venta del mismo,
o en todo caso, por encontrarse en trámite una ejecución hipotecaria
seguida contra el futuro demandado (CNCiv., salaB, 7-6-2001, “R.,
M. D. c/A. S., E”, J. A. 2002-111, sínt.). La medida cautelar solicitada
sin que se haya promovido aún el juicio de alimentos, el hecho de
haber constituido un mutuo hipotecario o la falta de acuerdo en
ocasión de celebrarse la mediación, no hacen per se viable la
procedencia del embargo preventivo que se postula (CNCiv., sala B,
7-6-2001, “R., M. D. c/A. S., E.”, J. A. 2002-111. sínt.).
Por otra parte si bien el artículo 4 o, decreto 484/87, reglamentario del
artículo 120 de la LCT, exceptúa de los límites de embargabilidad al caso de
cuotas por alimentos, la disponibilidad por dicho embargo no debe afectar un
mínimo que permita la subsistencia del alimentante, siendo éste un principio
legal de orden público*. El empleador resulta responsable frente al
incumplimiento a la orden de retención de haberes que le fuera comunicada;
ello independientemente del reclamo o acción que pudiera intentar contra el
obligado a la prestación alimentaria**.
*
CNCiv., sala F, 4-6-99, “M. de S., L. E. c/S., C. A.”, J. A. 2002-
111, sínt.
**
CNCiv., sala E, 17-5-2000, “S. de H., S. y otros c/Empresa Viel
Temperley SA”, J. A. 2002-III, sínt.
*
Este matrimonio puede llevarse a cabo: 1) siendo menor de 16
años en dispensa judicial; 2) entre los 16 y 18 años puede contraer
matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta
de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial (art. 404, CCivCom).
e) Las reglas sobre la prueba. Carga dinámica y testigos. Las reglas sobre
la prueba en el proceso de familia recogen aquí sí una serie de principios del
sistema probatorio como son los de libertad, amplitud y flexibilidad de la
prueba, por un lado y por otro establece la regla de la carga dinámica al
decir que la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores
condiciones de probar (art. 709).
En particular el nuevo Código se ha hecho cargo de liquidar una discusión
que se mantuvo mucho tiempo sobre los testigos excluidos previstos en el
artículo 427 del CPCCN. Así el artículo 711 dispone que Los parientes y
allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. El juez está
facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad,
según las circunstancias del caso. Y esto es así porque se trata de testigos
necesarios, pero también se resguarda y protege a los menores de edad en
estos conflictos. Para la declaración de menores conviene hacerlo de manera
especial, ya sea con cámara Gesell*, o en ambientes adecuados, libres de
tensión, dando seguridad al menor y sin que pueda ser perturbado en su
declaración. El testimonio de los niños debe ser examinado cuidadosamente
de acuerdo con la edad de cada uno; las técnicas para ello, que se dan tanto
en el campo civil como el penal, han sido estudiadas muy detenidamente en
los últimos años y muestran que un menor adecuadamente preguntado y
entendiendo el ámbito de su comprensión y el campo de las respuestas
puede ser más veraz que un adulto. Pero para ello debe haber un profesional
en la interrogación, de manera que se puedan detectar errores de
percepción y de sentido, fantasías y lugares comunes, entre otras cosas **.
*
La cámara Gesell fue creada por el psicólogo y pediatra
estadounidense Arnold Gesell para observar la conducta en niños sin
ser perturbados o que la presencia de una persona extraña cause
alteraciones. Consiste en dos ambientes separados por un vidrio de
visión unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video
para la grabación.
**
Con acierto señala Atucha que las reglas que conviene seguir
en la interrogación de menores son las siguientes. I a) El juez
advertirá a los niños que deberán: escuchar cuidadosamente las
preguntas, no adivinar, no apurarse, cuando conocen la respuesta
responder sin omitir nada; decir cuándo no comprenden la pregunta,
si no saben la respuesta o si no la recuerdan; decir la verdad
(cuando se interroga a niños muy chicos sería interesante usar una
persona especializada que los guíe); decir al niño el tema, hacer la
pregunta, luego recapitular y verificar que el menor comprenda; 2 a)
las preguntas deberán: ser cortas y simples, hacerse de a una, usar
pautas donde corresponda, dar al menor tiempo para contestar,
seguir un informe estructurado, utilizar el vocabulario del niño (ej.:
para partes del cuerpo o para miembros de la familia), interrumpir si
el menor pierde concentración o se angustia (ATUCHA, La
perceptible credibilidad, en L. L. 1998-B-1299). Creo que en estos
casos, en que la respuesta tiene significados propios para el niño
alejados del criterio de la persona mayor, aunque el juez fuese
especializado, debería estar asistido por alguien que lo pueda ir
orientando (un psicólogo, un psicopedagogo, un asistente social, o
especialmente una maestra jardinera en ejercicio para los más
pequeños). Debemos hacer notar que estas reglas pueden ser
aplicadas por provecho a los discapacitados o a personas de un
conocimiento muy inferior al que se refieren las preguntas. Pero el
interrogatorio de los niños no los convierte en testigos en sentido
pleno, porque la ley establece reglas para cada caso. Sin embargo
pueden servir de indicios o constituir importantes presunciones en
su caso. Debe tenerse en cuenta, al momento de valuar estos
interrogatorios, la edad, el compromiso del niño con las preguntas o
las respuestas, la validez de sus dichos en su mundo, etc.
11. El divorcio.
*
El aspecto de la fidelidad o más bien la falta de ella ha sido
eliminada como regla jurídica con sanción. En cuanto al hecho de
que la fidelidad es una regla moral, lo era antes y lo es ahora. Y la
fidelidad, que significa “lealtad, observancia de la fe que alguien
debe a otra persona”, no se limita al hecho de tener relaciones con
otra persona fuera del matrimonio.
*
Art. 838, CPCCBA: Salvo los procesos que tienen trámite
especial en cuanto a sus formas, los demás se regirán por las
disposiciones del proceso plenario abreviado -sumario- previstas en
este código, con las modificaciones contenidas en el presente libro.
El juez en atención a la mayor o menor complejidad de la cuestión,
podrá cambiar el tipo de proceso mediante resolución fundada,
intimando por cédula a las partes para que dentro del plazo diez
(10) días adecúen sus peticiones conforme a su decisión, la que sólo
será susceptible de reposición.
**
Como la propuesta integra el divorcio como elemento
fundamental para el progreso de la pretensión, y éste es un tema
exclusivo de la evaluación judicial o del acuerdo de partes, no
procede la aplicación del inciso b, segunda parte del art. 5o de la ley
26.589 (cuestiones excluidas: b] Acciones de separación personal y
divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y
adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas
de éstas. El juez deberá dividir los procesos derivando la parte
patrimonial al mediador), pero sí es aplicable el inciso d, del art. 31
de la misma ley que impone la mediación obligatoria para la
“administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de
controversia”. En cambio los incisos e, y f, del citado artículo no son
aplicables (e] Separación personal o separación de bienes sin
divorcio, en el supuesto del artículo 1294 del Código Civil; f]
Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de
bienes y nulidad de matrimonio), que deben relacionarse ahora con
la “compensación económica”.
Pero ¿cómo se fija esa compensación económica? Por supuesto que las
partes pueden llegar a un acuerdo sobre este aspecto, pero lo que cabe
atender es el desacuerdo, por ello el artículo 442 del ordenamiento
proyectado da las siguientes pautas: A falta de acuerdo de los cónyuges en
el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de
la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre
otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó
a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la
que debe prestar con posterioridad al divorcio [por ejemplo, la mujer que
dejó su empleo o profesión para cuidar a los hijos y ahora carece de
entradas para mantenerse]; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges
y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la
colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si
recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En
este último caso, quien abona el canon locativo. La acción para reclamar la
compensación económica caduca a los 6 meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio. Es interesante que esta compensación se pueda
solicitar aun luego del divorcio con relación al cumplimiento o
incumplimiento de “la dedicación que cada cónyuge debe [...] prestar con
posterioridad al divorcio”, aspecto que la jurisprudencia había reflejado,
aunque a veces con dudas *, sobre la aplicación del Derecho común. La
fijación de una regla específica en la materia se hacía esencialmente
necesaria.
Dentro de las consideraciones que el juez debe hacer para fijar la
compensación económica en algunos casos la conducta de los divorciados
durante el matrimonio sin especificar las causales deberá también tomarse
en cuenta, pues las circunstancias mencionadas por la ley no son cerradas,
ya que son “entre otras”. La caducidad para el pedido se funda en que hay
un tiempo suficiente para efectuar lo pedido, ocurrido ese tiempo sin que se
realice la petición se supone la falta de necesidad de ella y la imposibilidad
de su reclamo, porque cuando las personas se divorcian no tienen por qué
responder por la otra parte más allá de lo que requiere la ley.
*
No existiendo matrimonio ni patria potestad vigente, el
Derecho común aparece en escena y la responsabilidad por daños
encuentra posibilidades concretas de aplicación. Entre quienes se
han convertido en extraños, el sistema civil de daños comienza a
reclamar su aplicación (del voto del Dr. Pettigiani) (SCJBA, 19-2-
2002, “A., Z. c/W., J. s/Separación personal”, Jurisprudencia de la
Provincia de Buenos Aires; RC J 929/10).
*
El criterio de los 25 años (que cierta jurisprudencia ya
estableció en algún caso) me parece una exorbitancia y solamente
destinados a un sector social de ingresos que superen el promedio,
ya que, ya sea porque existen otros hermanos, ya porque los padres
viven de un trabajo (que puede someterlos todo el día para
mantener a su familia), ya porque vivan de una jubilación modesta
(la mayoría de las jubilaciones son por el mínimo), es posible que los
padres no puedan sostener los estudios de su hijo sin grave perjuicio
para ellos mismos. Por otro lado de acuerdo con las estadísticas de
ingresos y egresos de las Universidades, podría estar alimentándose
a una serie de sujetos cómodos, irresponsables sin experiencia y
vagos, en lugar de crear hombres y mujeres que con el sacrificio
logran obtener objetivos verdaderos. Es más, en realidad si algunas
personas son altamente inteligentes y vale la pena sostener sus
estudios debe ser una cuestión de la que el Estado debe ocuparse
prioritariamente mediante becas adecuadas. Por otro lado,
normalmente los padres hacen sacrificios para que sus hijos tengan
la mejor educación posible, incluyendo edades superiores a los 25
años, pero establecerlo como una obligación me parece altamente
pernicioso e inclusive inconstitucional. Por último siempre me he
hecho la pregunta: ¿Cómo se puede ser una persona mayor de edad
y no poder sostenerse independientemente? No se podrá explicar
ello por la falta de trabajo, pues esta falta puede afectar y ha
afectado gravemente no hace mucho tiempo a personas mayores. De
todos modos creo que la jurisprudencia deberá examinar con criterio
restrictivo esta extensión, pues a diferencia de lo que piensan
muchos los padres también tienen derechos. Para evitar cualquier
suspicacia del lector al respecto debo decirle que el mantener o no a
mis hijos (que no tengo necesidad de hacerlo actualmente) no ha
sido nunca un problema, como auxiliarlos cualquiera sea la edad que
tengan, pero no todas las personas están en la misma situación.
*
Art. 1824, CCivCom: Incumplimiento del asentimiento
conyugal. El incumplimiento del requisito previsto en el artículo 470,
inciso b, en los títulos nominativos no endosables o no cartulares, no
es oponible a terceros portadores de buena fe. Al efecto previsto por
este artículo, se considera de buena fe al adquirente de un título
valor incorporado al régimen de oferta pública.
d) Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de
ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de
defraudarlo (art. 473). La regla resulta redundante porque se aplican los
principios generales sobre la materia.
*
Morello aclara que la liquidación se asocia, espontáneamente, a
números, cifras, guarismos, cierre de cuentas, a operaciones
aritméticas y a que, en esa trata, se mueve protagónicamente el
contador, el que verifica y controla los guarismos (MORELLO, con la
colaboración de KAMINKER y CAMPITELLI, Liquidaciones judiciales,
ps. 17 y 18). Las cuestiones atinentes a las liquidaciones no revisten
el carácter de decisiones con autoridad de cosa juzgada y su
aprobación se dispone en cuanto hubiere lugar por derecho. Por
tanto, los jueces se encuentran autorizados para observar las que se
apartan de las normas legales, aun cuando no mediara observación
de la parte contraria (CNFed.CAdm., sala I, 24-3-92, D. J. 1993-1-
220). Los jueces están facultados para hacer las correcciones que
consideren convenientes a las liquidaciones, porque de otro modo se
estaría tergiversando una resolución en un procedimiento destinado
a aplicarla y ejecutarla (CNCiv., sala C, 18-6-92, D. J. 1993-1-545).
1. FILIACIÓN. Concepto.
2. Reglas procesales.
*
Art. 5o, CPCCN: Cuando se ejerciten acciones personales, el del
lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente
establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su
defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del
lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él,
aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El
que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que
se encuentre o en el de su última residencia.
**
Ya la jurisprudencia se había pronunciado en varios de estos
aspectos diciendo: La operatividad de la Convención sobre los
Derechos del Niño permite la posibilidad de apartarse de las reglas
generales de competencia y poder defender el interés derivado del
Derecho de Familia ante el juez de domicilio del menor. Es que
mantener la aplicación de las pautas genéricas contenidas en el inc.
3o, art. 5o, Código Procesal, implicaría obligar al menor a incurrir en
diligencias costosas para poder reclamar su filiación, realidad que no
se compadece con la protección primordial de la que es sujeto, de
acuerdo a lo establecido por ley 23.849, de raigambre constitucional
(C2aCCom. de Paraná, sala Ia, 27-10-2000, “M„ A. c/V., C. A.
s/Ordinario”, Dirección de Biblioteca y Jurisprudencia del Poder
Judicial de Entre Ríos, RC J 1181/09).
5. ADOPCIÓN.
6. Principios generales.
El primer paso para que una persona pueda ser adoptada (con excepción
de la adopción de los hijos del cónyuge o la del tutor) es la declaración
judicial de adoptabilidad. Conforme el artículo 607 ésta se dicta si: a) un
niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han
fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del
organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días,
prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres
tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado.
Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y
cinco días de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales
tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento
ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos
del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar
inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe
comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La
declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si
algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir
su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo
de noventa días.
La sentencia de privación de la responsabilidad parental (ver art. 701 del
Código) equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad (art.
610).
b) Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las
siguientes reglas: a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo
lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede
solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción conjunta, se
aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a
petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el
apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la
adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su
opinión (art. 626).
11. Adopción simple.
*
Anteproyecto, Fundamentos. Como se dijo antes, el lenguaje
tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se
considera necesario reemplazar la expresión “patria potestad” por la
de “responsabilidad parental”, denominación que da cuenta de los
cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos. La
palabra “potestad”, de origen latino, se conecta con el poder que
evoca a la “potestas” del Derecho Romano centrado en la idea de
dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica.
Por el contrario, el vocablo “responsabilidad” implica el ejercicio de
una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en
un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a
satisfacer el interés superior del niño o adolescente. Esta
modificación terminológica ha operado en varios países del globo:
algunos ordenamientos han cambiado la denominación de “patria
potestad” por la de “autoridad parental”; otros por “responsabilidad
parental” como acontece, por ejemplo, en el Reglamento del Consejo
Europeo N° 2201/03 del 27 de marzo de 2003 -también denominado
“Nuevo Bruselas II”-, se refiere a la “Competencia, el
Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental”; la ley 26.061 y varias
legislaciones locales receptan de manera genérica la expresión
“responsabilidad familiar” al regular los derechos y deberes de los
padres, todo lo cual justifica su incorporación al Código Civil.
*
Es prácticamente imposible que un adolescente (13 a 18 años)
pueda tener un hijo en condiciones de emancipación.
*
Respecto del agregado del inciso a al Proyecto original, la
Comisión Bicameral consideró: “Se propone que para los casos de
personas menores de 16 años, resulte obligatoria la dispensa judicial
para contraer matrimonio; mientras que para el caso de menores de
entre 16 y 17 años sea suficiente la autorización de sus
representantes legales y, sólo en caso de oposición de éstos, se
solicite la dispensa judicial. De esta forma se evita una
judicialización innecesaria con sus consecuentes dilaciones”.
18.TUTELA.
a) Tipos. El tutor puede ser designado por los padres por testamento o
escritura pública, pero debe ser aprobada judicialmente (art. 106), por el
juez (tutela dativa); ante la ausencia de designación paterna de tutor o
tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos
designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea
para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad (art. 107).
Finalmente existen las tutelas especiales. Las mismas se dan en los
siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes; si el representado es un adolescente
puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede
decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los
padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de
edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor
o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el
inciso a; d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condición de ser administrados por persona determinada o con la condición
de no ser administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer
actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la
tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f)
cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un
adecuado ejercicio de la administración por las características propias del
bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se
tramite la designación del tutor que corresponda (art. 108).
19. CURATELA.