Marcenò, Valeria Zagrebelsky, Gustavo - Justicia Constitucional (v.1) - Historia, Principios e Interpretaciones 1 (2018, Zela Grupo Editorial E.I.R.L.) PDF

Gustavo Zagrebelsky
Valeria Marcenó
JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Vol. 1 Historia, principios e interpretaciones
zelo
Gustavo Zagrebelsky
Valeria Marcenó
JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Vol. 1 Historia, principios e interpretaciones
zdo
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Vol . I: Historia , principios e interpretaciones
Gustavo Z a g r eb elsk y
Va l e r ia M a r c en o
VOL. I: HISTORIA, PRINCIPIOS E
INTERPRETACIONES
Traducción de
César E. Moreno More
zelo
Puno - 2018
El presente libro constituye la traducción de la obra italiana Giustizia costi-
tuzionale. I. Storia, pñncipi, interpretazioni, 2a ed., publicada por la editorial
II Mulino, Boloña, 2018.
Vol I: Historia, principios e interpretacionesz
© Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marcenó
© ZELA Grupo Editorial E.I.R.L.

Jr. Arica № 120, Huancané, Puno - Perú
Teléfonos: 973215878
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© 2007 by Societá editrice II Mulino, Bologna. Seconda edizione 2018
© César E. Moreno More
la edición: septiembre 2018

Tiraje: 500 ejemplares
Impresión y encuadernación:
Talleres gráficos de ZELA Grupo Editorial E.I.R.L.
Diseño y diagramación: Enrique M. Tello Paravecino
Hecho el depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

№ 2018-12052
ISBN: 978-612-47377-9-4
Todos los derechos reservados.

Queda rigurosamente prohibida la reproducción, copia o transmisión, ya sea
parcial o total de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos la
reprografía y el tratamiento informático, sin la autorización previa y por escrito
de los titulares del Copyright
Impreso en Perú / Printed in Perú

Abreviaturas
Cód. civ. it. Código civil italiano
Cód. pen. it. Código penal italiano
Const. it. Constitución italiana
Ley const. Ley constitucional
-7-
ÍNDICE
Abreviaturas.............................................................................................. 7
Prefacio....... ................................................................................................ 13
Capítulo I
Idea perenne, condiciones contingentes
Parte I: La constitución como derecho

1. En defensa de la constitución........................................................ 17
2. Garantía política y garantía jurídica de la constitución.......... 24
Parte II: Historia constitucional y justicia cons

titucional
3. Los presupuestos histórico-concretos de la justicia constitu

cional......................... 35
4. La constitución del Antiguo Régimen......................................... 35
5. La Constitución revolucionaria...................................................... 39
6. Marshall y Sieyès................................................................. 42
7. La constitución de las monarquías constitucionales............... 61
8. La constitución como compromiso de clase............................... 69
9. La constitución del pluralismo....................................................... 75
- 9-
Índice
Parte III: Una controversia entre juristas

10. Cari Schmitt y Hans Kelsen............................................................. 83
Parte IV: Perspectivas

11. La difusión de la justicia constitucional...................................... 97
12. El presente y el futuro...................................................................... 105
13. Justicia constitucional más allá del Estado................................ 113
Capitulo II
Naturaleza y límites del uso judicial de la
constitución
Parte I: Interpretación y aplicación

1. La interpretación del derecho........................................................ 133
2. Inter-praestatio................................................................................... 14 4
3. Hechos m uertos.................................................................................. 154
4. Casos vivos........................................................................................... 165
5. La atribución de significado y valor.............................................. 176
Parte II: Interpretación de la constitución

6. La interpretación de la constitución como «un tod o»............. 183
7. De la constitución de compromiso a la interpretación menos
divisiva.................................................................................................. 190
8. De la constitución inclusiva a la interpretación constitucio
nalmente orientada al pluralismo.................................................. 199
9. De la constitución como compromiso a la interpretación a
través de composiciones................................................................... 206
10. De la constitución como garantía de continuidad al valor del
precedente............................................................................................ 215
- ío -
ÍNDICE
Parte III: Constitución en tensión

11. Límites a la resolución judicial de las cuestiones políticas 22 7
12. Razones constitucionales y razón de Estado.............................. 242
Capítulo III
La ley inválida
1. Dos conceptos de invalidez ............................................................ 253
Parte I: Arbitrariedad
2. Arbitrariedad...................................................................................... 255
3. Irracionalidad...................................................................................... 259
4. Irrazonabilidad................................................................................... 26 7
5. Injusticia.............................................................................................. 273
6. Ceguera.................................................................................................. 286
Parte II: Inconstitucionalidad

7. La constitución como parámetro de validez............................... 295
8. Supraconstitucionalidad................................................................. 298
9. Invalidez e inexistencia.................................................................... 310
10. Inconstitucionalidad y abrogación............................................... 316
Parte III: Morfología de la inconstitucionalidad

11. Morfología de la inconstitucionalidad......................................... 325
12. Inconstitucionalidad form al........................................................... 326
13. Incompetencia.................................................................................... 337
14. Inconstitucionalidad material........................................................ 344
Parte IV: Morfología de las normas constitucio

nales
15. Reglas.................................................................................................... 347
- í i -
Índice
16. Principios............................................................................................. 349

17. Programas............................................................................................ 364
Parte V: «Bloque de constitucionalidad»

18. El «bloque de constitucionalidad» y las «normas interpues
tas» ......................................................................................................... 379
Parte VI: El derecho del Convenio Europeo y la

constitución
19. Justicia constitucional y Convenio Europeo para la Protec

ción de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamen
tales ....................................................................................................... 385
-12 -
Prefacio
Esta nueva edición de la Justicia constitucional es el resultado de

una profunda reelaboración y notable ampliación de la edición anterior.
La gran extensión que esta ha alcanzado, aconsejó dividir el estudio de
la materia en dos volúmenes. El primero, bajo el cuidado del viejo autor,
desde la primera edición que se remonta a 1979, está dedicado a aspec
tos generales: historia conceptual y política de la justicia constitucio
nal, la constitución y su uso judicial, la interpretación y las perspectivas
en la actual fase crítica del derecho constitucional. El segundo volu
men, a cargo de la joven autora, está dedicado específicamente al siste
ma de la justicia constitucional vigente en Italia y trata de la estructura
y funcionamiento de la Corte Constitucional italiana, así como de sus
competencias específicas: objetos, procedimientos y decisiones.
Los dos volúmenes que se publican, ambos a doble firma, cons

tituyen el resultado de reflexiones comunes desarrolladas a través de
los años. Si bien son autónomos, se integran entre sí. Son autónomos,
porque se prestan a lecturas separadas; sin embargo se integran por
que el estudio general no puede dejar de hacer frecuentes referencias
ejemplificativas al estudio especial y, a su vez, este último, no puede de
jar de hacer frecuentes referencias ejemplificativas al estudio general.
Para permitir la lectura autosuficiente de cada volumen, se ha tenido
cuidado, no obstante, de acompañar los reenvíos internos con las no
ciones esenciales de referencia, con el fin de que no resulten lagunas en
el reenvío que el lector deba llenar recurriendo necesariamente al otro
volumen.
-13-
Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marceno
El objetivo de un «manual» es la descripción y la comprensión de

la materia. La descripción es la concatenación de los datos, enumera
dos uno después del otro. La comprensión (o explicación) presupone
hipótesis reconstructivas a través de las cuales los datos materiales se
combinan entre sí en teorías. Esta nueva edición se enriquece tanto
con descripciones, brindadas sobre todo por la evolución de la juris
prudencia de la Corte constitucional, como con teorías, solicitadas por
los nuevos datos materiales. Empero, la comprensión no significa, en sí
misma, justificación. En tiempos recientes la Corte Constitucional, en
momentos cruciales de su actividad, a veces se ha liberado de categorías
consolidadas en su propia jurisprudencia (que tiene varias décadas de
historia) y respaldadas por la doctrina más autorizada. La incerteza e
imprevisibilidad que han derivado de esto, propias de la política, ex
plican las perplejidades que encuentran espacio en diversas partes del
presente texto.
La fidelidad a las raíces de nuestra formación explica también la

dedicatoria de esta nueva edición, una vez más, a Giuseppino Treves, de
quien amamos reiterar: maestro de derecho, ejemplo de labor científica,
modelo de probidad. Su recuerdo está asociado al de Franco Pierandrei,
Leopoldo Elia y Giorgio Lombardi. Todos, cada uno a su modo, han
dejado su huella duradera e importante en el derecho constitucional
turinés. Nos han dejado, pero no ha sido un abandono, ni de ellos a
nosotros, ni de nosotros a ellos.
Gustavo Zagrebelsky
Valeria Marceno
-14-
Capítulo I
Id e a p e r e n n e , c o n d ic io n e s
CO N TIN G EN TES
Pa r t e I: La c o n s t it u c ió n com o d er ec h o
i . En defensa de la constitución
El áncora del Estado. La justicia constitucional es una adquisición
reciente, una adquisición de nuestro tiempo. Sin embargo, la exigencia
y los intentos de defensa de la estructura fundamental de la vida so
cial y política que llamamos «constitución» son tan antiguos como la
reflexión sobre los problemas más importantes de la convivencia entre
los seres humanos.
Podemos asumir como arquetipo las consideraciones de Platón

sobre los «custodios» del nomos de la ciudad: nómost esta gloriosa in
vención del espíritu griego para cuya defensa «es necesario -dice He-
rádito1- que el pueblo luche por ella como lo hace por los muros de la
ciudad». En la última parte del Político2 se dice que las leyes pertenecen
al «arte regio», vale decir a la ciencia y filosofía aplicadas a la sociedad
bien ordenada, la politéia. La «verdadera constitución» sería aquella en
la que surgiese «un regente tal como como surge en las colmenas, uno
que inmediatamente parezca superior de cuerpo y alma». Sería nece-
1 Fragmento n.° 44, en I Presocratici. Testimoníame e frammenti, 2 vol., VIII

ed., Roma-Bari, Laterza, 2004, vol. I, p. 206. Cfr. J. De Romilly, La loi dans
la pensée grecque dès origines à Aristote (1971); trad. it. La legge nel pensiero
greco. Dalle origini ad Aristotele, Milán, Garzanti, 2005.
2 Platón, Político, XXXIII, 294a-c. Los pasajes platónicos citados están conte
nidos en la traducción de Tutte le opere, al cuidado de G. Pugliese Carratelli,
Florencia, Sansoni, 1974.
-17-
sario confiar completamente en este rey que posee el arte regio, ya que
no habría necesidad de leyes rígidas que no sepan adaptarse a la irre
ducible diversidad de la vida y, por ello, sean prepotentes e ignorantes:
«Lo mejor [...] no es que las leyes tengan vigor, sino que lo tenga
el hombre que por su inteligencia sea regio. ¿Y sabes por qué? Porque la
ley jamás puede, acogiendo todo lo que es óptimo y justísimo, prescribir
al mismo tiempo con precisión lo que es mejor para todos. Dado que
las desigualdades de los hombres y de las acciones así como el jamás
permanecer, por decirlo así, en calma ninguna de las cosas humanas,
no permiten que ningún arte pueda indicar nada simple que sirva para
todos los casos y en todos los tiempos [...] Ahora, vemos que la ley tien
de, más o menos, precisamente a esto, como un hombre prepotente e
ignorante que no deja que nadie haga nada sin su orden, antes bien no
permite siquiera que otros lo interroguen, ni siquiera si alguno llega
a idear un partido nuevo, mejor y diferente de la disposición que él le
había impuesto».
Una crítica análoga de la ley, escrita o no, la encontramos en el

pasaje de la Ética a Nicómaco que, para sugerir la imagen de la flexibi
lidad de la ley, habla de la «regla de plomo usada en la construcción
de Lesbos» que se adapta a la configuración de la piedra3. No obstante,
mientras que Aristóteles, para ablandar la ciega rigidez de la ley que
violenta la jamás completamente previsible variedad de los casos de la
vida, emplea su autoridad a favor de la equidad contra la mera legali
dad, Platón, a falta del «hombre regio», emplea la propia a favor de la
fuerza de la ley. Dado que ocurre que un semejante rey filósofo, dotado
de tales virtudes políticas excelsas, no siempre, antes bien casi nun
ca, existe, Platón concluye, «es necesario que los ciudadanos reunidos
escriban leyes, siguiendo las huellas de la forma de gobierno más ver
dadera entre todas»4. De aquí, de la imperfección de los gobernantes,
3 Aristóteles , Etica Nicomachea 1137b, 30.

4 Tito Livio (Ab Urbe Condita, libro II, § III) cuenta que, en los primeros tiem
pos de fundación de la República en Roma, luego de la cacería de los Tarqui-
nios, «habían muchos jóvenes romanos, y no de origen humilde, cuya depra
vación bajo la monarquía había sido desenfrenada, coetáneos y compañeros
de los jóvenes Tarquinios, acostumbrados a vivir como si fuesen reyes. Aho-
-18 -
La constitución como derecho
derivan tanto la necesidad de leyes que sean simples «imitaciones» o

huellas de la constitución más verdadera, como, en consecuencia, la
necesidad de que estas leyes sean respetadas: las diversas formas de
gobierno -monarquía, aristocracia y democracia- serán mejores en la
medida en que se garantice este respeto por parte de los «custodios»
o «guardianes» de las leyes destinadas a esta tarea suprema. En otros
términos, el gobierno de las leyes es un mal, con relación al bien del go
bierno de los hombres dotados de virtud regia; pero también es un bien,
con relación al gobierno de los hombres, si estos son déspotas crueles.
Precisamente al término y casi como coronación de las Leyes pla
tónicas5, leemos:
«En nuestro Estado debe haber un Consejo formado de diez custo
dios de las leyes, siempre los más ancianos, con los que deben reunirse
todos aquellos que han obtenido el premio de virtud; intervendrán ade
más aquellos que han viajado al extranjero con el fin de aprender algo
que pueda ser útil a la obra de vigilancia ejercida sobre las leyes y que,
retornados salvos a la patria, serán considerados dignos de participar
en el Consejo luego de un examen al que serán sometidos por los demás
miembros; hemos agregado que cada uno debe tomar consigo un joven,
ra que regía la igualdad legal, añoraban dicha licencia, lamentándose entre

sí de que la libertad de los demás se hubiese transformado para ellos en
servidumbre; el rey, decían, es una persona, y de él puedes obtener ejercer
el derecho o la ofensa que te plazca; existen luego los favores y beneficios; él
puede irritarse y puede perdonar; sabe distinguir entre amigos y enemigos;
la ley, por el contrario, es una cosa sorda e asensorial, y más útil y buena
para el pobre que para el poderoso; si apenas la excedes, no tienes perdones
ni indulgencias; es peligroso, siendo tantas las probabilidades de errar, vivir
solo con la honestidad [periculosum est in tot humanis erroribus sola innocen-
tía vivere]». No comentaremos esta pasaje, sino solo para advertir cómo el
gobierno de los hombres está adscrito al régimen monárquico, mientras que
el gobierno de las leyes es presentado como conveniente al régimen repu
blicano; y para remarcar cómo fácilmente el confiarse a los hombres, que
en ocasiones puede ser la solución a los peligros del legalismo, otras veces
(y con mayor frecuencia) se puede transformar en instrumento arbitrario
a favor de los poderosos contra los débiles, de los ricos contra los pobres.
5 Leggi, XIí, 962a-c, quizá como especificación de los «guardianes» de la Repú
blica de la que se habla en el gran tratado homónimo (484b).
-19-
de edad no inferior a los treinta años, y proponerlo a los demás, luego

de que él mismo haya juzgado que el joven es merecedor, por índole y
educación, de ser admitido; y si a los demás también parecerá tal, lo ad
mitirán; en caso contrario, el juicio dado debe permanecer oculto tanto
a los demás como, y sobre todo, a aquel que ha sido rechazado; que por
último, las reuniones deben realizarse muy temprano en la mañana,
cuando por lo general todos están libres del resto de asuntos, tanto pri
vados como públicos [...] Si hacemos de este Consejo el áncora de todo
el Estado, esta áncora, provista de todo lo que es conveniente, nos con
servará todo lo que queramos».
En otra parte6, el Consejo de los diez custodios es descrito como el

«Consejo nocturno»:
«Ahora, es necesario ver [...] si a todas las leyes, que anteriormen

te hemos expuesto, queremos añadir también aquella que instituye
al Consejo nocturno de magistrados, provistos de toda aquella cultu
ra que hemos indicado, para que constituya una custodia legalmente
establecida para la conservación del Estado [...] Aún no es posible [...]
hacer leyes sobre dicho objeto, si antes todo no se ha puesto en orden;
entonces se establecerá por ley qué autoridad deban tener estos miem
bros del Consejo. Sin embargo, las enseñanzas sobre el modo de orde
nar cosas de este tipo, para que salgan bien, deben ser acompañadas de
mucha práctica y larga experiencia [...] Cuando nuestro divino Consejo
sea constituido, a él [...] será necesario confiar el Estado, y en este nin
guno, por decirlo así, de los legisladores actuales en absoluto estará en
desacuerdo. De esta forma, realmente, casi se cumplirá en la realidad
aquello que [...] hemos visto como en sueño, formando la imagen de la
unión de la cabeza y de la inteligencia; y ello naturalmente si nuestros
hombres son elegidos cuidadosamente, si reciben una educación con
veniente, y luego, colocados en la ciudadela del País, sabrán mostrarse
custodios provistos de tanta virtud, para conservar el Estado, como an
teriormente nosotros en nuestra vida no hemos visto jamás».
Así termina el gran tratado sobre las Leyes. Aquel que, bajo cual
quier título, tiene que ver con la justicia constitucional, debe conocer
6 Leggiy XII, 968b-969c.
-20-
sus antiquísimas y profundas raíces de historia espiritual, de las que

los pasajes ahora citados, ricos de sugestiones, detalles, matices e ilu
siones, constituyen testimonio.
«Conservar todo lo que queremos». Seguimos aún con las Leyes de
Platón, en donde se habla del «fin político» a preservar sin «andar va
gando» sin finalidad, como tarea de los «guardianes»7:
«Si la constitución de nuestro país debe ser completa y perfecta,
es necesario que entre sus instituciones haya alguna que esté en con
diciones de conocer, en primer lugar, este objetivo, del que hablamos,
es decir el fin político que nos proponemos; en segundo lugar, de qué
modo este objetivo deba ser alcanzado, y cuáles son antes de todo las
leyes y las personas que podrán ser útiles o no a dicho fin. Si un Estado
incumple esto, no nos debemos de sorprender si, careciendo de inte
ligencia y sentidos [referencia a un pasaje anterior en el que se habla
de inteligencia y sentidos como elementos de conservación de los seres
vivos], proceda todas las veces por casualidad en todas sus acciones [...]
Es necesario que este Consejo, como nuestro presente discurso está por
demostrar, posea todas las virtudes, de las que la principal no será la de
andar vagando, tomando como objetivo muchas cosas, sino más bien
mirar una sola, dirigiendo siempre, por decirlo así, todos los dardos ha
cia ella».
Esta virtud política suma y unitaria es la síntesis de «fortaleza,
templanza, justicia y prudencia», todas aptitudes en garantía de «lo que
queremos conservar». Las garantías de la constitución que en el curso
de los siglos han sido imaginadas, expresan, en todos los contextos, la
arraigada aspiración de estabilizar el núcleo de las reglas fundamenta
les de la convivencia política (el áncora del Estado) y de defenderlas de la
amenaza que proviene de las decisiones anormales imprevistas. Para
aprestar esta defensa, son necesarios hombres dotados de fortaleza,
templanza, justicia y prudencia.
Primicias. Vislumbramos aquí in nuce una duplicidad perenne, que
luego llegará a asumir, en el curso de los siglos, un perfil político y ju
rídico propio y definido. Se trata de la distinción entre dos niveles nor
7 Leggi, XII, 962b-c.
- 21 -
Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marcenó
mativos. El nomos es el más fuerte y profundo por excelencia o nomos

basileús -lleno de elementos míticos y religiosos, en ocasiones indicado
como thesmós por poetas y escritores- del que los griegos estaban or
gullosos, por el que se debía combatir e incluso morir, como testimonia
Teseo al dialogar con el heraldo, en las Suplicantes de Eurípides8. Los
psephísmata o nomizómena (declaraciones de voluntad y órdenes de la
asamblea o de quien temporalmente disponía del poder) eran más dé
biles y efímeras, como instrumentos de gobierno contingente: decretos,
diríamos nosotros con nuestro lenguaje.
Las proposiciones anteriormente referidas señalan la vocación de

la justicia constitucional: conservar lo esencial de la vida común contra
las amenazas representadas por los intereses variables de los poderes
de turno (según la concepción del derecho que Platón, en sus diálogos,
atribuye a los sofistas, sus interlocutores, Trasímaco, Gorgias, Cali-
des9). Y ya hacia finales del siglo IV a.C. esta duplicidad y el conflicto
potencial que ella contiene dieron lugar a instrumentos y procedimien
tos rudimentales de resolución, en defensa de la estabilidad del nomos,
en primer lugar mediante aquella que, con lenguaje actual, se ha deno
minado acción de inconstitucionalidad ( graphéparanómon ) introducida
hacia finales del siglo V, contra propuestas arbitrarias y personas peli
grosas para la ciudad y para la autoridad de la asamblea popular10. La
principal realización práctica parece haber sido la de la nomothesía, una
8 Teseo al heraldo del rey persa: «No hay nada peor para un estado que un mo
narca absoluto, estado en el que la primada no corresponde a leyes válidas
para todos, sino a un hombre que impera, que ha hecho él mismo su ley, y de
este modo la igualdad ya no existe. Si existen leyes escritas, tanto ricos como
pobres tienen igualdad de derechos. E igualmente, si los más débiles son
ultrajados tienen algo que responder al poderoso, y el inferior, cuando tiene
razón, derrota induso al más fuerte. Por lo tanto, la libertad se encuentra
toda aquí: “¿quién quiere hablar en público (es esta la pregunta), teniendo
algún consejo ventajoso para la ciudad?” Quien quiera se distingue y quien
no calla. ¿Puede existir mayor igualdad que esta?».
9 M. Isnardi Párente , Platone, Roma-Bari, Laterza, 1996, pp. 42 ss.
10 M.H. Hansen , Eisangelia. La sovranitá del Tribunale popolare ad Atene nel IV
secolo a.C. e laccusa contro strateghi e politici, al cuidado de M.C. Rogozinski,
Turín, Giappichelli, 1998; Id ., Gráphe Paranómon. La sovranitá del Tribunale
- 22 -
institución que se remonta a Solón, quien es mencionado en Demóste-

nes, Esquines y Andócides11. La crítica histórica es incierta sobre nume
rosos aspectos de esta institución, en especial sobre su relación con la
asamblea legislativa popular12. Sin embargo, hay acuerdo en considerar
que los nomothéti -nombrados ad hoc con deliberación de la asamblea,
en la primera reunión anual, cuando se decidía si permitir modifica
ciones a la legislación vigente- tenían el poder de controlar, antes de
la aprobación por parte de la asamblea (boulé), las propuestas de ley in
novadoras. Se trataba de defender las leyes antiguas contra las modas
reformadoras13. En consecuencia, este control se ejercía cuando alguno
proponía introducir nuevas leyes y consistía en valorar su compatibili
dad con un estrato de derecho anterior y más resistente. Por tanto, era
una función de freno y estabilización, una función que pertenece a la
esencia de la garantía constitucional. Algo similar se desarrollaba tam
bién en la asamblea legislativa, a cargo de un comité de cinco sinégoroi
(abogados públicos, defensores de la legalidad), elegidos con el fin de
preservar el derecho tradicional. Por consiguiente, en el procedimien
to legislativo encontraba un puesto definido el debate sobre la relación
entre el antiguo y el nuevo derecho, con el fin de defender el primero
popolare adA tene nel IVsecolo a.C. e Vazione pubblica contro proposte incostitu-
zionáli, al cuidado de M.C. Rogozinski, Turin, Giappichelli, 2001.
11 Demóstenes , Contro Leptine (20) y Contro Timocrate (24); E squiines , Con
tro Ctesifonte (3); un esbozo en Andócides, Sui misteri 83-84 («Los nomote-
tas, elegidos por el consejo, hacen grabar sobre tabletas las resoluciones que
son necesarias y las fijan en los epónimos, para que todos las puedan con
sultar, por tanto las entregan a las magistraturas dentro del mes. Las leyes
entregadas primero son aprobadas por el consejo y por lo nomotetas y luego
por los nomotetas elegidos por los demotas [es decir, por los pertenecientes
a los demoiy en los que se dividía el pueblo, a partir de la reforma de Clístenes
hacia fines del siglo VI a.C.]»).
12 M.H. Hansen , Athenion «Nomothesia», en «Greek, Roman and Byzantine
Studies», 1985, pp. 345 ss.; J. Bleicken , Die athenische Demokratie, II ed.,
Paderbom, R Schóningh, 1994, pp. 189 ss.; R. Martini, II decreto di inve
stiture dei nomoteti, en «Dike», 2000, pp. 113 ss.; A. Lo SCHIAVO, Thémis e la
sapienza délVordine cósmico, Nápoles, Bibliopolis, 1999, p. 167.
13 H. J. W olff , «Normenkontrolle» und Gesetzesbegriffin der attischen Demokra-
tief Heidelberg, Winter, 1970.
-23-
contra los ataques imprudentes del segundo. En esta dialéctica, el no

mos prevalecía no por ser «superior», sino más bien por ser «anterior»:
o, si así se quiere decir, su propia duración lo hacía venerable a los ojos
de los contemporáneos y, por ello, en este sentido, superior.
Conservación de la constitución y conservadurismo político. Si se ha
bla de «función conservadora» de estos procedimientos, no obstante
se debe precisar que esta no debe ser entendida en el sentido político
moderno, como en la común contraposición entre conservadores y re
formadores (según las ideas comunes, los conservadores son «de dere
cha» y los reformadores «de izquierda»). Al respecto, la «conservación»
del nomos, en sí misma, no significa nada: la conservación que defiende
un contenido innovador es innovación desde el punto de vista políti
co, mientras que su eliminación puede significar una involución con
servadora. Conservación del nomos significa, desde el punto de vista
constitucional, la defensa de aquella continuidad que es un aspecto de
la propia constitución, en tanto norma de duración y que permite ob
servar toda condición futura deseada, querida por ley, con la garantía
y la tranquilidad de que lo que es esencial será mantenido y sobre lo
esencial no se abrirán controversias. «Conservador» y «reformador»,
aplicados a la función de garantía constitucional y a la legislación, no
tienen el mismo significado porque la legislación (vale decir, el obrar le-
giferando) es instrumento de cambio, no de conservación en el sentido
antes indicado.
2. Ga r a n tía política y g ar an tía jurídica de la

CONSTITUCIÓN
Derecho y política. El colegio de los nomotéti, al que hemos hecho
referencia, es un ejemplo de la combinación del que las distintas expe
riencias de garantía de la constitución toman forma: la combinación
entre lo que podríamos definir el fin político (la continuidad de la vida
colectiva, es decir, el rechazo de las fracturas y conflictos que derivan
de ello) y los medios jurídicos para realizarlo (la confrontación entre
normas estabilizadoras y normas y comportamientos potencialmente
desestabilizadores). La continuidad es el elemento político; el juicio es
el instrumento procedural. La mezcla de ambos aspectos se presta a
resultados diferentes, según se acentúe uno u otro de ellos. La historia,
-24-
como historia político-constitucional y como historia de las ideas en

materia constitucional, nos brinda las más diversas combinaciones.
Constitución como norma y como situación . Los numerosos ejemplos
brindados por la historia y literatura constitucionales pueden distin
guirse según la defensa de la constitución se confíe a instancias neu
trales o a órganos políticamente comprometidos. Por regla general, las
primeras son llamadas a defender la constitución como norma jurídica
(derecho natural diversamente concebido; normas constitucionales es
critas o consuetudinarias) de los abusos que puedan ser cometidos por
los sujetos políticos; los segundos, en cambio, son llamados a defender
la funcionalidad de la constitución como situación político-constitu
cional concreta (régimen político; constitución material) en los casos
de estancamiento de sus mecanismos o en casos de amenaza, llevados
desde afuera o adentro de las instituciones por movimientos o partidos
que buscan alterar las relaciones constitucionales o que buscan la crisis
constitucional, para poderse instalar ilegalmente en el corazón del Es
tado disfrutando el estado de desorden.
Siempre se trata de garantía constitucional, pero en dos contextos
problemáticos radicalmente diferentes. La defensa de la constitución
como norma se sirve de instrumentos jurídicos normales o, por decirlo
así, de routine, adecuados a un fin jurídico abstracto (procedimientos
judiciales, sentencias); la defensa de la constitución como situación se
sirve de instrumentos extra ordinem adecuados a la garantía de un orden
político concreto (suspensión de los derechos, disolución del parlamen
to, asunción de poderes plenos, etc.). Con dos conceptos que regresa
rán, se puede decir esquemáticamente que la defensa de la constitución
como norma jurídica vale como garantía de la legalidad constitucional;
la defensa de la constitución como situación, como garantía de la legi
timidad constitucional. La distinción entre legalidad y legitimidad14, en
los casos de crisis aguda de la vida constitucional, puede convertirse en
una contraposición frontal. Los partidarios de la legalidad consideran
que solo en el respeto, riguroso y sin excepciones, del texto constitu
cional existe la vida de la República, la res publica que pertenece a todos
14 Sobre lo cual C. Schmitt, Legcditá e legittimitá (1932), en Le categorie del

«político», Boloña, II Mulino, 1972, pp. 211-244.
-25-
y, por tanto, a nadie en particular15. Por el contrario, los partidarios

de la legitimidad consideran que la legalidad puede tornarse mortífera
(la légalité qui tue16) y que, por tanto, en situaciones de crisis, sea lícito
e incluso obligatorio que una fuerza particular (partido, cabecilla, jefe
de Estado) apele al espíritu de la constitución, con el texto y proclame
aquello que se denomina «estado de excepción».
Ejemplos. A continuación, algunos entre muchos ejemplos de ga
rantía constitucional brindados por la historia y el pensamiento cons
titucional17.
a) Son casos de garantía inspirada en la idea de la constitución

como norma jurídica los tribunos de la Constitución francesa del
año VIII (1799)18; los censores de la Constitución de Pensilvania de
15 «República» en el sentido de Cicerón, De República, I, XXV.

16 Esta expresión -légalité qui tue- es un lugar común paradójico de los hombres
de orden que echan mano de la ilegalidad para salvar la legalidad amenazada
por movimientos populares, revolucionarios o reaccionarios, que no se pueden
encaminar en el orden constituido. El origen de la expresión (no ciertamen
te del concepto) se encuentra en la época de los desórdenes que llevaron al
poder a Luis Bonaparte (posteriormente Napoleón III). En nombre de aquella
expresión se sostiene la legitimidad de las medidas excepcionales tomadas por
el gobierno contra los monarcas legitimistas y contra los socialistas: véase K.
Marx, Le lotte di classe in Francia dal 1848 al 1850, en K. Marx y E Engels,
Opere scelte, al cuidado de L. Gruppi, II ed., Roma, Editori Riuniti, 1969, p. 422;
E Engels, Prefazione a K. Marx, Le lotte di classe in Francia, ibídem, p. 1274.
17 Sobre lo cual véase, por ejemplo, el capítulo introductorio de C. Schmitt,
Der Hüter der Verfassung, Berlín, Duncker & Humblot, 1931; trad. it. II cu-
stode délla costituzione, Milán, Giuffré, 1981. Sobre las soluciones específic
amente italianas, J. Luther , Die itálienische Verfassungsgeñchtsharkeit, Ba-
den-Baden, Nomos-Verlag, 1990; Id ., Idee e storie di giustizia costituzionale
nélVOttocento, Turín, Giappichelli, 1990.
18 Las leyes nuevas son sometidas preventivamente a un Tribunado, compues
to por cien miembros de al menos veinticinco años de edad. Este discute los
proyectos de ley y vota su adopción o rechazo, y envía tres oradores tomados
de su seno encargados de exponer y defender ante la Asamblea legislativa los
motivos del voto expresados por el Tribunado. Además, se expresa sobre las
leyes «hechas y por hacerse», pero no sobre los asuntos penales y civiles que
están en discusión ante los tribunales. No obstante, sus votos no son vincu-
- 26 -
177619; inspirados en los síndicos de los que habla Baruch Espinoza en el

Tractatus politicus20. En Italia, entre el siglo XVIII y XIX, han realizado
lantes y no obligan a ninguna autoridad a pronunciarse sobre las propuestas

elaboradas por ellos. Así rezaban los arts. 25-29 de aquella constitución.
19 «Con el fin de que la libertad de la República siempre pueda ser inviolable
mente conservada, el segundo martes de 1783 y el segundo martes de octu
bre de cada séptimo año, los hombres libres de cada ciudad y condado, res
pectivamente, elegirán a dos personas. Estos miembros formarán una corte
denominada el consejo de los censores, que se congregará el segundo lunes de
noviembre después de la elección. La mayoría de los miembros de este consejo
formará, en todos los casos, un número suficiente para decidir, a menos que
se trate de convocar a una convención; solo para este caso será necesario que
los dos tercios de la totalidad lo acuerden. El deber de este consejo será anali
zar si la Constitución fue conservada en todas sus partes sin la mínima infrac
ción y si los cuerpos competentes del poder legislativo y ejecutivo cumplieron
sus funciones como guardianes del pueblo, o si se arrogaron y ejercieron otros
o mayores derechos que aquellos que les han sido otorgados por la Constitu
ción. También deberán analizar si las tasas públicas fueron impuestas y per
cibidas justamente en todas las partes de la República, qué uso se hizo de
los fondos públicos y si las leyes fueron bien y debidamente ejecutadas. Para
obtener este objetivo, tendrán el poder de hacer comparecer a todas las perso
nas y de hacerse presentar a todos los papeles y registros necesarios: tendrán
autoridad de hacer censuras públicas, ordenar procesos para delitos de Estado
y recomendar al cuerpo legislativo la abrogación de las leyes que les parezcan
haber sido hechas en base a principios contrarios a la Constitución. Estos ten
drán estos poderes por un año, a computarse desde el día de la elección y no
más. El consejo de los censores también tendrá el poder de convocar una con
vención que tendrá que congregarse en los dos años siguientes a la sesión de
dicho consejo, en caso les parezca que hay una necesidad absoluta de corregir
algún artículo defectuoso de la Constitución, explicar alguno no expresado
claramente o añadir aquellos que fuesen necesarios para la conservación de
la prosperidad y de los derechos del pueblo. Sin embargo, los artículos que se
propondrá corregir y las correcciones propuestas, así como los artículos a aña
dir o por abrogar, serán auténticamente publicados al menos seis meses antes
del día establecido para la elección de la convención, cuando el pueblo tenga
voluntad de analizarlos y dar, a este fin, sus instrucciones a sus delegados»
(art. 45 de la Constitución del 23 de setiembre de 1776, en Raccolta di tutte le
costituzioni antiche e m odeme, 2 vol., Turín, G. Cappone, vol. II, 1849, p. 144).
20 Cap. VIII, §§ 20-25.
- 2 7 -
propuestas de este tipo, a menudo bajo los nombres de la antigüedad

clásica (el censor de las leyes, los éforos, los tribunos), Gaetano Filan-
gieri21, Pietro Verri22 y Francesco Mario Pagano23. En general, el carác
ter judicial de la garantía constitucional es la característica del pensa
miento político ilustrado, en paralelo a la idea de constitución como
«derecho positivo», como «código de la vida política», el que, como todo
otro código, necesita de un juez para hacerse vinculante.
b) Como ejemplos de garantía inspirados en la idea de la constitu

ción como situación, podemos recordar a los éforos de la Constitución
espartana, que la tradición indica fueron instituidos por Licurgo24, aná
logos a los cosmos que operaban en Creta25 (criticados por Aristóteles
21 Riftessioni politiche suïïultima legge del Sovrano che riguarda lamministrazione

della giustizia (1774), en G. FlLANGlERl, La scienza délia legislazione, vol. I,
Florencia, Le Monnier, 1864, pp. T I ss.
22 P. Verri, Sulla interpretazione della legge, en Id., Scritti vari di P. Verri, orde
nados por G. Carcano, 2 vol., Florencia, Le Monnier, 1854, vol. II, pp. 162
ss., e Id., Pensieri sullo stato político del Milanese nel 1790, en Id., Scritti inediti
del conte Pietro Verri milanese, Londres [Lugano], 1825, pp. 7 ss.
23 Sobre quien C. Botta, La storia d ’Italia, vol. XII, Capolago, Tip. Elvetica,
1833, libro L, pp. 272 s.; M. PlTASSl, RM. Pagano tra Vico e materialismo frún
cese, en «Rivista di Filosofía», 1982, pp. 333 ss. Sobre las elucubraciones
del pensamiento constitucionalista italiano de matriz ilustrada, M. Batta-
GLINI, Contributi alia storia del controllo di costituzionalità délie leggi, Milán,
Giuffré, 1957, y Luther , Idee e storie di giustizia costituzionale nelVOttocento,
cit.
24 Fuentes de conocimiento en Heródoto, Storie, I, 65; J enofonte , Costitu-
zione degli Spartani, 8, 3-4; Platón, Leggi 691-692; Aristóteles , Política
1313. Véase G. Niccolini, I r e e g li efori a Sparta, en «Rivista di storia anti-
ca», 1900, pp. 524 ss.; 1901, pp. 281 ss.; 1903, pp. 363 ss.; N. Richer , Les
Éphores. Études sur Vhistoire et sur Vimage de Sparte (VlIIe-IIIe siècle avant J -
G), París, Publications de la Sorbonne, 1998; P. Cartledge, Spartan Justice
or the State o fth e Ephors?, en «Dike», 2000, pp. 5 ss.; S. SOMMER, Das Epho-
rat. Garant des spartanischen Kosmos, St. Katharinen, Scripta Merkaturae,
2001; A. Ma ffi , Studi recenti sulla grande Rhetra, en «Dike», 2002, pp. 195
ss.; A. Luther , Könige und Ephoren. Untersuchungen zu spartanischen Verfas
sungsgeschichte, Frankfurt a.M., Verlag Antike, 2004.
25 Aristóteles , Política 1271a y Strabone , Geografía, X, 4,14.
- 2 8 -
por constituir una «señoría restringida»26). Si bien, a menudo, son con

siderados junto a las instituciones indicadas en el punto precedente, se
trataba más bien de una magistratura política que representaba a las
cinco tribus de Esparta, que ejercía un poder censorio sobre la vida pú
blica y privada, velaba por la educación de los jóvenes, y ejercía poderes
de policía para tener bajo control a los ilotas y a los extranjeros. Su tarea
original, degenerada en una suerte de tiranía oligárquica, era preservar
la Constitución de Esparta y su continuidad, como atestigua Plutarco27:
«Se dice que él [el rey Teopompo], reprendido por su mujer porque de
este modo [a causa de los éforos] habría transmitido a los hijos un poder
menor con relación al que había recibido, respondió: “En realidad, por
el contrario, es más grande, porque está destinado a durar en el tiem
po”», siendo garantizado por un órgano de control contra los abusos. El
pasaje citado continúa así, recalcando las preocupaciones de Aristóteles
respecto a los «excesos»28: «De hecho, el poder de los reyes, perdiendo
sus excesos, se libra de la envidia y del peligro de sufrir lo ocurrido a
los reyes de los mesenios y argivos, que de ningún modo aceptaron mo
dificar o disminuir su poder a favor del pueblo. Esto, sobre todo, hizo
evidente la capacidad y prudencia de Licurgo, si se toma en cuenta las
revoluciones y el mal gobierno que afectaron a los mesenios y argivos,
que eran de la misma raza y vecinos de los espartanos».
Los ejemplos de la antigüedad clásica brindan también la inspira

ción de los proyectos de los utopistas modernos. Así, con relación al in
tento republicano de Oliver Cromwell, en La república de Océana (1656),
James Harrington29, imaginó dos colegios de sabios, los Conservators o f
26 Política 1272b.
27 Vita di Licurgo, 7, 2-4, y 2 9 ,1 4 .
28 Aristóteles , Política 1313a.
29 En The Political Writing o f Jam es Harrington. Representative Selections, al
cuidado de C. Blitzer, New York, The Liberal Arts Press, 1955, pp. 35 ss. Para
un encuadramiento del pensamiento constitucional de Harrington y su ubi
cación en la época de Cromwell, G. Giarrizzo, Il pensiero inglese nélVetà degli
Stuart e della Rivoluzione, en Storia dette idee politiche economiche e socialU di
rigida por L. Firpo, vol. I: Lantichità classica, Turin, Utet, 1980, pp. 251 ss. y
277 (bibliografía). Sobre la importancia de Harrington en los desarrollos de
la justicia constitucional de los Estados Unidos, M. Einaudi, Le origini dot-
- 2 9 -
the Charter y los Conservators o f Liberty, que tenían la tarea de garanti

zar la constitución contra los complots de la restauración monárquica.
La garantía política de la constitución, no obstante, no implica

necesariamente el ejercicio de poderes extra ordinem. En efecto, pue
de ser prevista y regulada como una función ordinaria y normal de la
vida constitucional. Empero, el ejemplo más significativo de garantía
de esta naturaleza está constituido por diferentes tipos de senado (que
no tienen sino un parentesco lejano con las segundas Cámaras de las
democracias modernas), iniciando por el Senado romano. Se trata de
asambleas moderadoras, típicas de las constituciones basadas en el equi
librio entre las tres fuerzas constitucionales, monárquica, aristocrática
y democrática: asambleas llamadas a cumplir la función de baricentro
estabilizador de la vida política para evitar la tiranía del rey, por una
parte, y del pueblo, por la otra. El fin político de los senados era la «cons
titución moderada», la «constitución mixta» y tripartita, teorizada con
tra los riesgos absolutistas implícitos en las situaciones en las que un
solo centro asume el poder supremo. Este es el significado que la apela
ción al senado asume en la república diseñada en la anteriormente ci
tada República de Océana o en el escrito «monarcómaco» Vindiciae contra
tyrannos30. Sin embargo, este había sido el caso del Senado Romano, se
gún la famosa interpretación de la Constitución Republicana dada por
Polibio31, inspirada en aquella idea de «constitución mixta» que echa
raíces en Heródoto32 y en la que el Senado debía representar el «princi
trináli e storiche del controllo giudiziario sulla costituzionalitá delle leggi negli
Stati Uniti d ’A merica, Turín, Giappichelli, 1931, pp. 21 ss.
30 Stephanus Iunius Brutus (Momay du Plessis), Vindiciae contra tyrannos:
sive, de principis in Populum, Populoque in Principem, legitima potestate (1579);
trad. it. Vindiciae contra tyrannos. II potere legittimo del principe sul popolo e
del popolo sul principe, Turín, La rosa, 1994, en donde el Senado parece ser
el mediador entre príncipe y pueblo, en nombre de la moderación, del amor
de justicia, de la reverencia hacia la ley, de la aspiración a la libertad y de la
preocupación por la salvación de la patria.
31 Polibio , Storie, libro VI, 11-18.
32 Heródoto , Storie, libro III, §§ 80-82, sobre el cual G. Carillo , Katechein.
Uno studio sulla democrazia antica, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2003, pp.
31-38.
- 3 0 -
pió aristocrático», junto al democrático y al monárquico. También era

así el Sénat conservateur de la Constitución francesa del año VIII, a la
que se le asignaba la tarea de defender la constitución liberal-censitaria
ante las amenazas en contra del ala radical revolucionaria y de las fuen
tes autoritarias que se expresarían victoriosamente luego, poco tiempo
después, con el ascenso al poder de Napoleón I, y que, en cambio, se
convierte en el órgano que, traicionando su tarea, le allanó el camino,
convalidando sus abusos. Un análogo espíritu moderador animaba
al «Senado conservador» imaginado por Gian Domenico Romagnosi,
como una de las «cuatro ruedas» de la constitución que este había idea
do33. La Constitución de 1852 de Napoleón II, le atribuía al senado una
función análoga, amenazada por las tendencias radical-republicanas.
En general, en la época de las monarquías de la Restauración, al senado
se le atribuía la tarea de moderar el choque, de otro modo destructi
vo (como había demostrado la experiencia de la Constitución dualista
francesa de 179134), entre el monarca y la representación popular. A es
tas asambleas senatoriales se equipararon los parlamentos del Antiguo
Régimen, órganos político-judiciales de composición noble (la noblesse
de robe, vale decir, de toga), llamados a sopesar el poder del rey, contro
lando sus actos a través del poder de registro o «interinación»35. Con
relación a los senados de las Constituciones de la Restauración, estos
parlamentos se diferenciaban por el hecho de expresar no un poder de
medio, entre el soberano y el pueblo, sino un poder noble potencial
mente antagonista del poder regio.
33 G.D. Romagnosi, La scienza délie costituzioni, refundido, publicado postum

amente en Turin (1847), del anterior Della costituzione di una monarchia na-
zionale rappresentativa, Filadelfia [Lugano], 1815.
34 Mme de Staël , Considérations sur les principaux événements de la Révolution
française, 3 vol., Paris, Delaunay, Bossange et Masson, 1818, vol. II, parte III,
cap. II (Prédiction de M. Necker sur le sort de la Constitution de 1791), pp. 179
ss.
35 Un esbozo en G. Lombardi, Note sul controllo degli atti del sovrano negli
Stati sabaudi ad opera délie supreme magistrature nel periodo delVAssolutismo,
en «Annali scuola spéciale per archivisti e bibliotecari» [1962], ahora en G.
Lombardi, Scritti scelti, al cuidado de E. Palici Di Suni y S. Sicardi, Nâpoles,
Esi, 2011, pp. 73 ss. En general, P. Alatri, Parlamenti e lotta política nella
Francia del Settecento, Roma-Bari, Laterza, 1977.
- 3 1 -
No se puede dejar de lado, en este repertorio, a la existencia de

otro elemento de la justicia constitucional: junto a la legalidad y a la
legitimidad, la justicia, entendida como instancia superior tanto al de
recho positivo como a la política. Esta connotación es menos evidente
que las otras, pero es capaz de surgir y resurgir sutilmente de muchas
formas y circunstancias, como se tendrá modo de ver a continuación.
Aquí, podemos recordar los Proyectos de constitución que Antonio Ros-
mini imaginaba destinados a aquel gobierno clerical singular que era el
Estado Pontificio36. Allí encontraba lugar un «Tribunal Supremo», for
mado por el «Sacro Colegio de los Cardenales», llamado a hacer preva
lecer excepcionalmente a la justicia sobre la constitución y las leyes. El
proyecto se delineaba así:
«Entonces, de darse el caso en el que las Cámaras aprobasen un

proyecto de ley que se pudiese creer contiene alguna injusticia, quedaría
al arbitrio del soberano, antes de dar o negar su sanción, remitir la cosa
a la decisión del Tribunal Supremo. Si este tribunal juzga a la ley como
injusta, la ley ya no podría ser sancionada por el príncipe, cayendo por
sí misma, sin la posibilidad de que el Papa luchase contra las Cámaras;
estas solo podrían volverla a proponer luego de haberla modificado. La
misma minoría, e incluso todo ciudadano [...] podría invocar la decisión
de las Cámaras ante el Tribunal Supremo mientras que la ley no sea
sancionada por el Papa. Este sería el reino de la justicia y defendería los
derechos de toda minoría contra la opresión de la mayoría. Uno de los
principales vicios de los Estados constitucionales precisamente es este,
que la minoría es sacrificada ante la mayoría. El Tribunal Supremo, que
constituye un anillo de medio entre las Cámaras y el Papa, impediría un
grave inconveniente».
Además, en La costituzione secondo la giustizia sociale, Rosmini
propuso una «Corte Suprema de Justicia», elegida por los ciudadanos,
llamada a «velar por todos los poderes del Estado, para que ninguno
de ellos exceda sus límites y sus actos no lesionen de ningún modo la
justicia».
36 A. Rosmini Serbati, Progetti di costituzione. Saggi editi e inediti sullo Stato, al

cuidado de C. Gray, Milán, Fratelli Bocea, 1952, passimf y sobre todo pp. 41
ss. y 227, de donde se tomaron los pasajes referidos en el texto.
-32-
Síntesis. Estos datos no han sido recordados por el mero gusto de

exponer varias cosas dispares, como en una mesa de un bazar de las
ideas. Todo caso debería ser estudiado en sí mismo y en la situación po
lítica general en la que la justicia constitucional era o habría sido llama
da a obrar. Por tanto, de este repertorio no se podría tomar inspiración
para extraer precedentes útiles respecto a tantas y a diferentes institu
ciones modernas. No obstante, estas referencias aún son significativas
de aquella aspiración general a un sistema de relaciones constituciona
les estabilizadas y protegidas, sobre las que se ha llamado la atención
al inicio de este capítulo con la imagen del áncora del Estado. El amplio
abanico de defensores de la constitución elucubrados en el curso de los
siglos también nos muestra un dato importante: la ambigüedad de la
noción de «defensa de la constitución», que deriva de las diferentes con
cepciones de «defensa» (neutral o política) y de «constitución» (norma
o situación) y, consecuentemente, también de los diversos modos de
concebir la justicia como función de la constitución.
En el libro que el lector tiene entre sus manos, de conformidad con
el significado actual de la expresión, se habla de justicia constitucional
como un tipo particular de defensa de la constitución, reservando esta
denominación a la resolución judicial según normas jurídicas constitucio
nales positivas de las más altas controversias políticas. Esta noción de la
justicia constitucional es la principal noción sintética según las concep
ciones modernas.
De conformidad con la noción antes expresada, la justicia consti
tucional es una rama especial de la función jurisdiccional del ordena
miento del Estado, junto a la justicia civil, penal y administrativa. Esta
está referida a controversias de tres tipos, pudiendo versar sobre actos
jurídicos, relaciones de derecho constitucional y comportamientos por
tadores de amenazas para la constitución. Leyes, conflictos y delitos:
tres capítulos todos importantes. Pero de todos el más importante, in
cluso desde el punto de vista histórico, ciertamente es la garantía con
tra las leyes inconstitucionales, vale decir, contra las prepotencias de
las mayorías legislativas.
- 33 “
Pa r t e II: Hi s t o r ia c o n s t it u c io n a l y j u s t ic ia
CONSTITUCIONAL
3« LOS PRESUPUESTOS HISTÓRICO-CONCRETOS DE LA

Las condiciones de control de constitucionalidad de las leyes. La ga
rantía judicial del derecho constitucional que estamos considerando
se afirma históricamente cuando existen dos condiciones, ambas
necesarias y ninguna de las dos suficientes: una de carácter formal,
relativa a la constitución como norma jurídica; la otra de naturaleza
político-social, relativa a la connotación pluralista de la sociedad or
ganizada por la constitución y, por ende, la disponibilidad de sus com
ponentes para renunciar a hacerse justicia por sí mismas en materia
constitucional y a remitirse a las decisiones de una instancia superior
y neutral. En consecuencia, el significado, el alcance y los límites de la
justicia constitucional no pueden ser comprendidos en su fundamen
to sino en relación a estas condiciones, cambiantes según las épocas
constitucionales.
4. La CONSTITUCIÓN DEL ANTIGUO RÉGIMEN

Constitución o caos constitucional en el Antiguo régimen. Los orde
namientos prerevolucionarios -vale decir, anteriores a las vicisitudes
políticas de mediados del siglo XVIII- no conocían constituciones en
el sentido moderno. No estaban regidos por un cuerpo sistemático y
completo de normas intencionalmente deliberadas, dotadas de valor
preeminente y dadas por escrito en una carta constitucional. Sus reglas
-35-
constitutivas habían sido y venían siendo afirmadas como cristaliza

ciones de relaciones y equilibrios entre las distintas fuerzas constitu
cionales concurrentes (la monarquía, la Iglesia, la nobleza, la burgue
sía, etc.), cada una interesada en promover su propia condición.
En la época de los grandes debates constitucionales que precedie

ron la Revolución Francesa, se discutió si el reino de Francia tuviese
una constitución. Los Monarchiens, en oposición a los republicanos re
volucionarios, respondían afirmativamente, refiriéndose al orden po
lítico fundamental del reino que los «providencialistas» á la Joseph de
Maistre consideraban como una manifestación de la voluntad divina
en la historia, como tal inviolable por parte de los hombres37: «uno de
los grandes errores de un siglo que los ha profesado a todos, fue el creer
que una constitución política pudiese ser escrita y creada a priori, mien
tras que la razón y la experiencia se unen al establecer que una cons
titución es una obra divina»38. La «constitución política» del Antiguo
Régimen39, a los ojos de la doctrina constitucional republicana revolu
cionaria, por el contrario, era la negación de lo que debía entenderse por
constitución. A la luz de las nuevas doctrinas que rechazaban toda idea
apriorística en las labores de la política, el orden del Antiguo Rrégimen
debía considerarse, a lo sumo, un desorden, formado de la peor mane
ra, sin algún plan ideal racional, espontáneamente, arbitrariamente y
como consecuencia de puras y simples relaciones de fuerza «a través
de intentos continuos de la nación y de la nobleza, una para obtener
derechos, la otra privilegios, y esfuerzos de gran parte de los reyes para
37 J. de Maistre , Considérations sur la France (1796), Cap. VIII, pp. 100 ss.;
trad. it. Considerazioni sulla Francia, Roma, Editori Riuniti, 1985.
38 Incipit de Le principe générateur des constitutions politiques et des autres ins
titutions humaines, en Id., Considérations sur la France, cit., p. 211; trad. it.
Saggio sul principio generatore delle costituzioni politiche e dette altre istituzioni
umane, Milán, Falco, 1982.
39 Expresión que entró en uso desde que fuera usada por A. De Tocqueville en
el célebre trabajo titulado L’A ntico Regime e la Rivoluzione (1859), Turin, Ein-
audi, 1989, en donde se discutió de continuidad y fractura entre el antiguo
y el nuevo mundo, luego de la Revolución francesa.
Historia constitucional y justicia constitucional
imponer su propio poder absoluto»40. En conclusión, en el Antiguo Ré

gimen, si se hablaba de constitución41, se lo hacía entendiendo el orden
concreto de estas líneas de tensión política que, según las nuevas ideas
constitucionales del siglo XVIII, merecían el nombre de caos.
Pactos constitucionales específicos. Ocurría que en determinados

documentos se expresaban acuerdos particulares entre los conten
dientes. Se acordaban los deberes y los privilegios de la nobleza, de los
monasterios, de las ciudades y de las profesiones frente al soberano y
entre sí. El más conocido de estos acuerdos constitucionales es la Mag
na Charta Libertatum de 1215, que proclama determinadas libertades o
privilegios de los feudatarios frente al rey. Análogamente, como siste
matización de las relaciones de poder entre partes antagonistas, se ma
nifiestan la Petition on Rights de 1628, el Agreement ofthe People de 1653
y el Bill o f Rights de 1689. Acuerdos del mismo tipo, más o menos des
balanceados según las relaciones de fuerza recíprocas, eran frecuentes
en todos los estados prerrevolucionarios, desde los territorios de Ale
mania, pasando por la monarquía francesa, hasta los estados italianos.
Se trata de algo como los «contratos de gobierno» (<contrats de gouverne-
ment, Herrschaftsvertrage, etc.). Estos documentos se llaman constitu
cionales por las materias reguladas, no porque pretendiesen dar una
sistematización global e irrevocable al orden político del Estado42. Solo
se trataba de ordenaciones (por lo general transitorias, en tanto some
tidas a nuevas y continuas negociaciones, aun cuando en ocasiones de
gran significado y alcance histórico, como los textos constitucionales
40 Mme de Staël , Considérations sur les principaux événements de la Révolution

française, cit., vol. I, parte I, Cap. XI (Yavait-il une constitution en France avant
la révolution?), p. 117.
41 Los términos de este debate, crucial para la formación de la noción moderna
de constitución moderna, pueden leerse en D. Richet, La France moderne.
Lésprit des institutions, Paris, Flammarion, 1973; trad. it. Lo spirito délie isti-
tuzioni. Esperienze costituzionali nella Francia moderna, Roma-Bari, Laterza,
1998.
42 O. Brunner , Moderner Verfassungsbegriff und mittelalterische Verfassungsge-
schichte, en «Mitteilungen des Instituts für Österreichische Geschichtsfor
schung», 1939, pp. 513-528.
- 37 -
ingleses que han contribuido al desarrollo del constitucionalismo) de

relaciones particulares entre sujetos que mantenían su libertad de ac
ción originaria.
Constituciones «sin autor». Estos daban como resultado órdenes

constitucionales carentes de un autor de vocación general, sea el rey so
berano, el pueblo o la nación. La constitución del Antiguo Régimen era
involuntaria, ya que era el producto de fuerzas dirigidas a fines particu
lares. En realidad nadie la había querido, antes bien era continuamen
te cuestionada por los esfuerzos de aquellos que buscaban mejorar su
propia posición. Por ello, si bien se podía hablar de una constitución en
sentido material, se lo podía hacer solo con la mirada dirigida al pasado
o al presente. Para el futuro, cada fuerza se consideraba habilitada para
romper el equilibrio tratando de renegociar condiciones más favorables
para sí: el rey para conquistar poder, la nobleza y el clero para obtener
privilegios, el pueblo para obtener derechos. Los documentos consti
tucionales del Antiguo Régimen sancionan el estado de las relaciones
tal como llegadas a realizar luego de agudos períodos de lucha política
y brindan la plataforma de base para ulteriores confrontaciones de po
der, en vista de nuevas sistematizaciones.
Constituciones fluidas. Una situación material similar de la consti

tución no podía permitir el surgimiento de ninguna forma de justicia
constitucional43. Hacía falta la premisa esencial: un cuerpo de reglas,
formalmente diferenciadas y por tanto reconocibles, fijas y vinculantes
para el futuro y aceptadas en general como norma objetiva de las rela
ciones entre sujetos políticos. Solo el sometimiento a reglas de este tipo
habría podido justificar su aplicación y la garantía por parte de un ór
gano tercero e imparcial, como una corte o un tribunal constitucional.
Sin embargo, este sometimiento era, precisamente, lo que faltaba en
una situación constitucional en esencia fluida. Podían existir «cámaras
de conciliación» o «consejos» en el soberano, con la tarea de dirimir las
controversias particulares entre el soberano y los grupos, entre estos
43 A. Blondel, Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. Étude

critique comparative: Etats Unis-France, Paris-Aix-en-Provence, Sirey, 1928,
pp. 139 ss.
- 38 -
recíprocamente, y entre ellos y los súbditos. Los parlamentos del An

tiguo Régimen, como hemos dicho, eran elementos de este equilibrio,
fungiendo de contrapeso aristocrático al poder soberano, a través de la
«interinación» de los actos de este último. No obstante, no eran órga
nos «terceros» de justicia constitucional. Si hubiesen sido esto, habrían
debido juzgar según reglas generales y abstractas, perjudicando así el
futuro y cristalizando las relaciones políticas en base a reglas intangi
bles: reglas que, en cuanto tales, no habrían sido conformes al contexto
constitucional de aquel régimen.
5. La Constitución revolucionaria
La constitución, según la concepción moderna. El presupuesto jurídi-
co-formal de la justicia constitucional llega a realizarse en la época de las
revoluciones americana y francesa. Por aquel entonces, la constitución
asumió el significado de norma constitutiva y reguladora de la vida po
lítica, obrante en una esfera objetiva, independiente de las relaciones de
fuerza entre los sujetos constitucionales. Esta fue concebida por primera
vez como norma capaz de conformar por sí misma la vida constitucio
nal. Desde entonces, ya no son las relaciones constitucionales materia
les las que «hacen la constitución» (como era en el Antiguo Régimen),
sino más bien es la constitución la que «hace las relaciones constitucio
nales» (como debía ser en el «Nuevo Régimen»). Dentro de la experiencia
jurídica se aisló una esfera de reglas fundamentales, vueltas autónomas
por los desarrollos constitucionales contingentes concretos. Estas se ba
san en el reconocimiento general y convergente por parte de todas las
fuerzas políticas, animadas por actitudes de «lealismo constitucional»:
una categoría de la lucha política que excluye, como enemigos y traido
res, a los «anticonstitucionales» (expresión que toma cuerpo en la época
de las luchas en Francia entre revolucionarios y contrarrevolucionarios).
Las «convenciones» nacionales o asambleas constituyentes en las que
se asientan, juntos, los componentes de la sociedad unificados por ser
unos y otros abiertos a la colaboración, son la expresión concreta de esta
disponibilidad general a un trabajo común para la determinación de una
esfera de vida pública neutralizada y librada del conflicto político: una
esfera regulada por normas a consagrarse solemnemente en un texto
“ 39-
escrito, intangibles en el desarrollo ordinario de las vicisitudes y con

trastes de todos los días. La obra en la que centraron estas convencio
nes o asambleas constituyentes es algo que se asemeja próximamente al
pactum societaris y al pactum subiectionis que el contractualismo del siglo
XVII-XVIII teorizó como base -expresa o tácita- de convivencia civil.
Estos pactos eran llamados a sustituir, como base secularizada, el asen
timiento pasivo a la autoridad de derecho divino que regía las monar
quías del Antiguo Régimen, que fundamentaban su legitimidad en la
providencia obrante en la historia de los pueblos.
«Pactum societatis» y «pactum subiectionis». Así se hace visible la

función principal de las constituciones modernas: fijar los presupuestos
de la convivencia entre los pertenecientes a un mismo círculo humano;
vale decir, fijar a) los principios que todos reconocen como esenciales
a la vida común y b) las reglas de ejercicio legítimo del poder público:
principios y reglas puestas, una vez por todas, fuera, antes bien, por
encima de la cuestión política. Por ello, se ha dicho que la constitución
es aquello sobre lo que no se vota44 o, mejor, ya no se vota, luego de haber
votado en un inicio. Para retomar aquellas concepciones antiguas y ve
nerables, se puede decir que la constitución a) fija el pactum societatis ,
con el que se manifiesta la voluntad de vivir juntos y se acuerdan las
condiciones de la vida en común; b) en base a este acuerdo, con el que se
aleja el espectro del conflicto extremo, vale decir, la guerra civil, se es
tipula el pactum subiectionis, con el que se promete recíprocamente obe
decer las decisiones del gobierno legítimo, por ejemplo -e n democra
cia- del poder de la mayoría que actúa según las reglas y en el respeto
de los principios contenidos en el pactum societatis. Ambos pactos -que
en una constitución son escindibles solo conceptualmente- son necesa
rios: sin sociedad, el poder es tiránico; sin gobierno, la sociedad es vil4445.
44 La expresión es una cita da la opinión del juez de la Corte Suprema nortea

mericana Robert Jackson, en el caso West Virginia State Board o f Education
vs. Barnette de 1943, sobre la tutela de la bandera nacional y la libertad de
expresión.
45 Al respecto, N. Bobbio, Il giusnaturalismo, in Storia dette idee politiche, econo-
miche e sociali, dirigida por Luigi Firpo, vol. IV: L età moderna, 1.1, al cuidado
de N. Bobbio é t a l , Turin, Utet, 1980, pp. 504 ss.
-40-
En esta, que es una pura y simple conceptualización simplificada

de realidades históricas complejas, no obstante entregadas esquemáti
camente a imágenes simbólicas que expresan el encuentro de volunta
des libres (los contratos), la justicia constitucional, a su turno, puede
ser concebida como el instrumento al que los ciudadanos, que han esti
pulado entre sí el doble pacto antes referido, «delegan» la garantía de su
estabilidad, vale decir, el respeto de los derechos que cada uno de ellos
ha com-prometido en la constitución. Por ello, la justicia constitucional
pertenece no dlgubernaculum (la esfera del poder, el government), sino a
la iurisdictio (la esfera de los derechos, la limitación del poder)46.
Contractualismo monista. El contractualismo del que hasta ahora

hemos hablado es estructuralmente dual, postulando la existencia de
dos pactos: de sociedad y de sometimiento. Las teorías contractualistas
monistas deben diferenciarse de esta concepción. Estas contemplan un
solo pacto, con el que todos ceden integralmente a un tercero, el sobe
rano (sea quien este fuere: un rey, una asamblea, la colectividad en su
conjunto), la propia autonomía originaria, en la medida en que los demás
hagan lo mismo. Se trata a) del pactum unionis bajo un gobierno común,
concebido por Hobbes como cesión total de libertad por parte de los
individuos, representable, en términos jurídicos, como un pacto o con
trato a favor de un tercero, el soberano; y b) del contrat social de Rousseau,
que contempla una asociación de los individuos entre sí sin ninguna ce
sión de libertad o, mejor, con cesión total a un sujeto colectivo -la socie
dad- constituido por los propios individuos. Según la visión totalizan
te de Rousseau, el contrato social representa una suerte de autocesión
paradójica: cesión a sí mismos, en tanto miembros del cuerpo social.
En ambos casos, el esquema contractualista monista lleva a la confi
guración del poder en términos absolutos, tanto si este es atribuido a
un rey soberano, como si es ejercido por los ciudadanos reunidos en
asamblea soberana. Con relación a la titularidad del poder soberano, se
trata de concesiones a los antípodas (monárquica y democrática), pero,
en tanto concesiones autoritarias o totalitarias del poder, estas conver
46 Sobre esta distinción, C.H. MacIlwain, Costituzionalismo antico e moderno,

Boloña, 11 Mulino, 1990.
-41-
gen en excluir la posibilidad de una función de garantía constitucional,

ya que ambas implican, por definición, la imposibilidad de controles
sobre poderes soberanos. En especial, la ley, siempre por definición, en
ambos casos es la prerrogativa del legislador-justo. Al legislador justo
por definición, todo control es repugnante47. A lo sumo, si el soberano
sea cual este fuere -e l príncipe o una facción del pueblo- se degenera, se
abrirá una guerra constitucional (la resistencia, la revolución, el regici
dio, etc.) para combatir el arbitrio y formular nuevos pactos.
6. Marshall y Sieyés
En consecuencia, existe un indudable nexo de derivación lógica
entre las constituciones modernas no monistas y la justicia constitu
cional. Este nexo está en la base de los dos discursos fundantes más
grandes de la justicia constitucional, en los Estados Unidos y en Fran
cia, en la época de sus primeras experiencias constitucionales: la deci
sión de la Corte Suprema en el caso Marhury vs. Madison de 180348 y la
propuesta del abad Sieyés de 179549.
47 G. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzio-

nale, Boloña, II Mulino, 2008, pp. 26 ss.
48 Reportada en todas las recopilaciones de jurisprudencia estadounidenses:
por ejemplo, en P.G. Kauper , Constitutional Law. Cases and M aterials, V ed.,
Boston (Mass.)-Toronto, Little, Brown & Co., 1980, pp. 1 ss. Los fundamen
tos teóricos de la decisión pueden leerse en C.G. Haines , The American Doc
trine o f Judicial Supremacy, II ed., Berkeley, University of California Press,
1923, pp. 193 ss. La vicisitud que llevó a la histórica decisión, su estructura
argumentativa, el contexto político-cultural en el que se situó y las repercu
siones en el desarrollo del judicial review en los Estados Unidos son recon
struidos por B. Barbisan, Nascita di un mito, Washington, 24 fébbraio 1803.
Marhury v. Madison e le origini della giustizia costituzionale negli Stati Uniti,
Boloña, II Mulino, 2008. Los precedentes, la influencia de las concepciones
de derecho natural y los caracteres específicos del caso decidido por la Corte
Suprema en aquella circunstancia histórica son cuidadosamente reconstru
idos en ElNAUDl, Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario, cit.
49 J.-E. Sieyès , Opinion sur le Jurie constitutionnaire, Paris, 1795, analizado por
Blondel, Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, cit., pp.
-42-
Marshall. La «doctrina» que toma el nombre del juez John Mar-

shall, presidente de la Corte Suprema, despojada de los argumentos
específicamente de derecho constitucional de los Estados Unidos, con
siste en una argumentación de carácter general, presentada en la forma
de un razonamiento lógico-consecuencial, a partir de una premisa de
hecho incuestionable, la presencia de una constitución, como norma
con valor superior al de la ley: una argumentación que tiene validez en
donde quiera que se dé una premisa como tal. Su formulación, que si
gue una «doctrina» análoga de Alexander Hamilton, uno de los padres
constituyentes norteamericanos y uno de los tres autores de El federalis
ta50, la célebre apología de la Constitución federal, es la siguiente:
«Es una afirmación demasiado obvia como para ser cuestionada el
que la constitución impida que las leyes contradigan sus prescripciones,
o que el legislador pueda modificar libremente la constitución con una
ley común. Entre estas proposiciones alternativas no existe una inter
media: o la constitución es la ley suprema inmodificable con los medios
ordinarios, o está al mismo nivel que las leyes ordinarias y, como es
tas, es modificable toda vez que al legislador le plazca. Si es verdad la
primera alternativa, entonces la ley contraria a la constitución no es
una ley; si es verdad la segunda, entonces las constituciones escritas
son un absurdo intento por limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Sin embargo, ciertamente todos los artífices de la constitución han con
siderado haber elaborado la ley fundamental y suprema de la nación:
como resultado, el principio válido en este caso como en cualquier otro
régimen de constitución escrita debe ser que un acto del poder legis
lativo contrastante con la Constitución es nulo. En conclusión, si una
170 ss. y reportado en P. Pasquino, Sieyès et Vinvention de la constitution en

France, París, O. Jacob, 1998, y en J.-E. Sieyès , Opere e testim oníam e polin
che, vol. I: Scritti editiy t. II, al cuidado de G. Troisi Spagnoli, Milán, Giuffré,
1993, pp. 811 ss.
50 Publius (A. Hamilton, J. J ay y J. Madison, The Federalist (1787-1788);
trad. it. Il Federalista, Pisa, Nistri-Lischi, 1955). La «doctrina» de la Consti
tución como norma fundamental y de la jurisdicción como garantía de su
prevalencia sobre las demás manifestaciones del derecho se halla en el n.°
78 (pp. 529 ss.).
- 43 -
ley contrasta con la Constitución, el juez tendrá que elegir entre la apli
cación de la ley con consecuente desaplicación de la Constitución y la
aplicación de la Constitución con consecuente desaplicación de la ley:
evidentemente, solo el segundo camino es compatible con los princi
pios antes invocados».
La Constitución de los Estados Unidos no atribuye expresamente

a la Corte Suprema y, en general, a los jueces, el poder de desaplicar los
actos legislativos, contrarios a la Constitución. Muchos entre los cons
tituyentes, temerosos del arbitrio del legislador, esperaban personal
mente que las Cortes conquistasen un poder de supervisión sobre la
ley del parlamento, según el rule oflaw reforzado por la Constitución
como higer law y de conformidad con una tradición judicial jamás extin
guida en el common law. Sin embargo, dicha tendencia era fuertemente
combatida y por ello incluso sus partidarios prefirieron, para evitar un
grave obstáculo a la aprobación de la Constitución por parte del Con
vención de Filadelfia, no insistir en la propuesta de inscribir allí Ib.judi
cial review oflegislation. Se confiaba, no obstante, en las potencialidades
lógicas inherentes a la propia Constitución escrita, potencialidad que,
apenas se diesen las condiciones históricas concretas, habrían dado sus
frutos51.
Sieyès. La garantía constitucional que el abad Sieyès propuso al

régimen del Termidor -e l jury constitutionnaire, una asamblea de más
de cien miembros, a mitad de camino entre el poder «político» y el «ju
dicial», antecesor del Sénat conservateur de la Constitución de 1 7 9 9 - se
expresa en estos términos:
«Una constitución es un cuerpo de leyes obligatorias, o no es

nada. Si es un cuerpo de leyes, ¿nos preguntamos, donde estará el guar
dián, donde estará la magistratura de este código? Es necesario poder
responder. Pasar por alto este punto sería tan inconcebible como ridi
cula en el ordenamiento civil; ¿por qué deberíais tolerarla en el ordena
51 J.B. Thayer, The Origin and the Scope o f the American Doctrine o f Constitu
tional Law, en Id ., Legal Essays, Boston (Mass.), The Boston Book Company,
1908, pp. 1-39.
- 4 4 -
miento político? Las leyes, sean cuales fueren, suponen la posibilidad

de su violación, de la que deriva una exigencia real de hacerlas obser
var. Por tanto, estoy autorizado a preguntar: ¿a quién habéis nombra
do para acoger los recursos contra las violaciones de la Constitución?
¿La magistratura civil podría desarrollar esta alta misión? No, no se
puede desconocer de este modo la importancia del acto constitucional
para reducirlo a nada más que un título del código civil. Tales errores
están demasiado lejos de vuestros pensamientos y me decís que sería
perder el tiempo si quisiese insistir demostrando la necesidad de un
freno constitucional [...] Yo atribuyo tres tareas al jury constitutionnaire:
1) que vele fielmente por el mantenimiento del legado constitucional;
2) que se ocupe, libre de toda funesta pasión, de todas las opiniones
que puedan servir para perfeccionar la Constitución; 3) por último, que
ponga a disposición de la libertad civil un recurso de equidad natural,
en las ocasiones graves en las que la ley puesta a tutela de los derechos
haya olvidado su justa garantía. En otros términos, considero al jury
constitutionnaire 1) como tribunal de casación en el orden constitucio
nal; 2) como laboratorio para la propuesta dé aquellas enmiendas que
los tiempos podrían exigir se aporten a la Constitución; 3) por último,
como suplemento de jurisdicción natural, válido para llenar los vacíos
de la jurisdicción positiva. Uno se deleita de ilusiones cuando se cuenta
con la observancia de una ley que no tenga otra garantía que la buena
voluntad. Una ley cuya ejecución solo se basa en la buena voluntad es
como una habitación cuyo piso se apoya en las espaldas de aquellos que
la habitan. Es inútil decir qué cosa sucederá tarde o temprano».
Esta propuesta, habiendo quedado como tal, y habiendo sido des

mentidos sus presupuestos de teoría constitucional a causa de la pre
valencia en Francia de la doctrina de la soberanía de la asamblea legis
lativa, con las «pesadeces legalistas»52 consecuentes, no fue ahondada
tal como merecería con relación a los perennes problemas de la justicia
constitucional. Esto no solo por lo que respecta al primer punto, que
establece un control de constitucional concentrado a cargo de un ór
gano de jurisdicción ad hoc y una concepción de la constitución como
52 P. Grossi, L’Europa del dirittof Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 180 ss.
- 4 5 -
«legado» heredado de una generación a las posteriores (una concepción

moderada y «continuista», del tipo de la sostenida, con análogas expre
siones por Hamilton, en contradicción a las tesis revolucionarias del
«derecho de toda generación» de darse la constitución que quiera), sino
también por cuanto respecta a la segunda y tercera competencia. Estas
invocan temas y argumentos de la clasicidad (sabemos cuánto es que la
época revolucionaria ha recurrido a la historia y a la retórica política de
Atenas y Roma). La reserva de la propuesta de enmienda constitucional
estaba justificada por la necesaria cautela en poner en marcha procesos
dirigidos a la modificación de la constitución vigente, en la convicción
de que es propiamente en dichos momentos que los conflictos políticos
se manifiestan con la máxima virulencia (recordemos las discusiones
de la antigüedad clásica sobre la estabilidad del nomos y la sospecha
que rodeaba a quien propusiese su modificación). A su turno, el poder
de «suplemento de justicia natural» refiere la cuestión, también esta
clásica, sobre los límites del «gobierno de las leyes», vale decir, de las
prescripciones generales y abstractas, cuando estas entran en contacto
con la inagotable variedad de los casos de la vida (cuestión que vuelve a
surgir en tiempos recientes que, en la práctica jurisprudencial, ha dado
lugar a la inconstitucionalidad de los «automatismos legislativos»: véa
se infra, p. 282 ss.).
La fuerza difusiva de «Marbury vs. Madison». Entre la posición de

Marshall y la de Sieyès, la diferencia fundamental podría expresarse
así: para Marshall, el control de constitucional de las leyes existe, aun
cuando no está puesto por escrito; en cambio, para Sieyès, no existe,
y por tanto es necesario escribirlo. Para uno, este está implícito en la
lógica de la Constitución; para el segundo no y, si ha de existir, debe ser
instituido.
En síntesis, la argumentación de Marbury vs. Madison se estruc

tura sobre estas tres proposiciones: a) la Constitución es ley suprema;
b) la ley ordinaria no puede contradecir la Constitución ya que, de lo
contrario, esta no sería suprema; y c) en el caso de contradicción entre
ley y Constitución, los jueces deben desaplicar la ley para poder aplicar
la Constitución. ¿Estas tres proposiciones están vinculadas entre sí por
un nexo de implicación lógica necesaria y suficiente? ¿Una vez afirma
-4 6 -
da a), de este hecho derivan necesariamente b) y c)l Por lo general se

dice que sí y, consecuentemente, se considera que el control judicial de
constitucionalidad de las leyes es el desarrollo natural de todo ordena
miento jurídico basado en una constitución rígida (o «ley fundamental»
o «suprema»); que constituya su apéndice. Esto es tan cierto que, en
base a consideraciones análogas, él judicial review se afirmó «espontá
neamente» también en otros sistemas jurídicos y la introducción de sis
temas de justicia constitucional alternativos al judicial review, como los
de matriz europea, centrados en órganos y procedimientos ad hoc, ha
sido respaldada, precisamente, con el objetivo de contrariar la tenden
cia espontánea a la autoinvestidura de aquel poder de control sobre la
ley por parte de los jueces comunes.
Sobre el primer punto -la difusión espontánea- además de algún

caso esporádico en ordenamientos que no preveían explícitamente un
control de constitucionalidad53, debemos recordar ante todo las discu
siones causadas en Europa por doctrinas explícitamente inspiradas en
la intensidad del concepto de constitución como «norma suprema»54.
Estas partían de dicho concepto para patrocinar la instauración en
otros ordenamientos, en virtud de la lógica jurídica, de un control so
53 Sobre lo cual M. F romont, La justice constitutionnelle dans le monde, Paris,

Dalloz, 1996, pp. 15 ss.
54 La referencia es a las doctrinas de Léon Duguit, importante constituciona-
lista fiancés de la primera parte del siglo XX, reconstruidas por E. PlSlER,
Léon Duguit et le contrôle de la constitutionnalité des lois: paradoxes pour pa
radoxes, en Droit, institutions et systèmes politiques. Mélanges en hommage à
Maurice Duverger, Paris, Puf, 1987, pp. 189 ss. Sobre el punto, R. Carré de
Malberg , La loi, expression de la volonté générale, Paris, Sirey, 1931, p. 126
y H. Kelsen , Reine Rechtslehre (1960); trad. it. La dottrina pura del diritto,
Turin, Einaudi, 1966, p. 303: «Si la constitución no contiene ninguna dis
posición relativa a quién debe controlar la constitucionalidad de las leyes,
los órganos autorizados por la constitución a aplicar las leyes (y, por tanto,
los tribunales en especial) también están autorizados [tácitamente! a cum
plir este control». Son doctrinas que, no obstante, M. Hauriou, Principes de
droit public, II ed., París, Sirey, 1916, pp. 799 ss., consideraba «subversivas»
respecto a la exigencia de la «obéissance préalable» de cualquier forma debi
da a la ley (infra, p. 28).
-47-
bre la constitucionalidad de la ley: un control que, si no hubiese sido

organizado ad hoc, tendría que haberse modelado sobre el «natural», de
matriz norteamericana.
No se ha tratado de una discusión solo académica. En Alemania,

una sentencia del Tribunal del Reich de 1925 (la Aufwertungsurteil [de
cisión sobre la revaloración]), una suerte de Marbury vs. Madison ale
mana, que no obstante no fue seguida, dada la crisis de la Constitución
democrática que allanó el camino al nacionalsocialismo) contiene las
siguientes argumentaciones: el clásico principio de sometimiento de
los jueces a la ley
«no excluye que el juez pueda desconocer la legitimidad de una

ley del Reich o de alguna de sus disposiciones cuando estas entren en
conflicto con otros preceptos que el juez debe observar. Este es el caso
que se verifica cuando una ley contradice una norma contenida en la
Constitución, para cuya aprobación no se respetaron las condiciones
establecidas [...] para reformar la Constitución. En efecto, los precep
tos de la Constitución del Reich pueden ser exceptuados solo por una
reforma constitucional regularmente aprobada. Por ello, estos siguen
siendo vinculantes para el juez, ante disposiciones contrarias conteni
das en una ley posterior [...], obligándolo a inaplicar las disposiciones
contrarias de una ley posterior. Dado que la Constitución del Reich no
contiene ninguna disposición en virtud de la cual la decisión sobre la
constitucionalidad de una ley del Reich sea sustraída a los tribunales
y deferida a otra instancia, se debe reconocer el derecho y el deber del
juez de controlar la constitucionalidad de las leyes del Reich»55.
Esta última proposición indica que, en presencia de una constitu

ción concebida como norma jurídica superior a la ley, la alternativa es
entre la competencia «natural» de los jueces a controlar la ley inconsti
tucional y la previsión «artificial» de sistemas de control alternativos,
55 Un comentario que valoriza la decisión se encuentra en P. Cruz VillalÓn,

La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad ( 1928 - 1939),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 89 ss., y uno que la
menosprecia se encuentra en Schmitt, II custode della costituzione , cit., pp.
31 ss.
- 4 8 -
con la consecuencia de que el silencio que se mantiene al respecto por la

constitución significa no la falta del control, sino su ejercicio por parte
de los tribunales. Tertium non datur : una constitución entendida como
norma jurídica superior a la ley (y no solo como directiva política o mo
ral), si permanece sin control de constitucionalidad, es una contradic
ción, un sinsentido.
El «privilegio del legislador». A la luz de este planteamiento, se com

prende que la previsión de un control de constitucionalidad y la asig
nación de la relativa competencia a cortes y tribunales instituidos ad
hoc, diferentes de los comunes, se han podido definir como «privilegio
del legislador»56, un «privilegio» que el sistema descrito en Marhury vs.
Madison no conoce. Aquella expresión indica, en primer lugar, que el
legislador tiene su propio juez especial, que opera a través de proce
dimiento particulares y está formado con personal no exclusivamente
judicial, capaz de tener en su debida cuenta, junto a las exigencias de
los derechos constitucionales, las exigencias propiamente políticas (y
los derechos de participación política) que se expresan en la ley; en se
gundo lugar, significa que la ley debe ser obedecida y aplicada por los
jueces (y, por tanto, por todos los «justiciables») hasta que esta sea de
clarada inconstitucional por la única instancia competente, con efectos
erga omnes que son propios de una innovación del derecho vigente. La
eficacia obligatoria de la ley en cuanto tal, y no en tanto ley legítima, en
los sistemas de control organizados sobre instancias constitucionales
ad hoc -eficacia que, en nuestra doctrina, ha sido definida como «ejecu-
toriedad» (vol. II, Cap. IV, § 6 ) - puede considerarse sostenida por una
«presunción de legitimidad», y esta presunción es considerada por las
teorías del control concentrado como una condición para el no-desarro-
11o del derecho como orden, y ordenamiento jurídico: de manera contra
ria, la ley sería objeto de valoraciones y eventuales desaplicaciones por
parte de todo juez según sus propias valoraciones, lo cual determinaría
caos e incertidumbre57. Cari Schmitt expresó este concepto de favor por
56 El concepto y la expresión resultan de una de las primeras decisiones del Tri

bunal Constitucional Federal Alemán (en «BVerfGE», 1 ,1 9 5 1 , pp. 184 ss.).
57 Sobre el significado protectivo del legislador propio del control «europeo»
sobre la constitucionalidad de las leyes, muy precisas consideraciones en R.
“ 49“
el legislador hablando de «über-legale Prämie auf den legalen Besitz

der legale Macht» («premio supra-legal a favor de la posesión legal de
la fuerza legal»)58. Otros59 han hablado de la necesidad de «obéissance
préalable» («il s agit de savoir de quel côté est le préable, si c'est du côté
de lautoritpe qui commande oy si c'est du côté du sujet qui obéit; si le
sujet, avant d'obéir, peut soulever la question préalable de la légalité de
l'ordre ou bien si, au contraire, il est obligé d'obéir avant de soulever la
question de la légalité. Faire passer le préalable du côté de la légalité,
c'est détruire l'obéissance préalable aux ordres du gouvernement, c'est
détruire le droit propre du gouvernement. L'autorié souveraine [...] es
celle qui n'a pas besoin d'avoir raison pour justifier ses actes»)60.
Así, el significado del control de constitucionalidad confiado a un

órgano especial, sustraído por ello mismo a la competencia de los jueces
comunes, está expresado en una decisión del Tribunal Constitucional
Federal alemán ( Bundesverfassungsgericht) en la que se aclara por qué
las leyes, y no las ordenanzas administrativas, están asistidas por el
«privilegio» referido:
«es tarea del Tribunal Constitucional Federal evitar que los jueces
individuales se superpongan a la voluntad del legislador federal o de
los Länder; no aplicando las leyes que ellos han deliberado, porque en
opinión de los propios jueces aquellas leyes contravienen la Ley fun
damental [Grundgesetz] o el orden jerárquico del derecho federal y del
derecho de los Länder: Es por ello que el control judicial general está
Laconi, in La Costituzione délla Repubblica nei lavori preparatori delta Assem-

blea costituente, vol. VI: Commissione per la Costituzione. Adunanza plenaria,
Roma, Camera dei deputati, Segretariato generale, 1970, I o febbraio 1947,
pp. 292 ss.
58 Schmitt, Legalitá e legittimitá, cit.
59 Por ej. Hauriou, Principes de droit public, cit., pp. 799 ss.
60 Este es el argumento principal de todo absolutismo jurídico, que B. Pascal
(Pensées, n.° 100, en Pensierit al cuidado de C. Carena, Turín, Einaudi, 2004,
p. 59) expresa así: «Es peligroso decir al pueblo que las leyes no son justas,
porque este solo las obedece cuando las cree justas. Por ello, es necesario de
cirles al mismo tiempo que es necesario obedecer las leyes en cuanto tales»
(véase también n.° 454, ibídem, p. 353).
-5 0 -
limitado a una afirmación incidental de la constitucionalidad. En caso

de cuestionamiento de la constitucionalidad, los jueces solo disponen
de un derecho de examen preliminar [debiendo remitir la “cuestión in
cidental” al juez constitucional, como ocurre en Italia: vol. II, Cap. III,
§ 4]. [...] Precisamente el peligro para la potestad legislativa, derivada
de la ampliación del derecho de los jueces de controlar la validez de la
ley, fue una de las principales preocupaciones contra la admisión de un
poder de control generalizado suyo».
A este poder, «en la medida en que puede conducir a la negación

de la validez de las normas jurídicas, se vinculan también el peligro
para la seguridad jurídica y el riesgo de la disolución del ordenamiento
jurídico». Este peligro es
«evitado confiando el control de constitucionalidad a órganos es

peciales, “vinculados” al propio legislador [a través de la intervención
en la elección de los jueces] [...] De esto se llega a la ulterior indicación
de que el juez está vinculado a la ley promulgada de manera formal
mente correcta, mientras no se declare expresamente su contrariedad
a la Constitución. Por último, del principio fundamental de separación
de los poderes se extrae la obligación de la jurisprudencia de reconocer
[la fuerza obligatoria de] los actos del poder legislativo».
En efecto, la «lógica natural» de Marbury vs. Madison es omnipre

sente (con mayor o menor eficacia práctica, se la encuentra en acción,
por ejemplo, en Australia, India, Suecia, Noruega, etc. y, por un breve
período de 1990 a 1991 en Rumania61) y puede expandirse mientras no
61 Informaciones en Pistan, Tra democrazia e autoritarismo. Esperienze di

giustizia costituzionale nelVEuropa centro-orientale e nélVarea post-sovieticat
Boloña, Bolonia University Press, 2015, pp. 166 ss. y nota 28: en base al
principio de división de los poderes que en 1990 fue introducido en la Cons
titución provisoria rumana y sustituyó el principio socialista opuesto de la
unidad del poder, la Corte de Casación consideró necesaria una garantía de
la Constitución como norma suprema. A falta de una disposición constitu
cional específica que la sustraiga del poder judicial (y en especial a la propia
Corte de Casación, según un lejano precedente de 1925) y la asignase a un
órgano ad hoc, se considera natural que dicha función correspondiese al juez
- 5 1 -
encuentre en la constitución el límite representado por un sistema de

control de constitucionalidad «artificial» de las leyes, construido ad hoc,
con el fin de excluir las consecuencias que podrían derivar automática
mente de la existencia de «normas supremas», que valen más que las
leyes ordinarias.
El caso de lajusticia constitucional en Israel El estado de Israel tam

bién tiene su propio caso Marhury vs. Madison. Se trata de la decisión de
la Corte Suprema United Mizrahi Bank vs. Migdal Cooperative Villane de
199562, redactada por su presidente Aharon Barak. Los datos consti
tucionales relevantes de partida podían parecer desalentadores. Israel,
por una serie de razones histórico-político-religiosas, no se ha dado
una constitución en sentido estricto, aun cuando la Declaración de in
dependencia (15 de mayo de 1948) preveía la elección de una asam
blea con tareas constituyentes. En el curso de los años, en cambio, la
Knesset (Cámara de los representantes) aprobó una serie de «Leyes
fundamentales» ( Basic Laws), en una suerte de proceso constituyente
«por etapas», relativas a diferentes argumentos materialmente consti
tucionales (por ejemplo, la Knesset misma, los territorios de Israel, el
gobierno, la economía pública, el ejército, Jerusalén capital, el ordena
miento judicial).
Desde el punto de vista formal, estas leyes no son diferentes de

todas las demás (salvo por su título). Por último, en 1992, se aproba
ron dos Leyes fundamentales, una sobre la libertad de trabajo, la otra
sobre la dignidad y libertades humanas. Estas, no obstante, contienen
ordinario, con la consecuente posibilidad de desaplicar la ley inconstitucio

nal con efectos inter partes.
62 En «Israel Law Review», 1997, pp. 764 ss., y en N. Dorsen et a l, Compara
tive Constitutionalism. Cases and M aterials, St. Paul (Minn.), Thomson West.,
2003, pp. 102 ss. Sobre el contexto político de dicha decisión, R. Hirschl ,
Towards Juristocracy. The Origins and Consequences o f the New Constitutiona
lism, Cambridge (Mass.)-London, Harvard University Press, 2004, pp. 21 ss.
Entre los numerosos comentarios, véase, en la doctrina italiana, sobre todo
T. Groppi, La Corte suprema di Israele: la legittimazione della giustizia costi-
tuzionale in una democrazia conflittuale, en «Giurisprudenza costituzionale»,
2000, pp. 3543 ss.
-52-
un catálogo incompleto de derechos, a cuyo respeto se encuentran obli

gadas «todas las autoridades del Estado»: incompleto desde el punto
de vista de las democracias liberales, faltando la igualdad, la libertad
religiosa y de conciencia, por ejemplo, que dicho sea de paso pueden ser
«recuperadas» en el concepto de dignidad. Algunas normas contenidas
en estos textos prevén, para su propia modificación, un «refuerzo»: en
especial, la modificación debe expresarse conscientemente y debe ser
deliberada con mayorías especiales. Esta circunstancia abre un debate
sobre la posibilidad del parlamento de autovincularse y sobre la suerte
de leyes aprobadas sin lo exigido con relación a las cláusulas de agrava
miento. Ya a partir de 1969, la Corte Suprema afirmó la invalidez de le
yes defectuosas bajo estos aspectos. Sin embargo, la cuestión de fondo,
si Israel tuviese una constitución, vale decir, si las Leyes fundamentales
podían configurarse, en cuanto tales, como una constitución, y si una
constitución semejante podía ser la base para una función de garantía
contra las leyes inconstitucionales, solo fue resuelta con la decisión de
1995 citada al comienzo. Su argumentación, incluso, es más audaz que
la de Marshall.
A continuación los pasajes principales, uno sobre la constitución,

el otro sobre el control de las leyes inconstitucionales.
a) La primera Knesset fue convocada, en base a la Declaración de

independencia, con la tarea de dar a Israel-una constitución. Este poder
fue transmitido expresamente por la primera Knesset a las posteriores,
con el consentimiento difundido del pueblo, titular de la soberanía. En
el momento en que la Corte Suprema reconoce valor constitucional, es
decir, valor de norma suprema, a las Leyes fundamentales no hace sino
dar voz a las soberanías populares, de las que ella es órgano, b) Sin em
bargo, si la constitución es norma suprema, ¿cuál será la sanción para
las leyes inconstitucionales? En general, se puede decir que la respuesta
depende en primer lugar de las previsiones de la constitución misma,
que puede establecer sanciones y procedimientos contra dichas leyes.
No obstante, ¿cuál es la regla si la constitución calla al respecto? La res
puesta a esta pregunta depende de la cultura y de la tradición de la que
forma parte el sistema legal. Existen dos tradiciones jurídicas. La pri
mera, predominante en Europa durante todo el siglo XIX, atribuye a la
-53-
constitución carácter vinculante, pero en virtud del principio de la so

beranía parlamentaria y de la separación de los poderes, la violación de
la constitución no determina la nulidad de la ley y las Cortes no tienen
el poder de declararla. Empero, este punto de vista es un punto de vista
superado. Otra tradición y otra cultura jurídica, por el contrario, pre
tenden que las leyes inconstitucionales sean puestas aparte, de manera
que se evite la contradicción que estas contienen. Esta responsabilidad
no es del legislador (que es el propio autor de la ley inconstitucional),
sino de las Cortes. Esta es la conclusión: el hecho de que la constitución
calle sobre este punto (como en efecto callan las Leyes fundamentales
de Israel) implica el poder de las Cortes de controlar la constitucionali-
dad de las leyes y su poder de declarar nula la ley inconstitucional.
En consecuencia, la Corte Suprema también concuerda con la idea

estadounidense: una vez que haya una constitución, entendida como
«ley suprema» (y este era el mayor obstáculo a superar en Israel), de
esto deriva «naturalmente» la competencia de las Cortes para controlar
la inconstitucionalidad de la ley. El argumento de Marshall es de tipo
lógico; Barak integra la lógica con la historia y la cultura, pero el punto
central es el mismo: el silencio mantenido por la constitución no signi
fica exclusión, sino expansión de principios implícitos, favorables a las
Cortes.
Las aporías de «Marbury» vs. «Madison». El fundamento y la fuerza

lógica estricta de los argumentos que, ante el silencio de la constitu
ción, de la naturaleza de esta como «ley suprema» hacen derivar el po
der de las Cortes de controlar la constitucionalidad de las leyes fueron
cuestionados63.
a) El valor a atribuir a la convicción de los autores de la constitu

ción de haber establecido la «ley fundamental y suprema» (primer argu
mento de Marshall, que Barak transforma en la convicción del pueblo
soberano sobre la naturaleza de las Leyes fundamentales aprobadas
63 M. Troper , The Logic o f Justification o f Judicial Review, en «I.CON», 2003,

pp. 99 ss., en especial pp. 104-105, e Id ., Marshall, Kelsen, Barak and the
Constitutionalist Fallacy, en «I.CON», 2005, pp. 24-38.
- 5 4 -
por la Knesset) sería nulo. Incluso admitiendo, de facto , que esta fuese
realmente su convicción, de iure esta no valdría nada. Una norma vale
más que otra no en virtud de la voluntad, de la intención o de la convic
ción de quien la ha puesto (si así fuere, nos encontraríamos en el reino
de la confusión y del arbitrio), sino en virtud de una norma objetiva y
«tercera» (de una norma «sobre la producción del derecho») que regule
las relaciones entre ambas fuentes, estableciendo la prevalencia de una
sobre la otra. Por esto, qué entendió hacer el constituyente (Conven
ción de Filadelfia, en los Estados Unidos; pueblo soberano, en Israel)
sería totalmente irrelevante. Entonces, dado que la «tercera norma» no
existe, la cuestión sobre la prevalencia de la constitución sobre las leyes
quedaría inalterada.
b) Admitiendo, también, que la constitución es norma suprema,

esta definición no contiene en sí misma la consecuencia que se preten
dería extraer de ella. Ciertamente, «norma suprema» significa que la
ley ordinaria no puede modificarla, pero ello, por sí mismo, no implica
que la ley contraria a la constitución sea, en algún significado de la ex
presión, una «no-ley». En realidad, sería una ley constitucionalmente
censurable, en tanto defectuosa, pero no se podría ir más allá al argu
mentar a quién, cómo y contra quién debería corresponder realizar la
censura.
c) Mucho menos, del carácter supremo de la constitución, sería

deducible el poder de las Cortes de controlar la ley, por inconstituciona-
lidad. Este tercer punto, que es el resultado al que mira la argumenta
ción tanto de Marshall como de Barak, es más importante en la medida
en que sea menos motivado, ante las distintas posibilidades alternati
vas: por ejemplo, admitiendo que la constitución es una norma supre
ma y que la ley inconstitucional deba ser «descartada», precisamente
en nombre de la democracia se podría considerar que es el pueblo o el
mismo órgano legislador el que se hace cargo de la tutela de la constitu
ción, y no órganos judiciales, no expresiones de la soberanía popular a
la que, en última instancia, se reconduce la posibilidad de definir como
«suprema» a la constitución.
Aquella que, a primera vista, parece ser una deducción férrea, de

la cual no se puede escapar, se revelaría así una gran petición de prin
-55"
cipio. En realidad -dice la crítica- no se deduce nada. En primer lugar,

el carácter de supremacía de la constitución sería meramente afirmado
y no demostrado. Además, este concepto inicial -e l carácter «supre
mo» de la constitución- desde un inicio sería llenado de los contenidos
que se considera luego, erróneamente, poder ser deducidos. Por consi
guiente, se trataría de una tautología, carente de valor demostrativo:
la constitución es «suprema» si las leyes inconstitucionales pueden ser
invalidadas, en lugar de aplicadas, por los jueces (o, en sentido contra
rio: una constitución no es suprema si las leyes inconstitucionales no
pueden ser invalidadas), por tanto, las leyes inconstitucionales pueden
ser invalidadas, ya que de lo contrario la constitución ya no sería «su
prema»64.
En breve, la instauración del judicial review en los Estados Unidos

y en Israel no derivaría de una exigencia lógica vinculante, a partir de la
existencia de una constitución como norma suprema, sino sería el efec
to de una «decisión», de un acto de voluntad sostenido por ideologías
constitucionales específicas que, en los hechos, resultaron vencedoras y
además, llegaron a constituir un «modelo natural» y general de referen
cia, alternativo al artificial que, en base a previsiones constitucionales
explícitas, se ha afirmado en Europa.
Lo que enseñan las carencias lógicas de «Marbury vs. Madison»: lo que

es puesto y lo que es presupuesto. Estas observaciones sobre la existencias
de «saltos argumentativos» en Marbury vs. Madison, no obstante no lle
van a afirmar la arbitrariedad de las conclusiones a las que la histórica
decisión ha llegado. Se podría pensar que se trató de una decisión arbi
traria, convertida luego en derecho constitucional vigente en virtud del
hecho realizado, vale decir, de una «decisión», solo con la condición de
considerar, según una perspectiva constitucional estrictamente positi
vista, que lo que está escrito en la constitución es todo lo que es consti
tución. Sin embargo, el positivismo legalista, usado en el modo referi
do, es una ideología jurídica, no una verdad lógica. El caso de Marbury
vs. Madison demuestra un punto que todo discurso sobre el derecho,
consciente de su relatividad, debe tener presente: lo que es puesto en
64 Troper , The Logic ofJustification , cit., p. 104.
-5 6 -
las leyes y, antes de nada, en las constituciones depende «constitutiva

mente», vale decir esencialmente, de lo que precede y da significado a
unas y otras: «lo que realmente es fundamental, por ello mismo jamás
puede ser puesto sino que siempre debe ser presupuesto. Por esto, los
grandes problemas del derecho jamás están en las constituciones, en
los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras ex
presiones similares de "derecho positivo” con las que los juristas tienen
que lidiar, y jamás han encontrado allí su solución»65. Creer explicar ín
tegramente la constitución con la propia constitución -esta sí- es una
simple petición de principio, un inútil morderse la cola. La argumenta
ción del juez Marshall (como la del juez Barak) es un ejemplo elocuente
de esta verdad. El que la Constitución americana sea «ley suprema» no
podría afirmarse desde un punto de vista positivista: de hecho falta -y
es inevitable que falte- una «norma sobre la eficacia de la constitución».
Empero, al mismo tiempo, a falta de esta norma, ni siquiera se podría
decir lo contrario, en otras palabras, que la Constitución no tiene aque
lla eficacia. La cuestión, como se ha dicho brevemente en la afirmación
que abre todo el recorrido argumentativo de Marshall y de Barak, se
gún el derecho positivo, queda indemne. La misma cosa puede repetirse
sobre el segundo y el tercer punto, anteriormente puestos en evidencia
críticamente. En efecto, sobre el contenido del concepto de «ley supre
ma», tampoco podríamos, según el derecho constitucional positivo, ni
afirmar ni negar que este comprende la idea de que la ley contraria a la
constitución es, en algún significado de la palabra, «inválida», ni que
alguien pueda declarar esta invalidez y que este «alguien» sea el juez.
Estas cuestiones fundamentales, exactamente como aquella sobre el
carácter supremo de la constitución, también quedan sin respuesta. Es
necesario dirigirse a ideas presupuestas, con la consciencia de que es
ciertamente una prueba determinante contra la concepción puramente
positivista de la constitución el hecho de que aquella que es una de las
grandes adquisiciones del derecho constitucional moderno -e l control
judicial de la constitucionalidad de las leyes- no pueda ser explicada ni
justificada positivamente.
65 G. Zagrebelsky, II diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turín, Einaudi, 1992,

p .3.
-57-
En qué consiste lo que es presupuesto a la constitución: la fuerza de

la evidencia. Si nos preguntamos qué encontramos, sin contentarnos
con la constitución puesta y queriendo escrutar sus presupuestos, la
respuesta es: encontramos un estrato material de derecho, que acom
paña, sustenta y legitima el formal. La operación realizada en decisio
nes como Marbury vs. Madison consiste en asumir este lado inexpreso
y llevarlo a la luz, como pura y simple constatación dotada de la fuerza
constringente de la evidencia. En realidad, en absoluto se trataba de
evidencia lógica, sino de una contradicción de concepciones sobre la ley,
la representación política, la función de los jueces, la soberanía popular,
el fundamento «pre-positivo» (histórico e iusnaturalista) de los dere
chos, etc.: todas cuestiones que podrían sintetizarse en aquella de la
definición de la constitución, como «ley suprema». La Corte americana
hizo una apuesta: ante el silencio mantenido al respecto por la Consti
tución Federal, entrando en las disputas que por aquel entonces esta
ban en curso, esta hizo inclinar la balanza a favor del control judicial
de la constitucionalidad de la ley. El principio que ella afirmó, eligiendo
una de las dos posibilidades, tenía base en las tradiciones de las trece
colonias y se arraigó poco a poco en las concepciones jurídicas, no solo
de los Estados Unidos. De puesta en juego en un conflicto político y cul
tural sobre la Constitución, como fue originalmente, se tornó en verdad
autoevidente, de la que se podía extraer «lógicamente» los corolarios en
ella implícitos. De este modo, tomando el lado pre-positivo del dere
cho y modelándolo a su modo, la Corte Suprema dio una contribución
creativa decisiva de cultura constitucional, como en efecto fue y sigue
siendo la sentencia Marbury vs. Madison. Una adquisición de la cultura
que, como tal, no radica ni en la especulación de juristas ni en el acto de
voluntad de un juez, sino en la maduración de convicciones difundidas
sobre la adherencia a ideas generales sobre el modo de vivir conjunta
mente, vale decir, sobre la constitución en su significado material. La
«doctrina» del juez Marshall, en efecto, no entró inmediatamente a for
mar parte de las adquisiciones constitucionales prácticas de los Estados
Unidos, porque encontró fuertes resistencias66, permaneciendo quies-
66 L. F riedman Goldstein , State Reaction in Two Trans-State Courts. The Euro

pean Court o f Justice (1958-1994) and the U.S. Supreme Court (1789-1860), en
-5 8 -
cente durante varias décadas, hasta que, por decirlo así, «se despertó»
a mediados del siglo XIX, revivida por las controversias en materia de
esclavitud y de su abolición. Este despertar (Prigg vs. Pennsylvania de
1842 y Dred Scott vs. Sanford de 185767) ciertamente no ocurrió de la
mejor de las formas, si es verdad que las decisiones de la Corte Supre
ma, además de certificar el fundamento esclavista de la Constitución
Norteamericana, fueron una contribución a la guerra de secesión por
lo menos por una razón negativa: no por haber contribuido a superar la
cuestión sino, por el contrario, por haberla agravado. Fueron necesarias
la derrota militar de las razones de los Estados del Sur que sostenían la
esclavitud y la modificación de la Constitución (enmiendas XIII-XV, los
Civil War Amendments) para superar una tan nefasta jurisprudencia de
la Corte Suprema. No obstante, es particularmente significativo que el
poder de la Corte de controlar la conformidad de las leyes a la Constitu
ción, precedentemente cuestionado en sí mismo y ejercido, en aquella
ocasión, de la peor de las formas (al menos desde el punto de vista de
los vencedores de la guerra civil) no fue puesto en discusión. La Consti
tución como «norma suprema», con las consecuencias que Marbury vs.
Madison había extraído de ella, ya había penetrado en la cultura política
de la sociedad norteamericana.
El éxito de Marshall y el fracaso de Sieyès. La propuesta de Sieyès, de

manera contraria a la de Marshall, jamás echó raíces. Las razones del
diferente resultado no atienen a la premisa teórica de la justicia consti
tucional, que se realizó en ambos contextos: la existencia de una «ley su
prema» confiada a la escritura en un documento circundado por signos
distintivos solemnes, sino ala diversidad de aquellos que se pueden defi
nir como los «paradigmas constitucionales». El paradigma vencedor en
los Estados Unidos no existió por mucho tiempo ni en Francia ni en los
M.L. Volcansek (al cuidado de), Law above Nations. Supranational Courts and
the Legalization ofPoliticst Gainesville, University Press of California, 1997,
pp. 20-32.
67 Sobre el cual D.E. Fehrenbacher , The Dred Scott Case. Its Significance in
American Law and Politics, New York, Oxford University Press, 2001; Id ., The
Slaveholdind Republic. An Account o f the United States Government’s Relations
to Slavery, New York, Oxford University Press, 2001.
-5 9 -
demás Estados europeos continentales. Este consiste en la concepción

de la constitución como ley del pluralismo68, pluralismo ampliamente
identificable en las condiciones constitucionales materiales de los Esta
dos Unidos, marcadas en primer lugar por la estructura estatal federal,
en la que, sobre todo entonces69, se componían diversamente diferentes
factores, sociales, étnicos, religiosos y culturales. De esto pudo valerse
la Corte Suprema para afirmar, progresivamente en el tiempo, un rol de
equilibrio propio, en una esfera reconocida como superior a aquella en
la que se desarrolla la confrontación y el conflicto político cotidiano en
tre las partes. Por el contrario, las propuestas realizadas en el contexto
europeo no pudieron servirse de la misma situación, estados que te
nían una estructura fuertemente concentrada y encaminados a través
de senderos que solo más tarde alcanzarían los amplios territorios del
pluralismo social y político. Antes bien, la revolución constitucional en
Francia fue dirigida precisamente con el objetivo precipuo de destruir
las estructuras sociales compuestas que habían sobrevivido en las es
tructuras monárquicas del Antiguo Régimen. El objetivo primario era
la creación al centro de un órgano parlamentario representativo de la
unidad de la nación entera, capaz de imponer en general una legislación
uniforme, reformadora y simplificadora de la plúrimas estructuras an
teriores. El parlamento, mediante sus leyes, asumía en sí mismo la ta
rea de realizar las transformaciones legales que la unificación jurídica y
la Constitución exigían, para abatir los residuos feudales provenientes
del pasado. De aquí, el «legicentrismo» o «legolatría», como ha sido de
nominada70 la doctrina de la soberanía parlamentaria y de la voluntad
68 R. Bin , La costituzione tra testo e applicazione, en Aa .Vv., Scritti in onore di

Alessandro Pace, 3 vol., Nápoles, Editoriale Scientifica, 2012, vol. I, pp. 93
ss.; Id ., Ordine délie norme e disordine dei concetti (e viceversa), en II diritto co-
stituzionale come regola e limite al potere. Scritti in onore di Lorenza Carlassare,
vol. I: Délie fonti del diritto, Nápoles, Jovene, 2009, pp. 41 ss. Sobre el mismo
tema, O. Chessa , Corte costituzionale e trasformazioni della democrazia plura-
listica, en «Diritto pubblico», 2004, pp. 851 ss.
69 A. de Tocqueville , La démocratie en Amérique (1835-1840); trad. it. La de
mocrazia in America, prefacio de G. Candeloro, Milán, Rizzoli, 1982.
70 Grossi, L’Europa del diritto, cit., pp. 112 ss.
- 6o -
general expresada por los representantes de la nación; una doctrina en

contradicción insuperable con la idea del control de constitucionalidad
de la ley; una doctrina de la que derivaba la prohibición expresa, enton
ces sancionada también penalmente, de interferencia por parte de los
jueces en la soberanía de la ley.
7. La constitución de las monarquías co n stitu

cionales
Dualismo constitucional El significado jurídico y político profundo

de las Constituciones de las monarquías constitucionales del siglo XIX
radica en la intención de limitar la plenitud originaria del poder del
derecho, poniéndolo en relación de tensión, una tensión «dualista», con
la representación parlamentaria de la «sociedad civil»71.
El antecedente histórico de las monarquías constitucionales es la

monarquía absoluta que, con desarrollos contrastantes, combatió las
estructuras clasistas del Antiguo Régimen y llegó a ubicarse como el
único e indiscutible centro del poder político. La unificación jurídica
y la centralización política operadas por las monarquías absolutas no
solo son el antecedente histórico, sino también la condición de los desa
rrollos constitucionales sucesivos. Como se ha dicho, la constitución de
la que podía hablarse en el Antiguo Régimen solo como situación histó-
rico-material de las relaciones de fuerza existentes entre el rey y las cla
ses sociales, traducida en múltiples acuerdos y privilegios particulares,
cambia de naturaleza y comienza a ser concebida como el documento
que pone orden en la vida política según una única visión de conjunto.
Por tanto, se puede comenzar a concebirla como sistema legal positivo
inscrito en un documento, en una «carta» constitucional.
El principal carácter de este diseño es la limitación de la absolu-

tidad monárquica y de la administración regia en beneficio de los ciu
71 C. Schmitt, Dottrina délla Costituzione (1928), Milán, Giuffré, 1984, pp. 80

ss. Con relación a la vicisitud estatutaria, E Racioppi y I. Brunelli, Com-
mento alio Statuto del Regno, vol. I: Dal preambolo allart. 23, Turin, Utet,
1909, pp. 109 ss.
-61-
dadanos burgueses, representados en la asamblea electiva, la Cámara

de los diputados. Así, se establecen formas y procedimientos especí
ficos de ejercicio del poder del rey y, sobre todo, en muchos campos,
comenzando por el legislativo, se lo asocia al órgano representativo,
exigiéndose la convergencia de la doble voluntad convergente, es decir,
el acuerdo de la representación y del rey. El gobierno, de monárquico, se
convierte en «monárquico y representativo», como rezaba, por ejemplo,
el art. 2 del Estatuto Albertino.
Como resultado, la constitución no nacía de la nada. Presuponía

la existencia de un gobierno ya existente, el gobierno monárquico; sin
embargo, lo sometía a reglas y límites, para dar lugar en la vida política
a la «nueva clase» de aquel entonces, la burguesía, a través de su órgano
representativo, la Cámara electiva.
Compromiso dual En consecuencia, la organización política de las

monarquías constitucionales era expresión de un compromiso: el ele
mento popular o, mejor, burgués (recordemos que, en aquella época, la
representación política era limitada y censitaria) no era suficientemen
te fuerte o seguro por sí mismo para asumir indivisiblemente la direc
ción del Estado y convertirse así en señor absoluto de la constitución.
Del mismo modo, de manera refleja, el rey, a su turno, ya no estaba en
condición de sostener por sí mismo a la soberanía entera en base a una
legitimación «superior», de naturaleza trascendente. En aquel enton
ces, eran pocos los que creían en la fórmula «rey por gracia de Dios». La
Revolución Francesa volcó la base de los gobiernos, y la bajó del cielo
a la tierra. Empero, tanto uno (el elemento popular) como el otro (el
elemento monárquico), sin ser suficientemente fuertes para asumir por
sí solos la soberanía entera, eran lo suficientemente fuertes para condi
cionarse recíprocamente.
Antes bien, este condicionamiento recíproco era un modo para

reforzarse ambos, uno con el otro, a través de una alianza con valor de
fensivo frente a un tercer elemento, el popular proletario, que en la pri
mera parte del siglo XIX se estaba formando a través de una consciencia
e ideología común. No se debe olvidar que 1848, año de la aguda crisis
del orden europeo establecido en el Congreso de Viena por las potencias
de la Restauración, año que vio la concesión de muchos estatutos (entre
-62-
ellos el de Cario Alberto, en Piamonte), es también el año del Manifiesto

del Partido Comunista. La Europa entera se encendió en nombre del so
cialismo. Bajo este aspecto, las monarquías constitucionales y los esta
tutos que expresaron sus equilibrios sociales y políticos, representaron
un momento, por decirlo así, innovador-defensivo: innovador, porque
se introdujeron aquellas novedades y libertades que el mundo burgués
reclamaba contra los restos del Antiguo Régimen; pero también defen
sivo, porque sancionaba una alianza contra las tendencias más radi
cales que habrían podido confluir en la «revolución social». El rey, con
el Estatuto, se mostraba dispuesto a «retroceder un poco»72 a favor de
la burguesía y esta se comprometía a no ir excesivamente en contra de
la monarquía, para poder combatir juntas tanto a las exigencias de los
demócratas radicales que pedían una asamblea constituyente, como el
peligro revolucionario.
Soberanía indecisa. Aquel compromiso dio lugar a una «constitu

ción asociativa» que habría podido funcionar razonablemente en tiem
pos pacíficos y felices, los tiempos en los que el conflicto latente sobre
la soberanía se sosegaba o, al menos, se cocía a fuego lento. En los mo
mentos de conflicto, la cuestión crucial sobre la correspondencia de la
soberanía, si al elemento popular o al regio, reaparece inexorablemen
te. No obstante, las monarquías del siglo XIX, por su carácter dualista,
eran regímenes de «soberanía indecidible»73. A estos regímenes se apli
ca la consideración que Jean Bodin, el teórico del absolutismo, refiere
al dualismo rey-pueblo: «¡De esta forma, la soberanía será un juego de
a dos, y el dueño será bien el principie bien el pueblo! Gran absurdo y
72 Según la imagen usada por Cavour al describir el estado de ánimo de los

monarcas que veían la inanidad de la defensa a ultranza del absolutismo
monárquico: A. Omodeo y L. Russo (al cuidado de), Discorsi parlamentan, 2
vol., Florencia, La Nuova Italia, 1932, vol. II, p. 77. Véase también A. Omo
deo , Vopera política del Conte di Cavour, III ed., Florencia, La Nuova Italia,
1951, parte I, pp. 94-95.
73 E.-W. Böckenförde, Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der
Verfassung (1983), ahora en Id., Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt
a.M., Suhrkamp, 1991, p. 37.
-6 3 -
totalmente incompatible con la soberanía, así como contraria tanto a

las leyes como a la razón natural»74.
Las controversias sobre la revocabilidad de las cartas constitu

cionales por parte del monarca, sobre su modificabilidad y sobre la
correspondencia del poder de modificación sirven para demostrar la
ambigüedad connatural a este tipo de orden constitucional75. En un
comienzo, la perdurable soberanía del rey se manifestó también de la
forma dramática de la revocación de los estatutos que, formalmente,
siempre era, originalmente, manifestación de su poder unilateral. Eran
cartas «otorgadas», octroyées. Sin embargo, esta interpretación autocrá-
tica del «momento constitucional» no fue la que se vino afirmando, aun
cuando a través de la ambigüedad (la ambigüedad era in re ipsa), cuando
el régimen estatutario se estabilizó, es decir, en el Reino de Piamonte
y Cerdeña. Se dijo que el poder soberano capaz de innovaciones consti
tucionales ya estaba dividido entre el rey y la nación, representada por
la Cámara electiva. Era una respuesta débil, elusiva, que escondía, tras
la apelación al acuerdo y, por tanto, a la gestión consensual del pacto,
la cuestión insoluta de quién era aquel que en última instancia, ante el
caso de necesidad cuando el acuerdo resulte imposible, podía asumir
la responsabilidad de obrar por sí mismo. Dicha cuestión será resuelta
luego (no obstante, jamás formalmente) solo con el desarrollo de las
relaciones políticas materiales entre ambos polos de la organización
constitucional estatutaria y el traslado del equilibro a favor de la Cá
mara representativa.
La «Proclamación de Moncalieri». El momento más significativo de

la ambigüedad del compromiso constitucional dualista está represen
tado por la Proclamación de Moncalieri del 20 de noviembre de 1849, con
la que Vittorio Emanuele II, con el apoyo de Massimo d’Azeglio, pre
sidente del Consejo, plegó la Cámara representativa a la voluntad del
74 J. BODIN, Les six livres de la République, I, VIII (1576); trad. it. I sei libri dello
Stato, 3 vol., al cuidado de M. Isnardi Parente, Turin, Utet, 1964, vol. I, p.
371.
75 G. MlGLlO, La revisione délia Costituzione, en Id ., Le regolarità délia política,
Milán, Giufïrè, 1988, pp. 917 ss.
-6 4 -
rey. La cuestión era la paz o la guerra con Austria, luego de la derrota

de Novara. Autoinvistiendose de la salvedad del Reino como su princi
pal tarea soberana, luego de haber reafirmado su lealtad constitucional
(«Por la disolución de la Cámara de los diputados, las libertades del país
no corren riesgo alguno. Estas están tuteladas por la venerada memo
ria del rey Cario Alberto mi padre; son confiadas al honor de la Casa
Savoia; son protegidas por la religión de mi juramento: ¿quién osaría
temer por ellas?»), Vittorio Emanuele, pidiendo a los electores enviar a
la Cámara una mayoría moderada que apoyase el final de la guerra con
Austria, no obstante amenazaba oscuramente: «Si el país y los electores
me niegan su concurso, entonces no recaerá sobre mí la responsabilidad
del futuro, y de los desórdenes que pudiesen ocurrir de ello no podrán
lamentarse de mí, tendrán que lamentarse de ellos». Como se sabe, la
crisis terminó, y el Estatuto se mantuvo sin perjuicios -vale decir, sin
que el conflicto de la soberanía entre rey y Cámara deflagrase irreme
diablemente- como fue reconocido incluso por parte de aquellos que
habían denunciado en la disolución de la Cámara un atentado a la lega
lidad estatutaria76.
Promesas de lealtad . En aquel contexto dualista, la defensa de la

Constitución solo se podía concretizar en exigencias recíprocas al deber
de lealtad recíproco por parte de los contrayentes. En efecto, en aquel
período se consideraban garantías constitucionales cosas que no guar
daban ninguna relación con la justicia constitucional: por el lado real,
la promesa de fidelidad a la Constitución prestada por el rey (véase las
expresiones anteriormente referidas de la Proclamación de Moncalieri) y
la responsabilidad de los ministros del rey ante el parlamento: respon
sabilidad que, incluso antes de ser la manifestación del régimen parla
mentario incipiente, fue garantía contra el riesgo de que el soberano
se rodease de ministros desleales ante el nuevo orden constitucional.
La garantía de la Constitución se configuraba así, por este lado, como
garantía contra las conspiraciones reaccionarias y los intentos de res
tauración absolutista. El rey, en el otro lado del compromiso constitu-
76 A. Brofferio , Storia del Piemonte dál 1814 ai giorni nostri, Turin, Fontana,
1852, vol. III, p. 139.
-6 5 -
cional, a su turno podía pretender garantías de marca opuesta, como

el juramento de fidelidad al Estatuto por parte de los diputados y, algo
mucho más importante, podía reivindicar su participación en la legis
lación, mediante el poder de «sanción» que le permitía prohibir la apro
bación de leyes contrarias a los derechos de la Corona. La última arma,
contra un parlamento subversivo, habría podido ser su disolución.
Autotutela constitucional. Estos caracteres de las Constituciones

decimonónicas explican la imposibilidad de una justicia constitucional,
vale decir, de una instancia «tercera» llamada a dirimir imparcialmente
las controversias constitucionales. En principio, en una situación dua
lista, toda parte del compromiso es, en cierto sentido, custodio de la
constitución por el lado que le corresponde. Según los puntos de vista
desde el que se observe el compromiso, se habría podido sostener que
la garantía de la constitución residía en el soberano, como residuo de su
autoridad autocrática originaria, autolimitada a través de ún acto -la
concesión unilateral del Estatuto- que no destruía, sino más bien con
firmaba, la soberanía regia. O también, desde el punto de vista opuesto,
dado que el alcance del Estatuto era, por decirlo así, unidireccional, en
tanto limitación a favor de la burguesía de aquello que, en su ausencia,
habría sido el absolutismo regio, se habría podido concebir al órgano
parlamentario como apoyo o garantía esencial, y por tanto, de última
instancia, de los fundamentos del orden constitucional estatutario: la
forma de gobierno representativa y los derechos individuales de liber
tad. Desde donde se mirase el dualismo estatutario, resultaba claro que
el equilibrio constitucional podía ser buscado exclusivamente dentro y
no sobre las relaciones políticas concretas que sustanciaban la forma de
gobierno monárquico-dualista. La garantía podía estar exclusivamente
en la tensión permanente entre ambos polos de la organización cons
titucional. Si la relación de tensión se hubiese roto, no habría habido la
posibilidad de imaginar el recurso a un tercero imparcial.
¿La correspondencia de la soberanía llevada ajuicio? Se ha dicho que,

en aquella situación esquemáticamente reducible a un equilibrio entre
dos partes, quedaba necesariamente irresuelto el problema fundamen
tal de la correspondencia de la soberanía. Toda cuestión auténtica
mente constitucional, en la monarquía representativa, habría incidido
-66-
precisamente en aquel problema, un problema en absoluto decidible, y

mucho menos por obra de una tercera instancia super partes. Una cons
titución como tal y su estabilidad se basaban en una premisa no eludi-
ble, que también constituía una apuesta sobre el futuro: el perdurable
acuerdo entre las partes. El «dualismo» constitucional no podía per
mitir predeterminar ninguna instancia de reserva, a ser activada para
el caso del desacuerdo o conflicto. Ninguna de ambas partes habría
permitido delegar a otro sujeto la tarea de asignar en concreto a una u
otra la entera y decisiva puesta en juego. Las cuestiones de dicho nivel
e importancia, vale decir, las cuestiones que ponen en peligro a las pro
pias suertes de los contendientes, no son «justiciables»: solo se pueden
resolver en el acuerdo renovado entre ambos sujetos de la constitución.
Por el contrario, la ruptura del acuerdo no se habría resuelto en la ape
lación a alguna protección de sujetos u órganos no implicados en el des
encuentro: simplemente habría marcado el fin de aquella constitución.
La superación del dualismo. Este equilibrio estaba destinado a rom

perse cuando una de las partes, en el caso en específico, la burguesía
predominante, se hubiese sentido suficientemente fuerte para asumir
sobre sí misma el gobierno de la sociedad en su conjunto. La evolución
en sentido monista del orden constitucional concreto de las monarquías
del siglo pasado, no obstante tras la pantalla de cartas constitucionales
dualistas que escondían la pérdida progresiva de peso político del polo
monárquico, llevó, con el predominio burgués, a la afirmación de regí
menes de tipo parlamentario y a la omnipotencia del parlamento y así a
la superación del dualismo inicial. Esto representó una razón obstativa
diferente al surgimiento de una esfera de relaciones políticas neutrali
zadas y deferidas a una instancia decisional imparcial. O, mejor, todo
lo que quedaba comprendido en el ámbito del poder parlamentario era
-tratándose del poder supremo- expresión de soberanía y por ende,
en cierto sentido, por definición «neutralizado», no reconociéndose la
posibilidad de que este tropezase en tensiones, limitaciones o condi
cionamientos a considerar legítimos. En toda situación de hegemonía
incuestionada de una clase, de un círculo, de una fuerza homogénea, la
justicia constitucional desaparece, ya como posibilidad teórica, incluso
antes que práctica, ya que es la misma constitución la que cambia de
naturaleza. La discusión sobre el carácter rígido o flexible de las cartas
- 6 7 -
decimonónicas en realidad no era una discusión sobre un carácter entre

tantos de la constitución, entre los cuales se podía elegir a placer. Cons
titución rígida habría significado, ante las fuerzas actoras de la política,
norma jurídica vinculante; constitución flexible asumía el significado
contrario de norma subordinada a las exigencias de dichas fuerzas, ex
presadas en la ley del parlamento. Entonces no podía imaginarse que la
constitución pudiese ser invocada para obstaculizar los desarrollos de
la vida política, tal como determinadas por las fuerzas hegemónicas, re
presentadas en parlamento. Al respecto, se dijo que el Estatuto impedía
«volver atrás» (al absolutismo regio), no ciertamente «ir hacia adelante»
(hacia los objetivos de un régimen burgués)77. Las fuerzas políticas y
sociales prevalentes, a través de la ley, podían hacer «constitucional» lo
que, no obstante contrastando con el Estatuto, de algún modo quedaba
comprendido en sus planos. El régimen liberal del siglo XIX en realidad,
una vez afirmado el carácter flexible de la carta constitucional sobre el
plano histórico concreto78, (ya) no tenía una constitución en el sentido
intenso del término: a lo sumo podía considerarse tener una ley con
contenidos constitucionales.
Rigidez y flexibilidad relativas de las cartas decimonónicas. El Estatu

to Albertino, a la luz de las vicisitudes históricas en las que llegó a ope
rar, puede considerarse haber sido una carta rígida con relación al rey.
Con la evolución en sentido parlamentario del orden constitucional, la
monarquía perdió el poder de revocación, implícito en la naturaleza del
Estatuto como carta octroyéet solapado en el propio Preámbulo del Esta
77 Palabras de Fracesco Crispí a la Cámara de los diputados del 23 de junio de

1881, retomada por Francesco Rufñni en la sesión del Senado del Reino, del
12 de mayo de 1928, durante la discusión sobre la reforma fascista de la re
presentación política, en defensa del voto libre y del sistema representativo:
el legislador es libre de aportar modificaciones al Estatuto, pero solo en el
sentido del progreso de la libertad, jamás para volver atrás.
78 Véase, en cambio, la discusión de la cuestión desde el punto de vista jurídi-
co-conceptual en A. Pace, La causa delta rigiditá costituzionale. Una rílettura
di Bryce, dello Statuto Albertino e di qualche áltra costituzione, II ed., Padua,
Cedam, 1996, así como I d ., Presentazione a J. Bryce, Costituzioni fiessibili e
rigidef Milán, Giuffré, 1998.
- 68-
tuto: «De nuestro conocimiento cierto, autoridad regia [...] hemos orde
nado y ordenamos en virtud de Estatuto y ley fundamental [...] cuanto
sigue». En contradicción con esta confirmación del carácter soberano
del poder regio manifestado en un acto solemne que, con relación a
magnitud de poder, no tenía igual, el propio Preámbulo definía al Esta
tuto «ley perpetua e irrevocable de la monarquía». En teoría, se trataba
de una autolimitación unilateral. En la práctica, este fue interpretado
como carta flexible sobre la otra vertiente, la parlamentaria, en tanto
las relaciones cambiantes de fuerza que se instauraron con la Corona,
al tiempo de Cavour, hicieron posibles cambios constitucionales delibe
rados con leyes comunes.
8. La constitución como compromiso de clase

Un nuevo dualismo. El compromiso de clase es la solución consti
tucional que se intentó luego de la Primera Guerra Mundial, cuando
las masas populares, con sus organizaciones sindicales y partidistas,
se asomaban al umbral del Estado autoritario-protocapitalista y cen-
sitario, para entrar en él como protagonistas. Un nuevo dualismo, po
tencialmente mucho más explosivo que el de la monarquía dualista del
pasado, llegó a instaurarse en la vida social y política.
La constitución, «instrumentum pacis». En algunos países, la si

tuación que se llegó a crear fue codificada en nuevas constituciones
abiertas a la democracia. El primer y más importante ejemplo está re
presentado por la Constitución del Reich alemán de 1919, denominada
«Constitución de Weimar» por la ciudad en donde fue elaborada. Esta
contenía numerosas normas de compromiso, dirigidas a mejorar las
condiciones materiales de vida de la clase popular a través del recono
cimiento de una serie de «derecho sociales», que de esta forma abrían
las posibilidades de reformas profundas en el sentido de la justicia in
terclasista. Además, a través del sufragio universal, se daba a todo el
pueblo el derecho de participar activamente en las decisiones políticas
y, por tanto, en la renovación del Estado. La constitución se presentaba
así como un intento de compromiso entre ambas fuerzas que se habían
confrontado en el curso del siglo anterior, los propietarios y los pro
letarios, como un instrumentum pacis entre ambas fuerzas que, hasta
-6 9 -
entonces, se ponían una respecto a la otra como enemigas: las fuerzas

capitalistas y las trabajadoras.
Constitución transitoriamente sin soberano. Como todas las situacio

nes constitucionales esencialmente dualistas, la Constitución de Wei-
mar también estaba «sin soberano». También aquí, se ha dicho, faltaba
una «decisión», es decir, una «decisión soberana»79 y esta falta dejaba
irresoluta la cuestión, no jurídico-formal sino constitucional-material,
del predominio: antes bien, abría la competencia para resolverla en un
sentido o en el otro a través del desencuentro político y social. Una se
mejante situación constitucional dualista era transitoria por naturale
za. La Constitución registraba un estancamiento y así, implícitamente,
declaraba abierto un partido cuya posta era la simplificación constitu
cional y la prevalencia de una parte sobre la otra: la posta constitucio
nal enjuego era, paradójicamente, la destrucción de la Constitución, de
aquella Constitución.
Compromisos dilatorios. En condiciones como estas, la constitución
asume la inexistencia de una cláusula de estabilidad de la situación po
lítica y social; la inexistencia de una cláusula tácita que diga: esta es
la imagen de la situación político-social en la que unánimemente nos
reconocemos ahora, y de ahora en adelante. El equilibro o, mejor, el es
tancamiento que esta constitución dualista registra, está determinado
por la reserva mental de obrar en el futuro, cada una de las dos partes,
en beneficio propio, para romper el equilibrio y superar el estancamien
to. La constitución se presenta así, esencialmente, como un expediente
para retardar el desencuentro decisivo. Las normas que afectan el co
razón de las relaciones sociales, vale decir, las normas en materia de
derecho de propiedad, de iniciativa económica y de intervención estatal
en las relaciones económicas, son representativas de esta situación de
79 Véase la reunión de escritos sobre la «crisis de Weimar» de O. Kirchheimer ,

Costituzione senza sovrano, Bari, De Donato, 1982, en especial pp. 80 ss. y la
Introduzione de A. Bolaffi, con el título II dibattito sulla Costituzione e il pro
blema délia sovranità: saggio su Otto Kirchheimer. Véase además W. Luthar-
DTy A. SÖllner (al cuidado de), Verfassungsstaat, Souveränität, Pluralismus.
Otto Kirchheimer zum Gedächtnis, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1989.
-70-
impotencia constitucional. Los derechos «clásicos» de los que depende

la estructura fundamental de la sociedad capitalista liberal y los límites
a la intervención del Estado si bien son reconocidos, al mismo tiempo
son relativizados, con relación a los intereses sociales generales, como
podrán ser afirmados por la ley. De este modo, las normas constitucio
nales terminan por no contener una decisión sobre la estructura eco
nómico-social; no obstante, a través de los que fueron definidos como
«compromisos dilatorios»80, abren jurídicamente el posible desencuen
tro político sobre dichas cuestiones, de lo que todo, a fin de cuentas,
llega a depender. La constitución como compromiso político-social
dualista entre fuerzas enemigas termina así por ser solo un armisticio
de perspectivas inciertas.
Constitución dualista de suerte echada. Por tanto, la estabilidad de

aquella situación constitucional estaba comprometida a partir de su
raíz dualista. Esta habría durado mientras que ninguna de ambas par
tes se sintiese en condiciones de tomar la iniciativa, provocando con
esto la reacción, igualmente destructiva, de la otra. En otros términos:
las situaciones radicalmente dualistas son la antesala de la guerra civil.
Y la guerra civil es la antesala de la involución autoritaria anticonsti
tucional. La calma, la «estasis» que precede las hostilidades no puede
ser intercambiada por paz, porque es solo la calma que precede la tem
pestad. La tensión latente no habría podido disolverse sino en la lucha
política, no ciertamente a través de un rol de pacificación atribuido a un
órgano neutral de garantía constitucional. En este tipo de contraposi
ciones, el espacio para garantías «terceras» necesariamente desaparece.
Todo acto con valor político es inevitablemente atraído por una parte
o la otra.
La alternativa a la «constitución sin soberano»: la soberanía de la cons

titución. Hemos dicho: suerte echada. Teóricamente, la ausencia de «so
beranía concreta», es decir, de la existencia de un poder decisivo, ma
nifiesto o latente, a disposición para los casos de crisis constitucional,
podría ser sustitutiva de la «soberanía abstracta», en otras palabras, la
80 Schmitt, Dottrina délla Costituzione, cit., pp. 48 ss.
- 71-
soberanía de la constitución61. No obstante, la soberanía de la constitu

ción presupondría la constitucionalización integral de las «potencias
constitucionales» efectivas, vale decir, la renuncia a toda reserva men
tal y el reconocimiento de la propia existencia solo dentro, luego, como
parte de la constitución: la soberanía de la constitución sería la reali
zación plena de la aspiración esencial del Estado de derecho, es decir,
del principio según el cual ¡ex (constitutionalis) facit refem , en contradic
ción con el principio opuesto rex facit legem (constitutionalem); sería la
inversión integral de la relación fuerza-derecho que desde siempre está
latente y juega a favor de la fuerza. Como hemos dicho y reiterado, no
obstante, esta transformación de la soberanía de concreta a abstracta,
de las potencias históricas a la norma que regula sus relaciones, era y
sería imposible mientras se estuviese y se hubiese permanecido dentro
de una condición constitucional material dualista.
Intentos políticos. Una eventual estabilización constitucional ha

bría debido manifestarse, a lo sumo, a través de la acción de un fuerte
partido central equidistante, un «partido de la constitución» capaz de
atenuar el dualismo destructivo y operar como amortiguador de las
tensiones políticas y sociales; o a través de la acción de un jefe de Estado
autorizado, fuera de la reyerta y no comprometido con ninguna de las
dos partes en lucha, expresión de una «tercera fuerza» equilibradora.
El primer intento se tuvo en Alemania, con el Zentrum , partido católi
co moderado y, en Italia, con el «bloque giolitiano»: ambos fracasaron,
abriendo el camino al nazismo y fascismo; el segundo fue el de la demo
cracia plebiscitaria de la Alemania de Weimar, que a su vez se mostró
como la antesala del Führerprinzip nazista. Se puede decir, en los térmi
nos que aquí interesan desde el punto de vista de una teoría constitu
cional, que fracasaron porque no lograron introducir establemente una
tercera fuerza, capaz de diluir el conflicto destructivo del antagonismo
clasista de aquel tiempo y así permitir a la Constitución valer en una
esfera de consenso distinta y superior.81
81 G. Silvestri, L o Stato senza principe. La sovranità dei valori nelle democrazie

pluraliste, Turin, Giappichelli, 2005.
-72-
Primeras pruebas anticipatorias de justicia constitucional: como ga

rantía de equilibro en los Estados federales . A pesar de ello, precisamente
en el período considerado, el período entre ambas guerras mundiales,
en la Constitucional checoslovaca (de 1920) y luego en la Constitu
ción de la II República Española (1931), de impronta acentuadamente
popular y autonómica -u n a Constitución de vida efímera, que termi
nó trágicamente con la guerra civil que allanó el camino al fascismo
franquista- la idea de control de constitucionalidad de las leyes hizo
su aparición oficial en documentos constitucionales. Sin embargo, so
bre todo con la Constitución austríaca de 1920 se desarrolló el primer
experimento orgánico de justicia constitucional abierto al control de
constitucionalidad sobre las leyes, hasta entonces considerado no reali
zable82. Este constituirá el modelo de todos los desarrollos que, luego de
la Segunda Guerra Mundial, en una condición constitucional material
muy diferente, se realizaron en Europa. Es significativo que estas pri
meras pruebas de justicia constitucional europea se hayan realizado en
relación a problemas organizativos de instituciones de tipo federal: en
relación a estas, de hecho, se realiza aquella disolución de la soberanía
concreta que, como se ha dicho, es premisa de la «soberanía de la cons
titución» que, a su turno, es condición del nacimiento de la jurisdicción
constitucional.
La jurisdicción constitucional austríaca fue proyectada principal

mente como instrumento de garantía de unidad, en la estructura fede
ral que Austria asumió en 1920, luego de su reorganización, luego de la
disolución del Imperio Habsburgo. Se trató de una instancia unitaria,
de naturaleza jurisdiccional, ejercida por dos tribunales supremos de
derecho público, una Corte Constitucional ( Verfassungsgerichtshof) y
una Jurisdicción Administrativa Suprema (Verwaltungsgerichtshof). Su
tarea fue originariamente pensada como garantía del respeto, por par
te de los Lander, de los límites de sus atribuciones legislativas y admi
nistrativas ante las atribuciones del Estado central. En consecuencia,
82 M. Olivetti, La giustizia costituzionale in Austria (e in Cecoslovacchia), en M.

Olivetti y T. Groppi, La giustizia costituzionale in Europa, Milán, Giuffré,
2003, pp. 25 ss.
“ 73-
era más una garantía de la unidad, dentro de la estructura federal del

Estado, que una garantía de la constitucionalidad (aun cuando, siendo
la unidad el fin último de la Constitución, garantía de unidad coincidía
con garantía de un aspecto o, mejor, de un presupuesto de la Constitu
ción). Empero, el control cumplido por ambas Cortes llegó a configurar
se como garantía «en general», «y por tanto no solo en dirección de la
conformidad de las leyes de los Lander a la Constitución Federal, sino
también de la conformidad de la Constitución de las leyes como tales
y, por tanto, también de las leyes federales; y no solo en dirección de la
conformidad de los actos administrativos de los Lander a las leyes fede
rales, sino también de la conformidad a las leyes de los actos adminis
trativos en general y, por tanto, también de los federales»83. El control
sobre las leyes, del Reich y de los Lander; por lo que respecta al respeto
de las respectivas esferas de competencia (vale decir, la Staatsgerichts-
barkeit: jurisdicción sobre controversias atinentes a la organización del
Estado), se enriqueció muy rápidamente, transformándose en control
sobre la constitucionalidad de las leyes, pura y simplemente en razón
de su contenido (vale decir en Verfassungsgerichtsbarkeit: jurisdicción
de constitucionalidad). El Tribunal Constitucional podía investirse a sí
mismo del control sobre la constitucionalidad de las leyes que tuviese
que aplicar en el ejercicio de una de sus numerosas atribuciones, lo cual
constituía una superación importante de la concepción de la justicia
constitucional como mera resolución de los conflictos entre entes terri
toriales84. Además, con una reforma de 1929, se permitió a las jurisdic
83 H. Kelsen , Le giurisdizioni costituzionale e amministrativa al servizio dello Sta-

to federale, secondo la nuova costituzione austríaca del l o ottobre 1920, en Id.,
La giustizia costituzionale, al cuidado de C. Geraci, Milán, Giufïrè, 1981, pp.
16-17. En 1885, la idea de Una Corte constitucional para Austria había sido
anticipada por Georg Jellinek. Una presentación a dicha propuesta y de las
analogías y diferencias respecto a la concepción kelseniana, se encuentra en
E. Pa lio di Suni, Una Corte costituzionale per YAustria, Turin, Giappichelli,
2013.
84 C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnel
le d'Autriche (1928), reimp. Paris - Aix-en-Provence, Económica, 1986, pp.
161 ss.; T. Ôhlinger , La giurisdizione costituzionale in Austria, en «Quademi
costituzionali», 1982, pp. 537 ss.; B. Caravita, Corte «giudice a quo» e intro-
- 7 4 -
ciones supremas ordinaria y administrativa el poder de impugnar las

leyes, por un motivo cualquiera de inconstitucionalidad. De este modo,
la evolución era completa y la justicia constitucional alcanzaba su desa
rrollo más avanzado: el control sobre la obra del legislador en nombre de
la constitución. Era un desarrollo espectacular, que cuestionaba ideas
veneradas sobre la soberanía parlamentaria y sobre la consecuente in-
controlabilidad de la ley. Que a ello se haya podido llegar en la situación
austríaca entre ambas guerras ciertamente es un hecho sorprendente si
se considera la tensión social dualista existente también en aquel país.
Quizá influyeron más que en cualquier otra parte las anticipaciones que
provenían de la ciencia constitucional, sobre todo bajo el estímulo del
gran jurista y filósofo del derecho Hans Kelsen85. No obstante, por otra
parte, el rendimiento concreto del control de constitucionalidad sobre
las leyes fue, en el período de primera institución del juez constitucio
nal austríaco, muy limitado. Solo luego de la Segunda Guerra Mundial,
modificados profundamente los caracteres constitucionales materiales
de la vida política, la justicia constitucional austríaca desarrolló todas
sus potencialidades, de conformidad a cuanto ocurría contemporánea
mente en otros países europeos.
9. La constitución del pluralism o

El fin de la soberanía concreta. La soberanía de la constitución. El si
glo X X conoce la novedad de mayor relevancia para el derecho consti
tucional, una novedad que ha dado inicio a un nuevo ciclo histórico,
aún en curso: la disolución de la soberanía como categoría fundante
de la constitución. Hasta entonces, el derecho constitucional se había
centrado en la idea de la necesaria existencia de una fuerza motriz,
concretamente identificable, titular del poder último: el Estado, como
duzione del giudizio sulle leggi, vol. I: La Corte costituzionale austriaca, Padua,
Cedam, 1985, pp. 29 ss.
85 Hans Kelsen dejó testimonio de su experiencia al respecto, con referencia
también al período en el que fue juez constitucional, en su Autobiografía
(1947), ahora en I d ., Scritti autobiografici, al cuidado de M.G. Losano, Reggio
Emilia, Diabasis, 2008, pp. 109 ss.
-75-
envoltura formal del poder. «La soberanía está en el Estado y para el

Estado: deriva de los órganos que la ejercen, pero no emana de ellos:
un rey, o una asamblea, no es fuente de la soberanía, sino más bien su
poder deriva del Estado, en tanto está revestido de imperio»86. Estas pa
labras enfáticas del mayor constitucionalista italiano de fines de siglo
XIX y comienzos de siglo XX no se habrían podido repetir pocos años
después. Sin embargo, en aquel entonces, estaban justificadas. La sobe
ranía del Estado era, naturalmente, una forma jurídica del predominio
de fuerzas sociales concretas (partidos, movimientos, oligarquías, etc.)
que, en y a través del Estado, encontraban la forma de manifestarse,
de hacerse «objetivos» mistificándose como sujetos portadores de in
tereses generales de toda la sociedad. Estas fuerzas sociales podían ser
cuestionadas, podía estar produciéndose un conflicto por la soberanía
como en las constituciones materiales dualistas del siglo XIX o en las
constituciones de clase en el cambio de los dos siglos. Sin embargo, el
postulado de la soberanía -e s decir, el presupuesto de que la soberanía
no podía no existir- aun cuando en ocasiones podía ocurrir que no se
supiese a donde fue o a donde habría ido a posarse entre los distintos
actores y competidores, jamás había sido puesto en discusión.
Por el contrario, el segundo posguerra muestra la madurez de los

elementos que desde comienzos del siglo X X comenzaron a amenazar
este postulado de la vida de los Estados europeos y contra los cuales,
por un fin de restauración, trágicamente se pusieron en marcha los
regímenes totalitarios entre ambas guerras. Observando el crecimien
to espontáneo de fuerzas sociales -partidos, sindicatos, asociaciones,
grupos de presión, iglesias, e tc.- autónomas del Estado, antes bien a
menudo en contra, varios años antes se invocó el «retorno al Estatu
to87», vale decir, a los equilibrios estatutarios dualistas originarios y
al restablecimiento de la autoridad de un poder ejecutivo legitimado
86 V.E. Orlando, Le teorie fondamentali, in Primo trattato completo di diritto

amministrativo, al cuidado de V.E. Orlando, vol. I, Milán, Societá editrice li
braría, 1900, pp. 20-21.
87 S. SONNINO, Tomiamo alio Statuto, en «Nuova Antología», I ogennaio 1897,
ahora en Id ., Scritti e discorsi extra-parlamentari (1897-1902), Bari, Laterza,
1972, pp. 575 ss.
-7 6 -
directamente por la autoridad regia: el poder ejecutivo como auténtico

«portador» de la soberanía del Estado. Luego, terminada aquella hipó
tesis de restauración, se teorizó la crisis o incluso el «fin del Estado»88.
Se denunció como una degeneración fatal el hecho de que en la vida
política ya no existiese un poder dominante efectivo, como el de un
monarca, de una clase hegemónica o de un pueblo en sí mismo unido
y concorde, y que toda decisión colectiva tuviese que ser el fruto de
negociaciones extenuantes, en las que entraban sujetos formalmente
privados, como los partidos, los sindicatos y las asociaciones profesio
nales: privados, pero dotados de capacidad de interdicción de los pro
cedimientos públicos.
Constitución estructuralmente sin soberano concreto. La constitución

de los Estados pluralistas, en la fase política que estamos atravesando,
es una constitución fruto de acuerdos entre numerosos sujetos, ningu
no de los cuales es decisivo. En suma, es una constitución sin soberano,
pero no en el sentido en el que esta expresión se ha usado antes, para
describir alguna situación «dualista», en donde la soberanía era «inde
cisa», pero en espera de una «decisión»; sino más bien en el sentido de
que las constituciones pluralistas rehúyen estructuralmente de una
decisión similar sobre la correspondencia de la soberanía. Decir, como
hace nuestra Constitución (art. 1), que la soberanía pertenece al pue
blo es, desde este punto de vista, un mero expediente que en realidad
allana el camino a múltiples sujetos sociales, a sus conflictos y a sus
acuerdos. La democracia posible en este contexto solo es aquella que se
basa en compromisos89 y la constitución, mayor expresión política de la
democracia, no constituye excepción a la regla.
88 S. Romano, La crisi dello stato (1909), ahora en Id., L o stato moderno e la sua
crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, Giuffré, 1969, pp. 3 ss.; Schmitt,
II custode della costituzione, cit., pp. 95 ss.; A. Sandulli, Santi Romano, Or
lando, Ranelletti e Donati sulY«eclissi dello Stato». Sei scritti di inizio secólo XX,
en «Rivista trimestrale di diritto pubblico», 2006, pp. 77 ss.
89 H. Kelsen , General Theory o f Law and State (1945); trad. it. Teoría generale
del diritto e dello Stato, al cuidado de S. Cotta y G. Treves, Milán, Edizioni di
Comunitä, 1952, p. 293; Id ., Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929);
trad. it. I fondamenti della democrazia, Boloña, II Mulino, 1981, pp. 94 ss.
“ 77“
Esta es la constitución del pluralismo: en ella ya no existe un sobe

rano efectivo ni tampoco la lucha por la soberanía, como en los períodos
dualistas. Todo sujeto social lucha por mejorar sus propias posiciones,
pero dentro de un contexto marcado por la presencia de muchas fuer
zas, políticas, económicas, culturales, tan numerosas como para hacer
irreal la pretensión de solo una de estas de hacer tabula rasa de todo el
resto y reconstruir sobre sí el poder último, es decir, ilimitado, como el
de otros tiempos. La constitución pluralista ciertamente es conflictual,
antes bien: omnipresentemente conflictual, pero el conflicto, con rela
ción a la lucha de la burguesía contra el absolutismo regio o respecto a
la lucha de clase del pasado, está debilitado, no tiene la misma carga
destructiva potencial del contexto general en el que se desarrolla; está
referida no al marco general sino a las posiciones dentro de este marco.
La constitución pluralista como compromiso general Así, la constitu

ción del Estado pluralista presenta el carácter marcado de ser el fru
to de acuerdos y convergencias entre numerosos sujetos particulares,
quienes buscan en ella la protección de su identidad política. Lo que
caracteriza a este acuerdo constitucional de los acuerdos del Antiguo
Régimen es su carácter general. El en Antiguo Régimen, los «cuerpos
sociales» actuaban cada uno en su propio interés y la constitución era
el resultado de muchos arreglos, de muchos status producidos por his
torias particulares. Por el contrario, la constitución pluralista es el es
fuerzo común de dictar, a través de un compromiso, un diseño social
y político general. El derecho constitucional irradia no solo en todo
ángulo de lo «político», sino también en todo ángulo de lo «social».
En la medida en que el derecho constitucional del Estado pluralista
da vida a un «sistema abierto», de conformidad con la pluralidad de
las fuerzas que en este se encuentran, este de algún modo constituye
(a través de normas de principio y de programa que expresan ideales
éticos, como libertad, igualdad, justicia, dignidad, seguridad, auto
nomía, solidaridad, garantía de la vida, etc.) un sistema que pretende
diseñar en general los nuevos órdenes sociales y políticos. De aquí la
principal diferencia entre la constitución pluralista de nuestro tiempo
y la constitución corporativa del Antiguo Régimen. Mientras que, en
esta última cada uno de sus componentes operaba directamente para
su propia autotutela frente a los elementos antagónicos y para el me
-78-
joramiento de su propia posición relativa, siendo por tanto refractaria

a un régimen constitucional de conjunto, las sociedades modernas, no
obstante siendo el resultado de una pluralidad de fuerzas, no rehúyen
de un régimen constitucional, entendido como marco dentro del cual
el antagonismo se debe desarrollar en garantía de todas las partes. La
pluralidad de los pactos particulares, es sustituida por un pacto gene
ralizado.
Conflicto depotenciado. Desapareciendo la tensión potencialmente

destructiva determinada por la lucha por la soberanía, puede existir
autonomía de la esfera constitucional y puede delegarse a un órgano
imparcial la tarea de hacer vivir y respetar la constitución. Las debili
dades opuestas que caracterizan las fuerzas en acción en los regímenes
pluralistas sostienen la unión estatal y, estando en equilibro, permiten
el surgimiento de un rol neutral de defensa de las condiciones del plu
ralismo, con el fin de la supervivencia y la garantía recíproca de cada
fuerza. Antes bien: exigen la creación de una justicia constitucional. De
hecho, ninguna de las partes es suficientemente fuerte como para po
der garantizarse por sí misma en contra de las coaliciones ocasionales y
hostiles entre las demás partes. La autotutela, típica de las situaciones
dualistas, ya no vale en este caso. El pedido de una justicia constitucio
nal no es, en dicha situación, la expresión de una condición crítica del
ordenamiento, es decir, de un riesgo de fallo siempre presente: condi
ción crítica del tipo propio del conflicto de clase que ha afectado a los
regímenes liberales en la primera mitad del siglo pasado90. Por el con
trario, es la expresión de un ordenamiento fundamentalmente estable
en sus líneas principales; un ordenamiento en el que, no obstante, a
causa del elevado número de fuerzas constitutivas y de la imprevisibi-
lidad de sus coaliciones, pueden surgir riesgos, por decirlo así, «dentro
del sistema». Entonces, la justicia constitucional no es una garantía
«primaria», dirigida a la defensa de las condiciones fundamentales de
existencia de la constitución. Es una garantía «secundaria» que, puesta
la constitución, debe preocuparse de su mantenimiento, de su funcio
namiento ordinario.
90 Schmitt, II custode délla costituzione , cit., p. 9.
“ 79“
La garantía de la constitución como control sobre la ley. Se comprende

fácilmente cómo es que hoy en día la garantía constitucional se dirige
principalmente contra los peligros provenientes del órgano en el que
se determinan los equilibrios políticos generales y contra los actos que
típicamente los expresan: ya no el gobierno y sus decretos (como en la
monarquía dualista), sino el parlamento y sus leyes. Actualmente, la
justicia constitucional es antes que nada control de constitucionalidad
sobre las leyes. El principio de la incontrolabilidad de la voluntad par
lamentaria -dogm a constitucional fundamental de los regímenes dua
listas y monistas decimonónicos- cede así el puesto a la controlabilidad
de la ley, como consecuencia de los temores por la inestabilidad política
y los riesgos vinculados, que el pluralismo introduce en la vida político
parlamentaria.
Los números constitucionales. Los grandes problemas de la consti

tución podrían ser útilmente considerados según una teoría de los nú
meros, una teoría que, desde el punto de vista de la constitución, espera
ser elaborada. En primera aproximación, se podría decir lo siguiente.
El número uno (el monismo) es el número del absolutismo político; el
número dos (el dualismo) es el número del atropello o de la reducción
a uno; el número tres -y demás- (el pluralismo) es el número del caos
o del equilibrio dinámico. Como hemos visto, el uno y el dos recha
zan la idea de una función independiente de garantía constitucional:
el uno, porque resultaría contradicho; el dos, porque cada uno de los
dos es garante de su propia posición en el dualismo. Para el uno y el
dos, la fuerza, no es el derecho, es la garantía. Todo cambia con el tres
(y demás). Para este, el número tres es el «número santo» del derecho
constitucional, a entenderse en sentido horizontal, como disposición
de fuerzas en competencia sobre el mismo plano, en la dimensión de la
política. El número tres es el del equilibrio dinámico, en un sentido que
puede ser descrito sumariamente como sigue. Este permite coaliciones
de dos contra el tercero (sean cuales estos fueren, variables de tiempo
en tiempo). Sin embargo, una alianza dirigida a la eliminación del ter
cero y, por tanto, destinada al dualismo, en realidad no interesa a los
dos coalicionados. Luego de la eliminación del tercero, se abriría una
confrontación de dos, la soberanía «se jugaría de a dos» (según la ex
presión de Bodin, anteriormente citada), con resultados imprevisibles y
-8o-
peligrosos para ambos. Por esto, a todos interesa la existencia del «ter
cero» (del «cuarto» o del «quinto», etc.), en vista de nuevas agregaciones
futuras. He aquí, la fuerza constitucional del pluralismo: el número su
perior al dos permite absorber las tensiones destructivas, mantener la
condición constitucional, no en la inmovilidad sino en la dinámica de
las relaciones. Con relación al pluralismo religioso pero con expresiones
aplicables también al campo político, esto es lo que una vez escribió
Voltaire: «Si en Inglaterra existiese una sola religión, sería necesario
temer su despotismo; si solo existiesen dos, se cortarían la garganta;
sin embargo, dado que existe una treintena, viven felices y en paz»91.
91 Lettres Philosophiques, Lettre VI, Sur les presbytériens, 1733.

Pa r t e III: Un a c o n t r o v e r s ia e n t r e ju r is t a s
10. Carl Sch m itt y Hans Kelsen

Un debate al origen de la justicia constitucional en Europa. La vin
culación entre la constitución como norma jurídica y la constitución
como realidad constitucional material plural determina, por tanto, las
condiciones de posibilidad de una función de garantía asignada a un
órgano «tercero», respecto a las partes políticas, con relación a la ley y a
su posición en el conjunto del derecho. El desarrollo de esta vinculación
brinda las claves esenciales para la comprensión del gran debate, que se
llevó a cabo entre los años veinte y treinta del siglo pasado, cuando la
situación constitucional en Europa oscilaba entre clausura monista-au
toritaria y aperturas pluralistas-democráticas. Aquel gran debate, que
está al origen de la difusión de la justicia constitucional en Europa, se
centró en la cuestión crucial de si es posible una «justicia» en materia
constitucional; si esta no constituye un intento absurdo y veleidoso por
«juridizar la política» que se traduciría inevitablemente en la «politiza
ción de la justicia». Los nombres representativos de esta confrontación,
que asumió los tonos del desencuentro, son los de Carl Schmitt y Hans
Kelsen, este último el partidario más autorizado de la creación de una
función judicial de garantía constitucional92.
92 El escrito que debemos recordar en primer lugar es el de H. Kelsbn , La ga

rantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), en «Re
vue de droit publique et science politique », 1928, pp. 197 ss.; trad. it. La
garanzia costituzionale della costituzione [La giustizia costituzionale], en Id.,
Los términos de la confrontación se ubican sobre dos planos dife

rentes: a) la concepción de la jurisdicción y b) la concepción de la cons
titución.
La crítica a lajusticia constitucional en nombre de la distinción legisla

ción-jurisdicción, política-justicia. La oposición de Schmitt a la propuesta
formulada por Kelsen para la creación de un tribunal llamado a dirimir
en vía jurisdiccional las controversias constitucionales es motivada, es
pecífica y técnicamente, en base a la noción de jurisdicción como «sub-
sunción conforme al supuesto de hecho legal» del supuesto de hecho
material. Si el juez no dispone de normas de derecho suficientemente
precisas -dice Schmitt- no podría haber, no obstante las formas y apa
riencias, ninguna actividad realmente jurisdiccional, ya que ninguna
subsunción es realmente posible en normas genéricas. Esta sería la
situación del derecho constitucional del siglo XX, con constituciones
llenas de diversos principios, invocaciones a valores genéricos, progra
mas y directivas, expresados comúnmente en compromisos puramente
verbales. «Si se denomina "normas” a todo este conjunto de principios
La giustizia costituzionale, al cuidado de C. Geraci, Milán, Giuffré, 1981, pp.

143 ss., que constituye la reelaboración de la ponencia pronunciada por
el mismo autor -que lleva por título Wesen und Entwicklung der Staatsge
richtsbarkeit- en los trabajos de la jomada del 23 y 24 de abril de 1928 de
la Asociación de los Staatsrechtslehrer alemanes (en Wesen und Entwicklung
der Staatsgerichtbarkeit. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer, Berlin-Leipzig, W. de Gruyter, 1929). Sobre las teiss ex
puestas en estos trabajos intervino C. Schmitt con el ensayo Der Hüter der
Verfassung, en «Archiv des öffentlichen Rechts», 1929, pp. 161 ss., sucesiv
amente modificado y ampliado en el citado volumen con el mismo título.
A la crítica demoledora de Schmitt, Kelsen replicó con una contra crítica
qüe lleva por título Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, en «Die Justiz»,
1930-1931, pp. 576 ss. (los trabajos citados fueron publicados, respectiva
mente, en Kelsen , La giustizia costituzionale, cit., pp. 143 ss. y 229 ss. y en
Schmitt, II custode della costituzione, cit.; las referencias que siguen son de
estas versiones italianas). Sobre el tema, P. Petta , Schmitt, Kelsen e il custode
della Costituzione, en «Storia e politica», 1977, pp. 506 ss., y G. Lombardi,
Rivisitando la polémica Kelsen Schmitt: alcune riflessioni (2009), ahora en Id.,
Scritti scelti, cit., pp. 1073 ss.
-8 4 -
Una controversia entre juristas
diversos -escribe Schm itt- entonces la palabra norma terminaría per

diendo todo valor y resultaría inútil»93 y, del mismo modo, el decir que
el juez decide según normas resulta un sinsentido engañoso. En reali
dad, en toda cuestión de «derecho» constitucional, la duda de que un
tribunal, sea cual fuere su composición, sea llamado a dirimir, estaría
referida principalmente al contenido de la norma constitucional. Sin
embargo, la determinación de una ley constitucional que sea dudosa en
su contenido, de hecho, es legislación constitucional, no jurisdiccional94.
La tarea del «juez» constitucional sería la de poner fuera de discusión
y declarar auténtico el contenido cuestionado de una norma constitu
cional. Esta eliminación de dudas, no obstante, no sería «aplicación»
sino, de hecho, «decisión», una decisión que determina el contenido de
la norma constitucional. Por tanto, sería actividad política, con natura
leza constitucional. Ciertamente no sería un acto de justicia95. El valor
de esa decisión legislativo-constitucional, no se encontraría en una «ar
gumentación aplastante, sino en la eliminación autoritaria de la duda
que surge de la posibilidad de diferentes soluciones argumentativas».
93 Schmitt, Il custode délia costituzione, cit., p. 72.

94 Ibidem, p. 62.
95 Ibidem, p. 74. Ecos de este tipo de crítica también se tuvieron en Italia, en
tiempos de la constitución de la Corte Constitucional. Por ejemplo, A. De
Valles , Inefficienza dette Corti Costituzionali, en «Rivista amministrativa»,
I, 1953, p. 607, en donde se afirma el inevitable «carácter político» de la
jurisdicción constitucional: «si nosotros [diésemos] a un órgano el poder de
controlar la correspondencia de la ley ordinaria a la norma constitucional,
la premisa mayor del silogismo», se determinaría una traslación: «en el lu
gar del poder legislativo, representante del pueblo, se colocaría el poder de
una Corte Constitucional, tutora de una constitución rígida; y, en lugar de
la división y el equilibrio de los tres poderes, se realizaría el gouvernement
des judges, y la Corte Constitucional se convertiría en el único órgano sobe
rano. Sin embargo, la soberanía no se puede concebir sin una voluntad, y
una fuerza capaz de actuarla; fuerza que nunca puede pertenecer a un juez,
porque entonces ya no sería juez, sino gobernante. El término “gobierno de
los jueces” en sí mismo tiene una contradicción; un órgano es gobierno o es
juez». Sustituyendo al tribunal-legislador por el tribunal-gobierno (en sen
tido genérico), las afirmaciones ahora citadas coinciden con las de Schmitt.
-8 5 -
El hecho de que, en la resolución de las controversias constitucionales,

no pueda existir decisión en base a una ley, vale decir, no pueda haber
determinación de contenido de voluntad «deducida» de otra decisión
ya contenida «de manera medible y calculable»96 en la constitución,
demostraría la imposibilidad de configurar una competencia relativa a
dichas controversias confiada a un juez independiente e imparcial. La
conclusión de esta argumentación es que el cuestionado tribunal cons
titucional no podría no llevar consigo una equívoca mezcla de política
(sustancial) y de jurisdicción (formal), de la que «la política no tiene
nada que ganar y la justicia nada que perder»97.
La réplica de Kelsen. Hasta aquí la argumentación «técnica» de Sch-

mitt, conducida a través del análisis de conceptos como jurisdicción,
legislación, norma, subsunción, etc. Kelsen replica observando ser de
masiado fácil construir conceptos de uso propio, para orientarlos hacia
la solución querida por otras razones (como veremos, por razones no de
técnica, sino de política constitucional).
Para Kelsen, el planteamiento que Schmitt da al problema -vale

decir, la asunción a priori de una definición de jurisdicción y luego, por
decirlo así, la subsunción en dicha definición de lo que se pide a una
«jurisdicción constitucional» para llegar a decir que dicha jurisdicción
«no está» en la definición- es un modo de proceder arbitrario, que lleva
a una conclusión realmente irrelevante porque ya está contenida en la
formulación (tendenciosa) del problema.
De la naturaleza de la jurisdicción -p ara Kelsen- no derivaría

nada que impida confiar dicha función a un órgano colegial a cuyos
miembros, de cualquier forma nombrados, se les garantice indepen
dencia plena: una independencia frente al parlamento y al gobierno,
y que se denomina «judicial» por el hecho de que en las constituciones
96 Schmitt, 1/ custode della costituzione , cit., pp. 63 ss.

97 La expresión citada es de François Guizot (Des conspirations et de la justice
politique , Brüssel, Meline, Cans et C., 1846, p. 101; trad. it. Giustizia e po
lítica, 2 vol., al cuidado de A. Repaci, Turin, Chiantore, 1945, vol. I, pp. 73
ss.), quien la expresó con relación a la politización del juez penal cuando es
llamado a juzgar los delitos políticos.
- 8 6 -
modernas esta suele ser otorgada a los tribunales. Deducir de un con

cepto cualquiera de «jurisdicción» que la institución denominada como
«tribunal constitucional» sea imposible o inactuable, sería un caso tí
pico de aquella «jurisprudencia de conceptos» que debe ser considerada
superada98.
Una concepción no mecánica de jurisdicción. Sobre la cuestión relati

va a aquello que distingue a la jurisdicción de la legislación, Kelsen re
procha a su antagonista un error fundamental -sorprendente en quien,
como Schmitt, profesaba concepciones no formalistas del derecho: la
idea de que la decisión judicial, ya lista en la norma jurídica, solo deba
ser deducida mediante una operación lógica, vale decir, la idea de la ju
risdicción como automatismo jurídico99. ¡He aquí, dice Kelsen, un modo
de construir falsos conceptos para luego combatirlos más fácilmente!
La jurisdicción, en cambio, está intrínsecamente ligada a la duda inter
pretativa sobre las normas a aplicar. Las «cuestiones de derecho» que
los jueces de todo tipo están llamados a resolver no desmienten, antes
bien validan su carácter de jueces. Decir que juez es solo aquel que se
ocupa exclusivamente del hecho, del supuesto de hecho concreto, y no
del supuesto de hecho normativo, es una aberración.
Cuando Schmitt habla «de la diferencia fundamental entre deci

sión de una causa y decisión de dudas y divergencias sobre el contenido
de una disposición constitucional», nos podemos limitar a objetar -dice
Kelsen- que la mayoría de las decisiones de las causas son decisiones
de dudas y divergencias sobre el contenido de una disposición de ley. Y,
en efecto, sobre la jurisdicción, hasta ahora jamás se había hecho una
afirmación como esta que desconociese su naturaleza: «toda jurisdic
ción está vinculada a las normas y cesa cuando las normas se tornan
dudosas y controvertidas en su contenido»; precisamente lo contrario a
aquella verdad, simple y visible por todos, de que la jurisdicción usual
mente comienza específicamente en el momento en que el contenido
de las normas se torna dudoso y controvertido, ya que de otro modo
solo existirían controversias sobre hechos y nunca controversias jurí
98 Kelsen , La giustizia costituzionale, cit., pp. 239 y 174 ss.

99 Ibidem , p. 250.
-8 7 -
dicas100. Por otra parte, en la perspectiva gradualista del orden jurídico

propuesta por Kelsen, los actos jurídicos -todos los actos jurídicos- se
hallan en la relación entre lo que condiciona (la validez de otro) y lo
que es condicionado (sobre su propia validez): todo acto es al mismo
tiempo creación (de derecho nuevo) y ejecución de derecho (ya existen
te), en vista de supuestos de hecho más limitados, hasta la aplicación
a supuestos de hecho individuales y concretos. La jurisdicción solo es
la organización en cierto modo de aquel tipo de relación. Lo mismo
vale para la «jurisdicción constitucional» que, más allá de la forma, es
un modo de legiferar, en el sentido de establecer normas de ejecución
de la constitución: «Anular una ley significa poner una norma gene
ral, ya que dicha anulación tiene el mismo carácter de generalidad de
la formación de la ley, siendo por decirlo así una formación de sentido
negativo, y por tanto una función legislativa. Y un tribunal que tiene
el poder de anular las leyes es, como resultado, un órgano del poder le
gislativo»101. Con esta construcción -que derrumba de un solo golpe las
ideas tradicionales sobre la diferencia, por decirlo así, ontológica entre
legis-latio y juris-dictio- se superan -e n realidad, de manera no menos
conceptualista del modo con el que el antagonista de Kelsen concibe la
jurisdicción- todas las dudas schmittianas sobre la delimitación de las
esferas de la justicia y de la política, de la jurisdicción y de la legislación,
dudas que para Kelsen derivarían solo de doctrinas antiguas y traslati
cias de la separación de los poderes102.
El temido «traslado del poder». Sin embargo, Kelsen veía claramente

el riesgo de lo que él denominó el «traslado de poder», el mismo riesgo
que Schmitt había denunciado al hablar de politización de la justicia.
Las Cortes constitucionales no deberían ser llamadas a decidir en base
100 Ibídem, p. 245.

101 Ibídem, p. 173.
102 «Analizar aquí los motivos políticos de los que emana la entera doctrina de
la separación de los poderes nos llevaría demasiado lejos»: esto es lo que se
dice para evitar un obstáculo, es decir, la confrontación con una antigua,
antes bien antiquísima doctrina que es colocada reductivamente en una fase
particular de la lucha por el predominio en la monarquía constitucional dua
lista (ibídem, p. 173).
-88-
a algo como los principios del derecho natural, un derecho en el que

cada quien es libre de ver los contenidos que quiere ver. Empero
«la situación es diferente solo en apariencia cuando, como a me

nudo ocurre, la misma constitución se refiere a estos principios invo
cando los ideales de equidad, justicia, libertad, igualdad, moralidad,
etc., sin precisar mínimamente de qué se trata. Si estas fórmulas solo
sirven para cubrir la ideología política común con la que todo ordena
miento busca revestirse, el reenvío a la equidad, a la libertad, etc., a
falta de precisión solo significa que tanto el legislador como los órganos
predispuestos a la ejecución de la ley están autorizados para llenar dis
crecionalmente el espacio que les ha dejado la constitución».
Las concepciones de dichos valores «difieren efectivamente de tal

manera, según los puntos de vista de los interesados, que si el derecho
positivo no consagra uno de ellos, cualquier regla de derecho puede ser
justificada con cualquiera de estas concepciones posibles». No obstante,
si así ocurriese
«la concepción de la justicia de la mayoría de los jueces del tri

bunal constitucional podría ser considerada simplemente intolerable.
Su concepción de la justicia podría contrastar totalmente con la de la
mayoría de la población y contrastaría evidentemente con la del par
lamento que ha querido la ley [...] Para evitar semejante traslado de
poder -ciertam ente no querido y políticamente totalmente contrain
dicado- del parlamento a un órgano extraño, el cual puede convertirse
en representante de fuerzas políticas muy diferentes de las que se ex
presan en el parlamento, la constitución debe, en especial cuando crea
un tribunal constitucional, abstenerse de esta fraseología y, si pretende
establecer principios relativos al contenido de las leyes, los debe formu
lar de la manera más precisa posible»103.
«Si se quiere poner freno al poder de los tribunales y, por tanto,

al carácter político de su función [...] el ámbito de la discrecionalidad
103 Kelsen , La garanzia giurisdizionale della costituzione [La giustizia costituzio-

nále], cit., p. 189. Sobre el punto, M. Barberis, Neocostituzionalismo, demo-
crazia e imperialismo della morale, en «Ragion Pratica», 2000, p. 150.
-8 9 -
que las leyes les atribuyen para su aplicación debe ser el más limitado
posible. Las normas constitucionales que un tribunal está llamado a
aplicar y, en especial, las que establecen el contenido de las leyes futu
ras -com o las disposiciones sobre los derechos fundamentales y simi
lares- no deben ser formuladas en términos demasiado genéricos»104.
En definitiva, el peligro de traslación de poder indica la eventuali

dad de que el control de constitucionalidad, introduciendo contenidos
jurídicos constitucionales que no son adscribibles a la constitución, se
extienda discrecionalmente, atentando las prerrogativas del legisla
dor e insidiando la democracia. El deseo de normas constitucionales
determinadas, es decir, de normas con la estructura de reglas, no obs
tante estaba destinado a quedar sin ser oído. Las Constituciones del
constitucionalismo moderno no son textos normativos en el sentido
del positivismo jurídico. Estas están llenas, precisamente, de aquellas
proposiciones que Kelsen invitaba a evitar, y lo son no por capricho o
insipiencia de los autores de las propias constituciones, sino por necesi
dades constitucionales materiales profundas. Las normas constitucio
nales son abiertas, de hecho, características inevitables de las consti
tuciones, en tanto documentos normativos «comprensivos», adaptados
a situaciones políticas y sociales pluralistas, destinados a valer en el
tiempo e introducidas en un movimiento ideal que traspasa los lími
tes de los Estados nacionales. Estas normas son tales que no requieren
necesariamente una obra de concretización no enteramente predeter
minada en sus contenidos. Entonces, ¿de esta constatación, debemos
extraer la consecuencia de que los caracteres inevitables de la «juris
dicción constitucional» del tiempo actual más bien dan razón a Schmit
y no a Kelsen, ya que esta representa precisamente lo que el primero
denunciaba como irresistible alteración judicial de una función política
y que el segundo improductivamente invitaba a evitar? Por tanto, ¿de
bemos concluir que la justicia constitucional es una contradictio in ter
miné porque la «aplicación» de la constitución -d e la constitución como
ella es y no puede no ser en nuestro tiem po- es necesariamente política
104 H. Kelsen , Chi deve essere il custode délia costituzione? (1930-1931), en I d .,

La giustizia costituzionalef cit., pp. 253-254.
-9 0 -
constitucional, no jurisdicción constitucional? La pregunta es capital

y, al mismo tiempo, paradójica, ante la aceptación casi universal, como
elemento del constitucionalismo actual, del control de constitucionali-
dad. ¿Es posible que ello haya ocurrido en base a un gran error y al costo
de una «traslación de poder» indebida y arbitraria? Probablemente, la
respuesta debe ser buscada en la naturaleza del juicio constitucional
que, como se verá, no se presta a ser asimilado a la iurisdictio en sentido
estricto, ni a la legislado , sino que pertenece a una dimensión diferente
respecto a la cual estos dos conceptos no pueden valer: la justicia cons
titucional pertenece a un tertiumgenus.
La crítica a la jurisdicción constitucional, consecuencia del monismo

constitucional No obstante, hay uña razón profunda del conflicto Sch-
mitt-Kelsen, una razón que se vincula a concepciones opuestas de la
constitución y a opciones opuestas de política constitucional, pensadas
para hacer frente a la situación constitucional material de aquel tiempo
(que era la descrita, a grandes líneas, supra, en el § 9).
Para Schmitt, todo lo que atenta contra la constitución, entendida

como unidad sustancial, social y política, es marca de la descomposi
ción del Estado, en tanto negación de la premisa de toda concepción
«positiva» de constitución: esta premisa es la soberanía, que debe en
tenderse como fuerza real, decisiva en todos los casos constituciona
les controvertidos. La vida política, en sú esencia, según Schmitt, es
destruida por la presencia de innumerables grupos sociales, partidos
políticos, uniones de intereses y otras organizaciones que entablan en
tre sí interminables tratativas destinadas a concluirse provisoriamente
en muchos compromisos, que son vueltos a poner en discusión inme
diatamente después de que son alcanzados. La tarea históricamente
más importante del derecho constitucional es, siempre para Schmitt, la
restauración histórica de la soberanía, ya que toda noción «compromi
soria» de constitución, en sentido dualista o, incluso, pluralista es una
aberración anticonstitucional (vale decir, enemiga de la «auténtica»
constitución). Provisto con esta concepción suya, Schmitt pronuncia su
condena de la «literatura teórica -la referencia es a Kelsen- [que] ya ha
proclamado con gran superficialidad teórico-constitucional la tesis de
que el Estado parlamentario es fundamentalmente en esencia un com
- 9 1 -
promiso»105. En cambio, la respuesta a la disolución pluralista del Esta

do debe ser, para Schmitt, no la búsqueda de procedimientos compro
misorios, como los que se actúan en los órganos parlamentarios, sino
la proposición del «Estado total», en el que la abolición de la distinción
entre Estado y sociedad, todo a favor del Estado, permita dar marcha
atrás a las fuerzas sociales hostiles a él y brindar la garantía última
de la unidad política del pueblo. A este fin, la justicia constitucional es
contraproducente (sirviendo en su lugar -com o se dice inmediatamen
te - un «custodio» político de la constitución), precisamente porque esta
brinda tutela jurídica a las pretensiones de los grupos frente a la unidad
y autoridad del Estado, contribuyendo así a su destrucción y de la cons
titución, entendida no como norma jurídica, sino como situación concre
ta del pueblo, concebido como una totalidad, no como suma de partes.
La réplica de Kelsen al monismo, en nombre del pluralismo y de la po
lítica como compromiso. Para Kelsen, no solo en el Estado parlamenta
rio, sino más en general en el Estado democrático posible en nuestra
época, la esencia de la vida política es el compromiso entre las partes,
que elimina del panorama tanto teórico como histórico la idea de una
soberanía concreta. La única entidad que en los ordenamientos demo
cráticos podría definirse soberana, para Kelsen, es la constitución o el
ordenamiento jurídico, vale decir, una entidad abstracta106. La alterna
tiva con relación a esta solución de los conflictos constitucionales es,
precisamente, el Estado total schmittiano, el «totalitarismo». Si del to
talitarismo es posible una versión democrática (sostenida por el propio
Schmitt en los años de la polémica sobre la justicia constitucional), esta
es necesariamente en el sentido de la «democracia totalitaria»: el poder
del pueblo entendido orgánicamente como una unidad, en donde no
hay lugar para minorías y disidencias de cualquier tipo. La oposición de
Kelsen a Schmitt, sobre este punto, coincide con su posición antitotali
taria, vale decir, democrático-liberal.
105 Schmitt, II custode delta costituzione, cit., p. 99.

106 Sobre esta «rarefacción» teórica de la soberanía, como atributo, ya no de un
sujeto histórico o de un órgano constitucional, sino de un sistema de nor
mas, Kelsen insistió innumerables veces: véase por ejemplo Teoría generóle
del dirítto e dello Stato, cit., pp. 389 ss.
-9 2 -
Aquí encontramos la idea político-constitucional probablemente

más intensa de todo el debate, ya que ella se vincula, en un marco co
herente de gran significado, la visión general que unifica las posicio
nes científicas de Kelsen sobre numerosas cuestiones constitucionales
y, entre estas, las relativas a la justicia constitucional como función
independiente de garantía de normas de derecho constitucional. La
importancia de esta función reside, para Kelsen, en la regulación del
compromiso, es decir, en la recepción del pluralismo en el marco de
la organización estatal, mediante su racionalización jurídico-procedi-
mental. La unidad que entonces se hace posible es formal y procedural,
no sustancial o material, como quisiera Schmitt junto a todos los expo
nentes de las concepciones concretas de la constitución107. Sin embar
go, siempre es una unidad efectiva que impide la disolución de la vida
social, organizándola en procedimientos del que el Estado es garante,
procedimientos que atenúan los conflictos y, por decirlo así, los domes
tican en las formas legales. En todo caso, es este el único tipo de unidad
compatible con la democracia en nuestro tiempo: esta es la tesis kelse-
niana de fondo, sobre la democracia y la justicia constitucional como
función de la democracia.
Dos nociones de constitución, en antítesis. Así, por más que los dos
contendientes usen los mismos términos -constitución y garantía de la
constitución- las nociones respectivas son antitéticas. Para Schmitt, la
constitución es la situación de unidad concreta del pueblo; para Kelsen es
una norma jurídica, la norma jurídica fundamental De aquí derivan dos
nociones muy lejanas de garantía de la constitución. Para Schmitt se
trata de investir un órgano de poderes plenos, para permitirle afrontar
el caso de crisis de la constitución, es decir, combatir a los enemigos de
la unidad del pueblo, con medios oportunos y adecuados a las circuns
tancias108, por tanto con poderes ilimitados (pensemos en la situación
política lacerada de la Alemania de aquel entonces y en el conflicto de
clase, en donde la garantía de la unidad habría llevado rápidamente a
107 Véase la Introduzione a R. Smend, Costituzione e diritto costituzionale (1928),

Milán, Giuffré, 1988.
108 Schmitt, II custode della costituzione, cit., p. 56.
- 93-
medidas extremas contra los comunistas y, en general, contra los opo

sitores del gobierno). El órgano llamado a esta tarea debía ser, siempre
según Schmitt, el jefe del Estado plebiscitado por el pueblo y dotado de
poderes excepcionales, según el art. 4 8 de la Constitución de Weimar,
relativo al «estado de excepción»109: poderes que el propio Schmitt in
terpretaba en sentido muy amplio. En consecuencia, la «custodia de la
constitución» llevaba, como advertía Kelsen110, a la «apoteosis» del art.
48: para aquel que tenga una noción de la constitución como «regla»
fundamental, ciertamente es paradójico que para salvaguardarla se
piense en un poder de ordenanza excepcional, que permite suspender
la. Luego, qué es lo que significaba efectivamente esta concepción, es
una vez más Kelsen quien debe advertirlo111: ya que el elemento que, en
el Reich alemán, turbaba seriamente o ponía en peligro a la seguridad
y al orden público, era el sistema pluralista, vale decir, en blanco y ne
gro, el Reichstag, el parlamento representativo del pluralismo político,
la propia existencia de este último habría tenido la función de justificar
permanentemente el uso de los poderes excepcionales del art. 48.
Garantías contra las irregularidades constitucionales, para Kelsen; ga

rantía contra las emergencias constitucionales, para Schmitt Para Schmi
tt, la garantía de la constitución mira a las situaciones de emergencia;
por el contrario, para Kelsen, a las situaciones de irregularidad. Para
él, se podría decir así, la justicia constitucional es llamada a cumplir
un rol de rutina, es decir, no de defensa contra la amenaza a la propia
existencia de la unidad constitucional como situación concreta, sino de
control sobre la constitucionalidad o «conformidad a la constitución»
109 «El presidente del Reich puede tomar las medidas necesarias para el restable
cimiento del orden y de la seguridad pública, cuando estos sean seriamente
perturbados o amenazados, y, si es necesario, puede intervenir con la fuerza
armada. Para dicho fin puede suspender, en todo o en parte, la eficacia de los
derechos fundamentales establecidos por los arts. 114 [libertad personal],
115 [inviolabilidad del domicilio], 117 [privacidad de las comunicaciones],
118 [libertad de manifestación del pensamiento y de prensa], 123 [libertad
de reunión], 124 [libertad de asociación] y 153 [derecho de propiedad]».
110 Kelsen , La giustizia costituzionale, cit., p. 288.
111 Ibídem.
- 94“
(Verfassungsmässigkeit) de los actos en los que se desarrolla cotidiana

mente la vida constitucional. Para Kelsen112, la constitución se defiende
organizando la vida constitucional de manera regular, consolidándola
y haciendo soportable a la minoría el poder de la mayoría. El proble
ma al que Kelsen pretende dar respuesta está referido al peligro de la
irregularidad constitucional interna y la solución que él propone mira
a robustecer la constitución mediante una práctica conforme a ella; su
problema no es, y su solución no está referida, al peligro que puede deri
var de una fuerza subversiva. «La mejor forma con la que una democra
cia puede defenderse de los distintos ataques en parte justificados que
actualmente le son realizados es precisamente el de organizar todas
las posibles garantías de la regularidad de las funciones estatales. Con
forme ella más se democratiza, más debe reforzarse el control». Así, la
justicia constitucional debe considerarse instrumento de unidad, pero
en un sentido diferente del de Schmitt: es decir, en vista de la constitu
ción como norma de la vida constitucional, en los límites en los que esta
puede vivir pluralistamente.
En consecuencia, parece tener razón Kelsen, cuando concluye113

que entre su justicia constitucional y el custodio de la constitución de Sch
m itt existen diferencias irreducibles. Ambas funciones y ambos órga
nos, sin embargo, no se niegan recíprocamente porque operan en si
tuaciones históricas diferentes y son llamados a realizar tareas que no
coinciden. Por el contrario, se niegan recíprocamente las opciones de
política constitucional. Lo que es deseable para uno, no lo es para el otro:
para Kelsen, la unidad política debe ser perseguida democráticamente,
englobando a los diferentes en procedimientos comunes y orientando
hacia compromisos; para Schmitt, autoritariamente, contemplando el
desencuentro que conduce a la simplificación de la escena política.
Quién mira de cerca y quién de lejos. Luego, con relación a la cuestión

de la «previsión histórica» de ambos modelos, actualmente se puede
decir, retrospectivamente, que Schmitt miraba de cerca: su concepción
del poder de excepción en vista de la defensa de situaciones constitu-
112 Ibidem, p. 201.

113 Ibidem, p. 286.
-95-
cionales concretas fue conforme a las vicisitudes que llevaron al nacio

nalsocialismo, a través de los poderes dictatoriales conferidos al Führer
por la Ley para remediar la necesidad del pueblo y del Reich del 24 de marzo
de 1933 ( Ermächtigungsgesetz), luego de que el decreto del 28 de febrero
(también este adoptado «para la defensa del pueblo y del Reich», con el
pretexto del incendio del Reichstag) permitió el arresto de los diputados
comunistas y socialdemócratas. En cambio, Kelsen miraba más lejos,
como demostraría ampliamente la gran difusión de la justicia consti
tucional en los países europeos renacidos en democracia luego de la Se
gunda Guerra Mundial. ¿Por qué uno tuvo razón históricamente en el
período breve y el otro en el largo? La respuesta no debe ser buscada en
las visiones de la justicia constitucional que se confrontaron implaca
blemente en aquel debate, sino en las condiciones histórico-concretas
de la constitución a las que ellas se refirieron: Kelsen tuvo razón en
el periodo largo, porque el conflicto radical y destructivo dualista que
caracterizó el tiempo de Schmitt luego de la Segunda Guerra Mundial
se habría moderado en la menos destructiva y más fácilmente consti-
tucionalizable confrontación pluralista de fuerzas en competencia. Por
tanto, Kelsen tuvo razón, pero en un contexto, no obstante, diferente
del que había previsto y con consecuencias que no habría podido prever
-9 6 -
Pa r t e IV: P e r s p e c t iv a s
11. La difusión de la ju sticia constitucional
En Europa: ondas sucesivas. De conformidad con los desarrollos

constitucionales en el sentido de la democracia pluralista, la justicia
constitucional en Europa, a partir de las primeras experiencias de los
años veinte del siglo pasado, encontró un gran número de realizacio
nes114. Al respecto, se habla de difusión «en ondas sucesivas»115.
La primera, luego de la pequeña de los años veinte, se tuvo in
mediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, cuando los paí
ses que salían del fascismo y nazismo, se dieron nuevas constituciones
democráticas: Austria en 1945, Francia en 1946, Italia en 1948 y Ale
mania en 1949. Razones especiales, ligadas al federalismo, explican en
cambio la creación de la Corte Constitucional de la hoy desmembrada
República Federativa Yugoslava en 196 3 116.
114 Al respecto, D. Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, Paris, Mont

chrestien, 1992, y J. F ernández Rodríguez, La justicia constitucional euro
pea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2001, pp. 27 ss.
115 T. Groppi, Introduzione. Alia ricerca di un modello europeo di giustizia costitu-
zionale, en Olivetti y Groppi, La giustizia costituzionale in Europa, cit., p. 5.
116 El volumen al cuidado de H. Mosler , Verfassungsgerichtsbarkeit in der Ge
genwart, Köln-Berlin, Heymannsverlag, 1962 (actas del congreso de 1961 en
el Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
di Heidelberg) constituye una suerte de balance comparativo de la experien
cia desarrollada en esta primera fase de difusión de la justicia constitucional.
>
- 97-
La segunda onda se inició en los años sesenta, con la caída de los

regímenes fascistas residuales y autoritarios en Grecia (1975), Portu
gal (1976) y España (1978)117. La ulterior, tercera fase -aún en vías de
consolidación y en ocasiones de retroceso118- se abrió en los años no
venta del siglo pasado, y está marcada por la caída del sistema políti
co de Europa Oriental en Checoslovaquia, Polonia, Hungría, Albania
y Repúblicas Bálticas. En algunos de estos países, en donde existía un
limitado pluralismo político y social, como en Polonia y FÍungría (res
pectivamente en 1986 y 1984), se intentaron experiencias de justicia
constitucional incluso antes de la caída del régimen soviético. Una vici
situd análoga está referida a las Repúblicas independientes que, hasta
1989, formaron parte de la Federación Soviética (Armenia, Georgia,
Turkmenistán, Azerbaiyán, etc.). La propia Rusia, con la constitución
de 1993, en nombre de los nuevos principios de la perestroïka , se dotó
de un sistema de justicia constitucional, precedentemente del todo im
pensable según los principios de unidad del poder que hasta entonces
habían dominado la ideología constitucional soviética119.
117 Un balance comparativo de la segunda fase es el volumen al cuidado de L.

Favoreu, Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, Paris,
Económica, 1982, que reúne las actas del congreso de ix-en-Provence de
1981 sobre el mismo tema. El volumen de P. Conte , J. Lozano Miralles ,
G. Silvestri, S. Staiano y G. Tesauro, Genesi ed evoluzione dei sistemi di
giustizia costituzionale. Italia, Francia e Spagna, Nâpoles, Jovene, 2012, se
presta a análisis comparativos que toman en consideración las distintas
experiencias, comprendida la introducción en Francia del juicio incidental
a posteriori sobre las leyes, en un sistema originariamente centrado únicam
ente sobre el control a priori (vol. II, p. 88).
118 Sobre el cual véase la síntesis analítica de Pistan, Tra democrazia e autorita
rismo, cit., pp. 147-191.
119 Con relación a este último desarrollo, es imposible dar incluso un mínimo
rastro bibliográfico. No obstante, debemos recordar que desde 1985 se pu
blica, por la editorial francesa Económica, un Annuaire international de Ju sti
ce constitutionnelle al cuidado del Groupement d’Études et de Recherches sur
la justice constitutionnelle (Gerjc) de Aix-en-Provence, fundado por Louis
Favoreu, que reúne anualmente a expertos de la materia provenientes de
todo el mundo. Esta publicación, llegada al volumen XXXII, es una fuente
de informaciones sobre la vida de las distintas jurisdicciones constitucio
-9 8 -
Perspectivas
Casos especiales . Vicisitudes nacionales especiales explican luego

las previsiones, en aquellos años, de formas de justicia constitucional
en otros países, como Chipre (1960) en relación a las exigencias de
convivencia de entonces, entre una población m ixta greco-turca; como
Bélgica, en donde en 1983 se instituyó una Cour d ’arbitrage, originaria
mente pensada con el fin de regular los conflictos entre las autoridades
centrales y las de la comunidad valona y flamenca, y que luego, en la
práctica, se llegó a configurar como auténtica Cour constitutionnelle (si
tuación de hecho, reconocida en mayo de 2007, con la sustitución de la
denominación originaria por esta última); como Francia, en donde la
Constitución de 1958, querida por el general De Gaulle, instituyó un
Conseil constitutionnel, de discutida naturaleza político-judicial, que te
nía como tarea principal la defensa de las atribuciones normativas re
glamentarias del gobierno con relación a la intromisión legislativa del
parlamento. Desde entonces, esta fue protagonista de una expansión
progresiva y espectacular de sus funciones, como órgano jurisdiccional
de control de la constitucional de las leyes120. En otros casos, en ocasión
de reformas constitucionales, la justicia constitucional hizo su ingreso,
como marca de participación en un movimiento de alcance continental
(por ejemplo, en Luxemburgo y Finlandia, en 1996 y 1999, respectiva
mente). En los países escandinavos, luego, no obstante a falta de ins
tituciones de justicia constitucional ad hocf los jueces en general y las
Cortes Supremas en particular, en ocasiones de época muy antigua, se
reconocen en principio el poder de controlar la legitimidad de las leyes.
Esto ocurre en Suecia (en donde, por otra parte, la Constitución de 1974
nales. Indicaciones sobre la amplia y no del todo manejable literatura en A.

PizzORUSSO, Giustizia costituzionale (diritto comparato), en Enciclopedia del
diritto, Annali, vol. I, Milán, Giuffré, 2008, p. 671, n. 2, así como la nota bi
bliográfica de p. 715. Una exposición de algunos sistemas de justicia consti
tucional se encuentra en L. Mezzetti y E.A. Velandia Canosa (al cuidado
de), Justicia constitucional Sistemas y modeles comparados, Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, 2017.
120 M. WÁLINE, Préface a L. Favoreu y L. Philip, Les grandes décisions du Con
seil constitutionnel XIII ed., París, Dalloz, 2005, pp. XIII ss. Véase además
E. Libone , La giustizia costituzionale in Franciay en Olivetti y Groppi, La
giustizia costituzionale in Europa, cit., pp. 149 ss.
-9 9 -
contienen el reconocimiento formal de este poder), en Noruega, en Ir

landa y en Dinamarca. El principio teórico tuvo aplicaciones prácticas
de importancia sobre todo en Noruega e Irlanda. Incluso en países aún
pertenecientes al bloque socialista de la Europa del Este, incluso antes
de su caída, en donde existía un no obstante pluralismo político y social
limitado, como Polonia y Hungría (desde 1986 y 1984, respectivamen
te), se intentaron algunas primeras experiencias de justicia constitu
cional.
La excepción del Reino Unido. El Reino Unido queda fuera de la ten

dencia general a la garantía judicial de la constitución y representa así
una excepción importante. Esto es consecuencia de la falta de una cons
titución como norma jurídica consagrada en un texto orgánico ad hoc>
falta que a su vez es consecuencia de la historia constitucional inglesa,
en donde según su historia el derecho legislativo (statute law) está en
confrontación dialéctica con el common law , vale decir, con un lado jurí
dico «material». Se cita siempre, al respecto, la decisión del juez Edward
Coke en el caso Bonham, que se remonta a 1610, en donde se dice que
si un acto del parlamento es contrario al derecho tradicional, a la razón
común o es inaplicable, según el common law puede ser sometido ajuicio
y declarado nulo. La «doctrina Coke», no obstante, se topó con la evolu
ción sucesiva de la constitución de Inglaterra (la «gloriosa Revolución»
de 1689, el Bill ofRights y la primacía del parlamento en la legislación) y
no fue seguida en la formación radical antes indicada (a lo sumo, tuvo
un desarrollo en el constitucionalismo americano, a través de la «doc
trina Marshall», de la que ya hemos hablado anteriormente). A pesar
de ello, la tensión entre ambos lados del derecho, el derecho común y
el derecho legislativo, siempre queda latente, lo cual explica el hecho
de que los poderes interpretativos de los jueces, en Gran Bretaña, se
consideran más amplios que los de los jueces continentales y permiten
someter las leyes a verificaciones de naturaleza sustancial, sin que por
ahora se imponga la necesidad de un control de validez de tipo euro
peo-continental. No obstante, incluso en aquel país, la exigencia de una
justicia constitucional aflora de tiempo en tiempo, ligada a la exigencia,
propuesta por diversas partes, de un bilí ofrigts análogo a los conteni-
- ío o -
Perspectivas
dos en las Constituciones escritas contemporáneas121. Una brecha, no

obstante parcial, al principio de incontrolabilidad de la ley, expresión
de la sovreignty ofth e Parliament, está contenida, de hecho, en el Human
RightsAct de 1998, que reconoció a los jueces, en el caso de contrariedad
de leyes británicas al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, el poder, cuando no
sea posible llegar a una «interpretación adecuadora» de la ley, de decla
rar su incompatibilidad, pero solo con el fin de dirigirse al legislador
para promover su modificación.
La «Conferencia» de las Cortes Europeas. La difusión que en medio

siglo cubrió a Europa de jurisdicciones constitucionales122 puede ser
representada recordando el desarrollo de su asociación. Las Cortes
Constitucionales Europeas, desde 1972, se reúnen cada tres años para
debatir temas de interés común. En un comienzo, la Conferencia reunía
a las Cortes de cuatro países: la República Federal Alemana, Austria, la
República Federativa de Yugoslavia e Italia. Hoy en día, los países par
ticipantes, teniendo cada uno una Corte o Tribunal Constitucional ad
hoc o, de cualquier forma, un órgano judicial con funciones de garantía
constitucional, son cuarenta y uno123. El § 6, n.° 1 a) del Estatuto de
121 Véase por ejemplo N.H. Andrews, Should England Adopt an Entrenched Bill
o f Rights with Judicial Review o f Primary Legislation?, en Annuaire interna
tional de Justice constitutionnelle, cit., 1989, pp. 15 ss.
122 Cuyo examen sintético y comparativo puede verse, además de en el ya citado
Olivetti y Groppi, La giustizia costituzionale in Europa (que contiene escri
tos de ambos y de F. Rescigno, L. E lia, E. Libone, G. F ontana, V Pamio ,
M. Misto , E. F erioli, V. Tamburini, F Rosa y G. Demuro ), en Rousseau,
La justice constitutionnelle en Europe, cit., y en F ernández Rodríguez, La
justicia constitucional europea, cit. Más en general, véase F romont, La justice
constitutionnelle, cit.; L. Favoreu , Les cours constitutionnelles, III ed., Paris,
Puf, 1996; L. Pegoraro, Lineamenti di giustizia costituzionale comparata,
Turin, Giappichelli, 1998; J. Luther , R. Romboli y R. Tarchi (al cuidado
de), Esperienze di giustizia costituzionale, 2 vol., Turin, Giappichelli, 2000.
123 Se trata de los órganos de garantía constitucional de (en orden cronológico
de adhesion): República Federal de Alemania, República de Austria, Repúbli
ca Italiana, Confederación Helvética, Reino de España, República Portugue
sa, República Francesa, República de Turquía, Reino de Bélgica, República de
- lo i -
la Conferencia establece que «pueden adquirir el status de miembros

ordinarios solo las Cortes Constitucionales y las demás instituciones
análogas, a las que corresponde una función judicial en ámbito consti
tucional -e n especial, en materia de control de las normas jurídicas- y
que ejercen su actividad de manera-independiente y en el respeto de los
principios fundamentales de la democracia, del Estado de Derecho y de
los derechos humanos». La participación en este consenso, subordina
da a una suerte de examen preliminar de adecuación a los criterios del
citado § 6, n.° 1 a), es fuertemente querido por las Cortes y los países a
los que pertenecen. Esta participación representa un certificado de ci
vilización jurídica (democracia, Estado de derecho, derechos humanos)
muy importante, incluso porque constituye la premisa para otros reco
nocimientos y participaciones, como al Consejo Europeo y a la Unión
Europea. Correctamente, se ha dicho que hoy en Europa es «inconcebi
ble la adopción de una constitución democrática que no prevea formas
jurisdiccionales de garantía de la supremacía de la constitución» porque
«la justicia constitucional ahora es considerada elemento principal del
Estado democrático», mientras que «su esencia puede hacer dudar del
carácter democrático de un ordenamiento»124.
Polonia, República de Hungría, República de Chipre, República de Croacia,

Rumania, República de Eslovenia, Principado de Andorra, Federación Rusa,
República de Bulgaria, Principado de Liechtenstein, República de Lituania,
República de Malta, República Checa, República Eslovaca, República de Ma
cedonia, República de Albania, República de Armenia, República de Azer-
baiyán, Bosnia-Herzegovina, Georgia, República de Estonia, Irlanda, Reino
de Noruega, Reinó de Dinamarca, República de Montenegro, República de
Serbia, Principado de Monaco y Países Bajos. Aún está pendiente la solicitud
de admisión de la República de Bielorrusia (que encuentra dificultades a cau
sa del estado primordial del derecho constitucional en aquel país). Quedan
fuera de la Conferencia, porque aún carecen de justicia constitucional o por
aún no haber presentado su candidatura, Reino Unido, Finlandia, Grecia, Is-
landia, Países Bajos, Suiza, San Marino y, entre los países de independencia
nueva, Kazajistán, Kirguizistán y Tayikistán (véase F. Rosa, en Olivetti y
Groppi, La giustizia costituzionale in Europa, cit., pp. 393 ss.).
124 Groppi, Introduzione, cit., p. 7, en donde se recuerdan las tomas de posición
por parte de organismos internacionales en el sentido indicado en el texto.
-1 0 2 -
Perspectivas
Difusión mundial Esta consideración sobre la relación entre demo

cracia y justicia constitucional explica la difusión de esta última más
allá del contexto europeo, en una dimensión mundial. Naturalmente,
toda situación nacional debe ser analizada aparte. La adopción de ins
tituciones de justicia constitucional, en ocasiones, es una cobertura de
«constituciones sin constitucionalismo», es decir, de poderes autocrá-
ticos que se dan documentos políticos a los que asignan el nombre de
constitución, sin que tengan los contenidos típicos que provienen de
la historia del constitucionalismo125. En todo caso, se debe advertir al
menos como signo de una consciencia, que los Tribunales Constitucio
nales o Cortes Supremas con funciones de garantía constitucional, que
en muchos casos cumplen roles de importancia primaria en la defen
sa y promoción de la democracia y de los derechos humanos, existen,
además de en los países de tradición liberal democrática consolidada (a
los que se ha unido Canadá, luego de la adopción de la Carta de los dere
chos y libertades de 1982), en países africanos de independencia nueva,
en India, en Japón y en otros países del Extremo Oriente126, así como
recientemente en Sudáfrica, en donde una jurisprudencia constitucio
nal de alto nivel civil ha acompañado la construcción de la democracia
en aquel país, luego de la devastación de las relaciones sociales debida
a la política de apartheid. A su turno, en América Latina, comenzan
do por México -cuyo sistema secular de tutela directa de los derechos
constitucionales mediante el amparo es objeto de muchos estudios e
imitaciones en otros sistemas (España y República Federal Alemana,
por ejemplo)127- la justicia constitucional se ha difundido rápidamen
te, contribuyendo a la formación de una consciencia democrática y a la
difusión de los principios del Estado de derecho. En la actualidad, ade
más de en las pequeñas Repúblicas de Centroamérica, esta ha llegado
125 T. Groppi, Costituzioni senza costituzionalismo? La codificazione dei diritti in

Asia agli inizi delXXIsecolo, en «Politica del diritto», 2006, pp. 187 ss.
126 Véase al respecto T. Ginsburg , Judicial Review in New Democracies. Constitu
tional Courts in Asian Cases, New York, Cambridge University Press, 2003.
127 H. F ix -Zamudio y E. Ferrer Mac-Gregor (al cuidado de), El derecho de
amparo en el mundo, México, Editorial Porrúa, 2006.
-103 -
a adquirir posiciones de importancia en las instituciones de Argentina,

Brasil, Chile, Ecuador, Bolivia, Colombia, Perú, Uruguay y Venezuela128.
Justicia constitucional y democracia. La justicia constitucional y la

democracia, por tanto: este nexo se ha tornado indisoluble y sobre este
punto se ha verificado además una inversión desde que, hacía tiempo,
se consideraba que existiese compatibilidad, ya que la voluntad expre
sada por el pueblo y sus representantes no debería haber sufrido cen
suras por parte de ninguno, menos aún por jueces carentes de legitima
ción democrática. Hoy en día, la democracia que se ha difundido en el
mundo ya no abarca esta visión roja, simplificada. La democracia es una
«democracia constitucional»: fórmula densa de significado, más allá del
simple «tener una constitución». Esta se preocupa de los derechos de
las minorías, políticas, étnicas y sociales, y de la tutela de valores políti
cos fundamentales que no pueden ser remitidos a la voluntad ilimitada
de ninguna mayoría y deben poder convivir, armonizándose en la vida
práctica, no obstante en su diversidad. El pluralismo está en su base y
su preocupación, una preocupación que parece, no obstante, vinculada
a dificultades crecientes, dado el proceder de la disgregación de nues
tras sociedades como resultado de la competencia implacable inducida
por la economía de mercado carente de frenos, y dado el nuevo desafío
que tenemos en frente: la creación de convivencias pacíficas, amigables
y «multiculturales» entre grupos de seres humanos que no pertenecen
a la misma tradición.
Justicia constitucional supranacional. La justicia constitucional,

no obstante en la especificidad y en las diferencias incluso notables
de las soluciones nacionales individuales y en la peculiaridad de las si
tuaciones políticas nacionales129, constituye una ayuda poderosa a la
formación de un idem sentiré constitucional, de un derecho constitucio
128 En la extensa bibliografía, véase, por todos, los grandes volúmenes de D.

García Belaunde y R F ernández Segado (al cuidado de), La Jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dikynson, 1997, y C. Landa Arro
yo , Tribunal Constitucional y Estado democrático, II ed., Lima, Palestra, 2003.
129 Véase el marco y las clasificaciones de Pizzorusso ' Giustizia costituzionale
(diritto comparato), cit., pp. 669 ss.
- 104“
Perspectivas
nal común del que a menudo también son expresión los textos inter
nacionales sobre los derechos fundamentales y las jurisprudencias de
las Cortes internacionales de los derechos como el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o las
que operan en otras «organizaciones regionales» de los derechos, como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que entró en función en
1979, activa en el área de América Latina130, o como la Cour africaine des
droits de Vhomme et des peuples, constituida en 2008, en base al acuer
do de cierto número (por ahora minoritario) de países adherentes a la
Unión Africana. Una Carta Árabe de Derechos Humanos, aprobada en
1994 y modificada en 2004, ha constituido un Comité Árabe de De
rechos Humanos y, por último, ^un cuando carente de valor jurídico,
existe la Carta de Derechos Humanos Asiática, redactada en 1998 por nu
merosas organizaciones no gubernativas.
En el momento en que los problemas se complican y asumen di

mensiones transnacionales, la red de sapiencia y sagacidad jurídica que
las jurisprudencias constitucionales de cada país saben expresar, a par
tir de los ordenamientos individuales en los que son llamadas a operar,
constituye una riqueza que en un futuro, ciertamente ya no confinado
en las dimensiones nacionales, podrá, si sabe, aprovechar.
El presente y el futuro
El pluralismo como condición. Anteriormente se ha dicho que la
condición constitucional material favorable para el desarrollo de las
garantías constitucionales confiadas a órganos efectivamente indepen
dientes y super partes , por tanto, caracterizados como jurisdicciones
constitucionales, es el pluralismo; y que, por el contrario, el monismo y
el dualismo son terrenos infecundos de justicia constitucional. El plu
130 Sobre la cual H. F ix -Zamü DIO, Notas sobre el sistema interamericano de dere
chos humanos, en García Belaunde y Fernández Segado (a cura di), La
Jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., pp. 163 ss., en donde se dan
noticias sobre los intentos de tutela supranacional de los derechos, además
de en el ámbito europeo, también en el africano y el de los países postsovié
ticos.
-10 5 -
ralismo es tal si vive en contextos comúnmente aceptados. El contex

to es el sentido de pertenencia de los plures a una misma experiencia
y a una misma historia. Dicha experiencia implica el reconocimiento
recíproco de existencia legítima en dicho contexto. El pluralismo, en
síntesis, presupone la diversidad y la autonomía de varios sujetos socia
les y políticos, pero también la convicción de su posible reconducción
a unidad, aun cuando sea una unidad dinámica e incluso conflictual.
En una palabra, el objetivo del pluralismo como doctrina política es la
inclusión y, por esto, no es compatible con las pretensiones de exclusivi
dad, sea quien fuere aquel que las propone. El contexto espiritual sim
bólico del pluralismo es una cultura de base compartida, cultura hecha
de cosas comunes: memorias, arte, literatura, vicisitudes, dificultades
afrontadas y superadas, luchas y desafíos vencidos y perdidos, de los
que emanan principios de convivencia no cuestionados, es decir, pro
piamente constitucionales. La comunidad de cultura permite integrar
las diversidades, restarles la violencia agresiva y hacerlas no solo com
patibles, sino también fecundas de dinámica social y política. La norma
fundamental del pluralismo es la tolerancia, entendida no como «mal
menor» a soportar si, cuando y hasta cuando no se esté en condición
de superar a quién no es como nosotros, sino como «bien mayor», vale
decir, como la virtud política en base a la cual nos reconocemos diferen
tes, pero igualmente dignos y portadores de beneficios en la dialéctica
social y política. Bajo la marca de la tolerancia se desarrollaron la liber
tad de consciencia, de culto y de opinión, los derechos de libertad y los
derechos políticos, las asociaciones y los partidos, y a fin de cuenta la
democracia entendida como la arena dentro de la cual se desarrolla la li
bre competencia entre las fuerzas que operan para afirmar sus propias
posiciones, sus propios programas y sus propias visiones del «vivir jun
tos». Incluso las luchas sociales y la lucha de clase que han marcado los
siglos XIX y XX son reconducibles a la historia del pluralismo político,
obviamente solo hasta el punto más allá del cual el objetivo no sea el de
destruir al antagonista y afirmar el propio dominio total, como ocurre
en los momentos revolucionarios.
En la actualidad, sin embargo, el pluralismo es afectado en dos

frentes: el «multiculturalismo» y la «dictadura del presente».
-106 -
Perspectivas
Multiculturalismo. Específicamente sobre este punto, precisamen

te -e s decir, sobre la existencia de un contexto común- se mide la dis
tancia entre el pluralismo y el multiculturalismo. El escenario es inédi
to, no se está preparado y las estructuras constitucionales tambalean.
«Multiculturalismo» es palabra que encontramos por primera vez

en la Carta de los derechos y libertades aprobada en Canadá en 1982 (art.
27 sobre el «patrimonio multicultural de los canadienses»): Canadá
es un país rico en étnicas y culturas relativas, así como lo son muchos
otros países del mundo en el que sobreviven, aun cuando marginaliza-
dos por efecto de la presión de la globalización y de las fuerzas hegemó-
nicas que la promueven, grupos sociales no integrados. Aquella pala
bra ha entrado en el debate público, pareciendo en aquel tiempo estar
referida a los problemas de protección que las «sociedades avanzadas»
se plantean frente a las numerosísimas minorías históricas que sobre
viven, por decirlo así, como residuos dentro de los confines estatales
(por ejemplo, entre nosotros, los rom y los sinti). Hoy en día, la cuestión
abarca ya todo el mundo occidental, bajo la presión continua y crecien
te de la emigración desde países de civilización y culturas lejanas, los
países islámicos sobre todo131 y, por decirlo así, ha cambiado de signo:
son nuestras sociedades que advierten la exigencia de protección de la
propia cultura y de la propia forma de vivir, frente a aquella que es ob
servada como una invasión. La invasión que, históricamente, se realizó
de Europa hacia el resto del mundo, se está retorciendo contra el inva
sor histórico. Las «sociedades abiertas» que el mundo occidental cons
truyó durante siglos, escribiendo sus caracteres en las Constituciones,
tienden a convertirse en cerradas sobre sí mismas132. La exigencia es la
defensa de la propia «identidad», palabra clave del léxico político actual.
«Identidad» significa correspondencia entre el sí ideal y el sí real, y dicha
correspondencia excluye las «diversidades», es decir, propiamente ex
131 J. Habermas y C. Taylor, Multiculturalismo . Lotte p er il riconoscimento ,

Milán, Feltrinelli, 1999.
132 Estos conceptos se deben a K. Popper , La societá opería e i suoi nem irí
(1945), Roma, Armando, 2002. La época de este texto clásico del pensa
miento político es la de la derrota de los totalitarismos que habían asumido
la identidad racial y nacional como carácter constitucional dominante.
-10 7 -
cluye la condición pluralista de la que hemos hablado anteriormente.

El sí ideal de la Europa, la «civilización europea» es esencialmente la
tolerancia, pero la tolerancia presupone un mínimo de reconocimiento
recíproco de todas las partes. Ahora, son propiamente las identidades
cerradas o que se están cerrando las que contradicen y promueven ac
titudes de hostilidad. Las constituciones nacen en Europa con la inten
ción de integrar la pluralidad; la justicia constitucional es la institución
sirviente de dicha intención. Si hoy prevaleciesen las «obsesiones iden-
titarias»133, la constitución como instrumento de convivencia entraría
en crisis y, con ella, la justicia constitucional.
Gobernábilidad y dictadura del presente. El pluralismo es un am

biente social en el que se respira cierta libertad respecto al apremio
por la supervivencia. Bajo la presión de una única fuerza que mueve
todo y está, como se dice, sin alternativas o, mejor, en donde la alter
nativa es el fracaso, no hay pluralismo. Todo debe alinearse, homolo
garse, en el esfuerzo de la supervivencia. Esta era la condición de las
sociedades primitivas, en donde la existencia de los individuos y de
sus grupos cotidianamente era acechada por la naturaleza adversa,
por la escasez de comida y por la exposición a los riesgos por repro
ducción de las condiciones de vida. En la actualidad, paradójicamente,
estamos en una situación que, con esta, presenta muchas analogías.
Creemos estar muy lejos de nuestros progenitores, y no nos damos
cuenta de haber puestos las condiciones de una existencia similar:
afán, dificultad de mirar alrededor y plantearse alguna pregunta so
bre los «¿por qué?», imposibilidad de imaginar respuestas múltiples,
contra y en competencia entre sí: en una palabra, está venciendo el
monismo, a pesar de todos los discursos que se hacen sobre las virtu
des del pluralismo. El mundo globalizado por la finanza mezclada con
la tecnología tiene un solo modo de sobrevivir: protestar pero, a fin de
cuentas, plegarse, ayudar, homologarse. La alternativa es el desastre,
el fracaso: contentarse con el mal, para evitar lo peor. Hay un peque
ño cuadro de Francisco Goya (El entierro de la sardina) que representa
una humanidad presa por el paroxismo, que baila sin sentido bajo la
133 F. Remotti, Lossessione identitaria , Roma-Bari, Laterza, 2010.
- 108 -
Perspectivas
mirada burlesca de la máscara del poder, una máscara sonriente que

parece decir: alborotad, mas no me miréis a la cara, os quiero así, to
tal y despreocupadamente inmersos en vuestro presente. Esta podría
ser una representación vivida de una sociedad presa de un presente
de una sola dimensión que se presenta a sí misma como único futuro
posible134.
Las palabras clave de esta situación constitucional material son

estabilidad política, gobernabilidad y técnica ejecutiva. Estabilidad po
lítica: con esta palabra se entiende la garantía para los mercados finan
cieros de que los movimientos sociales no homologables a su lógica y,
desde este punto de vista, no racionales, sean marginalizados, neutra
lizados. Gobernabilidad: con esta palabra se indica la exigencia de que
la sociedad sea convertida, en la medida de lo posible, en una superficie
totalmente plana, en donde no se encuentran obstáculos ni resistencia,
sobre las que se puedan planear las medidas financieras y (antisocia
les necesarias para garantizar la supervivencia del marco económico
y de los intereses que se mueven en ella. La técnica ejecutiva es lo que
sustituye a la política. Si la política es la lucha por los fines, la técnica
ejecutiva no discute de los fines, que quedan fuera de ella, y opera para
el único fin admitido. El «gobierno» se transforma en «ejecutivo» de di
cho único fin.
En este marco, el pluralismo está destinado a sucumbir. La cons

titución permanecerá porque su valor simbólico de instrumentum pacis
en absoluto ha terminado. Antes bien, ha aumentado como exigencia.
Sin embargo, su capacidad reguladora está destinada a atenuarse ante
la fuerza totalitaria de la dictadura del presente. De garantía del poder,
como durante dos siglos ha sido su función, se transformará previsi
blemente en garantía de la estabilidad del poder. A su turno, la justi
cia constitucional no desaparecerá, sino que se reducirá a «envoltura»,
en lugar de ser «desenvoltura» de sus arbitrios. Este es el marco poco
garantizador que parece perfilarse para el futuro, del que se advierten
anuncios previos explícitos y tácitos.
134 G. Zagrebelsky, Contro la dittatura del presente, Roma-Bari, Laterza, 2014.
- 109 -
Entre los signos explícitos, están las negaciones de reconocer

valor vinculante a las decisiones de las Cortes Constitucionales y su-
pranacionales, a falta de alguna forma de «interinación», es decir, de
consenso, por parte de los órganos políticos; la previsión de quorum
especiales y elevados para la declaración de inconstitucionalidad de las
leyes; el rechazo de publicación de las sentencias no queridas; la preten
sión de quien ha vencido las elecciones de nombrar a sus propios jue
ces confiándoles la ejecución de «mandatos imperativos» (por ejemplo:
modificar jurisprudencias sobre temas como la seguridad nacional, la
interrupción voluntaria del embarazo, etc. para alinearlas a la línea del
gobierno); incluso, la defenestración o el arresto de jueces no queridos
por los detentores del poder político.
Entre los signos tácitos, está la jurisprudencia sobre temas po

lítica, económica y éticamente sensibles: jurisprudencia mucho más
prudente o condescendiente en la medida en que las expectativas que
provienen del mundo político sean más fuertes. Ya no hay cautela al
esconder la comisión de los intereses, los contactos, las expectativas y
las presiones que derivan de ella sobre la actividad de los jueces cons
titucionales, quienes a su turno parecen sufrir sin protestar su inde
pendencia, como si fuese algo normal, inevitable. Signos de tiempos
difíciles.
Globálización. No obstante, sobre el futuro de la justicia constitu

cional grava una incógnita de raíces profundas, dependiente de otra
referida al futuro de la propia constitución. Es claro que la suerte de
la justicia constitucional y la suerte de la constitución son interdepen
dientes.
Al inicio de este capítulo encontramos aquella máxima de Herá-

clito que compara el nómos de la ciudad a los muros que la rodean. Re
tomémosla aquí, al final. Ciertamente, se trata de una exhortación de
naturaleza patriótica: el nómos antiguo, exactamente como la constitu
ción moderna, expresa el contenido ético esencial de la ciudad. Comba
tir por uno u otro significa defender aquella esencia. Podríamos decir:
defender aquella identidad que queremos que sea nuestra vida como
conciudadanos. Sin embargo, la imagen de los muros contiene también
una referencia espacial, territorial. El perímetro de la muralla contiene
- no
Perspectivas
y, a la vez, separa; crea un adentro y un afuera. Aquí el pensamiento

evoca inmediatamente la doctrina de Cari Schmitt sobre el origen del
nomos. En un ensayo memorable135 que parte de la presunta y probable
etimología de la palabra nomos se sostiene que esta tendría la misma
raíz de neméin : tomar, apropiarse de una cosa sobre la que se está en
condiciones de ejercer un poder absoluto, un poder soberano que ex
cluye a todos los demás. El neméin sería el acto originario, fundacional
de la ciudad y de su ley fundamental. Los muros, quizá, son la imagen
más fuerte para expresar este mismo concepto. Solidez contra la des
trucción interna y solidez contra las ofensas externas; delimitación de
«un adentro» y de «un afuera». Todo el resto que respecta a la vida de la
ciudad -producción de bienes de subsistencia y división entre los parti
cipantes- vendría como consecuencia.
Nosotros no necesitamos tom ar posición sobre la aceptabilidad

histórica general de esta perspectiva del origen de la ciudad y de su
ley fundamental. Esta corresponde perfectamente a la perspectiva
de la política como unidad interna en vista de la hostilidad externa
que tantas veces aparece o se transparenta en las páginas de aquel
autor136: una perspectiva radicalmente contraria a las concepciones
solidaristas que encuentran origen en la idea aristotélica del ser hu
mano llevado naturalmente a estrechar relaciones cooperativas con
sus semejantes. Empero, debemos advertir que el nomos-constitución,
en la perspectiva de la apropiación primigenia de la porción de tierra
( Landnahme , en Schmitt) es característica de la insistencia sobre un
territorio, definido por confines, en donde vive una población especí
fica gobernada por un poder soberano. Es natural que el pensamiento
evoque, en este punto, a los elementos clásicos que el derecho público
formado en Europa, considera constitutivos del Estado. Heráclito ha
bía llegado primero.
135 C. Schmitt, Appropriazione / divisione / produzione. Un tentativo di fissare

correttamente i fondamenti di ogni ordinamento económico sociale, a partiré dad
«nomos», en Id ., Le categorie del «político», cit., pp. 297 ss.
136 Véase P.P. Portinaro, Appropriazione, distribuzione, produzione: materiali per
una teoría del nomos, Milán, Franco Angelí, 1983.
- n i -
Independientemente de la validez universal de esta concepción de

la unidad política que se manifiesta como «Estado», no se puede ne
gar que la constitución, el nomos moderno, es el producto histórico de
vicisitudes que se desarrollaron dentro de los pliegues de los Estados
nacionales, es decir, precisamente, dentro de espacios territorialmen
te definidos por límites dentro de los cuales los pueblos eran regidos
o se regían «soberanamente». En consecuencia, durante mucho tiem
po la soberanía constituyó el punto de orientación, la estrella polar de
todo pensamiento importante del derecho público europeo, el concepto
respecto al cual los Estados en Europa han podido considerarse her
manados por una historia y por un destino común. La constitución,
en el sentido moderno, no constituye excepción: fuera de la soberanía
(concreta o abstracta, no hay diferencia) sería impensable. No solo eso:
se puede añadir que ella es (ha sido) la máxima expresión política de
la soberanía. La justicia constitucional tiene en sí misma este carácter
paradójico: esta es expresión de la soberanía que se manifiesta en la
constitución (monista o pluralistamente, no hay diferencia) y, a la vez,
vale para depontenciarla privándola de su omnipotencia original.
La consideración anterior prepara el camino a la pregunta crucial,

sobre el futuro de la justicia constitucional. Si el concepto de soberanía
se ofusca, si los Estados cada vez son menos soberanos, si las coordena
das políticas de la vida de las colectividades son sustituidas por coor
denadas económicas que tienen leyes propias, si respecto a dichas leyes
aquellas políticas son insensatas o incluso contraproducentes, ¿sobre
qué se podrá basar la justicia constitucional? Esta era -acabamos de
decir- expresión de soberanía y, al mismo tiempo, depotenciación de
la soberanía política en beneficio de la soberanía jurídica (de la consti
tución); sin embargo, si la soberanía se desvanece, ¿esta no estará des
tinada al declive, a evaporarse como una idea noble carente de cuerpo,
a sobrevivir entre las tantas antigüedades del pensamiento político,
vuelto él mismo anacrónico por el declive o desaparición, de sus condi
ciones de sentido? Solo la utopía de una humanidad literalmente infini
ta o, mejor, de confines coincidentes con los de la tierra que habitamos;
la utopía de un gobierno mundial podría reverdecer a escala global los
conceptos políticos y jurídicos (entre los cuales está la justicia consti
tucional) cuya noción de soberanía constituye el sedimento. Empero,
-1 12 -
Perspectivas
se trata, precisamente, de una utopía contradicha por la marcha de las

cosas del mundo. Los griegos de la época de Heráclito hacían coincidir
la derrota de las ciudades libres, la pérdida de autonomía y el someti
miento al poder de otras ciudades con el derrumbe de sus murallas.
Esta era la primera imposición de los vencedores a los vencidos en los
tratados de paz que en realidad eran ratificaciones de capitulaciones.
Aquí, sin embargo, es mejor detenerse a conjeturar el futuro. ¿En

realidad los estados soberanos están destinados a ser suplantados por
otras soberanías? ¿No es esta, quizá, la dinámica de los muchos estados
más débiles, mientras que la de los pocos estados más fuertes se refuer
za?137 ¿La coalición de los más débiles, como ocurre en los proyectos de
Europa como federación, está destinada al éxito, con la posibilidad de
una verdadera y propia Constitución de Europa, a la que pueda acceder
una verdadera y propia justicia constitucional europea? ¿O se trata de
veleidades destinadas a chocar con los intentos de soberanías estatales
que tratarán de sobrevivir al costo de agotar sus fuerzas?
Estamos en tránsito bajo tantos aspectos, incluso con relación al

futuro de la constitución y de la justicia constitucional. Por ahora, aten
gámonos a los que hay.
13. Ju sticia constitucional más allá del Estado

Del derecho constitucional cerrado al derecho constitucional abierto .
Nacida como una función estatal, o mejor, como la más alta expresión
del derecho del Estado soberano, como garantía de su constitución, la
justicia constitucional debe (debería) seguir sus transformaciones. «De
las constituciones solo se puede hablar históricamente», escribió He-
gel138, y esta expresión puede aceptarse independientemente de toda
decoración histórico-idealista. Hoy en día, debería hablarse de consti
tución de manera diferente de como se podía hablar de ella en tiempos
137 Véase R Rubio Llórente , La eterna agonía del Estado, en «Saber Leer», mar
zo 1998, n.° 113, pp. 8 ss.
138 G.W.E Hegel , Lineamenti di filosofía del diritto (1820), Roma-Bari, Laterza,
1990, p. 220.
-113-
en los que la justicia constitucional y el control de constitucionalidad

sobre las leyes fueron concebidos. Ciertamente, los presupuestos ya no
son los de entonces. Schmitt presuponía un poder político; Kelsen un
ordenamiento: uno y otro cerrados y autosuficientes en tanto fundados
en una Grundgewalt, el primero; o en una Grundnorm, el segundo. Ori
ginariamente, las constituciones definían, como primera cosa, el ámbi
to territorial y personal de su validez y eficacia. Por ámbito de validez
y eficacia podemos entender aquí el conjunto de los sucesos que, por
decirlo así, tienen resonancia para la constitución, la interrogan y bus
can en ella respuesta. El ámbito constitucional, a su turno, coincidía
con el del Estado soberano: las constituciones nacieron y operaron en
este ámbito. No obstante, la coincidencia ya está rota. La constitución
se está liberando. Los confines de las «resonancias» se han ampliado.
La realidad constitucional toma venganza sobre la representación que
las constituciones han hecho de ella, entendidas como leyes supremas
puestas en forma constitucional.
En muchos campos, el mundo jurídico moderno va librándose vic

toriosamente del territorio, el espacio circundado por confines al que
el derecho público ha asignado durante siglos la tarea de especificar las
colectividades humanas, sus gobiernos y sus sistemas jurídicos. Este
elemento del Estado ha representado en el tiempo la dimensión en la
que los hechos sociales cobraban sentido y valor y, como resultado, ha
definido la dimensión de sus repercusiones jurídicas. Lo que ocurría
fuera era indiferente o, si no lo era, podía convertirse en objeto de
derecho internacional, un derecho que si bien superaba los confines,
siendo su matriz siempre estatal-territorial, al hacerlo, los confirmaba
como presupuestos. El derecho constitucional cerrado no era incompa
tible con la creación de un derecho internacional, pero no podía sino
considerarlo una proyección del derecho de Estados entre Estados (el
derecho de los tratados) o como dimensión jurídica independiente del
derecho de los Estados (el derecho internacional general, en el ámbito en
el que Kelsen mismo elaboró la doctrina monista de las relaciones entre
ordenamiento internacional y ordenamientos estatales). Hoy ya no es
solo así. Las dimensiones del derecho constitucional se han extendido
y, para indicar esta extensión, se habla, con lo que un tiempo habría pa
recido un oxímoron, de «derecho constitucional internacional». El de
-1 1 4 -
Perspectivas
recho constitucional abierto ha superado, a partir de las constituciones

individuales, el espacio cerrado de las soberanías estatales. El que un
tiempo era el más estatalista de todos los derechos, porque íntimamen
te vinculado a la soberanía del Estado, el derecho constitucional, se ha
convertido en un derecho abierto que no solo habla a los seres humanos
contenidos en un territorio sino que extiende sus perspectivas a los se
res humanos que viven sobre la tierra.
La soberanía de una época se ha transformado en dependencia o

interdependencia. El control de muchos factores condicionantes de las
existencias constitucionales individuales escapa a las constituciones
cerradas. Actos y acontecimientos de naturaleza política, cultural, eco
nómica, tecnológica y ambiental en otras partes del mundo resuenan
directamente en el patrimonio de los bienes constitucionales locales
que son aquellos de los que, directamente, se ocupan las constituciones
nacionales. Por otra parte, los principios constitucionales, no obstante
escritos en constituciones particulares, en esencia tienen alcance uni
versal y expresan aspiraciones ciertamente no circunscritas en los con
fines que la historia ha dado a los Estados: la vida, la dignidad, la igual
dad, los derechos humanos y las libertades de grupo e individuales, los
bienes colectivos, el ambiente, la paz, la justicia, etc. Su violación cobra
relevancia en todo lugar de la tierra en donde ella ocurra. En breve: las
distancias y las separaciones sobre las que se podían apoyar las consti
tuciones estatales de un tiempo se están estrechando o superando. Au
mentan las implicancias constitucionales que prescinden de la división
de la tierra en territorios, de la división de los pueblos de la tierra en
poblaciones sometidas a diversas soberanías.
¿Constitución constitucional? Con estas consideraciones, nos apro

ximamos a aquella nebulosa de realidades confusas, y problemas in
trincados que denominamos «globalización», cuya presencia adverti
mos en nuestras existencias, sin llegar a entender por ahora su esencia,
comprender su morfología y dominar sus fuerzas.
En general, lo que indicamos con aquella palabra omnicomprensi-

va es un fenómeno de conexión causal, de manera que situaciones de un
lugar son influenciadas por acontecimientos de otros lugares, en donde
la distancia supera, antes bien ignora, los confines de los Estados, so
-1 1 5 -
ciedades, naciones y sus organizaciones políticas, sociales y jurídicas.

Otros hablan, cada quien desde el punto de vista de su propia disciplina,
de mercados, de circulación de capitales, tecnologías, informaciones;
de mezcla de etnias, culturas o, incluso, de propagación de enferme
dades, epidemias, pandemias, etc. Por lo que respecta a nuestro tema,
la globalización puede ser definida como la condición por la cual eventos
lejanos, a través de cadenas causales del más diverso género, producen conse
cuencias sobre la protección local de los bienes constitucionales y viceversa;
como la condición por la cual el régimen local (o la falta de él) de bienes
constitucionales en un lugar produce consecuencias en otros lugares
lejanos. «Lejanos» significa más allá del confín de validez y eficacia de
las constituciones individuales y fuera del alcance de los poderes regu-
latorios que estas prevén. Desde el punto de visa del ordenamiento que
los sufre, aquellos eventos lejanos son meros hechos, no hechos jurídi
cos. Así, causas y efectos son desplazados diversamente y aquellos que
sufren los efectos son impotentes respecto a las causas. Este desnivel
de causas y efectos puede tener como consecuencia la supresión de un
derecho que, como el constitucional, está originariamente ligado a con
fines que definen las dimensiones de las soberanías estatales. La tarea
de quien opera para el derecho constitucional actual, entonces, es de
intentar aproximar los ámbitos y reconstruir un ambiente de principios
fundamentales en los que la distancia entre los efectos y sus causas sea
recompuesta, en vista del igual sometimiento al derecho. A falta de ello,
se tendrá una buena regulación de derechos y situaciones en el propio
ámbito constitucional, si las condiciones de eficacia de dicha regulación
se determinan en otra parte.
Por tanto, la globalización no solo es un hecho de extensión de

las dimensiones de los fenómenos sociales, que tiende a trastocar todo
confín territorial y a comprender en una única dinámica de interdepen
dencias a los pueblos de la tierra. Por ahora, sobre todo es un desplaza
miento de causas y efectos que crea frustración e impotencia.
Todos sabemos lo que ocurre como resultado de la circulación in

controlada de los capitales en la dimensión mundial y del libre mercado
de mercaderías producidas en condiciones no comparables de costo y
trabajo, así como de protección de los trabajos laborales; como conse
-116-
Perspectivas
cuencia de la competencia entre los distintos estándares de protección

del trabajo en diferentes países; como resultado de los desarrollos de
tecnologías aplicadas a ámbitos cada vez más nuevos de la vida y por las
implicaciones ético generales más impensables; como resultado de la
carencia de protección de bienes indispensables para la vida sobre toda
la tierra, como el aire y el agua no contaminados, y de la insuficiente
precaución ante los resultados desastrosos de catástrofes ambientales;
como resultado de la tolerancia ante la criminalidad económica, ma-
fiosa y terrorista; como resultado de la producción y circulación incon
trolada de sustancias estupefacientes y dañosas para la salud; como
consecuencia de la producción y comercialización de instrumentos de
destrucción. Cada uno de nosotros sabría extender la lista de situacio
nes de este tipo, cuyos efectos repercuten pesadamente sobe bienes
constitucionales, como los derechos fundamentales, regulados en or
denamientos constitucionales diferentes de aquellos en los que se han
producido. Paralelamente, sin embargo, respecto a estos fenómenos, va
formándose, aun cuando lenta, fatigosa y parcialmente, una dimensión
constitucional moral que prescinde de las subdivisiones territoriales.
Hechos lejanos nos conciernen y afectan, incluso cuando no ponen en
discusión nuestros derechos, si advertimos que estándares existenciales
irrenunciables son violados con relación a otros, diferentes de nosotros.
La «indivisibilidad de los derechos» que, en general, solo es una expre
sión retórica, lo es menos con relación a bienes esenciales, como la vida,
la paz, la alimentación, el respeto de las identidades culturales colec
tivas, la libertad y la autodeterminación de los pueblos, la dignidad de
las personas, cuando estos son contradichos por la pena de muerte, por
la práctica de la tortura, por las guerras, por las políticas de poder que
afectan a los indefensos, por las «limpiezas étnicas», por las represiones
de movimientos de liberación. En todos estos casos, aun cuando no se
es afectado material ni directamente, se advierte la existencia de una
brecha que debe ser colmada, de un vacío de derecho constitucional a la
altura de sus tareas139. Al mismo tiempo, el globalismo constitucional
139 Para ahondamientos y ejamplificaciones, véase ZAGREBELSKY, La legge e la

sua giustizia, cit., pp. 377-410.
-1 1 7 -
puede implicar peligros para la tutela de los derechos140: el alineamien

to que este implica no siempre equivale a la «tutela mayor». Sobre todo
en materia económica, dominando el principio de igualdad de los fac
tores económicos, entre los que se halla el costo del trabajo y la tutela
de los derechos sindicales, la alineación está destinada a equivaler a la
«tutela menor»141.
¿Constitucionalismo universal? Filósofos, teólogos, politólogos, so
ciólogos, economistas, cada uno por su parte, se han tratado de poner
140 PIZZORUSSO, Giustizia costituzionale (diritto comparato), cit., p. 671.

141 Un caso práctico de nivelación, hacia abajo, es el siguiente: el legislador y
el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana tuvieron que
plegarse a la necesidad impuesta por la competencia en materia de condi
ción jurídica del personal que viajaba en las naves que portaban el pabellón
nacional. Quien cambiaba de bandera (los «pabellones de conveniencia») ya
no se encontraba obligado a respetar la legislación social de la República
Federal y podía contratar personal de cualquier nacionalidad, fuera de los
procedimientos legales y sin protecciones sociales ni sindicales, según la
normativa permisiva de cualquier estadillo desconocido. A los efectos que
derivaron sobre la ocupación de ciudadanos alemanes en actividades marí
timas, el legislador reaccionó haciendo facultativa la aplicación del derecho
alemán, creando así brechas en el sistema de garantía de los derechos de
dichos trabajadores. El Tribunal Constitucional, a su tumo, en una decisión
de 1995 (en «BVerfGE», 92, 26, pp. 38 ss.), explicó que «se debía tomar en
consideración las condiciones generales de los mercados internacionales» y
que, entre «mantener intacto el estándar del derecho constitucional, restán
dole no obstante fácticamente su campo de aplicación cuando se trataba de
la navegación mar adentro» y «mantener el campo de aplicación aceptando
no obstante una reducción del estándar del derecho fundamental», no era
irrazonable elegir la segunda vía. Una de las «máximas» de la decisión dice:
«Dado que el ejercicio de la libertad de asociación sindical afecta inevitable
mente a los ordenamientos jurídicos de otros estados y existen intereses
contrastantes respecto a los titulares de este derecho fundamental que son
distribuidos en un espacio que el ordenamiento jurídico alemán no contro
la con la pretensión de validez exclusiva, la competencia conformativa del
derecho que corresponde al legislador es mayor que el régimen de las rela
ciones jurídicas que tienen dentro de sí su centro de gravedad. Empero, el
legislador se encuentra obligado a garantizar al derecho el goce más amplio
posible en las condiciones dadas, que este no está en condiciones de influir».
-1 1 8 -
Perspectivas
en evidencia peligros e ineluctabilidades de este Moloch, la globaliza-

ción, que invade y condiciona todo ámbito de la vida, proponiendo aná
lisis, conceptualizaciones, líneas de reflexión crítica y perspectivas de
acción práctica. ¿Y la ciencia jurídica? En especial, ¿la ciencia constitu
cional? La ciencia constitucional siempre ha tenido la tarea de organi
zar jurídicamente la dimensión de los hechos y de los poderes constitu
cionales. E incluso hoy la tarea, en esencia, no es diferente, aun cuando
ya no se puede referir integralmente, apoyándose en ella, a la unidad
de un sujeto soberano, en la forma del Estado constitucional cerrado
sobre un territorio «propio». No debemos menospreciar, antes bien es
necesario sostener, los intentos por recomponer aquella discrasia entre
condiciones y consecuencias de derecho constitucional mediante ins
trumentos políticos, vale decir, a través de la acción de los Estados que,
con los medios del derecho internacional -tratados y convenciones-
crean organizaciones supranacionales dotadas de poderes normativos,
administrativos y judiciales. No obstante, hay una tarea referida no a
la política internacional sino al derecho constitucional, es decir, a los
constitucionalistas y a los tribunales que tienen que lidiar con materias
y normas constitucionales.
Al respecto, es relevante la superación de la originaria concepción

constitucional cerrada, de la que hemos hablado. La inconstituciona-
lidad tiene que hacer frente cada vez más con mayor frecuencia a la
estructura indeterminada de las normas constitucionales de principio,
precisamente aquellas que Kelsen temía. Respecto a este tipo de nor
mas que por lo general encontramos presente en las constituciones de
nuestro tiempo, a menudo con formulaciones idénticas, se ejerce con
provecho la comparación entre experiencias constitucionales de pue
blos diferentes. Ahora, existe un patrimonio común de contenidos fun
damentales que se identifican con notable recurrencia: por ejemplo, la
igualdad y la no discriminación de los seres humanos, su dignidad y
la prohibición de tratamientos degradantes y crueles, la protección de
las minorías, los derechos de libertad clásicos y los derechos sociales,
la democracia y el derecho al autogobierno de las comunidades étni
cas locales, la protección de las identidades culturales, etc., principios
que operan en el marco de los metaprincipios de la razonabilidad y de
la proporcionalidad de la ley. De la interpretación de estos principios,
-1 1 9 -
cuando la jurisprudencia se inspire en tendencias homogéneas, pue

de ir formándose progresivamente un mínimo común denominador
constitucional ultraestatal, «administrado» por jurisdicciones consti
tucionales locales, en donde se puedan encontrar respuestas comunes a
cuestiones que tienen repercusiones generales.
La construcción de este patrimonio de derecho constitucional
común parece ser la tarea actual de la ciencia y jurisprudencia consti
tucional. Conscientes o no, motivadas por exigencias comunes, estas
operan en el álveo de lo que podemos definir como «constitucionalis
mo actual», una noción presente ya en el ethos de nuestro tiempo, que
ningún legislador (ni siquiera un legislador constitucional), ninguna
jurisprudencia, ninguna doctrina puede permitirse contradecir, sin
por ello mismo caer en la ilegitimidad y descontar una condena no solo
moral sino también densa de potenciales consecuencias sobre el plano
práctico: exclusión de consensos internacionales, sanciones directas e
indirectas, estancamiento (en el sentido greco clásico) de la vida polí
tica interna.
La «interconstitucionalidad». Con relación a este estrato de derecho
constitucional ubicado más allá de la soberanía estatal, se ha hablado
de supraconstitucionalidad, una noción controvertida, heterogénea, re
sultante de principios de ius gentium (el derecho internacional no pac
tado), de convenciones internacionales multilaterales, de la participa
ción de los Estados en organizaciones supranacionales, de principios
proclamados intangibles por las propias constituciones nacionales, por
principios del derecho humanitario, por motivos de justicia inscritos
en el derecho natural, etc. Esta noción se ha convertido en objeto de
debate en las últimas dos décadas, en concomitancia con la apertura de
los ordenamientos jurídicos nacionales a dimensiones constitucionales
más vastas. El hecho mismo de que esta haya sido propuesta y haya
encontrado un terreno fértil de discusión es, por ahora, más signifi
cativo que aquel tanto de consenso que ha cobrado. Sin embargo, ni se
trata propiamente de normas supraconstitucionales, en el sentido de
normas jerárquicamente superiores. Con mayor propiedad, se trata de
normas que se combinan y dan lugar a una suerte de depósito norma
tivo de valor constitucional que las Cortes son llamadas a elaborar. Por
esto, más exacta sería la expresión «interconstitucionalidad».
- 120-
Perspectivas
A pesar de ello, la idea misma de un estrato de normas comunes

con las que las normas de la constitución individual entran en relación
de combinación es considerada una contradictio in terminis, una vez que
se considere que el derecho constitucional coincide con la constitución
positiva y que esta constitución es una norma expresa. Dicho «positi
vismo de la constitución» rechaza como contradictoria la idea de que
la constitución pueda coordinarse con algo diferente a sí misma y más
general; en consecuencia, niega que puedan existir límites materiales a
la revisión constitucional; afirma que también los límites que la consti
tución misma eventualmente pone a la propia modificación pueden ser
eliminados a través de la revisión de las normas constitucionales que
las prevén; concibe a las obligaciones derivadas del derecho interna
cional como auto-obligaciones fundadas en la constitución y por tanto
revocables con la modificación de las normas que constituyen su funda
mento. Por el contrario, la idea de una dimensión del derecho constitu
cional no formal, que sostiene y vivifica, entrando en relación, aquella
formal es coherente con una perspectiva compleja del derecho a dos
lados: la Zex, como función de la soberanía territorialmente determi
nada, el ius, como expresión de concepciones del derecho pre-positivas
y potencialmente de-territorializadas. Si se admite que el derecho no
solo es voluntad formalizada en ley (en el caso en específico, en la cons
titución) y que la ley es parte y no todo, no habría dificultad para que las
jurisprudencias constitucionales se abran ala consideración de elemen
tos constitucionales materiales propios del constitucionalismo actual,
no en contra, sino a través de las normas constitucionales de principio
que ellas deben interpretar y aplicar. Este tipo de normas, formuladas
con el recurso a conceptos que, para valer, deben ser conceptualizados
mediante concepciones, son el salvoconducto para la circulación de ex
periencias entre ordenamientos distintos y para su recepción en cosas
juzgadas constitucionales.
En este marco se ubica la propensión actual, cada vez más concen

trada, de la práctica y de la ciencia del derecho constitucional a «mirar
más allá». Hoy, a diferencia del pasado, un constitucionalismo exclusi
vamente nacional se condenaría progresivamente a la impotencia y a la
marginalización de una ciencia que poco a poco pierde el control de su
propia materia. La actitud abierta no es un lujo, un accesorio, una nou-
-1 21 -
velle vague; es una necesidad vital. Los órganos de la justicia constitu

cional han ido construyendo un círculo de relaciones consolidadas y, en
ocasiones, institucionalizadas en asociaciones, conferencias, intercam
bios de experiencias entre Cortes Constitucionales; Cortes Supremas y
altas autoridades de garantía constitucional (Congresos de las Cortes
Constitucionales Europeas, Asociación de las Cortes Constitucionales
de los Países Francófonos, Conferencia Triangular de las Cortes italia
na, española y portuguesa, Unión de las Cortes Constitucionales de los
Países Árabes; Conferencia de las Jurisdicciones Constitucionales de
África, Conferencia Iberoamericana sobre la Justicia Constitucional,
Consejo de los Órganos de Control Constitucional de los Países de Nue
va Democracia, etc.). Desde hace tiempo, está en marcha una genera
ción de constitucionalistas de estilo de vida cosmopolita, que hacen de
la comparación la esencia de sus investigaciones y que han acogido la
invitación de Platón a los jóvenes ( supra, p. 19): ir al extranjero para
aprender algo útil para aplicar en la patria, una vez «tornados sanos
y salvos», es decir, sin haber sido corrompidos por xenofilia. Centros
académicos de investigación en todo el mundo contribuyen eficazmen
te a un diálogo que, entre todos aquellos que se desarrollan sobre los
grandes temas del derecho público, ciertamente es el más provecho
so142. Todo ello es un dato fáctico lleno de significado, por la facilidad de
la comprensión recíproca, la espontaneidad de las discusiones y la muy
frecuentemente concordancia de intenciones. No obstante, original
mente, existen relevantes distancias entre los sistemas de garantía ju
risdiccional de la constitución: judicial review o justicia constitucional;
tradiciones de common o civil law; control abstracto o concreto, preven
142 El «diálogo entre las Cortes» se ha convertido casi en un topos de los estu
dios constitucionales modernos que constituye un capítulo importante del
«neoconstitucionalismo». Véase A. Sperti, II dialogo tra le Corti costituzionali
e il ricorso alia comparazione giuridica nella esperienza piú recente, en «Rivista
di diritto costituzionale», 2006, pp. 125 ss. Naturalmente, la adhesión a los
conceptos clásicos del derecho constitucional y, entre estos, el anclaje a la
raíz estatal, explica la reserva y la crítica ante esas aperturas: G. De Ver -
GOTTINI, Oltre il dialogo tra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione,
Boloña, II Muüno, 2010.
-122 -
Perspectivas
tivo o sucesivo; tutela de los derechos constitucionales o control de las

leyes, etc. El Estado de derecho no siempre es la misma cosa en tanto État
de droit, Rechtsstaat o Rule oflaw. Como resultado, la noción de Estado
constitucional no coincide completamente. La propia constitución no es
una norma suprema en la misma medida, en donde cambian las rela
ciones entre cortes y poderes legislativos. Son diferencias relevantes.
Empero, precisamente por ello resaltan las tendencias comunes que se
hallan al «juzgar en derecho constitucional». El Estado constitucional,
que deriva de las distintas nociones de Estado de derecho, parece ser
una perspectiva común, al menos en teoría.
Comparación y diálogo. La ciencia del derecho constitucional siem

pre ha operado comparativamente. Bastaría consultar, en Italia, los tra
bajos parlamentarios de las primeras legislaturas del Estado Unitario,
para constatar cuántas veces se ha hecho referencia, por similitud o
diferencia, a la historia constitucional inglesa, a las experiencias fran
cesas o belgas. Sin embargo, hoy en día, las tareas de la comparación
jurídica se han enriquecido. En el estado constitucional cerrado se
preguntaba qué significado práctico, más allá del conocimiento de la
experiencia humana en su riqueza, podía tener la comparación, dado
el axioma según el cual las instituciones constitucionales eran una
reserva natural de la soberanía estatal. La respuesta podía ser diver
sa. Podía tratarse de la propia identidad constitucional, a ser definida
con relación a otras diferentes; o, de confrontaciones en vista de even
tuales transferencias o imitaciones de instituciones o praxis de una u
otra constitución. Ahora, se trata de otra cosa y, específicamente, de la
confrontación cooperativa de las experiencias particulares en vista de
un horizonte constitucional común en el que convivan e interaccionen
unidad y pluralidad143.
Entre estas experiencias constitucionales comunes, ocupa un

puesto relevante la jurisprudencial. Esta, dejando a salvo los casos de
organizaciones internacionales, cuya adhesión implica la asunción de
una obligación frente a la jurisprudencia de tribunales supranaciona-
143 B. Ackerman, The Rise o f World Constitutionalism, en «Virginia Law Review»,

1997, pp. 771-797.
-123 -
les (como el Tribunal Europeo de Estrasburgo o el Tribunal Europeo de

Luxemburgo), tiene valor no vinculante sino persuasivo. Las jurispru
dencias ajenas no son fuente de derecho constitucional para el resto.
Tampoco exigen, para ser adoptadas, actos de soberanía constitucio
nal estatal, como recepciones a través de revisiones constitucionales
o adaptaciones formales. Pueden ser elementos ostensivos del cons
titucionalismo moderno que se difunden no a partir de un centro de
producción jurídica oficialmente habilitado, sino desde adentro de las
constituciones nacionales, a través de la apertura que está implícita en
sus disposiciones de principio (infra, p. 347 ss.). Las jurisprudencias
constitucionales cooperativas, que cada vez con mayor frecuencia lla
man la atención de los estudiosos y alimentan discusiones acaloradas,
son un signo de los tiempos.
En los últimos años, este intercambio de experiencias entre orde

namientos ha sido afrontado como problema de derecho constitucio
nal general, en la forma de controversia sobre la utilización y citación
por parte de las Cortes de materiales normativos y jurisprudenciales
«externos»144. Ambos polos de la discusión pueden representarse del
siguiente modo: por un lado, el art. 39 (del Bill ofRights ) de la Constitu
144 Un balance equilibrado, además de brillante, de los resultados de la contro

versia, en T. Groppi, La citazione delle sentenze straniere da parte délle Corti
costituzionali: effettivitá, novitá, rischi e potenzialitá, en Aa .Vv., Alie frontie-
re del diritto costituzionale. Scritti in onore di Valerio Onida, Milán, Giuffré,
2012, pp. 969 ss. Una reseña de decisiones de Cortes Europeas que utilizan
argumentos tomados de la jurisprudencia de otras Cortes se halla en G. S il -
vestri , Considerazioni introduttive alia III sessione del XVI Congresso delle
Corti costituzionali europee, Viena, 13 de mayo de 2014 (consultable en
el sitio web oficial de la Corte Constitucional, bajo la dicción «Conferenze
delle Corti costituzionali europee»). Se trata de una práctica que invoca tam
bién las «tradiciones constitucionales comunes» que aparecen en diferentes
tratados fundacionales de la Unión Europea (Maastricht, Niza, Lisboa). Al
respecto, S. Cassese , Fine della solitudine délle Corti costituzionali, ovvero il
dilemma del porcospino, en «Atti delTAccademia delle scienze di Torino», vol.
149, Classe di Scienze morali, storiche, filologiche, 2015, pp. 15 ss.; A Ri-
dolfi , Giurisdizione costituzionale, Corti sovranazionali e giudici comuni: con
siderazioni a proposito del dialogo tra Corti, en «Rivista Aic», n.° 3, 2016.
-12 4 -
Perspectivas
ción de la República de Sudáfrica de 1996, según el cual, al interpretar

el catálogo de los derechos, las Cortes «deben tomar en consideración
el derecho internacional y pueden tomar en consideración el derecho
extranjero»; por el otro, el cuestionamiento radical de esta práctica, en
el signo de la defensa de los caracteres originarios de la constitución,
contra los «cruces bastardos» con experiencias no indígenas y contra el
desprestigio del derecho constitucional en un genérico «constituciona
lismo sin confines y sin carácter»145. El rechazo de «mirar más allá» sig
nifica el rechazo de la perspectiva universalista del constitucionalismo,
en nombre de la identidad constitucional nacional146. Los críticos de la
tendencia a una «justicia constitucional cosmopolita» -una meretñcious
practice147 que correspondería a un concepto de carácter arrogante148- la
sobrecargan de ideología, cuando la vinculan a la idea de un derecho
natural universal o a la idea de una «ley moral inminente», y hablan de
«vanguardismo moral»149. Este último se alimentaría de la idea de «pro
145 R. Posner , The Supreme Court, 2004 Term. A Political Court, en «Harvard Law
Review», 2005, p. 99; Id ., N o Thanks. We Have Already Our Own Laws, en
«Legal Affairs», 2004, pp. 40 ss.
146 D.M. Amann, «Raise the Flag and L et it Talk»: On Use o f External Norms in
Constitutional Decision Making, en «I.CON», 2004, pp. 597 ss.
147 Una vez más Posner , The Supreme Court, cit.
148 Sen. J. Sessions en la Confirm Hearing sobre el nombramiento de J.G. Ro
berts como C hief Justice de los Estados Unidos (12-14 de setiembre de
2005).
149 La discusión asumió tonos encendidos sobre todo en los Estados Unidos.
Suscitó conmoción la referencia por parte de un juez de la Corte Suprema,
además de al Privy Conuncil británico y al Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos, a una decisión del Corte Suprema de Zimbabue que, luego de haber
consultado decisiones extranjeras, estableció que la ejecución de una sen
tencia capital luego de largo tiempo desde la condena debe ser considerada
una forma de tortura, o de tratamiento inhumano o degradante. La reacción
al «cosmopolitismo judicial naciente» resultado de algunos pronunciamien
tos basilares de la Corte Suprema de 2003, a partir de Lawrence vs. Texas, en
materia de sodomía, está bien representada por el título de un proyecto de
ley (que, no obstante, no llegó a ser aprobado) ante el Congreso de los Esta
dos Unidos del año siguiente -Constitution Restoration Act (adviértase el tér
mino restoration, «restauración»)- con el que se habría pretendido inhibir a
-12 5 -
greso jurídico» que, a partir de las divisiones, tendería a la unificación

de las sociedades en el nombre de los derechos humanos. En efecto, el
terreno sobre el que con mayor naturalidad se ha desarrollado esta dis
cusión es el de los derechos fundamentales; antes bien, sobre los aspec
tos fundamentales de los derechos fundamentales: la pena de muerte,
la edad y las condiciones psíquicas de los condenados, las modalidades
incluso temporales de las ejecuciones capitales; los derechos de los ho
mosexuales; las «acciones positivas» a favor de la participación política
de las mujeres o contra discriminaciones raciales históricas en el acceso
al trabajo y a la educación; la limitación de los derechos por motivos de
seguridad nacional; la regulación del aborto y, en general, los proble
mas planteados por las aplicaciones técnicas de las ciencias biológicas
a numerosos aspectos de la existencia humana; la libertad de conscien
cia respecto a las religiones dominantes y a las políticas públicas frente
a escuelas y confesiones religiosas; el matrimonio entre personas del
mismo sexo, los derechos de los individuos dentro de las relaciones fa
miliares y similares. Es a partir de problemas como estos que la discu
sión se ha iniciado y es a este nivel que la comparación y cooperación de
las experiencias jurisprudenciales son esperadas y combatidas.
En realidad, sin embargo, no hay necesidad de expectativas «mo

rales» exageradas. Basta una actitud de modestia frente a las expe
riencias ajenas, respecto a nuestros mismos problemas. Basta no creer
estar solos en el camino propio y no presumir, como en cambio hacen
los chovinistas de la constitución, ser los mejores. El presupuesto no
es necesariamente el derecho natural ni la ilusión del progreso. Puede
ser la prudencia del empirista que quiere aprender, además que de los
propios, también de los sucesos o errores ajenos en tareas que, ahora,
superan los confines de las constituciones nacionales. Basta reconocer
los jueces interpretar la Constitución tomando en consideración documen

tos jurídicos diferentes de los nacionales, comprendidas las decisiones de
Cortes Constitucionales o Supremas de otros Estados o de Tribunales inter
nacionales de derechos humanos. La atmosfera de excitación que acompañó
estas discusiones ha llegado al ápice con la amenaza de impeachment frente
a los jueces que cediesen a aquella «práctica distorsionada», además de con
amenazas a su integridad física.
-126 -
Perspectivas
que muchas normas fundamentales de la constitución aspiran a la uni

versalidad, y que su interpretación, ya a primera vista, no es la interpre
tación de un contrato, de una resolución administrativa, y ni siquiera
de una ley, emanada de voluntades políticas particulares y contingen
tes. La interpretación constitucional es un acto de adhesión o de rotura
respecto a tradiciones histórico-culturales comprensivas, de las que las
constituciones individuales son parte.
La importancia, para las jurisprudencias nacionales, de las ju

risprudencias extranjeras o supranacionales, por tanto, en absoluto
presupone la humillación de las constituciones nacionales. Estamos
hablando no de un caballo de Troya para afirmar una «dictadura uni
versal de los derechos», sino de un instrumento para entender nuestras
propias constituciones nacionales, dándoles un sentido a través del
marco de fondo en el que estas pueden asumir un significado preciso,
en relación a un momento histórico determinado150. La controversia
sobre la interpretación de la propia constitución con el auxilio de aque
llas ajenas es, por ende, una controversia sobre el sentido histórico del
constitucionalismo. Los ciudadanos de un ordenamiento de derecho
constitucional abierto no son llamados a sufrir «inclinaciones, entu
siasmos o modas extranjeras»151. El fin siempre es el de entender el pro
pio derecho constitucional. Es como recurrir, para resolver un proble
ma difícil, a «un amigo rico en experiencia», que piensa más, despierta
energías potenciales latentes, expande las perspectivas y enriquece las
argumentaciones, llevando a la luz puntos de vista que quizá de otro
modo serían ignorados: «el derecho comparado me sirve como un espe
jo, me permite mirarme y comprenderme mejor»152. La circulación de
150 Véase las dissenting opinions de los jueces Breyer y Stevens en Jay Printz vs.
United States (1977) y Stevens en Atkins vs. Virginia (2002).
151 Según la acusación del juez Scalia en Lawrence vs. Texas (2003).
152 Palabras de A. Barak, Comparative Law; Originalism and the Role o f a Judge
in a Democracy: A Reply to Justice Scalia, Fulbright Convention, 29 de enero
de 2006. Del mismo autor, véase Purposive Interpretation in Law, Princeton
(N.J.), Princeton University Press, 2005: una crítica del originalismo y del
textualismo en la interpretación constitucional, dos posiciones evidente
mente cerradas a las influencias comparativas. Véase también D.J. Gold -
-127 -
las jurisprudencias no compromete la identidad de la propia. La comu

nicación de experiencias siempre es filtrada porque presupone estánda
res mínimos de homogeneidad y juicios de congruencia sobre textos y
contextos jurisprudenciales. Estos juicios son de las Cortes nacionales.
No se determina ninguna disminución de su función.
No obstante, volvamos a pensar en la imagen del espejo, ahora

citada. Ella nos habla de reflexiones en un espacio en el que cada quien
puede mirarse a sí mismo a través del otro. Habla de reflexiones en un
espacio en el que Cada quien admite poder mirarse críticamente a través
de la imagen de otro, con el cual se comparte una experiencia común.
La comunicabilidad de las jurisprudencias coincide con la participación
en una relación paritaria y excluye complejos prejuicios constituciona
les de superioridad (hoy, de los Estados Unidos de América respecto a
Zimbabue153; mañana -¿quién puede excluirlo?- de Zimbabue respecto
a los Estados Unidos de América). Sin embargo, también nos dice -y
este es el punto decisivo para la comprensión del estado del derecho
constitucional moderno- que el mirarse a sí mismo a través del otro
presupone que ambos se sientan partes de un mismo movimiento his
tórico, que no se piense, cada uno de sí mismo, «ser el mundo»154. Sino
fuere así, si se pensase que el propio mundo es «todo el mundo», o si am
bos fuesen extraños recíprocamente o, peor, adversarios, o peor aún,
enemigos aun cuando por ahora solo potenciales, ¿qué sentido tendría
este reflejarse? El presupuesto de la comparación no fin en sí misma,
sino en vista del aprendizaje recíproco, reenvía necesariamente a una
dimensión de metaderecho constitucional, precisamente aquel que he
mos denominado el «constitucionalismo de nuestro tiempo».
¿Justicia constitucional sin Estado? El «constitucionalismo de nues

tro tiempo» es, quizá, no obstante, una ideología frágil. O, mejor, es una
FORD, The American Constitution and the Debate over Originalism, New York,
Cambridge University Press, 2005.
153 Vease supra, nota 149.
154 A.R. Dennington, We are the World? Justifying the U.S. Supreme Court's Use
o f Contemporary Foreign Legal Practice in Atkins, Lawrence, and Roper, en «Bo
ston College International & Comparative Law Review», 2006, pp. 269 ss.
-12 8 -
Perspectivas
tendencia, pero una tendencia que encuentra obstáculos en la «gober-

nabilidad» y en la «dictadura del presente» de la que hemos hablado an
teriormente: ambas operan en la misma dirección, que es una dirección
dirigida al reforzamiento de las soberanías políticas de los Estados, en
vista del gobierno de las situaciones locales de crisis económicas y so
ciales que la globalización determina pero no tiene, por sí misma, los
instrumentos suficientes para afrontar. En este sentido ejecutivo de las
exigencias de orden, la soberanía de los Estados en absoluto se ha tor
nado evanescente, antes bien, se ha hecho más necesaria que nunca a la
consideración de un sistema global que crea más desorden que orden;
que es, antes bien, un factor de caos que empuja al mundo al borde de
la catástrofe. Los Estados también $on necesarios en la edad de la glo
balización. En gran medida, han perdido su propia autonomía política,
pero mantienen su supremacía ejecutiva en vista de los salvatajes nece
sarios para el mantenimiento del orden.
Aquí, entramos en pensamientos y conjeturas que pueden ser

presentadas solo como hipótesis. Se difunde la idea de que el derecho
ahora es una función económico-social y ya no una función política del
Estado. Cuando se habla de «derecho sin Estado», ¿se puede entender
que la soberanía se ha trasladado del Estado al derecho? ¿No se debería
mirar dentro de este nuevo derecho y tratar de ver cuáles son los intere
ses que lo promueven? ¿Es una hipótesis realista la de una justicia cons
titucional sin el Estado, lo que presupondría una completa liberación
del derecho constitucional de la soberanía estatal? ¿Dicha liberación
no presupondría, quizá, realistamente, un anclaje a las exigencias de
los nuevos soberanos que operan en la dimensión global, sin tener que
rendir cuentas a nadie y a ninguno que no sea la eficiencia, el desarrollo
y, por tanto, el disfrute progresivo de los recursos materiales y morales
del mundo?
Los jueces constitucionales y los jueces de las jurisdicciones supra-

nacionales en ocasiones tienden a considerarse miembros de una «re
pública del derecho» universal, como en una época existía la «república
de los doctos» o la «república de la letras». Empero, ¿esta presunción
puede ser auto-consciencia, o es falsa-consciencia?
- 1 29 -
Capítulo II
N a t u r a l e z a y l ím it e s d e l u s o
JU D IC IA L DE LA CO N STITUCIÓ N
Pa r t e I: I n t e r p r e t a c ió n y a pl ic a c ió n
i . La interpretación del derecho

Derecho político y derecho constitucional. En la época de la monar
quía constitucional dualista ( supra, pp. 61 ss.), el derecho de la cons
titución se entendía como «derecho político»: para quien ama las dis
tinciones claras y netas, esta fórmula es un oxímoron, una especie de
monstruo de dos cabezas. No obstante, esta expresa una realidad indis
cutible: la proximidad del derecho constitucional -m ás que cualquier
otra rama del derecho- a la política. Esta proximidad crea problemas
de interferencia que, si bien no son desconocidos en otros sectores del
derecho, ciertamente aquí son más agudos. En términos teóricos: el
derecho constitucional es aquel en el que la legalidad se mezcla con la
efectividad. La legalidad es el reino del derecho y de sus jueces, mien
tras que la efectividad es el reino de la política y de sus actores. La cons
titución es, al mismo tiempo, producto y regla de la política: por tanto,
es legalidad y efectividad. En ningún otro ámbito del derecho interno
(el derecho internacional, en esto, se asemeja al constitucional) se ve
rifica una mezcla de este tipo. Ciertamente no podemos decir que el
derecho penal es «hecho» por la sociedad criminal; que el derecho de
quiebras es «hecho» por las empresas en crisis de deudas; que el derecho
de familia es «hecho» por las familias. Por el contrario, para la consti
tución debemos decir específicamente lo siguiente: en el tiempo de la
caída de todo presupuesto metafísico-tradicional, esta es «hecha» por
la política, es decir, por la realidad efectual que esta asume como objeto
de su tarea regulativa. En esta relación circular entre matriz y producto
-13 3 -
que se dirige a la matriz, está la explicación de la expresión, a primera

vista paradójica, derecho político referida a la constitución1.
La creación de un juez, llamado a interpretar y aplicar objetiva e

imparcialmente la constitución a las controversias políticas, ha creado
las condiciones para la superación de la concepción del derecho consti
tucional como «derecho político», permitiendo su tratamiento simple
mente «como derecho», junto a las otras ramas del derecho positivo. De
1 La fórmula «derecho político» proviene del siglo XIX, siglo de las cartas
constitucionales morárquico-representativas. En España, hasta la entrada
en vigencia de la Constitución de 1978, se enseñaba el Derecho político, y no
el Derecho constitucional. Desde 2011, en Francia, se publica la Encyclopé-
die du Droit politique, en cuyo documento inspirador se dice que el derecho
constitucional no puede reducirse al análisis de las normas en la perspecti
va del contencioso constitucional. El derecho constitucional es considerado
«derecho político» porque comprende el modo de ser de una sociedad en
todas sus expresiones (histórico-culturales, económicas, religiosas, políticas
en sentido estricto). Por ejemplo, leemos este pasaje que proviene de un
texto clásico: «La suprema y más pura expresión del Derecho público es la
ley (la constitución), el más claro y vivo atributo de la Política es la dirección
práctica del Estado (el gobierno). Por tanto, la política es más arte que cien
cia. El derecho es un presupuesto de la política, una condición fundamental
de su libertad, pero ciertamente no la única. La política debe desplegarse en
relación a límites jurídicos: de esta forma, debe hacerse cargo de las distin
tas necesidades de la vida. Por el contrario, el derecho tiene una finalidad
política, para que permanezca inerte y proceda más bien de conformidad
con el desarrollo de la vida. Sin el aliento vivificante de la Política el cuerpo
del Derecho sería un cadáver; sin el fundamento y los límites del Derecho,
la Política se degeneraría en una locura desenfrenada, una funesta rabia de
moledora» (J.-K. Bluntschli, Diritto pubblico universale, vol. I, Nápoles, De
Angelis, 1873, pp. 2-3). De este forma (una de las tantas posibles), el dere
cho y la política son puestos en relación dentro de la vida del Estado. Uno
sirve a la otra y viceversa, influenciándose recíprocamente. La expresión
derecho político asume también un segundo significado, que se comprende
en el contexto de la monarquía representativa, en donde cada una de las
dos partes -rey y representación: por tanto, dos fuerzas ambas operantes
en el mismo certamen político- era custodia de sus propias prerrogativas
mediante instrumentos de autotutela.
- 134 -
Interpretación y aplicación
hecho, la tutela de las posiciones constitucionales ya no es autotutela,

siendo más bien remitida a la obra de un sujeto tercero, independiente
de las partes en conflicto. Sin embargo, también bajo el aspecto de la
contigüidad y de la tensión con la política, la expresión derecho político
desde hace tiempo ha sido superada por la existencia de un modo jurí-
dico-positivista de considerar la constitución, dotada ahora de un juez
propio competente para interpretarla y aplicarla como cualquier otra
norma jurídica positiva2. Empero, no obstante haber caído en desuso
a causa de su «juridización» y de la «jurisdiccionalización» de la vida
constitucional, aquella proximidad, tensión e influencia recíproca de
derecho y política en absoluto son superadas. Estas, por decirlo así, aún
no se han extinguido a causa deí vínculo que se ha indicado entre la
matriz (política) y la prestación (jurídica) del derecho constitucional:
un vínculo entre acción y retroacción que, por tanto, emerge continua
mente, planteando problemas en no pocos aspectos de la justicia cons
titucional, es decir, en el uso judicial de la constitución3.
Uso judicial de la constitución. Dirijámonos ahora al uso jurídico por

antonomasia de la constitución, vale decir, al uso judicial. A la constitu
ción, no en tanto norma, sino simplemente en tanto documento o tes
timonio de un momento de la historia política y espiritual de un pueblo,
nos podemos dirigir de diferentes modos que no sean judiciales, y por
parte de muchos sujetos que no son jueces: por parte de sujetos políti
cos, como motivo o pretexto para valorizar su propia acción y combatir
las políticas ajenas o como arma polémica sobre la legitimidad de este o
aquel comportamiento, propuesta o acto; por parte de los más diversos
sujetos sociales, individuales o colectivos, para calificar y reforzar pre
tensiones propias u oponerse a pretensiones ajenas; por parte de hom
bres de cultura política que se sirven de ella como punto de referencia
y auxilio para la formación de una consciencia civil, etc. No obstante,
2 Véase E. García de Enterría , La Constitution como norma y el Tribunal

Constitucional Madrid, Civitas, 1985.
3 P. Haberle , Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en I d . (al cuidado
de), Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesells
chaft, 1976, pp. 2-5.
-13 5 -
solo en el uso judicial de la constitución hay interpretación y aplicación :

vale decir, hay derecho en su función práctica, no ciertamente única
pero sí esencial: la función contenciosa, dirigida a la resolución de con
troversias concretas. Aquí, como elemento esencial, aparece el juez de
la constitución. Un derecho sin juez no sería derecho, así como un juez
sin derecho no sería juez. Lo mismo vale para el derecho constitucional
y para el juez constitucional.
Interpretación y aplicación del derecho. Debemos remarcar que la re

lación entre interpretación y aplicación no es una conjunción ocasional,
sino un nexo de carácter indisoluble: que en el derecho no exista apli
cación sin interpretación, puede parecer claro, incluso una banalidad;
menos claro, pero igualmente verdadero, es lo contrario: que no hay
interpretación sin aplicación a un supuesto de hecho real (como en la
interpretación de los jueces) o potencial (como en la interpretación de
la doctrina jurídica). La esencia del derecho radica en este nexo, en el
que se manifiesta su valor práctico. Más adelante trataremos de precisar
el significado del adjetivo práctico referido al derecho, más allá de la
primera impresión. Este esbozo es suficiente para justificar la atención
concentrada sobre el uso judicial de la constitución, uso que califica a
esta última como norma jurídica, es decir, como criterio para la resolu
ción de controversias de naturaleza constitucional.
En el uso judicial del derecho, la aplicación es función de la inter

pretación y la interpretación es función de la aplicación. Dado que la
interpretación está referida al derecho y la aplicación a los casos de la
vida, la proposición que precede -la interpretación y aplicación están
mutuamente entrelazadas- significa que toda teoría del derecho y de
su uso judicial debe tomar en consideración a ambas, para reconocer el
puesto que les corresponde. También significa, como consecuencia, que
la ignorancia de una respecto a la otra produce resultados incompletos,
dejados a la mitad.
Por el contrario, en las concepciones comunes del uso judicial del

derecho, la aplicación casi desaparece tras la presencia absorbente de la
interpretación, que llena por sí sola todo el campo problemático. Todo
lo que causa problema se concentra en el momento de la interpreta
ción, mientras que la aplicación termina por reducirse a una simple
-13 6 -
operación mecánica de lógica consecuencial. Puesta esta premisa ob

via de que, para ejercer una función reguladora concreta, toda disposi
ción jurídica debe ser determinada en su alcance normativo, según la
perspectiva habitual la interpretación es concebida como un proceso
intelectual que, del análisis de las fórmulas lingüísticas halladas en los
actos normativos, a través de la extensión de su significado, llega a la
determinación de su contenido: de los significantes (de los enunciados o,
según otra terminología, de las disposiciones) a los significados (es decir,
a las normas listas para ser aplicadas)4. Cuando se dice «interpretar»,
por lo general se entiende atribuir significado -sentido, importancia,
relevancia- a algún fragmento de lenguaje (vocablos, locuciones, enun
ciados o signos de algún género)5!
Según una forma de entender muy simple (e ingenua), en esta ac

tividad de expresión, o «prensado» de la norma que está contenida en
la disposición, todo se realizaría en una relación directa y exclusiva del
intérprete con la norma objeto de la interpretación: la interpretación
sería un vis-à-vis del intérprete con las «prestaciones lingüísticas» del
legislador. Para el positivismo jurídico, según el cual el derecho se ago
ta en la ley positiva, sean cuales fueren sus versiones, incluso aquellas
ultrasofisticadas a la que ha llegado la «jurisprudencia analítica»6, la
interpretación consiste en mirar de frente a los signos de los que se sirve
la ley para expresarse, para atribuirles el significado que en ella está
impreso.
Interpretar como conocimiento o como asignación de significado. De

bemos discutir el significado de atribuir : si «atribuir significado» es a)
4 Sobre la terminología, que comenzó a ser usada por los constitucionalistas

(pero no necesariamente por los no-constitucionalistas), que distingue en
tre disposición y norma, V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, vol.
II: Lordinamento costituzionale italiano, V ed., Padua, Cedam, 1984, pp. 39 ss.
5 Cita con una pequeña variación de R. Güastini, Linterpretazione dei docu-
menti normativU en A. Cicu et a l (al cuidado de), Trattato di diritto civile e
commerciale, Milán, Giuffré, 2004, pp. 3-4.
6 S. CrviTARESE Matteucci, Miseria del positivismo giuridico? Giuspositivismo
e scienza del diritto pubblicot en «Diritto pubblico», 2006, n.° 3, pp. 685 ss.
-1 3 7 -
un mero acto de conocimiento o de reflejo de lo que el texto contiene,

en otras palabras, un «redecir» lo que el texto ya dice; o h) si es también
un acto de voluntad creadora, es decir, un asignar al texto, un «hacerle
decir»7. A continuación discutiremos esta alternativa.
La interpretación como acto de conocimiento. Para ejercer una fun

ción reguladora concreta, toda fuente del derecho debe ser determina
da en su contenido normativo. Según la perspectiva de la interpreta
ción como conocimiento, esta es el proceso intelectual a través del cual,
partiendo de las fórmulas lingüísticas que componen los actos norma
tivos, se llega a determinar su contenido normativo, es decir, su «ver
dad»: como ya hemos dicho, de los significantes (los enunciados) a los
significados (las normas). El acto lingüístico normativo (por ejemplo,
una ley) es entendido como expresión final de un poder normativo que
se manifiesta en la disposición. En la disposición, compuesta de enun
ciados idóneos para ser comprendidos en general por los sujetos que
forman parte del ordenamiento, está impreso cierto contenido. Así,
las palabras del legislador (como las palabas del dios creador bíblico
o de un oráculo en el que palabra y acontecimiento coinciden8: aquí
hay una idea jurídico-teológica) tendrían la extraordinaria capacidad
de crear realidades jurídicas, sin la colaboración activa, es decir, sin la
voluntad de ningún otro. A las disposiciones así puestas, los intérpre
tes se dirigen, luego, a su vez, para expresar; es decir, recibir, acoger su
significado.
En síntesis, esta sería la interpretación : medio de expresión de los

contenidos normativos, es decir, de las normas impresas en las disposicio
nes, sea que estos contenidos normativos se identifiquen con lo que el
legislador, subjetivamente, ha querido disponer -según la idea origina
ria positivista del derecho como acto de mandato personalizado, diri
7 Una síntesis clasificatoria de las distintas posturas en M. Dogliani, In-

terpretazione, en S. Cassese (al cuidado de), Dizionario di diritto pubblico,
Milán, Giufïrè, 2006, pp. 3179-3189.
8 M. Détienne , Les maîtres de vérité dans la Grèce archaïque (1967); trad. it. I
maestri di verità nella Grecia arcaica, Roma-Bari, Laterza, 1977.
-138 -
gido a condicionar la voluntad de los súbditos de la ley9- sea que se los

considere en su objetividad, por lo que ellos, independientemente de la
voluntad concreta del legislador, pueden significar, según el positivis
mo moderno que toma en consideración al ordenamiento jurídico «por
lo que es», y no por lo que el legislador ha querido que sea (distinción
que no interesa en este momento).
En todo caso, la interpretación sería, para expresarnos brevemen

te, la actividad de transformación de las disposiciones en normas a través
de una actividad de naturaleza cognoscitiva. Las normas que, a través de
la interpretación, emanan de las disposiciones interpretadas, según
este punto de vista, son las fuentes normativas en su significado prác
tico-concreto objetivo. El conjunto de las disposiciones, como tales, de
acerbo abstracto de proposiciones normativas potenciales que esperan
a alguien, específicamente al intérprete, que las conozca, de esta for
ma serían traídas al mundo de las potencialidades e introducidas en
el mundo de la realidad jurídica. Esta perspectiva, tradicional en los
estudios sobre la interpretación jurídica, se denomina «cognitivismo»:
la tarea del intérprete sería el mero reflejo de lo que la disposición con
tiene10.
La interpretación como acto de voluntad. De las concepciones cog-

nitivas de la interpretación debemos distinguir las concepciones que,
en cambio, se pueden definir «voluntaristas». Estas últimas reconocen
en la actividad interpretativa la existencia de factores externos a las
disposiciones a interpretar, puestas en marcha por la voluntad de in
terpretar. Las concepciones voluntaristas son numerosas. Estas se di
9 Esta idea, que los positivismos contemporáneos consideran ingenua porque

orientada a antropomorfismos y psicologismos, pero que aún se divisa fácil
mente, más allá de la corteza, en el fondo de sus concepciones, se remonta a
J. Aü STIN, The Province o f Jurisprudence Determined and the Study ofJurispru-
dencey Lesson I (1832); trad. it. Delimitazione del campo della giurisprudenza,
Boloña, II Mulino, 1995, p. 81.
10 Por ejemplo, V. Marcenó , La neutralizzazione del potere giudiziario. Rególe
sulla interpretazione e sulla produzione del diritto nella cultura giuridica italiana
tra Ottocento e Novecento, Nápoles, Jovene, 2009.
-13 9 -
ferencian entre sí según el tipo y grado de «discrecionalidad» que se le

reconoce al intérprete.
Fácticamente, la discrecionalidad de la interpretación (a la que co

rresponde cierto grado de creatividad), en ocasiones, se reconduce a los
defectos de la legislación, defectos que pueblan la experiencia cotidiana
de aquellos que ejercen profesiones jurídicas prácticas. La imperfección
de la ley alimenta en ellos el resentimiento frente al legislador que ejer
ce mal su tarea y que así en absoluto muestra ser aquel deux ex machina
al cual poder dirigirse para resolver toda duda, como estos querrían
que fuera para, a su vez, poder estar en condiciones de ser solo reflejos
fieles, servidores leales. De este modo, a partir de la corrupción de la ley
identificada en la práctica, se llega a reforzar, aun cuando solo a contra
rio y sobre el plano de los deseos, la idea de la interpretación como sim
ple conocimiento. Así, por tanto, sería el «mal legislador» el que impide
al intérprete (el juez, por ejemplo) ser un «buen intérprete», conocedor
fiel y aplicador de la ley. Para ser tal, él debería poder manejar «bue
nas leyes»; en su defecto, en cambio, está obligado por la necesidad de
hacer algo que no debería hacer, buscando criterios de interpretación
integrativos, correctivos e incluso sustitutivos de las malas expresiones
legislativas.
La ciencia del derecho no está en esta línea. Esta concuerda con la

práctica respecto a la imposibilidad de una jurisprudencia meramente
«reflexiva» de la verdad de un derecho puesto por el legislador, pero no
por una razón empírica (la mala calidad del legislador), sino por una
razón estructural. Los estudios sobre la naturaleza del discurso norma
tivo, las investigaciones sobre el lenguaje y los conceptos del legislador
y la jurisprudencia analítica, incluso en Italia, han superado la idea del
positivismo original: vale decir, la idea del derecho como un conjunto
de actos de voluntad, perdurables en el tiempo, de un legislador perso
nal que dispone del poder del mandato a través de palabras creadoras
de realidad jurídicas, como las palabras divinas que por el solo hecho de
ser pronunciadas crean su objeto.
Dando por sentado el postulado del derecho como dato objetivo,

la jurisprudencia teórica desde hace tiempo ha rechazado, antes bien,
ridiculizado, la idea del discurso jurídico como aplicación exclusiva de la
-14 0 -
ley, mediante «deducciones» relativas a hechos «subsumidos» en la des

cripción normativa. El esquema lógico del silogismo normativo no es
abandonado, pero desde hace mucho tiempo se ha abierto paso la idea
de que la premisa mayor (la norma a aplicar) casi nunca está integral
mente determinada por la ley y que, por tanto, para la parte carente, las
decisiones de los jueces contienen elementos creadores que dependen
de su elección, vale decir, de su voluntad discrecional. Esta «discrecio-
nalidad» es admitida, en principio, y no solo como consecuencia del de
plorable estado en el que se encuentra la legislación, como a menudo
hacen los juristas prácticos. Estas teorías de la interpretación jurídica
por lo general se reconducen a Hans Kelsen o a Herbert Hart, permane
ciendo por ello en el ámbito del positivismo ortodoxo, aun cuando un
positivismo no ingenuo sino más bien, como se dice, «crítico».
Kelsen y Hart. Para Hans Kelsen11, toda actuación del derecho

es, al mismo tiempo, por una parte, aplicación vinculada de normas
existente y, por la otra, creación discrecional de normas nuevas. En
el desarrollo «en grados» del orden jurídico, el vínculo esencialmente
genérico derivado de la constitución se hace progresivamente más in
tenso, hasta la determinación, absolutamente vinculante, de la orden
contenida en la sentencia del juez o en la resolución del administrador.
Las normas jurídicas se vuelven progresivamente cada vez más deta
lladas y la discrecionalidad del intérprete se reduce paralelamente,
hasta desáparecer, en la medida en que del vértice del ordenamiento
nos aproximamos a su aplicación al caso individual concreto. El carác
ter creativo de la jurisprudencia, según esta perspectiva, depende del
lenguaje utilizado en los diferentes «grados de desarrollo» del orde
namiento jurídico: en otras palabras, depende estructuralmente del
propio derecho. Estructura del derecho y discrecionalidad del juez se
sostienen mutuamente.
Entre los filósofos del derecho de estilo analítico, especialmente

interesados en los problemas del lenguaje normativo, la explicación de
11 H. Kelsen , Reine Rechtslehre (1960); trad. it. La dottrina pura del dirittot
Turin, Einaudi, 1966, pp. 382 ss.
-141-
la discrecionalidad del juez más popular es la de Herbert L.A. Hart12. La

raíz de la discrecionalidad radicaría en «razones comunicativas» vin
culadas a la natural open texture del lenguaje, en general, y del lenguaje
jurídico, en particular. Este último, estando construido por nociones
genéricas, presentaría, alrededor de un núcleo lingüístico compacto
del cual el intérprete no puede prescindir, un «halo de incerteza en los
márgenes». Este sería el precio a pagar por el uso de términos clasi-
ficatorios generales y abstractos, un uso inevitable en toda forma de
comunicación normativa, referido a cuestiones relativas a hechos con
siderados como clases y no como eventos particulares, históricamente
identificados.
Por ahora podemos dejar de lado estos problemas, que serán ana
lizados más adelante, con relación a los métodos de la interpretación.
Aquí basta con observar que en todas estas concepciones unilaterales
de la interpretación jurídica, el lado práctico del derecho, es decir, su
vínculo con la realidad de la vida a regular, simplemente es ignorado. La
interpretación del derecho es funcional únicamente al derecho; en con
secuencia, la aplicación no será más que su «calar» sobre el hecho. Esta
perspectiva unilateral, típica en los estudios sobre la interpretación ju
rídica de matriz positivista, orienta hacia una visión parcial y reductiva
de la tarea del juez, que a fin de cuentas resulta fundamentalmente in
exacta porque es inidónea para reflejar la efectiva e inevitable realidad
del derecho. Esta representa una verdadera y propia falsa consciencia13,
12 H.L.A. Hart, II concetto di diritto (1961), al cuidado de M. Cattaneo , Turín,

Einaudi, 1965, pp. 146 ss. Una comparación entre las ideas de Kelsen y
Hart en C. Luzzati, Vinterprete e il legislatore: saggio sulla certezza del diritto,
Milán, Giuffré, pp. 331 ss.
13 Con relación al moderno «sentido común» de los juristas, véase P. Grossi,
Oltre le mitologie giuridiche delta modernitá, en Id ., Mitologie giuridiche del
ta modernitá, Milán, Giuffré, 2001, pp. 74 s.: «La norma jurídica es aquella
elaborada abstractamente por el legislador. Es cierto que sigue el momento
de su aplicación, es decir, de la vida de la norma en contacto con la vida de
los usuarios, pero sin dar algún aporte a una realidad que nace y permanece
compacta y rígida, impermeable a la historia [...] esta mentalidad es típic
amente de la Ilustración, y no solo es peculiar a los hombres entusiastas
-142-
que se autoalimenta en la autocomprensión de los «operadores jurídi

cos» y es confirmada por la educación que, por lo general, es impartida
en los estudios de derecho.
Sociología de una falsa consciencia jurídica. La defensa obstinada y

la extraordinaria fuerza de supervivencia de aquella concepción de la
interpretación y, por tanto, de la función del juez como experto de nor
mas y desdeñoso de los casos prácticos que caen bajo su juicio, es un
dato de hecho de dimensión universal, al menos en los países de tradi
ción de derecho legislativo, un dato de hecho que merecería un estudio
aparte de sociología de las profesiones jurídicas. Por lo general, se dice
que esta concepción, no obstante falsa, vale para defender a la juris
prudencia como ciencia, la autonomía y la independencia de los jueces,
junto al rol social de expertos de un conocimiento reservado, separado
y no perturbado por los hechos de la vida. Está en juego la imagen del
juez que se quiere mantener «limpia» de su participación en la basura
de la experiencia social, una imagen que, no obstante disimuladora,
tendría efectos socialmente útiles, brindando argumentos contra las
intenciones hegemónicas de otros poderes y las pretensiones de otras
ciencias sociales*lo
*14.
Podemos dudar de la utilidad de esta función. No solo se trata de

los riesgos y de las consecuencias negativas que todo encubrimiento de
la realidad, antes o después, siempre produce, si no fuere porque impide
a los problemas mostrarse para ser afrontados de manera correcta. Los
«efectos socialmente útiles» antes referidos quizá podrían plantearse
con relación a sistemas jurídicos diferentes del actual o en contextos
sociales autoritarios hoy superados. Por ejemplo, el efecto moderno no
es dar motivos de comprensión, en el público, de las contradicciones de
del siglo XIX, tan impregnados de positivismo jurídico; ha calado [...] en

lo profundo del ánimo del jurista europeo continental y, a pesar de todo, a
pesar de todo lo que ha ocurrido a nivel experimental y científico durante el
curso del fértil siglo XX, permanece intacta arremetiendo seguramente su
subconsiciente pero encontrando también una aceptación complaciente por
parte de su autoconsciencia opaca».
14 Al respecto, A. Ross, Diritto e giustizia (1958), Turín, Einaudi, 1965, p. 146.
-14 3 -
la jurisprudencia, en causas diferentes sobre casos similares o incluso

en el mismo proceso entre sus distintos grados y alimentar la idea de
que las oscilaciones son necesariamente el efecto de errores o ligerezas,
sino de imparcialidades, toma de posición o incluso corrupción, o -s e
gún el positivismo «crítico»- efecto de pura y simple discrecionalidad,
es decir, arbitrio: mientras que, muy a menudo estas no son más que el
esfuerzo honesto de buscar las soluciones más conformes al derecho,
más allá de las carencias de la ley. De este modo, se brindan argumen
tos para alimentar campañas contra los jueces y su independencia. In
sistiendo sobre una falsa representación de su función, los jueces se pri
van del argumento defensivo más fuerte a su disposición: la verdadera
esencia del juzgar según derecho. Con esta actitud, además, quizá se
cree poder evitar abrir el nuevo y casi inexplorado capítulo de cuestio
nes que giran sobre el carácter burocrático de la organización judicial,
heredada de la época del positivismo imperante y difícilmente compa
tible con el derecho, sus normas y las prestaciones que, en el momento
histórico actual, se esperan de quien lo aplica para afrontar y resolver
jurídicamente las controversias que nacen en la sociedad democrática y
pluralista en la que vivimos.
El carácter bilateral de la interpretación jurídica. La tesis que se sos

tiene a continuación se distingue de las anteriormente referidas sobre
el punto de partida: la idea, implícita o explícita, de que la interpreta
ción del derecho procede del derecho y se desarrolla dentro del ámbito
de sus normas, para descender sobre los hechos. Aquí se sostiene que
este modo unilateral de ver, al mismo tiempo, está en contradicción con
la realidad y es incompatible con la naturaleza del derecho. La interpre
tación del derecho -como se tratará de dem ostrar- es una actividad de
dos lados, una actividad en la que el carácter doble del derecho encuen
tra el modo de realizarse en unidad en la práctica jurídica. La discusión
sobre los elementos «cognitivos» y «voluntaristas» de la interpretación
jurídica ocurre solo en un segundo momento.
2. INTER-PRAESTATIO
Dos lados de la interpretación. Como toda interpretación, la inter
pretación jurídica también es una actividad que se desarrolla entre dos
“ 1 44 -
lados. Consideremos la estructura compuesta de las palabras intérpre

te, interpretación, interpraes, interpraestatio.
A la raíz praes y près (de la cual deriva el francés prêter), se vincu
lan muchos derivados, al que ha «prestado» atención Émile Benveniste,
en su gran estudio sobre la lengua de las instituciones indoeuropeas15,
reconstruyendo, también en este caso, la vida fascinante de una pala
bra. El adverbio praesto, en relación a ellas -e sta r ante, a disposición- se
vincula a la voz verbal praestare -e sta r frente, pero también asegurar,
garantizar (de praes, garantía)16. Sin embargo, praesto también puede
ser vinculado a facere, del que deriva praestare en el sentido de estar
listo o poner a disposición, hacer de manera que se pueda contar con al
guno o algo, del que, por extensión, se haga garante, responder de algo
por alguien y, por extensión ulterior, ofrecer: del que deriva el moderno
prestar, como dación de un bien en vista de la restitución.
A la incerteza de significado y a la polisemia de los sustantivos
praes o praestatio (garantía o prestación genérica) se le une, no obstante,
la certeza sobre el valor de la preposición inter, que indica una situación
o una actividad mediana o mediadora, una actividad de intermediación.
El intérprete -pensemos en el intérprete de un idioma a o tro - está al
medio y se hace intermedio, vinculación entre partes diferentes que de
ben o quieren entrar en relación. En consecuencia, la interpretación no
es una relación de dos, entre quien interpreta y lo que es interpretado,
como se considera en las perspectivas positivistas del derecho enten
dido solo como ley, las que la conciben como un movimiento simple de
extracción, búsqueda, determinación o asignación de sentido, a partir
de un «signo». Por el contrario, es una relación de tres lados, entre lo que
15 É. Benveniste , II vocahólario délie istituzioni indoeuropee (1969), vol. I: Eco

nomía, parentela, societá, Turin, Einaudi, 1976, pp. 149 ss.
16 A. Walde, Lateinisches etymologisches Wörterbuch, vol. I, IV ed., Heidelberg,
Carl Winter, 1965, pp. 710 ss., yA. ERNOUTy A. Meillet , Dictionnaire étym
ologique de la langue latine. Histoire des mots, III ed., Paris, Librairie C. Klin-
cksieck, 1951, pp. 571 ss., con diversas hipótesis reconstructivas, algunas
vinculadas a la actividad material de intermediación de negocios, otras a la
inteligencia del pensamiento y de la voluntad ajenas.
-1 4 5 -
es interpretado, quien interpreta y el destinatario de la interpretación,

que puede ser un público tercero o frecuentemente puede ser el mismo
intérprete que, en cierto sentido, se desdobla en tanto autor y en tanto
receptor de la interpretación. Por consiguiente, la interpretación es un
«ser en relación» y en tensión, en posición intermedia entre un campo
determinado por lo que es objeto de interpretación y quien es destina
tario de la interpretación. Se pierde el sentido complejo de la palabra
cuando se prescinde del valor de su prefijo o se lo sustituye con otro: en
alemán, en donde también se conoce la expresión Interpretador!, la pala
bra Auslegung -interpretación como ex-posición- elude, con el uso de aus,
el carácter relacional, expresado de manera intensa por ínter:
Caracteres comunes de toda interpretación. Los problemas de la in

terpretación, en su estructura fundamental, son comunes a todo campo
en el que esta palabra aparece. Dejemos aparte a la «interpretación» de
hechos naturales, asumidos como símbolos o mensajes divinos, dirigi
dos a los hombres en circunstancias excepcionales (por ejemplo, ante la
inminencia de una batalla) e «interpretados» por sacerdotes, augurios
y arúspices en contextos dominados por la magia y creencias irraciona
les, y dejemos aparte también a la interpretación de las ciencias exac
tas, sometidas a la verificación del experimento. Nosotros hablamos
de otra cosa, como la interpretación bíblica, literaria, artístico-figurati-
va, histórica, musical, etc. En estos casos, hay un elemento común que
permite la elaboración de teorías generales de la interpretación, que
abarcan el conjunto de estas experiencias17. ¿Quién es el intérprete y
cuál es su función en la interpretación musical? Por ejemplo, tomemos
Preludio y fuga de Johann Sebastian Bach: la interpretación originaria,
que se daba en época barroca, ciertamente era muy diferente de la de un
intérprete de época romántica, e incluso diferente de las interpretacio
nes jazistas postmodernas de hoy, en las que no existe canon aceptado
y todo es posible, comprendida la ejecución con instrumentos electró
nicos y sintetizadores18. Tomemos una vez más a Antígona de Sófocles:
17 E. Betti , Teoría generale dellinterpretazione, 2 vol., Milán, Giuffré, 1955.

18 Para una comparación entre interpretación musical e interpretación jurídi
ca, véase M. Brunello y G. Zagrebelsky, Interpretare. Dialogo tra un musi-
cista e un giurista, Boloña, II Mulino, 2016.
- 146 -
los autores-intérpretes del siglo V a.C. la interpretaban de manera to

talmente desconocida a nosotros, entre cantos, bailes y participaciones
orgiásticas del público; la interpretación antinazista de aquel texto clá
sico, que identificaba a Creonte con Hitler y a Antígona con los errores
de la resistencia al déspota, a su vez está muy lejos de la interpretación
moderna que ve en Creonte la figura negativa del hombre de gobierno
que, por sus responsabilidades frente a la ciudad, debe hacer callar a
aquella voz de la sangre que lo aproximaría a Antígona.
¿Cuál es la posición del intérprete? Es la de aquel que hace de me

diador entre un autor que ha entregado su mensaje a un texto destina
do a sobrevivirle, y un público que recibe su contenido. El intérprete
está vinculado al texto, pero también está gravado por otro vínculo,
que proviene de los destinatarios del mensaje: debe ser comprensible,
antes bien convincente, lo que significa el deber «tomar en cuenta» el
contexto cultural en el que se desarrolla la recepción. Cualquier intér
prete consciente de su labor, en cualquier campo de la interpretación,
se pregunta necesariamente sobre su relación con los receptores de sus
propias interpretaciones; sabe perfectamente que este lado de la in
terpretación es igualmente importante que aquel que lo vincula al do
cumento, al texto a interpretar. En consecuencia, él también debe dar
relevancia a su público, no necesariamente para adular o apoyarlo de
manera conforme, sino también para provocarlo, presionarlo, incluso
irritarlo o aterrorizarlo. Es esta la raíz de sus «elecciones interpretati
vas» y todo esto está comprendido en el «tomar en cuenta». No es buen
intérprete aquel que fuerza el texto por narcisismo superficial o por
otros fines personales propios, ni aquel que se apega a un filologismo
tan exasperado (por ejemplo, las ejecuciones musicales sobre instru
mentos lamentosos de época) como para hacerse, él mismo, extraño
a su tiempo, y para hacer al texto mudo frente a un público indiferen
te. Así, la interpretación está al centro de dos flujos de influencias, que
convergen sobre el resultado aceptable a partir de direcciones opuestas,
del texto a los destinatarios y de los destinatarios al texto.
Aquí opera el factor tiempo. El intérprete es aquel que conecta el

pasado (el tiempo del texto) al presente (el tiempo de la interpretación)
o incluso al futuro (el tiempo en el que la interpretación, hoy en día aún
-147-
no convincente, se tornará tal). La posición inter-pretativa es fuente de

todas las dificultades, pero también de todas las potencialidades de la
interpretación, potencialidades que se manifiestan en el estar siempre
abierta a nuevas preguntas y a nuevas respuestas, no obstante sin per
juicio de los datos textuales a interpretar. El carácter cambiante de las
interpretaciones es la manifestación del flujo de influencia que los des
tinatarios en el tiempo cultural que es suyo, ejercen sobre el intérprete,
induciéndolo a proceder ininterrumpidamente siempre hacia nuevas
mezclas de continuidad y discontinuidad. La influencia del presente
sobre datos que provienen del pasado, sea cual fuere su naturaleza: un
texto literario, musical, jurídico, etc., es particularmente visible en la
interpretación histórica. Cuando se repite el célebre dicho19 «toda la
historia es historia contemporánea», incluso cuando se trata de even
tos que se remontan a siglos o milenios atrás, se dice precisamente lo
siguiente: que es el ambiente cultural y político presente, con sus incer
tezas y conflictos actuales, el que plantea las preguntas y el que exige
respuestas. Toda reinterpretación histórica es la respuesta a preguntas
nuevas relativas no al pasado, sino al presente.
Precedencia del hecho respecto al derecho. Volvamos al derecho y de

mos la importancia que merece, también para la teoría, al desarrollo
ordinario y necesario de las cosas. Solo desde aquí puede nacer la posi
19 B. Croce, Teoría e storia della storiografia (1916), Milán, Adelphi, 1989, p.

14: «es evidente que solo un interés de la vida presente nos puede llevar a
investigar un hecho pasado; el que, por tanto, en la medida en que se uni
fica con un interés de la vida presente, no responde a un interés pasado,
sino presente. Lo que también se dice se vuelve a repetir en cien modos en
las fórmulas empíricas de los historiadores, y constituye, sino el contenido
profundo, la razón de la fortuna de la palabra muy desmenuzada: que la
historia es magistra vitae. [... estas fórmulas quitan] aspecto de paradoja a
la proposición: que “toda historia verdadera es historia contemporánea”».
Véase también I d ., La storia come pensiero e come azionet Barí, Laterza, 1938,
p. 5: «La necesidad práctica, que en el fondo de todo juicio histórico, otorga
a toda historia el carácter de “historia contemporánea” porque, por remotos
o muy remotos que parecen ser cronológicamente los hechos comprendidos
en ella, esta es, en realidad, historia siempre referida a la necesidad y a la
situación presente, en la que los hechos propagan sus vibraciones».
-14 8 -
bilidad de una teoría adecuada a la realidad. El juez, como todo intér

prete y aplicador del derecho, necesariamente tiene ante sí un hecho o
caso de la vida, propuesto con la acción en juicio, que pide ser regulado
jurídicamente. Da mihi factum, dabo tibí ius, dice el antiguo y solo apa
rentemente simple adagio20. Este, originalmente, expresaba la posición
del pretor del derecho romano clásico ante la exposición de un caso al
que aún no correspondía una acción judicial adecuada, y hoy asume, en
las reglas del derecho procesal que excluyen el actuar ex officio del juez,
un significado de síntesis de la esencia del juzgar.
Del hecho al derecho y del derecho al hecho. Por tanto, el dato de he
cho (mejor: el caso , como se dice inmediatamente después) es el alicien
te de la interpretación2021. Si no existiese este «aliciente», el derecho sería
una colección de signos inertes escritos sobre el papel (cartas constitu
cionales, códigos, periódicos, etc.). Estos comienzan a vivir cuando son
sometidos a la interpretación; el intérprete es como aquel que, teniendo
que dar respuesta a un caso práctico, le infunde el aliento vital y lo pone
en relación con los problemas de la vida que exigen respuestas jurídicas.
He aquí el campo de tensión: el hecho o caso por una parte, las

normas jurídicas por la otra, con el juez que opera para establecer la
vinculación. Este punto es central. A menudo, es pasado por alto y, por
esto, es necesario remarcarlo particularmente, porque precisamente
20 H. Roland y L. Boyer , Adages du droit français, IV ed., París, Litec, 1999,

pp. 135-138.
21 Por ejemplo, G. Zaccaria, Complessità délia ragione giuridica, en «Ragion
pratica», I, 1994, n.° 9, ahora en I d ., Questioni di interpretazionef Padua,
Cedam, 1996, p. 15, citando a K. Günther , Der Sinn für Angemessenheit.
Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1988,
pp. 311 ss.: «dado que toda aplicación de las normas no puede sino partir
de determinado contexto, es decir, de una situación concreta y de un ámb
ito de vida común en el que las acciones individuales poseen y precisan un
significado propio, será necesario [...] que el intérprete realmente tome en
cuenta, de manera precisa, todos los aspectos relevantes que caracterizan
aquella situación [...]: y esta valoración se pondrá como preliminar respecto
a la decisión sobre la norma o las normas que deban aplicarse a un caso de
terminado».
-149-
de este mismo lado se desarrolla el «sentido», como significado o como

dirección, de la interpretación. Dirigiéndose al derecho, se tomarán en
consideración las normas que pueden parecer transmitente; después de
lo cual se volverá al caso, para precisarlo en sus contornos, eventual
mente también a través de un actividad probatoria progresiva sobre las
circunstancias fácticas: una actividad que jamás es dirigida, a ciegas, a
determinar todas las características objetivas infinitas del caso, sino
que está destinada a determinar en concreto la presencia o falta de los
elementos que la propia norma, hipotéticamente identificada como
idónea a la decisión, prevé en la definición de su supuesto de hecho; o
a determinar la existencia de otros elementos que pueden cobrar rele
vancia según una norma diferente. De esta ulterior determinación, se
volverá al derecho, porque quizá las normas que en un primer momen
to parecían relevantes ya no lo son, y otras deben ser consideradas.
Estas son las operaciones que quien debe aplicar el derecho realiza
habitualmente. En consecuencia, la interpretación jurídica se estrecha
entre dos polos: el caso a regular y la norma reguladora. El caso no pue
de comprenderse jurídicamente si no es con relación a la norma y esta
no tiene significado si no es en relación a aquel, ya que el caso debe
orientarse a la norma y la norma debe orientarse al caso22. La interpre
tación es la actividad que mira a conectar uno con la otra, hasta hacer
los «encastrar» en un resultado satisfactorio para ambos lados. Esta no
está al servicio exclusivo ni de uno ni de otro, sino - a lo sum o- de uno y
otro, manifestando así sobre cada uno de los dos lados cierta autonomía
que las deriva del vínculo que une un lado de la interpretación al otro.
Interpretación científica. Solo en la interpretación científica, aque

lla que se realiza sobre la mesa por los estudiosos, la actividad inter
pretativa procede a la inversa, tomando en consideración primero al
derecho. Esto modifica el orden de prioridad de los factores de la com
22 N. Luhmann, Sistemagiuridico e dogmática giuridica (1974), al cuidado de A.

Febbrajo, Boloña, II Mulino, 1978, p. 48; y E MÜLLER, Richterrecht. Elemen
te einer Verfassungstheorie, Berlín, Duncker & Humblot, 1986, pp. 46 ss., a
propósito tanto de la ilusión de una lex ante casum, como del concepto de
«concretización» del derecho, en términos análogos a los del texto.
-150 -
prensión jurídica, pero no los caracteres constitutivos de la propia in

terpretación: el hecho o caso a cuya regulación está destinada la norma
no será un dato histórico concreto -com o en la interpretación judicial-
sino su conceptualización hipotética realizada por el intérprete. Su pre
gunta, consciente o no, siempre es la siguiente: ¿qué nos dice el derecho
si ocurre esto o aquello? No se puede mirar a la norma sino imaginando
supuestos de hecho concretos a los que aplicarla23. La «interpretación
en abstracto», que excluya la consideración de hechos o casos, no es
posible. Incluso quien considera admisible una «interpretación solo en
abstracto», contrapuesta la «interpretación en concreto» no puede dejar
de admitir que «no se puede identificar una norma si no es identifican
do al mismo tiempo al menos los casos paradigmáticos a los que ella es
aplicable»24, lo que parece desmentir la idea general sobre la posibilidad
de una interpretación totalmente dirigida al derecho. Si no existiese
este proceso de interrogación práctica de la norma, la interpretación se
corrompería, de hecho, en una paráfrasis simple y vacía de la ley (como,
efectivamente, ocurre en algunos «comentarios» de textos jurídicos).
La duda en la ciencia jurídica. El mundo del derecho, que mira tam

bién a la certeza en las relaciones jurídicas, está poblado por las dudas
interpretativas. Las dudas son sus habitantes. Por decirlo así, estos re
presentan el alimento de la interpretación a la que se dedica la ciencia
del derecho. Toda duda interpretativa se presenta porque se plantea
desde el punto de vista de un hecho o caso nuevos, o tales que mere
cen ser considerados de manera nueva, y porque, desde esta base de
partida, se interroga sobre el significado actual a asignar a la norma.
La interpretación científica, en breve, no procede de otro modo sino a
través de preguntas sobre la posibilidad de inclusión o exclusión en la
previsión normativa de determinados supuestos de hecho concretos,
23 F. MODUGNO, Interpretazione giuridica, vol. I: L’oggetto, Padua, Cedam, 2015,

pp. 88 ss.
24 Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, en Cicu et al. (al cuida
do de), Trattato di diritto civile e commerciale , cit., p. 83, n. 16; véase ibídem ,
p. 281, n.° 34, una reducción de las tesis aquí expuestas y una crítica. Di
cha crítica y una «crítica de la crítica» pueden constituir un útil ejercicio de
aprendizaje.
-15 1 -
en tanto solo formulados hipotéticamente. De esta inversión de los fac

tores, respecto a la interpretación judicial, deriva como consecuencia
una actitud de la doctrina menos fantasiosa de la jurisprudencia de los
Tribunales, ya que la riqueza de los «casos de la vida» supera la imagina
ción abstracta de los juristas, normalmente muy escaza, quienes, sobre
los textos, formulan sus «casos de laboratorio», usualmente superados
en creatividad por la inventiva real de la experiencia.
La interpretación como experiencia de resolución de problemas. Lo que

hemos venido diciendo puede sintetizarse calificando la interpretación
jurídica como actividad motivada por finalidades esencialmente prácticas,
en el sentido de que ella se justifica con la existencia de hechos y casos
concretos a regular y está finalizada no al conocimiento sino a la acción,
vale decir, a la aplicación mediante decisión25. Si no existiesen proble
mas prácticos que resolver, ninguno se dirigiría al derecho; si no exis
tiese nada que juzgar, no existiría el derecho. En esta tendencia proble
mática, se ha dicho26, consiste el carácter del derecho como experiencia,
una fórmula quizá oscura a primera vista, que podría hacer pensar en
actitudes existénciales y vitalistas, pero que simplemente significa que
la ciencia del derecho es «conocimiento aplicado» y «condicionado por
la concreción de los casos» a cuya resolución están finalizadas las nor
25 Al respecto, N. Bobbio , Scienza e técnica del diritto, Turín, Giappichelli,

1934, p. 35; Id ., Teoría della scienza giurídica, Turín, Giappichelli, 1950, pp.
117 ss., en donde se discuten las posiciones de G. Radbruch , Rechtsphilo-
sophie, III ed., Leipzig, Ruelle-Meyer, 1932, pp. 119 ss., y de S. PugliatTI, La
giurísprudenza come scienza pratica, en «Rivista italiana per le scienze giuridi-
che», 1950, pp. 49 ss. En el escrito anterior, se distingue entre la ciencia del
derecho, dirigida al conocimiento del mismo como tal, independientemente
de las exigencias aplicativas, y la técnica del derecho, dirigida a la aplicación
de los resultados del conocimiento científico. Lo que equivale al replantea
miento de la separación entre ciencia del derecho y jurisprudencia, contra la
cual Bobbio, Teoría della scienza giurídica, cit., pp. 57 ss.
26 G. Capograssi, II problema della scienza del diritto (1937), Milán, Giuffré,
1962, p. 32. Al respecto, véase L. Mengoni, Attualitá di Giuseppe Capograssi,
en «Europa e diritto privato», 2000, n.° 4, pp. 1017 ss., y P. Piovani, Prefa-
zione a Capograssi, II problema della scienza del diritto, cit.
- 152 -
mas. Se ha dicho, correctamente27, que «la controversia es productiva

de derecho», y el espacio de la controversia es, precisamente, aquel del
cual surge la interpretación.
Interpretaciones y transcripciones. Conclusivamente, se puede decir

que la existencia de casos es la condición de existencia misma del dere
cho. El derecho siempre está en función del caso e, invirtiendo la propo
sición, el caso siempre es la razón de ser del derecho28. Como resultado,
toda interpretación está ligada a la prefiguración o a la nueva configu
ración de casos y toda interpretación consciente nueva de su sentido
procede de nuevas prefiguraciones y configuraciones. La amputación
del lado práctico-casuístico de la actividad interpretativa jurídica solo
permite operaciones que no son verdaderas y propias interpretaciones,
sino meras descripciones tautológicas de las fórmulas usadas por el le
gislador; producción de palabras sobre palabras que repiten, mejor o
peor, lo que él ya ha dicho. El «intérprete» que así procediese adoptaría
el «método de la ignorancia sobre el sentido del propio obrar29» y sobre
todo no daría interpretaciones, en el sentido propio de la palabra30, sino
solo transcripciones impropias, es decir, «traducciones» de palabras en
otras palabras.
Teorías y doctrinas. En este punto, es bueno aclarar que las proposi

ciones precedentes y las que siguen no son la propuesta de una doctrina
sino, simplemente, el intento de describir, llevando a la luz, lo que efec
tivamente ocurre cuando el derecho entra en acción. No una «doctri
na», sino cierto punto de vista, a lo sumo, de una «teoría», distinguien
do las doctrinas, como propuestas ideales o ideológicas que prescinden
27 G. Capograssi, Prefazione a R López de Oñate, La certezza del diritto, Milán,

Giufífé, 1968, p. 13.
28 Así F. Benvenuti, Caso e incertezza del diritto, en Scritti in onore di M.S. Gian-
ninit Milán, Giuffré, 1988, vol. II, p. 40.
29 Según el reproche que R. Smend, Costituzione e diritto costituzionale (1928),
Milán, Giuffré, 1988, p. 213, dirige al formalismo legalista de los juristas
que tienen ojos que ven leyes, y nada más que leyes.
30 A.-J. Arnaud, Le medium et le savant. Signification politique de Vinterprétation
juridique, en «Archives de philosophie du droit», XVII, 1972, pp. 165 ss.
-15 3 -
de los datos reales -antes bien: tienen por objetivo modificarlos- de las
teorías, que por el contrario asumen como su horizonte precisamen
te los datos reales, intentando observarlos, elaborarlos, ordenarlos y,
al final, comprenderlos mediante proposiciones explicativas coheren
tes, sin esconder las dificultades y contradicciones que marcan alguna
realidad arraigada en la sociedad (y no exclusivamente pensada por la
cabeza de alguno). Cuando se habla de derecho por «teorizar», no se
habla del derecho en sí, el derecho como concepto abstracto universal
(que puede ser objeto plausible para una «doctrina»), sino de un dere
cho determinado, de una sociedad determinada, en un determinado
momento histórico. Quien se dedique a la «teoría» sin darse cuenta de
la realidad histórico-concreta de su objeto, adoptará precisamente «el
método de la ignorancia sobre el sentido del propio obrar». Las doc
trinas del derecho como las que derivan del positivismo legalista, por
ejemplo las de la filosofía analítica aplicada al derecho, se presentan a sí
mismas como teorías, pero lo hacen erróneamente, en la medida en que
están orientadas a menospreciar las transformaciones cualitativas que
el «Estado constitucional» (;supra, pp. 75 ss. e infra, pp. 205 ss.) ha lleva
do a la luz en la realidad jurídica y en el modo de obrar del derecho. El
positivismo legalista ignora las novedades u opera desesperadamente
con el fin de reconducirlas a las fórmulas antiguas, intentando demos
trar que no hay algo nuevo bajo el sol por considerar y que las catego
rías que usualmente usan los juristas son idóneas para comprender lo
que solo aparentemente representaría novedad. Así, la actitud positi-
vo-normativista torna incondicionado y a-histórico el propio punto de
vista, transformándolo casi en fundamento absoluto de una «ciencia
natural» del derecho. Bajo este aspecto, precisamente dichas posiciones
parecen caer en aquella acusación de ideologismo que ellas no ahorran
a las posiciones que combaten.
3. Hechos muertos
Definición de interpretación. La interpretación jurídica (en especial,
judicial) puede ser definida sintéticamente -salvo la necesidad de mu
chas aclaraciones- como búsqueda de la norma reguladora adecuada tanto
al caso como al derecho.
-15 4 -
Los hechos como casos. Es necesario insistir sobre la importancia

del «caso», que ahora debemos distinguir del «hecho». Esta distinción
de las concepciones tradicionales monistas es completamente pasada
por alto. En efecto, estas hablan de la interpretación jurídica como par
te de una actividad dirigida a la «resolución del caso», análogamente a
la resolución de un problema lógico, mediante la aplicación de una red
de reglas preexistentes, que tienen toda la razón de ser, su propia vali
dez, dentro de su mundo, un mundo fundado en normas ligadas entre
sí por el principio de no contradicción, totalmente autosuficiente en su
propia «razón teorética». Todas las concepciones unilaterales, exclusi
vamente legalistas, de la interpretación, sean cuales fueren las tantas
y más o menos elaboradas variantes, tratan la actividad de aplicación
del derecho como aquella que, independientemente de la naturaleza de
los materiales normativos utilizados -ley natural o ley positiva- o de
la complejidad más o menos elevada de las operaciones dirigidas a de
terminar su contenido, consiste en una simple operación deductiva: de
la norma identificada a priori, válida en general y en abstracto, a la de
cisión extraída a posteñori , es decir, al precepto individual y concreto
relativo al caso sub iudice y que contiene calificaciones jurídicas (licitud,
ilicitud, validez, invalidez, obligatoriedad, facultatividad, etc.) y even
tualmente medidas consecuentes (sanciones, resarcimientos, anulacio
nes, etc.). Una actio simplex del mundo de las normas -la parte activa- al
de los hechos -la parte pasiva- mediante la obra del juez que «aplica»,
vale decir, apoya a las primeras, «haciéndolas descender»31, sobre los
segundos. Los «casos» de los que estas teorías hablan, de hecho, no son
más que hechos inertes a ser recomprendidos en esquemas normativos.
El «caso» por resolver, según estas concepciones, implicaría el movi
miento de la norma al hecho, vale decir, consistiría integralmente en
la aplicación del derecho al hecho: sería -podríamos decir- una «ope
ración jurídica» o, por decirlo así, una operación de cirugía sobre los
hechos de la vida.
31 Según la expresión de R. Sacco, en Linterpretazionef en Trattato di diritto

civile dirigido por R. Sacco, vol. II: Le fonti del diritto italiano, t. II: Le fonti non
scritte e Yinterpretazioney Turín, Utet, 1999, p» 166.
-15 5 -
Aplicación como formálización o como «desmaterialización» de la ju

risprudencia. En esta línea de pensamiento, se considera perseguir un
apreciable fin doble, uno de orden teórico, el otro práctico: en primer
lugar, preservar la esfera de las normas de las «perturbaciones» de los
hechos, manteniendo firme la gran dicotomía mundo del deber ser -
mundo del ser; además, configurar la resolución jurídica de los casos en
función de la aplicación rigurosa de una regla, según lo que se considera
es la resolución del problema en base a las leyes objetivas de las ciencias
teoréticas, como la matemática o la geometría. El juez-matemático o geó
metra es aquel que más se aproxima a la idea de la formálización de la ju
risprudencia y al ideal de la ciencia del derecho como ciencia exacta, con
lo que sigue con relación a la previsibilidad, estabilidad, certeza de sus
soluciones: un ideal efectivamente cultivado, sobre todo por el racio
nalismo jurídico del siglo XVII y XVIII32 del que el positivismo jurídico
legalista, con relación al método, se establece como heredero legítimo.
La referencia a la matemática como modelo de la jurisprudencia

está llena de significado. Esta muestra una perspectiva del derecho se
parado, autosuficiente, concluido en sí mismo. En cuanto tal, esta con
cepción en absoluto es un privilegio del positivismo legalista: el iusna-
turalismo racionalista y el positivismo legalista, de hecho, coinciden
sobre este punto. Estos coinciden en su carácter fundamental y común
exclusivamente normativista, es decir, en considerar al derecho solo
como norma. Postulan, uno (el iusnaturalismo) y el otro (el positivis
mo), la misma «actitud reflexiva» ante la norma objetiva que se justifica
integralmente en sí misma: que ella derive de la naturaleza legislativa
(la «naturaleza» de las cosas) o de la voluntad legislativa, no hace dife
rencia respecto a la indiferencia común frente a lo que se desarrolla en
la realidad empírica que el monismo jurídico, en ambas manifestacio
nes suyas ahora indicadas, resta de todo valor.
«Coincidentia oppositorum»: monismo iusnaturalista y iuspositivista.

El derecho como geometría o matemática social reenvía a la noción de
ciencia o razón teorética. Aristóteles, en el libro VI de la Ética a Nicóma-
32 N. Bobbio , II¿iusnaturalismo, en Storia délie idee politiche economiche e sociali,

dirigida por L. Firpo, vol. IV, 1.1, Turin, Utet, 1980, pp. 501 ss.
-15 6 -
cot distingue entre ciencia teorética y ciencia práctica en estos térmi

nos: la primera (epistémé) está referida a las entidades que existen en
sí mismas, independientemente de nosotros (los universales, las cosas
que existen necesariamente, lo que es objeto de conocimiento demos
trativo); la segunda ( phrónesis), a las cosas que no existen independien
temente de nosotros y, como tales, exigen una actitud no solo especu
lativa (reflexiva de lo que está fuera de nosotros) sino también autore-
flexiva (valorarnos a nosotros mismos y a nuestro obrar respecto a lo
que existe afuera de nosotros). En la ciencia práctica, inevitablemente
ser y deber ser, objetivo y subjetivo, realidad y norma, se enfrentan y se
componen «dialécticamente». El ejemplo principal de ciencia teorética
es la teología, suponiendo que existe una distancia inconmensurable
que separa a Dios de nosotros y lo hace ser aquello que es, indepen
dientemente de nosotros (a menos que, con Jenofonte y Colofón [siglo
VI a.C.]33 y Ludwig Feuerbach34, no se considere lo contrario, vale decir
que precisamente Dios es el más claro ejemplo de creación y obra de
los hombres, proyectada en una esfera ultramundana en donde ellos
buscan satisfacción a sus preguntas y angustias últimas, derivadas de
su finitud). Empero, otros ejemplos son, precisamente, la geometría y
la matemática, cuyas reglas y proporciones se consideran verdaderas
incluso si ninguno de nosotros se ocupa de ellas, incluso si no hay nada
por contar o medir. Ejemplos de ciencia práctica pueden ser la políti
33 «Si los bueyes, los caballos y los leones tuviesen manos y con ellas pudiesen
elaborar y hacer lo que los hombres hacen, los caballos elaborarían figuras
de dioses similares a los caballos, los bueyes similares a los bueyes, los leo
nes a los leones, y elaborarían imágenes tal como cada uno de ellos está for
mado. Los Etíopes dicen que sus dioses son chatos y negros; los Tracios que
tienen los ojos azules y los cabellos rojos» (en I Presocratici. Testimoníame e
frammenti da Tálete a Empedoclet Milano, Rizzoli, 1997, pp. 191 ss.).
34 L. F euerbach , Das Wesen des Christentums (1841); trad. it. Uessenza del
CristianesimOy Milán, Feltrinelli, 1962 (no es Dios quien ha creado al ser
humano, sino es el ser humano quien ha creado a Dios; la teología es antro
pología; la esencia de la religión es la esencia del ser humano); I d ., Das We
sen der Religión (1845); trad. it. Lessenza della religione, Turin, Einaudi, 1972
(la religión tiene base en la naturaleza; el ser humano sufre la necesidad de
objetivar su propia naturaleza en un ente distinto, que llama Dios).
-1 5 7 -
ca y la economía, las cuales, en el momento en que ellas formulan sus

propias proposiciones o «leyes», orientan la acción y así contribuyen a
formar su propio objeto y, por tanto, en cierto sentido, lo «quieren» o lo
«hacen ser» aquello que es.
El derecho natural, basado en la idea del valor normativo de la

«naturaleza de las cosas», ha intentado trasladar la ciencia jurídica, jun
to a las «ciencias morales», al campo de las ciencias teoréticas, el campo
de la razón que conoce. El positivismo jurídico, a su turno, ha realizado
un intento análogo: afirmar el carácter únicamente cognoscitivo de la
ciencia jurídica, aplicada, esta vez, no a la naturaleza de las cosas sino
al contenido de la norma puesta y a la voluntad legislativa que esta con
tiene. Iusnaturalismo y iuspositivismo, a pesar de diferenciarse sobre
el objeto de conocimiento, son dos manifestaciones de la misma acti
tud monista: el primero, reduciendo la ciencia jurídica a conocimiento
de la «naturaleza» (dejando a salvo el problema de establecer cuál es la
autoridad competente para reconocer, y en base a qué criterios, la «ver
dadera» y «buena» naturaleza, y para separarla de aquella «falsa» y «co
rrupta»); el segundo, a conocimiento de las normas positivas puestas.
La interpretación como única «quaestio iuris»: silogismo y subsunción.

Los problemas propiamente jurídicos que el juez debe plantearse, se
gún las concepciones monistas del derecho, terminarían así por ser
solo aquellos relativos a la reconstrucción del contenido de las normas,
vale decir, relativos a la determinación de supuestos de hecho jurídicos
abstractos a través de los cuales, como a través de una lente, se puede
observar los hechos de la vida. La determinación de estos últimos re
presentaría una simple quaestio facti, y entre quaestio facti y quaestio
iuris no habría ninguna relación. Y la determinación de los supuestos
de hecho legales es más «pura», vale decir, libre de influencias de fac
tores que son considerados como normativos, en la medida en que los
normativistas se consideren más satisfechos y crean que su interpreta
ción es una buena interpretación. Por esto, la atención dedicada a los
temas de la interpretación de la ley (como ellos la entienden) es máxi
ma; por el contrario la reflexión sobre los casos y sobre el rol que estos
asumen en la propia interpretación y aplicación del derecho es mínima
-15 8 -
o incluso inexistente35. Una vez determinada la norma, su aplicación al

caso -mediante subsunción o deducción silogística- sería «un juego de
niños»36. Subsunción y deducción expresan puntos de vista opuestos, la
primera del hecho a la norma y la segunda de la norma al hecho; pero
no cambia la separación entre norma y hecho que ambas implican. Para
ambas, solo la norma está viva y el hecho es como un cuerpo muerto
que solo debe ser ubicado bajo o dentro de la norma. Solo la norma sería
existente; el hecho sería totalmente amorfo y solo esperaría ser repor
tado a la norma. Que se parta de la norma o del hecho, no cambia la
concepción de una y del otro, y de sus relaciones recíprocas.
35 P. Grossi, Codici: qualche conclusione tra un millennio e Valtro, en Id., Mitologie

giuridiche delta m odem itá , cit., pp. 111 s.: «La legolatría ilustrada inmobiliza
el derecho en el momento de su producción; el procedimiento productivo se
agota con la revelación (no está demás insistir sobre este término teológico)
de una voluntad suprema, siendo ajeno a él el momento interpretativo-apli-
cativo [...] El procedimiento de normación se resuelve en el momento en el
que la norma es producida; se resuelve y agota. El resto cuenta poco, porque
la norma jurídica es aquella abstractamente elaborada por el legislador. Es
cierto que le sigue el momento de su aplicación, es decir, de la vida de la nor
ma en contacto con la vida de los usuarios, pero sin dar algún aporte a una
realidad que nace y permanece compacta y rígida, impermeable a la historia
[...] Esta mentalidad es típicamente de la Ilustración, y no es solo peculiar
a los hombres entusiastas del siglo XIX, tan impregnados de positivismo
jurídico; ha calado -lo confesamos- en lo profundo del ánimo del jurista
europeo continental y, a pesar de todo lo que ha ocurrido a nivel experimen
tal y científico durante el curso del fértil siglo XX, permanece intacta arre
metiendo seguramente su subconsiciente pero encontrando también una
aceptación complaciente por parte de su autoconsciencia opaca [...] A la idea
de Código, es decir, a una geometría de reglas abstractas simples lineales, es
conceptualmente ajena la posibilidad de una incidencia del momento aplica-
tivo. La ideología jurídico post-ilustrada es profundamente perturbada por
la visión de una norma que vive más allá de su producción y se modifica
elásticamente según el recorrido, que -e n suma- continuamente se produce
recibiendo los mensajes de los distintos terrenos históricos sobre los que
ubica».
36 Id., Oltre le mitologie giuridiche della modernitáy en Id., Mitologie giuridiche
delta modemitáy cit., p. 74.
-15 9 -
¿Cuándo puede decirse que la interpretación ha sido «alcanzada»?

Todo esto pasa por alto la circunstancia -e l núcleo de toda la cuestión-
de que en el proceso interpretativo ante el juez el hecho o, mejor, el
caso es el aliciente que lo pone en marcha y da dirección. Partiendo del
caso nos dirigimos al derecho, para interrogarlo y obtener de él una
respuesta. Del caso, el intérprete procede y retorna a él, en un proce
dimiento circular (el «círculo interpretativo») de reconducción bipolar
que encuentra su paz en el momento en el que se componen en el mun
do más satisfactoriamente posible tanto las exigencias del caso como
las exigencias del derecho37. Cuando el resultado interpretativo no vio
lenta ni uno ni otro (o los violenta de la menor forma posible), enton
ces la interpretación podrá considerarse «alcanzada». Cuando haya un
conflicto insubsanable, ya no socorrerá la interpretación, teniendo que
ponerse en discusión la propia norma, bajo el aspecto de su inadecua
ción, irrazonabilidad, arbitrariedad y excesiva rigidez de sus automatismos
(infra, pp. 283 ss.). La existencia de estos cánones de juicio sobre la le
gitimidad constitucional de las leyes demuestra una novedad esencial
en los caracteres fundamentales del derecho, en la situación espiritual
de nuestro tiempo: en el conflicto entre el derecho y el caso -vale decir,
entre las exigencias respectivas- el ordenamiento elige las exigencias
de este último. Por razones de derecho positivo (no por el capricho del
intérprete que quiere erguirse por encima del legislador), la máxima
37 El concepto de círculo interpretativo se encuentra expresado de diferentes

maneras, incluso fuera de la teoría del «círculo hermenéutico», al que hace
mos referencia con las indicaciones bibliográficas de la nota siguiente. K.
Engisch (Logische Studien zur Gesetzanwendung, III ed., Heidelberg, Winter,
1963, p. 15) habla de una interacción continua, de ir y venir de la mirada
de la premisa mayor al hecho y viceversa; K. Larenz (Methodeslehre der Re-
chtswissenschaft, III ed., Berlín, Springer, 1975, p. 189) pone en evidencia la
relación dialéctica entre norma y decisión concreta; A. Kaufmann (Analogie
und Natur der Sache, Karlsruhe, Decker & Müller, 1965, p. 32) habla de un
Wiedererkennen de la norma en el hecho y viceversa, de un ininterrumpido
«examinar hacia atrás» (hinübertasten) del campo del ser al del deber ser y
viceversa. Para otras indicaciones, L. De Ruggiero , Sul concetto di precom-
prensione, en «Política del diritto», 1984, p. 580.
-160 —
central del positivismo legalista acrítico, dura lex sed lex, o ita lex, deja
de valer.
El dualismo como separación de hechos y normas. El dualismo del que

hemos hablado postula la existencia de una relación de tensión entre
hechos (o casos), por una parte, y normas, por la otra: vale decir, pos
tula la posibilidad de una vinculación y de un condicionamiento recí
proco. En otras palabras, postula que del mundo de las realidades, de
«aquello que es», nazca una expectativa normativa, una expectativa de
«aquello que debe ser». Esta expectativa contradice lo que la razón de
muestra es imposible: entre dos mundos, el mundo del ser y el mundo
del deber ser, considerados cada uno en sí mismo, de hecho no existe
vinculación. A partir de la realidad, solo se puede decir que una cosa es
o no es; se pueden enunciar solo aserciones. A partir de las normas, solo
se puede decir que una cosa debe ser o no debe ser; solo se pueden enun
ciar prescripciones. En todo caso: que una cosa «sea» no significa que
«deba ser»; que una cosa «deba ser», no significa que «sea». Este dua
lismo no admite contaminaciones entre los dos planos que obedecen
a lógicas totalmente independientes. Esta separación es insuperable si
se consideran los «supuestos de hecho concretos» como meros hechos.
Sin embargo, como veremos en breve, la cuestión es más compleja y
merece ser discutida, y como veremos a continuación, que no se habla
de hechos sino de casos.
La «ley de Hume» y la crítica a la «razón práctica». La imposibilidad

de extraer normas o expectativas normativas de los hechos fue denun
ciada por David Hume, en aquella que se conoce como su «ley». La se
paración categórica absoluta entre ser y deber ser, según esta «ley», se
encuentra en la base de la crítica en nombre de la insuperable contra
dicción que esta contiene, en la idea misma de «razón práctica» y, con
ella, de ciencia práctica como es la ciencia jurídica. Hans Kelsen insiste
particularmente sobre esta crítica:
«Nosotros definimos como razón a la función cognoscitiva del

hombre. Sin embargo, la disposición de normas, la legislación, no es
una función cognoscitiva. Con la disposición de una norma no se co
noce cómo es cierto objeto ya dado, sino que se exige algo que debe ser.
En este sentido, la disposición de una norma es una función del querer
-16 1 -
no del conocer. Una razón que disponga normas sería una razón que
conoce y al mismo tiempo quiere, es decir, es conocer y querer al mismo
tiempo. Es el concepto contradictorio de razón práctica»38.
En esta perspectiva, podemos distinguir sin superposiciones el

«poner» derecho (legislación), función de la voluntad pura que dispo
ne, y el «conocer» derecho (interpretación), función de la razón pura
que conoce; la primera (la voluntad), libre; la segunda (la razón), vin
culada. Los márgenes de incertidumbre cognoscitiva, ante el conteni
do de la ley -lo que denominamos «duda interpretativa»- junto a los
espacios libres del legislador, deberían ser colmados en base a eleccio
nes puramente dictadas por la voluntad del intérprete que, en aquel
margen legislativamente intacto, sería él mismo legislador (es decir,
voluntad). Esta separación, definida por uno de sus críticos como «si
lencio de cementerio» para la ciencia jurídica39, en tanto reducida a ser
totalmente vinculada y pasiva ante la ley, sierva de la libertad ilimitada
del legislador, es la aspiración última del positivismo jurídico, es decir,
la aspiración a la conjunción entre la libertad absoluta de quien pone el
derecho y la sujeción absoluta de quien está sometido a dicha «positivi
dad». Todo jurista digno de dicho nombre rechazaría -com o también se
ha dicho- «ser asimilado a dicho homúnculo castrado»40, aún si luego, a
menudo y contradictoriamente, rechaza la idea de tener que inmiscuir
se en aquella que él considera la «basura» de los casos de la vida con los
que no quiere «ensuciarse».
La ley de Hume corresponde a una exigencia lógica insuperable.

En contra de las apariencias, incluso el iusnaturalismo, en todas sus
versiones, comprendida aquella que se basa en la «naturaleza de las co
sas», en absoluto la contradice; decir que la «naturaleza» es normativa
38 H. Kelsen , Das Problem der Gerechtigkeit (1960); trad. it. Al cuidado de M.G.
Losano, II problema della giustizia, Turin, Einaudi, 1975, pp. 86-87.
39 H. Heller , Die Souveränität (1927); trad. it. La sovranitä ed altri scritti sulla
dottrina del diritto e dello Stato, Milán, Giuffré, 1987, p. 146.
40 E. F raenkel , Zur Soziologie der Klassenjustiz (1927), en Gesammelte Schri
ften, vol. I: Recht und Politik in der Weimarer Republik, Baden-Baden, Nomos,
1999, p. 197.
-162 -
presupone la existencia de una norma implícita que atribuye a dicha

«naturaleza» un valor positivo y que, por esto, exige su respeto: por
que es obra de Dios, porque es intrínsecamente buena; porque todo ser
en sí mismo es portador de un objetivo racional propio que exige ser
realizado o porque corresponde a una ley histórica de conservación,
desarrollo o revolución, etc. Entonces, no es la cosa misma la que es
normativa, sino el principio que le atribuye valor vinculante. Se ve con
claridad el carácter totalmente neutro de la «cosa», y la imposibilidad
de derivar de ella algo con significado normativo. Esta «cosa», que algu
nos iluminan de valor positivo, puede ser objeto, por parte de otros, de
un juicio radicalmente divergente, antes bien opuesto, es decir, de un
juicio de valor negativo: la realidad de las «cosas», es decir, la naturaleza
del mundo o del ser humano, para alguno puede ser un bien pero para
otro un mal, una corrupción, una degeneración, a los que es necesario
(he aquí que aparece la norma) reaccionar para negarla. Si se cree tener
que lidiar con la obra de un dios creador que ama sus criaturas (Gen. 1,
31: «Y vio Dios todo lo que había hecho, y he aquí que era bueno en gran
manera»), entonces será necesario respetarla y honrarla; en cambio, si
se cree que se está lidiando con la obra del demonio (como creen los
agnósticos), será necesario odiarla como cosa pecaminosa y se tendrá
que hacer de todo para no dejarse tentar por sus bajezas. Independien
temente de Dios y del demonio, luego, para algunos la naturaleza es
una madre benéfica, para otros es una madrastra maléfica. Por ejemplo,
la visión de la Ilustración protorromántica (Jean-Jacques Rousseau) es
la de la armonía de la naturaleza dañada por la civilización, sin embar
go, Giacomo Leopardi nutría todo género de desesperación hacia aquel
que «por costumbre e instinto, es verdugo impasible e indiferente de su
propia familia, de sus hijos y, por decirlo así, de su sangre». «Es funesto
a quién nace el día de navidad», canta a la luna el pastor errante de Asia;
y la retama, que no obstante perfuma las riveras calientes, advierte a la
«mortal prole infeliz»: «No sé si la risa o la piedad prevalece».
Todas las concepciones de la naturaleza anteriormente indica

das solo en apariencia les reconocen una autónoma naturaleza nor
mativa. De «naturaleza legislativa» puede hablarse solo porque y en
tanto se presuponga un criterio de valor (positivo o negativo) que pre
-16 3 -
cede a los hechos naturales. Estos solo son la manifestación, la expre

sión de una voluntad legislativa de la que deriva su «deber ser» o su
«deber no ser».
Superación de la separación: el ser de las cosas no como hechos, sino

como casos. Dada la relación de separación radical entre la realidad de
las cosas que son y la pretensión de que ellas sean, la definición de
interpretación que hemos dado antes -búsqueda de la norma reguladora
adecuada tanto al caso como al derecho- resultaría insensata. El caso, si
lo entendemos como hecho, efectivamente, no expresa ninguna exi
gencia, no puede exigir ninguna regulación adecuada a sí misma: la
norma no sería otra cosa que norma y el intérprete debería actuar para
un solo fin de adecuación, la adecuación a la norma. Empero, la «ley de
Hume» y las consecuencias que derivan de ello presuponen que se esté
lidiando con «meros hechos», lo que, en la jurisprudencia, es desmen
tido por el más fuerte de los argumentos, la experiencia. En el campo
del derecho se lidia con «meros hechos», como pueden ser aquellos que
son objeto de observación de las ciencias naturales o de las ciencias
sociales descriptivas (como la sociología en su forma más elemental),
analizables en términos cuantitativos y descriptivos, comprensibles,
cuando se está en condiciones de comprenderlos, según las leyes de la
causalidad.
Por el contrario, el derecho tiene que lidiar con «hechos huma

nos», comprensibles de modo totalmente contrario, vale decir, según
categorías de sentido y de valor. Los «hechos humanos», entendidos en su
sentido y valor, brindan al intérprete del derecho los «casos» a regular
jurídicamente y estos «casos», como diremos en el siguiente parágrafo,
son densos de expectativas normativas. Con relación a la jurispruden
cia, el límite de la «ley de Hume» y de las consecuencias que se extraen
de él radica en lo siguiente: esta habla de hechos, pero en el juicio jurí
dico no se tienen hechos sino casos, y entre hechos y casos ahora -luego
de que, hasta el momento, hemos hablado indiferentemente- es nece
sario establecer la diferencia.
Razón práctica jurídica y constitucionalismo actual: anticipación.

Nuestro tiempo conoce un renacimiento de la «razón práctica», incluso
- 1 6 4 -
con relación al derecho41. Este renacimiento está vinculado, en general,

a la gran y jamás acabada controversia sobre la pretensión de valora
ción de las ciencias humanas, marcada por el nombre de Max Weber42.
Sin embargo, en especial, con relación al derecho, esta corresponde a los
caracteres de las constituciones modernas que, con sus disposiciones
de principio y sus opciones de valor, orientan, incluso antes que en la
interpretación del derecho, en la actitud a asumir frente a los hechos de
la vida43. Como diremos ahora, en el caso de la interpretación judicial,
la «razón práctica», a pesar de la contradicción teórica que esta contie
ne, muestra su razón de ser.
4« Casos vivos
Dos lados del derecho. Interpretación como «actio dúplex». La «bús
queda déla norma reguladora, adecuada tanto al caso como al derecho»,
es una definición de la interpretación en la que la actio simplex del po
sitivismo normativo es sustituida por una actio dúplex. Como veremos,
41 Véase E. F raenkel, Zur Soziologie der Klassenjustiz (1927), en Gesammelte

Schriften, vol. I: Recht und Politik in der Weimarer Republik, Baden-Baden, No
mos, 1999, p. 197.
42 M. W eber , IZmétodo delle scienze storico-sociali (1922), Turin, Einaudi, 1958.
43 El contexto de estas observaciones es el de la interpretación jurídica como
hermenéutica. Las principales referencias, además de H.G. Gadamer, Ven
ta e método (1965), Milán, Bompiani, 1972, son a J. Esser , Precomprensione e
scelta del método nel processo di individuazione del diritto (1970), Nápoles, Esi,
1983; H. Rottleuthner , Richterliches Handeln. Zur Kritik der juristischen
Dogmatik, Frankfurt a.M., Athenäum Verlag, 1973; F. Müller , Juristiche
Methodik, II ed., Berlin, Duncker 8i Humblot, 1971; Id., Juristische Metho
dik und politischen Systemelemente einer Verfassungstheorie, Berlin, Duncker
& Humblot, 1976. En la doctrina italiana, L. Mengoni, Problema e sistema
nette controversie sul método giuridico (1976), La polémica di Betti con Gadamer
(1978), Ancora sul método giuridico (1983), reunidos ahora en Id., Diritto e
valori, Boloña, II Mulino, 1985; Id., Interpretazione e nuova dogmática. Lauto-
ritá della dottrina, en «Jus», 1985, pp. 469 ss.; L. De Ruggiero , Tra consenso
e ideología. Studio di ermeneutica giuridica, Nápoles, Jovene, 1977; Id., Sul
concetto di precomprensione, cit., pp. 577 ss.; G. Zaccaria, Ermeneutica e giu-
risprudenza, II ed., Milán, Giufiré, 1984.
-16 5 -
la interpretación como actividad de dos lados corresponde a la doble

naturaleza del derecho. La ciencia del derecho, en tanto ciencia prácti
ca, no se ocupa de reglas que se justifican integralmente por sí mismas,
que encuentran en sí mismas su propio valor. El valor de las normas
jurídicas se mide mirando fuera de ellas, a la capacidad de regulación
adecuada a las expectativas que la dinámica de las relaciones sociales
propone, en relación a los casos que son expresión de dicha dinámica.
En presencia de ciertos casos, valdrán ciertas normas; cambiando los
casos, se manifestará la tendencia a buscar en el ordenamiento nue
vas, diferentes de las anteriores, reguladoras de casos ya superados.
Además, como se ha advertido en relación a la máxima in Claris non fit
interpretatio, «un texto, que sobre el papel o a la luz de la experiencia
aplicativa precedente parece claro, puede opacarse ante la provocación
de un nuevo caso»44, en donde por «nuevo» debe entenderse tanto lo
que jamás, antes, se ha verificado, como lo que, ya habiéndose verifica
do en el pasado en su materialidad, ahora aparece bajo una nueva luz
problemática.
Derecho y moral Los principios morales no fallan en su objetivo

normativo, ni entran en crisis porque la evolución de las expectativas
sociales los contradiga: estos expresan valores absolutos y por ello es
comprensible que valgan independientemente de los casos. Contraria
mente á lo que se considera en el marco del relativismo de los valores
éticos, vale decir, del empobrecimiento «jurídico» de los principios mo
rales45, la percepción de su valor aumenta, más bien, en proporción di
recta a la distancia de ellos con relación a la vida social. En la medida en
que más se aleja, se advierte con mayor intensidad la fuerza moralmen
te vinculante. Las condiciones sociales podrán, a lo sumo, influir sobre
las modalidades de actuación de estos principios, no sobre su conteni
do. Por el contrario, la regla jurídica se caracteriza precisamente por
esto, en no aspirar a una justicia abstracta e inmóvil, sino a la compo
sición del modo más adecuado posible (adecuado a qtié, es un problema
ulterior) de la convivencia humana.
44 Mengoni, Interpretazione e nuova dogmática , cit., p. 480.

45 Al respecto, Gadamer, Veritá e método , cit., p. 63.
-16 6 -
«Presión» de los casos. Cuando el derecho, en tanto interpretado del

modo anterior, ya no resulta idóneo al fin indicado, el caso nuevo empu
ja a través de la interpretación, para que en el ordenamiento se busque
una norma nueva y más adecuada. En este sentido, se puede hablar de
«productividad del caso concreto»46, productividad que está en la base
de la interpretación «evolutiva».
Solo en las situaciones históricas estáticas, esta presión renova

dora ejercida por el caso sobre las normas jurídicas puede no ser ad
vertida, identificándose entonces una pausa en el flujo de las interpre
taciones, pausa que deriva del carácter estático de las exigencias de las
que el derecho se debe encargar; solo entonces se podría pensar en la
interpretación como actividad uñilateral, concretada únicamente so
bre el derecho. Sin embargo, ni siquiera en estas situaciones el caso se
ría irrelevante a los fines de la interpretación. Simplemente, este, al no
plantear en aquel momento problemas inéditos, pasaría en silencio, se
ría sobreentendido. No obstante, quien pretendiese parar la interpreta
ción ante las transformaciones sociales, encerrándola en un juego inte
lectual puramente interno al conjunto de las normas, pretendería que
dichas transformaciones se parasen, asignando al derecho una función
de bloque total que este jamás ha podido cumplir y que sería absurdo
pretender que cumpliese. La congelación del ordenamiento jurídico se
ría su condena a muerte.
Qué es el «caso» en el derecho: el caso como problema. En consecuen

cia, los casos ejercen presión sobre el derecho47. Sin embargo, ¿qué es
específicamente el caso que pretende caer en una regla adecuada? De
46 Ibídem.
47 Zaccaria, Complessitá della ragione giuridica, cit., p. 9, ahora en I d ., Ques-
tioni di interpretazione, cit., p. 15: «dado que toda aplicación de las normas
no puede sino partir de un determinado contexto, es decir, de una situación
concreta y de un ámbito de vida común en el que las acciones individuales
poseen y precisan un significado propio, será necesario [...] que el intérprete
realmente tome en cuenta, de manera precisa, todos los aspectos relevantes
que caracterizan aquella situación [...]: y esta valoración se pondrá como
preliminar respecto a la decisión sobre la norma o las normas que deban
aplicarse a un caso determinado».
-16 7 -
ninguna norma, en sí misma considerada, puede decirse que esta sea

adecuada o inadecuada a un caso; ni de un caso puede decirse que este
pretenda una norma adecuada, mientras el mismo sea entendido como
mera situación de hecho. El mero hecho, como hemos visto en el pará
grafo anterior, es mudo, muerto, no establece pretensiones.
El punto crucial de la interpretación jurídica es que el «caso» no

es un mero acontecimiento, sino «acontecimiento problemático». Así
considerado, este plantea interrogantes: precisamente, las interrogan
tes que deben resolverse a través de una respuesta jurídica. El hecho
nudo es portador de preguntas; comienza a ser cuando tiene ante sí a
alguien que debe «reaccionar» ante él y este «alguien» lo comprende (en
el sentido en el que esta palabra indica una actividad irreducible a la
del «explicar» hechos, según secuencias de causas y efectos) atribuyén
dole un «sentido», mediante sus propias categorías de significado, y un
«valor», mediante sus propias categorías de valor. Entonces, el hecho se
convierte en «caso» a través de la inevitable comprensión de significado y
valor por parte de aquel que está llamado a dar respuesta en términos
de derecho.
El significado del caso. La comprensión de significado consiste en la

percepción de lo que el mero hecho representa desde el punto de vista
de la vida social. Todo individuo y toda sociedad disponen de categorías
en las que los sucesos que las refieren son encuadrados para ser com
prendidos, con el fin de que se pueda responder a la pregunta: no sim
plemente «¿qué está ocurriendo?», sino «¿qué significa lo que está ocu
rriendo?». Ningún individuo, ninguna sociedad humana puede existir
si no hay respuestas a esta segunda pregunta. La falta de respuesta, es
decir, la incapacidad de descifrar los sucesos son causa de desorienta
ción, angustia y terror, como ante lo inesperado y enigmático. La exis
tencia de los seres humanos y de sus sociedades es una perenne atribu
ción de sentido a las cosas y a las acciones o, en otros términos, es una
operación incesante de abstracción y generalización de significancia de
las cosas y de las acciones.
Esta operación, que en una vida individual y colectiva estructura

da normalmente da resultados convergentes, en momentos inestables
o críticos puede dar lugar a resultados divergentes e, incluso, conflicti
-16 8 -
vos. Un mismo hecho puede ser entendido en sentidos profundamente

diferentes, generando con ello un conflicto interpretativo. Por tanto, el
sentido del acto puede ser problemático. No siempre y no en todos los
actos, los sucesos, se prestan a ser entendidos en un solo y unívoco sen
tido. Antes bien, en una sociedad abierta, los sentidos o significados de
las cosas también están abiertos al multi-entendimiento y, por tanto,
al infra-entendimiento.
Ahondamiento: el sentido como significado social Por «sentido» o

«significado» debemos entender aquí la conexión entre una acción, una
palabra, una expresión, un dato cualquiera a interpretar, y su «pro
ducto» social. La comprensión del significado de un lado, es decir, de
su «lógica social»48, siempre existe únicamente en conexión con lo que
este es idóneo para determinar en la esfera pública que la recibe. Esta
conexión no está determinada por el derecho, sino más bien es presu
puesta: es una conditio sine qua non de la aplicabilidad de las normas que
constituyen el ordenamiento que escapa a la capacidad reguladora del
derecho. Las normas jurídicas reflejan necesariamente la asunción de
determinado significado social de los hechos que estos prevén, pero,
precisamente, los asumen y no los determinan. Cuando se verifica una
diferencia o una contradicción entre la asunción de sentido por parte
del legislador y el significado del que el hecho está dotado socialmente,
esta es una hipótesis de ley inadecuada al caso: en el lenguaje de nues
tra Corte Constitucional, es un caso de irrazonabilidad o de injusticia.
Las categorizaciones de sentido del legislador, ceden ante aquellas vi
gentes en la esfera social.
Ejemplos. a) El mismo hecho material de la muerte causada a un

ser humano puede ser entendido en muchos significados diferentes:
como medio dirigido contra la vida ajena (homicidio) o contra los su
frimientos ajenos (eutanasia), contra la degeneración de la especie hu
mana (eugenesia) o como instrumento y precio, aun cuando no querido
(«efecto colateral»), de la guerra, como defensa de un bien primario pro
pio o ajeno (legítima defensa), como sanción de un delito (pena capital)
48 S. Natoli, La lógica delle azioni. Senso, rególe, valori, en «Filosofía política»,

1991, pp. 399 ss.
-1 6 9 -
o incluso como precio de la experimentación médica para el desarrollo

de la medicina o, por último, como vía obligatoria para la extracción de
órganos utilizables para trasplantes.
b) En la segunda mitad del mes de enero de 1998 se produjo la tra

gedia de Gabriele, un niño que nació sin cerebelo y que los padres, ante
la certeza de que él no sobreviviría, quisieron igualmente que viniese
al mundo para poder donar sus órganos a otros niños en espera de un
trasplante. El 28, luego de dos semanas de vida artificial, se apagaron
los soportes tecnológicos que lo mantenían con vida vegetativa y se
procedió a la extracción del corazón que fue implantado en el peque
ño Mauricio, quien había nacido recientemente con una malformación
cardiaca letal. ¿Un acto de amor o una crueldad implacable, la produc
ción de «material orgánico», el ser humano reducido a «materia prima»?
c) La adquisición de menores, hijos de padres indigentes, puede

ser vista como un comercio de seres humanos o como acto de humani
dad dirigido a mejorar las condiciones de vida, o incluso como satisfac
ción egoísta de una exigencia afectiva de adultos adquirientes49.
d) La constricción física y psíquica de un tóxico dependiente pue

de ser considerada como un medio de abuso de su libertad o como el
medio para liberarlo de un abuso diferente y más profundo. La cuestión
fue discutida a mediados de los años ochenta del siglo pasado, a propó
sito del «caso de San Patrignano»50.
e) La exposición del crucifijo en un lugar público puede ser en

tendido como signo de referencia a una tradición político-religiosa;
como símbolo de la predominancia de una fe sobre las demás; como
referencia del mensaje de conciliación y amor entre los seres humanos
contenido en el evangelio de Cristo Jesús; como admonición a los jue
49 Una discusión sobre las consecuencias jurídicas de este «conflicto de senti

do», en relación a un caso concreto (el «caso Serena»), en G. Zagrebelsky,
II diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turín, Einaudi, 1999, pp. 192 ss.
50 Véase Tribunal de Rímini, del 16 de febrero de 1985, en «Foro italiano»,
1985, parte II, pp. 431 ss., y Corte de Apelación de Boloña, del 28 de no
viembre de 1987, en «Foro italiano», 1988, parte II, pp. 588 ss.
-170 -
ces y maestros demasiado seguros de sus propias verdades; e incluso

como representación y referencia sintética del conjunto de los valores
de humanidad sobre los que el ordenamiento constitucional se basa51.
O, incluso, como «símbolo mudo», carente de contenido, que cualquiera
puede llenar a placer con el significado que prefiere52.
f) El velo islámico que portan en Occidente puede ser considerado

como un signo de identidad y pertenencia, de defensa contra la homo
logación por parte de la cultura dominante; o el signo de la opresión
masculina en la que viven muchas mujeres islámicas; o, incluso, decla
ración de hostilidad, portadora de provocación ideológica y quizá, tam
bién de violencia material, contra los modos de vivir de las sociedades
occidentales53.
Atribuciones de sentido y los límites de la ley. Son, estos, ejemplos de

controversias de sentido que deben ser disueltas por el legislador, cuan
do trate de establecer una norma ad hoc. Sin embargo, este legislador
no determina el sentido y no lo puede imponer, simplemente lo elige,
entre los que se disputan el campo de las interpretaciones de los hechos
sociales y que siguen disputándoselo, incluso luego de que la norma es
puesta. Una vez que haya legislado, la contienda sobre el significado en
absoluto se detendrá de manera definitiva, ya que ella vive de razones
y en regiones propias, que preceden el derecho positivo y son de na
turaleza esencialmente cultural, de manera que ninguna ley, en una
sociedad libre, jamás podrá apagarla (quizá podrá ser sofocada, pero
en una sociedad no libre, opresiva). Las contiendas permanentes sobre
51 Esta es la afirmación contenida en Consejo de Estado, Sez. VI, del 13 de

febrero de 2006, n.° 556, en «Quademi di Diritto e Política ecclesiastica»,
2006, n.° 3, pp. 776 ss. Véase también Tar Veneto, Sez. III, del 17 de marzo
de 2005, n.° 1110, en V. Barsotti y N. F iorita, Separatismo e laicitá, Turín,
Giappichelli, 2008, pp. 123 ss.
52 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lautsi vs. Italia (del 18 de marzo
de 2011), sobre el cual P. Tanzella, Le decisioni Lautsi c. Italia: due pesi due
misuret en Dieci casi sui diritti in Europa, al cuidado de M. Cartabia, Boloña, II
Mulino, 2011, pp. 81 ss.
53 G. Vercellin , II velo islamicot en Istituzioni del mondo musulmano, II ed.,
Turín, Einaudi, 2002, pp. 168-172.
-1 7 1 -
el sentido, una vez que el legislador haya legislado, se transforman de

controversias sobre la ley en controversias sobre la interpretación, se
gún la concepción de esta como búsqueda de la norma adecuada al caso.
¿Casos sin sentido? El positivismo legalista, que reduce la vida con

creta del derecho a la subsunción mecánica del hecho en el esquema
legal o en la deducción silogística de la consecuencia concreta de la pre
visión legal abstracta, ignora el momento de la comprensión de sentido
del caso. En efecto, el supuesto de hecho concreto sería solo un conjun
to de datos de hecho brutos, carentes de todo significado cultural, a
confrontar con el supuesto de hecho legal. Sin embargo, que el intérpre
te obre así a ciegas es una pretensión simplemente imposible, porque va
en contra de la naturaleza de juicio remitido a seres humanos que for
man parte de una comunidad de sentido. El juez y, en general, el jurista,
por no decir todo ser humano que reflexiona sobre el significado de su
actuar y juzgar, están constante e inevitablemente inmersos en contex
tos de sentido: todo acto o hecho ante el que nos vayamos a encontrar,
toda situación sobre la que se debe juzgar siempre y necesariamente
aparece bajo el aspecto de significado de la cosa y de la situación, y no
como cosa y situación in- o a-sensata. Dado que la interpretación del
derecho es una actividad humana, y mientras que sea tal, en espera de
que alguien reproponga alguna maquina juzgadora, según una idea ab
surda que cada tanto reemerge, la pretensión del positivismo legalista
de considerar a los hechos como «meros hechos», además de arbitraria
es imposible.
Del significado al valor. La comprensión del significado conduce y

condiciona la comprensión de valor, en vista del juicio. Se trata de dos
momentos lógicamente diferentes pero vinculados. En primer lugar,
la categorización de significado invoca valores cuya puesta en práctica
depende del resultado de dicha primera operación. No es indiferente,
respecto al valor, que, por ejemplo, un hecho de supresión de la vida sea
entendido como puro y simple acto contra la vida misma, como medio
de control y limitación de los nacimientos, como medio para impedir la
continuación de sufrimientos insensatos, como acto de autodefensa o
como operación eugenésica. El análisis según el valor y la comprensión
de sentido son, no obstante, dos momentos vinculados pero separables,
-17 2 -
a diferenciar conceptualmente, tal como se puede constatar observan

do que -asumiendo, por ejemplo, concordemente que la supresión de la
vida del feto es un medio para combatir la explosión demográfica, que
una suspensión de tratamientos médicos es el fin de sufrimientos sin
esperanza, o que la eliminación de seres humanos portadores de enfer
medades genéticas reproducibles con la procreación es un acto eugené-
sico- puede darse que uno considere el control de los nacimientos o la
política para el mejoramiento de la especie humana o la suspensión, en
ciertos casos de sufrimiento, de los tratamientos médicos sin ninguna
prognosis favorable, algo bueno y necesario, y otro algo malo y peligro
so; un beneficio a favor de la humanidad o una blasfemia contra el ser
humano. Por tanto, se puede fijar, este punto: la comprensión del signi
ficado es la premisa de la atribución del valor, a pesar de tratarse de dos
momentos lógicamente diferentes. En consecuencia, lógicamente di
ferentes pero vinculados indisolublemente y condicionados recíproca
mente. Mantengámonos, a los fines de la ejemplificación, en el tema de
la vida y de la muerte. Quien asume a la vida humana como valor sumo
en todas sus manifestaciones, incluso en aquellas meramente biológi
cas, no hará diferencias de sentido, ante la muerte procurada, sea cuales
fueren las situaciones: siempre será homicidio, se trate de muerte de un
enemigo o de un extraño en guerra; de ejecución de una condena a la
pena capital; de privación de la vida de un ser sin esperanza, carente de
consciencia y sufrimiento; de eliminación de un embrión humano, etc.
Por el contrario, la adhesión a diferentes valores implicará la

adopción de diferentes categorías de sentido. La defensa de la libertad,
de la independencia o el poder de la patria, como valores preeminentes,
determinarán que el hecho de la muerte en ejecución de actividades bé
licas sea considerado algo diferente del homicidio común, e incluso sea
un acto de heroísmo; la defensa de la sociedad con relación al crimen,
como bien supremo, implicará la distinción de sentido y valor entre el
homicidio de a pie y la silla eléctrica o la inyección letal para el conde
nado a muerte; la piedad hacia los que sufren sin esperanza, como valor
prevalente, implicará que en este caso la muerte procurada tampoco se
considere homicidio, sino eutanasia, etc. Adviértase que este conflicto
sobre la atribución de sentido y de valor a los mismos hechos a menu
do lleva a utilizar términos diferentes para indicarlos, es decir, a un
-17 3 -
uso «partidario» del lenguaje: expresiones como aborto o interrupción

voluntaria del embarazo; eliminación de enfermos terminales o eutanasia;
justiciar o matar a un condenado a muerte, etc., no tienen el mismo con
tenido valorativo. De aquí, la advertencia: toda vez que verifiquemos
que los mismos hechos materiales, en el lenguaje común, son indicados
con términos diferentes, allí es probable que se esconda un conflicto de
sentido y valor; y allí la solidez del derecho legislativo es cuestionada.
El caso como hecho interpretado. En cierto sentido, el caso también

debe ser interpretado54, en la medida en que se le debe atribuir un sig
nificado y un valor. La «categorización de sentido y de valor» de los
hechos es lo que efectúa la interpretación del derecho, ya que de ella
derivan las preguntas a las que el intérprete debe dar respuesta en tér
minos legales, vale decir, extrayéndola del ordenamiento jurídico. Esta
categorización es lo que se denomina «precomprensión», para indicar
la existencia de anticipaciones y expectativas de significado y valor que
exigen ser confirmadas en términos de derecho. La anticipación y la
expectativa contenidas en el caso valen para indicar el principio y pro
visionalmente el tipo de solución que en la situación específica se exige,
una anticipación y expectativa que necesitan confirmaciones más allá
de la primera comprensión subjetiva, que solo indican la dirección de la
búsqueda que se debe efectuar. Se podrá decir, con Jorge Luis Borges55,
que así las cosas, la mirada del intérprete que se dirige al derecho no es
pura, sino es prejuzgada: «alguno observará que las conclusiones pre
cedieron indudablemente a las “pruebas”. No obstante, ¿quién se resig
naría a buscar pruebas de cosas que ya no cree y que no le importan?».
Esta es la respuesta que se puede dar a aquellos que, siguiendo la ley de
Hume referida anteriormente, insisten en reducir los casos de la vida a
meros hechos inertes y a considerar consecuentemente como insensata
la definición de la interpretación como adecuación recíproca de casos y
normas.
54 R. Guastini, Problemi di aríalisi lógica delta motivazione, en «Contratto e im

presa», 1986, pp. 122 ss.
55 J.L. Borges, Tre versioni di Giuda (1944), en Id ., Finzionit en Tutte le operet 2
vol., al cuidado de D. Porzio, Milán, Mondadori, 1984, vol. I, p. 784.
-174 -
La concepción bilateral de la interpretación como descripción; la con

cepción unilateral como ideología. La precedente es una descripción que
pretende ser realista y corresponde a procesos reales: aquí, antes que
en su fundación teórica en la hermenéutica y en sus bases filosóficas,
radica su fuerza (y la debilidad de las concepciones de la interpretación
centradas solo en la norma). Esta descripción indica que en su búsque
da el intérprete está orientado necesariamente por factores valorativos
relativos a los casos de la vida, los cuales condicionan la consideración
de las normas, entre las que él está a la búsqueda de la que deberá valer
como criterio de decisión.
Si esta descripción de operaciones necesarias es verdadera, tiene

poco sentido discutir, como en cámbio hacen los positivistas norma-
tivistas, de defectos de la interpretación orientada por los casos res
pecto a los méritos de la interpretación centrada exclusivamente en las
normas: por ejemplo, defectos sobre la uniformidad e igualdad en la
jurisprudencia, la certeza, la impersonalidad y la neutralidad de la in
terpretación y aplicación del derecho. Estas discusiones son vanas: si la
realidad es la que se ha dicho, son ocultamientos de una realidad más
fuerte que la aspiración a esconderla. A aquellas exigencias: uniformi
dad, certeza, etc., se tendrá que tratar de satisfacer, en los márgenes de
la posibilidad, por otras vías que no sean la insistencia sobre un ideal de
interpretación que se revela un mito, una ideología falsa que esconde la
efectividad de las cosas que se desarrollan en aquel gran remolino que
denominamos «jurisprudencia».
Igualmente insensato es atribuir un presunto significado políti

co-ideológico a la interpretación del derecho fundada en la interpre
tación del caso. Una discusión de este tipo tuvo lugar en Italia y en
Alemania con relación a la contraposición entre «derecho estricto» y
«derecho libre». La escuela del derecho libre, en base a la célebre doc
trina de Rudolf von Jhering que se basaba constantemente en el «fin
en el derecho»56, es decir, en un elemento extrínseco al derecho formal,
propugnaba una actitud no formal y activa de la jurisprudencia en la
interpretación de las leyes. Esta doctrina, primero, fue acusada de ser
56 R. J hering , L o scopo nel diritto (1884), Turín, Aragno, 2014.
-175-
funcional a un uso clasista y conservador del derecho, contra las con

quistas emancipadoras de la clase obrera57 y, luego, de estar subordina
da a las doctrinas totalitarias del fascismo y del nazismo58. Lo mismo
podía decirse con relación a la «legalidad socialista» en la Unión Sovié
tica. En realidad, la tendencia político-ideológica de la interpretación
judicial en absoluto dependió de alguna teoría de la interpretación-apli
cación del derecho, sino de factores sociopolíticos y culturales en los
que operaba la administración de justicia. Por otra parte, en aquellas
corrientes la propia idea de una «interpretación jurídicamente pura»,
es decir, insensible a los factores político-culturales externos, habría
sido una ilusión pía.
5. La atribución de significado y valor

¿Arbitrio en la interpretación? ¿Lo dicho anteriormente significa
allanar el camino para el arbitrio individual? ¿Significa qüe cada uno
está autorizado para proceder según sus propias categorías a aquella
comprensión de significado y de valor que, como hemos visto, orienta
la actividad del intérprete? Si así fuese, ¿qué fin tendrían las expectati
vas de certeza, objetividad, previsibilidad, estabilidad, etc., que desde
siempre son asociadas al derecho y que las concepciones unilaterales
de la interpretación, como único movimiento del derecho al hecho,
prometen garantizar en la mayor medida posible? La pregunta abre la
mirada sobre problemas difíciles, pero no se los resuelve simplemente
ignorándolos, como hacen los normativistas que, para alejar los malos
pensamientos y las grietas que la simple observación de la práctica abre
en sus construcciones, creen poder reducir todo a la objetividad de la
norma y no conceden nada a la subjetividad de la percepción de los ca
sos. Esta es simplemente falsa consciencia, como demuestra el hecho
de que incluso la apelación a la interpretación más rigurosa de la ley,
aquella exclusivamente literal, puede esconder (pero con una mentira)
la razón sustancial más impelente que el caso propone. Antes bien: la
57 F raenkel , Zur Soziologie der Klassenjustiz, cit., pp. 177-211.

58 R Calamandrei, Non c e libertà senza legalità (1943-1945?), Roma-Bari, La-
terza, 2013.
-17 6 -
letra estricta de la ley puede ser la ocasión del «pretexto» más descara
do (para bien o para mal, no es este el problema), como muestra el juicio
de Porcia en el asunto Shylock-Antonio en el Mercader de Venecia de
William Shakespeare.
La comprensión de significado y valor puede pertenecer a la esfera

exclusivamente subjetiva, por ejemplo, en la creación artística, en don
de el artista está plenamente habilitado, más bien llamado por su arte,
a no descansar en la routine de los cánones estéticos recibidos, en la
comprensión del sentido y del valor del objeto de su creación artística,
siendo llamado antes bien, a someterla a provocaciones, si no quiere
pasar por un fracasado, carente de personalidad y creatividad. No obs
tante, una actitud similar no puede pertenecer al mundo del derecho,
la cual sería pura y simplemente destruida por el subjetivismo interpre
tativo. La libertad de comprensión de sentido y valor no es compatible
con el orden jurídico de las sociedades. Este orden debe apoyarse nece
sariamente en perspectivas objetivas y comunes de los hechos socia
les, vale decir, sobre una cultura. A falta de ello, se determinaría solo la
contraposición de tendencias, todas igualmente subjetivas y el caso se
abriría paso en el derecho que, de lugar de composición de las contro
versias, se convertiría en terreno de cultivo de conflictos.
El contexto cultural ¿Cómo podemos definir, a nuestros fines, la

cultura? Aquí, basta con decir: el conjunto de categorías de sentido y
valores, vigentes en una sociedad. Sociedad y cultura son dos aspectos
de la misma realidad. No hay sociedad sin cultura, vale decir, sin uni
dad de perspectivas de sentido y de valor de los hechos que la compren
den y exigen ser comprendidos; viceversa, no hay cultura sin sociedad,
es decir, sin una estructura social capaz de desarrollar comprensiones
colectivas de los mismos hechos59. Si a determinados hechos o eventos
59 Por tanto, la cultura es un fenómeno social, no solo en el sentido tradicional

de la sociología de la cultura, que estudia las raíces y causas sociales de los fe
nómenos culturales (la cultura -arte, religión, política, economía, derecho,
ciencias en general- como producto social), sino también en el sentido de la
sociología cultural vale decir, de la ciencia que estudia la sociedad como con
secuencia de sus estructuras de sentido y valor (la sociedad como producto
-177“
le sigue una comprensión idéntica de sentido y valor, estaremos en una

sociedad monocultural; si, en el ámbito de una misma perspectiva del
mundo, existen distintas comprensiones de los mismos hechos y even
tos, estaremos en una sociedad pluralista; por último, si se confrontan
diversas perspectivas del mundo, estaremos en una sociedad multicul
tural La coincidencia de las valoraciones anticipatorias que parte de
la interpretación será máxima en el primer caso, mínima o nula en el
tercero. En el primer caso, antes bien, faltará la misma consciencia de
estas valoraciones, a causa de su carácter irreflexivo, automático. Por el
contrario, en los demás casos la consciencia será impuesta por las fuer
zas hegemónicas en el contexto cultural heterogéneo, en el ámbito de
tensiones que alcanzarían su punto máximo cuando sistemas enteros
de sentido y valor se contraponen. La jurisprudencia se halla dentro de
estos contextos, como lo demuestran los conflictos a los que la interpre
tación y aplicación del derecho están sujetas, cuando diverge el modo
de comprender culturalmente los casos de la vida60.
Se considera «buena jurisprudencia» a aquella que se ubica en lo

que se ha denominado «horizonte de expectativa» ( Erwartungshorizont)
cultural. Referirse a él no representa una actitud de mero conformis
mo, sino «un momento esencial de comunicación y control de los mo
tivos de la decisión»61 según parámetros no efímeros y, por tanto, en
cierto sentido, objetivos; en cambio, la mala jurisprudencia es aquella
que está fuera de ella, no se inserta armónicamente en ella y determina
rupturas y provocaciones sin futuro62. Si el contexto cultural es unita
cultural). Una voz influyente de la «sociología cultural» es J.C. Alexander ,

de quien véase Teoría sociológica e mutamento sociale, Milán, Franco Ange-
li, 1990; I paradossi della societá civile, en «Rassegna Italiana di Sociología»,
1995, pp. 319 ss. y el capítulo que porta el título «II compito di una sociolo
gía cultúrale» en I d ., La costruzione del mole. DalVOlocausto álV ll setiem bre,
Boloña, II Mulino, 2006, pp. 19 ss.
60 Un testimonio casuístico ilustrativo de la presión de las diversidades cul
turales sobre la administración de la justicia (penal) en F. Gianaria y A.
Mittone , Culture alia sbarrat Turín, Einaudi, 2014.
61 Esser , Precomprensione e scelta del método, cit., p. 140.
62 Ibídem.
-178 -
In t e r p r e t a c ió n y a p l ic a c ió n
rio, favorece la uniformidad de las interpretaciones y permite, en caso

de divergencia, distinguir entre las aceptables y aquellas que los juris
tas denominan significativamente «ab-errantes» (cosa diferente de las
interpretaciones simplemente «erróneas»). Es este contexto que puede
impedir, si es unitario, o favorecer, si es lacerado, la explosión de las
interpretaciones y la descomposición del derecho como ordenamiento.
Preguntas. Este recurso a la cultura como ámbito necesario del

derecho significa, en cierto modo, admitir a las expectativas sociales
como factor de la interpretación jurídica. Sin embargo, si el contexto
cultural no es unívoco, si no uno, sino numerosos «horizontes de ex
pectativa» están en obra con sus expectativas, sus ilusiones y quizá
también sus chantajes, ¿no deberíamos resignarnos a la fragmentación
de la jurisprudencia y, con ella, a la disolución del derecho como or
denamiento? ¿No deberíamos resignarnos a sufrir las ideas subjetivas
de sentido y valor de los jueces, privados a su vez de la garantía de ha
cernos partícipes del mismo contexto de cultura? ¿Si no podemos con
tar con la garantía de estructuras comunes de sentido y valor que se
forman y se transforman a través de experiencias, lecciones y tiempos
largos de la historia, quizá estamos condenados a subyacer a alguna
imprevisible respuesta brillante «creativa», que se opone al contexto,
quizá en nombre de respetables valores morales, pero solo con efectos
polémicos; o estaremos condenados a tener que resignarnos al triste
conformismo de la jurisprudencia que se hace fuerte del «sentido co
mún» y reduce su función a «un indecoroso mirar con el rabillo del ojo
el favor del público» más numeroso63 o el consenso de los más fuertes?
¿Perdido el terreno común, estamos condenados a sufrir la alternativa:
la improvisación o el servilismo? ¿Cómo podremos una vez más creer
en la jurisprudencia y en su función de garantía objetiva del derecho
(lo contrario de la improvisación) y de protección de los derechos (lo
contrario del servilismo)?
Si estas preguntas quedasen sin respuesta, desaparecería una de

nuestras convicciones constitucionales fundamentales: la jurispruden
cia como aplicación y no creación del derecho, en función de garantía y
63 Ibídem, p. 171.
-179 -
anclada a parámetros jurídicos objetivos. Y, como reacción automática,

ante la disolución de la interpretación, podremos ilusionarnos mirando
hacia atrás, a su concepción monodimensional tradicional, propuesta
en el pasado por el positivismo legalista, con sus caracteres de tecni
cismo, automatismo, separación de las normas de los hechos e indife
rencia a los casos, etc. Empero, sería una reacción errónea, que brinda
respuestas ilusorias. El positivismo legalista, con su teoría de la inter
pretación simplista, presuponía ya como dado aquel contexto unitario
de sentido y de valor que permitía opacar e ignorar «el otro lado» de la
interpretación: opacar e ignorar, mas no anular. El retorno a esta teoría
del derecho solo significaría la elusión del problema, el «método de la
ignorancia sobre el sentido del propio obrar», según la fórmula de Ru-
dolf Smend que ya hemos citado.
¿Retorno a la dogmática jurídica? El retorno a la ley, como la úni-

. ca dimensión jurídica, en consecuencia, no es una respuesta plausible
a los problemas del derecho de nuestro tiempo. ¿Al debilitamiento de
la unidad de sentido y valor que el pluralismo lleva consigo, la cien
cia del derecho podría hacer frente a través de un renacimiento de la
«dogmática jurídica»? ¿Será este, de nuevo, el tiempo de un renovado
«constructivismo de los conceptos» en función normativa? En otras pa
labras, ¿se puede pensar en construir núcleos de pensamiento, al mis
mo tiempo descriptivos y prescriptivos, a los que reportar la realidad de
la vida constitucional, del mismo modo en que, entre el siglo XIX y XX,
cuando el estado nacional se iba construyendo como sujeto unitario so
berano enemigo de los particularismos, la ciencia del derecho trabajó
para brindarle el aparato conceptual del que necesitaba para afirmarse
y consolidarse?64
La propia idea de «dogmática jurídica» es ambigua. Por «dogma»

podemos entender un concepto normativo indiscutible, garantizado
64 M. F ioravanti, Giuristi e costituzione política nélVOttocento tedescoy Milán,

Giuffré, 1979; Id ., Le dottrine dello Stato e della costituzione, en R. Romanelli
(al cuidado de), Storia dello Stato italiano dalVUnitá ad oggi, Roma, Donzelli,
1995; Id ., La scienza del diritto puhblico. Dottrine dello Stato e della Costituzio
ne fra Otto e Novecento, Milán, Giuffré, 2001.
-180 -
por una autoridad trascendente «contra la cual ninguna tiene el de

recho de plantear objeciones»65; un concepto que traza el confín de la
pertenencia y de la exclusión, de la legitimidad y de la ilegitimidad. Esta
autoridad trascendente está calificada (como en las cosas de religión,
según la Iglesia Católica) por la infalibilidad, en las cosas del Estado y
de la política mundana, y por la soberanía : infalibilidad y soberanía, dos
versiones del dogma, la segunda, una versión secularizada de la pri
mera66. La noción de dogma, que evoca la fuerza y la garantía de una
autoridad pre-puesta, es incompatible con el Estado constitucional de
mocrático (art. 1 de la Constitución italiana), es decir, con el Estado de
se construye desde abajo, y de abajo extrae la fuerza de su autoridad a
través del diálogo y el compromiso. Sin embargo, también es verdad
que el Estado constitucional democrático necesita conceptos jurídicos
definidos y reconocibles a priori, respecto al surgimiento de las contro
versias por regular jurídicamente, sin los cual el derecho mismo se per
derían en la disputa y en el conflicto permanentes; en otras palabras,
fracasaría respecto a su tarea primaria que es, como hemos dicho, la de
«infraestructura social»67. Toda estructura social, que tenga naturaleza
religiosa o política, necesita categorías de pensamiento consolidadas y
compartidas, por razones de unidad de contexto comunicativo y de per
tenencia, y por tanto por razones de autoidentificabilidad del grupo so
cial, antes incluso que por razones de conformidad a normas generales
reconocidas en el obrar individual y colectivo. Si, al respecto, se quiere
hablar de «dogmas jurídicos», se lo puede hacer, pero con la condición
de ya no fundarlos autoritariamente en la soberanía del Estado, sino en
la autonomía auto-regulativa de la sociedad pluralista que es la esencia
del Estado constitucional y que encuentra expresión en la constitución,
en especial, como se dirá, en sus normas de principio.
65 J. de Maistre, nota II a Plutarco de Queronea, Perché la giustizia divina pu-

nisce tardi, en J. de Maistre, Le serate di Pietroburgo, Milán, Rusconi, 1971,
p. 714.
66 I d ., D u Pape, libro I, cap. I; trad. it. II Papa, Milán, Rizzoli, 1984.
67 A. von Bogdandy, Europäische Pñnzienléhre, en Id. (al cuidado de), Euro
päisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge, Berlin,
Springer, 2003, pp. 152 ss.
-181 -
Dogmática, cultura, constitución. Más allá de las fórmulas, importa

tener presente que aquellas agregaciones y solidificaciones de pensa
miento que denominamos «dogmas jurídicos», al no poder fundarse en
el a priori de un poder estatal soberano, pueden contar exclusivamente
con una cultura de sostén. Aquí entra en juego la constitución, como
«el otro lado del derecho» respecto a la ley, de la cual una de las pres
taciones esenciales es orientar unívocamente la interpretación de esta
última, sustrayéndola al arbitrio de las perspectivas de sentido y valor
propias del intérprete, si es dejado a solas.
Antes de analizar la naturaleza de las normas constitucionales, a

la luz de su función orientativa de la interpretación (de lo que se hablará
en los parágrafos siguientes), es necesario detenerse en la interpreta
ción constitucional general, de conformidad con el significado que tie
ne la constitución en el tiempo del constitucionalismo actual.
-18 2 -
Pa r t e II: I n t e r p r e t a c ió n d e l a c o n s t it u c ió n
6. La interpretación de la constitución como

«UN TODO»
El sistema constitucional Útilmente, podemos retomar aquí las
consideraciones iniciales de este capítulo sobre el derecho constitucio
nal como «derecho político» (,supra, pp. 133 ss.). En la esfera política,
la variabilidad de los casos y su presión sobre el derecho son incom
parablemente mayores que en cualquier otra rama del derecho estatal:
se enfrentan aquí «potencias» que son desconocidas en otro lado, y los
casos constitucionales llevan su signo y fuerza. Por otro lado, por parte
del derecho, se debe tomar conocimiento de que los vínculos normati
vos son menos constringentes que en cualquier otro sector del derecho
interno. La relación constitución-política expone la interpretación de la
constitución a la imprevisibilidad, a la ocasionalidad y a la incoheren
cia. Habitualmente, se habla de ductilidad, maleabilidad, elasticidad de
la materia constitucional. En consecuencia, es necesario tomar conoci
miento de ello, siendo frecuentemente posibles nuevas configuraciones
sistemáticas que recombinan en nuevas arquitecturas los elementos
individuales del derecho constitucional. El carácter sistemático de la
constitución se traduce en la exigencia de que esta jamás sea interpre
tada por pedazos, norma por norma, sino que sea interpretada siem
pre por «entero» (en donde se puede decir que la interpretación de la
constitución, en tanto se la entienda como constitución en sentido in
tenso, y no como mera suma de leyes constitucionales, es en todo caso
-183 -
«interpretación de toda la constitución»68). «Lo entero», se puede decir

así, es mantenido junto por el «espíritu de la constitución» (véase infra,
pp. 187 ss.). Empero, nada es más volátil que el espíritu, que a menudo
sopla donde quiere.
Ejemplos. a) La forma de los actos en la que se ejercen los poderes

del presidente de la República es regulada uniformemente por el art.
89, I opárrafo, de la Constitución: «ningún acto suyo es válido si no está
refrendado por los ministros proponentes, que asumen su responsabi
lidad». A pesar de su formulación general, esta norma que, manifiesta
mente, tiene la estructura de una regla inexceptuable, es interpretada
de manera tal que distingue, en su interior, diversas categorías de actos
imputados al presidente, según una perspectiva de nuestra forma de
gobierno que se extrae de la Constitución en su conjunto. Se considera
que en algunos casos debe prevalecer una función de garantía, como
en el del reenvío de la ley a las Cámaras, del mensaje dirigido a estas,
del nombramiento de los cinco jueces constitucionales, de la disolución
anticipada de las Cámaras, o una función representativa super partes ,
como en el nombramiento de los cinco senadores vitalicios o en el otor
gamiento de distinciones. Tratándose de actos ajenos a la tendencia po
lítica gubernativa, se dio una interpretación ciertamente no literal del
art. 89, que ha eliminado la propuesta gubernativa y ha configurado el
refrendo como «acto debido». Por el contrario, en otros casos se consi
dera que el acto es estrictamente funcional a la actuación de la tenden
cia política gubernativa, como la emanación de decretos, el nombra
miento de funcionarios gubernativos, empezando por los ministros.
Entonces, se aplicará el esquema del art. 89, reduciendo la participación
presidencial a un «control externo» de las propuestas gubernativas, en
salvaguardia de intereses constitucionales fundamentales, sustraídos
a la tendencia política de mayoría. Por tanto, el «peso» del gobierno y
del presidente de la República puede variar según el tipo de acto, de
conformidad con los principios constitucionales que se consideran im
plicados, no obstante en presencia de una regla formalmente idéntica,
válida en todos los casos.
68 Smend , Costituzione e diritto costituzionálef cit., pp. 211 ss.
-18 4 -
Interpretación de la constitución
b) Un caso de clara influencia de un principio de conjunto sobre la

regla constitucional es el nombramiento de los cinco jueces constitu
cionales de competencia presidencial, regulada como sigue por el art.
4 de la ley n.° 87 de 1953: «Los jueces de la Corte Constitucional, cuyo
nombramiento corresponde al presidente de la República, son nombra
dos con decreto suyo. El decreto debe ser refrendado por el presidente
del Consejo de Ministros». Caída la referencia a la propuesta, el poder
de nombramiento ahora es exclusivamente presidencial. El principio
que ha determinado este alejamiento del texto de la Constitución es
el principio de independencia de un órgano de garantía, como la Corte,
de la mayoría parlamentaria. Al mismo principio de independencia del
gobierno y a su mayoría se debe la mayoría calificada prevista para la
elección de los cinco jueces elegidos por el parlamento (art. 3 de la Ley
n.° 87 de 1953, sucesivamente modificado por el art. 3 de la Ley Const.
n.° 2 de 1967), de cuya legitimidad se discutió originalmente (antes de
la intervención de la posterior ley constitucional), en tanto el art. 6 4 , 3 o
párrafo, de la Constitución establece que, salvo que la propia Constitución
no prevea una mayoría especial, las Cámaras deben deliberar en mayoría
de los presentes (sobre estas vicisitudes relativas a la composición de la
Corte Constitucional, véase el vol. II, Cap. 1, § 2).
c) Otro ejemplo, siempre en materia de poderes presidenciales,

está representado por la decisión de la Corte Constitucional en materia
de gracia (sent. n.° 200 del 2006). Afirmada la existencia de un «prin
cipio humanitario», como razón exclusiva del poder de indulto, se ha
deducido, como «evidente», la correspondencia del ejercicio relativo
únicamente al jefe de Estado, órgano super partes , representante de la
unidad nacional, ajeno a la tendencia política del gobierno, el cual es
llamado a analizar la subsistencia en concreto de los presupuestos jus
tificativos del indulto. En cambio, razonando en base a otro «principio»,
el principio de responsabilidad, probablemente se habría llegado a una
solución diferente, aquella conforme al texto del art. 89, I opárrafo, de
la Constitución, qüe llama al ministro a aceptar la medida, para asumir
su responsabilidad ante las Cámaras. Debemos señalar -como demos
tración de cómo la interpretación sistemática de la Constitución es ex
puesta particularmente a la «presión de los casos»- que sucesivamente,
el poder de gracia fue ejercido en diferentes circunstancias por razones
-18 5 -
exclusivamente políticas, es decir, para complacer la expectativa de un

gobierno extranjero (el gobierno de los Estados Unidos de América) so
bre la suerte de sus agentes en Italia, sin que ello haya suscitado reac
ciones a la luz de la sentencia anteriormente citada.
d) Sin embargo, donde la interpretación de la Constitución como

«un todo» encuentra una enunciación más que clara, incluso brutal, es
en las sentencias n.° 1 de 2013 y n° 10 de 2015. Sobre la primera sen
tencia, más que el decisum relativo al deber de destrucción inmediato de
las conversaciones telefónicas del presidente de la República, objeto de
interceptación casual, lo que ahora interesa es el marco conceptual que
da fuerza a la solución del conflicto entre la presidencia de la República
y algunas oficinas judiciales inquisidoras. En primer lugar, la función
presidencial de garantía de la unidad nacional no solo es definida con
relación a la unidad territorial del Estado, sino también, y sobre todo
con relación «a la cohesión y al funcionamiento armónico de los pode
res, políticos y de garantía, que componen el orden constitucional de la
República». Cohesión y armonía son palabras cargadas de significado y
de consecuencias: al presidente se le asigna la tarea de «dirigir los im
pulsos apropiados», «iniciando o apoyando el funcionamiento [de los
órganos constitucionales], o, en hipótesis de estancamiento o bloqueo,
adoptando medidas tendientes a reiniciar el ciclo normal de desarrollo
de las funciones constitucionales». El orden constitucional es configu
rado como un organismo en grande, que funciona a través de «impul
sos», como los que provienen de un centro de estímulo y control del sis
tema nervioso: una idea que sería bien vista, sin ir a tiempos cercanos
a nosotros, a la publicística organicista y al sociologismo de Émile Dur-
kheim. La interpretación constitucional -afirm a la Corte- no puede ha
cerse por separado, como si las normas individuales se entendiesen una
por una según el criterio literal, definido como «método primitivo». La
Constitución, de hecho, es concebida no como una suma de elementos
individuales, sino como un conjunto «de principios y estos últimos es
tán estrechamente vinculados entre sí, sopesándose recíprocamente,
de manera que la valoración de conformidad a la Constitución misma
debe ser realizada con relación al sistema, y no a normas individuales,
aisladamente consideradas». En la segunda sentencia citada, la Corte
Constitucional, superando las reglas específicas del proceso constitu
-186 -
cional incidental, se atribuyó el poder de modelar en el tiempo los efec

tos de sus pronunciamientos de invalidez de las leyes, excluyendo su
normal alcance retroactivo (véase el vol. II., Cap. IV, § 5). La materia
tratada era tal que una sentencia de inconstitucionalidad según las re
glas ordinarias habría podido incidir en los equilibrios financieros del
Estado. Allí se lee que «la tarea institucional confiada [a la] Corte con
sidera que la Constitución es garantizada como un todo unitario, de
manera que se asegure "una tutela sistémica y no fraccionada” de todos
los derechos y principios implicados en la decisión [...] Si así no fue
re, se verificaría la expansión ilimitada de uno de los derechos, que se
convertiría en tirano frente a otras situaciones jurídicas constitucional
mente reconocidas y protegidas». La consecuencia que se extrae de esto
es el poder de la Corte de hacer reaccionar a los «materiales normativos
constitucionales», los unos sobre los otros, con efectos recíprocamente
reductivos, en vista de la construcción de un marco de compatibilidad
de manera que se evite la «tiranía» de uno sobre los otros.
e) La interpretación constitucional «como un todo» encuentra

luego una razón de ser en materia de derechos constitucionales, en
aquellos casos en donde existe una relación entre sí, implicando la va
lorización de unos la relativización de los otros, pudiendo derivar de
su entrelazamiento interferencias con intereses objetivos tutelados
por la Constitución. Valgan las afirmaciones contenidas en la senten
cia n.° 365 de 2013, que ha afrontado las relaciones entre el derecho a
la salud y al ambiente, el derecho de iniciativa económica, la tutela de
los puestos de trabajo, el interés industrial del Estado, con relación a
las cuestiones planteadas respecto a la sociedad Ilva de Taranto. Allí
podemos leer que: «Todos los derechos fundamentales tutelados por
la Constitución se encuentran en relación de integración recíproca y
no es posible, por tanto, identificar uno de ellos que tenga prevalencia
en una serie de normas no coordinadas y en potencial conflicto entre
sí» (sent. n.° 264 de 2012). Si así no fuere, se verificaría la expansión
ilimitada de uno de los derechos, que se convertiría en "tirano” fren
te a las demás situaciones jurídicas constitucionalmente reconocidas
y protegidas, que constituyen, en su conjunto, expresión de la dignidad
de la persona». Por esta razón, según la Corte, ni siquiera el adjetivo
«fundamental», contenido en el art. 32 Const. it. revelaría un «carácter
-18 7 -
prominente» del derecho a la salud respecto a todos los derechos de la

persona. Ni la definición dada por esta Corte del ambiente y de la salud
como «valores primarios» (sent. n.° 365 del 1993) implica una jerarquía
«rígida» entre derechos fundamentales. La Constitución italiana, como
las demás Constituciones democráticas y pluralistas contemporáneas,
exige una ponderación continua y recíproca entre principios y derechos
fundamentales, sin pretensiones de absolutidad para ninguno de ellos.
Por tanto, la calificación como «primarios» de los valores del ambien
te y de la salud significa que los mismos no pueden ser sacrificados a
otros intereses, aun cuando constitucionalmente tutelados, y no que
los mismos sean puestos en la cima de un orden jerárquico absoluto.
El punto de equilibrio, precisamente porque es dinámico y no prefijado
previamente, debe ser valorado -p or el legislador en la disposición de
las normas y por el juez constitucional en sede de control- según crite
rios de proporcionalidad y de razonabilidad, capaces de no permitir un
sacrificio de su núcleo esencial.
f) El art. 81 de la Constitución fue reformado por la Ley Const. n.°

de 2012 que, en el primer párrafo, introdujo el principio del equilibrio
presupuestario. El art. 97, I opárrafo, lo ha extendido a toda la adminis
tración pública. Qué cosa es este «equilibrio entre ingresos y gastos»,
qué es «el equilibrio dinámico» del que se habla en distintas sentencias
de la Corte Constitucional, con relación a la evolución de las cuentas pú
blicas y a las previsiones relativas, en qué se distingue el equilibrio del
«balance» con el que a menudo es confundido, cuáles son los límites del
endeudamiento tolerables según los parámetros de la Unión Europea:
todo esto no interesa aquí. Por el contrario, aquí interesa que el nuevo
art. 81 de la Constitución ha puesto a las cuentas, con sus exigencias
de equilibrio, contra los derechos, con sus exigencias de tutela, sobre
todo los «derechos que cuestan», es decir, los «derechos sociales»69. Al
69 L. Carlassare, Bilancio e diritti fondamentali: i limiti inválicabili alia discre-

zionalitá del legislatore, en «Giurisprudenza costituzionale», 2016, pp. 2339
ss. y R Pallante , Dai vincoli «di» bilancio ai vincóli «del» bilancio, ibíd.y 2016,
pp. 2499 ss. Un marco de especial interés, también porque está delineado
por el juez constitucional al que por lo general se le confía la redacción de las
sentencias sobre el art. 81 Const. it. reformado, se encuentra en A. Carosi,
-188 -
In t e r p r e t a c ió n d e l a c o n s t it u c ió n
respecto se habla de «balance» pero la fórmula es impropia: se puede

balancear materiales homogéneos pero el dinero y los derechos no son
homogéneos. Se trata, más bien, de limitaciones o negaciones de los de
rechos en la medida en que se sustraiga a su tutela los recursos necesa
rios para garantizarlos. La jurisprudencia constitucional, cada vez más
con mayor frecuencia, se destaca en cuestiones de este tipo, sin haber
fundamentos seguros de juicio, cuando a veces oscila llegando incluso
a alterar las reglas del proceso constitucional, reglas que evidentemen
te no fueron pensadas para casos de este tipo. A continuación algún
ejemplo resultante de la sent. n.° 264 de 2012, sobre tratamiento en
materia de jubilación de una categoría particular de trabajadores (véase
infra, p. 398); la sent. n.° 10 de 2015, que negó valor retroactivo a una
decisión de inconstitucionalidad que habría permitido la repetibilidad
de sumas indebidamente pagadas por sujetos contribuyentes; la n.° 70
de 2015, que declaró la inconstitucional del bloqueo de revaluación de
tratamientos en materia de jubilación sin preocupaciones por los equi
librios de presupuesto, preocupaciones que en cambio sí entraron en la
sucesiva y consecuente sent. n.° 250 de 2017; la n.° 178 de 2015 sobre
el bloqueo temporal de la contratación en el sector público; la n.° 275
de 2016, sobre la existencia de «derechos irrestringibles» ante los cua
les «ceden» los vínculos de presupuesto. En síntesis: según los casos, el
equilibrio de presupuesto prevaleció sobre el derecho a la previdencia
social (art. 38 Const. it.) y sobre el derecho del contribuyente (art. 53);
el derecho a la previdencia social prevaleció sobre el presupuesto; el de
recho de libertad sindical que se expresa en la contratación (art. 39)
cedió el paso al equilibro de presupuesto para el pasado, pero no para
el futuro70.
De los ejemplos referidos, se puede extraer una constatación: to

dos dieron lugar a ásperos contrastes interpretativos basados en dife
La Corte costituzionále tra autonomie territoriáli, coordinamento finanziario e

garanzia dei diritti, en «Rivista AIC», n.° 4, 2017.
70 Esta síntesis se encuentra en Pallante , Dai vincoli «di» hilando ai vincoli
«del» hilando, cit., p. 2503, a quien se reenvía también para el análisis de las
decisiones particulares.
-189 -
rentes, posibles, concepciones del «todo constitucional». De allí que se

puede concluir que se confrontaron distintas perspectivas o «espíritus»
de la Constitución71 asumidos a priori, respecto a los textos. Los textos
fueron utilizados, y en ocasiones plegados, a dichas perspectivas. En
este tipo de interpretación silenciosamente está en obra una función
constituyente enmascarada, aun cuando no libre sino a través de la
combinación, como en un rompecabezas, de los distintos datos norma
tivos que el intérprete no inventa, sino que encuentra en la Constitu
ción. Sin embargo, de la combinación de una caja de sorpresa, deriva
mágicamente lo que antes no existía. La interpretación de la Consti
tución «como un todo» es la máxima expresión de la interpretación
creativa, presentada como la interpretación vinculada a una exigente
y estricta totalidad.
7. De la constitución de compromiso a la inter

pretación MENOS DIVISIVA
«Fe y esperanza» de constitución. Toda «decisión» implica la sepa
ración entre las razones de unos y las razones de otros. Sin embargo,
la función de la justicia constitucional, como garantía de una constitu
ción que no se apoya en un poder soberano preconstituido, sino que en
cuentra su legitimidad en la voluntad convergente y plural de construir
mediante ella la convivencia social y política, se desarrolla en presencia
de una exigencia condicionante: preservar la confianza en la constitu
ción, como norma benéfica en general. Por esto, los valores e intereses
71 Usualmente, se prefiere callar respecto al «espíritu de la constitución» como

factor de la interpretación, a causa de la impronta normativista de las con
cepciones del derecho constitucional. La única excepción, salvo error, es el
§ 152 de la Constitución de Estonia. También como consecuencia del fuerte
espíritu identitario nacional, justificado por las vicisitudes históricas pluri-
seculares de aquella tierra de confín, este prevé la anulación, además de las
leyes y normativas «contrarias a las disposiciones» constitucionales, tam
bién de aquellas que vayan en contra del «espíritu constitucional». Adviérta
se un dato interesante: los jueces comunes deben desaplicar las leyes solo en
el caso de contradicción con disposiciones constitucionales específicas.
-190 -
que esta protege no deben ser percibidos como imposición de voluntad

unilateral de los unos contra los otros. La esperanza común depositada
en la constitución, la Wille zur Verfassung72 o «voluntad de constitución»
u «orientada a la constitución», en las sociedades pluralistas, tiene el
puesto de sujeción al mandato soberano que, por el contrario, vale en
las sociedades monistas. Esta fórmula indica lo opuesto de la nietzs-
cheana Wille zurMacht, la «voluntad del poder».
Bajo éste aspecto, la tarea de la Corte Constitucional es de tipo
«discursivo», no «potestativo»; su autoridad descansa, en última ins
tancia, en la capacidad de hacer valer las normas de la constitución
como factores de cohesión, más allá de los intereses particulares, en
base al postulado, que ella misma debe alimentar, de la idoneidad de
la propia constitución para cumplir la tarea «constitutiva» que le es
propia: idoneidad que es, al mismo tiempo, presupuesto y tarea por
cumplir. El dictum que la Corte emana a través de sus sentencias no
puede transformarse en Diktat. En otras palabras, sus argumentos, so
bre todo cuando se trata de razonabilidad y normas de principio nece
sariamente «abiertas» (iinfra, pp. 347 ss.), deben poderse introducir en
el debate público, para plantearlo en una dimensión superior a la del
desencuentro inmediato de valores e intereses de parte. Esta es la jus
ticia constitucional como función de la convivencia, que se concibe a sí
misma libre de los intereses partidarios contingentes, al servicio de la
«voluntad orientada constitucionalmente». Dicha voluntad se alimenta
de «esperanza de constitución», es decir, de confianza en reglas equita
tivas e históricamente adecuadas a mantener unido al conjunto. Nada
más destructivo que la percepción de que la constitución se ha vuelto
parcial, es decir, que se ha rendido a prestar servicio a una parte de la
sociedad, a una fuerza política, y se ha olvidado de las demás, vale decir,
que ha renunciado a su función persuasiva y constitutiva: que sea /?/a
y no VÓJLLOS73.
72 Fórmula de K. Hesse , Die normative K raft der Verfassung, en Id ., Verfassung,

al cuidado de M. Friederich, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesells
chaft, 1978, pp. 86 ss.
73 Una referencia clásica es la noción de nómos que encontramos en el diálogo
de Pericles con Alcibiades, en Jenofonte, Memorabilia, I, 2, 40-46, sobre el
-19 1 -
Ejemplo. La interrupción voluntaria del embarazo (aborto) es uno

de los temas más controvertidos del tiempo presente, respecto al cual
se enfrentan posiciones filosóficas, éticas, religiosas y políticas radical
mente contrarias. Puede ser materia útil para ejemplificar el significa
do de la «interpretación constitutiva». Las siguientes dos resoluciones
están en conflicto, la n.° 27 de 1975 de la Corte Constitucional italiana
y la Roe vs. Wade de 1973 de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En
la decisión de la corte norteamericana se lee que el concebido no puede
ser calificado como «persona» desde el punto de vista constitucional y
que el derecho de la mujer a la disponibilidad de su cuerpo en nombre
de la privacy prevalece sobre cualquier otro interés que el Estado quiera
proteger. Se trata del principio de autodeterminación por parte de la
mujer, de acuerdo con su médico. Así se niega toda relevancia al con
cebido, cuya suerte depende íntegramente de la voluntad ajena. Este
principio de irrelevancia vale, no obstante, solo en los primeros tres
meses de gestación, durante los cuales no puede hablarse de «vitalidad»
(viability) del concebido. Para el período sucesivo, el Estado puede pre
cual G. ZagrEbelsky, Intom o alia legge. II diritto come dimensione del vive-
re comune, Turín, Einaudi, 2009, pp. 22 ss. Platón ([Político 300b, en Tutte
le opere> al cuidado de G. Pugliese Carratelli, Florencia, Sansoni, 1974, p.
312) invita al legislador a «sugerir con mucho garbo y persuadir», añadiendo
(ibídem., 296a): «Se dice que, si alguno conoce leyes mejores, diferentes de
aquellas con las que se gobernaban sus padres, debe imponerlas a su propia
ciudad solo luego de haber persuadido a los ciudadanos uno por uno; de otro
modo, no»; lo que, por otra parte, no vale para el gobernante sabio y justo,
a quien se le concede imponer el bien a los súbditos, aun cuando estos no lo
conocen: «cualquier cosa que hagan aquellos que mandan inteligentemente,
no yerran, mientras respeten una sola cosa, pero grande: distribuyan siem
pre a los ciudadanos aquella justicia perfecta que va unida a la inteligencia
y al arte, estando en condiciones de salvarlos y peores, que eran, hacerlos
mejores, en la medida de lo posible» (ibídem, 297b). Sin embargo, tendre
mos que añadir, el gobernante «sabio y justo» no necesitaría constitución,
ya que la constitución de la que hablamos está basada precisamente en el
principio de que no hay nadie que, por sí solo o en un pequeño grupo de
sabios compañeros, pueda considerarse tal, en perjuicio de tantos que no
saben qué es la sabiduría y la justicia y, por tanto, deban sufrir el parecer de
los espíritus electos.
-192 -
disponer medidas de protección del concebido. Sin embargo -esta es la

«máxima» de la decisión- «para el período de embarazo anterior a este
plazo vinculante [compelling], el médico, de acuerdo con su paciente, es
libre de establecer, sin intromisiones por parte del Estado, que, en su
opinión, el embarazo deba ser interrumpido. Si se llega a dicha deci
sión, esta puede ser llevada a ejecución [es decir, se puede proceder a
la interrupción del embarazo] sin interferencias por parte del Estado».
En la sentencia de la Corte italiana, dictada dos años después de la nor
teamericana, la cuestión es planteada de manera diferente. La premisa
es que, desde el inicio del embarazo, la tutela del concebido, no obstan
te con «sus características propias», tiene fundamento constitucional.
Empero, «esta premisa -que en sí misma justifica la intervención del
legislador dirigido a prever sanciones penales- va acompañada por la
consideración ulterior de que el interés constitucionalmente protegido
relativo al concebido puede colisionar con otros bienes, que gozan tam
bién de tutela constitucional y que, como resultado, la ley no puede dar
al primero una prevalencia total y absoluta, negando a los segundos
una protección adecuada». Debe tomarse en consideración «el peculiar
estado de necesidad de la mujer en cinta en peligro de grave afectación
de su salud», es decir, debe darse relevancia a la «peligrosidad del emba
razo para el bienestar físico y para el equilibrio psíquico de la gestante».
No obstante, dado que la vida del concebido es un bien que no puede
ser objeto de un derecho potestativo de la mujer en cinta, es necesario
salvar, cuando ello sea posible, la vida del feto. Por tanto, la Corte ha
considerado que el legislador deba «predisponer las cautelas necesarias
para impedir que el aborto sea realizado sin serias comprobaciones so
bre la realidad y gravedad del daño o peligro que podría derivar a la ma
dre el continuar con el embarazo: y, por ello, la licitud del aborto debe
basarse en una valoración previa de la subsistencia de las condiciones
aptas para justificarla».
La diferencia entre ambas decisiones constitucionales citadas es

notable. La Corte norteamericana ha excluido toda intervención del Es
tado (vale decir, de la ley) en los primeros tres meses de embarazo; la
Corte italiana no solo la ha admitido, sino que la ha exigido. En la base,
se halla la vida del concebido, a la que la Corte norteamericana ha ne
gado, mientras que la Corte italiana ha atribuido, valor constitucional.
-a.93-
La primera decision fue profundamente divisiva; la segunda no lo fue

o lo fue mucho menos.
El juez federal norteamericano Guido Calabresi, reflexionando en

II mestiere di giudice74, ha escrito el mejor comentario a aquella vicisi
tud: «Una vez me preguntaron cómo es que en Italia el aborto no es
un tema lacerante y perennemente candente como entre nosotros. Yo
respondí que esto depende de cómo fue escrita en 1973 la Roe vs. Wade
por el juez Blackmun: en aquella sentencia, él dijo que el feto no es una
persona y que, por tanto, no es titular de ningún derecho sancionado
por la Constitución. Expresándose en estos términos, es como si la Cor
te Suprema hubiese confirmado a los católicos irlandeses e italianos, a
aquellos grupos de inmigrantes que arribaron a Estados Unidos mucho
luego de su fundación, que la Constitución norteamericana no los com
prende, porque es Wasp, blanca, anglosajona y protestante, y es como si
hubiese dicho a los grupos del protestantismo más radical del Sur, tam
bién ellos de algún modo ajenos a la Constitución por la fiereza que les
deriva por ser los herederos derrotados de la Guerra Civil, que la Cons
titución tampoco los comprende. Vale decir, es como si hubiese dicho
que su universo de valores no encuentra ninguna forma de tutela y de
74 G. Calabresi, II mestiere di giudice. Pensieri di un accademico americano, Bo-

loña, II Mulino, 2016, pp. 62 ss. Como comentario de las consideraciones
reportadas en el texto, añadimos la transcripción del siguiente episodio:
«En una ocasión, tuve que hacer un viaje en auto con el senador Buckley,
católico, pro-vida, y con un obispo, un tal McMicoll, que estaba a cargo de
los obispados antiaborto. En aquella ocasión, les pregunté que habrían pen
sado de una sentencia que, en lugar de ser planteada como la Roe vs. Wade,
hubiese encuadrado el problema como una ponderación entre el derecho a la
vida del feto y el principio de igualdad entre hombre y mujer en la gestión de
su cuerpo y en la respectiva vida sexual, ambos valores -la vida del nascituro
y la igualdad- con igual dignidad pero, en este caso específico, en beneficio
del principio de igualdad [...] Mis interlocutores pensaron al respecto y me
respondieron que, ciertamente, no les habría parecido bien el resultado de
garantizar constitucionalmente el aborto, no obstante habrían estado en
condiciones de convivir con aquella decisión porque -de manera contraria a
Roe vs. Wade- no habrían sufrido la humillación de sentir sus propios valo
res no comprendidos por la Constitución Federal».
-194-
comprensión en la Constitución Federal, como si esta solo expresase los

valores de sus redactores y herederos, privando del derecho de sentir a
la Constitución como propia a todos los elementos diversos de la socie
dad. Esta es la razón del por qué, respectó a la sentencia sobre el aborto,
nació una cuestión que traspasa lo específico y que, más bien, tiene que
ver con la pregunta a quién pertenece la Constitución. Esta es la razón
del por qué no se ha terminado el conflicto sobre aquella sentencia».
La «tercera opción». Lo anterior explica la propensión de los jueces

constitucionales, no necesariamente consciente y por ello mucho más
profundamente fundada, a la «tercera opción» que vale como una suerte
de vía de escape. Existe un malestar entre ellos, sobre todo entre aque
llos conscientes de su posición y de la función que se les confía, ante
casos que dividen radicalmente las expectativas de los sujetos proce
sales y las fuerzas políticas y sociales que ellos representan, polarizán
dolas de manera exasperada. Dicho malestar deriva de la percepción
del riesgo de verse confundidos, aun cuando por las mejores razones
jurídicas específicas, con una de las partes en causa, en la competencia
inmediata de los intereses; es decir, deriva del riesgo de descender a un
plano inferior a aquel en el cual son colocadas las perspectivas genera
les y donde los intereses particulares se deben disolver en perspectivas
comunes. De conformidad con el puesto que ocupa la garantía cons
titucional, en donde es posible (evidentemente, no siempre lo es), se
advierte como preferible la solución que no coincide totalmente con las
expectativas ni de una, ni de la otra parte. La «tercera opción» expone
a la Corte a la acusación de ambigüedad política y a menudo permite a
las partes contrapuestas cantar victoria pro parte. Respecto ala defensa
de la constitución como un todo, no obstante, se comprende que esta
elección, puesta más allá o por encima de la contienda, corresponde a la
exigencia de no perjudicar partidariamente a aquella voluntad general
de constitución y a aquella esperanza sobre la cual toda constitución
particular necesariamente vive.
Ejemplos. En Italia existió una «estación política», iniciada en los

primeros años del nuevo milenio, durante la cual algunos titulares de
cargos gubernativos y parlamentarios fueron afectados por investiga
ciones judiciales penales, para contrarrestar las cuales se elaboraron
-195-
leyes ordinarias para su protección, las mismas que fueron objeto de

control de constitucionalidad. De ello nació un filón jurisprudencial
interesante, incluso desde el punto de vista de la exigencia advertida
por la Corte Constitucional, de no cerrar las contradicciones que aque
llas leyes determinaron en la opinión pública, con decisiones irreme
diables, por una parte o por la otra. Un instrumento jurídico utilizado
por el legislador fue la suspensión de los procesos durante el tiempo
de duración de los cargos (con consecuencias sobre la suspensión de
la prescripción de los delitos). De la ejemplificación que sigue, se pue
de advertir cómo la Corte Constitucional siguió vías medias, a través
de las cuales se pudo dejar abiertas, por decirlo así, vías de escape, las
cuales en el futuro servirían para encontrar respuestas satisfactorias
para los intereses en cuestión. La sentencia n.° 24 de 2003, relativa a la
suspensión automática de los procesos penales frente a los altos cargos
del Estado (Presidente de la República, Presidente del Consejo de Mi
nistros, Presidentes de las dos Cámaras y de la Corte Constitucional)
es un ejemplo de esta propensión, en sí misma no criticable pero con
el riesgo de crear confusión. En aquel caso, se consideró que se violó el
principio de igualdad ante la ley y ante la jurisdicción, anulándose así
la ley, afirmándose no obstante que ella tenía por objetivo «asegurar
un interés apreciable», como el desarrollo sereno de las funciones: un
interés que, a diferencia de lo que había hecho la ley impugnada, «puede
ser tutelado en armonía con los principios fundamentales del Estado
de derecho». Desarrollando esta idea, el legislador preparó un régimen
legislativo ulterior de la suspensión, con algunas modificaciones res
pecto a la inconstitucional anteriormente declarada (posible renuncia
al privilegio, no acumulación en caso de asunción de nuevos cargos al
vencimiento de los anteriores, etc.). También esta fue declarada incons
titucional (sent. n.° 262 de 2009), esta vez afirmando no que dichos pri
vilegios violasen en absoluto los principios inexceptuables del Estado
de Derecho (lo que habría modificado y hecho categórico el alcance de la
decisión anterior), sino que ellos, exceptuando el principio de igualdad,
habrían podido ser introducidos únicamente con ley constitucional, en
honor al principio de rigidez de la Constitución. El defecto de la ley que,
antes, era de contenido y por tanto superable con disposiciones de otro
contenido, se transformó así en un vicio de forma, insuperable por la
-196 -
ley ordinaria. De este modo, la vía de escape fue cerrada y la Corte fue
acusada de incoherencia.
Una cuestión similar se planteó luego con relación al «impedimen

to legítimo» en el proceso penal de los titulares de cargos de gobierno: la
ley preveía el reenvío obligatorio de las actividades procesales en base a
la certificación unilateral de impedimento por parte del presidente del
Consejo. La Corte Constitucional (sent. n.° 23 de 2011) estableció que
el juez debe poder disponer del poder de valorar la atendibilidad de los
motivos adoptados por este último. En este caso, la «vía de escape» fue
encontrada en las valoraciones caso por caso de la autoridad judicial.
Un caso similar se desarrolló con relación a la posición de un miembro
del parlamento, por la coincidencia de actividades parlamentarias con
actividades judiciales que lo implicaban como imputado y que, por tan
to, comportaban el ejercicio de su derecho de defensa. La Corte Consti
tucional (sent. n.° 263 de 2003) estableció, en un juicio sobre el conflic
to de atribuciones entre la Cámara y el juez, que se tenía que encontrar
un balance razonable entre ambas exigencias en conflicto, es decir, la
exigencia de expedición del proceso y la integridad de la función par
lamentaria, y que dicha conciliación tenía que efectuarse a través de
una programación del candelario de las audiencias que no afectase el
trabajo de la Cámara. En este, la «vía de escape» fue encontrada en la
«cooperación leal», caso por caso, entre ambos órganos.
Opinión pública constitucional y moderación de los conflictos. Se com

prende también la importancia para la efectividad de la justicia consti
tucional y, antes aún, de la constitución, de una «opinión pública cons
titucional», un sentir común, casi un «partido de la constitución»75: un
75 La apelación a la «opinión pública» es recurrente en los discursos de los pre

sidentes de la Corte Constitucional, una apelación que, a la luz de lo dicho en
el texto, no tiene nada de retórico: por ejemplo E. De Nicola, Allocuzione del
23 de abril de 1956 (en ocasión de la primera audiencia pública), en «Giuris-
prudenza costituzionale», 1956, p. 166; F.P. Bonifacio, Conferenza-stampa
del 20 de enero de 1975, en «Giurisprudenza costituzionale», 1975, p. 679,
hasta los regaños contenidos en las palabras del presidente A. Quaranta,
pronunciadas en la conferencia de prensa del 23 de febrero de 2012, sobre la
errónea tendencia de los medios de información a interpretar las posiciones
-19 7 -
partido muy diferente de los demás, un «partido interpartidario» que

no tiene estructuras ni burocracia, siendo más bien el sustrato común
de todos aquellos que sí la tienen; un partido que no se presenta a las
elecciones porque no tiene programa al cual pedir afiliarse, unos contra
otros, porque el programa, en general, es la constitución. Es el parti
do en el que se reconocen todos aquellos que están interesados en la
estabilización de la vida política y social en torno a principios sustraí
dos al deterioro de los intereses de parte. Toda vez que las cuestiones
constitucionales se ponen en términos de conflictos de civilización o
de Kulturkampf; vale decir, toda vez que no es posible transformar los
«bienes últimos», de los que las partes en conflictos asumen ser pala
dines, en «bienes penúltimos», es decir, capaces de encontrar síntesis
o, al menos, compromisos; toda vez que, por decirlo así, los intereses
de parte se convierten ellos mismos en «la constitución de las partes»
y, para estos, estas están dispuestas a forzar el marco común, la justi
cia constitucional, como función tercera y super partes , es contradicha
y, en lugar de abrirse y difundirse, se contrae y no logra su objetivo76.
Así, se comprenden las frecuentes apelaciones que, en los momentos
de turbulencia política, son dirigidas por quien está interesado en el
buen funcionamiento de la justicia constitucional para que, en torno
a la Corte Constitucional, se preserve una zona de calma política, en la
que esta pueda obrar por encima de las tensiones. «En el conflicto entre
derecho y política -se ha dicho77- el juez constitucional solo está obliga
do al derecho. Del legislador [es decir, de la política], sin embargo, le es
de la Corte y de sus jueces como posiciones de naturaleza partidista. Sobre

el carácter esencial de la distinción entre política del día a día y posiciones
político-constitucionales, C. Mortati, La Corte costituzionale e i presupposti
della sua vitalità, ahora en Id ., Raccolta di scritti, vol. Ill: Problemi di dirit-
to pubblico nelVattuale esperienza costituzionale repubblicana, Milán, Giuffrè,
1972, p. 690.
76 M. Rosenfeld , Constitutional Adjudication in Europe and the Unites States.
Paradoxes and Contrasts, en «I.CON», 2004, p. 664, en donde se menciona la
importante opinion de A. Scalia en Römer vs. Evans (1996).
77 O. Bachof, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, en Haberle (al
cuidado de), Verfassungsgerichtsbarkeit, cit., p. 303.
-19 8 -
lícito esperarse que le ahorre, en la medida de lo posible, ser implicado

en dicho conflicto, no en interés de su tranquilidad, sino en interés de
la tranquilidad del derecho».
8. De la constitución inclusiva a la interpreta

ción CONSTITUCIONALMENTE ORIENTADA AL PLU
RALISMO
El pluralismo, efecto y causa de la constitución. El objetivo general de
una constitución pluralista es la inclusión en un marco de conviven
cia abierto, predispuesto a la interacción entre los componentes socia
les y amigo de sus diversidades. La constitución no es instrumento de
preferencia de una fuerza hegemónica que se impone sobre las demás,
sino instrumento y recurso de convivencia. Una constitución impuesta
no sería una constitución, sino una corrupción de la constitución. Esta
vocación del derecho constitucional de nuestro tiempo78 excluye sus
interpretaciones unilaterales, cerradas y totalizantes. La constitución
es el producto del pluralismo y el pluralismo debe encontrar en ella su
defensa. Indudablemente, las causas del pluralismo están más allá de la
constitución, en factores de matriz político-social, pero la fuerza de la
constitución está en el pluralismo. Defendiendo el pluralismo, la Corte
Constitucional se defiende a sí misma, es decir, su existencia y la efica
cia de su función.
Las «reglas del juego». Esto implica la exigencia de un cuidado par

ticular para las «reglas del juego» y, sobre todo, para aquellas puestas en
defensa de los derechos de las minorías. Es una tarea que reguarda, en
primer lugar, a las normas constitucionales que estructuran la «demo
cracia procedural». Son las normas que establecen los lugares (los «ór
ganos» constitucionales) en los que se delibera en la esfera pública, las
condiciones de acceso (los mecanismos de la representación política) y
los procedimientos de deliberación (las normas que regulan la discu
sión y la votación). Del respeto de estas normas depende la corrección
78 Sobre la cual G. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Boloña, II Mulino,

2008, pp. 139 ss.
-19 9 -
en las relaciones entre los partícipes de las decisiones colectivas y la

inclusión en el «juego democrático».
Las premisas sustanciales. La protección de las «reglas del juego»

ciertamente es una exigencia primaria. Sin embargo, la reducción de la
justicia constitucional a su sola garantía sería una amputación injusti
ficada. En el intento de reprimir el activismo de los tribunales consti
tucionales y la tentación a la que están expuestos, de concebirse como
instancia de moralidad en nombre de los derechos constitucionales y
de los principios de justicia que incorporan las constituciones, se ha
dicho que su función, para ser compatible con la democracia, debería
limitarse esencialmente a la garantía de las «reglas del juego», en el sen
tido del «cleaning the channels of political change» y del «facilitating
the representation of minorities»79. Más allá de esto, se encontraría el
«paternalismo constitucional», incompatible con la libertad del proceso
de formación democrática de la voluntad política. Esta perspectiva y
las fórmulas que la expresan son atrayentes, pero insuficientes. Antes
de las reglas de la competencia política, de hecho, están las situaciones
sustanciales que condicionan el correcto desarrollo de los procedimien
tos. Estas condiciones coinciden con los derechos individuales de ciu
dadanía, los derechos que permiten a todos, individuos y grupos, ser
sujetos y no objetos de la democracia, es decir, de hacer uso paritario de
los procedimientos democráticos: por tanto, los derechos que sirven a
la formación de ciudadanos igualmente libres y conscientes. Solo estas
libertades y consciencias iguales suyas pueden ser revertidas sin enga
ños en los procedimientos constitucionales de la democracia.
En consecuencia, existen premisas sustanciales a las «reglas del

juego» democrático. Si se las niega, el «juego» se reduce a una farsa. La
libertad de información y el derecho a ser informados, el derecho de
crear asociaciones y partidos políticos, la seguridad de la persona con
tra los arbitrios del poder, la libertad y la privacidad en las comunica
ciones, etc.; pero también la garantía de los derechos sociales (derecho
al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la salud, a la seguridad social,
79 J.H. E ly, Democracy and Distrust. A Theory o f Judicial Review, Cambridge

(Mass.), Harvard University Press, 1980, pp. 105 ss. y 135 ss.
- 200-
etc.) son condiciones de igual participación en las decisiones colecti

vas. «El individuo instruido es más libre que un inculto; un individuo
que tiene un trabajo es más libre que un desempleado; un hombre sano
es más libre que un enfermo»80. En efecto, si es verdad que las «reglas
del juego» guardan relación inmediata con los «derechos políticos» (de
recho de fundar partidos, elecciones libres, voto libre, igual y secreto,
etc.), existe una línea de continuidad que conecta entre sí a todos los
derechos, sean cuales fueren sus clasificaciones (derechos civiles, po
líticos, sociales). No hay violación de uno de ellos que no repercuta en
todos los demás. La democracia, según una constitución inclusiva del
pluralismo, es exigente. Esta exige la garantía de todas las condiciones
que inciden sobre la efectividad del pluralismo: garantía que implica
la contradicción frente a las violaciones y acción a favor de la difusión
igualitaria de las condiciones de vida y promoción del goce de los dere
chos de ciudadanía.
Discrecionalidad del proceso político. Empero, el peligro de exorbi

tancia de la justicia constitucional, en perjuicio de la espontaneidad de
los procesos democráticos, existe. Existe una suerte de cortocircuito la
tente en la democracia: esta, para ser efectiva, debe garantizar numero
sas condiciones sustanciales, pero en la medida que estas se extienden,
más se restringe el espacio de la legislación, en beneficio de la expansión
de la jurisdicción. Las posibilidades del «constructivismo interpretati
vo» son casi infinitas. A partir de una sola fórmula constitucional (por
ejemplo, la dignidad, la libertad o la igualdad de los seres humanos),
mediante deducciones, inducciones, inferencias, analogías, se podría
llegar a poner en orden al mundo entero mediante el derecho (consti
tucional), no obstante, los derechos políticos, es decir, los derechos en
los que se expresa la posibilidad de los individuos y de los grupos de
80 N. Bobbio , Teoría generóle della política, al cuidado de M. Bovero, Turín, Ei-

naudi, 1999, p. 465. El pasaje citado continúa con la referencia a un escrito
de P. Calamandrei (Vavvenire dei diritti di liberta, Introducción a F. Ruffini,
Diritti di liberta, II ed., Florencia, La Nuova Italia, 1975, p. xxxviii) en don
de se reconoce que incluso los derechos sociales son derechos de libertad,
porque «constituyen la premisa indispensable para garantizar a todos los
ciudadanos el goce efectivo de las libertades políticas».
- 201 -
participar en los procesos políticos determinando sus resultados, pre

suponen la existencia de un «espacio vacío de derecho constitucional»,
vale decir, un espacio de decisiones no afectado por las normas de la
constitución ni por sus interpretaciones. Si este espacio no existiese,
si todo estuviese ocupado, los derechos políticos no tendrían ningún
sentido y, con ellos, ni siquiera la democracia. Sin la libertad del proceso
político, que es la condición que justifica la libertad de opinión políti
ca, la creación de partidos políticos plurales con programas diferentes
y antagonistas, así como las elecciones y las votaciones que producen
decisiones colectivas - a través de representantes en la democracia re
presentativa, o inmediatamente, en la democracia directa- se vería
afectada. En otras palabras, es necesario preservar un espacio para la
«discrecionalidad» de las decisiones políticas, un espacio incompatible
con la «saturación jurídico-constitucional» de la vida pública. Esta satu
ración es un peligro que incumbe siempre a la democracia, en especial
a la democracia pluralista, en la que los resultados de la confrontación
política deben ser abiertos, es decir, no determinados a priori. El peligro
también puede derivar, además que de normas constitucionales mate
riales excesivamente numerosas y específicas, del activismo judicial.
Si a toda pregunta política se pensase dar una respuesta de derecho
constitucional, este sería el «gobierno de los jueces». La gestión judi
cial excesivamente activista de los derechos constitucionales afectaría
la libertad de la política y, con ello, también los derechos políticos que
están en su base81.
Muy apropiadamente, con afirmación válida en general, el Tribu

nal Constitucional español ha dicho que
«en un sistema de pluralismo político, la función del Tribunal

Constitucional es fijar los límites dentro de los cuales pueden realizar
se legítimamente las diferentes opciones políticas, ya que en principio
resulta claro que la existencia de una sola elección es la negación del
81 R. Thoma y H. Heller en el debate seguido a la propuesta de H. Kelsen de

institución de la justicia constitucional: Wesen und Entwicklung der Staatsge-
richtbarkeit. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsleh-
rer, Berlin-Leipzig, W. de Gruyter, 1929, pp. 104 ss. y 110 ss.
- 202 -
pluralismo [...] La constitución brinda un marco de referencia suficien

temente amplio para permitir elecciones políticas de signo muy diver
so. La actividad de interpretación de la Constitución no consiste ne
cesariamente en cortar el paso a determinadas elecciones o cambios,
imponiendo autoritariamente uno de ellos. Tendremos que llegar a esta
conclusión solo cuando el carácter unívoco de la interpretación sea im
puesto por el juego de los criterios interpretativos. [...] Las elecciones
políticas y de gobierno no son preventivamente establecidas una vez
por todas, de manera que la única cosa que queda por hacer a continua
ción es desarrollar este programa establecido»82.
Jurisprudencia «en negativo». Los espacios abiertos a la discrecio-

nalidad política, en principio, exigen jurisprudencias «tangenciales»,
dirigidas no a sustituir sino a excluir las determinaciones legislativas,
cuando ellas violen los límites constitucionales de la discrecionalidad
política83. En consideración de la discrecionalidad del legislador, las de
cisiones de inconstitucionalidad, toda vez que la constitución no regule
directamente y sin residuos una hipótesis, no deben valer para cerrar el
discurso, sino, por el contrario, a reabrirlo, anulando las leyes incons
titucionales y poniendo a disposición del legislador la elaboración de
nuevas soluciones legislativas.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la importancia

de espacios no afectados constitucionalmente se expresa en fórmu
las negativas típicas: las decisiones a favor de la ley no concluyen con
decisiones que afirman su conformidad con la constitución, sino con
la afirmación de la no contrariedad, según los «términos» en los que la
82 Sentencias del 2 de febrero y 8 de abril de 1981, sobre las cuales J. Salas,

II Tribunále costituzionale spagnolo e la sua competenza in riferimento alia for
ma di governo. I suoi rapporti con i poten legislativo, esecutivo e giudiziario, en
«Quaderni costituzionali», 1982, pp. 631 ss.
83 En este orden de ideas, G. Bognetti, La Corte costituzionale italiana e la sua
partecipazione alia funzione di indirizzo político dello stato nel presente momen
to storico, en «Jus», 1967, pp. 109 ss., así como I d ., Teorie della Costituzione e
diritto giurisprudenziale, en Associazione italiana dei costituzionalisti, Costi
tuzione e diritto giurisprudenziale, Padua, Cedam, 2004.
- 203 -
misma cuestión fue propuesta (véase el vol. II, Cap. 3, § 8); el control
sobre la «razonabilidad» también es un control liminar: no está dirigido
a establecer la razonabilidad o irrazonabilidad sino, según los casos, la
irrazonabilidad manifiesta o la irrazonabilidad no manifiesta (iinfra, pp. 267
ss.). Estas son fórmulas «marco», de las que se trasluce con evidencia
la intención de preservar, dentro del derecho constitucional entendido
como límite, la discrecionalidad de las determinaciones legislativas.
Dificultades. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional «en ne

gativo» encuentra dificultades toda vez que el restablecimiento de la
constitución no se realiza a través de la mera eliminación de la ley in
constitucional, sino que postula la existencia de una norma (diferente
de la declarada inconstitucional) de desarrollo o actuación del precep
to constitucional. Es el caso que se verifica típicamente cuando entran
en juego el imperativo de igualdad y los derechos sociales: en general,
cuando se lidia con las «normas de justicia» que exigen, por parte de
los poderes públicos, intervenciones y prestaciones en positivo. La difi
cultad se agrava en los sistemas de justicia constitucional, como el vi
gente en Italia, en los que el control de constitucionalidad de las leyes
comprende leyes ya vigentes (control a posteriori) y está inserto en el
circuito de los procesos comunes (civiles, penales, administrativos), se
gún el esquema de la «prejudicialidad» (se trata del «control incidental»
de la legitimidad constitucional de la ley, sobre el cual véase el vol. II,
Cap. 3, § 7). En este sistema, luego del pronunciamiento de inconstitu-
cionalidad debe poderse determinar la norma que toma el puesto de la
anulada, la «nueva norma» según la cual el juez que se ha dirigido a la
Corte, planteando la cuestión, pueda definir su juicio según lo que es
exigido por la Constitución.
La dificultad es evidente y la Corte Constitucional, en estos casos,

se encuentra en aprietos: eliminada la norma inconstitucional, otra la
debe sustituir. En principio, la sustitución corresponde al legislador.
Pero no existen garantías de que este no permanezca inerte. Por otra
parte, el juez que, por no tener que aplicar la ley inconstitucional, ha
planteado la cuestión, debe poder decidir aplicando otra norma. ¿Qué
hacer? ¿Esta segunda norma puede ser puesta por la propia Corte Cons
titucional, al momento en que declara la inconstitucionalidad de la pri
- 204-
mera? ¿Si se dice que sí, no se viola el orden constitucional de las com
petencias que pretende la función legislativa confiada al parlamento?
Reenviando el estudio de los remedios a esta dificultad, aquí de

bemos advertir la existencia de una brecha, de una incongruencia, en
tre la justicia constitucional, que ha sido concebida según las coorde
nadas constitucionales del Estado liberal, y la Constitución, concebida
en cambio según las coordenadas del Estado social. El Estado liberal,
basado en la separación entre el Estado, reino de la autoridad, y la socie
dad, reino de la libertad, se contentaba con la pura y simple eliminación
de las leyes inconstitucionales; el Estado social, por el contrario, no se
contenta con la eliminación de las leyes liberticidas84 porque no es «abs
tencionista», sino «interventora». El respeto de la constitución implica
a menudo no la falta, sino la presencia de leyes. Por tanto, la simple eli
minación de las leyes inconstitucionales no es instrumento suficiente.
¿Jurisprudencia máxima o mínima? En consecuencia, existe una

línea de tensión a la que la jurisprudencia constitucional no puede es
capar y sobre la cual necesariamente debe establecer su punto de equi
librio: en un extremo se encuentra la interpretación de la constitución
magis ut valeat ; en el otro la interpretación minus ut valeat. En el primer
caso, la consecuencia sobre la libertad política del legislador es la res
tricción; en el segundo, la expansión. Si consideramos a la constitución
solo bajo el aspecto de la garantía de los derechos y de la promoción
de los principios de justicia, es obvio el deseo de una «jurisprudencia
máxima» que haga uso pleno de sus posibilidades de interpretación
constructiva. Sin embargo, está la otra cara de la moneda: la libertad
política del legislador también es consecuencia de los derechos previs
tos por la constitución, precisamente de los derechos de participación
política sin los que no hay democracia. Por tanto, en absoluto se dice
que la jurisprudencia máxima esté bien, y la jurisprudencia mínima
mal. Se trata de un problema de relación entre iuris-dictio y legis-latio en
la que el equilibrio no puede ser establecido en abstracto, sino que debe
ser buscado caso por caso, en el ejercicio de la virtud principal de las
84 J. Habermas, Faktizität und Geltung (1992); trad. it. Fatti e norme, Milán,
Guerini e Associati, 1996, pp. 287 ss.
- 205 -
Cortes constitucionales, la prudencia. La iuris-prudentia, entendida no

como timidez y sumisión, sino como capacidad de mirar los problemas
de constitucionalidad desde todos los ángulos, no solo es una virtud,
sino también un deber, mucho más intenso en la medida en que la dis-
crecionalidad de la interpretación constitucional sea más extensa: una
interpretación de última instancia que no prevé correctivos en otras
sedes, sino a través de la revisión de la constitución. Con la revisión «la
última palabra» la toma el legislador constitucional, en función correc
tiva de la interpretación de la Corte Constitucional. Empero, se trata de
hipótesis que son y deben permanecer totalmente excepcionales.
9. De la constitución como compromiso a la in

terpretación A TRAVÉS DE COMPOSICIONES
La norma fundamental del Estado constitucional pluralista. La coexis
tencia de normas constitucionales inspiradas en principios diferentes,
dictados para reflejar el pluralismo político-social-cultural de la que la
propia constitución es proyección, se puede convertir en convivencia
solo a través de composiciones compromisorias. El derecho constitu
cional del pluralismo incorpora un metaprincipio implícito que abarca
al resto de los principios. Se lo puede resumir en la imagen de la «tole
rancia entre principios». Esta tolerancia es la síntesis de dos proposi
ciones: ningún principio constitucional puede plantear la pretensión
de valer hasta el punto de anular a los demás; entre los principios debe
buscarse y rebuscarse una fórmula de composición o, si no es posible,
al menos de coexistencia. Composición significa unidad sintética; coe
xistencia significa pluralidad de partes respetuosas unas de otras. Este
metaprincipio puede ser definido como la Grundnorm, la norma funda
mental, del Estado constitucional pluralista.
La referida exigencia de composición y de coexistencia se refleja

en la naturaleza de las decisiones tomadas en nombre de la constitu
ción. Ante un caso que invoca más de un principio -y las grandes cues
tiones constitucionales jamás se resuelven en la interpretación-aplica
ción de un solo principio- la primera operación que es desarrollada es
el reconocimiento de los datos constitucionales, a ubicarse, por decirlo
así, uno junto al otro. Dado que, en la interpretación destinada a resol
- 206 -
ver un caso, no es suficiente la yuxtaposición de los datos normativos,

cada uno de los cuales daría lugar a una solución diferente, sino que es
necesario llegar a una y solo una conclusión, es necesario que los datos
normativos relevantes, una vez establecidos cuáles son, sean compues
tos en un marco de significado global. Para llegar a este resultado, es ne
cesario que estos datos (los principios constitucionales) en cierto modo
sean relativizados, los unos respecto a los otros, con el fin de que haya
un espacio de reconocimiento para todos. Esta relativización es lo que
denominamos ponderación . En síntesis: la interpretación constitucional
se desarrolla a través del reconocimiento y la composición mediante
ponderaciones de los datos relevantes.
Ejemplos, a) El código penal de 1930, «en el interés demográfico del

Estado» (como dice en la Relazione que acompaña al código), castigaba
el aborto como «delito contra la integridad de la estirpe». Planteada la
cuestión de constitucionalidad de dicha norma, la Corte Constitucional
la desvinculo en primer lugar del contexto ideológico de origen y de la
consecuente ratio que la justificaba, colocándola en cambio en el ámbito
de la tutela de los derechos constitucionales. En esta perspectiva, con
sideró que son elementos relevantes la tutela del concebido, «cuya situa
ción se ubica, aun cuando con sus características particulares propias,
entre los derechos inviolables del hombre, reconocidos y garantizados
por el art. 2 de la Constitución», en los que está comprendido el «de
recho a la vida»; el derecho a la vida y a la salud psico-física de la gestante ,
derecho fundamental también este, y la protección de la maternidad (art.
31, 2opárrafo, Const. it.). Estos son los «datos» constitucionales que la
Corte compone así: el equilibrio ente los derechos del concebido y de la
mujer, cuando colisionen entre sí, radica en la salvaguardia de la vida y
de la salud de la madre, teniéndose no obstante que realizar de manera
que se salve, cuando ello sea posible, la vida del feto en el ámbito de las
«medidas» necesarias para impedir que el aborto se realice sin serias
determinaciones sobre la realidad y la gravedad del daño o peligro que
deriva par la mujer en la continuación del embarazo. Así dice la ya ci
tada sentencia n.° 27 de 1975, interesante también como demostración
de un caso en el que, para garantizar la constitucionalidad de la ley, no
basta la eliminación de una norma, siendo necesaria la intervención
del legislador para componer y completar concretamente el marco nor
- 207 -
mativo en sus elementos faltantes. La ley n.° 194 de 1978 representa la

«consecuencia legislativa» de esta sentencia constitucional.
b) Numerosas normas prevén, para los trabajadores subordina

dos, diferentes modalidades de actuación del derecho al descanso se
manal, del que trata el art. 36, 3 opárrafo, de la Constitución. La Corte,
por decirlo así, ha descompuesto todos los datos constitucionales ne
cesarios para analizar la legitimidad constitucional de dichas moda
lidades múltiples: el descanso semanal coincide normalmente con el
descanso dominical, estando el domingo tradicionalmente destinado a
la recreación y resocialización, a las prácticas religiosas, a la vida fami
liar, etc., lo que presupone el descanso generalizado contemporáneo del
conjunto de los trabajadores; la organización del trabajo en determina
das actividades no permitiría, no obstante, sino con altísimos costos,
detener la producción, para luego reactivarla, un día cada siete días; en
el sector de los servicios, existen algunos que no pueden ser suspendi
dos, respondiendo a exigencias esenciales de los ciudadanos (energía,
transporte, información, etc.). De este entramado, deriva el siguiente
cuadro: el descanso semanal, a falta de razones contrarias, debe caer
el domingo (quizá el sábado, para los hebreos, o el viernes, para los islá
micos: también al respecto, se trataría de ponderar exigencias consti
tucionales); cuando razones apreciables lo exijan, puede caer otros días
de la semana, siempre que sea con periodicidad semanal; cuando es nece
sario para actividades particulares (pensemos en los trabajadores marí
timos) incluso la periodicidad semanal puede ser exceptuada; sin embargo,
se prohíbe la agrupación de todos los días de descanso «semanal» en un
único período de cincuenta y dos días cada año y, en general, la agrupa
ción en períodos de días contiguos, cuando sea posible la distribución
semanal; además, dado que el trabajo dominical se puede presumir ser,
por razones sociales, más gravoso que el de los días laborales comunes,
los trabajadores tienen derecho a una indemnización integrativa. Todas
estas proposiciones son reconducibles a principios constitucionales
(por ejemplo, el derecho de iniciativa económica, de circulación, de in
formación a la incolumidad de la salud, etc.) y su composición con el
derecho al descanso semanal ocurre bajo el signo de la razonabilidad.
Asimismo, en este caso, se apela, como elemento ulterior de la compo
sición razonable del «marco constitucional», a un elemento integrativo
- 208 -
suplementario adicional: la indemnización especial por el trabajo en la

jornada dominical (véase las sent. n.° 150 de 1967; n.° 146 de 1971; n.°
65 de 1973; n.° 101 de 1975; n.° 102 de 1976 y n.° 16 de 1987).
El «pesaje» de los principios. Los principios que entran en la com

posición del marco constitucional no están, salvo algunas excepciones,
previstos por la Constitución con la indicación de sus «pesos» respecti
vos. Ejemplos de excepciones los encontramos en el régimen constitu
cional de la libertad de empresa económica (art. 41, 2 opárrafo), que no
puede desarrollarse «en contradicción con la utilidad social o de manera
que se cause daño a la seguridad, a la libertad o a la dignidad humana»;
o, en el régimen de la propiedad privada, la cual, aun cuando «dejando
a salvo la indemnización», puede ser abolida, es decir, expropiada, «por
motivos de interés general» (art. 42, 3 o párrafo). Otros principios, por
su naturaleza de «marco general» dentro del cual los demás deben ser
colocados -típicamente el principio de igualdad- asumen, en este senti
do, una posición preeminente. No obstante, aparte de las excepciones,
la Constitución no ordena sus principios en una escala de importancia.
Del conjunto de la Constitución, de su planteamiento «personalista»
y «solidarista» (art. 2, Const. it.) emerge, empero, la existencia de dos
metaprincipios constitucionales, la inviolabilidad de la dignidad de la
persona humana, como tal y por tanto sin discriminaciones, y la preva
lencia del interés común o «interés nacional» (debidamente afirmado y
justificado mediante la ley) sobre el interés del individuo, cuando el se
gundo contradiga al primero: metaprincipios que, en tanto principios,
están sometidos al mismo «tratamiento» jurídico de estos.
Empero, aparte de esto, la composición de los principios no está

ordenada por una jerarquía preestablecida en abstracto. Si así fuere, la
Constitución sería un texto cerrado, incompatible con las exigencias de
una sociedad pluralista y abierta siempre a nuevas combinaciones de
respuestas a las preguntas concretas del vivir común. El modo de obrar
de los principios constitucionales jamás puede considerarse definitiva
mente estabilizado, porque es el fruto de vicisitudes político-culturales
siempre en movimiento. Consecuentemente, las relaciones entre los
principios son renovables y la renovación corresponde en primer lugar
al proceso político-legislativo, no obstante en el respecto del límite de la
- 20 9 -
razonabilidad de las elecciones combinatorias. La jurisdicción constitu

cional es la llamada a garantizar este límite, pero solo ex post factum en
sede de control externo o tangencial (como hemos dicho antes), no ex
ante , como anticipación de elecciones que atienen a la discrecionalidad
del legislador.
Proporcionalidad. Lo que se puede decir en general es que, en la

composición del cuadro constitucional, todos los elementos (podría
mos decir: todos los colores del cuadro constitucional) deben encon
trar lugar y ninguno puede ser pasado por alto. En otras palabras, su
relación, su integración en una figura constitucional de conjunto, debe
establecerse con moderaciones, relativizaciones y limitaciones recipro
cas. Quien juzga en derecho constitucional necesita cierto arte de la
composición, como en arquitectura y pintura. La palabra clave es pro
porcionalidad', es decir, consideración de cada uno de los principios den
tro de una proporción con los demás, igualmente relevantes. En estos
casos, el instrumento del juicio no es la espada que divide, como suge
riría la iconografía tradicional de la justicia que proviene del derecho
romano; sino más bien algo que compone equilibrios sin fisuras ni cor
tes, como sugiere la pluma de la diosa egipcia del equilibrio universal,
la diosa Maat, que acoge al lector desde la cubierta de la presente obra.
Todo esto es un hablar por imágenes. En esencia, se quiere decir

que son necesarios sacrificios, desde el punto de vista de cada principio
individual; pero se trata de sacrificios necesarios no por enemistad de
unos respecto a los demás, sino por fidelidad hacia el cuadro de la com
plejidad constitucional. Si bien la composición del tejido constitucional
no es el producto de la lógica deductiva, de esto no se puede concluir
que, entonces, lo es también de «juicios irracionales»85 y, por ende, ar
bitrarios. En cambio, es verdad todo lo contrario: es el producto de la
«razonabilidad». En el mundo de aquello que se opone al arbitrio, no
solo existe la racionalidad entendida como argumentación deductiva
y representable como el proceder mediante silogismos y aplicaciones
particulares a partir de proposiciones generales. Existe la razonabili
dad como arte de la convivencia: aun cuando es más difícil porque no es
85 Ibidem, p. 308.
- 210 -
formalizable en formulas, pero no por esto imposible o inexistente. Por

otra parte, el proceder mediante composición y, por tanto, mediante
sacrificios recíprocos, es conditio sine qua non de aquella interpretación
de la constitución «como un todo», de la que hemos hablado y que es
indispensable respecto al pluralismo de los principios constituciona
les. Es indispensable para no sacrificar una parte de la constitución a
otra y, en consecuencia, para no caer en perspectivas constitucionales
unilaterales, estas sí arbitrarias. Quien niega la posibilidad de juicios
compositivos, en nombre de la lógica deductiva, simplemente cierra los
ojos ante sus propios esquemas conceptuales: dado que sus conceptos
no cubren la realidad, en lugar de cambiarlos, niega la realidad misma.
«Minimización» del daño o «maximización» del beneficio. Tratándose

de «sacrificios», la regla que el intérprete debe seguir al construir sus
arquitecturas normativas es la «minimización» del daño recíproco. Por
el contrario, Robert Alexy, en un trabajo ahora clásico86 usa la palabra
maximización, proponiendo así una teoría general de los principios ju
rídicos y de los derechos fundamentales, entendidos como principios
(unta teoría general, pero argumentada en base a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán). El punto de partida es la con
cepción de los principios como normas que necesitan ser realizadas en
su máxima extensión posible. «Los principios son tareas de optimiza
ción (Optimierungsgebote)». Sin embargo, es obvio que la competencia
entre diversos principios contemporáneamente relevantes choca con la
idea de «maximización»: la maximización de un principio lo hace in
conciliable con cualquier otro. Por esto, Alexy elabora una teoría de la
coexistencia de los principios basada en la congruencia (la interferencia
en un principio solo está justificada por la existencia de otro principio
relevante); la necesidad (la restricción del principio no debe exceder el
mínimo necesario para dar espacio a otro principio); y la proporciona
lidad (lo que anteriormente se ha denominado el «pesaje» comparativo
de los principios en cuestión). Mientras que congruencia y necesidad
86 R. Alexy , Teoría dei diritti fondamentáli (1994), Boloña, II Mulino, 2012,

pp. 107 ss. Al respecto, con posición crítica, K. MÖLLER, Balancing and the
Structure o f Constitutional Rights y en «I.CON», 2007, pp. 453-468.
- 211 -
pueden ser objeto de discursos demostrativos, en cierta medida objeti

vos, la proporcionalidad implica necesariamente discursos valorativos,
explícitos o implícitos, en la asignación del peso respecto a los princi
pios. Contra todo intento de «enjaular» a los principios en operaciones
jurídicamente vinculadas y por tanto a-valorativas, incluso con este
propósito, como también con relación a la razonabilidad (la proporcio
nalidad, por otra parte, no es más que un aspecto de la razonabilidad),
se muestran con evidencia tanto el nexo de intercambio entre el dere
cho positivo y lo que es jpre-positivo, como la función-puente que los
principios constitucionales cumplen frente al vasto mundo que da ali
mento y sentido al «pequeño mundo» del derecho.
¿Ponderación como composición de intereses? Toda controversia ante

un juez siempre es un conflicto de intereses en forma jurídica y toda
decisión judicial se traduce en la resolución de dicho conflicto. Empero,
esto no significa que el acto del juez consista en la composición nuda de
los intereses concretamente en juego, basada en su adecuación material
ocasional. El juicio mediante ponderación de principios, del que hemos
hablado, es una cosa totalmente distinta. Es la inserción de los intere
ses en un marco de normas independientes de la fuerza que sostiene
a cada uno de ellos, en aquella circunstancia particular. La referencia
a una norma, de la cual la decisión se presente como aplicación en el
caso concreto, por tanto, es el mínimo esencial de todo tratamiento ju
rídico -e s decir, según criterios generalizables- de los casos y de toda
resolución en vía jurisdiccional. En otros términos: no es el peso de las
fuerzas el que debe «aplicarse» a los principios, para «ponderarlos»; es la
ponderación de los principios la que debe «aplicarse» a las fuerzas, para
regularlas. La norma podrá ser, en muchos casos, según lo dicho ante
riormente, el resultado de ponderaciones y mediaciones; sin embargo,
la aplicación de la norma que resulta de ello y, por ende, la solución del
caso no podrán ser un compromiso en el sentido de un mero arbitra
mento. A fin de cuentas, el derecho, en la práctica, se traduce siempre
en la distinción entre lo que es según y lo que está en contra del derecho
mismo, entre lo que es jurídicamente lícito y lo que no lo es. Dado que la
Corte Constitucional es una jurisdicción constitucional y no una labor
de conciliación, de mediación o de arbitramento, y dado que toda con
troversia constitucional presupone la existencia de una norma objetiva
- 212 -
a aplicar, aun cuando su contenido puede ser complejo y controvertido,

todas las concepciones de la justicia constitucional como mediación o
composición de intereses se traducen en la contradicción de sus carac
teres fundamentales, en una contribución al desarrollo de la garantía
constitucional en tanto jurisdicción constitucional y al arrastre de la
justicia constitucional en el choque entre fuerzas e intereses y en su
afectación en este conflicto.
Composición de intereses, pluralismo y degeneración. En la práctica,

el compromiso judicial constitucional vale como un intento de promo
ver el consenso sobre la constitución, de manera tal que todos puedan
esperar algo bueno, lo que, en sí mismo, es conforme a la tarea fun
damental de la justicia constitucional: el sustento de aquella Wille zur
Verfassung sin la cual la constitución pluralista está destinada a pere
cer. No obstante, una cosa es el consenso en general, y una muy di
ferente el consenso sobre las decisiones constitucionales individuales.
La intención de promover este segundo tipo de consenso produciría la
imposibilidad de decidir con satisfacción todas las expectativas, o de
cisiones de equidad y mediaciones de intereses caso por caso87; no pro
87 Al respecto, con diversidad de posiciones. L. Elia , La Corte nel quadro dei po
ten costituzionali, en P. Barile , E. Cheli y S. Grassi (al cuidado de), Corte co-
stituzionale e sviluppo delta forma digoverno in Italia, Boloña, II Mulino, 1982,
p. 524; L. Elia , Giustizia costituzionale e diritto compar ato, en «Quaderni co
stituzionali», 1984, p. 14 (con la precisión de que la mediación -pero solo
«de los grandes intereses»- siempre es arriesgada); P. Caretti y E. Cheli ,
Influenza dei valori costituzionali sulla forma di governo: il ruolo delta giustizia
costituzionale, en «Quaderni costituzionali», 1982, p. 33; C. Mezzanotte,
La Corte costituzionale: esperienze e prospettive, en Aa .Vv., Attualitá e attua-
zione delta costituzione, Roma-Bari, Laterza, 1979, pp. 169 ss.; F. MODUGNO,
La Corte costituzionale oggi, en Aa .Vv., Scritti su «La giustizia costituzionale»,
in onore di Vezio Crisafulli, vol. I: Sulla giustizia costituzionale, Padua, Cedam,
1985, p. 581; F. Modugno, La funzione legislativa complementare della Corte
costituzionale, en «Giurisprudenza costituzionale», 1981, p. 1662; A. Cer -
VATI, Riflessioni su alcuni orientamenti costituzionali in tema di procedimento
legislativo, en Aa .Vv., Critica dello stato sociale, Roma-Bari, Laterza, 1982,
p. 180; E. Cheli , Introduzione, en Barile , Cheli y Grassi (al andado de),
Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo, cit., p. 17. Sobre la exi
- 2 13 -
nunciamientos judiciales en nombre y bajo el fundamento objetivo del

derecho constitucional; no la protección de la constitución como «un
todo», sino su disolución. Aquí está en juego la distinción esencial entre
decisión de controversias jurídicas y composición forzosa de intereses88, esta
última a entenderse como toma de posición sobre los intereses de las
partes como tales, como ocurre en las salas de conciliación, en donde
estos son considerados como «intereses nudos» carentes de criterios ju
rídicos de filtración.
El deslizamiento de la jurisdicción constitucional hacia arbitra

mentos constitucionales implicaría la degeneración de la constitución
del pluralismo en un régimen de las corporaciones. Por pluralismo, en
tendemos la vida constitucional animada por grupos político-sociales
en competencia entre sí. El pluralismo constitucional, es decir, la forma
actual del Estado constitucional, es aquel en el que la competencia se
desarrolla en el ámbito de normas objetivas e intangibles, las cuales
determinan sus condiciones formales y materiales sustrayéndolas a la
disponibilidad de contendientes y colocándolas en una esfera «neutra
lizada». Por ello, su tutela es atribuible a la jurisdicción de un órgano
super partes como la Corte Constitucional. Por régimen de las corpo
raciones entendemos, en cambio, aquella forma de competencia en la
esfera pública en la que los grupos sociales desprecian las reglas y los
principios independientes de sus intereses y, por tanto, atraen todo a
una negociación generalizada en la que la constitución también se con
vierte en objeto de transacción. De este modo, la justicia constitucional
estaría destinada a transformarse en una instancia suplementaria de
gestión de intereses, cuando estos sufran al abrirse camino en las sedes8
gencia de distinguir las sedes de composición política de las de composición

jurídica de los conflictos sociales, M. Luciani, Le decisioni processuali e la
lógica del giudizio incidentale, Padua, Cedam, 1984, p. 176, n.° 94; E. Cheli ,
II giudice delle leggi. La Corte costituzionale nélla dinámica dei poten, Boloña, II
Mulino, 1996, pp. 36 ss.
88 H. Triepel , Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern. Beiträge zur Auslegung
des Artikels 19 der Weimarer Reichsverfassung, en Festgabe der Berliner Ju ri
stischen Fakultät für Wilhelm Kahl zum Doktorjubiläum am 19. April 1923, Tu-
binga, Mohr, 1923, pp. 19 ss.
- 214-
políticas representativas, a causa de la sobrecarga de demandas89. No es

necesario decir qué inversiones ni tergiversaciones de la justicia cons
titucional derivarían de esta tendencia, si esta se afirmase a nivel de la
que siempre debe ser «garantía constitucional». Se ha dicho que tarea
fundamental de la jurisdicción constitucional en un contexto pluralis
ta es «moderar los conflictos sociales»90. Esto es correcto, siempre que
se precise: con los medios y los criterios del derecho constitucional, es
decir, a través de la defensa de una esfera de reglas no negociables. Solo
así es posible mantener intacta la garantía constitucional, contra los
riesgos de la reducción de la vida pública a gran mercado, un mercado
también de normas, en el que las posiciones de hecho más débiles esta
rían destinadas a sucumbir, precisamente cuando estas serían las que
más protección merecen.
10. De la constitución como garan tía de co n ti

nuidad AL VALOR DEL PRECEDENTE
El valor de la continuidad en la jurisprudencia. Por su propia natu
raleza, la jurisprudencia escapa de la inconstancia. La continuidad de
los estándares interpretativos -e n constancia del derecho vigente- es
funcional tanto a la seguridad jurídica como a la igualdad en el tiem
po ante la ley. Los cambios de ruta, el overruling, las contradicciones
jurisprudenciales inevitablemente dan la impresión de interferencias
inadmisibles en la medida en que están dictadas por razones ajenas
al derecho. Los cambios de ruta pertenecen al legislador, no a las cor
tes judiciales91. Cuando el legislador es convocado para afrontar una
cuestión ya regulada por la ley, es para reconsiderar el régimen jurídico;
89 Caretti y Cheli, Influenza dei valori costituzionali, cit., p. 36.

90 L. Elia , Relazione di sintesi, en N. Occhiocupo (al cuidado de), Corte costi-
tuzionale tra norma giuridica e realtá so dale, Boloña, II Mulino, 1978, p. 168;
C. Mezzanotte, La Corte costituzionale, esperienze e prospettive, en Aa .Vv.,
Attualitá e attuazione della costituzione, cit., p. 171; Lü CIANI, Le decisioni pro-
cessuali e la lógica delgiudizio costituzionale incidentale, cit., p. 176, n.° 94.
91 P. Stein , I fondamenti del diritto europeo (1984), Milán, Giuffré, 1987, pp.
121 ss.
- 215 -
cuando lo es el juez, es para reconfirmarla aplicándola. El juez, según la

teoría, no está llamado a hacer la ley, sino a descubrirla y a declararla.
Así, la continuidad de la jurisprudencia es tan importante que, incluso
donde no existen «doctrinas» del store decisis como las existentes por
ejemplo en Gran Bretaña y en los Estados Unidos92 -com o no existen
(o ya no más93) en los países europeos continentales, cuyas constitu
ciones proclaman el sometimiento de los jueces únicamente a la ley,
favoreciendo así la autonomía interpretativa de cada uno de ellos- en la
experiencia concreta, a los precedentes siempre se les reconoce un gran
valor, sino un valor vinculante94. En la jurisprudencia de nuestro país,
92 Oficialmente, existen diferencias entre ambos países, desde que la Cámara

de los Lords, en una decisión de 1966, afirmó que, desde entonces y en ade
lante, esta habría podido retornar a sus propios precedentes, simplemente
en tanto ya no se los considerase adecuados, afirmando no obstante que de
este poder se habría hecho (como en efecto ocurrió) un uso limitado y no
libre, pero aferrado a determinados criterios. La comparación dio lugar a
interpretaciones diferentes sobre el vínculo al precedente en ambos países,
Reino Unido y los Estados Unidos. Algunos consideran que, a pesar de la
decisión de los Lords, no se determinaron diferencias apreciables; otros que,
entre ambas Cortes, es la Corte Suprema Norteamericana la que se reconoce
espacios de innovación más amplios; otros incluso consideran lo contrario:
R.R Caldarone, Precedent in Operation. A Comparison o ft h e Judicial House
o f Lords and the US Supreme Court, en «Public Law», 2004, pp. 759 ss.
93 Es la racionalización del derecho ocurrida con las codificaciones la que des
truyó la autoridad precedentemente reconocida a las decisiones de los gran
des tribunales: una autoridad incluso superior a la reconocida a las Cortes
de common law: véase Sacco, Trattato di diritto civile, vol. II, t. II, cit., p. 516.
94 Véase A. Pizzorusso , «Stare decisis» e Corte costituzionale, en G. Treves (al
cuidado de), La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte costi
tuzionale, Turín, Utet, 1971, pp. 31 ss.; V. Marinelli, Precedente giudiziario,
en Enciclopedia del diritto, Aggiomamento VI, Milán, Giuffré, 2002, pp. 905
ss.; Sacco, Trattato di diritto civile, vol. II, t. II, cit., pp. 517 ss.; M. BlN, II
precedente giudiziario. Valore e interpretazione, Padua, Cedam, 1995; M. Ta-
ruffo , Dimensioni del precedente giudiziario, en Aa .Vv., Scintillae iuris. Studi
in memoria di Gino Gorla, Milán, Giuffré, 1994, pp. 387 ss.; G. Sartori, II
precedente giudiziale, en «Contratto e impresa», 1996, pp. 1300 ss.; A. Piz-
ZORUSSO, Sistemigiuridici comparad, II ed., Milán, Giuffré, 1998, pp. 297 ss.;
- 216 -
se ha afirmado la tendencia según la cual, mientras que la adhesión a

la jurisprudencia de la Corte de Casación puede constituir, por sí sola,
motivación adecuada de la decisión de los demás jueces, en el caso con
trario -es decir, para apartarse de ella- es necesario una motivación ad
hoc95. En general, es difundida la convicción de que, sobre este punto,
exista una aproximación entre common y civil law que deriva de razo
nes profundas, de «mecanismos institucionales más sutiles que la mera
regla stare decisis»96, relativos a la esencia misma de la función jurisdic
cional en el Estado de derecho como hoy es generalmente concebido:
razones más profundas incluso que las características originarias de
los ordenamientos individuales.
La ligazón a los precedentes es en el interés de la seguridad jurídica

de los ciudadanos, de la igualdad en el tiempo y del desarrollo ordena
do de la jurisprudencia. Por ello, se comprende que se trata de valores
fundantes de la función jurisdiccional en general, y no sorprende que
no solo las Cortes nacionales, sino tampoco los jueces de las Cortes su-
pranacionales de constitución reciente adviertan este vínculo como un
deber dependiente de la ética de su profesión, aun cuando no se trate de
un deber formalizado en una norma jurídica. Es así para los Tribunales
de Estrasburgo y Luxemburgo. El trabajo de los jueces reunidos con ca
rácter reservado procede normalmente de los precedentes. Se inicia con
la búsqueda de aquel o de aquellos relevantes y, cuando no existen, se
busca en los intersticios de los precedentes pertinentes pero no específi
cos. Se procede distinguiendo el caso a decidir de aquel o aquellos ya de
cididos. Puede que se encuentre el precedente o que se encuentre más de
uno, en cuyo caso se abre el espacio para las opiniones separadas. Es difí
cil que una opinión separada solo se base en sí misma. Por lo general, es
un trabajo entre los precedentes, el que lleva a un resultado diferente del
M. Cavino, II precedente tra certezza del diritto e liberta del giudice: la sintesi
nél diritto vívente , en «Diritto e societá», 2001, pp. 159 ss.; P. Chiassoni, II
precedente giudiziario: tre esercizi di disincantot en «Analisi e diritto», 2004, al
cuidado de P. Comanducci y R. Guastini, pp. 75 ss.
95 Marinelli, Precedente giudiziario , cit.
96 Sacco, Trattato di diritto avile, vol. II, t. II, cit.
-2 17 -
de la mayoría. Puede ocurrir, no está prohibido, que se llegue a una con

clusión que implica un cambio de jurisprudencia (a causa del cambio del
marco normativo, de nuevas tendencias socio-culturales, pero solo rara
mente porque los precedentes son inadecuados al objetivo o simplemen
te son erróneos). Se habla de revirement u overruling de la jurisprudencia,
lo que puede provocar desconcierto, sobre todo si se trata de cambios en
malam partem , cambios que agravan situaciones jurídicas, reconociendo
la existencia de cargas, sanciones, invalidez, etc., que precedentemen
te no eran reconocidas. Esta última observación es importante, porque
descubre un dato que caracteriza a todos los cambios de jurisprudencia
en los que normalmente no se piensa: estos tienen valor retroactivo ya
que no solo están referidos a los casos futuros, sino también a aquellos
que vienen del pasado y podrán ser posteriormente llevados a juicio bajo
una interpretación que ellos no podían conocer.
Motivar el «overruling». Como resultado, el cambio de jurispru
dencia plantea problemas. Pero no se puede prohibirlo, creyendo así
resolverlos. La consecuencia sería la calcificación del derecho, al menos
hasta nuevas intervenciones legislativas, según la ilusión del positivis
mo legalista. La jurisprudencia viviente sirve, por decirlo así, a hacer
respirar al derecho vigente. Sin embargo, esta implica los problemas
que acabamos de referir. El Tribunal Constitucional español, tomando
nota de ello, ha establecido el deber de todo juez de motivar específica
mente el abandono de los precedentes, como consecuencia del principio
de igualdad no solo «ante la ley», sino también «ante la aplicación» de la
ley. En el sistema de justicia constitucional español, el respeto al deber
de motivación sobre este punto puede ser hecho valer ante el Tribunal
Constitucional mediante el «recurso de amparo», un medio de tutela
individual, directa y concreta de los derechos (que en Italia no existe)
contra las decisiones judiciales insuficientemente motivadas. El juez
que quiera innovar debe argumentar en general sobre el carácter «más
correcto» de la nueva interpretación, de manera que la justifique como
decisión consciente y meditada, no dictada por razones contingentes
y dotada de «vocación de futuro»97. Si bien este deber de motivación
97 M. Gascón Abellán , La técnica del precedente y la argumentación racional,

Madrid, Tecnos, 1993, e Id ., In mérito alia giurisprudenza del Tribunal Con-
-2 18 -
especial encuentra dificultades de ser respetado rigurosamente (por

ejemplo, cuando el órgano jurisdiccional se articule en salas y estas
no acojan las mismas tendencias jurisprudenciales) y si bien exista lá
tendencia a admitir motivaciones implícitas elusivas, el hecho de que
este haya sido dispuesto por una decisión del Tribunal Constitucional
es altamente significativo del profundo valor que la continuidad de la
jurisprudencia tiene en el Estado de Derecho.
El precedente en la jurisprudencia constitucional En la jurispruden

cia constitucional, la fuerza del precedente se funda en una razón adi
cional: la constitución como norma de duración, destinada a estabilizar
la vida política y social, y a sustraerla a la inconstancia de las vicisitu
des cotidianas. Esta función sería contradicha por una jurisprudencia
constitucional que «anduviese vagando», procediese a través de infrac
ciones y contradicciones, o incluso en condiciones de «emergencia»
continua. Una jurisprudencia de este tipo, inevitablemente, tendría un
valor deconstructivo, antes bien, destructivo, de la constitución; sería
en sí misma no un servicio a la constitución, sino un atentado a su na
turaleza profunda. Mientras que conocemos la inestabilidad de la legis
lación ordinaria, como situación interordinamental reconducible antes
o después a la vida ordinaria del derecho bajo la égida de sus principios
constitucionales, la inestabilidad de la constitución sería una condición
aconstitucional irremediable. Se ha llegado a decir que la jurispruden
cia constitucional estable, no obstante errada (sea cual fuere el signifi
cado de esta palabra aplicada a la interpretación jurídica), es preferible
a la jurisprudencia inestable, no obstante orientada a corregir los erro
res: «aún peor que las tendencias inexactas, son las contradictorias de
la Corte, que legitiman la duda de que el legislador y los súbditos de
la ley, en lugar de a los juicios [en nombre de la constitución], están
sometidos a la voluntad soberana y arbitraria de la Corte»98. En efec
stitucionál spagnolo suüobbligo dei giudici di rispettare il proprio precedente:

una esigenza delVargomentazione razionále, en «Giurisprudenza italiana», IV,
1993, e ibídem, n.° 18, con las necesarias indicaciones jurisprudenciales.
98 C. Esposito , La irresponsábilitá dello Stato per eventi di servizio e gli artt. 28 e
3 della Costituzione, en «Giurisprudenza costituzionale», 1962, p. 5.
- 219 -
to, sin fidelidad a los precedentes, tampoco sería posible construir una
«jurisprudencia constitucional», a entenderse no como la mera suma
de los pronunciamientos que se hacinan sobre las distintas disposicio
nes de la constitución, sino como construcción progresiva de un edifi
cio que va formándose por desarrollos y extensiones coherentes. Las
decisiones individuales de la Corte no parten de cero, sino más bien
parten de lo establecido precedentemente, se fundan en este patrimo
nio heredado y a este aportan su contribución: las decisiones sucesivas
se benefician de los moldes impresos en el derecho por las decisiones
precedentes, de modo que se pueda seguir adelante más expeditiva y
fácilmente, siguiendo una dirección y no yendo de manera aleatoria".
También se puede decir (y esperar) que se trate de «subir sobre las es
paldas de un gigante»99100 (la jurisprudencia anterior), para asomarse un
poco más arriba y ver un poco más allá.
Aquí se encuentran la fuerza y la relevancia de los precedentes,

de los que todo juez constitucional consciente de la naturaleza de su
tarea advierte fuertemente el condicionamiento, incluso en casos en
los que es gravoso soportar su peso. Por el mismo motivo, los jueces
constitucionales, al decidir un caso específico, saben bien que, estable
ciendo un precedente, condicionarán la jurisprudencia del futuro en
medida mayor de lo que ocurre para la jurisprudencia común: ellos, a
diferencia de los jueces no constitucionales, «manipulan» grandes prin
cipios y deciden cuestiones de alcance general. Por ello, para respetar
responsablemente la libertad de quien vendrá luego de ellos, se preocu
pan especialmente de las «recaídas» por venir y tratan, en la medida de
lo posible, de evitar, en las motivaciones, las afirmaciones superfluas,
declamatorias, retóricas: los obiter dicta, es decir, las afirmaciones no
necesarias para justificar los dicta .
Ejemplos, a) La segunda decisión de la Corte Constitucional sobre

la legitimidad de la ley introductoria de la disolución del matrimonio
(divorcio) es una demostración de la fuerza persuasiva del precedente.
99 Lucrezio , De rerum natura, libro III, Prologo.

100 Metáfora clásica estudiada por R.K. Merton , Sulle spalle deigiganti, Boloña,
II Mulino, 1991.
- 220-
Habiéndose modificado el tribunal juzgador entre la primera (sent. n.°

169 de 1971) y la segunda decisión (sent. n.° 176 de 1973), y habiendo
sido sustituido un juez por otro con orientación distinta y pudiéndose
así, hipotéticamente, determinar un vuelco de mayoría, la decisión an
terior no obstante fue confirmada plenamente, en base a la exigencia
de coherencia, predominante sobre la posibilidad de una nueva valora
ción en el mérito de la cuestión101. Se trataba de la eventualidad, con la
segunda decisión, de limitar la facultad de divorcio únicamente a las
parejas casadas con el rito civil y excluirla para las parejas casadas con
el rito concordatario.
b) En materia de acceso de las mujeres a cargos públicos, una sen
tencia de 1958 (n.° 56) justificó la prohibición de su mayoría en la com
posición de los tribunales penales, pero en la sentencia sucesiva n.° 33
de 1960 se afirmó el principio absoluto de la paridad entre hombres y
mujeres en el acceso a los empleos públicos «que implican ejercicio de
derechos y potestades políticas». El revirement es manifiesto, aun cuan
do la Corte, luego de haber dicho «no ignorar» el precedente opuesto,
argumenta para demostrar una continuidad inexistente.
c) Otros ejemplos elocuentes de la fuerza de los precedentes se
pueden extraer de la jurisprudencia constitucional sobre el código de
procedimientos penales vigente. Si se tiene a disposición un texto inte
grado con la jurisprudencia que se ha formado sobre sus disposiciones,
es fácil constatar la existencia de «cadenas jurisprudenciales» que han
ampliado y, en ocasiones, alterado, la estructura legislativa originaria,
a partir de precedentes de los que no se ha logrado desvincularse, aun
cuando en algunos casos se lo habría considerado. Bastaría con recor
dar lo ocurrido, por ejemplo, en materia de «ritos alternativos», incom
patibilidad del juez, computo de los plazos de la custodia cautelar, etc.
Fuerza del precedente y desarrollo de la jurisprudencia constitucional

La continuidad que proviene de la fuerza del precedente no excluye
101 Véase el testimonio sobre el punto del entonces juez de la Corte Constitu
cional F.R Bonifacio, en A. López Pina (al cuidado de), División de poderes
e interpretación. Hacía una teoría dé la praxis constitucional, Madrid, Tecnos,
1987, pp. 178 ss.
- 221 -
la influencia de factores innovadores que impiden a la jurisprudencia

cristalizarse. La constitución, para durar, también necesita adaptarse a
nuevas circunstancias y tomar en consideración perspectivas de la vida
común que repercuten en la experiencia constitucional, filtradas sobre
todo a través de aquel passe-partout que es el canon de la jurispruden
cia. Por esto, la fuerza conservadora de los precedentes es atenuada por
la circunstancia de que también ellos, como todo material normativo
que emplea el juez, son sometidos a interpretación. A través de la in
terpretación es posible circunscribir su alcance, «distinguiendo» el caso
precedentemente decidido de aquel por decidir, para poder hacerlo res
integra (sent. n.° 424 de 2000), vale decir, incólume. Por el contrario, es
posible extender el alcance del precedente, simplemente oscureciendo
algún elemento, de manera que la ratio decidendi del primer pronuncia
miento asuma un alcance más comprensivo que el originario. De este
modo, los precedentes «viven», restringiéndose o alargándose.
Ejemplos. a) Los precedentes pueden ser hechos «morir», vale de

cir, ser dejados definitivamente de lado, lo que ocurre ignorándolos o
declarándolos expresamente caducos, porque erróneos o superados por
los tiempos, como ha ocurrido característicamente en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, con relación a la doctrine
«equal but sepárate» sancionada en Plessy vs. Ferguson de 1896, con
la cual se justificó la segregación racial en las escuelas y en los servi
cios públicos: doctrina expresamente «anulada» en la célebre decisión
Brown vs. Broad o f Education de 1954. En esta última decisión se pro
clamó el «rechazo de todo lo que provenga de Plessy vs. Ferguson», con
su consecuente inutilidad como precedente en futuras controversias.
Empero, por lo general, el revirement de los precedentes ocurre tácita
mente, manipulándolos para hacerles decir lo que es necesario para el
presente. Este uso engañoso es particularmente significativo: pasarlos
por alto parece ser más sencillo que revocarlos.
b) Un caso evidente de revirement (pero tampoco tan) disimula

do fue construido por las dos sentencias de la Corte Constitucional en
materia de adulterio. En una circunstancia (sent. n.° 64 de 1961) la nor
ma del código penal (art. 559) que sancionaba el adulterio femenino,
pero no el masculino, no fue considerada lesiva del principio de igual
- 222 -
dad entre cónyuges. Dijo la Corte, textualmente, que «el ordenamiento

jurídico no puede prescindir totalmente, y de hecho no prescinde, de
las valoraciones que se afirman, a menudo imperiosamente, en la vida
social. Ahora bien, que la mujer conceda sus abrazos a un extraño, en
opinión del legislador, según la opinión dominante, es una ofensa más
grave que la que deriva de la infidelidad aislada del marido». La mo
tivación de la sentencia continuaba mostrando por qué la sanción del
adulterio femenino y no del masculino, no obstante representando una
excepción al principio de igualdad, debía considerarse un presidio de la
«unidad de la familia», bien del que habla el art. 29 de la Constitución.
En la segunda circunstancia (sent. n.° 126 de 1968), la Corte concluyó,
en sentido contrario, a favor de la ilegitimidad constitucional de la nor
ma, y la conclusión fue presentada no como punto de arribo final de
una diferente perspectiva del problema, sino como desarrollo coheren
te de la decisión precedente. Se lee: la discriminación en perjuicio de la
mujer, según la actual realidad social, «lejos de ser útil, afecta gravemente
a la concordia y a la unidad de la familia. La ley, al no atribuir rele
vancia al adulterio del marido, y sancionando en cambio el de la mujer,
pone en estado de inferioridad a esta última, la cual es lesionada en su
dignidad, y obligada a soportar la infidelidad e injuria, y no tiene nin
guna tutela en sede penal. Para la unidad familiar, indudablemente, el
adulterio del marido o de la mujer constituye un peligro, pero, cuando
la ley dispone un tratamiento diferente, este peligro asume proporcio
nes más graves, bien por las repercusiones sobre el comportamiento
de ambos cónyuges, bien por las consecuencias psicológicas sobre los
sujetos». En consecuencia, esta segunda decisión fue motiva según la
evolución de la «consciencia social», vale decir, de las concepciones socia
les dominantes (¡a distancia de siete años!) que habría inducido a enten
der diversamente el concepto de unidad de la familia, en continuidad
con la argumentación contenida en la primera decisión. En realidad, la
contradicción entre ambos pronunciamientos es evidente e innegable:
una concepción formal y autoritaria de la unidad de la familia, basada
en la figura dominante del hombre, ha sido sustituida por una noción
de unidad psicológica y afectiva que no tolera posiciones de dominio.
c) Otro ejemplo de revirement está representado por la sentencia

n.° 278 de 2013, respecto a la sentencia precedente n.° 425 de 2005. El
- 223 -
caso estaba referido a los derechos del hijo nacido de madre que había
declarado, al momento del nacimiento, la voluntad de permanecer anó
nima. En especial, se trataba de la posibilidad (excluida por la norma
impugnada) de que una persona adoptadá pueda ser autorizada por el
juez para acceder a la información sobre sus origines, previa verifica
ción (con toda cautela de protección de la privacidad) de la voluntad de
la madre de persistir en su voluntad, declarada al momento del parto,
de hacer incognoscible su relación de maternidad. En la primera deci
sión, la Corte consideró la legitimidad constitucional de la irretracta-
bilidad «por cien años» de dicha voluntad. En la segunda, la absoluta
irretractabilidad fue considerada incompatible con el respeto de la au
tonomía de la mujer, cuya voluntad no puede considerarse cristalizable
solo una vez, por todo el tiempo por venir. En este caso, cuando el hijo,
por todas sus posibles razones, lo exija, el juez, oídas las razones de la
madre, puede autorizar el acceso a los datos relativos a su origen bioló
gico. Entre la primera y la segunda decisión intervino el hecho nuevo
de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Godelli
vs. Italia) de 2012 que «invitaba a reflexionar» sobre la legitimidad del
alcance ilimitado en el tiempo de la declaración de anonimato de la ma
dre. Re melius perpensa , la primera decisión fue explícitamente revoca
da por la segunda, tras solicitud del Tribunal de Estrasburgo.
Relación inversa entre importancia de los precedentes y elaboración

jurisprudencial A pesar de su importancia práctica, el precedente, en
tanto concepto y en tanto eficacia, ño ha encontrado una elaboración
en la jurisprudencia constitucional. En especial, parece totalmente au
sente la atención -que sería necesaria para construir una «doctrina» al
respecto- a dos aspectos esenciales del precedente judicial: la defini
ción del caso y la determinación de la ratio decidendl En el juicio sobre
las leyes, que, en su versión incidental, se origina no de la ley en sí, sino
de las consecuencias aplicativas de la ley, la definición del caso sería
esencial para definir el alcance de la decisión. A su turno, la determi
nación y delimitación de la ratio decidendi sería importante para evitar
los efectos difusivos, impropios e incontrolables de los dicta de la Corte,
especialmente relevantes en la actividad de los jueces comunes en la
formación de la opinión pública sobre los temas constitucionales. La
Corte, en general, se limita a resumir los «términos» de la cuestión «en
- 224-
términos» puramente normativos abstractos, perdiendo así en el ca

mino el carácter propio de la cuestión a decidir, que deriva del caso de
la vida al que se refiere. La distinción entre ratio decidendi y obiter dicta ,
entonces, a menudo pierde nitidez. De este modo, la invocación de los
precedentes carece de precisión y, en ocasiones, en lugar de llevar clari
dad, lleva confusión y alimenta los conflictos. La propia Corte, a su vez,
utiliza sus motivaciones para «dar señales» a la política y al legislador
y, de este modo, trata de cuajar o alargar, dentro de sí, a la mayoría que
toma la decisión. Lo cual, cuando ocurre, hace sus decisiones inade
cuadas para fungir de precedentes clarificadores y las predispone para
transformarse más bien en factores de confusión y contradicción.
Ejemplo. Con la anteriormente recordada sentencia n.° 24 de 2003,

la Corte Constitucional declaró inconstitucional una norma de ley que
introducía, a favor de los «altos cargos del Estado», una protección es
pecial respecto al proceso penal, consistente en su suspensión durante
el período de permanencia en el cargo. La razón de la inconstituciona-
lidad fue la violación de los arts. 3 y 24 de la Constitución. No habría
habido necesidad de añadir nada más. Por el contrario, en la motiva
ción se añadieron «señales» de política legislativa que representaban
obiter dicta, no esenciales a los fines de la decisión: ser legítimo que «el
legislador» prevea, «en armonía con los principios fundamentales del
Estado de Derecho», alguna forma de suspensión, en vista del «aprecia
ble interés público para asegurar el desarrollo sereno de las funciones».
Estas proposiciones fueron entendidas como guiños en vista de una
vía libre a una nueva intervención del legislador ordinario que simple
mente corrigiese la ley precedente en los detalles. Cuando ello efecti
vamente ocurrió, la Corte, con la sentencia n.° 262 de 2009, declaró
inconstitucional la nueva ley, esta vez por violación del art. 138 de la
Constitución, habiéndose considerado que la introducción de garantías
no previstas por la Constitución exigía una intervención con ley (de re
visión) constitucional. La Corte fue acusada de deslealtad: la sentencia
precedente, con las palabras superfluas y ambiguas anteriormente cita
das (además de con el silencio entonces sostenido sobre la violación del
art. 138), alimentó una interpretación y una esperanza, luego desmen
tidas por la sentencia sucesiva. En breve: las aguas se enturbiaron y se
creó confusión.
-225-
Importancia de los precedentes constitucionales. En la actividad de

los jueces comunes, los precedentes de la Corte son importantes no solo
a los fines de la interpretación de las leyes ordinarias, sino también en
la valoración del requisito de la «no manifiesta falta de fundamenta-
ción» (vol. II, Cap. 3, § 7) de nuevas cuestiones de inconstitucionalidad
incidentales. Entonces, la justicia constitucional no agota su función en
la definición de las cuestiones específicas llevadas a su juicio: también
vale como elemento portante de la opinión pública constitucional, a su
turno constitutiva de la cultura política en general. Sin este valor cultu
ral, la autoridad de la constitución aridece. Condición esencial de fecun
didad es el alimento que puede ser dado por la jurisprudencia que viene
formándose sobre sus normas. La contradictoriedad de las decisiones,
la oscuridad y la polivalencia de sus motivaciones son incompatibles
con lo que se debe esperar de una jurisprudencia que quiera ser «consti
tucional», en el sentido intenso de la palabra.
- 226 -
Pa r t e III: Co n s t it u c ió n e n t e n s ió n
±±. Lím ites a la resolución ju d ic ia l de las cues

tiones POLÍTICAS
Interferencias y aquello de lo que no se gusta hablar: El problema polí
tico fundamental, en todo tiempo y sociedad, en general, es estar juntos
en alguna forma de unidad. Que se lo resuelva a través de la exclusión
de aquellos que se consideran no «integrables» en una identidad social
cerrada asumida a priori (de cultura, religión, raza, etc.), o a través de la
inclusión en una vida común destinada a producir relaciones sociales
abiertas e interacciones constructivas entre sus diferentes componen
tes; que se lo resuelva, por tanto, a través de actos de enemistad o amis
tad social, este es el problema de los problemas. En los Estados consti
tucionales modernos, caracterizados en sentido pluralista, la unidad se
realiza en la constitución y mediante la constitución: esta, como se ha
dicho varias veces, es el acto de inclusión máximo, de amistad. Esta es
la esencia del constitucionalismo moderno. La justicia constitucional
es su función y garantía: aplicando la constitución a las controversias
constitucionales, las Cortes Constitucionales son órganos de la unidad,
son garantía de la paz política. La secuencia: de la unidad a la constitu
ción; de la constitución a la justicia constitucional, también vale en sen
tido contrario: de la justicia constitucional a la constitución, de la cons
titución a la unidad. Estas inferencias recíprocas, cuando dan lugar a
concatenaciones coherentes, refuerzan los elementos individuales que
las componen. De hecho, no obstante, pueden darse casos en los que la
secuencia se rompa. Esto se verifica cuando el conflicto político, es de
- 227 -
cir, la hostilidad, se desarrolla y tiene por objetivo soluciones de fuerza

entre las partes, no mediadas o, por decirlo así, no mitigadas por el de
recho. Cuando esto ocurre, se determinan situaciones de disgregación
de la unidad, que podríamos definir, a la griega, de stásis constitucional.
La disgregación político-social, y las tensiones que derivan de

ella, el surgimiento de facciones y su contradicción recíproca basada
en la mera fuerza, pueden comprometer la base de legitimidad de la
constitución en tanto pacto compartido, haciéndola inútil; antes bien,
pueden volcar el sentido, transformándola de cosa de todos, como era
en un principio, a cosa solo de algunos contra otros. La apelación a una
constitución deslegitimada ya no equivale a una invocación de unidad
y de convivencia, sino que se transforma en un acto de hostilidad y dis
gregación. La constitución deslegitimada, a su turno, corrompe la justi
cia constitucional. Esta, resolviéndose en la aplicación de una «cosa de
parte», se retuerce a su vez contra la unidad, fomentando las divisiones.
No se gusta hablar de estas cosas, porque evidencian fragilidades de las
constituciones y, al mismo tiempo, evocan responsabilidades que los
juristas y, con mayor razón, los jueces se abstienen a reconocer.
No obstante, es precisamente así: es necesario un contexto de

aceptación de la constitución, porque de este contexto depende la
eficacia de la justicia constitucional, y se necesita una jurisprudencia
constitucional que, a su turno, no dañe, sino más bien promueva dicho
contexto. De esto derivan condicionamientos y límites que el derecho
constitucional, considerado desde la perspectiva exclusiva y limitativa
de las normas puestas y de su, por decirlo así, aplicación ciega, ignora y
no podría no ignorar.
Justicia constitucional y ruptura de los nexos. Retomemos la consi

deración inicial de este parágrafo: el nexo entre unidad, constitución
y garantía que rige hasta que prevalezca la voluntad de constitución
sobre las tendencias a la disolución. Esta voluntad está destinada a
debilitarse, extinguirse y convertirse en voluntad no de sino contra la
constitución, cuando se determinen condiciones en las que se puedan
temer interpretaciones unilaterales de la propia constitución, insidio
sas para la identidad de las fuerzas presentes o de algunas de ellas. En
breve: la constitución como hecho jurídico está vinculada doblemente
-228“
Constitución en tensión
a la constitución como hecho político. Una y otra se condicionan. Es

verdad que la constitución ha comenzado a ser derecho constitucional
con la institución de tribunales competentes para resolver los casos que
caen bajo sus disposiciones, pero esta institución no ha roto el nexo
constitución-política. No existe una verdadera garantía de la constitu
ción si este nexo es ignorado o despreciado. La interpretación más abs
tracta e impolítica de la constitución podría resolverse no en la máxima
garantía de esta última, sino en su ruina. Cuando se distingue entre tri
bunales constitucionales y comunes por la «politicidad» de los primeros
-expresión en sí misma carente de claridad- se alude probablemente a
este vínculo que debe ser considerado y salvaguardado como exigencia,
y no ignorado o despreciado como corrupción.
Ejemplo. Ya hemos hablado del efecto destructivo sobre la garantía

constitucional de las atmósferas por parte de «desencuentros de civili
zación» o Kulturkampf En estos años, y de estos tiempos, esto, no solo
en Italia, ha estado referido especialmente a temas relativos a la reli
gión y a la relación entre el ordenamiento italiano y la Iglesia Católica,
con especial atención a su presencia en la vida política y social. En las
últimas décadas, la Córte Constitucioi^l ha emprendido, en nombre
del principio de laicidad -calificado como «principio supremo del or
denamiento constitucional», con «valor superior respecto a las demás
normas y leyes de rango constitucional» (sent. n.° 203 de 1 9 8 9 )- una
obra de enmienda de la legislación que, en base a la antigua alianza
entre el Estado y la Iglesia, estipulada por el fascismo en la época del
Concordato de 1929, reconocía a la Iglesia como institución y a la con
fesión religiosa católica una posición especial, a la que correspondían
(y corresponden aún en parte) numerosos privilegios. Así, se ha esta
blecido que los pronunciamientos eclesiásticos de anulación del víncu
lo matrimonial deben ser sometidos a control judicial para poder ser
reconocidos en el ordenamiento italiano; que los estudiantes que no
«se sirvan» de la enseñanza de la religión católica no pueden sufrir un
tratamiento escolástico deterior respecto a los que sí se sirven de ella;
que las numerosas normas penales que tutelan el «sentimiento religio
so» de los católicos con sancionés más severas que las que valen para
los creyentes de otras religiones, violan el principio de igualdad, etc.
Sin embargo, más recientemente, en la plenitud de la contienda sobre
- 229 -
el derecho del catolicismo a su propia presencia pública y a su influencia

política, la Corte Constitucional ha evitado tomar posición sobre el mé
rito de problemas como la «fecundación asistida heteróloga» (sent. n.°
347 de 1998), un tema que plantea cuestiones morales cuyas respuesta
a menudo son consideradas «no negociables». Lo mismo ha ocurrido
con relación a la cuestión sobre la exposición del crucifijo en los locales
públicos ( supra, p. 106). De algún modo, la sentencia n.° 389 de 2 0 0 4 la
ha «degradado» de cuestión de derechos de la consciencia a problema de
simple legalidad, circunscribiendo su alcance, incluso simbólico, y reen
viando la solución a los jueces administrativos. Estos, a su turno, se han
pronunciado sobre el mérito, con decisiones que, no obstante, por el
fundamento en el que se basan, no cierran definitivamente la cuestión
constitucional «sustancial» y, por tanto, por ahora, no comprometen a
la Constitución en contiendas culturales que, quizá, podrán ser afron
tadas en el futuro, en contextos menos conflictivos.
Espacios vacíos de derecho constitucional que preceden a la constitu
ción. En abstracto, se puede decir que los límites a la resolución judi
cial de las cuestiones constitucionales coinciden con el ámbito de lo
«constitucional», es decir, de la materia que es objeto del compromi
so constitucional. Sin embargo, sería una forma de totalitarismo, un
totalitarismo constitucional, considerar que el compromiso es omni-
comprensivo, comprenda en sí, anulándola, a la identidad integral de
las partes contrayentes del pacto constitucional. Estas son llamadas a
efectuar renuncias recíprocas, pero solo a aquellas que, unas con rela
ción a otras, son consideradas necesarias para componer un marco de
convivencia, dentro del cual cada una de ellas no deja de ser ella misma,
aun cuando, constitucionalizándose, renuncia a ser ella misma por sí
sola. En consecuencia, hay un «no dicho» constitucional que está antes
del compromiso y qué refiere, por decirlo así, a la identidad íntima y
última de cada una de las partes, qué no se ha disuelto en él. Por cuanto
respecta a dicha «cuota identitaria» originaria, la constitución no tiene
poder y la justicia constitucional se retrae, antes bien, de retraerse res
ponsablemente, pero sin comprometer su naturaleza (el caso del abor
to, recordar supra, pp. 190 ss., es un ejemplo).
Espacios vacíos de derecho constitucional que siguen a la constitución.
Las constituciones democráticas que reconocen la libertad y el conflicto
- 230 -
político como motor de la vida pública -vale decir, admiten la libertad

de opinión política, el pluralismo de los partidos, elecciones competi
tivas, etc.- deben no obstante respetar también un espacio vacío que
esté después de la constitución: el espacio legítimo de la política y de las
«elecciones discrecionales», de las que habla por ejemplo el art. 28 de la
ley n.° 87 de 1953 para reservarlas al legislador y sustraerlas a la Corte
Constitucional. Esto respecta a materias que, no obstante reingresan
do en el compromiso constitucional y teniendo que ser encuadradas en
sus principios, son dejadas a las diferentes tendencias que se afirman,
según los casos, en la competición política de cada día. En estos casos,
falta una regla recognoscible o determinable de juicio sustancial y, por
tanto, se los tendrá que considerar no jurídicamente definibles o, mejor,
tendrán que ser definidos a través de decisiones in limine, que se deten
gan antes del juicio sobre el mérito de las elecciones del legislador, reco
nozcan su poder discrecional y declaren el deber del juez constitucional
de detenerse para no invadirlo.
En estos casos se podría hablar de «cuestiones políticas», en el
sentido de cuestiones no justiciables por carencia de estándares consti
tucionales de referencia. La identificación de este límite no es definible
con una regla rigurosa. Un uso acentuadamente «constructivo» de la in
terpretación constitucional podría llevar a reducir o, incluso, eliminar el
espacio de la discrecionalidad legislativa, saturándolo de derecho y juris
dicción y sustráyéndolo ilegítimamente a la política. En la práctica, será
la jurisprudencia la que tendrá que delinear esta línea divisoria entre
lo constitucionalmente regulado y lo constitucionalmente libre, según
actitudes más o menos activistas que dependen de la comprensión que
tiene de sí misma y de su propio rol la Corte Constitucional, en relación
con la política. En esta elasticidad del límite se anida el peligro para el
equilibrio entre la legislación y la jurisdicción, entre la política y el dere
cho, entre la democracia y la. juristocracia102 o «gobierno de los jueces»103.
102 R. Hirschl, Toward Juristocratie. The Origins and Consequences o f New Con
stitutionalism, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2004.
103 E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale
aux Etats Unis: Yexpérience américaine du contrôle judiciaire de la constitution
nalité des lois, Paris, Giard, 1921.
- 231 -
Decidir no decidir. Por regla general, la exigencia de respeto del

carácter pluralista de la constitución, al que varias veces hemos hecho
referencia, puede ser satisfecho a través de la interpretación orientada
al pluralismo y a través de decisiones de marco o «tangenciales», sobre
lo cual también hemos hablado. Sin embargo* puede ocurrir que en
ocasiones, precisamente con el objetivo de proteger la constitución de
un peligro contingente de deslegitimación, sea prudente no decidir, o
esperar el momento en que, moderadas las controversias políticas, se
pueda decidir sin poner en juego las relaciones de lealtad constitucio
nal que condicionan la fuerza de la constitución: el momento en que
las cuestiones constitucionales, por decirlo así, estén «maduras» (es la
«doctrina» norteamericana de la ripeness y del juez Bridoye en la apolo
gía surreal, pero no carente de sabiduría, de la justicia echada a la suer
te104). Incluso a falta de poderes formalmente reconocidos, los tribuna
les constitucionales efectivamente operan así. Estos son dueños de los
tiempos de sus decisiones (que en ocasiones esperan años, antes de ser
tomadas) y disponen de poderes de verificación de la admisibilidad de
las cuestiones de constitucionalidad que a menudo son utilizados para
este fin: a decidir no decidir cuando los efectos de la decisión serían,
en aquel preciso momento, intempestivos, imprevisibles o peligro
sos.
Poderes en el campo. La regulación de la vida colectiva mediante

una constitución y la creación de un órgano de garantía constitucional,
competente en las controversias de derecho constitucional, presupo
nen y sobreentienden, por tanto, la disponibilidad de los «poderes po
líticos» en el campo a someterse a la jurisdicción constitucional, vale
decir, a una instancia super partes. También se podría decir así: presu
ponen y sobreentienden la delegación a la justicia constitucional del
poder de resolver las controversias constitucionales, con la renuncia a
la autotutela de sus propias posiciones. Sin embargo, se debe tomar en
104 F. Rabelais , Gargantua e Pantagruel, Turin, Einaudi, 2004, p. 452. El art.

187 del código de procedimientos civiles cita involuntariamente a Bridoye,
hablando de causa «madura» para ser «expedida como decisión» (jerga fo
rense).
- 232 -
consideración que la autorización a la resolución de las controversias

constitucionales a través del derecho es una autorización de fad o re
vocable, sino en general (en cuyo caso es la propia constitución que se
derrumba y el orden constitucional es trastocado por el choque de las
fuerzas sin mediaciones), al menos caso por caso, cuando las partes,
o incluso solo una de ellas, desconocen la legitimidad no de la justicia
constitucional y de la constitución en general, sino de la solución judi
cial de la controversia específica y concreta: en otros términos, cuan
do se revoca la delegación a la gestión del equilibrio constitucional por
parte de una instancia imparcial. Esto es lo que se determina cuando,
sobre el caso por decidir, se verifica una radicalización de posiciones
en conflicto, similar a aquella situación dualística que hemos analiza
do antes, como impeditiva de la justicia constitucional (supra, pp. 61
ss.). Naturalmente, la revocación de la delegación raramente es explí
cita. Empero, se puede manifestar de muchos modos, desde la intimi
dación a los jueces, hasta el nombramiento de «jueces» de parte como
miembros del órgano de justicia constitucional, representantes de los
intereses de quien los designa, e incluso hasta la amenaza de anular la
eventual decisión de la Corte, a través del desconocimiento de la vin-
culatoriedad de su decisum . Bajo este aspecto, cuando la controversia
toca «poderes constitucionales» independientes que ven en peligro a
sus propios intereses vitales -aquellos intereses referidos al «no dicho»
antes y después del establecimiento de la constitución, en el sentido
aclarado anteriormente- la justicia constitucional tiende a asemejarse
a un tribunal internacional, cuya jurisdicción depende de la aceptación,
tácita o expresa, pero siempre revocable, por parte de los Estados con
tendientes, aceptación a falta de la cual la controversia no es arbitrable,
no es justiciable. Como resultado, la fuerza de la justicia constitucional
se encuentra suspendida sobre este hilo.
¿«Fiat iustitia, pereat mundus»? La justicia constitucional es aquella

rama de la justicia en la que esta máxima, con su admonición amena
zadora, puede encontrar con mayor facilidad, un campo de aplicación.
La aplicación de la norma presupone la normalidad, como trasfondo. La
aplicación de la norma en una condición de excepcionalidad podría
resolverse no en una medida pacificadora, sino en una contribución
al conflicto, en la que la norma misma estaría implicada como factor
-233-
destructivo. Esta sancionaría el carácter irremediable del conflicto y

se presentaría ella misma como arma de conflicto. La «justicia» sería
percibida como máxima injusticia, es decir, como injusticia revestida
de los planos de la justicia: summum ius, summa iniuria, un resultado
constitucionalmente subversivo.
La prestación que se espera de la constitución y de la justicia cons

titucional es preservar la condición de normalidad o, mejor, de unidad
en las normalidades. Empero, «preservar» no es «instaurar». La instau
ración es el antecedente de la preservación, porque no se preserva nada
que ya no existe. Por consiguiente, la instauración no corresponde a la
justicia constitucional, en tanto función lógica y materialmente sucesi
va a la instauración. Como resultado, nos debemos preguntar cuál pue
de ser el modus agendi de un juez responsable ante situaciones constitu
cionales materiales críticas, como la invocada: una situación que puede
estar referida, en el caso extremo, a la capacidad del ordenamiento en
su conjunto y puede asemejarse a una nueva instauración.
En abstracto, las posibilidades son las siguientes, excluida, evi

dentemente, aquella consistente en una declaración de inaplicabilidad
o de suspensión de la constitución que equivaldría al suicidio de la justi
cia constitucional. En otras palabras, equivaldría a la proclamación del
estado de excepción constitucional, es decir, a la toma de consciencia
de que no puede haber justicia sino solo política constitucional, por
que «un mundo ha perecido». Ciertamente, una declaración similar de
muerte de la constitución no corresponde a una Corte Constitucional
cuya existencia presupone la existencia de la constitución. Entonces,
quedan las siguientes dos posibilidades.
a) La aplicación de la constitución, en la ignorancia consciente de

las consecuencias. Es este un caso de «ética de la convicción», según
la celebérrima fórmula de Max Weber, la ética de quien, siempre que
el valor valga, cierra los ojos ante las consecuencias: fíat iustitia, pereat
mundus.
b) La consideración de las consecuencias, en vista de decisiones
que ni aplican ciegamente ni desaplican declaradamente la constitu
ción. Lo que socorre, en estos casos, es la «ética de la responsabilidad»,
-2 3 4 -
la ética de quien está dispuesta a parcializar provisoriamente los prin

cipios absolutos, cuando las consecuencias previsibles de su aplicación
serían desastrosas: fíat (mínima) iniustitia, nepereatmundus. Es difícil de
admitir, pero esta injusticia es justicia (constitucional), porque repre
senta el mal menor (iniustitia minor) respecto a la justicia absoluta que
se resolvería en el mal mayor (iniustitia maior).
Éticas. En el célebre escrito en el que elabora la distinción entre la

ética de la convicción y la ética de la responsabilidad105, Max Weber las
contrapone claramente sobre el plano catégorial: «Claramente, debe
mos darnos cuenta de que toda acción orientada en sentido ético puede
ser reconducida a dos máximas fundamentalmente diferentes una de
la otra e inconciliablemente opuestas: es decir, puede orientarse en el
sentido de una "ética de los principios” o de una “ética de la responsa
bilidad”». Contrariamente a lo que se considera a menudo, sin embar
go, luego de haber sido distinguidas en abstracto, ambas «éticas» en
absoluto se contraponen en concreto, sino más bien son integradas en
una (difícil) perspectiva de los deberes que incumben a quien es llama
do a tomar decisiones de relevancia política. Este está obligado a de
fender las convicciones, pero también a considerarse responsable por
los efectos perversos de su aplicación: ambas «máximas» referidas no
significan «que la ética de los principios coincida con la falta de respon
sabilidad, y la ética de la responsabilidad con una falta de principios.
Evidentemente, no se trata de esto». Para quien solo obra según la ética
de la convicción,
«si las consecuencia de una acción derivada de un principio puro

son malas, en su juicio responde de ellas no aquel que obra, sino el
mundo, la estupidez de otros hombres, o la voluntad del dios que los
ha creado tales. Por el contrario, aquel que obra según la ética de la res
ponsabilidad toma en consideración, precisamente, aquellos defectos
propios de la media de los hombres. Él no tiene ningún derecho [...] de
dar por descontado su bondad y perfección, no se siente capaz de atri
105 M. Weber , La política come professione (1918), en Id., La scienza come pro-
fessione. La política come professione, Turín, Edizioni di Comunitá, 2001, pp.
102 ss.
“ 235 -
buir a otros las consecuencias de su propio obrar, por lo menos hasta

donde podría preverlas».
La contraposición práctica de ambas éticas, como elección en un

aut-aut, implicaría consecuencias en ambos casos desastrosas: fanatis
mo irresponsable u oportunismo carente de valor. Estas tienen, cada
una, su propia buena razón de ser. En el momento de la acción, deben
ser tomadas en consideración seriamente por todo espíritu conscien
te tanto de sus deberes de coherencia que, como individuo, lo compro
meten frente a los principios justos de su propio obrar; cuanto, como
miembro de una comunidad, de las consecuencias que lo obligan obje
tivamente frente a sus semejantes. Esto, en situaciones críticas, puede
suscitar conflictos interiores de lealtad y paradojas prácticas.
Ética judicial. Para el juez, cuya función está vinculada al derecho,

la ética de base ciertamente es la de los principios: las consecuencias
son tomadas en consideración por quien tiene el poder de hacerlo, en
la esfera de la política. No obstante, hay un «pero», que en absoluto sig
nifica caer necesariamente en la política que corresponde a otros. Sig
nifica, más bien, asumir la justicia para que el mundo del derecho viva:
fiat iustitia, ne pereat mundus. La ética de las consecuencias domina el
obrar jurídico en este sentido: la defensa de los principios puede valer
siempre, pero solo bajo la condición de que aún se pueda hablar de prin
cipios, como de algo que sigue operando eficazmente en el obrar social,
no como ilusión subjetiva infecunda de quien juzga replegado solo so
bre sí mismo, ilusionándose así con salvar su alma.
En los casos ordinarios de la vida, al juez no se le exige más que la

coherencia con los principios. A pesar de ello, la vida y con mayor razón
la vida de la constitución, también está hecha de casos extraordinarios
y estos exigen que las convicciones sean confrontadas con las conse
cuencias. Esto quiere decir que la ética de los principios no debe signifi
car falta de responsabilidad, así como la ética de la responsabilidad no
debe coincidir con el oportunismo de la falta de principios. «Empero si
se deba obrar en base a la ética de los principios o a la ética de la respon
sabilidad, y cuándo en base a una u otra, nadie está en condiciones de
-2 3 6 -
prescribirlo»106. Esto vale ciertamente para los políticos. Estas palabras

fueron escritas para ellos. A pesar de ello, cuando el derecho y la políti
ca no se distinguen; cuando en la constitución se vuelve a presentar el
«derecho político», también vale para el juez constitucional.
Es una difícil integración de perspectiva, la que el caso excepcio

nal requiere, cuando están en juego no las suertes personales de quien
obra y su integridad personal, sino las colectivas de quien sufre las con
secuencias de su obrar «virtuoso». La virtud que aquí entra en juego es
la prudencia del decidir, que significa la fidelidad máxima a los princi
pios, hasta el punto en que ello no perjudica la preservación del mundo,
vale decir -p ara el juez constitucional- la preservación de la constitu
ción. No se puede decir más.
El derecho procesal (o procedural: vol. II, Cap. 3) constitucional

contiene una amplia reserva de recursos a las que el juez constitucional
puede recurrir para obrar con la prudencia requerida por el entramado
de convicciones y responsabilidades: instrumentos procesales, como el
antes referido «gobierno de los tiempos» de las decisiones o el control
sobre los requisitos de admisibilidad de las cuestiones; instrumentos
sustanciales como el criterio de razonabilidad sobre el cual hablaremos
(¡infra, pp. 267 ss.), que permite tomar en consideración y dar relevan
cia, dentro de determinada medida, a las circunstancias externas en las
que la decisión está destinada a caer.
Ejemplos, a) De las jurisprudencias en tiempos de emergencia para

la seguridad pública se extraen demostraciones notables de cómo pue
de operar la ética de la responsabilidad en un juez constitucional: en los
tiempos actuales, las jurisprudencias sobre los derechos dictadas por
las exigencias de defensa contra el terrorismo107. En el pasado, la Corte
Constitucional italiana se enfrentó a esta problemática con la sentencia
106 Ibidem, p. 111.

107 T. Groppi (al cuidado de), Democrazia e terrorismo. Diritti fondamentali e si-
curezza dopo V il settem bre 2 001, Nâpoles, Editoriale Scientifica, 2006 y, en
especial, M. Rosenfeld , Judicial Balancing in Time o f Stress. La risposta di
Stati Uniti, Canada e Israele, ibidem, pp. 121 ss.
- 237~
n.° 15 de 1982, pronunciada en un momento de terrorismo político in

terno, próximo al estado de excepción de la Constitución: una senten
cia que, por su carácter de ejemplaridad, suscitó un notable debate108.
La cuestión estaba referida a la extensión de los plazos de la detención
preventiva (hoy denominada custodia cautelar), los que en algunos ca
sos, para los delitos más graves, podían llegar a medidas extraordina
rias de diez años y ocho meses, una medida que la Corte consideró ca
paz de «suscitar una perturbación inmediata y profunda». La «válvula
de escape» de la tensión entre razones de la «convicción» y razones de
la «responsabilidad», se encontró en el criterio de la razonabilidad, en
tendida según las condiciones «no normales» en las que la Corte debía
decidir, especificada como «razonabilidad provisoria», con el anuncio
previo de sucesivas verificaciones cuando las condiciones tornasen a la
normalidad. En las palabras de la Corte: «Ante una situación de emer
gencia, [...], Parlamento y Gobierno no solo tienen el derecho y el poder,
sino también el preciso e indeclinable poder de proveer, adoptando una
legislación específica de emergencia. [...] Si se debe admitir que un orde
namiento, en el que el terrorismo siembra muerte -mediante el asesi
nato despiadado de "rehenes” inocentes- y destrucción, determinando
inseguridad y, por tanto, la exigencia de confiar la salvación de la vida y
bienes a escoltas y a policía privada, se encuentra en un estado de emer
gencia [se puede añadir y precisar: una emergencia que amenaza bienes
constitucionales fundamentales], se debe, no obstante, aceptar que la
emergencia, en su acepción más propia, es una condición ciertamente
anómala y grave, pero también esencialmente temporal. De esto deriva
que esta legitima medidas insólitas, las cuales pierden legitimidad, si son
extendidas injustificadamente en el tiempo».
b) Otro tipo de emergencia es la financiera que afecta las cuentas

del Estado. La sentencia n.° 10 de 2015 (sobre la cual, ampliamente, el
108 Por ejemplo, L. Carlassare, Una possibile lettura in positivo délla sentenza
n. 15?; A. Pace , Ragionevolezza abnorme o stato demergenza?; G. Battagli-
ni , Convenzione europea, misure d fe mergenza e contrallo del giudicef los tres en
«Giurisprudenza costituzionale», 1982, respectivamente pp. 98 ss., 108 ss.
y 404 ss.
-2 3 8 -
vol. II, Cap. IV, § 5), pronunciada «por razones de necesidad estricta»
derivadas del «respeto de los principios de equilibrio del presupuesto
y de sustentabilidad de la deuda pública», ha llegado al punto de con
tradecir los efectos normalmente retroactivos de las decisiones de in-
constitucionalidad y, con ello, el carácter incidental de las cuestiones
de inconstitucionalidad. Así, el derecho de los recurrentes a la restitu
ción de sumas ilegítimamente cobradas por la administración financie
ra ha sido desconocido y la sentencia se ha limitado a anular (es decir,
a abrogar) la ley solo pro futuro (sobre la diferencia entre anulación y
abrogación, véase el vol. II, Cap. IV, § 5). Que se haya tratado de una
elucubración de la Corte sin fundamento en los textos que regulan el
juicio constitucional, dictado no obstante por aquella que en opinión
de la Corte era la ética de la responsabilidad, parecía claro a muchos
comentaristas. Por otra parte, la Corte no ha admitido esta evidencia,
intentando con muchos razonamientos hacerla reentrar en la huella de
sus precedentes. A su turno, esta decisión valdrá como precedente y po
dría justificar alteraciones futuras y análogas de las reglas del proceso
constitucional.
¿«Cuestiones políticas»? La doctrina de las political questions ha en

contrado espacio en el derecho constitucional norteamericano, noción a
la que a menudo se hace referencia en sistemas de justicia constitucio
nal diferentes del estadounidense. Sus contenidos son todo menos que
unívocos, aun cuando es clara la dirección de esta doctrina: eliminar, en
casos especiales, la jurisdicción constitucional. Definiendo como «políti
ca» una cuestión, se pone un confín a la actividad de los jueces, más allá
de la cual se abre el espacio de la política. Sin embargo, es difícil decir qué
significa este confín. Una sistematización clarificadora del argumento
es la propuesta por Aharon Barak109, que distingue tres significados de
la expresión: político por razones normativas, político por razones insti
tucionales y político por razones de recepción de la decisión.
La cuestión política por razones normativas es aquella en la que falta

la norma constitucional de referencia, sobre la que se asienta la deci
109 A. Barak, A Judge on Judging. The Role o f a Supreme Court in a Democracy, en

«Harvard Law Review», 2002, pp. 97 ss.
-239-
sión. La carencia de una norma como tal no equivale, conceptualmente,

a su escaza claridad. La falta abre el campo a la discrecionalidad de los
sujetos constitucionales; la falta de claridad, frecuente en el derecho
constitucional, implicaría en cambio un suplemento de interpretación
para superar la oscuridad. De hecho, no obstante, ambas situaciones
no son claramente separables, ya que en la oscuridad es fácil concluir a
favor de la falta de la norma.
Las cuestiones políticas por razones institucionales son aquellas cuya

decisión alteraría el sistema de constitucionalidad de los poderes, de
terminando intrusiones. El control de constitucionalidad en los Esta
dos Unidos se ha desarrollado como consecuencia de la autonomía del
poder judicial respecto del legislativo (y del ejecutivo), es decir, como
consecuencia de la separación de los poderes que deriva del deber pre
dominante de los jueces de aplicar la Constitución. Por esto, el poder
judicial, mientras se ha reconocido el poder de controlar la constitucio
nalidad de la ley y, eventualmente, de desaplicarla, se reconoce incom
petente para entrar en sectores que la Constitución reserva al ejecutivo,
como la política exterior, las acciones militares en el exterior y el ejer
cicio de poderes excepcionales para la seguridad nacional que implican
«suspensión» de garantías constitucionales110.
Las cuestiones políticas por razones de recepción serían aquellas en

las que la no-justiciabilidad está justificada por la exigencia de proteger
a las propias Cortes del riesgo de «politización», cuando dicho riesgo
podría comprometer la confianza del público en la objetividad de la
110 La categoría de las political questions fue invocada con relación a la juris
prudencia de la Corte Suprema sobre los poderes presidenciales en materia
de «tratamiento» de los enemy combatantst jurisprudencia resultante de las
decisiones Hambi vs. Rumsfeld (2004), Rasul vs. Bush (2004), Hamdan vs.
Rumsfeld (2006): véase A.L. Tyler , I s Suspensión a Political Question?f en
«Stanford Law Review», 2006, pp. 333 ss. La decisión sucesiva Boumediene
vs. Bush de 2008 (sobre la inconstitucionalidad del Military Commissions Act
de 2006, que preveía el poder presidencial de instituir comisiones militares
juzgadoras con poderes especiales), no obstante con estrecha mayoría y con
opiniones contrarias, ha afirmado la jurisdicción de la Corte Suprema decla
rando, también en este caso, la inconstitucionalidad de la ley.
--2 4 O “
función judicial, induciendo la sospecha de que la ley sea considerada

legítima o ilegítima solo porque es considerada políticamente deseable
o indeseable. Se trata de un riesgo siempre presente en las cuestiones
que ponen en juego intereses políticos relevantes: un riesgo, empero,
que debería ser remediado no absteniéndose de decidir, sino con un su
plemento de argumentaciones profundas y persuasivas dirigidas a la
opinión pública constitucional.
En teoría, estas tres acepciones de la doctrina de la no-justiciabili-

dad de las «cuestiones políticas» parecen débiles. La primera confunde
la falta con la oscuridad de la norma constitucional. La segunda evoca
una doctrina de la separación de los poderes que mal se conciba con la
concepción de la constitución como norma suprema, vinculante para
el legislativo y el ejecutivo, bajo el control del poder judicial. La tercera
coincide con la idea, derivada no de la elaboración conceptual, sino de
la experiencia práctica, que muestra cómo la teoría y la praxis no siem
pre coinciden en la defensa de la constitución. A pesar de ello, debemos
considerar la «conclusión pragmática» de Barak, presidente de la Corte
Suprema de Israel y eminente, corajudo y, al mismo tiempo, prudente
constitucionalista111: «Aun cuando soy crítico frente á la doctrina de la
no-justiciabilidad, no afirmo que esta jamás deba ser utilizada. En cier
to número de casos, los jueces de Israel, y yo mismo, hemos recurrido
a ella». Sin embargo, es preferible «rechazar un recurso por carencia
de motivos», alcanzando la «vasta área de la razonabilidad». En estos
casos, la cuestión podría ser rechazada sin recurrir explícitamente a la
doctrina de la no-justiciabilidad. «Creo que este modo de afrontar los
problemas favorece la confianza del público en los poderes del Estado
y favorece el cumplimiento de las tareas de la Corte Suprema en una
democracia». Una consideración «realista», de un realismo, se podría
decir, bienintencionado. El íncipit («Aun cuando soy crítico») introdu
ce una actitud compleja, en donde ética de los principios y ética de la
responsabilidad se encuentran, en la consciencia de los peligros de una
gestión de la constitución ciega ante sus potenciales consecuencias de
sastrosas para la propia constitución.
111 Barak, A Ju d g e on Ju d gin g , cit., p. 143.
-2 4 1-
Justicia constitucional y política constitucional En consecuencia,

existen «válvulas de escape» que permiten, sin que la constitución ex
plote, aliviar la presión, en espera de tiempos mejores: vale decir, en
espera de que las fuerzas políticas, sociales y culturales, a las que co
rresponde reestablecer la normalidad constitucional, se activen. Como
resultado, no todos los tiempos son igualmente favorables para la ex
pansión de la justicia constitucional. En ocasiones, aquellas que, utili
zando una expresión de la filosofía escolástica para indicar el elemento
femenino y receptivo de la vida112, han sido definidas como las «vir
tudes pasivas» de las Cortes Constitucionales, son más oportunas que
las «activas»113. El tiempo de las virtudes pasivas es el de la fragilidad
de la constitución y de la turbulencia de la política; el de las «virtudes
activas» es el tiempo de la fuerza de la constitución y de la calma de
la política. Los tiempos difíciles de la fragilidad exigen una mayor cir
cunspección por parte de las Cortes, ante el peligro de hacer dejarse lle
var por las contiendas políticas y de comprometer así, ulteriormente, la
propia constitución. El restablecimiento de la legitimidad constitucio
nal plena es tarea de la política constitucional, en el sentido más elevado
y comprensivo de la expresión. La persecución de esta tarea tiene sus
propias exigencias: sus tiempos y sus medios no son necesariamente
los de la justicia constitucional. La idea misma de subrogar la legiti
midad constitucional con decisiones en nombre de la legalidad consti
tucional puede ser, en las situaciones de crisis, una ilusión peligrosa y
contraproducente.
i 2 . Razones constitucionales y razón de Estado

«Estado de la constitución» y «constitución del Estado». En las si
tuaciones de turbulencia y de riesgo para la vida política ordenada, la
justicia constitucional se encuentra sobre una cresta peligrosa. Esta
situación real se puede expresar distinguiendo conceptualmente al Es
tado que se basa necesariamente en la constitución, o «Estado Consti
112 Tomás de Aquino, Summa Theologiaet I, q. 92.

113 A.M. Bickel, The Supreme Court, 1960 Term-Foreword. The Passive Virtues, en
«Harvard Law Review», 1961-1962, pp. 41 ss.
- 242 -
tucional» y la constitución que se basa en el Estado, o Estado que tiene,

pero que podría no tener necesariamente una constitución: con otra
terminología, el Estado que es una constitución o el Estado que tiene
una constitución. El Estado basado en la constitución (en la termino
logía alemana, Verfassungsstaat) es aquel que existe por medio de la
constitución y que se disuelve sin la constitución; la constitución que
se basa en el Estado (en alemán, Staatsverfassung), por el contrario, es
aquel que existe en cuanto tal, que tiene una sustancia política, una
existencia real y autónoma que precede a la constitución y que, exis
tiendo, hace posible la existencia de la constitución y, disolviéndose, la
desvanece. En otros términos: para el primer concepto, la existencia de
la constitución permite al Estado existir; para el segundo concepto, es
la existencia del Estado la que permite la existencia de la constitución.
¿Cuál es el sujeto y cuál el complemento? ¿Cuál se apoya sobre cuál?
¿Cuál es condición de cuál?
Confirmaciones históricas. En el primer capítulo ( supra, pp. 61 ss.)

hemos hecho referencia a la vicisitud histórica que, en el siglo XIX, lle
vó a las monarquías europeas a «constitucionalizarse». La concesión de
los Estatutos (como en el caso de la monarquía de Saboya y del Estado
albertino) presuponía la existencia del Estado, el Estado monárquico, al
que por razones histórico-políticas del momento, se le adicionó, como
un anexo, una carta constitucional. Como resultado, si caía la carta
(como ocurrió en muchos Estados y como se corrió el riesgo de que ocu
rriese también en el reino sardo-piamontés), el Estado no caía.
Un ejemplo contrario, de constitución de la que depende el Es

tado, se puede extraer de la situación existente en Italia al momento
de la derrota en la Segunda Guerra Mundial, con el colapso del apa
rato constitucional del Estado y la ocupación del territorio por parte
de ejércitos extranjeros, luego del 8 de setiembre de 1943. Aquella fe
cha -se ha dicho- habría sancionado la «muerte de la Patria»114, con
114 Expresión y concepto controvertidos, que se encuentran por primera vez en

S. Satta, De pro fundís, Padua, Cedam, 1948 (IV ed. Milán, Adelphi 1980),
retomados en E. Galli della Loggia, Morte délla Patria, Roma-Bari, Later-
za, 2015.
-2 4 3 -
cepto más amplio que engloba al de extinción del Estado. Quedaban

algunas estructuras locales, como la de la Iglesia Católica, y los parti
dos políticos que se estaban reorganizando. Sin embargo, las estruc
turas político-constitucionales habían desaparecido, dejando espacio a
la anarquía y a la violencia. A partir de la ruina, se intentó -com o se
dijo- «construir la arena»115. La constitución fue, precisamente, la vía
a través de la cual lo amorfo tomó forma, es decir, el recurso que sir
vió a la reconstrucción luego de la catástrofe y los conflictos internos.
Existen numerosos y convergentes testimonios elocuentes de qué fue
entonces aquella «voluntad de constitución» de la que hemos hablado
anteriormente116. En la diversa presencia de posiciones políticas, socia
les, culturales y religiosas, se manifestó una fuerza ética más grande: la
consciencia común de que no se podía fracasar, de que la constitución
era la meta que debía ser alcanzada, bajo pena de la anomia como pre
misa de ulteriores divisiones lacerantes, sino de renovada guerra civil.
El Estado nuevo debía nacer de la constitución. Así, podemos decir es
quemáticamente que el primer ejemplo histórico citado -la monarquía
que se da una carta constitucional- se muestra como una «constitución
del Estado», mientras que el segundo ejemplo se muestra como un «Es
tado de la constitución».
115 G. Capograssi, Dubbi sulla costituzione (1945), ahora en Opere, Milán, Giu-
ffré, 1959, vol. VI, pp. 108 ss., en donde, sin ahorrar recursos de retórica,
se escribe: «Poblaciones pobres están catástrofe, herederas de tanta historia
[...] las cuales tienden a asemejarse, por un proceso de mimetismo que se
hace cada vez más imperativo, a poblaciones primitivas y salvajes que aún
no han descubierto el arte de convertir a los humanos feroces en seres pia
dosos de sí mismos y de otros [...], que han perdido o aún no han llegado
a tener el sentido del carácter espiritual y sagrado de la vida asociada; que
atrapadas en la búsqueda de las cosas elementales de la vida son agitadas
por un deseo obscuro e indeterminado de una renovación radical de todo su
mundo, y no tienen la fuerza de alzar su deseo, que es la única nota vivaz
y noble de su consciencia a la luz del pensamiento [...] ¿Qué constitución
dar a aquello que no presenta ninguna solidez para ser constituido? ¿Cómo
construir la arena?».
116 Por ejemplo, G. Dossetti, I valori della Costituzione, Reggio Emilia, San Lo
renzo, 1995, pp. 63 ss. («Las raíces de la Constitución»).
-2 4 4 -
Razón de Estado y razón de los hombres de Estado. La «razón de Esta

do», en relación a la «razón de constitución», en el sentido en el que se
usa aquella expresión, tiene que ver con la razón de Estado absolutista,
de los arcana imperii de Tácito117 a los consejos de Maquiavelo dedicados
a «su» príncipe, hasta las doctrinas políticas de la Contrarreforma118,
relativos a las occultae atque abstrusae artes rei publicae constituendae at-
que conservandae, es decir los arcana imperii y los arcana dominationis.
La razón de Estado de la que hablaban sus partidarios coincidía con el
arte del gobierno y era considerada un recurso a disposición de los go
bernantes, para fundar el Estado y conservarlo. Coincidía con el poder
absoluto -a-constitucional, se podría decir- de aquellos que aspiraban
a conquistar el poder y, una vez conquistado, a mantenerlo. La tarea de
quien asume el cuidado del Estado no sería la de proteger ni honrar la
legalidad, la légalité qui tue119; debería ser la de obedecer a una razón su
perior. Aquellos que conocen a los arcana imperii, es decir, los iniciados
en las artes del gobierno, están autorizados, antes bien obligados de
ser necesario, a alejarse de la moralidad común y de la «mera legalidad»
que vale para el hombre común y a recurrir al «estado de excepción»
que permite, en el caso concreto de peligro para la estabilidad del poder,
suspender la constitución o dar una interpretación anormal de ella.
Los escritores de la razón de Estado habrían rechazado con des

dén la idea de que su doctrina coincida con el despotismo, es decir, con
el poder personal, arbitrario y usado a capricho (el «maquiavelismo»
que legitima la mentira, la traición, el asesinato político, etc.). Por el
contrario, habrían dicho que la razón de Estado porta consigo la máxi
ma sumisión y la máxima constricción, ya que quien asume la respon
sabilidad del gobierno debe tener un solo deber y olvidar las leyes, e
incluso los sentimientos privados más sagrados, el amor, los vínculos
familiares, los deberes de lealtad: en breve, debe «recordarse solo ser
Estado» y debe obrar en consecuencia. Los dilemas morales que deri
117 Tácito, Annalit II, 36: «altius penetrare et arcana imperii temptari».
118 Por ejemplo, G. Botero , Della ragion diS tato (1589); G. Naudé, Considera-
zioni politiche sui colpi di Stato (1639).
119 Sobre esta expresión -légalité qui tu e- véase supra, p. 26.
van de ello son representados con máxima potencia en el Don Carlos

de Friedrich Schiller, en donde el rey debe portar las pesadas cadenas
del orden (Ketten des Ordens) que lo constriñen además a sacrificar la
vida de su hijo sobre el altar del Estado, el moderno «Dios en la tierra»
hegeliano que puede pretender todo de sus criaturas, puede justificar
todo, puede pedirles mantener la sangre fría y no retroceder ante nada.
Sin embargo, la razón de Estado, no obstante entendida así como

obligación superior a todas las razones personales de los hombres de
gobierno, termina por confundirse con las propias razones de estos. Si
el «gobierno de las leyes» es descuidado y trastocado, mostrará su cara
amenazante al «gobierno de los hombre»: la apelación a la salvación del
Estado puede ser, e históricamente ha sido, frecuente, el passe-partout
para toda suerte de arbitrio y de violencia de los detentores del poder
ante los opositores a los grupos dirigentes del Estado que, solo por ello,
son puestos en la injustificable posición de enemigos de Estado. Por
otra parte, el Estado ahora es desacralizado. ¿Quién pensaría, aún hoy,
en una entidad sagrada y no, realística y simplemente, en un conjunto
de seres humanos que cumplen muñera públicos, definidos por la cons
titución y las leyes? Fuera de la constitución y de las leyes, no existe
el Estado, sino solo quien ejerce el poder según sus propias visiones
políticas. Pueden ser visiones que incorporan intereses particulares, in
dividuales, de grupo, de profesión y de clase, y extenderse para abarcar
círculos importantes de la población. Empero, si no alcanzan ni abar
can a la colectividad entera, como ocurre en los casos de peligros que
amenazan a la comunidad entera de ciudadanos, la razón de Estado
simplemente es una expresión de conveniencia. En transparencia, tras
la razón de estado se ve en obra a la «razón política».
Razón de Estado y justicia constitucional Anteriormente, hemos lle

vado intencionalmente a sus últimas consecuencias a esta contraposi
ción. Se podría pensar que se está aludiendo a las crisis constitucionales
más graves y a los «golpes de Estado», que las doctrinas de la razón de
Estado acogen en el arsenal de los hombres de gobierno, como medios
no solo admisibles sino también necesarios, ante la imposibilidad de
someter integralmente lo «político» a la ley y de afrontar sus crisis con
los medios ordinarios previstos, vale decir, con medidas y sentencias
- 246 -
legales. Estos discursos guardan relación con la justicia constitucional,

no porque las Cortes y los Tribunales Constitucionales puedan ser au
tores del escape de la legalidad constitucional. Estos están en el mundo
precisamente para un objetivo contrario. A pesar de ello, pueden obrar
con cobertura. Es necesario reconocerlo realísticamente: esta es una de
las prestaciones de facto de la justicia constitucional, la justificación de
actos no justificables según la interpretación y aplicación ordinarias
de la constitución y de las leyes, o la defensa del Estado al costo de la
constitución, el paludamento constitucional de las exigencias de super
vivencia del Estado. En el «estado de excepción», la justicia constitucio
nal, quiéranlo o no, asume una tarea de domesticación, a través de las
interpretaciones «no comunes» que miran a las exigencias del Estado,
más que a las del derecho. Es difícil admitirlo, pero este es el «sentido
de responsabilidad», es el «sentido del Estado» que el establishment, vale
decir, las oligarquías que se instalan en el Estado, exigen a los jueces
constitucionales. Por lo general, estos no se sustraen, porque saben que
en el divorcio entre Estado y derecho, el primero representa la fuerza,
mientras que el segundo la debilidad destinada a sucumbir.
Dado que la forma de Estado es oficialmente el Estado constitu

cional, vale decir, el Estado que tiene su base legítima no en sí mismo
sino en su constitución, la justicia constitucional no proclamará nunca
en letras claras la subordinación de la constitución a las razones del
Estado y de la estabilidad del gobierno del Estado. Una proclamación
como tal significaría que la constitución no exista más y, con ella, tam
poco la justicia constitucional. Empero, entre líneas se puede leer un
no-dicho, que consiste precisamente en esta ruina. El derecho consti
tucional es una cantera de argumentos, comprendidos los argumentos
que sostienen la suspensión o el vuelco del curso ordinario de la justicia
constitucional. Entre ellos se elige y la elección vale para ablandar la
constitución, consolidar y endurecer al Estado.
Ejemplos. a) Hemos mencionado la sentencia n.° 15 de 1982, pro

nunciada en época de terrorismo: un tiempo «no normal» de peligro
para el Estado, que exigía a su vez medidas defensivas «no normales».
En aquel caso, el concepto passe-partout fue la razonabilidad, en fun
-2 4 7-
ción no de razones constitucionales permanentes, sino de razones esta

tales contingentes asumidas como razones constitucionales.
b) La sentencia n.° 1 de 2013 intervino en la controvertida cues

tión de las interceptaciones telefónicas del jefe de Estado, cuyo conteni
do había sido conocido casualmente por la magistratura inquisidora en
el curso de investigaciones con relación a presuntos involucramientos
de hombres de gobierno en tratativas con hombres de la mafia. El con
flicto de atribuciones promovido por el jefe de estado tenía por objetivo
la destrucción de dichas conversaciones telefónicas, en tutela de la pri
vacidad absoluta de sus comunicaciones. La Corte no pudo hacer más
que darles razón, bajo pena de un grave conflicto al vértice del Estado,
entre dos garantes de la Constitución (el mismo jefe de Estado y la Cor
te Constitucional). En esta decisión, ejemplo sumo de constructivismo
constitucional («dame un solo pretexto y pondré al mundo en línea»,
se podría decir), el concepto passe-partout fue la unidad política que se
realizaría en una «red de acuerdos» que, según la Corte, es tarea del jefe
de estado tejer, una tarea concentrada en su persona, cuyas actividades
deben ser protegidas por las miradas impeditivas de otros sujetos.
c) Con la sentencia n.° 1 de 2014 se declaró inconstitucional la ley

para la elección de los miembros de la Cámara de Diputados y del Sena
do de la República. ¿Con qué consecuencias sobre el parlamento en car
go ilegítimamente elegido? ¿Decadencia, disolución, falta de convalida
ción de los elegidos en base a una «prima de mayoría» ilegítima? Todas
consecuencias «desestabilizadoras» de la vida del Estado. El concepto
passe-partout fue, precisamente, la estabilidad-continuidad de la vida
del Estado. Los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad no
están a la disponibilidad de la Corte Constitucional, habiendo sido es
tablecidos como consecuencias automáticas por la constitución y por la
ley. En este caso, no obstante luego de haber declarado nada menos que
la ley electoral había roto la relación de representación democrática en
tre electores y elegidos, aquel parlamento pudo seguir existiendo y ope
rar sin problemas para el «principio supremo» de la continuidad (de los
órganos) del Estado. De este modo, la Corte no ha dudado en afirmar
que por una parte existen las razones de la Constitución (que explica
la declaración de inconstitucionalidad), mientras que por la otra están
- 248 -
las razones del Estado: entre las primeras y las segundas, prevalecen
las segundas.
Sin embargo, en donde la supremacía de la razón de Estado so

bre toda razón constitucional resulta con inmediata y, se podría decir,
perversa claridad, es en materia de secreto de Estado. «El secreto está
en el núcleo más profundo del poder», dice Elias Canetti120. El Estado
es su envoltura. En el pasado, la Corte Constitucional intentó armoni
zar el poder gubernativo de invocar el secreto con los derechos funda
mentales y con un mínimo de control por parte de la representación
democrática que está en el parlamento. En la sentencia n.° 24 de 2014,
lidiando con una vicisitud de extraordinary rendition (entrega forzada o
rapto, como quiera que se diga) de un ciudadano extranjero en la que
estaban implicados los servicios secretos italianos y norteamericanos
que cooperaban para la entrega de este, sospechoso de actividades te
rroristas, a Egipto, país en donde se aplica la tortura, el passe-partout
fue, sin medias tintas, «la salus rei publicae [...], interés predominante
sobre cualquier otro, porque relativo a la existencia misma del Estado».
De este modo, estamos en el confín extremo del derecho constitu

cional, el confín más allá del cual este constata su impotencia. Nos po
demos quejar, sobre todo cuando la razón de Estado es invocada como
cubierta del poder nudo e incontrolado de quien dispone del poder
(como en algunos de los casos anteriormente recordados), y no a favor
del bien común. Empero, la justicia constitucional no puede dejar de
tomar nota de la existencia de un confín de este tipo, sobre la línea de
la cual Estado y constitución se encuentran, antes bien se confrontan.
No es necesario decir más sobre quién tendrá la precedencia.
120 E. Canetti, Massa e potere (1960), en Opere. 1932-1973, Milán, Bompiani,

1990, p. 1331.
-2 4 9 -
Capítulo III
L a l e y in v á l id a
1. DOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ
Validez de las normas jurídicas. El juicio sobre las leyes es un juicio
de validez. La validez es un concepto general de relación: relación en
tre algo que condiciona y algo que es condicionado. En consecuencia,
el concepto clave es condicionamiento, en sentido activo (condicionar) y
pasivo (ser condicionado). Las ciencias naturales se ocupan de hechos.
En este campo, los hechos condicionan la validez de las leyes (de la na
turaleza). Pueden validarlas e invalidarlas, una vez que ellas sean so
metidas al experimento. Las ciencias morales, en cambio, se ocupan de
actos. En su campo, son las leyes las que condicionan la validez de los
actos, una vez que ellos son sometidos ajuicio.
Por ejemplo, la ley de la gravitación universal es válida mientras

que un hecho experimental no lleve a abandonarla o a modificarla. En
tonces, no diremos que la ley ha sido violada; diremos que no era una
ley válida, o universalmente válida, como se pretendía que fuese. El he
cho condiciona la validez de la ley. La ley moral -por ejemplo, unicuique
suum tríhueret neminem laedere y honeste vivere, la tríada que tradicio
nalmente sintetiza las concepciones de la justicia- ciertamente no es
invalidada por el aprovechamiento del hombre sobre el hombre, por la
violencia en las relaciones recíprocas, por la depravación de las costum
bres. Antes bien, cuando más es violada, mayor es su razón de ser.
En el mundo jurídico, no encontramos leyes en el sentido de las

leyes del mundo natural. Las leyes del mundo jurídico no pueden ser
-253“
validadas o invalidadas por meros hechos. En nuestro tiempo, estas

leyes no son leyes naturales y, por consiguiente, en cuanto tales, no de
rivan de la «naturaleza de las cosas», sino que pertenecen al mundo
moral en donde la validez (o invalidez) no depende de la coincidencia de
los hechos y de las normas, es decir, de la observancia o inobservancia
en práctica. La observancia o inobservancia de la ley está referida a su
efectividad o eficacia de facto , no a su validez; por el contrario, la validez
de la ley depende de la correspondencia a criterios que la condicionan.
En este capítulo estudiaremos la validez, no la eficacia.
Arbitrariedad e inconstitucionalidad. Aquí se abren dos caminos que

deben ser recorridos ambos, uno después del otro. El primero es el ca
mino que nos lleva a juzgar la validez de la ley analizándola a la luz de lo
que ella debe ser en cuanto ley; la segunda, a juzgar la ley a la luz de lo que
ella debe ser a la luz de otras leyes (las «leyes de las leyes» establecidas en la
constitución). Para nombrar la invalidez del primer tipo, hablaremos de
arbitrariedad ; para la invalidez del segundo tipo, de inconstitucionalidad.
-2 5 4 -
Pa r t e I: A r b it r a r ie d a d
2. Arbitrariedad
Abuso de la función legislativa. Antes incluso que el vicio de incons-
titucionalidad que deriva de la violación de normas de la constitución
que escapan de los parámetros de invalidez, nos enfrentamos con un
aspecto de la invalidez que precede la relación entre normas positivas
ubicadas sobre grados jerárquicos diferentes (la inconstitucionalidad,
precisamente). Se trata del arbitrio que se manifiesta en forma de ley; de
la ley como instrumento del arbitrio. En dicho caso, se puede hablar
de abuso de la función legislativa, un vicio más profundo de las mismas
infracciones constitucionales específicas.
La convivencia como función de la ley. La ley no siempre es la misma
cosa, independientemente de los contextos político-culturales. Puede
ser instrumento de despotismo y de opresión; puede ser instrumento
de potencia y de prepotencia. En el Estado constitucional y democráti
co, la ley no es el medio para otorgar fuerza legal a toda palabra que ex
prese cualquier voluntad, en vista de cualquier interés: no es «cualquier
cosa». La legislación -e n el Estado democrático y pluralista, es decir, en
el «Estado constitucional»- es funcional a una sociedad regida por es
tructuras normativas coherentes, pacificadoras y justificables. En una
palabra: es derecho como expresión de la convivencia, y la convivencia
es la máxima función de la política1. Una ley carente de este sentido es
1 G. Zagrebelsky, Intom o alla legge. Il diritto corne dimensione del vivere comu-
neyTurin, Einaudi, 2009.
-255-
un sinsentido desde el mismo punto de vista del concepto de legisla

ción; no es un uso, sino un abuso, vale decir, un arbitrio2. Entre ley y
arbitrio incluso revestido de paños legislativos, hay contradicción.
Aquí, estamos ante una de aquellas concepciones del derecho que

son a tal punto fundamentales, a tal punto «constitutivas», que ni si
quiera necesitan ser escritas en normas positivas. Es complicado admi
tir este aspecto de la validez-invalidez de la ley en un clima de positi
vismo jurídico, la ideología según la cual el derecho solo es ley, la ley no
necesita más que de sí misma y su validez no solo radica en la relación
con otras leyes que la condicionan estableciendo cómo, sobre qué y con
qué límites la legislación puede explicarse. Esto es positivismo, la ideo
logía de la autosuficiencia del derecho al servicio no de la convivencia,
sino del poder. Sin embargo, el Estado constitucional democrático, ya
no es el Estado del positivismo. La ley incompatible con su esencia his
tóricamente ubicada y determinada, es decir, el arbitrio en forma de
ley, es la primera y más grave manifestación de su invalidez.
En qué casos, sobre qué presupuestos y en qué límites la arbitra

riedad de la legislación puede ser reconocida y declarada, es difícil de
terminar con categorías y conceptos rigurosos, como prueban las nu
merosas construcciones teóricas que han sido propuestas y la siempre
fugaz realidad de la jurisprudencia constitucional. Esta lleva amplia
mente su control de validez de las leyes sobre su arbitrariedad3 o, como
se encuentra escrito en numerosas decisiones de la Corte Constitucio
nal, sobre la falta de toda justificación o, incluso, sobre su «irrazonabi-
lidad intrínseca». Toda categorización, en esta materia, siempre tiene
confines evanescentes y, además, casi siempre es posible invocar una
norma genérica de la constitución, tal vez como simple astucia argu
mentativa, para esconder el control sobre la arbitrariedad bajo la forma
de la inconstitucionalidad.
2 C. Lavagna, Ragionevolezza e legittimitá costituzionale, en Id., Ricerche sul

sistema normativo, Milán, Giuffré, 1984, pp. 637 ss.
3 G. Branca, Rélazione di sintesi, en N. Occhíocupo (al cuidado de), La Cor-
te costituzionale tra norma giuridica e realtá socialey Boloña, II Mulino, 1978,
p. 463.
-256-
Arbitrariedad
El fundamento. Falta el acoplamiento explícito a una norma cons

titucional que prohíba, como tal, el arbitrio de la ley. No debemos sor
prendernos de esto, ya que se trata de una cuestión que se asienta en
un contexto «pre-positivo». Por lo general, se busca y se encuentra un
punto de apoyo constitucional positivo en el art. 3 de la Constitución,
vale decir, en el principio de igualdad4. En la sentencia n.° 87 de 2012,
casi como recapitulación de una larga vicisitud jurisprudencial, leemos:
«esta Corte ha deducido del art. 3 de la Constitución un canon de ra
cionalidad de la ley desvinculado de una normatividad de comparación
hallable en la "exigencia de conformidad del ordenamiento a valores
de justicia y equidad” (sent. n.° 421 de 1991) y a criterios de coherencia
lógica, teleológica e histórico-cronológica que constituye un presidio
contra la eventual irracionalidad manifiesta o inequidad de las conse
cuencias de la misma (sent. n.° 46 de 1993 y n.° 81 de 1992)». Más allá
de la terminología (racionalidad, justicia, equidad-inequidad, coheren
cias de diverso tipo), terminología rica e imprecisa que, por sí misma es
prueba de las dificultades clasificatorias, realistamente se reconoce -la
sentencia usa el término «deduce»- que el art. 3 es más un pretexto
que un fundamento, pretexto necesario al fin de la formulación de las
cuestiones de constitucionalidad que deben indicar las normas de la
Constitución que se presumen violadas (vol. II, Cap. 3, § 10).
Estamos lidiando con criterios desarrollados esencialmente en la

jurisprudencia, criterios que deben ser asumidos como datos caracte
rísticos del control de constitucionalidad de las leyes (sent. n.° 107 de
1981). Su base no está en una norma escrita, sino en nuestro modo de
concebir el ordenamiento jurídico y las fuentes del derecho. Por ello,
no se trata de invenciones arbitrarias. Se trata, más bien, del reconoci
miento de límites categoriales de alcance general que pertenecen, an
4 V. Crisafulli, Eguaglianza dei sessi, requisiti e sindacato delta Corte, en «Giu-

risprudenza costituzionale», 1958, pp. 868 ss., cuya reflexión es retomada
por A. Pace , Leggi di incentivazione e vincoli sul futuro legislatore, en «Giuri-
sprudenza costituzionale», 1 ,1983, p. 2347, con relación a todos los casos
de inconstitucioalidad de la ley por arbitrariedad. Sobre el valor central del
art. 3, I opárrafo, en los juicios sobre la arbitrariedad de las leyes, G. Volpe ,
Lmgiustizia delle leggi, Milán, Giuffré, 1977, pp. 282 ss.
-2 5 7-
tes que al derecho positivo, a las condiciones y estructuras culturales

presupuestas al derecho positivo mismo, sin las cuales este último se
haría impensable, incognoscible, ininteligible, no ordenable, no comu
nicable. Con mayor precisión, estamos en la esfera de lo «pre-positivo»,
sobre el cual lo «positivo» debe apoyarse para tener un sentido. Crite
rios análogos de análisis de la validez de las leyes están difundidos, con
un nombre o con otro, en todos los sistemas de justicia constitucional
que operan en ordenamientos que se inspiran en el constitucionalismo
y no en el derecho del más fuerte que impone por ley la propia voluntad
contingente, sea cual esta fuere.
En el clima del actual y aún perdurable positivismo jurídico (extra

legem nullum ius, o nulla salus para el jurista), que niega puedan existir
realidades pre-positivas con valor condicionante del derecho positivo,
las afirmaciones que preceden pueden parecer sorprendentes, inclu
so escandalosas. No obstante, estas, de una forma u otra, o incluso
de manera sobreentendida, dominan la reflexión jurídica, no solo en
el campo del derecho público. A continuación alguna cita ejemplar. El
derecho se puede comprender en su dimensión histórico-concreta, la
única que merece ser cultivada por los juristas, solo a la luz de aquellos
que Gian Domenico Romagnosi, que escribía con la intención de fundar
un constitucionalismo moderado luego de los excesos de la Revolución,
en 1807 denominó «principios directores de la ley»5, y Pellegrino Rossi,
que escribía y enseñaba el derecho constitucional de la Restauración,
denominaba principes dirigeans6. Una expresión recurrente entre los
juristas alemanes es la de leitende Grundsätze (proposiciones funda
mentales directivas). Hermann Heller ha acuñado la expresión «tras
fondo no normado de la constitución del Estado»7. El significado de
estas expresiones es históricamente variable, más o menos vinculado
5 Filosofía del diritto preceduta da un saggio filosofico-politico sulVistruzione pub-

blica legale, e da un regolamento degli stud) politico-legali del professor Giov. Do
menico Romagnosi, V ed., Nápoles, a costa y bajo el cuidado del editor P.P.,
1839, pp. 3 ss. (y Florecncia, Le Monnier, 1858).
6 Sur les principes dirigéans de la loi, en «Annales de législation et de jurispru
dence», t. II, 1821, pp. 188 ss.
7 Por ejemplo H. Heller , Staatslehre, Tubinga, Mohr, 19836, p. 284.
-258 -
Arbitrariedad
a la fuerza o a la razón que invaden por sí mismas toda sociedad en las

diferentes épocas, más o menos simplificado en los esquemas de alguna
filosofía. A pesar de que en ocasiones nos ilusionamos con que dichos
principios derivan, por ejemplo, de la «justicia natural» o del «hombre
moral», estos no expresan teorías sino más bien culturas, reflejando
eclécticamente situaciones muy concretas en las que eran colocados los
autores que hablaban de ellas: aquellos que las usaban miraban a la rea
lidad político-sociológico-cultural de su tiempo, en la cual la ley debía
ser «comprendida» para ser «comprensible».
Clasificaciones. Como resultado, se puede decir sintéticamente que

en el vicio de arbitrariedad de la ley quedan comprendidos todos los ca
sos de leyes contra la naturaleza del derecho, naturaleza que es dictada no
por especulaciones abstractas, sino por concepciones histórico-concre-
tas del derecho. Esta, en cursiva, no obstante es una fórmula sintética
que exige un examen analítico. Para entrar en este argumento, difícil
de categorizar con precisión, se puede tratar de determinar diferentes
«estratos» de la arbitrariedad de la ley.
Las categorías clasificatorias aquí propuestas, en el ámbito del

concepto genérico de «arbitrariedad», son las de la «irracionalidad», de
la «irrazonabilidad» y de la «injusticia». La primera está referida a la
incoherencia; la segunda a la incongruencia; la tercera a la inequidad. Son
nociones contiguas, de confines inciertos. Sin embargo, cada una de
ellas muestra un aspecto de derivación única de lo que el derecho debe
ser para no ser arbitrario. A estas tres razones de arbitrariedad será
necesario añadir una cuarta, la ceguera.
3* Irracionalidad
Racionalidad como no contradicción. El primer caso a analizar -la
irracionalidad- es la ruptura de la coherencia interna del ordenamiento
jurídico. La irracionalidad de la ley guarda relación con la unidad del
derecho, es decir, con la posibilidad de concebir el conjunto dé normas
que lo componen como una estructura normativa dotada de orden con
ceptual, junto con el principio formal de no contradicción. En la sen
tencia n.° 204 de 1982, la Corte Constitucional afirmó, con una imagen
-259-
pintoresca, que «la coherencia entre las partes es valor esencial del or
denamiento jurídico de un país civil, en desprecio del cual las normas
que forman parte de él se degradan a nivel de oveja sin pastor». La co
herencia es un carácter estructural del derecho, tal como es concebido
en la cultura de nuestro tiempo. Es uno de aquellos principios jurídicos
fundamentales y fundantes que preceden a las normas positivas indivi
duales, haciéndolas inteligibles unas respecto a otras, evitando el ries
go de la guerra de todas contra todas. Por ello, la irracionalidad intrínseca
del ordenamiento como vicio de la ley -com o se expresa en ocasiones la
Corte Constitucional: por ejemplo, sentencia n.° 156 de 1 9 8 8 - no nace
de la lesión de normas constitucionales específicas: nace de nuestra ne
cesidad de concebir el derecho de cierto modo. Este modo es, por decirlo
así, la «sociedad civil» de las leyes, en lugar del caótico estado de natu
raleza, o, según la expresión común, el «derecho como ordenamiento».
Irracionalidad e igualdad. El art. 3 de la Constitución -la igualdad

es el passe-partout que, como ya hemos indicado, se evoca en su caso,
tratándose de problemas de equiparación y diferenciación (sent. n.°
204 de 1982). La igualdad de ciudadanos ante la ley excluye los privi
legios personales (favorables y odiosos), ciertamente idóneos para ser
sistematizados (una suma de normas personales de mero privilegio
no sería un ordenamiento) e induce a una concepción de la ley como
norma dotada de generalidad frente a los destinatarios. El principio de
racionalidad antes referido es, no obstante, algo diferente: este no ex
cluye, más bien admite implícitamente las diferenciaciones legislativas,
implicando el abandono de toda concepción absoluta de la generalidad.
En su lugar, coloca el diferente criterio de la «justificabilidad» de las
clasificaciones legislativas.
Ya hemos dicho que falta una demostración verdadera y conclu

siva de la vinculación entre el principio de racionalidad y el art. 3 de la
Constitución, tanto en la jurisprudencia como entre los comentaristas.
En efecto, el art. 3 no trata de diferenciaciones, sino de indiferenciacio
nes. Independientemente de la congruencia de aquella referencia posi
tiva, la profundización del vínculo entre racionalidad e igualdad ante la
ley no es una cuestión que mantenga todo interés: la vigencia concreta
del principio bajo análisis es un dato que caracteriza de manera esen
- 26 0 —
Arbitrariedad
cial al ordenamiento vigente y al control de constitucionalidad que en

él se desarrolla. Por otra parte, solo la reluctancia -e n clima de perdu
rable, aun cuando declinante, positivismo jurídico en su versión más
angosta- a admitir la vigencia de principios jurídicos fundamentales y
fundantes sobre los que hemos hablado antes, puede hacer considerar
crucial la búsqueda de una base textual de todos los principios del or
denamiento: la referencia al art. 3 de la Constitución en las cuestiones
de constitucionalidad de las leyes a menudo no es mucho más que una
cláusula de estilo.
Regla áurea de la racionalidad. La jurisprudencia constitucional

desde hace mucho tiempo ha fijado el principio de racionalidad en la
fórmula: «a situaciones iguales, ley igual; a situaciones diferentes, leyes
diferentes». Por tanto, se tiene irracionalidad no solo si a la igualdad de
las situaciones corresponden leyes que diversifican, sino también si a la
diversidad de situaciones corresponden leyes que unifican8.
La cuestión central y decisiva consiste entonces en determinar si

las situaciones - o supuestos de hecho concretos- son iguales o diferen
tes (mejor dicho, equivalentes o no: si fuesen iguales, caerían necesa
riamente bajo una sola disciplina). La ley de desarrollo de la legislación
es el proceder continuo por asimilaciones y por diferenciaciones. Esto
presupone que las situaciones sean valoradas a la luz de criterios de cla
sificación. Una situación puede considerarse equivalente según un cri
terio, es decir, desde cierto punto de vista, pero no equivalente según
otro criterio. ¿Donde están y cuáles son estos criterios?
La racionalidad, entendida como no contradicción, significa que

el punto de vista a asumir es interno al derecho. Por esto, la regla an
teriormente citada debe ser entendida y especificada como sigue: «a si
tuaciones consideradas iguales por la ley, ley igual; a situaciones consi
deradas diferentes por la ley, leyes diferentes». Esta proposición implica
8 A. Sandulli, II principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale,

en «Diritto e societá», 1975, pp. 5 ss.; L. Paladín, Corte costituzionale e prin
cipio generale deguaglianza: aprile 1979-dicembre 1983, en Aa .Vv., Scritti su
«La giustizia costituzionale», in onore di Vezio Crisafulli, vol. I: Sulla giustizia
costituzionale, Padua, Cedam, 1985, p assim y p . 625.
- 2 61 -
la autonomía del legislador al proceder a las clasificaciones. Según una

interpretación estricta del art. 3, I o párrafo, de la Constitución, por el
contrario, a falta de justificaciones basadas en disposiciones constitu
cionales especificas la ley no podría proceder libremente a clasificacio
nes, es decir, no podría operar distinciones. Las distinciones legislati
vas serían lo contrario a la igualdad ante la ley y, por tanto, las leyes de
berían ser generales en este significado de la generalidad: considerar a
los propios destinatarios en bloque y no por clases o categorías. En esta
concepción rígida de la generalidad, las clasificaciones legislativas par
ticulares serían prohibidas como regla y admitidas como excepción a la
regla, solo si autorizadas o impuestas por la Constitución9. Por ejemplo,
las normas que tutelan a la parte débil en contratos como los que se
celebran entre empleadores y trabajadores, entre inquilinos y propieta
rios, entre cultivadores y propietarios de fundos rústicos, entre empre
sas de seguros y asegurados, etc., serían posibles en virtud de los prin
cipios constitucionales que tienen por objetivo la justicia sustancial, a
través de la superación de las desigualdades sociales y la protección de
las partes débiles en las relaciones jurídicas (por ej. arts. 3, I o párrafo,
y 35 ss. Const. it.).
Sin embargo, si el legislador pudiese (y tuviese que) hacer dife

rencias invocando solo razones justificadoras constitucionales, la le
gislación sería integralmente «funcionalizada», configurándose, en
general, como desarrollo o actuación de la constitución10. Una legis
9 Esta es la tesis «cerrada» de S. Agro, Contributo alio studio dei limiti della
funzione legislativa in base alia giurisprudenza sul principio costituzionále di
eguaglianza, en «Giurisprudenza costituzionále», 1967, pp. 900 ss.; Id., II
principio di eguaglianza formale, en G. Branca (al cuidado de), Commentario
alia Costituzione italiana, vol. I, Boloña-Roma, Zanichelli, 1975, pp. 123 ss.;
A. Giorgis, Alcune brevi considerazioni (critiche) sul significato che ha s é r ic a
mente assunto nella giurisprudenza lart. 3 della Costituzione, en S. Labriola
(al cuidado de), Valori e principi del regime repubblica.no, Roma-Bari, Laterza,
2006, vol. II, pp. 757 ss., tesis a la que se aproxima, respecto a las consecuen
cias, R Modugno, Linváliditá della legge, vol. II: Teoría dellatto legislativo e
oggetto delgiudizio costituzionále, Milán, Giuffré, 1970, pp. 323 ss.
10 A. Pizzorusso , Fonti del diritto, II ed., Boloña, Zanichelli, 2011, p. 380.
- 262 -
Arbitrariedad
lación dirigida a incentivar o desincentivar esta o aquella actividad

empresarial, en esta o aquella región del país; a poner límites a la uti
lización de bienes económicos; a tutelar este o aquel bien público; a
promover determinadas actividades en lugar de otras, etc.: dado que
no existen razones constitucionales que permiten o imponen distin
guir, ¿esta legislación sería inadmisible por esto? Si se dijese esto, ¿no
se terminaría quizá por negar el carácter político de la legislación? Y,
configurándose la constitución como plan totalizador de la vida social,
¿no se terminaría por reducir la legislación a la función meramente
ejecutiva de aquel plan?11
Sea como fuere sobre el plano teórico, la jurisprudencia constitu

cional, desde la sentencia n.° 3 de 1957, no ha acogido la antes referida
perspectiva «constitucionalmente cerrada» de la igualdad: «la valora
ción de la relevancia de las diversidades de situaciones en las que se
encuentran los sujetos de las relaciones por regular no puede no ser
reservada a la discrecionalidad del legislador, salvo la observancia de
los límites establecidos en el primer párrafo del art. 3 Const. it.». Como
resultado, el legislador puede hacer diferencias (y esta es elección polí
tica lícita), pero el imperativo de racionalidad le impone en primer lugar
ser coherente consigo mismo. No hay coherencia si sus elecciones clasi-
ficatorias, por tanto diferenciadoras, no son armonizables en sistema:
si las diversidades de regulación no pueden explicarse como relación de
especie a especie bajo un principio común, de género a especie, de regla
a excepción, de permanencia a transitoriedad, de estabilidad a provi-
soriedad, etc. Si en dichos modos no es posible la racionalización de
las diferencias, la racionalidad del derecho impone que la contradicción
sea eliminada. Esta obra de racionalización no implica el empleo de cri
terios materiales valónales que se superponen a aquellos en los que se
inspira el legislador. Implica, más bien, una valoración no «en contra»
sino «al servicio» de las leyes, precisamente de su «ser ordenamiento
de leyes». La invalidez no depende del contenido de la ley en sí misma
considerada, sino de la circunstancia de que, existiendo otra ley, entre
ambas se determina una contradicción lógica insuperable.
11 Paladín, Corte costituzionale e principio generóle d ’e guaglianza, cit., p. 629.
- 263 -
Lógica tríadica del control d e racionalidad . A diferencia de la incons-

titucionalidad que se determina en la relación binaria ley-constitución
(sobre la cual hablaremos posteriormente), en el juicio sobre la arbitra
riedad como irracionalidad el esquema es tríadico: una ley se compara
con otra ley, bajo el imperativo fundamental de la racionalidad. Lo que
es característico en este juicio es la existencia de un tertiu m com pa ra -
tioniSy representado por una norma usada como punto de comparación
que permite comprender la eventual «ruptura» lógica del ordenamien
to12.
Como resultado, el control de racionalidad se desarrolla, en pri

mer lugar, a través de a) la identificación del tertiu m legislativo, es decir,
del término de comparación respecto al cual se plantea la cuestión de
la coherencia de la valoraciones del legislador (la falta de indicación de
este elemento o su incerteza son causa de inadmisibilidad de la cues
tión propuesta a la Corte Constitucional). Sucesivamente, es necesario
b) confrontar ambas normas para establecer si expresan lógicas (o cate-
gorizaciones de sentido y de valor de los casos regulados) compatibles o
incompatibles entre sí. Por último c) eventualmente se llegará a la anu
lación de la ley cuya existencia representa la contradicción. La primera
y la segunda articulación del juicio, en la realidad de las cosas, se cru
zan. No se trata de u n m ism o supuesto de hecho, regulado diversamente
por dos normas legislativas; por el contrario, se trata de supuestos de
hecho análogos , entre los cuales existen elementos en común, pero tam
bién elementos exclusivos de cada una de ellas. Por tanto, es necesario
establecer la preponderancia de los primeros o de los segundos. Esta
operación, que lleva a la conclusión de la existencia o inexistencia de
la contradicción, se desarrolla a través del análisis de la lógica propia
de cada disposición, en otras palabras, a través de la comparación de
la ratio respectiva. Lo que, en un ordenamiento en el que no existe el
deber de motivación de la leyes, y ni siquiera de las leyes de excepción,
especiales o excepcionales, es decir, no existen argumentos deducibles
de la propia legislación a los que el juez constitucional pueda hacer refe
rencia, constituye la esencia y la dificultad del juicio.
12 Ibídemt p. 609.
-264-
Arbitrariedad
Problema del control de racionalidad. Restablecer la armonía en el

ordenamiento significa anular la norma disonante. Asumiendo la exis
tencia de disonancia, ¿cuál de estas debe ser anulada? La elección de la
norma a eliminar (y, correlativamente, la elección de la que se debe sal
var) debe tomar en consideración la estructura lógica del problema, así
como la exigencia de respetar la voluntad predominante del legislador.
Por lo general, son las normas especiales, excepcionales o derogatorias
las que deben ceder ante las más comprensivas. El pronunciamiento de
inconstitucionalidad debe tomar en cuenta la predominancia normati
va: la operación contraria -la anulación de la norma general y la trans
formación de la norma especial en norma general- configuraría una
verdadera y propia usurpación de funciones legislativas13. Empero, esto
no excluye la posible extensión de normas particulares a otros casos
particulares, en los que se presente la misma ratio específica. Cuando
no se presente una relación de género a especie o excepción (como en
el caso de las diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo:
recordemos, por ejemplo, la vicisitud del delito de adulterio femenino
ante la Corte, recordada anteriormente; o la extensión de aquella que
originalmente era la indemnización de maternidad también para el pa
dre, según la sent. n.° 385 de 2005), la elección de la norma a eliminar
dependerá de consideraciones sustanciales, como la mayor o menor
adherencia a los valores constitucionales de la generalización de una
u otra disciplina, o como la actualidad de la voluntad legislativa, resul
tante de la norma más reciente, o incluso de la evolución de la «cons
ciencia social» (infra, p. 280).
La elección del régimen a eliminar se refleja sobre la marcha del

juicio constitucional. Cuando la cuestión de inconstitucionalidad se ha
propuesto sobre una, pero la Corte considera que la coherencia del or
denamiento exige la eliminación de la otra, será necesario trasladar el
acento del juicio. Esto puede ser realizado por la propia Corte, autoin-
vistiéndose de la cuestión de constitucionalidad sobre la norma origi
nariamente invocada como término de comparación, llamándola así a
convertirse en objeto del juicio. De hecho, corresponde a la Corte y no a
13 Id ., II principio costituzionále di eguaglianzayMilán, Giuffré, 1965, pp. 17 ss.
-265-
quien planea la cuestión y ocasionalmente la configura, determinar el

modo de recomponer el ordenamiento según racionalidad14.
El control de racionalidad contiene en sí mismo un valor con

servador que puede representar una contradicción, con relación a una
posible tendencia reformadora de la legislación15. Este vale contra las
innovaciones, toda vez que ellas se desarrollen por etapas sucesivas; es
decir, en casos en los que el nuevo régimen no exprese por sí mismo una
nueva coherencia sino, por el contrario y por el momento, introduzca
fracturas destinadas a recomponerse en un proyecto normativo más
amplio que va formándose progresivamente. Un ejemplo de jurispru
dencia que opera al revés está representado por la sentencia n.° 56 de
2016, en materia de delitos ambientales. La ley más reciente había pre
visto como delito una hipótesis (violación de prohibiciones específicas)
considerada comparable a otra hipótesis (violación de límites impues
tos en general), sancionada en cambio como contravención y, por tanto,
con sanción mucho menos grave. La Corte consideró que no se trataba
de un proyecto reformador procedente por aproximaciones sucesivas,
sino de «legislación undívaga, no justificada ni por superveniencias tác
ticas ni por el cambio de las tendencias culturales de fondo». Por eso,
la ley impugnada fue declarada inconstitucional y el tratamiento penal
fue equiparado al más blando, previsto por la ley menos reciente.
El valor conservador del control de racionalidad se reduce cuan

do se está en presencia de tendencias claras, que radican en la cultura
política y que resultan, por ejemplo, de documentos internacionales,
de los que la norma específica es solo un fragmento, no obstante sus
ceptible de asumir un significado potencial (o una vatio) general. En
dicho caso, la Corte Constitucional «se remite» a la racionalidad que
resulta del programa en curso de realización, utilizando su control so
bre la coherencia del ordenamiento para adecuar lo antiguo a lo nuevo
y no al contrario. De hecho, no son infrecuentes los casos de declara
ción de inconstitucionalidad que afectan leyes antiguas, anacrónicas
14 L. Carlassare, Rifiessioni sulla Corte costituzionale come giudice «a quo» e sui

giudizi di eguaglianza, en «Giurisprudenza costituzionale», 1,1980, pp. 840 ss.
15 B. Caravita, Oltre Veguaglianza fórmale, Padua, Cedam, 1984, p. 164.
-266-
Arbitrariedad
con relación a los nuevos principios en curso de afirmación (por ejem

plo, la sent. n.° 222 de 1983, la cual, luego de haber establecido que
toda excepción a un régimen general debe ser sostenida por razones
justificadoras válidas, observa que, al apreciar la racionalidad de la ex
cepción, la Corte debe considerar «la nueva tendencia legislativa»: en el
caso en específico, se trataba del privilegio otorgado a la competencia
especializada del Tribunal de menores, con relación a otros principios
procesales, como el de los simultaneus processus; análogamente, la sent.
n.° 121 de 1980). Como resultado, el control de constitucional puede
operar como racionalización de políticas legislativas in itinere. Sin em
bargo, cuando la tendencia de política legislativa sea inconsistente, in
cierta, contradictoria, el control de racionalidad puede valer en sentido
contrario, para atraer lo nuevo a lo antiguo. Es como si la Corte dijese
al legislador: innovar es posible, pero bajo la condición de saber lo que
se hace y de obrar consecuentemente (así se explican las decisiones so
bre argumentos importantes como, por ejemplo, los arrendamientos de
los fundos rústicos -sent. n.° 155 de 1972, n.° 107 de 1974; n.° 153 de
1977; n.° 181 de 1981; n.° 138 y n.° 139 de 1 9 8 4 - y la indemnización por
expropiación de las áreas urbanas con fines urbanísticos -sent. n.° 5 de
1980 y n.° 223 de 1983).
De lo dicho se desprende que el «derecho intertemporal», vale

decir, el derecho destinado a regular el paso de un régimen jurídico a
otro, implica una atenuación del principio de igualdad como racionali
dad-coherencia. Una interpretación rígida del principio de coherencia
chocaría con la a menudo necesaria gradualidad, con la consecuencia de
hacer imposible el cambio o implicar el salto, sin intermedios, a la re
definición integral del régimen, por lo general con incidencia sobre los
«derechos adquiridos». La Corte Constitucional, dado el carácter tran
sitorio de las excepciones, generalmente está inducida a usar criterios
más blandos que los ordinarios, con el fin de facilitar la concreta puesta
en obra de leyes de reforma «a régimen».
4. IRRAZONABILIDAD
Ser razonable. El nivel sucesivo de profundización del control so
bre la arbitrariedad de las elecciones legislativas está representado por
-2 6 7-
el control de razonabilidad. Al hablar de razonabilidad, se dice algo di

ferente a racionalidad.
Por más que ambas expresiones sean próximas en el significado

y en la raíz, estas no deben ser confundidas o usadas promiscuamen
te. En muchos idiomas, como en el nuestro, el lenguaje distingue los
conceptos. «Racional» -o rationnel, rationnéll, razionale, rational- indica
la coherencia lógica, vale decir, la no contradicción, entre los elementos de
igual valor; «razonable» -raisonnable, vernünftig, ragionevole, reasonable-
indica más bien la congruencia respecto a valores superiores. La raciona
lidad es un carácter formal; la razonabilidad, material. Racionalidad y
razonabilidad se analizan ambas dentro de un sistema; pero, la primera
sin, y la segunda con la asunción de escalas de valor internas. Lo que es
racional se puede comprender según el principio de coherencia entre
lo que tiene el mismo valor; lo que es razonable se puede comprender
respecto a lo que tiene valor diferente. Así, lo que es racional puede no
ser razonable. Un ejemplo: los tribunales de la Santa Inquisición eran
parte de un sistema perfectamente racional, cuyos componentes fun
cionaban armónicamente y en sinergia recíproca; también eran razo
nables, según los valores dominantes en determinado momento (la fe y
la unidad católica que debía ser defendida de la herejía desintegradora).
Sin embargo, cambiando los valores (la tolerancia y la libertad de con
ciencia que debían ser protegidas de las imposiciones de verdades dog
máticas) aquel sistema, al que no se podía negar ser racional, se tornó
totalmente irrazonable.
¿Cómo se puede definir la razonabilidad, la palabra que, entre to

das, quizá es la que más se hace presente en la jurisprudencia consti
tucional? La respuesta no es fácil. La frecuencia de la palabra en cir
cunstancias diferentes es, en sí misma, prueba de la omnipresencia del
concepto y, al mismo tiempo, es manifestación del carácter inasible de
su contenido, que mal se presta a ser contenido en una fórmula.
Quizá podamos aprovechar la ocasión para intentar una aclara

ción, comparando razonabilidad y racionalidad. La racionalidad nos
brinda un criterio formal: la no contradicción. La razonabilidad nos in
dica una exigencia material. La virtud de la racionalidad es la coheren
cia; la virtud de la razonabilidad es la prudencia. En las ciencias teoréti
-268-
Arbitrariedad
cas, solo puede existir la racionalidad. ¿Diríamos a un matemático: «sé

razonable», «sé prudente»? En las ciencias prácticas, por el contrario,
exigimos razonabilidad. Del jurista también pretendemos que se com
porte razonablemente, prudentemente. La palabra razonabilidad por lo
general es empleada en el uso común, sin pensar en ella. No obstante,
este uso espontáneo, que supone la simplicidad de lo que no podría ser
de otro modo (¿quién se haría paladín de la irrazonabilidad?) revela su
carácter imprescindible y, al mismo tiempo, su indeterminación. ¿Qué
entendemos decir con: «trata de ser razonable»? No que has caído en
error, sino que eres parcial, sectario, fanático; que ves solo una parte
del problema; que simplificas la realidad compleja; que solo tomas en
consideración tus argumentos y no los de los demás; que llevas al ex
tremo tu verdad sin preocuparte de las consecuencias, a costo de causar
catástrofes.
En breve, podemos decir que la razonabilidad es aquello de lo cual

necesitamos para movernos en un mundo plural. En un mundo en el
que debe haber espacio para muchas cosas, no se procede por deduccio
nes: «si..., entonces...»; por el contrario, se procede por combinaciones y,
de la combinación, no existe ciencia, sino solo prudencia y la pruden
cia se presta a ser codificada en paradigmas, algoritmos, reglas lógicas.
Esta constatación obvia explica lo que, de otro modo, sería incompren
sible: la dificultad, antes bien la imposibilidad de proponer una teoría
jurídica de la razonabilidad, dificultad de la que son testimonio los
estudios que se multiplican sobre el argumento y las siempre nuevas
reconstrucciones del concepto y de la estructura del juicio relativo16.
16 Por ejemplo, entre las contribuciones más recientes y orgánicas, Aa .Vv ., II

principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Actas
del seminario desarrollado en Roma, Palazzo della Consulta, 13-14 octubre
1992, Milán, Giuffré, 1994; J. L u t h e r , Ragionevolezza (delle leggi)f en Di
gesto delle discipline pubblicistichet vol. XII, Turín, Utet, 1997; F. MODUGNO,
La ragionevolezza nella giustizia costituzionale, Nápoles, Editoriale Scientifi-
ca, 2007; A. MORRONE, II custode della ragionevolezza, Milán, Giuffré, 2001;
G. SCACCIA, Gli «strumenti» della ragionevolezza nel giudizio costituzionale,
- 2 69 -
Arbitrariedad como irrazonabilidad manifiesta. Por tanto, la ley irra

zonable es aquella que, por decirlo así, toma en consideración el am
biente cultural dentro del cual debe moverse: ambiente formado por
los principios y valores de convivencia, de los que aquellos escritos en la
constitución son representación y testimonio. El juicio de constitucio-
nalidad de la ley en nombre de la razonabilidad, no obstante, no es la
duplicación, trasladada a otra sede, de las mismas valoraciones que el
legislador ha desarrollado en sede política. Ante la Corte Constitucio
nal, no se trata de volver a efectuar las elecciones que al legislador le pa
recieron razonables y superponer a estas las propias. La Corte cumple,
por decirlo así, un control extrínseco o tangencial, que se expresa en
la expresión irrazonabilidad manifiesta. El juicio se desarrolla dentro de
aquel «ambiente jurídico-cultural» presupuesto sin sustituir, sino solo
delimitando la discrecionalidad del legislador con la propia. El legisla
dor hace valer «su razonabilidad»; la Corte hace valer la irrazonabilidad
manifiesta. El confín, claro en las palabras que se emplean, puede ser
incierto en la práctica, lo cual explica por qué el control de no arbitra
riedad bajo el aspecto aquí considerado puede, de hecho, degenerarse
en control sobre la oportunidad de las elecciones del legislador, convir
tiéndose en «político» y siendo criticado por este motivo.
El control de razonabilidad que corresponde a la Corte Constitu

cional implica, por ende, valoraciones de mera plausibilidad. El defecto
de la ley que viene en consideración no es la contradicción formal entre
dos valoraciones normativas diferentes o contrarias de hipótesis aná
logas, como en el control de racionalidad o coherencia. Consiste más
bien en la defectuosa armonización de exigencias materiales, implíci
tas en el derecho como instrumento de coexistencia, y no como mero
poder en forma de ley, que las explícita inscribiéndolas en la constitu
ción. Debemos confirmar que este también es un «control interno» al
ordenamiento, con la diferencia respecto al control de racionalidad, de
que este necesariamente pone en juego no la coherencia entre normas,
sino la adecuación respecto a los principios y a los fines constitutivos de
las leyes. Empero, la estructura del control está «abierta» al mundo de
los valores externos (infra, pp. 3 4 4 ss.). Estos dan sustancia a un juicio
relativo no al respeto de esta o aquella norma de la constitución, sino
- 270 -
Arbitrariedad
a la manifiestamente irrazonable relación con la función del derecho

como instrumento de convivencia.
¿Formalizar la razonabilidad? Como el juicio de racionalidad es re-

conducible a un esquema formal (comparación, bajo el vínculo de la no
contradicción, entre la raízo de la norma sometida al control y la raízo de
la norma de comparación que funge de tertium comparationis), el juicio
de razonabilidad -se dice- también debería tener una estructura lógica
típica y vinculante, útil no solo para orientar sino también para evitar
el riesgo de la discrecionalidad dentro de la cual puede esconderse el
arbitrio. En la terminología extendida, la razonabilidad formalizada de
este modo se denomina «proporcionalidad»17.
El control de razonabilidad-proporcionalidad se desarrolla (de

bería hacerlo) a través de un recorrido por etapas. En primer lugar, se
trata de establecer si la finalidad perseguida por el legislador es cons
titucionalmente apreciable (según aquellos que conciben la legislación
como actuación y desarrollo de la constitución-fundamento de todo el
ordenamiento) o, al menos, se ubica en la esfera de lo lícito, constitu
cionalmente indiferente (según aquellos que consideran que la consti
tución es un marco dentro del cual existen «espacios vacíos de derecho
constitucional»18). Sucesivamente, se debería valorar la congruencia, es
decir, si los medios predispuestos por el legislador son necesarios y con
gruentes respecto a dicha finalidad. En tercer lugar, debería venir en
consideración la relación justa entre los medios y los fines, vale decir,
la proporcionalidad en sentido estricto, la cual excluya la excedencia de
los primeros respecto a los segundos, e impone que sean preferidos los
medios que menos sacrifican los demás bienes constitucionales even
tualmente implicados por la ley. Esta última fase del juicio sería la de
las «ponderaciones».
17 A. Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Cam

bridge, Cambridge University Press, 2012.
18 Sobre la distinción constitución-fundamento y constitución-marco, R.
Alexy , Teoría dei diritti fondamentáli (1994), Boloña, II Mulino, 2012, pp.
611 ss., al que, principalmente, se debe la descripción analítica del juicio de
proporcionalidad.
- 271 -
La Corte italiana, por lo general, no ha adoptado este modo de

proceder. El suyo es un modo de juzgar no tan estructurado como que
rrían aquellos que piensan poder enfrentar una cosa como la razonabi-
lidad, creyendo poder «calcularla». Empero, aquí y allá sobre todo en la
jurisprudencia reciente aparecen sus palabras y conceptos. A tal propó
sito, podemos recordar expresiones como estas (sent. n.° 162 de 2014,
que repite palabras de la sent. n.° 1 del mismo año): la jurisprudencia
constitucional «ha deducido del art. 3 Const. it. un canon de "raciona
lidad” [según la terminología empleada en este libro, se trataría más
bien de razonabilidad, no de racionalidad] de la ley desvinculado de una
normativa de comparación, hallado en la "exigencia de conformidad del
ordenamiento a valores de justicia y de equidad” [...] y a criterios de co
herencia lógica, teleológica e histórico-cronológica, que constituye un
presidio contra la eventual irracionalidad manifiesta o inequidad de las
consecuencias de la misma» (así también sent. n.° 23 de 2015 y n.° 87
de 2012).
El escrutinio de razonabilidad, en ámbitos caracterizados por una

discrecionalidad legislativa amplia, impone [...] a esta Corte verificar
que la ponderación de los intereses constitucionalmente relevantes no
haya sido realizada con modalidades capaces de determinar el sacrificio
o la restricción de uno de ellos en medida excesiva y por tanto incom
patible con el dictado constitucional. Dicho juicio debe desarrollarse
«mediante ponderaciones relativas a la proporcionalidad de los medios
elegidos por el legislador en su incontrolable discrecionalidad respecto
a las exigencias objetivas por satisfacer o a las finalidades que entiende
perseguir, tomando en consideración las circunstancias y limitaciones
concretamente subsistentes». Con este objetivo, puede utilizarse el test
de proporcionalidad, junto con el de razonabilidad, que «exige anali
zar si la norma objeto de escrutinio, con la medida y las modalidades
de aplicación establecidas, es necesaria e idónea a la obtención de ob
jetivos legítimamente perseguidos, en tanto, entre diversas medidas
apropiadas, prescriba la menos restrictiva de los derechos en conflicto
y establezca cargas no desproporcionadas respecto a la obtención de
dichos objetivos».
- 272 -
Arbitrariedad
Sin embargo, mientras que la esquematización del juicio de racio

nalidad en los términos tríadicos indicados anteriormente responde
a la práctica, la formalización del juicio de razonabilidad tal como ha
sido expuesto tiene algo de innatural, de intelectualista, de forzado:
como querer encerrar una realidad que escapa por todas partes. Es difí
cil pensar que los jueces constitucionales proceden haciendo los pasos
antes indicados, uno después del otro, para llegar a una conclusión que,
al inicio, es ignota. Es más fácil pensar que se procede de manera con
traria, vale decir, a partir de la presunta irrazonabilidad según las con
vicciones y visiones propias de las cosas, y luego, solo luego, hacia atrás,
se busquen confirmaciones. Nunca es difícil encontrar confirmaciones.
Quien se aproxima a los test de razonabilidad no tiene una perspectiva
ingenua, incensurable. Solo los soñadores pueden pensarlo. Es mucho
más realista el ya citado Jorge Luis Borges que no se escandaliza por el
hecho de que las conclusiones a menudo preceden indudablemente a las
«pruebas». «¿Pero, quién se resignaría a buscar pruebas de cosas que ya
no cree y que ya no le importan?».
5. Inju sticia
Ser justos. La justicia se diferencia tanto de la racionalidad, como
de la razonabilidad. Sus parámetros pertenecen a una esfera de valor
fundante del derecho, cuya correspondencia es condición necesaria de
la legitimidad del ordenamiento positivo y, por tanto, de sus normas
individuales. Como resultado, su punto de vista precede todo punto de
vista interno. El ordenamiento jurídico positivo, si existe y opera como
fuerza estructurante de la vida política y social y no como mero instru
mento de arbitrio, es porque presenta un lado abierto a un ethos público
difundido que el derecho presupone, para a su vez existir19. Si no existie
se, el derecho se confundiría contradictoriamente con el mero mandato
de quien dispone de dominio y ningún ordenamiento jurídico sería po
sible sino como fuerza fundada sobre la fuerza. Dicha base pre-positiva,
si existe, brinda sustento cotidiano a la experiencia jurídica. Si entre
19 El «lado doble del derecho» es el hilo conductor de G. Zagrebelsky, La legge

e la sua giustiziaf Boloña, II Mulino, 2008.
el estrato pre-positivo material del derecho y el expresado en la cons

titución se crea un hiato o una fractura no recompuestos a través de
adecuaciones constitucionales, las exigencias de justicia de algún modo
buscan su propio camino para acceder, como criterio de juicio de última
instancia, al derecho positivo. Es raro encontrar en la jurisprudencia
constitucional la apelación directa e inmediata a alguna noción de la
justicia. Sería una declaración de inadecuación de la Constitución y su
deslegitimación, en lugar de su defensa. Dicho acceso, cuando es posi
ble, por el contrario ocurre normalmente de manera indirecta, filtrada
a través de las normas constitucionales de valor (principios y fines) con
naturaleza abierta y capacidad altamente receptiva. Esta disponibili
dad, lejos de debilitar el valor de la constitución, la refuerza.
La naturaleza del derecho. La existencia de una relación entre de

recho y justicia es un elemento distintivo del derecho de nuestro tiem
po. Todas las concepciones jurídicas pueden comprenderse en una
gran dicotomía: derecho al servicio del poder y derecho al servicio de
la convivencia. Uno u otro: la constitución impuesta por un vencedor
a los vencidos y garantizada por la fuerza, o la constitución acordada
entre todos o por el mayor número posible y fundada en el consenso.
Como textos ejemplares, de una, podríamos indicar al Instrument o f
governmenty la Constitución de 1653 que codificaba el poder de Oliver
Cromwell, el «Lord protector» de la «primera revolución» inglesa; como
ejemplo de la otra, el Maryflower Compact de 1620, en el que, en pocas
líneas, los Padres peregrinos, que desembarcaron en Virginia, dieron
vida a «un cuerpo político para ordenar mejor y preservar [su] existen
cia [...] y en virtud del cual [pudiesen] ser aplicadas, establecidas y for
muladas leyes y ordenamientos justos y equitativos». Toda constitución
tiene un contexto histórico-cultural en el que echa sus raíces decisivas
para su comprensión: el poder o la convivencia. La constitución es un
instrumento con el que se dan respuestas a las exigencias del poder o
de la convivencia. Dichas exigencias se expresan, pero no se consumen,
en la constitución. ¿Qué debemos pensar en el caso de leyes no discon
formes con la constitución formal, pero en contradicción con las exi
gencias sustanciales que son la razón de ser de la propia constitución?
Pensaremos simplemente que estas leyes van en contra de la naturale
za de la ley, según una valoración no de legalidad, sino de legitimidad:
“- 2 7 4 -
Arbitrariedad
la legalidad es la conformidad al derecho positivo; la legitimidad es la

coherencia con las razones pre-positivas del derecho positivo. Estas ra
zones pre-positivas es lo que denominamos «justicia». El juicio de jus
ticia es aquel que pone en relación directa a las leyes y a las razones de
convivencia, para las cuales la constitución y las leyes existen. Sobre
este punto deberían converger todos los discursos de derecho constitu
cional conformes a la naturaleza del derecho de nuestro tiempo. No es
necesario continuar el discurso, sino para remarcar que, no obstante,
bajo la palabra muy generosa de «justicia» pueden encontrarse tanto las
exigencias del poder como las de la convivencia. Para el autócrata, es
justo lo que le permite a su poder marchar libre e ilimitadamente: exac
tamente lo que parece injusto para el democrático que se preocupa de
las prepotencias del poder. La justicia es generosa, pero bajo su manto
pueden tratar de ennoblecerse cosas diferentes, incluso opuestas.
¿Qué puede entenderse por «justicia de la ley»? Sería incongruente

pensar en concepciones de la justicia extrínsecas al contexto históri-
co-cultural de la comunidad de derecho para la cual la ley pretende va
ler como ley y no como arbitrio legalizado; e igualmente incongruente
sería la idea de toda concepción absoluta -filosófica, racional, natural-
de la justicia. Los modos de entender la justicia nacen, cambian, se ex
tinguen y son sustituidos por otras concepciones. Son fenómenos de la
cultura y las culturas son hijas de su tiempo. Si pensamos en la justicia
de la ley como correspondencia a una verdad metafísica del orden de
las cosas, reaparecería sobre la escena el derecho natural en alguna re
edición, con todas sus dificultades y aporías, así como con su peligrosa
agresividad. Sostener hoy, en sociedades pluralistas como las actuales,
la idea de un derecho natural absoluto, vale decir, de un derecho que
debe ser aquel que es por mandato divino, por naturaleza o por razón
abstracta, significaría lanzar palabras de orden incompatibles con el fin
último de la ley, en otros términos -insistim os- la convivencia. Signifi
caría alimentar la discordia y los conflictos. Toda apelación a concepcio
nes ontológicas de la justicia solo es un modo para reforzar las razones
propias con argumentos que pretenden ser indiscutibles, y para desca
lificar las razones ajenas. El derecho natural pertenece a la retórica del
conflicto, no de la convivencia. Si bien hoy existe un repunte de los dis
cursos sobre la justicia natural, no hay nada que añadir a lo que desde
-2 75 -
hace mucho tiempo ya se ha dicho sobre su insostenibilidad teórica20:

aquel que reviste sus propias aspiraciones de justicia con la coraza de
la naturaleza usa argumentos falsos, engañosos de sí mismo y de sus
semejantes. Las leyes que ellos dicen derivar de la objetividad de las
cosas naturales, en realidad, si son conservadores, las extraen de las
costumbres de un pasado que aprueban, para contraponerlas a las del
presente que desaprueban21; o, si son innovadores, las extraen de lo que
ellos preferirían para el futuro, para contraponerlas a las del presente.
Nada es más relativo ni variable que las costumbres y las preferencias.
Puede haber concordancia sobre las definiciones únicamente for

males de la justicia, pero solo aquellas. ¿Quién no acogería la fórmu
la ( Digesto, 1 ,1): «Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuens»? Dar a cada quien lo que es suyo, expresión atribuida a
Ulpiano pero que, en realidad, se remonta en el tiempo y se puede ha
llar en diferentes textos griegos clásicos como la República de Platón22:
«la justicia consiste en tener y en hacer lo que es propio de cada quien»,
y en pasajes bíblicos23: «Mía es la justicia, yo daré a cada quien lo suyo,
dice el Señor». Sin embargo, la difusión de estas fórmulas en contextos
histórico-sociales tan diferentes nos pone en sobre aviso. Definiciones
de este tipo -u otras que encontramos en la historia del pensamiento
político, como «a cada quien según su mérito», «a cada quien según su
necesidad» o «trata igual a los iguales, y diferente a los diferentes»-
20 Sobre la cual H. Kelsen , Das Problem der Gerechtigkeit (1960); trad. it. H pro
blema déllagiustizia, al cuidado de M.G. Losano, Turin, Einaudi, 1975, pp. 68
ss.; I d ., Die Grundlage der Naturrechtslehre (1963); trad. it. Diritto naturale
senza fondamentot al cuidado de A. Bolaffi, en «MicroMega», 2001, n.° 2, pp.
116 ss.; N. Bobbio , Giusnaturalismo e positivismogiuridico (1965), Roma-Ba
ri, Laterza, 2011.
21 Montaigne, Essais, libro I, cap. XXIII: «las leyes de la consciencia que de
cimos nacen de la naturaleza, nacen en cambio de las costumbres; ya que
cada uno de nosotros en gran medida toma en consideración las opiniones y
costumbres aprobadas y recibidas en su ambiente, no se puede alejar de ellas
sin remordimiento y, cuando las aplica, es aplaudido».
22 Repubblica 434a.
23 San Pablo, Rom 12,19.
-2 76 -
Arbitrariedad
en tanto absolutas, carecen de contenido. Si son absolutas, de hecho,

son vacías; si tuviesen un contenido, sería relativas y valdrían por uno,
pero no necesariamente por otro, siendo históricamente variables y
relativos a los distintos contextos sociales y culturales. Las definicio
nes formales de la justicia dejan indeterminado precisamente lo que
es esencial: qué es el suum; el «mérito», la «necesidad»; en qué se es
iguales y en qué se es diferente. Sin una determinación al respecto,
estos criterios de justicia son envolturas vacías, capaces de esconder
cualquier cosa. Por ejemplo, «a cada quien lo suyo» puede ser el lema
de un filántropo que comparte su patrimonio con los indigentes; no
obstante, este estaba listo para acoger, como fórmula de bienvenida
irónica -m as en la ideología nacista perfectamente racional- a los in
ternados en el campo de Buchenwald. Ni siquiera la que se denomina
la regla áurea de la justicia y que puede portar tradiciones antiquísimas
-«no hacer a los otros aquello que no quisieras que te hagan»- se libra
de la falta de eficacia práctica. Lo que a uno gustaría en absoluto coin
cide con lo que le gustaría a otros. A lo sumo, una máxima como tal
puede valer para acallar la conciencia individual, pero ciertamente no
para fundar un criterio objetivo de justicia24. Lo que realmente cuenta
está fuera de estas fórmulas de la justicia y depende de cómo se la llena
de sustancia25.
Este llenado es tarea de la ley. En esto, el positivismo jurídico, in

cluso en su expresión más cruda, tiene razón: la justicia, en su dimen
sión social-material, es lo que el legislador dice que sea. En vista de la
vida social pacífica, es necesario esta apropiación de la medida de la jus
ticia, de los individuos particulares a la ley. Empero, aún hay un límite
finalista, intrínseco a la propia ley: hoy la vida pacífica, la convivencia
(por ejemplo, en determinado momento, la ortodoxia al dogma, la obe
diencia incondicionada al soberano, etc.). Si esta lo traiciona, promo
viendo discordia y conflicto, sería una ley contra su propia naturaleza.
24 Kelsen , IZ problema della giustizia, cit., pp. 18 ss.; R. Walter, La teoría di

Kelsen. Contribua alla dottrína pura del diritto, Turin, Giappichelli, 2005.
25 G. Zagrebelsky, Giustizia. I l rifiuto deïlingiustizia come fondamento mínimo,
en E. BlANCHl e ta l.f Lezioni Bobbio, Turin, Einaudi, 2006, pp. 81 ss.
-2 7 7 -
Justicia o justeza. Como resultado, la justicia de la ley radica en

la relación que ella instituye con la convivencia. Las condiciones de la
convivencia no son definibles a priori, y así ni siquiera es predetermina-
ble el contenido de justicia de la ley. No será esta la justicia que, subje
tivamente, nos gustaría más, ni mucho menos la justicia absoluta. Será
incluso una justicia que, valorada según concepciones y parámetros ex
ternos a los ordenamientos individuales, por ejemplo según la justicia
que vale en pueblos diferentes, en tiempos diferentes o que deriva de
diferentes visiones filosóficas o religiosas de la vida, podría parecer in
justa: «Yo creo que, si alguno ordenase a todos los hombres agrupar en
un solo lugar todas aquellas usanzas que cada quien cree deshonestas, y
luego de este cúmulo tomar aquellas que cada quien reputa más bellas,
ni siquiera quedaría una, sino todos tomarían todo»26. Todo, según los
momentos, los lugares y las culturas, puede parecer bello, justo, bueno
o feo, injusto y malo. La historia de los pueblos lo enseña.
La relación entre la ley y este lado material de la experiencia ju

rídica que guarda relación con una idea de justicia no absoluta sino re
lativa, podría definirse relación de justeza: una noción que reenvía no
a conceptos ahistóricos, sino a aquella experiencia espiritual colectiva
que denominamos «cultura»; es decir, reenvía a las categorías de signi
ficado y de valor profundas y esenciales, necesarias para que un con
glomerado de seres humanos pueda transformarse en sociedad. La ley
que no operase en función de este fin de cohesión social se contradiría
a sí misma. La ley y su justeza, por tanto. Una ley que no pretendiese
su «justeza» sería algo no solo injustificable y absurdo, sino también
contradictorio. Sería violencia en forma de ley, algo «intolerablemente
injusto»27.
26 Dissói Lógoi, en M. Untersteiner (al cuidado de), Trasimaco, Ippia, Anony

mus Iamblichi, Dissoi logoi, Anonymus peri nomon, Anonymus peri moysikes,
Florencia, La Nuova Italia, 1954, p. 569.
27 R. Alexy , Concetto e validitá del diritto (1992), Turin, Einaudi, 1997, pp. 34
ss.; J. Habermas, Fatti e norme (1992), Milán, Guerini, 1996, pp. 129 ss. y
388; R. Dreibr , Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?, en «Rechtstheo
rie», 1 8 ,1 9 8 7 , pp. 368 ss. Una recapitulación de los términos de la cuestión
en M. Barberis , Filosofía del diritto. Unintroduzione teórica, III ed., Turin,
-2 78 -
Arbitrariedad
La justicia como exigencia y la injusticia como experiencia. El juicio

de justicia o justeza está referido a la arbitrariedad de la ley y, por ello,
se añade al juicio de racionalidad y de razonabilidad. No obstante, hay
una diferencia estructural: el juicio de racionalidad y de razonabilidad,
según las nociones indicadas precedentemente, se desarrolla -por de
cirlo así- dentro de un «juego de normas». El juicio de justicia (o justeza)
toma en consideración los casos de la vida, no para entender las normas
de derecho, sino para valorar la legalidad de estas últimas. ¿Cómo pue
de constatarse aquella «injusticia intolerable» de la que hemos hablado?
No ciertamente mediante contemplación y confrontación de las nor
mas legislativas y constitucionales. De este modo, se puede compren
der la coherencia del ordenamiento, en el sentido de su racionalidad o
razonabilidad. La justicia-justezá implica otro tipo de juicio: un juicio
externo a las normas jurídicas que las pone en relación con la expe
riencia práctica. El juicio de racionalidad y razonabilidad se configura
como valoración sobre la arbitrariedad del derecho positivo respecto a
sí mismo; el juicio de justicia-justeza, como juicio de adecuación respec
to a la función social de la ley. Así, en el juicio entra la consideración de
los casos de la vida y de sus exigencias normativas. El «caso» no es el
hecho bruto, sino el acontecimiento «entendido», «comprendido», «in
terpretado» a través de categorías de sentido y valor, en otras palabras,
a través de las infraestructuras culturales de la sociedad (supra, pp. 176
ss.). Dichos entendimientos, comprensiones, interpretaciones, como
hemos dicho, están cargadas de expectativas, es decir, «hacen presión
sobre el derecho», de manera que con relación a ellos se puede hablar de
Giappichelli, 2008, pp. 1-49 y 255-260. Los temas esbozados en el texto se

presentan hoy sobre todo como comentario de la «fórmula de Radbruch»,
según la cual en la definición del derecho no queda comprendida la exigen
cia de la coincidencia entre ley puesta y justicia presupuesta, sino la exigen
cia mínima de que la ley no resulte «intolerablemente injusta». Al respecto,
véase R. Alexy, A Defence o f Radbruch's Formely en D. Dyzenhaus (al cuida
do de), Recrafting the Rule o f Law. The Limits o f Legal Order, Oxford- Portland
(Oreg.), Hart Publishing, 1999, pp. 15 ss. y, en nuestra literatura reciente,
G. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei
delitti di Stato nella Germania postnazista e nella Germania postcomunista,
-2 79 -
soluciones legislativas «adecuadas» o «inadecuadas» al caso y, eventual

mente, de arbitrio cuando la «presión» no encuentra salida en la ley y,
por tanto, la hace deflagrar.
Ejemplos, a) El vínculo entre el juicio de justicia o de justeza de la

ley con el caso concreto resulta con claridad en la sentencia n.° 236 de
2016 de la Corte Constitucional, una sentencia que merece ser consi
derada ejemplar. Se trataba de la norma legislativa (art. 567 cód. pen.
it.) que sancionaba con reclusión de 5 a 15 años la alteración del estado
civil. De la motivación de la decisión se comprende que el juez que ha
bía planteado la cuestión estaba lidiando con un hombre conviviente
con la madre de un niño, cuyo padre natural se había hecho humo. La
alteración de estado, es decir, la declaración falsa de que el niño era
hijo del conviviente, sirvió, en el caso en específico, para atribuir un
vínculo familiar al neonato, que de otro modo este habría carecido: un
fin, por tanto, moralmente apreciable. Sin embargo, no obstante ha
berse impuesto la pena en la medida mínima y se hubiese reconocido
la atenuante de los «motivos de especial valor moral o social» (art. 62
cód. pen. it.) aquel hombre habría tenido que sufrir la pena de cárcel.
Esta conclusión parecía inconstitucional por una razón «intrínseca», es
decir, por la manifiesta asimetría entre la conducta específica y concre
to del reo y la sanción prevista por la ley. La aplicación de aquella ley a
aquel caso habría alimentado una revuelta contra el derecho en nom
bre del sentido de justicia. Dado que la Corte, como hemos dicho antes,
necesariamente debe revestir sus argumentaciones con invocaciones a
normas de la Constitución, también en este caso se procedió a ello y se
invocaron los arts. 3 y 27. Empero, la verdadera motivación es, como
se dice en la sentencia, la «manifiesta irrazonabilidad intrínseca». Del
mismo modo deben ser valoradas las numerosas decisiones que, a pesar
de honrar la discrecionalidad del legislador al prever delitos y penas,
controlan su «irrazonabilidad intrínseca».
b) Consideremos una vez más la importante sentencia n.° 15 de

1982, sobre la duración de los plazos de prisión preventiva (hoy deno
minada «custodia cautelar»). La Corte fue llamada a decir si era o no
aceptable que esta pudiese durar por tantos años (en el caso en espe
cífico, más de diez), a falta de una sentencia definitiva de condena. El
- 280-
Arbitrariedad
parámetro invocado era, principalmente, el art. 13 de la Constitución,

en donde se prevé que «la ley [establezca] los plazos máximos de la pri
sión preventiva». A pesar de ello, la cuestión no consistía en el respeto
de dicha norma por parte de la ley: que la prisión preventiva fuese ad
misible, estaba fuera de discusión y los plazos máximos estaban esta
blecidos. La cuestión, bajo la aparente cobertura del art. 13, era otra:
¿cuánto tiempo podía durar? Esta pregunta no encontraba respuesta,
ni en la norma constitucional invocada, ni en otras. La norma subya
cente (en este, como en tantos otros casos) era y es la no arbitrariedad:
el legislador puede y debe establecer un límite y el límite debe ser no
arbitrario (en la terminología común, «no manifiestamente irrazona
ble»). Evidentemente, se dirá: ¿pero, de donde proviene la impresión de
esta obviedad? De la premisa implícita de que el derecho no es instru
mento de arbitrio. La ley debe respetar las exigencias regulativas del
caso que pretende regular. Entonces, la Corte rechaza la cuestión. Eran
años de terrorismo y las exigencias de orden público eran máximas, al
límite del «estado de excepción». Estas exigencias iluminaron el caso,
en su significado y en su valor, e indujeron a la Corte a salvar la ley, aun
cuando a través de una perspectiva «no normal» de la no arbitrariedad.
Como prueba de la incidencia de valoraciones casuísticas en este tipo de
problemas, en la motivación se lee que el resultado del juicio habría sido
diferente, una vez se mostrasen menos agudas las exigencias excepcio
nales a las que la ley estaba llamada a responder.
c) Por último, imaginemos que se pone en discusión a la institu

ción penal de la prescripción del delito. Probablemente, se diría que
esta corresponde a un principio de civilización: después de tanto tiem
po, desaparece el interés social a la represión; el reo, probablemente, ya
no es la misma persona que cometió el delito; la pena no es simplemen
te una «retribución», etc. Todas buenas razones de la «justeza» de dicha
institución, pero no sabríamos identificar ninguna norma de sustento
de dicha convicción que vale en todos los ordenamiento civiles y, ade
más, no sabríamos decir cuál es el tiempo justo en que la prescripción
debe poder «configurarse». Empero, también existen casos de delitos
imprescriptibles: por ejemplo, los delitos contra la vida ajena punibles
con cadena perpetua, o los «crímenes contra la humanidad», el genoci
dio, etc. Difícil negar que dichos delitos deban ser perseguidos en todo
-2 8 1-
momento, no obstante, ¿dónde encontramos en las constituciones el

fundamento de nuestras convicciones, de nuestras convicciones de la
justicia?
Injusticia como irrazonabilidad intrínseca. Que el derecho legislativo

no sea un fin en sí mismo, no encuentre en sí mismo su propio valor,
no sea medio y fin al mismo tiempo, sino esencialmente regla práctica,
puesta con un fin regulativo concreto de relaciones sociales, parece ser
una de aquellas evidencias y obviedades que, en cuanto tales, a menudo
no se toman en consideración. Si no existe siquiera un vínculo justifica
tivo mínimo entre regla y caso; si la ley carece de finalidad práctica, la
regla que esta establece resulta intrínsecamente arbitraria: en sí misma
considerada, no en relación a otras reglas. La relación es con el caso y
con las reacciones socioculturales que la aplicación de la ley determi
naría. El juicio de justicia tiene como su finalidad vincular la ley no a la
coherencia con el derecho, sino a la adecuación con la realidad de la vida
que esta pretende regular.
Mediante esta noción no se abre camino al arbitrio ni a las contes

taciones arbitrarias de las elecciones del legislador, apenas estas parez
can subjetivamente incongruentes, inconvenientes e inoportunas. Por
el contrario, se trata del vínculo funcional entre el derecho positivo y
su función social. Si la distancia es tal que ninguna relación puede ser
constituida y la ley resulta bajo algún aspecto arbitraria, vale decir, no
justificada por ninguna exigencia social o, peor, en contra dé ella, se
puede hablar de ley expresión de una legislación en contra de su natu
raleza.
El vicio de la ley injusta, en el sentido aquí definido, es denomi

nado por la Corte Constitucional como irrazonabilidad intrínseca, ex
presión usada a partir de la sentencia n.° 91 de 1973 a propósito de la
prohibición de donación entre cónyuges («mera reliquia histórica [...]
sin finalidad actual»), que se convirtió en una usanza cada vez más fre
cuente (sent. n.° 262 de 2009; n.° 249 y n.° 261 de 2010; n.° 172 de 2012,
hasta la anteriormente citada sent. n.° 236 de 2016). «Irrazonabilidad
intrínseca» quiere decir que el vicio es absoluto, inherente a la propia
ley, porque esta se presenta como disposición insensata, carente de fi
- 282 -
Arbitrariedad
nalidad práctica apreciable, antes bien dotada de finalidad incompati

ble con el desarrollo ordenado de la vida social.
La consciencia social En la jurisprudencia constitucional, en oca

siones, aparece la referencia a la «consciencia social», una noción ínti
mamente vinculada a la «justeza de la ley». Es fácilmente comprensible
que este concepto suscite desconfianza, que sirva tanto como ganzúa
para extender como para reducir el campo de los derechos28. El dere
cho (constitucional, sobre todo) debe dirigir la consciencia social, no
ser dirigido. El riesgo es que los no obstante claros principios inscritos
en la constitución, sean depotenciados, e incluso revocados. Si, a fin
de cuentas, la consciencia social tiene la prevalencia sobre el derecho
constitucional positivo, la consecuencia es la de-constitucionalización,
en beneficio de las opiniones de la mayoría, de la mayoría silenciosa
o ruidosa, de aquellos que más llegan a hacerse oír, con mayor razón
en regímenes políticos fundados en la búsqueda del consenso a todo
costo, a capitalizar mediante sondeos y elecciones. Las constituciones
del tiempo de la democracia liberal deberían tutelar precisamente a las
minorías y a aquellos que menos que los otros llegan a hacerse valer
en la esfera pública. Todo esto es inexorablemente verdad y, sin em
bargo, es un hecho que la «consciencia social» aparece frecuentemente,
explícita o implícitamente pero inequívocamente, en la jurisprudencia
constitucional, a pesar de todas las críticas que se han planteado a di
cho concepto.
Ejemplos. Ya hemos hecho referencia a la vicisitud que condujo a la

ilegitimidad constitucional de la disparidad de tratamiento entre hom
bre y mujer respecto al adulterio: primero a favor y luego en contra de la
discriminación de la mujer, con referencia explícita a la consideración
social de ambas hipótesis. A pesar de ello, el mismo concepto, aun cuan
do no evocado explícitamente, a menudo es sobreentendido en decisio
nes referidas a la evolución de las costumbres, por ejemplo en materia
28 N. Zanon, Corte costituzionale, evoluzione della «eos ienza sociale», interpreta-

zione della costituzione e diritti fondamentali: questioni e interrogativi a partiré
da un caso paradigmático, en «Rivista AIC», n.#4, 2017.
- 283 -
de atribución a los hijos del apellido paterno (infra, p. 263) o en materia

de tecnología biológica (sent. n.° 86 de 2016).
a) En 1958 se llevó a conocimiento de la Corte la norma que pro

hibía la presencia mayoritaria de las mujeres en los tribunales de cor
tes penales. Si bien no se invocó expresamente en la motivación de la
sentencia (n.° 56 de 1958), estaba presente con claridad una prevención
sobre la decisión: las mujeres son menos idóneas para ejercer tareas
judiciales y los hombres tienden a rechazar estar sometidos al juicio
femenino: por tanto, consciencia social ante la cual cede el principio
de igualdad entre sexos y la igualdad en el acceso a los cargos públicos.
Dos años después (sent. n.° 33 de 1960), la Corte fue llamada a juzgar la
norma que excluía a las mujeres de los «empleos públicos que implican
ejercicio de derechos y potestades políticas»: una norma que reservaba
al sexo masculino el gobierno de la sociedad, relegando a las mujeres
a las funciones tradicionales, de madres pertenecientes a la economía
doméstica. La decisión fue de inconstitucionalidad: prevalecía una
«conciencia social» opuesta y el principio de igualdad podía desplegar
su fuerza. Es difícil negar que la decisión de la Corte haya sido deter
minada más por la apreciación del cambio de las costumbres que por la
vinculación de las normas de la Constitución que, por otra parte, en la
primera sentencia citada, habían brindado la base para una conclusión
opuesta.
b) Una línea jurisprudencial ampliamente influenciada por las

concepciones sociales es aquella que está referida a los «permisos pa-
rentales», es decir, a los períodos remunerados de abstención del tra
bajo originariamente previstos únicamente para las madres y, luego,
extendidos a los padres por la sentencia n.° 1 de 1987. A partir de aquel
primer núcleo, en la materia se ha abierto paso la idea de que, en la
«paternidad» no pueda haber diferencia de derechos y deberes entre
madres y padres: una idea que progresivamente se va arraigando cultu
ralmente, antes que jurídicamente. Consideraciones análogas pueden
proponerse para cuanto respecta a permisos remunerados destinados
a la asistencia de personas portadoras de discapacidad: primero previs
tos con relación a los padres, luego extendido a los hermanos y herma
nas, a los hijos convivientes y, por último, a los convivientes ligados por
- 284-
Arbitrariedad
una simple relación estable de hecho (véase la sent. n.° 213 de 2016).
También aquí está en obra el desarrollo de una sensibilidad social que
la jurisprudencia ha mostrado acoger.
c) No se usa la expresión «consciencia social», sino «evolución cul

tural y ordinamental» o «civilización jurídica en evolución» -fórmulas
que en el contexto tienen el mismo alcance- en las sentencias n.° 221
de 2015 y n.° 180 de 2017 y en la ordenanza n.° 185 de 2017, a propósito
del cambio de sexo y de la irrelevancia de la «intervención» para fines
de la rectificación de la declaración registral de pertenencia de género.
La interpretación de la ley sobre el estado civil -dice la Corte- debe ser
«puesta en el álveo de una civilización jurídica en evolución, cada vez
más atenta a los valores de libertad y dignidad de la persona humana,
en lugar de búsqueda y tutela de las situaciones minoritarias y anor
males».
d) Un último caso, en materia de «maso chiuso»m ) (institución

tradicional vigente en Alto Adige que aseguraba la indivisibilidad de la
propiedad mediante el «mayorazgo masculino» en la sucesión heredita
ria del «maso» y, por tanto, la integridad de la estructura agrícola). En la
sentencia n.° 193 de 2017 de la Corte Constitucional leemos que el espe
cial «supuesto de hecho maso chiuso» está referido a «una hipótesis nor
mativa en la que es el orden jurídico el que debe conformarse al social
y a su evolución, a la luz también de las evidencias históricas que regis
tran el fracaso» de un «intento precedente del legislador estatal [...] de
transformar el régimen jurídico de los masi con una acto de imperio. La
evolución de la antigua usanza del Alto Adige en una institución jurídi
ca peculiar del ordenamiento italiano encuentra su correspondencia en
(NT) El maso chiuso, es una institución especial difundida en las zonas alpinas
orientales y, en especial, en el Alto Adige, que tiene por objetivo preservar la
indivisibilidad de la propiedad agrícola. La característica principal de la ins
titución estaba referida al derecho hereditario, ya que el maso, vale decir, la
porción de tierra agrícola, era heredada invisiblemente por el primogénito
varón. Actualmente, esta característica ha sido eliminada, al ser considerada
inconstitucional por la Corte Constitucional italiana. Al no existir un con
cepto jurídico similar en español, se ha considerado conveniente conservar
la terminología original.
-2 8 5-
las necesidades perdurables y exigencias de una colectividad local que

se ha atribuido tales reglas ab immemorabili». La motivación de la deci
sión contiene una referencia fugaz a la circunstancia de que la «hipóte
sis normativa particular» se refiere al Estatuto del Trentino-Alto Adige
(art. 8, n.° 8: las Provincias autónomas de la Región son competentes
en materia de «ordenamiento de los masi chiusi y de las comunidades
familiares regidas por estatutos antiguos y consuetudinarios»), pero
indudablemente la Corte ha afirmado la prevalencia de un dato econó
mico-cultural sobre los principios constitucionales ordinarios, confir
mando la legitimidad de aquella institución de origen medieval, sor
prendentemente aún vital hoy en día como unidad agrícola y tutela del
territorio y del paisaje, además de como signo distintivo de la identidad
de una comunidad, la comunidad italiana de habla alemana. Sin per
juicio de la legitimidad de la institución, la Corte ha considerado tener
que contrastar el privilegio sucesorio masculino según el cual, entre los
llamados a suceder en el mismo grado, a los «varones» les correspondía
la preferencia respecto a las «féminas» (para usar la terminología de la
ley, seguida por la Corte).
6. Ceguera
Los ojos de la ley. Al inicio de estas páginas hemos citado algunos
pasajes de Platón y Aristóteles sobre las imperfecciones de la ley, des
critas con metáforas: Platón habló de un ser prepotente e ignorante;
Aristóteles contrapuso la regla al régulo. Sobre todo, Aristóteles ana
lizó los defectos de la ley, que derivan de su universalidad y rigidez. El
buen legislador es aquel que sabe distinguir correctamente los casos a
los que dirige su ley pero, antes de distinguirlos, debe poderlos conocer.
Empero, los casos de la vida son tantos y diferentes que ningún legisla
dor, por más cauto que fuere, los podrá ver a todos para reservar a cada
uno una norma que se le adapte. El legislador habla «al por mayor»,
pero quien opera «al por mayor» no hace diferencias o, como se dice,
mete todo en un mismo saco.
Este defecto de la legislación es un carácter ineliminable, mucho

más en la medida en que la ley deba considerarse norma general y abs
tracta, lo que, dicho sea de paso, representa una garantía contra las me
-286-
Arbitrariedad
didas particulares, las resoluciones que son típicas de regímenes funda

dos en el arbitrio de los gobernantes. Por tanto, debemos resignarnos
a convivir con aquellos seres prepotentes e ignorantes (las leyes) de las
que hablaba Platón: son un mal menor respecto a ser sometidos al ca
pricho de quien manda. No obstante, existen situaciones en las que uno
no se resigna al aplanamiento de la realidad de la vida en las categorías
y conceptos que la ley adopta para expresarse.
Automatismos legislativos. A esta contraposición entre regla y régu

lo, con todo lo problemático que esta implica, nos podemos reconducir
útilmente y sin forzamientos para entender el significado de la juris
prudencia constitucional sobre el tema de los «automatismos legislati
vos». Los «automatismos» de la ley son aquellos que, al verificarse una
hipótesis concreta descrita con precisión por la norma general y abs
tracta, hacen seguir la consecuencia obligatoria, igualmente definida
con precisión por la norma: si es a , debe ser bt sin espacios o con espa
cios insuficientes parala formación de las consecuencias según elemen
tos de hecho socialmente relevantes, que escapan al legislador. Según
las ideas recibidas de la Ilustración jurídica, lo que en la jurisprudencia
constitucional se denomina «automatismo legislativo» representaba el
ideal perfecto de las normas jurídicas: leyes claras, simples y unifor
mes, igualdad ante la ley, seguridad jurídica, jueces inteligentes, garan
tía de monopolio normativo a favor del legislador.
Ahora, lo que entonces era el optimun, es decir, la ley como regla

inexceptuable que prescinde de las complicaciones de la vida, se tor
na inconstitucional, precisamente en tanto regla rígida, general y abs
tracta que mortifica la discrecionalidad necesaria en su aplicación. Un
verdadero vuelco. Montesquieu, Bentham, Beccaria y toda la escuadra
de sus repetidores estarían desconcertados. Cuando un «automatismo
legislativo» es declarado inconstitucional, es porque se considera que,
por motivos constitucionales (dentro de poco veremos cuáles), la ley no
puede hacer todo por sí misma y necesita de la intervención «casuísti
ca» de aquellos que están en contacto con las peculiaridades de casos
individuales que no se prestan a ser previstos ni planificados con la ley.
Precisamente por esta razón se consideraba que la superioridad de la
ley -la uniformidad- se convierte en su vicio.
-2 8 7-
Una sentencia capital Se puede tomar como ejemplo la decisión

contenida en la sentencia n.° 3 0 3 0 de 1996 de la Corte Constitucional.
La ley sobre la adopción fijaba en no más de cuarenta años la diferencia
de edad entre los cónyuges adoptantes y el menor adoptado. Esta regla
en sí misma no es irracional pero a la Corte sí le pareció irracional su
absolutidad . No estando prevista excepción alguna, la adopción habría
sido imposible aun cuando respondía al interés del menor y la familia
que acoge al menor hubiese sido idónea para la adopción, incluso cuan
do la diferencia de edad rígidamente prevista por la ley hubiese sido
superada por poco (en el caso en específico: tres meses por uno solo de
los dos cónyuges) no obstante quedando comprendido en lo que usual
mente ocurre entre padres e hijos naturales. La norma fue declarada
inconstitucional, no por lo que disponía sino por haberlo dispuesto
inexceptuablemente. Así, al juez se le permitió desaplicarla en concreto,
cuando su aplicación habría dado lugar a injusticias.
Esta decisión tiene el valor de un paradigma que ha abierto una

perspectiva. La ley constitucionalmente legítima debe reconocer su im
potencia para hacer frente de manera completa a las exigencias cam
biantes de la justicia del caso concreto. Es como si la Corte hubiese di
cho: «esta es la regla -una regla, en abstracto, no cuestionable- pero tú,
juez, puedes tener buenas razones, en concreto, para dejarla de lado y
estas buenas razones valen más que las del legislador, porque tú, juez,
tienes ojos para ver y el legislador no los tiene. Durante dos siglos te
hemos pedido ser la bouche de la loi} pero ahora te pedimos también ser
lesyeuxdelaloi».
Las «buenas razones» no son remitidas al arbitrio del juez, sino
son especificadas con la invocación a principios que no se prestan a ser
transcritos en reglas. La sentencia n.° 303 concluye con este tipo de «dis
positivo»: la ley es inconstitucional «en la parte en que no prevé que el
juez pueda disponer la adopción, valorando exclusivamente el interés
del menor, cuando la edad de uno de los cónyuges adoptantes supere
más de cuarenta años la edad del adoptado, no obstante permanecien
do la diferencia de edad comprendida en aquella que usualmente media
entre padres e hijos, si de la falta de adopción deriva un grave daño para
el menor y que no puede ser evitado de otra forma». En consecuencia,
-288-
Arbitrariedad
aún queda la regla de los cuarenta años, pero es como si estuviese so
metida a una cláusula de razonabilidad y de equidad en el caso concreto,
y el árbitro de la equidad ya no es el legislador, habiéndose convertido
en el juez.
Distinciones. El «modelo» representado por la sentencia n.° 303 de

1966 debe ser diferenciado de otros tipos de decisión.
a) La sentencia n.° 148 de 1992, siempre en materia de adopción y

de diferencia de edad entre adoptante y adoptado, ha dispuesto que di
cha diferencia no puede ser hecha valer, como causa impeditiva, cuan
do la consecuencia es la separación entre hermanos, adoptable uno, no
adoptable el otro. En este caso, se ha tratado de una decisión (aditiva:
vol. II, Cáp. IV, § 12), que no altera la posición del juez ante la regla jurí
dica que debe ser aplicada rigurosamente.
b) Entonces, no debe confundirse con las sentencias «aditivas de

principio» (vol. II, Cap. IV, § 15), con las que, ante la «discrecionalidad
del legislador» la Corte se detiene declarando no obstante, de ser ne
cesario, la inconstitucionalidad de la ley abriendo un vacío y pidiendo
al juez colmarlo recurriendo a la analogía o a los principios generales
del derecho. Las sentencias aditivas de principio son sucedáneas. Estas
remiten al legislador, a su responsabilidad, el tener que legislar mejor
estableciendo normas nuevas, respecto a las cuales no cambiará la po
sición del juez boca de la ley. En síntesis, se puede decir lo siguiente: en
el caso de la inconstitucionalidad de los automatismos legislativos, el
reenvío no es a la discrecionalidad del legislador, sino a la del juez.
c) Por el contrario, existe cierta semejanza con cuanto se dice

debería valer (pero no vale plenamente: sent. n.° 67 de 1963 y n.° 50
de 198029) en el derecho penal, con relación a la inconstitucionalidad
29 En esta última decisión, las exigencias del caso concreto, no obstante de ma
nera absoluta, encuentran un reconocimiento importante que lleva a una
suerte de inversión de la carga de la prueba de las penas fijas, de conformi
dad con la Constitución: «en principio, previsiones sancionatorias rígidas
parecen estar [...] en armonía con el rostro constitucional del sistema penal
[...] La duda de ilegitimidad constitucional [puede] ser, caso por caso, supe
- 2 89 -
de las «penas fijas»30. El principio de legalidad de la pena, entendido

en sentido estricto, debería excluir la discrecionalidad del juez en la
gradación de las penas y debería circunscribirla en la aplicación de las
normas sobre las agravantes y atenuantes. Por otra parte, en cambio,
los principios identificadores de personalidad, igualdad-justicia y ree
ducación, deberían llevar a la máxima adaptabilidad de la pena a los
caracteres del caso concreto.
A pesar de ello, la inconstitucionalidad de los automatismos le

gislativos comprende hipótesis de significado más intenso. No solo se
trata de graduación de la sanción o, en general, de las consecuencias
jurídicas previstas por la ley, dentro de determinados límites potencia
les (por ejemplo, el máximo y el mínimo de una sanción): se trata de la
posibilidad, que debe ser reconocida al juez, de poner fuera de juego a
una regla, toda vez -u n a regla que no obstante vale en la generalidad y
normalidad de los casos previstos por el legislador- que existen exigen
cias especiales de equidad que exigen desvincularse de ella.
Ejemplos. Los automatismos legislativos censurados por la Corte

Constitucional son numerosos y, luego de haber sido pasado por alto
su significado en la teoría de las fuentes, del derecho y en la configu
ración de las relaciones entre jueces y legislador, comienzan a llamar
la atención que merecen. Solo a título indicativo del amplio espectro
de la problemática, recordamos algunas decisiones reconducibles bajo
diferentes aspectos a ella, en materia de a) sanciones administrativas
y disciplinarias y causas obstativas al ingreso en la administración pú
blica (sent. n.° 971 de 1988; n.° 158 de 1990; n.° 16 de 1991; n.° 187 de
1993; n.° 239, n.° 270 y n.° 363 de 1996; y n.° 329 de 2007); b) ejecu
rada bajo la condición de que, por la naturaleza del ilícito sancionado y por
la medida de la sanción prevista, esta última parezca razonablemente “pro
porcionada” respecto a la entera gama de comportamientos reconducibles al
tipo de delito específico».
30 C. E sposito , Le pene fisse e i principi costituzionali di eguaglianza, personali-
tá e rieducativitá delta penat en «Giurisprudenza costituzionale», 1965, pp.
622 ss., y A. Pagliaro, II diritto penale fra norma e societá. Scritti 1956-2008,
Milán, Giuffré, 2009, vol. II, pp. 288 ss.
- 290-
Arbitrariedad
ción de las penas, admisión de medidas alternativas a la detención y

a su revocación, regímenes cautelares (sent. n.° 186 y n.° 504 de 1995;
n.° 343 de 1987; n.° 3 0 6 de 1993; n.° 357 de 1994; n.° 438 de 1995; n.°
161, 173 y n.° 4 4 5 de 1997; n.° 418 de 1998; n.° 137 de 1999; n.° 265
de 2010; y n.° 239 de 2014); c) gestión de proceso penal en condiciones
excepcionales (sent. n.° 3 42 de 1999; en materia de uso de comunicacio
nes audiovisuales -teleconferencias- para la celebración de audiencias
en procesos a cargo de exponentes de la criminalidad organizada); d)
medidas particulares de protección de los menores en el derecho pe
nal sustancial, en el derecho de la ejecución penal y en el proceso de
menores (sent. n.° 109 y n.° 3 00 de 1997; n.° 4 50 de 1998; n.° 436 de
1999; y n.° 90 de 2017); e) causas de pérdida automática de «patria»
potestad (sent. n.° 31 de 2012); f) requisitos familiares para la adopción
(sent. n.° 361 de 1991); g) medidas de expulsión y cautelares relativas
a extranjeros por razones de seguridad (sent. n.° 58 de 1995 y n.° 331
de 2011); h) imposibilidad insuperable de regularización de sujetos ex
tracomunitarios en caso de comisión de determinados delitos (hurto,
daño, violencia o amenaza a oficial público, etc.) (sent. n.° 172 de 2012);
i) retención de sustancias estupefacientes (sent. n.° 333 de 1991 y n.°
133 de 1992); l) suspensión de ejecución de medidas de desalojo (sent.
n.° 133 de 1992); m) detención especial domiciliaria para madres y pa
dres de hijos menores, cuya tutela como interés preeminente a valorar
en las diferentes situaciones en las que cobra relevancia, es teorizada de
manera particularmente intensa en la sentencia n.° 76 de 2017, donde
se lee: «Si el legislador, mediante el recurso a presunciones insupera
bles, niega de raíz el acceso de la madre a las modalidades facilitadas de
expiación de la pena y, así, impide al juez valorar la subsistencia en con
creto, en las situaciones individuales, de las [...] exigencias de defensa
social, ya no se está en presencia de una ponderación entre principios,
que se traduce en la determinación de una regla legal razonable: se está
en presencia de la introducción de un automatismo basado en índices
presuntivos, lo qué implica el sacrificio total del interés del menor. Sin
embargo, esta Corte ya ha aclarado que para que el interés preeminente
del menor pueda no ser recesivo ante las exigencias de protección de la
sociedad del crimen, la ley debe permitir que la subsistencia y consis
tencia de estas últimas sean verificadas en concreto, y no sobre la base
- 291 -
de automatismos que impiden al juez todo margen de apreciación de las

situaciones individuales».
No desviación, sino carácter del derecho de nuestro tiempo. Natural

mente, no todos los automatismos legislativos, es decir, las reglas que
vinculan sus aplicaciones sin márgenes de apreciación, son inconsti
tucionales. El legislador puede haber considerado los valores en cues
tión y haber operado él mismo una síntesis razonable estableciendo
una regla vinculante. Así, por ejemplo, la sentencia n.° 17 de 2017: se
trataba de una norma que excluye la custodia cautelar en cárcel a fa
vor de imputados de delitos graves (en especial, de asociación mafiosa)
que sean padres de hijos menores de seis años. En nombre del principio
de tutela de los intereses de menores, se pedía a la Corte hacer elásti
co dicho límite temporal para que el juez pudiera superarlo cuando lo
hubiese considerado necesario, permitiéndole ocuparse de sus hijos en
casa, hasta que se considere necesario. La norma impugnada contiene
un «automatismo» y por esto era sometida a juicio de la Corte, que re
chazó la cuestión. Esto porque no todos los automatismos son, por sí
mismos, inconstitucionales, sino solo aquellos en los casos en los que
su aplicación da lugar a resultados irrazonables o injustos, según los
conceptos analizados precedentemente. Lo que la Corte consideró no
ocurrir en el caso analizado en la sentencia citada31.
No obstante, la vastedad del fenómeno de la inconstitucionali-

dad de automatismos legislativos antes recordado y documentado no
permite considerarlo al igual que una desviación solo ocasional. Por el
contrario, se trata de un carácter del derecho de nuestro tiempo que,
para realizar lo que es conforme a su naturaleza, necesita frecuente
mente de la participación activa del juez (en general de aquellos que son
llamados a cumplir tareas aplicativas-ejecutivas). Cuando los comenta
ristas toman nota de la expansión de la jurisdicción en el sistema cons
titucional de los poderes, errarían groseramente si lo considerasen una
aberración y no un fenómeno, ciertamente denso de incógnitas y peli
31 Sobre la cual M. Caredda, II limite d ’e tá del figlio per il divieto di custodia cau
telare in carcere del genitore: automatismo ragionevole?, en «Giurisprudenza
costituzionale», 2017, pp. 98 ss.
- 292 -
Arbitrariedad
gros que exigen respuestas, incluso sobre el plano de la organización

de la jurisdicción, de la formación y de la responsabilidad de los jueces,
pero inevitable en el moderno Estado constitucional. Es precisamente
del tiempo en que vivimos la aspiración a la igualdad, entendida como
adecuación del derecho a las situaciones concretas: una aspiración que,
habiéndose impulsado muy adelante, llega incluso a afectar al venera
do principio de la igualdad de todos, indiferenciadamente, ante la ley
general y abstracta. «Los todos», en la época de la «personalización del
derecho», cuando la igualdad asume el valor de la diferenciación de lo
que es diferente, a menudo son sustituidos por «los tantos», indefinida
mente diferentes, hasta el punto de que cada uno de ellos, en los casos
de la vida en los que se encuentre inserto, merece, cuando existen razo
nes constitucionales de tutela especial, un tratamiento ad hoc. Para re
tomar el esbozo inicial, la regla de la ley cede el paso, con el consenso de
la constitución, al régulo del juez. ¿No gusta a aquellos que son firmes a
las concepciones del racionalismo jurídico y al positivismo legislativo?
Es necesario elaborar una razón y, en vez de ignorar o despreciar la no
vedad, tratar de comprenderla para gobernarla.
-293-
Pa r t e II: I n c o n st it u c io n a l id a d
7. La constitución comq parámetro de validez

La constitución como parámetro de validez. Hasta aquí hemos habla
do de las leyes arbitrarias, inválidas en sí mismas, dotadas de forma
legislativa, pero indignas de ser consideradas sustancia legislativa. De
aquí en adelante, trataremos no de la arbitrariedad, sino de la incons
titucionalidad. Arbitrariedad e inconstitucionalidad son conceptos
diferentes que, de hecho, pueden coincidir, pero no necesariamente lo
hacen. Mientras que la arbitrariedad es un vicio radical relativo al abuso
de la forma legislativa para introducir en la vida social elementos que no
tienen sustancia legislativa (recordemos: según la noción sustancial de
ley que debe valer en el estado constitucional democrático), la incons
titucionalidad es relativa a los vicios de las normas legislativas. Las leyes
son inconstitucionales cuando son contrarias a normas específicas de
la constitución que cumplen la función de parámetros de su validez.
Se puede decir que la invalidez de la ley en tanto inconstitucionalidad
depende de la inconciliabilidad con «otra ley». La inconstitucionalidad
es una aventura entre leyes, una de ellas medida de la otra. La justicia
constitucional es el árbitro de esta aventura.
Teorías normativas y teorías realistas. La proposición: «la validez de

la ley depende de la congruencia respecto a una ley y no de su efectivi
dad», es la proposición fundamental de todas las teorías normativas del
derecho, según las cuales una ley pude ser válida sin ser eficaz. Es este
el axioma fundamental que ubica al derecho y a sus leyes en el mun
do moral, el mundo del deber ser. El axioma opuesto es aquel en el que
-295-
se fundan todas las teorías realistas: la validez de la ley depende de la

efectividad, es decir, del hecho de su observancia. Como resultado, no
puede haber ley válida si no es eficaz y la ley eficaz es, por ello mismo,
válida. En dicha inversión de perspectiva, si entre la constitución y las
leyes efectivas hay una contradicción insubsanable, no son las leyes las
que son inválidas, sino es la constitución la que es ineficaz. Según esta
proposición, la ciencia del derecho es una ciencia natural, una de aque
llas ciencias cuyas leyes no son validadas ni invalidadas por otras leyes,
sino por los hechos. No es necesario ahondar en el tema para demostrar
que solo las teorías normativas y no las realistas son compatibles con el
constitucionalismo, entendido como doctrina que pone en la base (o en
el vértice: depende del punto de vista) de todo el derecho un criterio de
validez, una «norma primera», fundamental, suprema, constitucional,
que pretende conformar consigo misma la efectividad del derecho y li
brarlo del reino de la fuerza pura.
El obstáculo de las teorías normativas. La constitución, desde el pun

to de vista jurídico, también es una ley, no un hecho. En cuanto tal per
tenece al mundo moral, su validez debe ser justificada por alguna otra
ley. Este es el tema del regressus ad infinitum, obstáculo de toda teoría
normativa del derecho. ¿Por qué, o cuándo, la constitución a su vez es
válida? ¿Y cuándo no lo es?
Aquí, podemos dejar sin respuesta a esta pregunta que está refe
rida a la doctrina general de la constitución. Las respuestas que ella ha
dado son diversas. La búsqueda del fundamento de validez de la consti
tución se ha dirigido a la providencia, a la tradición, al derecho natural,
a la «constitución material», a la convención o a la costumbre, al contra
to, a la hipotética «norma fundamental» presupuesta que funda la vali
dez sin ser fundada sino sobre sí misma: todas perspectivas propuestas
y repropuestas en el curso de los siglos en formas múltiples y cambian
tes, que, en un curso de justicia constitucional, en donde no obstante
el concepto de validez es central, se pueden dejar de lado. La justicia
constitucional asume a la constitución positiva como fuente última de
validez del derecho y deja a otros discursos sobre el derecho y sobre
la justicia la cuestión de la validez de la propia constitución. Por esto,
podemos decir que nosotros nos ocupamos de la validez no última, sino
- 296 -
Inconstitucionalidad
solo penúltima. Por encima de ella, pueden existir otras medidas de va
lidez, pero estas, por sí mismas, trascienden a la constitución positiva.
Que ellas se vinculen a alguna filosofía de la historia, se desvanezcan
en el cielo de las aspiraciones morales pre-jurídicas o se confundan con
la experiencia social vital (según el historicismo, cierto iusnaturalismo
de naturaleza étnica, el sociologismo constitucional), es cuestión que
corresponde, esta vez, a las doctrinas del derecho y a la cuestión debati
da de si existe otro derecho, un derecho ideal o fáctico diferente del po
sitivo. Este argumento también puede ser dejado de lado, una vez que
la justicia constitucional sea concebida como una función al servicio no
del derecho y de la constitución «absolutos», según alguna concepción
teórica suya, sino al servicio del derecho constitucional positivo, como es
crito en la carta constitucional.
Objeto y parámetro. La justicia constitucional es el lugar destinado

a valorar la relación entre la ley y la constitución. La ley es el objeto
de la valoración; la constitución, el parámetro de valoración. El juicio
de constitucionalidad consiste, por tanto, en la comparación entre el
objeto y su parámetro. Por «ley» se deben entender todos los actos sus
ceptibles de ser sometidos al control de la Corte Constitucional, según
cuanto diremos a continuación. A su turno, por «parámetro constitu
cional» no solo se deben entender las normas contenidas en la constitu
ción, como documento que lleva este nombre, sino todas aquellas que,
sin estar contenidas allí, «forman bloque» con estas32, en la medida en
que su violación redunda en la violación de las primeras, en los modos
que explicitaremos en el presente capítulo. La eventual contradicción
que emerja de la comparación será eliminada, armonizando el término
más débil (la ley) con el más fuerte (la constitución) cuando sea posible,
o eliminando de raíz al más débil, cuando sea imposible armonizarlo.
La armonización y la eliminación, en régimen de constitución rígida, de
32 La expresión bloc de constitutionnalité -que entró en el lenguaje constitu-

cionalista- se debe a L. Favoreu, Le principe de constitutionnalité (Essai de
définition d'après la jurisprudence du Conseil constitutionnel), en Mélanges Eis-
enmann, Paris, Cujas, 1975, pp. 33 ss., e Id., Le droit constitutionnel jurispru
dentiel en 1981-1982, en «Revue du droit public», 1983, pp. 359 ss.
-297-
hecho, solo pueden ocurrir garantizando la prevalencia de la norma

más fuerte (la constitución) sobre la más débil (la ley). En qué consista
esta «garantía de prevalencia», es decir, por qué vías esta es realizada,
lo veremos posteriormente en el volumen II.
8. SUPRACONSTITUCIONALIDAD
Principios supremos. Hasta aquí hemos hablado de constitución
como si se tratase de un concepto unitario que comprende indiferente
mente a todas las normas que se encuentran inscritas en el documento
que lleva aquel nombre. Según la doctrina constitucional que ha preva
lecido también en la jurisprudencia, no obstante, es necesario distin
guir entre las mismas normas constitucionales, una jerarquía de valor
que pone a algunas de ellas sobre el resto, que no depende de su forma,
sino de su sustancia o cualidad normativa. Se habla de supraconstitu-
cionalidad o, en el lenguaje de la Corte Constitucional, de principios su
premos de la constitución.
En la categoría de la inconstitucionalidad es necesario, por tan
to, distinguir según la invalidez esté referida a la violación de normas
constitucionales ordinarias, o de normas por decirlo así, hiperconsti-
tucionales. Existe una diferencia de valor dentro de las normas de la
constitución, porque algunas de ellas forman un núcleo jurídico intan
gible: «intangible» jurídicamente, no de facto , cuando el cambio de la
constitución e incluso su revocación ocurre con los medios de la fuerza
y no con los del derecho. Los «principios supremos» operan como es
cudo que impide el ingreso en el ordenamiento jurídico a normas que
contradicen sus fundamentos, cuando estas estén contenidas en leyes
que tienen forma constitucional o sean normas introducidas en el orde
namiento a través de una autorización particular por parte de la propia
constitución (sent. n.° 73 de 2001).
Tratándose de normas que derivan de «poderes constituidos» y

no del poder constituyente, estas no pueden ir en contra de la fuente
que las legitima. Esta fuente es, precisamente, el conjunto de princi
pios informadores que determinan la identidad histórico-política de la
constitución; son los principios en base a los cuales podemos decir, por
-298-
ejemplo, que nuestra Constitución es democrática, pluralista, basada

en derechos y en la solidaridad social, en el Estado de derecho, etc. En
síntesis, son los principios del constitucionalismo actual.
Ya desde comienzos de la edad de las constituciones escritas y del

«poder constituyente», en la época de la Revolución Francesa, se dis
tinguía una parte «esencialmente constitucional» relativa a los funda
mentos últimos de la organización política (los derechos, la unidad y
la soberanía nacional, la separación de los poderes) de una «parte ins
trumental», que contenía las técnicas especiales de actuación de la par
te esencial. A diferencia de la «constitución esencial», la constitución
instrumental se consideraba modificable, según exigencias históricas
contingentes. Esta distinción se hace eco de aquella de Cari Schmitt33
entre el concepto de «constitución absoluta», es decir, como decisión
global sobre el tipo y la forma de la unidad política, y el concepto de
«constitución relativa», vale decir, como multiplicidad de leyes consti
tucionales individuales, contenidas en el mismo texto constitucional
o en otros textos, conceptualmente dependientes de la primera pero
adaptables a las circunstancias. Estas segundas normas constituciona
les, legitimadas por las primeras y fundamentales, solo pueden tener
un valor de actuación, pero no pueden contradecirlas transformándose
de «constituidas» en «constituyentes». Si eso ocurriese, carecerían de
legitimidad, serían anticonstitucionales, subversivas, enemigas de la
constitución. Se ha dicho que quien combate a un enemigo no puede
pretender hacerlo en el nombre del enemigo mismo: «los órganos que
obran contra la constitución ya no son sus órganos»34.
Los principios supremos y la defensa de la Constitución sobre dos

frentes. La doctrina de los «principios supremos» vale para preservar
la esencia de la Constitución vigente, tanto respecto a los ataques in
ternos, como respecto a los externos. En el primer caso, se trata de
los límites a la revisión constitucional; en el segundo, de los límites al
33 C. Schmitt, Dottrina della Costituzione (1928), Milán, Giuffré, 1984, pp. 15

ss. y 26 ss.
34 C. Mortati, Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionále
(1952), ahora en Scrítti, Milán, Giuffré, 1972, vol. II, p. 15.
-299-
ingreso en el ordenamiento nacional de normas de matriz suprana-

cional.
La constitución es modificables y, con este fin, se prevé el procedi

miento especial del art. 138. Sin embargo, con dicho procedimiento no
todo es lícito. Este es expresión de un poder constituido que no puede
legitimarse por sí mismo. El cambio de la Constitución no legitimado
por la propia Constitución no sería «revisión» sino instauración de he
cho de un nuevo ordenamiento constitucional. Es obvio que la coloca
ción de modificaciones de la Constitución en el marco de la legalidad
de la Constitución vigente no puede hacer nada ante el ejercicio de la
fuerza nuda, que esté encarnada en un jefe autocrático o en una ma
yoría parlamentaria: una fuerza que busca en sí misma la legitimación
necesaria para pasar de una constitución a otra. «Tener los votos» para
cambiar la Constitución no siempre es suficiente para tener el derecho
de cambiarla. La doctrina de los «principios supremos» vale para justi
ficar esta afirmación.
Este es el frente interno de la defensa de la Constitución. También

existe un frente externo.
El art. 10 de la Constitución establece que el ordenamiento jurí

dico nacional «se adecúa» a las normas del derecho internacional gene
ralmente reconocido y el art. 11 permite las limitaciones de soberanía
necesarias para un ordenamiento que garantice la paz y la justicia entre
las naciones, favoreciendo la participación de Italia en organizaciones
internacionales dirigidas a dicho fin. De esta apertura a la dimensión
internacional y supranacional derivan límites a la soberanía del orde
namiento jurídico nacional, pero a su vez estos límites no son ilimi
tados. Los principios supremos de la Constitución constituyen una
barrera; son límites a los límites o, como se dice, son «contra-límites».
La cuestión de los contra-límites se plantea hoy con especial evidencia
con relación a la participación de Italia en las instituciones de la Unión
Europea y en el sistema de garantía supranacional de los derechos a car
go del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, según
cuanto diremos a continuación. No obstante, los primeros casos en los
que ha tenido aplicación el límite al ingreso en el ordenamiento inter
no de normas externas en contradicción con los principios supremos
-30 0 -
de la Constitución se han tenido a partir de los años sesenta del siglo

pasado en casos muy especiales relativos a algunas normas contenidas
en el Concordato con la Iglesia Católica de 1929, normas introducidas
en el ordenamiento del Estado mediante una invocación específica rea
lizada por la propia Constitución (en el art. 7, 2 o párrafo). Le siguieron
muchas otras importantes sentencias que han invocado la misma doc
trina de los contra-límites frente al ingreso de normas internacionales
o supranacionales en virtud de los arts. 10 y 11 de la Constitución (n.°
183 de 1973, n.° 4 8 de 1979, n.° 170 de 1984, n.° 232 de 1989, n.° 168
de 1991, n.° 15 de 1996, n.° 73 de 2001, n.° 2 8 4 y n.° 349 de 2007, y n.°
238 de 2014), de lo cual puede decirse que esta forma parte del derecho
constitucional vigente, no obstante sin fundamentos textuales en la
Constitución.
La síntesis de la elaboración jurisprudencial sobre las supra-nor-

mas constitucionales y su valor podemos leerla en la sentencia n.° 1146
de 1988: «la Constitución italiana contiene algunos principios supre
mos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esen
cial, ni siquiera por leyes de revisión constitucional o por otras leyes
constitucionales. Estas son tanto los principios que la propia Constitu
ción prevé explícitamente como límites absolutos al poder de revisión
constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. it.), cuanto
los principios que, a pesar de no estar mencionados expresamente en
tre los no sometibles al procedimiento de revisión constitucional, per
tenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la
Constitución italiana. Por otra parte, esta Corte ya ha reconocido en
numerosas decisiones cómo los principios supremos del ordenamiento
constitucional tienen un valor superior respecto al resto de normas o
leyes de rango constitucional, bien cuando ha considerado que inclu
so las disposiciones del Concordato, las cuales gozan de la particular
"cobertura constitucional” brindada por el art. 7, 2 o párrafo, Const. it.,
no se libran de la determinación de su conformidad con los "principios
supremos del ordenamiento constitucional”, bien cuando ha afirma
do que la ley de ejecución del Tratado de la CEE puede ser sometida
al control de esta Corte "en relación a los principios fundamentales
de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables
de la persona humana”. En consecuencia, no se puede negar que esta
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Corte sea competente para juzgar sobre la conformidad de las leyes de

revisión constitucional y de las demás leyes constitucionales, incluso
frente a los principios supremos del ordenamiento constitucional. Si así
no fuere, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema
de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no
efectivo precisamente en relación a sus normas de valor más alto»35,
¿Cuáles son los «principios supremos» de la Constitución? El primer

«principio supremo» es, por razones lógico-políticas, la rigidez de la
Constitución de la que es expresión el art. 138 Const. it. Dado que las
reglas del cambio legal de una norma pertenecen al presupuesto del
cambio mismo, de esto deriva que la regla que establece las condicio
nes formales y sustanciales del cambio se ubican a un nivel de eficacia
jurídica superior al de la norma modificadora36. Las normas jurídicas
no pueden fundarse en sí mismas, carecen de «autoreflexividad». No
pueden hacer como el barón de Münchhausen. La imposibilidad para
la ley de revisión constitucional de dictar normas sobre la revisión que
cambien sustancialmente su significado puede aclararse mencionando
la regla propia de todo orden constitucional de las fuentes del dere
cho: ninguna fuente puede disponer por sí misma su propio régimen
jurídico (efectos, abrogabilidad, posición sistemática respecto a otras
fuentes). Es necesario una «fuente sobre la fuente». Por tanto, debe con
cluirse que la norma que prevé la revisión constitucional es conceptual
y jurídicamente superior a toda norma producida con aquel mismo pro
35 Ahora, este es el derecho constitucional vigente, aun cuando «construido»

por la jurisprudencia: construcción que, en opinión de R. GüASTlNl, Inter
pretare e argomentare, Milán, Giuffré, 2011, pp. 368 ss., sería totalmente
inmotivada.
36 A. Ross, Theorie der Rechtsquetten, Leipzig-Wien, Deuticke, 1929, pp. 360
ss.; I d ., Diritto egiustizia (1958), Turín, Einaudi, 1965, pp. 77 ss, La cuestión
es controvertida y la misma depende del punto de vista. La teoría analítica
del derecho, como teoría de normas positivas, expresa posturas que se dife
rencian de la teoría constitucionalista, como teoría del derecho fundada en
hechos constitucionales: véase E. Bulygin, La paradoja de la reforma consti
tucionalf, en. A. Squella y R. Vemengo (al cuidado de), AlfRoss. Estudios en su
homenaje, Universidad de Valparaíso, Edeval, 1984, vol. I, pp. 333 ss.
“ 302-
cedimiento. Esto no significa que el art. 138 Const. it. sea inmodificable
en su integridad: los detalles pueden ser cambiados, sin perjuicio del
principio de rigidez de la Constitución que sustrae su modificación al
poder déla mayoría simple (parlamentaria o referendaria). Consecuen
temente, la garantía de la rigidez constitucional, es decir, la existencia
de la justicia constitucional, también está sustraída a la revisión cons
titucional.
El art. 139 Const. it. excluye explícitamente de la revisión consti

tucional a la «formal de gobierno republicana». Dado que la Constitu
ción vigente prevé un solo modo para su propia modificación (el proce
dimiento del art. 138), de ello se deduce la absolutidad de la prohibición,
sin poder evadirlo -com o, por el contrario, se sostuvo en el pasado- a
través de la convocatoria de un nuevo referéndum institucional como
el que el 2 de junio de 1946 decidió la República. La Asamblea Constitu
yente carecía de poder al respecto. Esta se encontró en la condición de
tomar nota de lo ya establecido y no habría podido otorgar a la fuente
de revisión constitucional un poder que, desde un inicio, no pertenecía
siquiera a sí misma. Aclarado así el alcance absoluto de la prohibición,
es necesario precisar su contenido.
Entonces, no solo se trató de la cuestión sobre la configuración del

órgano «jefe de Estado», en sentido republicano y no monárquico, sino
de una elección mucho más densa de significado sobre los caracteres
fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional. El abandono
del principio monárquico ocurrió en el signo de la refundación en sen
tido democrático, a través de formas de legitimación política exclusiva
mente desde abajo. La elección republicana cerró formalmente un ciclo
histórico que echaba raíces en la monarquía de derecho autocrático. Se
comprende así que el art. 139 debe ser considerado junto al art. 1 de la
Constitución. La inmodificabilidad del art. 139 significa igual inmodi-
ficabilidad del principio democrático escrito en el primer artículo de
la Constitución. Estos dos artículos indican, sintéticamente, los prin
cipios irrenunciables de las instituciones democrático-republicanas,
por ello estos también deben considerarse pertenecientes al núcleo
esencial e inmodificable de la Constitución. Analíticamente, se trata de
instituciones de la democracia política (representativa y directa), de los
-30 3-
derechos políticos y, incluso antes, de la igualdad en sentido formal y

sustancial, así como de los derechos y libertades de la persona indivi
dual y asociada sin las cuales el funcionamiento de las instituciones
de la democracia política se reducirían a una farsa. Un dato textual en
el sentido de la intangibilidad constitucional está contenido en el art.
2 de la Constitución, en donde se indican los «derechos inviolables»
del hombre. Los derechos inviolables comprenden con toda seguridad
a aquellos que atienen a la posición del individuo en las instituciones
democráticas y, por tanto, confirman lo que se encuentra implícito en
el art. 1, pero se extienden a la relación de los individuos entre sí y con
las estructuras sociales no políticas (como la familia, las confesiones
religiosas, los sindicatos, etc.) «en donde se desarrolla su personalidad»,
configurando no solo el tipo de Estado (democrático) sino también el
tipo de sociedad (también esta democrática).
La función concretizadora de la jurisprudencia constitucional. Los

arts. 1 y 139, el alfa y el omega de la Constitución, definen en general
el marco de los «principios supremos». Su determinación específica
no es un problema político que se preste a todo tipo de discusión y de
controversia sobre lo que parece o no importante, más o menos ca-
racterizadora de la Constitución, a unos u otros. Es un problema cuya
solución se encuentra en el derecho positivo vigente. Ciertamente, su
determinación implica una interpretación conjunta de la Constitu
ción, de la Constitución como un todo (supra, pp. 183 ss.), que tome
en consideración la historia retrospectiva y prospectiva, la cultura,
el idealismo y el realismo. Es lo que la hermenéutica denomina la in
terpretación histórico-espiritual que mientras más está referida a los
fundamentos de valor últimos, mucho menos encuentra vínculos pre
definidos37. Sin embargo, siempre es una interpretación de algo que se
asume existente, y no una creación de algo que no existe. Dentro de
estas coordenadas, la jurisprudencia constitucional cumple una tarea
de especial importancia. Veamos su contribución a la elaboración de
la noción.
37 E. F orsthoff , La trasformazione della legge costituzionale (1959), en I d ., Sta

te di diritto in trasformazione, Milán, Giuffié, 1973, pp. 197 ss.
-304“
a) Unidad del Estado y de su ordenamiento y unicidad de la jurisdicción

constitucional. En la sentencia n.° 6 de 1970 que declaró la inconstitu
cionalidad de la jurisdicción de la Alta Corte(NT) para la Región sicilia
na, no obstante prevista por el Estatuto Especial relativo, se lee que
«contrarían la constitución, en su conjunto, todas las normas relativas
a la Alta Corte, porque en un Estado unitario, aun cuando se articula
en un amplio pluralismo de autonomías (art. 5 de la Constitución), el
principio de la unidad de la jurisdicción constitucional no puede tolerar
excepciones como esta».
b) Independencia y soberanía del Estado respecto al ordenamiento de

la Iglesia Católica. Este principio fue afirmado con relación a la posición
del Concordato en el ordenamiento italiano, en primer lugar con re
lación a la jurisdicción eclesiástica sobre el matrimonio concordatario
que tenía efectos en el ordenamiento civil (excepción a la jurisdicción
estatal, anulación del vínculo, impedimentos, dispensas, edad mínima
de los novios, etc.). En las sentencias n.° 30 y 31 de 1971 se dijo que la
referencia que el art. 7 de la Constitución hace al Concordato no pue
de tener la fuerza de negar los principios supremos del ordenamientos
constitucional del Estado, siendo Estado e Iglesia puestos en posición
de «independencia y soberanía recíproca». Consecuentemente, no se
impidió el control de constitucionalidad, bajo el aspecto del respeto de
los principios supremos, de las normas de ley que han introducido el
Concordato en el ordenamiento italiano. Esta afirmación fue confir
mada (con resultados alternos sobre la validez de las leyes de actua
ción del Concordato) en circunstancias diferentes y heterogéneas: en
las sentencias n.° 12 de 1972, relativa al privilegio de la Iglesia de no
someterse a la autorización entonces prevista para todas las «colectas»;
n.° 175 de 1973, sobre la unidad y la universalidad de la jurisdicción
(NT) La Alta Corte para la Región Siciliana fue un órgano de naturaleza constitu
cional previsto en el Estatuto Especial Siciliano, encargado del control de
legitimidad constitucional de las leyes aprobadas por la Asamblea Regional
Siciliana, del control de compatibilidad de las leyes y reglas del Estado con
relación al Estatuto Especial de la Región Siciliana, cuya eficacia se limitaba
al territorio de la isla. En 1957 sus competencias fueron absorbidas por la
Corte Constitucional italiana.
-30 5-
estatal exceptuada de la jurisdicción eclesiástica; n.° 16 de 1978, sobre

el sometimiento a referéndum de (leyes de ejecución de) normas del
Concordato; n.° 16 de 1982, sobre la validez de matrimonios entre suje
tos menores de dieciséis años; n.° 18 de 1982, en materia de validez de
los pronunciamientos eclesiásticos de anulación de matrimonios con
cordatarios sin el control necesario por parte del juez italiano sobre el
respeto de los principios supremos atinentes a la tutela jurisdiccional
(derecho de defensa, independencia e imparcialidad del juez, etc.) y al
«orden público». Siempre en materia de normas concordatarias y de sus
límites, debemos mencionar a la sentencia n.° 195 de 1972, sobre la le
gitimidad del «nada obsta» eclesiástico previsto para los profesores que
enseñan en la Universidad Católica {caso Cordero).
c) Laicidad del Estado. Otro principios supremos en materia de re

laciones del Estado con las confesiones religiosas, in primis la católica,
es la laicidad, tal como definida en la sentencia n.° 203 de 1989. Argu
mentando a partir de una perspectiva global de los numerosos artícu
los constitucionales que tratan cuestiones atinentes a los derechos de
los ciudadanos y de las organizaciones religiosas, la Corte ha proclama
do dicho principio como uno de los aspectos de la forma de Estado de
lineada en la carta constitucional, precisando además que este «implica
no indiferencia del Estado ante las religiones, sino garantía del Estado
para la salvaguardia de la libertad de religión, en régimen de pluralis
mo confesional y cultural», en el respeto de los derechos de libertad
de consciencia iguales que corresponden a aquellos que no profesan
ninguna fe religiosa. El principio de laicidad del Estado ha encontrado
aplicación en numerosos campos como la frecuencia de los estudiantes
a los cursos de religión católica en las escuelas públicas, la tutela penal
(delito de vilipendio) del sentimiento religioso, las fórmulas del jura
mento de los testimonios en los procesos penales y civiles y ha llegado
a las siguientes afirmaciones generales de la sentencia n.° 334 de 1966
en donde se lee que la «distinción entre "órdenes” diferentes que carac
teriza en esencia el principio fundamental o "supremo” de laicidad o
no confesionalidad del Estado [...] significa que la religión y los deberes
morales que derivan de ella no pueden ser impuestos como medio al fin
del Estado» y ni siquiera lo contrario: los deberes frente al Estado no
pueden ser impuestos con el fin de una religión. La libertad religiosa,
-30 6-
INCONSTITUCIONALIDAD
precisa la sentencia, excluye toda imposición «incluso cuando el acto de

culto pertenezca a la confesión profesada por aquel al que este ha sido
impuesto, porque al Estado no le es posible interferir, sea como fuere,
en un "orden” que no es el suyo». Como resultado, no solo se trata de la
protección de la consciencia de los no creyentes «quienes no pueden ser
obligados al cumplimiento de actos cuyo significado contraste con sus
convicciones». De hecho;
«está en cuestión la naturaleza misma de ser religioso [...] que, en

el orden civil [...] solo puede ser manifestación de libertad. Todo acto de
religión [...] representa siempre para el Estado ejercicio de la libertad
de sus ciudadanos; manifestación de libertad que, como tal, no puede
ser objeto de una prescripción obligatoria suya, independientemente
de la circunstancia irrelevante de que su contenido sea conforme, ajeno
o contrario con relación a la conciencia religiosa individual. Por ende,
en orden a la garantía constitucional de la libertad de consciencia no
cuentan los contenidos. Creyentes y no creyentes se encuentran exac
tamente en el mismo plano respecto a la intervención prescriptiva, por
parte del Estado, de prácticas con significado religioso: este es excluido
como resultado de la pertenencia de la religión a una dimensión que no
es la del Estado y de su ordenamiento jurídico, al que solo corresponde
la tarea de garantizar las condiciones que favorecen la expansión de la
libertad de todos y, en este ámbito, también de la libertad de religión».
d) El «bien de la vida» y la prohibición de la pena de muerte. En la sen

tencia n.° 223 de 1996 se ha tratado de un caso de un ciudadano italia
no cuya extradición era solicitada por los Estados Unidos para someter
lo a un juicio penal con una imputación que habría podido implicar la
pena de muerte (es el caso Venezia, por el nombre del afectado). Luego
de haber hecho referencia a la génesis y naturaleza de dicha prohibi
ción contenida en el cuarto párrafo del art. 27 de la Constitución, como
proyección de la garantía de la vida que no conoce excepciones, se dice
que la protección prevista de la Constitución es «absoluta», en donde ni
siquiera la cooperación judicial internacional, de la que los tratados so
bre la extradición son un instrumento, pueden ponerla en peligro. No
se habla de «principios supremos», pero la esencia es la misma.
-30 7-
e) Acceso al juez e inmunidad. Uno de los pilares del «Estado demo

crático del derecho» es el acceso al juez para la defensa de los propios
derechos e intereses. En diferentes circunstancias, hasta la sentencia
n.° 238 de 2014, la «tutela jurisdiccional» fue definida como un aspec
to irrenunciable del orden constitucional vigente. Así, por ejemplo, en
la sentencia n.° 232 de 1989 se lee que no hay dudas de que el art. 24
de la Constitución enuncie un principio fundamental de nuestro orde
namiento. El derecho a la tutela jurisdiccional, ya indicado entre los
derechos inviolables del hombre, debe ser adscrito «entre los principios
supremos de nuestro ordenamiento constitucional, en el que está ínti
mamente vinculado con el principio mismo de democracia el garanti
zar a todos, ante cualquier controversia, un juez y un juicio» (adde: sent.
n.° 98 de 1965, n.° 18 de 1982, n.° 82 de 1996, n.° 26 de 1999, n.° 29 de
2003, n.° 3 86 de 2 0 0 4 y n.° 120 de 2014). Sin embargo, dicho derecho
entra en tensión con los casos de inmunidad que derivan del derecho
internacional consuetudinario al que el ordenamiento italiano «se ade
cúa» automáticamente. La sentencia n.° 4 8 de 1979, en materia de in
munidad diplomática, ha legitimado la excepción. La inmunidad de los
agentes diplomáticos respecto a la jurisdicción del Estado extranjero
en el que operan, es garantía imprescindible de su libertad y representa
el pilar del ordenamiento internacional. Esta constituye un sacrificio a
la plenitud de la tutela jurisdiccional de aquellos que quieran dirigirse
a la justicia para denunciar un ilícito sufrido, pero dicho sacrificio es
justificado por los altos valores en juego. Como resultado, el «principio
supremos», en estos casos, puede ser sacrificado. Lo contrario, en cam
bio, fue establecido por la sentencia n.° 238 de 2014, en materia de in
munidad no de los agentes para el Estado, sino de los propios Estados.
Según un principio consuetudinario del derecho internacional, los Es
tados son inmunes respecto a la jurisdicción de los Estados miembros.
En el caso en especial, se trataba del pedido de resarcimiento de los da
ños por parte de víctimas de crímenes contra la humanidad y de graves
violaciones de los derechos humanos perpetrados durante la Segunda
Guerra Mundial por agentes del Estado alemán. La inmunidad, válida
de manera general, fue considerada recesiva, tal que no podía valer en
un caso como este, en el que el principio supremo de la defensa enjuicio
de los derechos fundamentales se mostraba en toda su fuerza, teniendo
-30 8-
que «excluirse que actos como la deportación, los trabajos forzados, las
matanzas, reconocidas como crímenes contra la humanidad, puedan
justificar el sacrifico total de la tutela de los derechos inviolables de las
personas víctimas de aquellos crímenes, en el ámbito del ordenamiento
interno».
f) Legalidad y taxatividad en materia penal. En esta materia se ha

desarrollado un contencioso entre la Corte Constitucional y el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, en materia de prescripción de los de
litos de fraude fiscal. El Tribunal Europeo, en base a una norma de los
Tratados, estableció que los jueces italianos no debían aplicar una nor
mativa nacional que, estableciendo plazos demasiado breves, habría
hecho sustancialmente no punibles una serie de comportamiento que
redundaban en daño incluso del sistema financiero europeo. La Corte
Constitucional, planteando con la ordenanza n.° 24 de 2017, en el caso
Taricco, la cuestión prejudicial de interpretación del derecho europeo,
es decir, en realidad cuestionando la decisión del juez de Luxemburgo,
afirmó que
«no hay duda de que el principio de legalidad en materia penal

[que, según la jurisprudencia italiana también "cubre” las causas de ex
tinción de los delitos] expresa un principio supremo del ordenamiento,
puesto en tutela de los derechos inviolables del individuo, para la parte
en que exige que las normas penales sean determinadas y en ningún
caso tengan un alcance retroactivo. Dicho principio fue formulado por
el art. 25, 2 o párrafo, Const. it. para el que "nadie puede ser castigado
sino en virtud de una ley que haya entrado en vigencia antes del hecho
cometido”. Si la aplicación (de la norma del Tratado relativo a la repre
sión de los fraudes fiscales) implicase el ingreso en el ordenamiento ju
rídico de una regla contraria al principio de legalidad en materia penal
[...] esta Corte tendría el deber de impedirlo»38.
Se proyectaba así un conflicto entre la jurisdicción constitucional

italiana y la jurisdicción de la Unión Europea, un brazo de hierro que
38 M. Luciani, «Intelligenti pauca». II caso «Taricco» tom a (catafratto) a Lussem-

hurgo , en «Giurisprudenza costituzionale», 2017, pp. 535 ss.
-30 9-
fue derrotado por ía primera. La segunda, con la sentencia 5 de diciem

bre 2017 - 4 2 /1 7 (Gran Sala)- precisó o corrigió su decisión anterior,
con un «a menos que»: el deber de desaplicación del derecho penal na
cional en contra del derecho europeo existe «a menos que una desapli
cación como tal implique una violación del principio de legalidad de los
delitos y de las penas a causa de la insuficiente determinación de la ley
aplicable o de la aplicación retroactiva de una normativa que impone
un régimen de punibilidad más severo que el vigente al momento de la
comisión del delito».
9. Invalidez e inexistencia
En abstracto . Para que se pueda hablar de ley inconstitucional, en
primer lugar es necesario que exista una ley. Esto es claro y no requiere
comentario. Hasta aquí hemos hablado de inconstitucionalidad como
«apartamiento» del modelo-ley previsto por la constitución. ¿Existe un
límite al apartamiento, después del cual ya no puede considerarse «ley
inconstitucional» y debe más bien hablarse de «no ley»? ¿Debe consi
derarse que no existe ley? Los actos jurídicos, y entre estos los actos
legislativos, quedan comprendidos en tipologías establecidas por las
normas que los regulan. En teoría, podría considerarse que toda discor
dancia del tipo normativo previsto implica la no reconducción al tipo
previsto. La ley inconstitucional no sería «reconocible» por la constitu
ción: sería, precisamente, en todo caso, una no ley, una ley inexistente.
La tesis de que los actos contra ius sean una nada, dado que no pue
de ser, por definición, objeto de voluntad adscribible al ordenamiento
jurídico, fue sostenida con rigor sobre el plano teórico: el Unrecht (el
«no derecho») debería considerarse simplemente un «no acto», ya que el
derecho no podría querer la contradicción de sí mismo39: «una “norma
contraria a la norma” es una contradictio in termini; tampoco se podría
considerar válida una norma jurídica aquella norma de la que fuere po
39 H. Kelsen , Über Staatsunrecht, en «Grünhuts Zeitschrift», 1914, pp. 1 ss.,

sobre el cual J. Ipsen , Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und
Einzeldkty Baden-Baden, Nomos, 1980, pp. 49 ss.
-3 10 -
sible considerar que es conforme a la norma que regula su producción:

en otras palabras, en absoluto sería una norma jurídica. Lo que es nulo
no puede ser anulado por vías jurídicas»40. Debería ser abandonado a
las vías de hecho.
Esta es una perspectiva dicotómica conceptual del «todo o nada»:

o conforme al derecho y, por ende, jurídicamente existente, o discon
forme, y por tanto, jurídicamente inexistente. La ley sería plenamente
parte del ordenamiento o plenamente estaría fuera. La consecuencia
lógica -siempre sobre el plano de los conceptos- es que, si se prevén
vías legales para la eliminación de la ley contraria a la constitución, esto
presupone que el ordenamiento la ha incorporado: «anular una norma
[...] significa poner fin a la validez de esta norma mediante otra norma.
Si el ordenamiento jurídico anula una norma por algún motivo, en pri
mer lugar debe permitir que esta norma sea válida objetivamente, [...];
es decir, debe admitirla como norma jurídica conforme al derecho»41.
Lo que quiere decir que, hasta el momento de su decisión, esta debe ser
considerada plenamente válida.
En concreto. Sin embargo, si del plano teórico abstracto se pasa al

plano concreto de los ordenamientos individuales, las cosas cambian y
se presentan mucho menos esquemáticas. Los actos contra ius pueden
ser (y, en efecto, son) tomados en consideración como tales (es decir,
como actos existentes pero inválidos), con el fin de su eliminación por
vías jurídicas. En el momento mismo en que son tomados en conside
ración cesan de ser «una nada» y el ordenamiento puede configurarlos
como mejor le parece, puede llegar a definir los caracteres de la invali
dez y a configurar las medidas para contrastarla. Todo esto no depende
de verdades teóricas, sino de determinaciones positivas concretas que
dan lugar a diferentes sistemas de justicia, en otras palabras, diferen
tes «vías jurídicas» para hacer frente a la inconstitucionalidad de la ley.
En el vigente sistema de justicia constitucional, las leyes inconstitucio
nales son (consideradas) leyes existentes y, en consecuencia, no «una
40 H. Kelsen , Reine Rechtslehre (1960); trad. it. La dottrina pura del diritto,
Turin, Einaudi, 1966, p. 298.
41 Ibidem, pp. 298-299.
- 311 -
nada»; existentes pero que deben dejar de existir. Estas son tomadas en
consideración para ser eliminadas «por vías jurídicas» y no son abando
nadas a las vías de hecho. Para ellas, existe el juicio de constitucionali-
dad confiado a la Corte Constitucional. No solo ello: las leyes inconsti
tucionales, antes y después de la declaración de inconstitucionalidad,
despliegan efectos relevantes para el derecho. En consecuencia, esto
presupone que estas leyes, en tanto no conformes a la constitución, en
otras palabras inválidas, sean no obstante ello reconducibles a la tipo
logía de la ley. Si no lo fuesen, se debería hablar no de leyes (aun cuan
do inválidas), sino de actos extrajurídicos, que deben ser considerados
como meros hechos, según los casos, irrelevantes o relevantes como
hechos ilícitos.
Empero, ya que es evidente la diferencia entre la anormalidad

(inexistencia) y el defecto (invalidez) -casos, ambos, de apartamiento
de las normas sobre la producción de los actos jurídicos- nos pregunta
mos, ¿Dónde se ubica el confín entre la invalidez y la inexistencia de la
ley? ¿Cuándo el «apartamiento» determina una u otra?
Es necesario evitar caer en confusiones conceptuales. Una cosa es

distinguir las leyes existentes (válidas o inválidas) de las leyes inexis
tentes; otra muy distinta determinar los caracteres de la invalidez.
Cuando se habla de nulidad-inexistencia, como endíadis o como pro
gresión de la invalidez, se mezclan los planos: la existencia-inexisten
cia está referida a la reconducibilidad al ordenamiento; la nulidad (o
la anulabilidad, o cualquier «tratamiento» jurídico de actos inválidos),
está referida a una configuración particular del vicio (y de las conse
cuencias del vicio) de actos jurídicamente existentes. De aquí que la
expresión nulidad-inexistencia sea contradictoria: el acto inexisten
te no puede considerarse nulo y el acto nulo no puede considerarse
inexistente42.
42 A. Pace , La legge incostituzionale come legge nulla ma esistente e una legge per
decreto davvero inesistente, en «Giurisprudenza costituzionale», 2010, pp.
501 ss., e Id ., La legge incostituzionale é nulla, non annullabile, ibidem, 2011,
pp. 1708 ss. Sobre la cuestión, en términos generales, C. Esposito , La váli-
ditá delle leggi (1934), Milán, Giuffré, 1964, pp. 233 ss.
- 312 -
La «ley», no obstante solo para proveer materia para una cues

tión de legitimidad constitucional, debe ser «reconocible», según los
criterios previstos para la producción de derecho conforme a la cons
titución: «es contradictorio asumir la inexistencia radical de la ley y
al mismo tiempo dirigirse a la Corte, para que declare su ilegitimidad
constitucional y haga cesar su eficacia -e n base al I o párrafo del art.
136 de la Constitución- desde el día siguiente a la publicación de la
decisión; si realmente el régimen estuviese contenido en una presunta
ley, insusceptible desde su origen de determinar efectos de algún tipo
(en primer lugar, la abrogación o modificación de leyes anteriores a la
"innovación” del ordenamiento jurídico), la premisa de una decisión de
la Corte llegaría a faltar» (sent. n.° 152 de 1982). Afirmación clara, en
teoría. ¿Pero en la práctica? ¿Cómo determinar la existencia de la ley
inválida, distinguiéndola de la inexistencia, suponiendo que en ambos
casos se está lidiando con desviaciones de las prescripciones dictadas
por la Constitución y suponiendo que, además, la propia constitución
no dicta criterios para realizar la distinción?
La cuestión tiene alcance general, y no se agota en la discusión
relativa a las leyes. Se han empleado tantas fórmulas, tomadas del sen
tido común, en ocasiones revestidas de pretensiones filosóficas, que en
realidad solo son paráfrasis que no aclaran nada: requisitos esenciales
o incumplimiento parcial; elementos constitutivos o meros requisitos;
factores positivos, exigidos para el surgimiento del acto o elementos
negativos de los que el acto debe escapar; lógica o derecho; definición
legal o desviación accidental; «enfermedades» más o menos graves; ac
tos-fantoches o actos nacidos muertos, cuerpos con o sin alma, etc.43
Empero, los problemas no se resuelven multiplicando las palabras,
las fórmulas, las imágenes. Usualmente, el acto legislativo se considera
existente -y, por tanto, queda comprendido en la jurisdicción constitu
cional- si ha habido promulgación (para las leyes) y emanación (para
los actos con fuerza de ley)44. Sin embargo, ¿qué se puede decir si, por
43 Para ejemplificaciones, Esposito , La validitá delle leggi, cit., pp. 234 ss.
44 Por ejemplo, G. Azzariti, Vinvaliditä della legge, en I d ., Prohlemi attuali di
diritto costituzionale, Milán, Giuffré, 1951, p. 191; C. Mortati, Atti con forza
di legge e sindacato di costituzionalitá, Milán, Giuffré, 1964, p. 7.
-3 13 -
ejemplo, se violan reglas procedurales fundamentales que prescriben

la doble deliberación conforme de las dos Cámaras, la deliberación del
Consejo de Ministros, etc., o las reglas de competencia entre entes y ór
ganos? ¿O si la ley de conversión del decreto-ley contiene normas total
mente ajenas al objeto; o si el decreto legislativo carece totalmente de
base en la ley de delegación? Estas también son reglas «constitutivas»
del procedimiento legislativo, de cuyo respeto depende tanto la posibi
lidad de adscribir el acto no a las personas físicas que la han realizado
sino al ordenamiento, como la posibilidad de «personalizar» su volun
tad. Además, ¿es solo cuestión de reglas procedurales o de competencia,
o también, al menos en determinados casos, de violación de normas y
principios constitucionales sustanciales?45
Solución de dos caras. Quizá se podría resolver el problema del si

guiente modo, considerando que la primera valoración sobre la exis
tencia o la inexistencia de la ley corresponde no a la Corte Constitucio
nal, sino a aquellos que plantean la cuestión de constitucionalidad. Si
consideran su inexistencia, actuarán en consecuencia y, sin dirigirse
a la Corte y bajo su propia responsabilidad, harán como si ella jamás
hubiese existido. Por el contrario, si consideran plantear la cuestión,
es porque consideran a la ley dotada de los elementos mínimos para
existir (aun cuando inválidamente). La valoración sobre la existencia
de la ley no es tarea exclusiva, reservada a la Corte. Corresponde a todos
aquellos que son llamados a aplicarla, y en primer lugar (pero no solo) a
los jueces. La existencia de este poder-deber no guarda relación con la
existencia, como presupuesto, de una constitución rígida y de una jus
ticia constitucional. Por el contrario: esta posibilidad también era reco
nocida en régimen de constitución flexible, como consecuencia natural
de la sujeción a la ley, evidentemente una ley que se pudiese considerar
existente y no una mera apariencia46.
La Corte, ante los apartamientos más graves de las normas sobre

la producción jurídica, tendrá que tomar en cuenta la tendencia de la
45 F. Modugno, Legge (vizi della), en Enciclopedia del diritto, Milán, Giuffré,

1973, vol. XXIII, pp. 1026 ss.
46 Esposito , La validitá delle leggi, cit., pp. 19 ss.
-3 14 -
jurisprudencia común y, si una cuestión es planteada (evidentemente

en base a la existencia de la ley denunciada), deberá mantener firme
este punto y pasar al juicio de mérito. Podría ser esta la solución más
equilibrada, una solución que reproduce la elaborada por la Corte con
relación al vicio de inconstitucionalidad sobrevenida (¡infra, pp. 317 ss.):
jurisdicción de la Corte Constitucional, que no excluye, no obstante, en
los casos más evidentes, el poder de desaplicación inmediata por parte
de todo juez. Si se considerase lo contrario y se admitiese que la Corte,
ante una cuestión que le ha sido propuesta, pudiese declararla inadmi
sible por falta de ley, o por existencia de una no ley, se abriría el camino
a situaciones de incerteza, ya que las decisiones de inadmisibilidad ca
recen de valor general vinculante47.
Ejemplos. Con las sentencias n,° 361 de 2010 y n.° 123 de 2011,
la Corte ha considerado la inexistencia de actos autocalificados como
leyes regionales, adoptados no por el Consejo Regional, sino por el pre
sidente de la junta, en su función de comisario ad acta , calificándolas
como «meras apariencias de leyes, insusceptibles desde su origen de de
terminar efectos de algún tipo» (lesión de las competencias legislativas
estatales; abrogación de leyes regionales anteriores, etc.) y, por tanto, a
ser consideradas tamquam non essent. En este caso, la falta absoluta de
fundamento jurídico de los actos del presidente de la junta era evidente,
ya que la función legislativa, según la Constitución, corresponde exclu
sivamente al Consejo Regional. En otros casos menos evidentes, podría
valer la seguridad jurídica para orientar a la Corte a pronunciarse, anu
lando la «apariencia de ley».
En una serie de decisiones, la Corte Constitucional ha utilizado

la expresión «vicio radical» de la ley, considerándola no obstante exis
tente desde el punto de vista de su idoneidad para ser objeto del juicio
de constitucionalidad. Se trata de la falta absoluta de delegación, para
los decretos legislativos delegados, y de la absoluta heterogeneidad de
47 Remarcando la exigencia de certeza C. MoRTATl, Istituzioni di diritto pubbli-

co, IX ed., Padua, Cedam, 1976, vol. II, p. 1047, y M. Luciani, Le decisioni
processuali e la lógica del giudizio costituzionale inddentale, Padua, Cedam,
1984, p. 129.
-3 15 -
los contenidos de la ley de conversión del decreto-ley (además de lás

sentencias ahora citadas supra, vid. también sent. n.° 5 y n.° 162 de 2014
y, sintéticamente, n.° 32 del mismo año). Dicho vicio radical implica la
inidoneidad para producir efectos jurídicos en el ordenamiento, pero
no la exclusión del juicio de la Corte.
ÍO. INCONSTITUCIONALIDAD Y ABROGACIÓN

Constitución superviniente. Cuando el vicio de la ley deriva de cau
sa existente al momento de su entrada en vigencia, la inconstitucio-
nalidad es originaria; cuando el vicio se determina sucesivamente, la
inconstitucionalidad es sobrevenida. Este segundo suceso se verifica
macroscópicamente con la superveniencia de una nueva constitución
que se instaura en un ordenamiento legislativo que se ha formado an
teriormente, como ha ocurrido en Italia con la presente Constitución,
respecto al ordenamiento jurídico proveniente del periodo liberal y
luego adaptado a las exigencias del fascismo. No obstante, la incons
titucionalidad sobrevenida puede determinarse luego de alguna, aun
cuando parcial, modificación constitucional.
Elección entre inconstitucionalidad y abrogación. La Corte Constituí

cional ha considerado que la contradicción entre Constitución nueva
y leyes antiguas siempre determina un vicio de inconstitucionalidad,
sobre el que se extiende la propia jurisdicción. Esto, incluso si los jueces
comunes -e n el tiempo intermedio entre la entrada en vigencia de la
Constitución y la entrada en función de la Corte- hubiesen recurrido,
para superar la contradicción, al concepto de abrogación (de la ley anti
gua por parte del Constitución nueva). La abrogación guarda relación
con la vigencia de la ley; la inconstitucionalidad con la validez de la ley:
a los jueces corresponde pronunciarse sobre la vigencia, a la Corte sobre
sobre la validez. Una vez que los jueces hayan planteado una cuestión
de constitucionalidad sobre una ley, esto significa que la ley ha sido
considerada vigente y la Corte tendrá que controlar su validez.
Contrariamente a lo que normalmente se considera -e s decir, que

de esta forma, la Corte Constitucional habría afirmado su propio mo
nopolio sobre todo problema de compatibilidad entre leyes antiguas y
-3 16 -
la Constitución nueva-, la posición que ella ha asumido es más dúctil.

Los principios sobre la materia fueron afirmados en su primera senten
cia (n.° 1 de 1956) y luego precisados en la sucesiva sentencia n.° 40 de
1958 donde se lee que «las cuestiones relativas a la compatibilidad de
una disposición legislativa con una norma constitucional son cuestiones
de legitimidad constitucional, de competencia exclusiva de esta Corte, aun
cuando están referidas a disposiciones anteriores a la entrada en vi
gencia de la norma constitucional con la que son incompatibles. Como
resultado, a pesar de que los jueces comunes en ocasiones han afirmado
la abrogación ocurrida, la Corte considera que tiene el poder y el deber
de pronunciarse en orden a la legitimidad constitucional de dichas dis
posiciones». Una posición análoga es enunciada en la sucesiva senten
cia n.° 193 de 1985, en donde se expone del modo más claro el carácter
omnicomprensivo del control de constituciónalidad. Empero, esta vez,
se precisa que el control de constituciónalidad no excluye, no obstante,
la posibilidad para los jueces de resolver por sí mismos el problema de
la contradicción, en términos de abrogación:
«la ilegitimidad constitucional debe ser declarada aunque parte

de la doctrina y alguna decisión de mérito hayan considerado abroga
da la norma denunciada [...] por incompatibilidad con el ordenamiento
democrático del Estado instaurado, dado que toda cuestión relativa a la
compatibilidad respecto a él de las leyes ordinarias, sean estas preexis
tentes o sucesivas, debe ser decidida según la indicación contenida en el
art. 134 Const. it. Por otra parte , el reconocimiento de la abrogación de una
norma queda comprendida en la competencia del juez ordinario. En cambio,
si el juez a quo ha considerado remitir la cuestión a esta Corte [...] evi
dentemente, se ha entendido no reconocer la abrogación de la norma».
A esta conclusión -jurisdicción plena de la Corte Constitucional,

sin excluir, no obstante, la eventualidad del recurso a la abrogación por
parte de los jueces comunes- se llegó luego de un debate48 encendido,
48 Al respecto, C. Mortati, Competenza esclusiva della Corte costituzionále a di-

chiarare Vinvaliditá delle leggi anteriori alia Costituzionet en «Giurisprudenza
costituzionále», 1958, pp. 526 ss.; Id ., Ancora su incostituzionalitá e abroga-
zionet ibídem, 1959, pp. 1 ss.; V. Crisafulli et a l , Dibattito sulla competen-
-3 17 -
en el que una parte de los comentaristas tenía por objetivo excluir la

jurisdicción constitucional, remitiendo únicamente a los jueces comu
nes todo problema de compatibilidad de la Constitución nueva con las
leyes antiguas. Buenos argumentos podían ser invocados a favor de
una u otra tesis, de manera que quizá se puede decir que a las ñnales la
solución acogida dependió más de una elección estratégica de política
constitucional, justificada en y por las condiciones históricas en las que
la Corte comenzó a operar, y no así por estrictas razones jurídicas.
Ejemplos de otros ordenamientos. Para comprender mejor los tér

minos de la alternativa inconstitucionalidad-abrogación, podemos re
cordar las posiciones asumidas sobre el mismo problema por los jueces
constitucionales de la Alemania Federal y de España, de los que resulta
la riqueza de aspectos teóricos, además de prácticos, que implica el pro
blema.
a) El Tribunal Constitucional Federal Alemán ( Bundesverfassungs

gericht, BVertG), en la decisión del 24 de febrero de 195349, afirmó que
«cada juez debe analizar y decidir autónomamente la cuestión de de
recho de si las leyes emanadas antes de la entrada en vigencia de la
ley fundamental [Grundgesetz, GG] son conformes a ella», en el ámbito
de sus poderes de interpretación y reconstrucción del derecho vigente.
za delta Corte costituzionale in ordine alie norme anteriori alia Costituzione,

ibídem, 1956, pp. 261 ss.; P. Calamandrei, Corte costituzionale e autoritá
giudiziaria, en «Rivista di diritto processuale», I, 1956, pp. 29 ss.; I d ., La
prima sentenza delta Corte costituzionale, en «Rivista di diritto processuale»,
II, 1956, pp. 149 ss.; C. Esposito , Illegittimitá costituzionale e abrogazione,
en «Giurisprudenza costituzionale», 1958, pp. 829 ss.; C. Mortati, Abro
gazione legislativa e instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, en
Aa .Vv., Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, vol. V: Miscellanea
di diritto pubblico e privato, Padua, Cedam, 1958, ahora en Raccoltá di scritti,
4 vol., Milán, Giuffré, 1972, vol. II, pp. 45 ss. y, sintéticamente, V. Onida,
Lattuazione delta costituzione tra ma istratura e Corte costituzional, en Aa .Vv.,
Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mor
tati, vol. IV: Le garanzie giurisdizionali e non giurisdizionali del diritto obiettivo,
Milán, Giuffré, 1977, pp. 508 ss.
49 En «BVerfGE», 2, p. 124 (pp. 129 ss.).
-3 18 -
«Del argumento según el cual, para el control del derecho más anti
guo según el GG, deberían valer principios diferentes de los relativos
al análisis si una ley ha sido abrogada o modificada por una ley poste
rior, no se puede deducir un monopolio de decisión sobre la eliminación
del derecho preconstitucional del BVerfG. Ciertamente, el GG contiene
predominantemente reglas generales; este establece normas funda
mentales, esenciales para la vida política y social del pueblo y no puede
determinar reglas específicas exhaustivas para el ámbito del ordena
miento estatal en su integridad. Este significado y contenido especial
del GG, no obstante, no ha llevado a privar a los jueces, en general, de
la interpretación de la Constitución y a reservarla al BVerfG [...] Por el
contrario, todos los tribunales están autorizados y obligados a analizar
la constitucionalidad de las leyes y con ello a interpretar el GG, y todo
juez puede decidir, por competencia propia, si las leyes son compatibles
con el GG sin distinguir si han sido emanadas antes o después de su
entrada en vigencia. Por tanto, si los jueces están habilitádos a ésta de
cisión interpretativa de toda norma constitucional y a la determinación
del alcance de ella, entonces el hecho de que muchas normas constitu
cionales contengan reglas generales no puede haber implicado, para es
tos casos, un monopolio de decisión del BVerfG». Existe un monopolio
en el procedimiento incidental, previsto en Alemania por el art. 100
GG, para los casos de actividad legislativa sucesiva a la Constitución,
cuando haya violación de esta última, pero dicho monopolio en general
no deriva de la posición que el art. 93 GG atribuye al BVerfG, de custo
dio de la Constitución (Hüter der Verfassung).
Sobre el riesgo de que el control difuso de los jueces implique una

superposición de su voluntad sobre la del legislador -con violación del
principio de separación de los poderes- se observa que «el análisis de la
conformidad de una ley respecto a la Constitución, emanada posterior
mente presupone precisamente en origen la vigencia jurídica de la nor
ma analizada. Solo si el acto legislativo del legislador anterior se consi
dera vigente, entonces se puede plantear la cuestión de la conformidad
con el GG posterior. Si se niega dicha vigencia, con ello no se disminuirá
la autoridad del legislador anterior, sino solo se determinará objetiva
mente que la voluntad del legislador [constitucional] posterior vale más
que la voluntad contraria del legislador anterior. El hecho de que esta
-319-
voluntad se manifieste en una norma superior es significativo para la

respuesta a la pregunta de si la ley anterior es compatible con la poste
rior. Así, el problema de si los jueces están habilitados para analizar la
compatibilidad con el GG del derecho anterior, plantea una cuestión
de colisión entre derecho más o menos reciente». Respecto a las conse
cuencias prácticas del juicio «difuso» sobre la supervivencia del dere
cho anterior a la Constitución, el BVerfG observa que de ello «durante
cierto período de transición puede derivar el peligro de fragmentación
jurídica, o por lo menos de incerteza del derecho. Sin embargo, este lle
ga a disminuir en la medida en que las cuestiones constitucionales am
biguas son progresivamente aclaradas a través de la jurisprudencia».
h) El Tribunal Constitucional español, en la sentencia n.° 11 de

198150, ha decidido contrariamente, considerando que «no existe una
contradicción auténtica entre el problema vigencia-abrogación y el pro
blema constitucionalidad-inconstitucionalidad. No es del todo exacta
la opinión de que el problema de la vigencia-abrogación es anterior al de
la inconstitucionalidad, porque respecto a normas abrogadas ni siquie
ra se debe plantear el problema de su inconstitucionalidad. En realidad,
vale lo contrario [...] Por esto se puede decir que la contradicción de las
leyes anteriores respecto a la Constitución puede dar lugar indiferente
mente a abrogación o a vicio de inconstitucionalidad [...] Lo observado
no significa de ningún modo que el Tribunal pretenda asumir el mono
polio de las decisiones sobre la abrogación del derecho positivo anterior
por obra de la fuerza normativa de la Constitución como norma jurídi
ca. Este es un problema que evidentemente pueden resolver por sí solos
los jueces comunes. Sin embargo, es igualmente claro que ellos pueden
someterlo a este Tribunal (en tanto cuestión relativa al vicio de incons
titucionalidad) [...] y si la cuestión es planteada al Tribunal, el Tribunal
tendrá que resolverla».
Para sostener la tesis de la abrogación, en Italia, se consideraba a

la Constitución como ley, antes bien como ley suprema, dotada, al igual
que toda otra ley, de vis ábrogans respecto a las anteriores incompati
bles. Por ello, toda contradicción -específica o lógica- entre los dos ór
50 En «Jurisprudencia constitucional», 1 ,1981, p. 174 (p. 184).
-320 -
denes normativos se habría tenido que resolver en base a la prevalencia

de la lex posterior,; sin necesidad de invocar el criterio de la lex superior.
También se propuso una tesis intermedia y doble51 (evocada también
por el BVerfG, sin embargo para rechazarla): abrogación en los casos
de contradicción específica entre los dos órdenes normativos, cuando
una norma constitucional sea capaz de sustituir «operativamente» sin
intermediaciones, una norma legislativa; inconstitucionalidad, en los
casos de contradicción con una norma constitucional de principio o de
programa, y por ende inidónea en sí misma para sustituir un precepto
legislativo por uno específico propio. La intención de esta tesis era prác
tica: evitar que cayesen, por obra de los jueces comunes, sectores ente
ros de la normativa preconstitucional, por contradicción con un «espí
ritu» genérico de la nueva Constitución. De cualquier modo, la tesis no
era fácilmente sostenible, dada la amplia concepción de la abrogación,
que comprendía también a la incompatibilidad lógica, y dada también
la falta de referencias constitucionales para sostener aquella distinción.
Por otra parte, la importancia de aquella tesis resultó inmediatamente
escasa, lo cual se evidencia en los pocos casos de contradicción directa
éntre normas constitucionales y normas legislativas homogéneas.
Implicaciones de la tesis acogida por la Corte Constitucional. Según la

tesis acogida por la Corte Constitucional, la ilegitimidad constitucional
es la situación en la que se llegan a encontrar todas las leyes, por el
solo hecho de su contradicción con la Constitución, prescindiendo de
su ser anterior o sucesivo. La ilegitimidad constitucional, se dice en la
sentencia n.° 1 de 1956, es un concepto que está en una esfera diferente
de la de la abrogación y absorbe todas las hipótesis de contradicción con
la Constitución, incluso aquellas calificables -e n otro orden de ideas-
como abrogación. Por ello, también ha ocurrido que (pocas) leyes consi
deradas abrogadas por algún juez común en los años anteriores a 1956
(según la VII, I o párrafo, disposición transitoria final de la Constitu
ción italiana), posteriormente, han sido declaradas inconstitucionales,
cuando fueron analizadas.
51 V. Crisafulli, Incostituzionalitá o ábrogazione?, en «Giurisprudenza costitu-

zionale», 1957, pp. 271 ss.
- 321 -
La tesis de la abrogación habría otorgado a los jueces comunes el

enorme poder de resolver el conflicto entre Constitución nueva y leyes
antiguas, quitando así a la Corte Constitucional un campo de inter
vención potencial y muy rico. En cambio, la tesis de la inconstitucio-
nalidad ha llevado a la consecuencia opuesta. Estas dos perspectivas
opuestas sobre las relaciones entre jurisdicciones han cumplido el rol
determinante en el debate y en la búsqueda de la solución. La posición
de la Corte Constitucional ha correspondido a una elección estratégica
adecuada a las expectativas que condujeron al Constituyente (que no
obstante había ignorado el problema de las leyes anteriores incons
titucionales) a configurar un control concentrado sobre los vicios de
inconstitucionalidad de las leyes. Por el contrario, la abrogación ha
bría remitido los problemas de adecuación de las leyes del fascismo
con la Constitución nueva a órganos - a fin de cuentas, a las instan
cias jurisdiccionales máximas, ordinaria y administrativa- que, en
los años 1948-1956, habían demostrado escaza familiaridad con los
valores constitucionales, teorizando el carácter «programático» y no
inmediatamente operativo de todas las disposiciones constitucionales
diferentes de aquellas pocas -com o se las denominaba- «disposicio
nes perfectas», es decir, las disposiciones que contenían «reglas» y no
«principios» o «programas» (¡infra, pp. 3 4 4 ss. y 360 ss.) idóneas para
ser aplicadas como «reglas».
La tesis de la inconstitucionalidad de las leyes antiguas, no obs

tante, también ha tenido una implicancia, por decirlo así, constitucio
nalmente perversa: su equiparación a las leyes nuevas, desde el punto
de vista de su eficacia y de su tratamiento. De este modo, se ha realiza
do una recepción en bloque de lo antiguo en lo nuevo (dejando a salvo la
verificación, por parte de la Corte Constitucional, de la compatibilidad
con la Constitución de las leyes individuales). La consecuencia fue «el
allanamiento histórico», en «un todo» en donde llegaban a confundirse
sistemas legislativos inspirados en principios constitucionales no solo
diferentes, sino opuestos52. Esto podría parecer sorprendente solo a
quien ignore el nexo de plena continuidad histórica ente el antiguo y
52 O nida , L’a ttuazione della costituzione, cit., p. 516.
- 322 -
el nuevo ordenamiento, nexo determinado, antes que por razones jurí

dicas, por los desarrollos constitucionales materiales de aquellos años.
La elección de la Corte Constitucional contribuyó a legitimar la con
tinuidad, no obstante dando inicio a una obra integral y duradera de
«depuración» del ordenamiento de las normas provenientes del tiempo
anterior.
Problemas especiales . Otra cuestión, en cierto sentido opuesta a la

anteriormente indicada, es si puede existir un control de legitimidad
sobre leyes anteriores en base a las normas, no ahora, sino entonces
vigentes. La respuesta negativa es obvia, por lo extraño que es ver a
la Corte Constitucional erguirse en defensa de otra Constitución. Una
excepción está representada por la jurisprudencia sobre la delegación
legislativa anterior a la Constitución. No obstante, habiéndose exclui
do la aplicabilidad del art. 76 de la Constitución (y excluida además la
aplicabilidad de la Ley n.° 100 del 31 de enero de 1926 sobre el poder del
gobierno de adoptar actos normativos, en base a la consideración que
a la Corte no corresponde hacer valer las reglas sobre las fuentes de un
ordenamiento superado, el ordenamiento del fascismo), se reconoció
la invalidez de las delegaciones legislativas en violación de los «princi
pios fundamentales generalmente válidos en todo estado de derecho,
fundado en la división de los poderes». Dichos principios consisten en
la necesidad: a) de un acto específico de delegación parlamentaria; b)
de un objeto de la delegación definido previamente de manera clara;
y c) de la observancia por parte del gobierno delegado de los límites
contenidos en la ley de delegación (por ejemplo, sent. n.° 37 de 1957; n.°
53 de 1961; n.° 47 de 1962; y n.° 2 de 1966). Se consideró que la Corte,
controlando actos normativos viciados por uno de los motivos ante
riores, no exceptuaría el principio tempus regit acta , limitándose más
bien a observar las condiciones, de valor absoluto, indispensables para
que además se pueda hablar de actividad delegada, según un concepto
a priori respecto a las reglas concretas que disciplinan este tipo de acti
vidad normativa53.
— 1
53 C. Esposito , Incostituzioncditá delle leggi di delegazione «contro natura», en
«Giurisprudenza costituzionale», 1961, pp. 1053 ss.
-323-
La Corte Constitucional realizó una aplicación particular del prin

cipio ternpus regit acta a las leyes preconstitucionales que habilitaban al
gobierno a adoptar reglamentos «delegados» o «autorizados» en mate
rias hoy reservadas a la ley. La Corte consideró (sent. n.° 73 de 1968 y
n.° 117 de 1969) que las cuestiones de constitucionalidad planteadas
sobre las leyes habilitantes son irrelevantes y, por ello, inadmisibles, en
tanto de su decisión no se podía derivar ninguna consecuencia concreta
para el juez que las había planteado. En efecto -así se argumentó en las
decisiones anteriormente referidas (no obstante, de manera contraria
en las sent. n.° 4 de 1962; n.° 86 de 1965; y n.° 9 de 1 9 7 4 )- los criterios
de validez formal de un reglamento (como de todo acto jurídico) deben
analizarse según las reglas sobre las fuentes vigentes al momento de su
emanación; en aquel momento, el reglamento ciertamente era legítimo
(e, incluso si no lo hubiese sido, contrastando con las reglas sobre las
fuentes entonces vigentes, no correspondería a la Corte, sino a lo sumo
a los jueces comunes, establecerlo). Razonando así, sin embargo, se ha
excluido apodícticamente la posibilidad de plantear el problema preju
dicial de la legitimidad constitucional de la misma ley habilitante, con
la consecuente caducidad del reglamento, una vez eliminada su base
legislativa, lo que habría hecho ciertamente «relevante» la cuestión de
constitucionalidad. A pesar de que se consideren ambas normas -la
constitucional que dispone la reserva de ley y la legislativa que autori
zaba la actividad reglamentaria contraria a la reserva- como dos nor
mas sobre la producción del derecho, su contradicción de hecho atiene
a los contenidos, previendo una de ellas una forma de actividad nor
mativa diferente de la prevista por la otra. Como resultado, el principio
ternpus regit acta habría podido ser considerado sin ninguna influencia.
-32 4 -
Pa r t e III: Mo rfo lo g ía de la in constitucionalidad
11. Morfología de la inconstitucionalidad

Tres casos de inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad de las
leyes está prevista por la Constitución de manera indiferenciada: «La
Corte Constitucional juzga sobre las controversias relativas a la legi
timidad constitucional de las leyes», etc. (art. 134); «Cuando la Corte
declara la ilegitimidad constitucional de una norma de ley o de un acto
con fuerza de ley» etc. (art. 136, T párrafo). Sin embargo, si se obser
van las diferentes características de las normas constitucionales que
fungen de parámetro en el juicio relativo, se extrae fácilmente, en co
rrespondencia, una tipología de vicios de inconstitucionalidad de las
leyes.
Analíticamente, las normas constitucionales se pueden ubicar en

estas tres categorías, según: a) establezcan procedimientos de la legis
lación; b) regulen las esferas de competencia respectivas de los distin
tos sujetos entre quienes se reparte la función legislativa; c) impongan
o excluyan determinados contenidos de las leyes. A estos tres modos
de ser de las normas constitucionales, corresponden tres vicios de las
leyes:
la inconstitucionalidad formal, atinente al procedimiento;
la inconstitucionalidad por incompetencia, atinente al sujeto legife-

rante;
la inconstitucionalidad sustancial o material, atinente al contenido.
-32 5-
A la determinación de cada uno de estos tres vicios le sigue la de

claración de invalidez de la ley, con las consecuencias que derivan de
ella según las normas que regulan el proceso constitucional de las leyes.
La tripartición antes referida de los vicios de la ley no vale para

sugerir a priori ninguna aproximación con los vicios de los actos de de
recho público, como se han venido configurando en una experiencia
secular de elaboración del principio de legalidad frente a los actos ad
ministrativos. La extensión de un campo al otro de las construcciones
jurídicas no puede hacerse de manera abstracta ni apriorística. Por el
contrario, es necesario analizar en su especificidad los caracteres y con
secuencias de los vicios de las leyes, tomando en consideración, como
premisa general, que la relación constitución-ley no puede ser recon
ducida, sin cautelas ni diferencias, a la relación ley-acto administrati
vo. El principio de constitucionalidad no es una réplica a un nivel más
alto del principio de legalidad. Esto vale especialmente con relación a la
extensibilidad al campo legislativo del vicio de exceso de poder. Quizá
también se podrá llegar a una configuración sistemática de los vicios de
los actos de derecho público (comprendidas las leyes), pero solo en base
a consideraciones específicas y a generalizaciones sucesivas, no en base
a extensiones, analogías o, peor, identidades presupuestas.
12. INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL

Forma y sustancia de la inconstitucionalidad. La invalidez formal o
procedimental se determina por la violación de las normas que regulan
los procedimientos de formación de las leyes (y de los actos que tienen
valor de ley) e incide directamente en la fuente en cuanto tal, es decir,
sobre el acto normativo, afectando en su integridad a todas las normas
que este contiene. Lo que la ley dispone en su contenido puede ser per
fectamente conforme a la Constitución, pero puede ser inconstitucio
nal si lo que dispone es la conclusión de un iter no conforme al consti
tucionalmente debido.
El aspecto característico del vicio formal, que lo distingue de los

demás, es la inaplicabilidad frente a él de la invalidez sobrevenida. Si
cambian las reglas constitucionales sobre la formación de los actos
-326 -
Morfología de la inconstitucionalidad
legislativos, no por esto todos aquellos anteriores se tornan incons

titucionales. Desde el punto de vista conceptual abstracto, se podría
sostener lo contrario: que, precisamente y sobre todo, el cambio de las
reglas según las cuales se hacen leyes legítimas, hace ilegítimas aque
llas hechas según reglas diferentes, correspondientes a otras concep
ciones de la legitimidad (lo que efectivamente ha ocurrido en Italia solo
para los actos legislativos de la República de Saló, considerada expre
sión del gobierno nacionalsocialista alemán y, por tanto, totalmente
carente de base legítima). De hecho, se podría sostener que todo cam
bio de las normas sobre la producción formal del derecho implica un
juicio negativo sobre la validez de todo acto normativo producido, no
importa cuando, con un procedimiento diferente. Empero, se compren
de qué terremoto derivaría de razonar de aquel modo. Ni siquiera los
cambios más radicales han implicado una consecuencia similar. Incluso
las revoluciones políticas, en ocasiones, han mantenido en vida leyes y
códigos de la época anterior. El derecho revolucionario en Francia, la
legalidad socialista en Rusia, etc., sustituyeron el derecho precedente
incompatible por razones de contenido, pero para el resto el derecho
proveniente de los regímenes anteriores no cayó todo de un solo golpe
y se procedió a una renovación gradual. Vale aquí, manifiestamente, lo
que es presupuesto al derecho puesto, es decir, la exigencia de continui
dad, contra el caos, exigencia que los juristas sintetizan en la fórmula:
lex temporis regit actum (o, en breve, tempus regit acturríf4.
La reducción del vicio del contenido al vicio de forma . Según una cons
trucción conceptual elaborada por Hans Kelsen y propuesta en la gran
discusión con Cari Schmitt, recordada anteriormente5455, no habría ra
54 Sobre el presunto valor lógico de dicho principio, deducido de la igualmente

incierta premisa de que los preceptos legislativos, una vez «producidos» por
su fuente, «se apartarían» de ella, viviendo una vida propia, A. Sandulli,
Riserve di legge introdotte dalla Costituzione e regolamenti anteriori, en «Giu-
risprudenza costituzionale», 1969, pp. 2174 ss.
55 H. Kelsen , Lagiustizia costituzionale, al cuidado de C. Geraci, Milán, Giuffré,
1981, pp. 154 ss. y 246 ss. Consideraciones críticas en L. Paladín, Osserva-
zioni sulla discrezionálitá e sulYeccesso di potere del legislatore, en «Rivista tri-
mestrale di diritto pubblico», 1956, p. 995; V. Crisafülli, Lezioni di diritto
-3 2 7-
zón de diferenciar los vicios materiales de los formales. Los primeros,

de hecho, deberían resolverse en los segundos; solo los vicios formales
tendrían razón de ser en la teoría de la inconstitucionalidad de la ley.
Los vicios materiales serían también ellos vicios del procedimiento. De
hecho, lo que, según la constitución, está prohibido a la ley ordinaria,
no está prohibido a la ley de revisión constitucional. El vicio consistiría
así en la elección errónea del procedimiento previsto para introducir
válidamente en el ordenamiento determinada norma. Esta es incons
titucional si es adoptada con un procedimiento impropio; sería no-in-
constitucional, si es adoptada con el procedimiento propio. Legislación
ordinaria o revisión constitucional: una alternativa «normal», a ser di
suelta según se quiera o no respetar los contenidos de la constitución
vigente. Una construcción similar, aplicada en Italia, habría (tenido)
consecuencias prácticas, salvando del juicio de inconstitucionalidad
(sobrevenida) al entero cuerpo de las leyes provenientes de los regíme
nes políticos anteriores, comprendido el fascismo, no habiendo duda de
que las leyes de entonces respetaban el principio de la lex temporis bajo
el aspecto formal.
A pesar de ello, la reducción del aspecto material al formal que ella

presupone no elimina la diferencia conceptual entre un procedimiento
legislativo inválido en sí mismo y un procedimiento válido en sí mismo,
pero inválido con relación a lo que busca producir. Es la diferencia entre
(invalidez del) continente e (invalidez del) contenido. Por más que se
quiera hablar en ambos casos de vicio formal, de cualquier forma sería
necesario distinguir dos eventualidades, en la segunda de las cuales el
vicio es consecuencia no de los caracteres de un iter procedural de algún
modo invalido, sino de la idoneidad de un procedimiento de otra forma
válido, e inválido solo relativamente a determinado contenido56.
Otra diferencia de estructura entre ambos tipos de vicios consis
te en que solo los vicios materiales, no los formales, presuponen una
constitución rígida. La invalidez formal de una ley puede determinarse
costituzionale, V ed., Padua, Cedam, 1984, vol. II, pp. 365 s.; y Modugno,
Legge (vizi dellá)ycit., p. 1002.
56 Crisafulli, Lezioniy cit., vol. II, p. 366.
-328 -
por la violación de alguna regla, incluso no constitucional, habilitada

para disponer sobre el procedimiento legislativo. El «derecho sobre el
derecho», es decir, el derecho que regula la formación de las normas
jurídicas, ciertamente es modificable pero, mientras este está vigente,
el legislador no puede desatenderlo, bajo pena de invalidez o, incluso,
de «irrecognoscibilidad» (y, por consiguiente, de inexistencia jurídica)
de su labor. Por ello, aun cuando no supraordinadas jerárquicamente,
las reglas sobre la producción del derecho legislativo, no obstante en ré
gimen de constitución flexible, gozan de una «prioridad lógica» (al igual
que todas las «normas sobre normas») sobre las leyes así producidas57.
Si, de hecho, bajo constituciones flexibles, el control formal por parte de
los jueces no se ha desarrollado sobre los vicios formales, o se ha mani
festado solo en casos excepcionales, la causa no está en la flexibilidad
de la constitución, sino en diferentes razones de orden histórico-cons-
titucional más complejas relativas a las relaciones entre los poderes dél
Estado, en primer lugar, entre los jueces y el legislador.
Relevancia de la noción de constitución. Aquella idea de reducción

de la sustancia a la forma de las leyes permite, a través del análisis de
sus presupuestos, aclarar el diferente contexto cultural en el que se
ubican hoy los problemas constitucionales, respecto a aquel en el cual
fue enunciada la tesis considerada. La cuestión gira en torno a la no
ción de constitución. En la perspectiva gradual del ordenamiento jurí
dico propia de Kelsen, esta es concebida como norma sobre la produc
ción del derecho, vale decir, como él inicio de una cadena de normas
desde arriba hacia abajo, en una relación que se agota én la falta de
contradicciones y, por ende, en la coherencia formal del ordenamiento.
El acento cae sobre el aspecto y el valor de norma instrumental «so
bre la producción del derecho», en vez de «de producción del derecho»,
atribuidos a la constitución. La reconducción de los vicios sustancia
les a los formales es consecuencia de esta reducción del concepto de
57 G.U. Rescigno, Gerarchia e competenza tra atti normativi, tra norme, en Studi
in onore di Franco Modugno, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2011, vol. IV, p.
2826, con relación a las «normas sobre normas», habla de «forma específica
de supraordinación», que es de orden lógico insuperable.
-329 -
constitución. La doctrina kelseniana es neutral o indiferente respec

to a los contenidos. No obstante, dicha neutralidad o indiferencia no
se puede constatar en ninguna de las experiencias constitucionales
histórico-concretas modernas. ¿De qué vale una noción de «teoría ge
neral» que no encuentra correspondencia en la experiencia práctica?
La reducción de la inconstitucionalidad material a la formal oculta el
problema constitucional principal y sustancial de nuestro tiempo, el
tiempo en el que a la constitución se le pide cumplir en primer lugar
la tarea de integrar sociedades divididas en marcos de valores de con
vivencia comunes estables. Solo si el contenido constitucional funda
mental no fuese controversial, es decir, en sociedades homogéneas,
hoy utópicas58, nos podríamos concentrar sobre los procedimientos,
hacer coincidir la legitimidad con el respeto de las formas y así con
cebir a la constitución como norma puramente instrumental sobre la
ulterior producción del derecho59. Sin embargo, dicha quimera no es
referible al «Estado constitucional» moderno que, para mantenerse en
pie, debe fundarse «constitutivamente» sobre contenidos de valor, ex
presados en principios y programas.
El «pacto constitucional», cuando la unidad política mínima esen

cial es problemática, es antes que nada un acuerdo material que da sen
tido y límite al ejercicio de las funciones políticas. La forma viene luego
de la sustancia. Entonces, la constitución también es, esencialmente,
una norma sustancial de contenido, no modificable en su totalidad, ni
siquiera con el procedimiento de revisión constitucional. De esto de
riva la remarcación de los valores de contenidos y la elaboración de la
categoría autónoma de los vicios de constitucionalidad materiales. En
este contexto, la rigidez constitucional vale como prohibición general
de normación «ordinaria» inconstitucional, mientras que la revisión
constitucional en absoluto constituye una alternativa normal a la legis
lación ordinaria cuando se quieran superar sus límites, constituyendo
58 C. Schmitt, Il problema délia sovranità (1933), en I d ., Le categorie del «políti

co», Boloña, Il Mulino, 1972, p. 46.
59 Para esta observación, W. KÄGl, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung
des Staatst Zürich, Polygraphischer Verlag, 1945, p. 89.
-330 -
más bien un evento excepcional que rompe la normalidad, sino tam

bién la continuidad, de la vida constitucional.
Vicios formales invalidantes y no invalidantes. Si bien, en principio,

la violación de toda norma procedural puede ser motivo de invalidez,
en nuestro ordenamiento se ha afirmado una distinción. Solo las viola
ciones más graves determinan un vicio del acto invocable por la Corte
Constitucional. Las otras, menos graves, solo pueden activar, eventual
mente, mecanismos de garantía interna al procedimiento legislativo
(en primer lugar, aquellos de los que disponen los presidentes de am
bas Cámaras, las «giunte per il regolamento»{m) y las propias asambleas
parlamentarias). A lo sumo, podemos imaginar que el Presidente de la
República en sede de promulgación pueda reaccionar en la forma del
reenvío de la ley. Empero, luego de la promulgación, la ley aprobada en
violación de las reglas procedimentales menos importante es librada de
todo control.
La distinción entre ambas categorías de vicios formales no tie

ne un claro fundamento constitucional. Encuentra origen en una ten
dencia jurisprudencial, afirmada a partir de la sentencia n.° 9 de 1959
de la Corte Constitucional60. Esta decisión, que ha superado el antiguo
(NT) La Giunta per il Regolamento de la Cámara de Diputados italiana, es presi

dida por el Presidente de la Cámara y está compuesta por diez diputados,
con la posibilidad de ser integrada con más miembros para garantizar una
mayor representatividad, se encarga de emitir informes sobre cuestiones de
interpretación del Reglamento de la Cámara, de la solución de los conflictos
de competencia entre las Comisiones a ella deferidas por el Presidente y el
estudio de las propuestas relativas al Reglamento. También existe la Giunta
per il Regolamento del Senado italiano, formado por catorce senadores más
el presidente del senado, la cual cumple funciones análogas a las cumplidas
por la anterior.
60 Al respecto, P. Barile , II crollo di un antico feticcio (gli interna corporis) in una
storica (ma insoddisfacente) sentenza, en «Giurisprudenza costituzionale»,
1959, pp. 257 ss.; C. E sposito , La Corte costituzionale in Parlamentot en
«Giurisprudenza costituzionale», 1959, pp. 622 ss.; R Modugno, In tema
di regolamento parlamentare e di controllo sugli «interna corporis acta» delle Ca-
meret en Aa .Vv., Studi in onore di Gaspare Ambrosini, Milán, Giuffré, 1970,
-3 3 1-
principio de la incontrolabilidad absoluta de los interna corporis acta

del parlamento -principio basado en la «soberanía parlamentaria» o,
al menos, en la igual ordenación de los órganos constitucionales «sobe
ranos», incompatible con los controles externos a los propios procedi
mientos- ha distinguido, entre las reglas procedurales, las contenidas
en la Constitución (a las que deberían añadirse las no constitucionales,
pero estrictamente vinculadas y funcionales a la operatividad de las
constitucionales) y las contenidas en los reglamentos parlamentarios.
La violación de las primeras (por ejemplo, la disconformidad entre lo
deliberado y el producto de la «coordinación» de las normas; la discon
formidad entre los textos deliberados por ambas Cámaras), según la
Corte, determina un vicio invocable en el juico constitucional; el respe
to de las segundas (por ejemplo, sobre los casos de procedimiento deli
berativo previsto por el art. 72 de la Constitución) y, con mayor razón,
el respeto de las meras praxis parlamentarias, en cambio, es cuestión
relevante solo en la organización interna de los trabajos de las Cámaras.
La Corte simplemente toma nota del modo de legiferar de las Cámaras,
mientras no se ponga en contra de las normas de la Constitución (sent.
n.° 9 de 1959 y n.° 292 de 1984). Por tanto, se ha superado el «antiguo
fetiche» de la incontrolabilidad de los interna corporis parlamentarios,
pero solo de manera parcial61.
La cuestión podía parecer cerrada con la distinción puesta en la

sentencia n.° 9 de 1959, anteriormente citada. Sin embargo, no ha sido
así. En la sentencia n.° 78 de 1984, relativa a la diferente interpretación
del art. 64, 3 opárrafo, de la Constitución por parte de los reglamentos
de ambas Cámaras -p or tanto, materia incidente sobre el procedimien
to legislativo regulado constitucionalmente- la Corte ha afirmado exis
tir un amplio margen de discrecionalidad parlamentaria al regular el
ejercicio de sus funciones. Se trataba de establecer, a los fines de la vali
vol. II, pp. 1307 ss.; I d ., Legge (vizi délla), cit., pp. 1009 ss.; Crisafulli, Le-
zionU cit., vol. II, pp. 361 ss., por lo general orientados hacia la superación
de la distinción de la Corte, para un control de amplio alcance de todos los
vicios procedimentales.
61 De último, Pizzorusso , Fonti del dirittoy cit., pp. 569 ss.
-332-
dez de una deliberación, si en el cómputo de los «votantes» debían com

prenderse a los abstinentes (solución adoptada por el Senado) o si se los
debía incluir (solución de la Cámara de Diputados). Los reglamentos
parlamentarios, según la Corte, «en tanto desarrollo directo de la Cons
titución», son expresión de la «peculiaridad y dimensión» de la autono
mía normativa de cada una de las Cámaras, teniéndose que reconocer
por ello «un margen bastante amplio a la interpretación y actuación del
pensamiento del Constituyente sobre la materia». Son proposiciones
tautológicas o contradictorias (en tanto «desarrollo directo de la Cons
titución», su vínculo con la misma debería ser máximo) que han hecho
decir que la doctrina de la incontrolabilidad de los interna corporis había
resucitado, aun cuando en medida «más amplia».
No es fácil racionalizar esta jurisprudencia. Se ha dicho que a la

Corte lo que le interesa es el «mal ejercicio» de los poderes parlamenta
rios: «el exceso de poder o el desvío de poder respecto a "valores” de la
Constitución»62. Es un modo de envolver en palabras la incerteza: las
normas procedurales son reglas y no «valores» (ni siquiera principios)
y como tales deberían ser tratadas, es decir, como criterios de certeza.
El respeto de las normas procedimentales corresponde principalmente
a la exigencia de tutela de las oposiciones ante la mayoría, exigencia
mucho más fuerte en tanto en el parlamento se enfrenten formaciones
contrapuestas y aún más fuerte cuando la mayoría se alarga y las mi
norías se restringen a pocos y numéricamente exiguos grupos de par
lamentarios; mucho más fuerte en tanto las leyes electorales prevean
«primas de mayoría» que inevitablemente penalizan a las minorías. Si
estos son los «valores», estos son incompatibles con las fórmulas equí
vocas.
«Pro» y «contra» de la distinción entre vicios formales constitucionales

y reglamentarios. La distinción entre la violación de normas procedura
les constitucionales y la violación de las reglamentarias puede ser sos
tenida con argumentos de diverso tipo, observando que, por ejemplo,
solo en el primer caso puede hablarse propiamente de vicio de incons
titucionalidad; o, que las Cámaras, aprobando su propio reglamento,
62 A. Manzella , II Parlamento , III ed., Boloña, II Mulino, 2003, pp. 60-61.
- 333 -
solo regulen cuestiones internas a su ordenamiento y que, por tanto,

paralelamente, las reacciones a las violaciones no pueden escapar de
este ámbito.
No obstante, son argumentos a los que se contrapone una ra

zón de sentido contrario, es decir, que el respeto del reglamento par
lamentario, en otras palabras, la regularidad y la lealtad de los traba
jos legislativos (en determinado momento se decía que el reglamento
parlamentario es parte esencial de la «constitución política»), es una
cuestión de interés general: no solo de los sujetos que operan en las sa
las parlamentarias, sino de todos los ciudadanos que ellos representan.
En especial, se ha objetado que el reglamento parlamentario, a pesar
de no ser norma fundamental constitucional, no obstante es nombra
do y «fundado» por los arts. 6 4 y 72 de la Constitución, que imponen
su respeto. De manera que, su violación debería redundar en violación
(indirecta) de la Constitución, según lo que ocurre para las «normas
interpuestas» (jnfra , pp. 379 ss.), en este caso de naturaleza procedu-
ral. Además, la Constitución, al prescribir una mayoría especial para la
aprobación de los reglamentos parlamentarios, demuestra considerar
la tutela de las minorías como un interés relevante en el ordenamiento
general. Por ello la violación del reglamento, al menos cuando determi
na una lesión de los derechos de las minorías, no debería considerarse
una cuestión puramente interna y debería encontrar salida en el juicio
de constitucionalidad.
El interés a la declaración de invalidez de la ley por razones procedu-

rales. Ante la alegación de un vicio procedural, la Corte Constitucional
siempre está en dificultades. Prueba de ello es que ninguna ley (a dife
rencia de los actos con fuerza de ley) hasta ahora ha sido declarada in
constitucional por esta razón. Cuando no está en discusión la sustancia
(son los casos en los que leyes que constitucionalmente «van mal» se
gún el procedimiento, «van bien» según el contenido), la declaración de
inconstitucionalidad usualmente no parece justificada por razones sus
tanciales (véase, por ejemplo, la bochornosa motivación de la sentencia
n.° 168 de 1963, a propósito de la aprobación en comisión legiferante de
la ley sobre el Consejo Superior de la Magistratura: ley que difícilmen
te, en virtud del último párrafo del art. 72 de la Constitución, podía
“ 3 34 “
Morfología dé la inconstitucionalidad
considerarse que no versaba «sobre materia constitucional»). Conside

remos que las normas procedimentales -m ás allá del interés abstracto
al buen procedimiento- tutelan intereses concretos de las fuerzas que
operan en el parlamento. Puede ocurrir que ellas concuerden en actuar
si tomarlas en cuenta. Por esto, se dice que una de las características de
estas normas es su «ductilidad». La eliminación de la ley aprobada sin
el respeto de normas procedurales, cuando todos están de acuerdo en
dejarlas de lado provisoriamente, parecería entonces una consecuencia
no justificada por la premisa, es decir, por el valor de dichas normas
como instrumentos de tutela de los derechos de participación en las
deliberaciones parlamentarias. ¿Por qué la Corte Constitucional debe
ría erguirse en defensa del respeto de normas, si no existen intereses
concretos para hacerlo valer? Cuando la violación del procedimiento no
afecta el interés que es su razón justificativa, solo por una razón formal
la Corte constitucional podría anular la ley.
En consecuencia, no faltan razones a favor de la hesitación de la

que da prueba la jurisprudencia constitucional. En cambio, debemos
preguntarnos si el criterio que esta adopta de manera oficial, más
allá de las justificaciones teóricas (que siempre se pueden encontrar,
cuando y como es necesario) es realmente adecuado, y si la diferencia
de tratamiento proclamada, según la violación sea de una norma de
la Constitución o de una norma de reglamento, corresponde a la exi
gencia sustancial indicada. Un criterio, en abstracto, más idóneo quizá
podría encontrarse considerando la presencia de intereses concretos
de las fuerzas parlamentarias, para cuya protección de los derechos de
participación en el procedimiento legislativo se han dictado las nor
mas reglamentarias. Cuando el vicio formal nace de la lesión efectiva
de dichos derechos, debería haber un vicio insubsanable; en cambio,
cuando la falta de respeto de las normas reglamentarias ocurre sin
perjuicio o, incluso, con el consentimiento de los interesados, en cierto
sentido el vicio sería neutralizado, o subsanado, por la aquiescencia.
El mismo concepto podría expresarse diciendo «que las nulidades que
se han verificado, por lo general, deben considerarse subsanadas toda
vez que el interés, en tutela del cual estas son dispuestas, haya sido
- 335 “
satisfecho de alguna otra forma»63. Así, se dispondría de un criterio de

juicio suficientemente elástico -m ás elástico que el basado en la natu
raleza constitucional o solo reglamentaria de la norma procedimental
subsanada- capaz de evitar una concepción demasiado rígida del vicio
de inconstitucionalidad formal y capaz de poder tomar en su debida
cuenta las razones de sustancia que justifican la activación del juicio de
constitucionalidad.
En esta perspectiva, a lo sumo se debería dudar de la adecuación,

cuando se trate de vicios formales, del mecanismo ordinario de instau
ración del juicio sobre las leyes, el mecanismo «incidental». La Corte
Constitucional, en este tipo de juicio, opera por iniciativa de un juez
o por iniciativa de las partes que, en un juicio penal, civil o adminis
trativo, hacen valer sus pretensiones sustanciales y estas pretensiones
son contradichas por leyes que se supone son inconstitucionales. Se
comprende, por tanto, que el vicio de la ley que, por la naturaleza del
procedimiento de instauración «incidental» del juicio, se hace valer, por
regla general es el vicio sustancial, vale decir, el vicio de una ley que,
por su contenido (y no por su forma), viola o desconoce un derecho o un
interés de las partes que actúan en juicio. La alegación de la inconstitu
cionalidad formal a partir de un juicio común a iniciativa de las partes
no solo es rara, sino sobre todo, cuando existe, parece ser un mero pre
texto, casi una suerte de abuso de las formas.
Dado que el control de la Corte sobre los vicios formales se debería

configurar como una suerte de juicio sobre las razones de las minorías
parlamentarias contra presuntas prevaricaciones de la mayoría, sería
mucho más congruente la iniciativa directa de los sujetos (los grupos
parlamentarios o cierta cuota de diputados y senadores) que pretendan
haber sufrido una lesión concreta de sus derechos, de conformidad con
cuanto ocurre en otros sistemas de justicia constitucional más com
plejos. Esto podría ser un punto calificador de lo que se denomina «Es
63 A. PlZZORUSSO, en A. Pizzorusso , G. Volpe , F. Sorrentino y R. Moretti,

Garanzie costituzionali, en G. Branca (al cuidado de), Commentario della Costi-
tuzione, vol. XXIX, Boloña-Roma, Zanichelli, 1983, p, 107.
-336-
Morfología de la inconsTitucionalidad
tatuto de los derechos de las oposiciones parlamentarias», desde hace

mucho tiempo esperado y jamás realizado.
13. Incom petencia

Dos nociones de incompetencia. La violación de las reglas constitu
cionales que establecen el orden de las competencias en la organización
de los poderes públicos determina un vicio de incompetencia. Con re
lación a la ley, es necesario distinguir el caso en el que la competencia
para legiferar corresponde a otros sujetos, del caso en el que no corres
ponde a ninguno. En el primer caso, se puede hablar de incompetencia
relativa; en el segundo, de incompetencia absoluta.
Incompetencia relativa. En un sistema constitucional que conoce la
pluralidad de centros de legislación, como es el nuestro en donde a la
legislación nacional se le une la legislación regional (y de las Provincias
de Trento y Bolzano), existen normas que determinan las materias cuya
regulación es atribuida, respectivamente, a la primera y a la segunda.
Una norma legislativa puede ser perfectamente conforme, por su con
tenido, a las prescripciones constitucionales sustanciales; puede ser
adoptada con un procedimiento en sí mismo perfectamente válido; no
obstante ello, puede ser inválida porque proviene de una autoridad le
gislativa incompetente. El juicio de constitucionalidad vale en este caso
para garantizar el respeto, por decirlo así, del mapa de la legislación
trazado por la Constitución.
La competencia y la incompetencia, por lo general, se valoran con

relación a las materias , objeto de regulación, sin embargo no se excluyen
hipótesis diferentes. La incompetencia por dimensión se da cuando la
ley de un ente tiene efectos o repercusiones que exceden el territorio
confiado a su cuidado. La incompetencia por tiempo puede determinar
se en el caso de actos legislativos adoptados antes o después de que el
poder relativo sea ejercible. Esta situación se ha realizado respecto a
las Regiones ordinarias, con anterioridad a la transferencia de las fun
ciones originariamente propias del Estado. Asimismo, se puede hablar
de incompetencia por intensidad del poder legislativo, en los casos en
los que varios sujetos estén habilitados para legiferar sobre la misma
- 337 -
materia, pero según una escala de fuerza política diferente, como ocu
rre cuando a uno correspondan las elecciones fundamentales y califi
cadoras, y al otro las de detalle y especificativas (lo que constituye una
combinación del principio de jerarquía con el de competencia). Esto se
verifica del modo más claro para la potestad legislativa regional «con
currente» (art. 117, 3 opárrafo, Const. it.), respecto a la legislación esta
tal de principio.
En la incompetencia relativa se mezclan aspectos formales y ma

teriales. La ley es formalmente defectuosa, porque, dado el contenido,
habría tenido que ser aprobada por otro sujeto según su propio proce
dimiento; sin embargo, también es materialmente defectuosa porque,
dada la forma, no habría debido tener el contenido que, en cambio, tie
ne. Que sea un vicio formal o material, depende del punto de vista del
que se mire: si se lo hace desde la forma o desde el contenido. De la
elección del punto de vista, depende la aplicación del principio tempus
regit actum . ¿Qué ocurriría en el caso de incompetencia sobrevenida,
es decir, cuando cambien las normas que distribuyen las competencias
legislativas? Si se dijera que se trata de un vicio material, las leyes adop
tadas por un sujeto qué en el entretiempo se ha vuelto incompetente
deberían convertirse en inválidas. Lo contrario, si se lo considera un
vicio formal. Coherentemente con él carácter híbrido de la incompeten
cia (relativa), la solución a la que se ha llegado no es ni una ni otra: la ley
incompetente no es inválida, sino dúctil: es decir, queda válidamente en
vigencia, pero solo hasta que el sujeto originariamente incompetente
y que en el entretiempo se ha vuelto competente haga uso -e s decir,
se apropie efectivamente- de la competencia que le ha sido reconocida
(sent. n.° 13 de 1974; n.° 31 de 1976; n.° 13 de 2004).
Incompetencia absoluta . La violación de las reglas constitucionales

que circunscriben no el ámbito de la competencia legislativa de un su
jeto respecto a otro, sino el alcance de la función legislativa en cuanto
tal, en relación con el ámbito de otras funciones del Estado, sustraídas
a la legislación, determina el vicio de incompetencia absoluta . La dife
rencia respecto a la incompetencia relativa consiste en que esta última
deriva de la violación de las reglas de distribución internas a la potes
tad legislativa entendida en sentido general, que comprende todas sus
-338 -
manifestaciones posibles. La incompetencia absoluta es tal porque no

es superable con traslados entre los distintos sujetos de la legislación,
no existiendo ninguna autoridad legislativa competente. En estos ca
sos se habla de desvío de la función legislativa (sent. n.° 187 de 1981),
con una fórmula que indica el abuso de la función por finalidades no
propias, extraída del gran (y heterogéneo) capítulo del exceso de poder.
La incompetencia absoluta guarda relación con el modelo de organiza
ción del Estado en general: por ejemplo con el «gobierno moderado», el
«gobierno dualista» ( supra, pp. 61 ss.) y la separación de los poderes. En
consecuencia, se comprende el que este vicio de las leyes se haya trata
do también en un régimen de constitución flexible, ya que aquí no se
trata de una cuestión de respeto de normas dotadas de una particular
fuerza superior a otras normas,' sino del equilibrio entre los poderes
que determina la misma forma de gobierno.
Legiferar y juzgar. Los jueces solo están sometidos a la ley (n.° 101,
2 o párrafo, Const. it.) y el legislador no puede hacerse él mismo juez de
un caso concreto, sustituyendo, eliminando, reformando o suspendien
do pronunciamientos jurisdiccionales. Este es él límite de la legislación
con relación a la jurisdicción: la jurisdicción está «cubierta» por la «re
serva de jurisdicción» a favor de la autoridad judicial que también com
prende al ministerio público en el proceso penal (sent. n.° 85 de 2013 y
ñ.° 182 de 2017 sobre el caso Ilva de Taranto). No obstante, dicho límite
no se considera superado cuando el intento legislativo es la formula
ción de un nuevo régimen de la materia, a la que también se le atribuya
eficacia retroactiva (cuando no lo prohíban reglas constitucionales es
pecíficas, como en la materia penal y -e n la medida de la actualidad de
la capacidad contributiva- en la tributaria). En este caso, «la norma de
derecho [...] que regula una situación incluso anterior sin violar la cosa
juzgada no modifica el contenido de una sentencia; no controla el obrar
de un juez, constituye más bien la ley a la que el juez está sometido; no
libera al juez de ninguna controversia, le provee más bien el derecho
que este debe aplicar». Razonando de manera diferente, añade la Corte,
se llegaría a idear una prohibición general de retroactividad de las leyes
(sent. n.° 70 de 1983). «Sin violar la cosa juzgada», precisa la sentencia
citada: la ley retroactiva puede incidir sobre procedimientos y resolu
ciones judiciales aun cuando sean relativos a casos anteriores, a menos
- 339 -
que se trate de sentencias irrevocables, que han adquirido la calidad

de cosa juzgada (por ejemplo, sent. n.° 282 de 2005; n.° 525, n.° 370 y
n.° 374 de 2000; n.° 15 de 1995; y n.° 155 de 1990). Empero, en casos
excepcionales como en materia de desalojos, en los «municipios de alta
tensión demográfica», se ha admitido que la ley, sin tocar las resolucio
nes judiciales, pueda procrastinar su ejecución (en el caso en específico, la
ejecución de la expulsión de los inmuebles, para permitir a la autoridad
pública establecer programas adecuados de edilicia popular) (sent. n.°
482 de 2 0 0 0 y n.° 155 de 2004).
Por el contrario, el límite es superado cuando la ley está dirigida

no a la regulación de la materia, sino al condicionamiento de la acti
vidad deí juez y a la modificación o remoción de sus decisiones, sin la
modificación estable de la legislación sustancial o procesal que regula
las relaciones controvertidas: en otras palabras, cuando la intención
predominante es la interferencia, no la reglamentación. En un caso
(admisible), prevalece la intensión propiamente legislativa; en el otro
(inadmisible), la intensión es la «corrección» concreta de la actividad
jurisdiccional, lo que no corresponde ciertamente al legislador, sino a
los instrumentos de recurso e impugnación previstos, también cons
titucionalmente, dentro del desarrollo de la función judicial64. Solo en
estos límites pueden admitirse leyes de «validación» o «invalidación»
de actos y situaciones jurídicas sub iudice (sobre el tema, además de la
sent. n.° 70 de 1983, la sent. 185 de 1981). En caso contrario, además
de la Constitución, resulta violado el principio del «proceso justo» es
tablecido por el art. 111 de la Constitución y del «proceso equitativo»,
proclamado por el art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los De
rechos Humanos y las libertades fundamentales (CEDH).
Al respecto vienen en consideración las leyes de «interpretación
auténtica», a las que se les reconoce un alcance retroactivo natural. En
cuanto tales, estas operan sobre situaciones procesales concretas, iden-
tificables, cognoscibles. El abuso de poder legislativo, en dichos casos,
es un peligro particularmente presente y, por esto, la Corte Constitu-
64 A. Pizzorusso , Vorganizzazione della giustizia in Italia, Turin, Einaudi,

1990, p. 38.
-340 -
cional usa criterios de juicio estrictos, sobre el respeto de la razonabi-

lidad, de la igualdad y de la confianza del ciudadano respecto a la auto
ridad pública (por ejemplo, sent. n.° 92 de 2013; n.° 170, n.° 92 y n.° 66
de 2012; y n.° 282 de 2005). La definición de una línea de demarcación
entre lo lícito y lo ilícito, al respecto, es difícil, porque la intención ex
plícita de estas leyes es precisamente «corregir» la interpretación y apli
cación de las leyes por parte de la autoridad judicial, cuando esta opera
«erróneamente» respecto a la voluntad del legislador. Entonces, el pro
blema es distinguir entre las «verdaderas» leyes de interpretación, que
son aquellas que, en el enlace con la ley «interpretada», cumplen una
función normativa, y las pseudoleyes interpretativas, cuyo objetivo (no
declarado) es el de interferir con la función judicial. Las primeras son
admisibles, las segundas no, en tanto viciadas por «exceso de poder»
(sent. n.° 195 de 1982). La Corte ha reconocido que, en base al «prin
cipio de no interferencia en la función judicial», resultante también
del citado art. 6 del CEDH, tal como es interpretado por la Corte de
Derechos de Estrasburgo, vale la prohibición para el legislador de en
trometerse para influenciar el resultado de una controversia ante un
juez, no obstante la reserva relativa a los «impérieux motifs d'intérêt
général», evidentemente diferentes de los políticos de parte (sent. n.°
311 de 2009).
Legiferary administrar; Por el contrario, ninguna limitación gene

ral prohíbe a la ley del Estado operar sobre la función administrativa,
en tanto sea verdad -com o considera la jurisprudencia constitucio
nal65- que en nuestro ordenamiento no existe una «reserva de admi
nistración». En consecuencia, es lícito «administrar por ley». La juris
prudencia de la Corte es firme sobre el punto (sent. n.° 143 de 1989:
«se debe excluir que la Constitución prohíbe la adopción de leyes de
contenido particular y concreto», vale decir, leyes-proveimiento; sent.
n.° 170 de 2010: «la ley ordinaria puede [...] atraer a su propia esfera de
regulación objetos o materias normalmente confiadas a la autoridad
administrativa»; ademáis, sent. n.° 267 de 2007, n.° 2 88 de 2008 y n.°
65 M. Losana, Leggi prowedimento? La giurisprudenza costituzionale, Turin,

Giappichelli, 2015.
-3 4 1-
137 de 2009). La «administrativización de la ley» es un fenómeno bien

conocido y generalmente admitido, y no obstante generalmente deplo
rado: deplorar, empero, no quiere decir excluir. Las leyes que contienen
«medidas» particulares y concretas en lugar de normas, a pesar de no
estar prohibidas como categoría, en sí mismas son sospechosas bajo
el aspecto de la igualdad, de la arbitrariedad, del derecho de defensa
en juicio y de la buena marcha de la administración pública (arts. 3,
24, 97 y 113 Const. it.), exigiéndose por ende un control de constitu-
cionalidad particularmente riguroso66. Al no tener sobre sí un pará
metro normativo específico que las comprenda (sino solo las normas
generales de la Constitución) y siendo «autoaplicativas», (no obstante)
siendo leyes paradójicamente escapan al principio de legalidad (enten
dido como verificabilidad del acto concreto a la luz de una ley general
y abstracta).
Una sentencia lejana en el tiempo (n.° 13 de 1962, relativa a una

ley regional que establecía directamente un vínculo de no edificabi-
lidad respecto a todo el territorio de una Región)67, en base a la dis
tinción entre norma y proveimiento, es decir, entre prever y proveer,
había teorizado que las limitaciones de posiciones subjetivas debían
desarrollarse según el «justo procedimiento administrativo» (fórmula
que se hace eco del due process oflaw, de matriz anglosajona). El procedi
miento «justo», se dijo entonces, implica que el legislador enuncie «hi
pótesis abstractas, predisponiendo un procedimiento administrativo
a través del cual los órganos competentes lleguen a imponer concreta
mente [los límites a los derechos de los ciudadanos], luego de haber he
cho las comprobaciones convenientes y [...] luego de haber puesto a los
particulares interesados en condición de exponer sus razones tanto en
tutela de su propio interés, como a título de colaboración en interés pú
blico». La ley y la administración, en esta forma de ver sus relaciones,
66 Mortati, Atti con forza di legge, cit., en donde se sostiene que el control
de constitucionalidad de las leyes-proveimiento debe modelarse en base al
control del exceso de poder en el juicio administrativo.
67 Sobre el cual V. Crisafulli, Principio di legalitá e «giusto procedimento», en
-3 4 2 -
eran colocadas en ámbitos de funciones diferentes* sin poder la ley to

mar el puesto de la administración, «administrativizándose». Empero,
este principio en la sentencia citada, se fundaba no en la Constitución,
sino én «una regla que el legislador [estatal] normalmente sigue», de
terminando así un «principio general del derecho», vinculante para
la legislación regional, pero no para la estatal. A pesar de reafirmar
el punto de partida, es decir, la admisibilidad de leyes-proveimiento
(en el caso en específico, la aprobación con ley de planos urbanísticos
y paisajísticos con imposición de vínculos inmediatamente operan
tes), la sentencia n.° 2 25 de 1 999 audazmente intentó dar el espacio
justo a las exigencias de tutela de los derechos e intereses de los in
dividuos que deben encontrar lugar en el «procedimiento justo». Los
principios establecidos por dicha sentencia son los siguientes: la ley
de aprobación de los planos debe ser precedida necesariamente por un
procedimiento administrativo abierto a la participación de los sujetos
interesados; el proveimiento llevado a la aprobación legislativa debe
resultar de dicha participación; la ley de aprobación no subsana even
tuales vicios del procedimiento administrativo preparatorio, el cual
mantiene su autonomía y no es, por decirlo así, absorbido por la ley;
como resultado, los interesados pueden recurrir al juez administrativo
para tutelar sus posiciones respecto a todos los pasos en los que la fase
administrativa se haya desarrollado. La eventual anulación de uno de
estos pasos elimina el objeto mismo de la aprobación legislativa! De
esta forma, sin desmentir la jurisprudencia precedente y sin recurrir,
por tanto, al principio de separación de la ley de la administración, se
ha pretendido proteger el núcleo sustancial del «procedimiento justo»,
es decir, la garantía de los titulares de derechos e intereses contra los
arbitrios del poder público sancionados por ley. El mismo principio es
afirmado en la sentencia n.° 85 de 2013, con relación a la relación entre
una disposición de ley que autoriza determinada actividad (en el caso
en específico: de la sociedad Ilva de Taranto) y el acto administrativo
que establece sus condiciones (la Autorización Ambiental Integrada)
cuya validez puede ser sometida a los recursos y controles normales,
sin que su contenido sea transformado en ley por la invocación que la
propia ley haya hecho.
- 3 4 3 -
14. INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

Estructura del juicio. En el juicio sobre la inconstitucionalidad for
mal y sobre la incompetencia, los «hechos» a valorar son comporta
mientos. En cambio, el control de constitucionalidad material es un
juicio de relación entre normas: legislativa una, constitucional la otra.
Dicha realización no es concebible como silogismo o subsunción, es
quemas utilizables cuando se lidia con «aplicaciones» del derecho. La
constitución en absoluto se aplica a la ley; la ley en absoluto es subsu
mida en la constitución, en el mismo sentido en que podemos pensar,
por ejemplo, en la relación entre el supuesto de hecho abstracto de una
norma del código penal y el hecho criminal, es decir, el supuesto de
hecho concreto brindado por los casos de la vida. Si así fuere, se podría
decir que la constitución es el derecho, es decir, la premisa mayor del
silogismo, y la ley es el hecho, es decir, la premisa menor; o se podría
decir que la norma constitucional contiene el «supuesto de hecho abs
tracto» y la legislativa el «supuesto de hecho concreto». Sin embargo,
evidentemente, esta sería una representación errónea. No obstante, a
menudo y fácilmente, se razona de este modo, cuando por ejemplo se
dice que la ley -e s decir, «el derecho» en los juicios no constituciona
les- es degradado a hecho en los juicios constitucionales. En esta «de
gradación» radicaría la naturaleza del control de constitucionalidad a
la que ella es sometida. La ley, de norma en virtud de la cual se juzga,
se transformaría en ló que es juzgado. En otras palabras: mientras que
en la aplicación de la ley, esta ocuparía el puesto de premisa mayor del
«silogismo judicial», en la «aplicación de la constitución» ocuparía el
de premisa menor.
A pesar de ello, esta representación, por más que sea difundida,

no es exacta. No considera la circunstancia que tanto el «hecho», es de
cir, la ley, como el «derecho», es decir la constitución, son ambos nor
mas y el juicio sobre una norma en función de otra norma no es lo mis
mo que un juicio sobre un hecho en aplicación de una norma. El juicio
sobre un hecho en aplicación de una norma consiste en la reconducción
del primero al esquema brindado por la segunda: concepto representa
do, usualmente, con el esquema del silogismo o de la subsunción. En el
- 3 4 4 -
juicio constitucional, no se «aplican» normas, sino se las confrontan68.

En sentido estricto, siempre «se aplica» una sola norma (una norma
implícita), que es la siguiente: las leyes incompatibles con la constitu
ción son inválidas y, como tales, deben ser declaradas. Esta es la norma
«aplicada» silogísticamente: las leyes incompatibles con la constitución
son (deben ser declaradas) inconstitucionales (premisa mayor); la ley x
es incompatible con la norma constitucional); (premisa menor); la ley x
es (debe ser declarada) inconstitucional.
En el juicio de constitucionalidad de las leyes por razón de conte

nido, el supuesto de hecho concreto (el ser) es la existencia o la inexis
tencia de la contradicción; el supuesto de hecho abstracto (el deber ser)
es el que prevé la eliminación de la contradicción. El supuesto de hecho
concreto (o, si se quiere, el hecho) es la relación entre normas: no es un
hecho natural, sino una situación normativa de dos lados, es decir, está
constituido por dos normas en relación. En los juicios no constitucio
nales, la determinación del supuesto de hecho concreto consiste en la
recolección de los datos de hecho finalizada a la construcción del caso;
en el juicio constitucional, consiste en la interpretación de las normas,
con el fin de establecer la existencia de compatibilidades o incompati
bilidades.
Triple naturaleza de las normas constitucionales. La forma en cómo

se resuelve la contradicción entre ambos niveles normativos, depende
de la naturaleza de las normas constitucionales las cuales, como dire
mos a continuación, pueden ser reglas, principios y programas.
68 Así C. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Berlin, Duncker & Humblot,
1931; trad. it. II custode della costituzione, Milán, Giuffré, 1981, pp. 69 ss.,
extrayendo de ello la consecuencia de que la confrontación no sería un juicio
y la jurisdicción constitucional no sería una jurisdicción.
- 3 4 5 -
Pa r t e IV: Mo r fo l o g ía d e la s n o rm a s
CONSTITUCIONALES
15. Reglas
La violación de la constitución, en tanto regla constitucional, es el
caso más simple, pero también el más raro. Por «regla», entendemos a
la norma que vincula a determinada hipótesis («si es a») una tesis de na
turaleza prescriptiva («entonces debe o no debe, puede o no puede ser
fe»), en donde a es el supuesto de hecho abstracto y fe es ía consecuencia
que la norma vincula a a .
Ejemplos. El art. 13, 3 o párrafo, de la Constitución establece que

si la autoridad de seguridad pública, en casos excepcionales de nece
sidad y urgencia, adopta medidas restrictivas de la libertad personal,
entonces estas deben ser comunicadas dentro de cuarenta y ocho horas
a la autoridad judicial. Si en las cuarenta y ocho horas sucesivas dichas
medidas no son convalidadas, entonces se deben entender revocadas,
El art. 17, 3 o párrafo, establece que si se organiza una reunión en lu
gar público, entonces se debe dar aviso previo a las autoridades. El art.
27, 4 o párrafo, establece que si se debe prever la pena para un delito,
no debe ser la pena de muerte. El art. 111, 7 o párrafo, establece que,
si se pronuncia una sentencia o se dispone una medida limitativa de
la libertad personal, entonces se debe admitir el recurso de casación.
Como se puede apreciar claramente en los ejemplos ahora indicados, no
siempre las reglas se presentan de manera inmediata según el esquema
hipotético antes indicado, tratándose solo de modalidades diferentes
de formulación. Toda vez que una norma es traducible en aquella for
mulación, es una regla.
” 3 4 7 -
Si la inconstitucionalidad derivase del conflicto entre dos reglas

-la regla legislativa vincula al supuesto de hecho a la consecuencia b;
la regla constitucional vincula al supuesto de hecho a la consecuencia
c, y b y c son contradictorias o diferentes, no pudiendo ser aplicadas
ambas- no existirían los numerosos problemas que se plantean en el
juicio sobre las leyes. Todo sería claro e incontrovertible si, por ejemplo,
la ley previese medidas limitativas de la libertad personal sin control
de los juicios; si permitiese reuniones en lugar público sin que la autori
dad pública fuese previamente avisada; si, para algún delito, previese la
pena de muerte; si no permitiese el recurso de casación contra determi
nadas categorías de sentencias o de medidas limitativas de la libertad
personal, etc. El conflicto sería evidente; sería una contradicción. Ni
siquiera sería necesario prever una función de justicia constitucional,
un órgano y un procedimiento ad hoc. Cualquiera estaría en condiciones
de reconocer el vicio de la ley y de extraer de él consecuencias, dando
espacio a la constitución y negándolo a la ley, sin activar remedios es
peciales ante instancias especialmente competentes. En efecto, en los
casos del tipo anteriormente indicado -reglas contra reglas- los jueces
comunes, en el período anterior a la constitución de la Corte Constitu
cional, desaplicaron pacíficamente las normas legislativas, considerán
dolas abrogadas por incompatibilidad, dando aplicación directa a las
normas constitucionales69.
69 Documentación en «Giurisprudenza costituzionale», 1956, pp. 272 ss. El

poder de desaplicación inmediata de la ley inconstitucional encontraba
fundamento en la VII disposición transitoria y final de la Constitución que,
hasta la entrada en función de la jurisdicción constitucional, atribuía a los
jueces comunes la resolución de las controversias sobre la constitucionali-
dad de las leyes, «en las formas y en los límites de las normas preexistentes
a la entrada en vigencia de la Constitución» misma (fórmula que dio lugar
a diversas interpretaciones, sobre las cuales Pizzorusso , en Pizzorusso ,
VOLPE, Sorrentino y Moretti, Garanzie costituzionáli, cit., pp. 52 ss.). Si
bien se podría sostener (véase P. Calamandrei, Corte costituzionale e au-
toritá giudiziaria, en «Rivista di diritto processuale», 1 ,1956, pp. 27 ss.) la
tesis más amplia, relativa a todas las hipótesis de inconstitucionalidad invo
cadas en los procesos individuales (he aquí «las formas»), aun cuando solo
con efectos Ínter partes (he aquí «los límites»), la tendencia que prevaleció,
-3 4 8 -
Morfología de las normas constitucionales
i 6 . P rin cipio s
La constitución no solo contiene normas sino también, y sobre
todo, principios constitucionales70. Las características de estos princi
pios que aquí intentamos aclarar sintéticamente71 explican por qué su
aplicación no puede ser concebida como actividad puramente técnica o
mecánica, por parte de un juez bouche de la loi, o être inanimé (expresio
nes que provienen de una época jurídica que ya no es la nuestra, una
época de derecho «por reglas», cuando incluso se podía pensar «mate
rializar» su interpretación y aplicación). La presencia de un juez ad hoc,
como la Corte Constitucional de la que se describían sus características
y actitudes muy diferentes de las que se exigen a los jueces comunes -
características que usualmente se sintetizan en una palabra hueca que
quiere decir todo y nada: politicidad- sobre todo se explica por los carac
teres de las normas de principio de la que ella es intérprete y custodio.
Ejemplos. Consideremos estas expresiones: «los derechos invio

lables del hombre son reconocidos y garantizados» (art. 2); «todos los
ciudadanos están dotados de igual dignidad social» (art. 3); «la guerra
es repudiada» (art. 11); «la libertad personal es inviolable» (art. 13, I o
párrafo; análogamente, art. 14, I opárrafo, para «el domicilio»; art. 15,
I o párrafo, para «la libertad y secreto de la correspondencia y de toda
otra forma de comunicación»); o «la defensa es un derecho inviolable»
(art. 24, 2 o párrafo); «la salud es un derecho fundamental del indivi
como resultado de la teorizada distinción entre normas constitucionales

programáticas y normas preceptivas, fue la recognoscibilidad de los vicios
de inconstitucionalidad únicamente a la contradicción directa regla-regla,
resuelta como abrogación de la regla legislativa anterior por parte de la regla
constitucional posterior.
70 R. BlN, Diritti e argomenti. II bilanciamento degli interessi nella giurispruden-
za costituzionalef Milán, Giuffré, 1992, pp. 15 ss. Sobre la distinción re
glas-principios, un marco general en O. Chessa , I giudici del diritto, Milán,
Franco Angeli, 2014, pp. 297 ss.
71 Sobre la distancia de los principios constitucionales de los «principios gene
rales del ordenamiento jurídico del Estado», de la que trata el art. 12 de las
«Disposiciones preliminares al código civil», más ampliamente, Zagrebels -
ky, Intorno alia legget cit., pp. 85-116.
- 349-
dúo e interés de la sociedad» (art. 32, I o párrafo); el Estado garantiza

«el equilibrio entre los ingresos y los gastos del presupuesto» (art. 81,
I o párrafo), o la «administración pública, en coherencia con el ordena
miento de la Unión Europea, garantiza el equilibrio de los presupuestos
y la sustentabilidad del débito público» (art. 97, I o párrafo). ¿En qué se
diferencian estas fórmulas de aquellas que expresan reglas?
En síntesis, podemos decir lo siguiente; las reglas son prescripcio

nes de acciones, los principios son calificaciones de bienes (o de males)
mediante adjetivos que indican, por decirlo así, su status jurídico. Los
parágrafos que siguen son el comentario de esta definición.
Los principios como bienes jurídicos. La diferencia entre reglas y

principios se evidencia de la estructura de las normas que las contie
nen. En primer lugar, las normas de principio comprenden «datos»,
«elementos», «adquisiciones», «valores» objetivos del ordenamiento
jurídico: dignidad humana y derechos inviolables, guerra (y paz), liber
tad* salud, trabajo, educación y cultura, etc. Las normas de principio
són calificaciones lapidarias de estos datos72. Si la calificación es favo
rable, podemos hablar de «bienes jurídicos»73; pero también puede ser
72 El lenguaje traiciona esta consciencia, cuando comúnmente se habla de «in

terpretación de los derechos» (y no de interpretación de las normas sobre
los derechos): véase, por ejemplo, E.-W. Bóckenforde, Grundrechtstheorie
und Grundrechtsinterpretation (1974), ahora en Id., Staat, Verfassung, De-
mokratie, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1991, pp. 115 ss.; M. Del Carmen
Barranco Aviles , Derechos y decisiones interpretatívest Madrid, Marcial
Pons, 2004, p. 91. Esto podría ser un esbozo para una reflexión sobre la
inadecuación únicamente del punto de vista normativista para entender el
significado de la interpretación constitucional.
73 La problemática constitucional de los «bienes jurídicos» fue desarrollada so
bre todo en relación a los derechos fundamentales, respecto a su «segundo
lado»: el lado objetivo o «institucional», que se adiciona al individual-obje-
tivo, como exigencia de garantía del «contenido esencial»: P. Haberle , Die
Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, III ed., Heidelberg, Mü-
11er, 1973; trad. it. parcial Le liberta fondamentali nello Stato costituzionále, al
cuidado de P. Ridola, Roma, Nuova Italia Scientifica, 1993. Véase también
BlN, Diritti e argomenti, cit., pp. 11 ss.
-350 -
desfavorable, y entonces se tratará de «males jurídicos»: valores o des

valores. A diferencia de las reglas, cuyo elemento característico es el
«deber ser», por lo general las normas de principio son expresadas con
la voz del verbo ser a la que le sigue un adjetivo calificativo: los derechos
son..., la libertad es..., la salud es... etc. Dado que, no obstante, estamos
en el campo del derecho, es decir, de una experiencia no descriptiva
sino prescriptiva, la calificación ocurre mediante adjetivos modales
(típicos aquellos terminados en -ble: inviolable, irrestringible, intocable,
inalienable, etc.) los cuales, a pesar de no indicar el contenido específico
de un deber o de un poder (como en las reglas), no obstante expresan
una tendencia por o contra aquel bien o mal indicado en la norma de
principio.
Los principios como normas carentes de supuesto de hecho. Las nor

mas de principio carecen de supuesto de hecho. A través de la indicación
del supuesto de hecho abstracto, en las reglas, se establece de manera
anticipada cuándo es que estas deben encontrar aplicación y, también,
cuándo no. Para los principios no es así: su radio de acción es ilimita
do; estos entran en juego en todas las circunstancias, a priori indefini
bles, en las que se consideren implicados los bienes o los males a los que
ellos se refieren. Tienen un plus de contenido normativo, a cambio de
una menor precisión. Asimismo, las reglas, además de ser formuladas
a través de la previsión de un supuesto de hecho abstracto que indica
cuándo estas deben entrar en acción, indican también la consecuencia,
el deber ser que deriva de ellas, las sanciones en sentido amplio (respon
sabilidad, penas, invalidez, etc.). Como resultado, las reglas establecen
anticipadamente cuál debe ser (o, en sentido contrario, cuál no debe
ser) la consecuencia de la existencia del supuesto de hecho abstracto.
No es así para los principios: una vez que se considere lesionado el bien
o realizado el mal al que hacen referencia, la consecuencia no es defini
da, sino en el sentido genérico de una indicación de tendencia. El bien
debe ser protegido y favorecido, el mal combatido e impedido. Por ello
se puede decir que uno obedece (o desobedece) las reglas, mientras que
uno se adhiere (o no se adhiere) a los principios. En otras palabras: los
principios exigen adhesión a la calificación valorativa de los bienes (o de
los males) que ellos prescriben. La operatividad de las reglas descansa
en la ductilidad; la operatividad de los principios emana de la acepta-
- 35i -
ción de un ethos. Una actitud pasiva, en el caso de las reglas; una actitud
activa, en el caso de los principios.
Las concepciones de los principios. Los principios son expresados

a través de conceptos abiertos y solo pueden asumir un contenido me
diante concepciones de los conceptos mismos. En estas concepciones se
condensan siglos de historia política, visiones y sentimientos religiosos
y morales, ideas sociales y filosóficas. Estos son los elementos de la in
terpretación de los conceptos contenidos en las normas de principio.
Las normas de principio son, por decirlo así, muy acogedoras. Estas se
prestan a incorporar las concepciones que, de ellas, vienen afirmándo
se en una esfera de experiencia que trasciende la jurídico-positiva. Las
normas de principio, con su propia existencia, muestra cuán infundada
es la pretensión de determinadas perspectivas legalistas que debería
separar la vida del derecho del ambiente cultural en el que ella está in
mersa y de la que se alimenta. Esta «inmersión» es lo que explica la
dinámica histórica de los principios: manteniéndose firmes sus formu
laciones constitucionales, los contenidos nacen, viven, se desarrollan y
transforman de conformidad con la evolución de la cultura que en ellos
llega, de tiempo en tiempo, a afluir.
Ejemplos. La Octava Enmienda de la Constitución de los Estados

Unidos prohíbe las «penas crueles e inusuales». En la época en la que
fue aprobada, estaba en uso la fustigación y la exposición a la vergüen
za pública, que no se consideraban ni crueles ni inusuales. ¿En la ac
tualidad diríamos lo mismo? Y la ejecución de la pena capital luego de
años de espera en los «brazos de la muerte», ¿no llegará el día en el que
la consideremos inadmisible porque es muy cruel? ¿Y la pena de muer
te en cuanto tal? ¿Y la cadena perpetua o la prisión por periodos tan
largos que destruyen la razón más importante de vivir, la esperanza,
por lo general en instituciones penitenciarias en condiciones de degra
dación extrema? Retornando a algunas de las normas constitucionales
de principio de nuestra Constitución anteriormente citadas, ¿qué es la
dignidad de la persona humana e, incluso antes, qué es la persona hu
mana? No lo dice la norma y el intérprete debe consultar la filosofía.
¿Qué es la libertad personal y su inviolabilidad? El intérprete debe con
sultar la historia del babeas Corpus y, junto a la dignidad de la persona,
- 352 -
debe decir si queda comprendida en esta la protección de la integridad

mental y espiritual, la defensa contra el plagio, la autodeterminación
sobre los momentos terminales de la vida, la eutanasia, el suicidio, etc.
¿Cuál es la guerra que Italia repudia? El intérprete debe consultar la
moral internacional y, adicionalmente, tomar en consideración la evo
lución en el modo de concebir la comunidad humana mundial y no debe
olvidar las nuevas formas de conflicto que no ven ejércitos desplegados
sino máquinas que asesinan guiadas desde miles de kilómetros de dis
tancia (los «drones»). Debe establecer si quedan comprendidas en ella
las acciones militares «con fines humanitarios», para proteger a las po
blaciones de genocidios y para impedir las persecuciones de los oposito
res políticos. Debe aclararse si también es guerra aquella no declarada
por los Estados y conducida por guerrilleros sin uniforme e, incluso, si
es guerra aquella que se conduce contra los pueblos con instrumentos
diferentes a los bélicos como los financieros y con medios de presión
material, como el embargo de materia primas, géneros alimenticios o
sanitarios, con efectos desastrosos sobre la población civil. Por último,
incluso la dignidad humana, mientras no sea llenada de contenidos ex
ternos a la norma que la contempla, es una palabra vacía.
Las reglas son una cosa distinta. Estas se expresan mediante

descripciones de actos o hechos de la vida real. Por más que los signos
lingüísticos, que no son símbolos de la lógica formal sino costumbres
comunicativas, porten siempre en sí mismos márgenes de indetermi
nación; por más que en el lenguaje jurídico, adoptándose términos cla
sifícatenos generales y abstractos, estos márgenes sean también más
amplios que en otros lenguajes especializados; por tanto, por más que
la comunicación normativa se desarrolle siempre bajo el signo de la in
certeza; por más que esto corresponda a la realidad, no debemos con
fundir la «apertura» característica del lenguaje de los principios con el
defecto de determinación del lenguaje de las reglas. En el primer caso,
se trata, específicamente, de una característica, adecuada a lo que es
peramos de los principios; en el segundo, de un defecto respecto a lo
que desearíamos de las reglas. El lenguaje de los principios es perfecta
mente apropiado a lo que entienden aquellos que lo usan: preciso, pero
relativo a conceptos abiertos. El lenguaje de las reglas, en ocasiones, es
impreciso, respecto a significados que se desearían cerrados.
-353-
La «interpretación» de los principios, El diferente status estructural

de los principios y de las reglas se refleja sobre lo que denominamos
«interpretación». La interpretación de las reglas no es lo mismo que la
interpretación de los principios. En síntesis, se puede decir lo siguien
te: la interpretación de las reglas consiste en expresar el contenido de
la norma; la interpretación del principio consiste en imprimir un conte
nido en la norma. Como resultado, interpretación como «extracción»,
en un caso; como «llenado», en el otro. Esta actividad de llenado de los
conceptos de principio alcanza a los contenidos de las concepciones
que se afirman y valen en el debate público. Las meras formulaciones
de los principios no ayudan. A lo sumo, sirven para recibir lo que se ha
encontrado en otra parte. La verdadera motivación de toda decisión
en base a principios se sustenta, explícita o implícitamente, consciente
o inconscientemente, en la adhesión a determinadas concepciones en
lugar de a otras. Por esto, hemos dicho que, mientras que uno obedece
las reglas, uno se adhiere a los principios. Esta adhesión es más libre
en la medida en que la constitución se abstenga de precisar en qué sig
nificado político-cultural deben ser entendidos los principios que ella
establece.
Sin embargo, es necesario añadir que, según los postulados de la

democracia representativa, el primer interprete de los principios, es de
cir, el primer actor al que corresponde transformar los conceptos de
principio en concepciones prácticas, es el legislador. En la medida en
que este esté más en sintonía con la cultura y las expectativas genera
lizadas de su tiempo, menor será el espacio legítimo que encontrará el
control de constitucionalidad de la Corte Constitucional, en nombre de
sus propias concepciones; y, naturalmente, también lo contrario.
Ejemplos. Un campo en el que los cambios de significado de los

principios y los límites de su utilización jurisprudencial se muestran
con evidencia es el matrimonial y familiar. La sentencia n.° 138 de
2010, en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, cons
tituye un ejemplo de ello. Se trataba del art. 29 de la Constitución: «La
República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural
fundada en el matrimonio» (Io párrafo), y «El matrimonio se rige en
base a la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites esta
-354-
blecidos por la ley en garantía de la unidad familiar» (2opárrafo). ¿Qué

es la familia, qué es el matrimonio? La Corte dice que «la cuestión de las
uniones homosexuales es totalmente ajena al debate que se ha desarro
llado en sede de Asamblea [constituyente], a pesar de que la condición
homosexual ciertamente no ha sido desconocida. Los constituyentes,
al elaborar el art. 29 de la Constitución, discutieron de una institu
ción que tenía una conformación específica y un régimen articulado
en el ordenamiento civil. Por tanto, a falta de diferentes referencias, es
inevitable concluir que ellos tuvieron presente la noción de matrimo
nio definida por el código civil que entró en vigencia en 1942, la cual
establecía (y aún establece) que los cónyuges tenían que ser personas
de sexo diferente». Hasta aquí, la argumentación de la Corte parecería
llevar a concluir que el matrimonio entre personas del mismo sexo no
solo no está prevista, sino que también se encuentra prohibida por la
Constitución y que, como resultado, a la introducción del «matrimonio
homosexual» no puede llegarse a través de una decisión que lo haga
derivar de la Constitución. Pero de aquí a concluir que dicha institu
ción, además de no estar comprendida en la noción constitucional de
matrimonio, también está prohibida por la Constitución, la distancia
es grande. La Corte se limita de decir que «la normativa del código civil
que contempla exclusivamente el matrimonio entre hombre y mujer,
no puede considerarse ilegítima sobre el plano constitucional» y añade
que los conceptos de matrimonio y familia «no se pueden considerar
"cristalizados” con relación a la época en que la Constitución entró en
vigencia, ya que están dotados de la ductilidad propia de los principios cons
titucionales y, por tanto, deben ser interpretados tomando en conside
ración no solo las transformaciones del ordenamiento, sino también la
evolución de la sociedad y de las costumbres». Eso implica que dichos
conceptos constitucionales, que originalmente excluían al matrimonio
a la familia homosexual, hoy simplemente no los incluyen necesaria
mente: al tiempo en que el art. 29 de la Constitución fue aprobado,
su legalización habría parecido inconstitucional; hoy sin estar cons
titucionalmente impuesta, se ha hecho posible. Si se toma en cuenta
la «vida de los conceptos» a través de sus concepciones cambiantes, se
debería concluir, según las proposiciones anteriores, que la ley sobre
el matrimonio de personas del mismo sexo, un tiempo prohibida, hoy
-355-
es permitida (si bien no impuesta)74. Otro ejemplo ilustrativo de «vida

de los principios», siempre extraído del art. 29 de la Constitución, está
representado por el cambio de la concepción de «unidad de la familia»,
que ha dado lugar a las dos sentencias en materia de adulterio (de 1961
y 1968, respectivamente), recordadas precedentemente.
Las normas de principio son tales por su estructura, no por el he

cho de estar contenidas en textos con una particular fuerza normativa.
Estos no solo se encuentran en la Constitución, sino también en la le
gislación ordinaria (pensemos, por ejemplo, en la normas penales sobre
las «buenas costumbres», o en las civiles sobre la «buena fe» o sobre la
«diligencia del buen pater familias», en el régimen de los contratos). A
pesar de ello, ya que los principios son paradigmas, «puntos de vista» a
partir de los cuales nos hacemos representaciones ordenadas de la vida
individual y colectiva, se comprende, así, por este valor arquetípico, que
la Constitución es su sede natural.
La «concretización» de los principios. Los principios, en tanto caren

tes de supuesto de hecho abstracto, para poder desarrollar una función
normativa y escapar de las simples y estériles «afirmaciones de princi
pio», deben ser puestas en relación con supuestos de hecho concretos.
Se dice: deben ser «concretizados». En el juicio sobre las leyes, la concre
tización de los principios constitucionales se realiza en el contacto con
el régimen legislativo de determinado supuesto de hecho.
¿En qué consiste este «contacto»? Hemos visto que el principio

indica el punto de partida, la inspiración inicial, el «bien» fundante de
lo que aún no es determinado y que, para valer concretamente, debe
determinarse. Los principios valen para circunscribir y orientar las po
sibilidades de determinación legislativa en las distintas circunstancias
que las exigencias de la vida pondrán a la atención reguladora del le
gislador. Estos prescinden de supuestos de hecho concretos singulares
74 Una lectura opuesta (en el sentido de prohibición) de la sentencia citada en

el texto en M. Cartabia, Riflessioni in tema di eguaglianza e di non discrimi-
nazione, en Aa .Vv ., Alie frontière del diritto costituzionale. Scritti in onore di
Valerio Onida, Milán, Giuffré, 2012, pp. 428 ss.
-356 -
para poder valer con relación a todos los supuestos de hecho abstrac
tamente concebibles. Si por vatio de la ley entendemos su inspiración
ideal, podemos decir que los principios constitucionales explicitan la
vatio a la que todas las reglas, no obstante en el ámbito de la discreciona-
lidad que la actuación del principio permite, deben atenerse: son la vatio
geneval de toda vatio pavticulav. Como resultado, los principios tienen
una capacidad expansiva que las reglas no tienen; sin embargo, a dife
rencia de estas, no tienen una capacidad regulatoria directa. Necesitan,
por decirlo así, de reglas que la sustenten. Requieren de una actividad
de concretización ulterior que las ponga en contacto con supuestos de
hecho específicos. Esta tarea corresponde a la ley, lo que significa: al le
gislador, cuando falta la ley concretizadora; o a los intérpretes, cuando
la concretización es posible extrayéndola del ordenamiento mediante
la interpretación y la reconstrucción de sus normas legislativas, ilumi
nadas por el principio.
Ejemplo. La constitución establece que el trabajo es un derecho

(art. 4): ¿una ley que reconozca al empleador el poder de despedir a sus
dependientes ad nutum, es decir a voluntad, sería conforme al princi
pio? Debemos remontarnos de la ley a su vatio. Si dicha vatio de la ley es
el trabajo no como derecho sino como concesión, entonces la inconsti-
tucionalidad se hace manifiesta. En la sentencia n.° 194 de 1970 (con
relación al art. 18 del Estatuto de los Trabajadores) leemos: «los prin
cipios en los que se inspira el art. 4 Const. it. expresan la exigencia de
una restricción de la libertad de desistimiento del empleador respecto
al contrato de trabajo [respecto al desistimiento ad nutum, previsto ori
ginariamente por el art. 2118 cód. civ. it.], y por tanto de la extensión
de la tutela del trabajador, con relación a la conservación del puesto
de trabajo». En la misma decisión, se añade que «la actuación de estos
principios, no obstante, es confiada a la discrecionalidad del legislador
ordinario, respecto a la elección de los plazos y modos, en relación evi
dentemente a la situación económica general». Así, se puede apreciar
que la actuación legislativa de los principios no es un proceso decisional
vinculado, consintiendo más bien un margen de elección, siempre que
la vatio de las disposiciones legislativas no contradiga el principio. En
esta misma decisión se precisa que la actuación legislativa no puede
ocurrir con gradualidad: al legislador solo se le permite «ir adelante» en
-357-
la actuación del principio, no «retroceder» (naturalmente, tomando en

cuenta las condiciones generales de la economía). Lo que es coherente
con la función «principiante» de las normas de principio, función que,
debe reflejarse en la interpretación-reconstrucción del ordenamiento
(por ejemplo, en el modo de entender la relación entre indemnización
y reintegración en el puesto de trabajo en caso de despidos arbitrarios,
cuestión que se ha tornado actual con la reforma de 2014 del citado art.
18 que, por decirlo así, ha monetizado el despido).
El lazo principios-reglas. De lo dicho hasta el momento, resulta que

los principios «viven» concretamente a través de las reglas que se inspi
ran en estos. Los principios orientan las reglas, pero las reglas «concre-
tizan» los principios. Los principios sin reglas están como muertos. La
«vida» de los principios se desarrolla, de hecho, a través de sus concreti-
zaciones. Así, se realiza un cambio continuo de influencia de las reglas
a los principios y de los principios a las reglas, en un proceso circular en
el que la eficacia de los principios depende de las reglas y la validez de
las reglas depende de los principios: de su relación progresiva emana el
devenir del ordenamiento. Con esta advertencia: que este movimiento
circular no es construido sobre dos llamas igualmente fuertes. La cons
titucional es más importante y tiende a atraer todo el movimiento de su
parte. El «contacto» que se realiza en el juicio de constitución, de hecho,
pude dar lugar a uno de estos tres resultados: la absolución plena de la
regla legislativa, en el caso de concretización coherente del principio; la
condena total, en el caso de contradicción irremediable del principio; y
la adaptación de la regla al principio, a través de instrumentos interpre
tativos y «manipulativos» de la ley.
A través de la aplicación de los principios constitucionales en el

juicio de constitucionalidad de las leyes, el ordenamiento jurídico es
sometido a una continua fuerza transformadora. En contacto con las
leyes, los principios se enriquecen progresivamente de potencialida
des prescriptivas, originariamente siquiera imaginables. A su turno,
los principios, sometidos a una actividad de redefinición progresiva,
adecúan continuamente a sí mismos los contenidos de las leyes. Así,
se introduce en el ordenamiento cierto grado de adaptabilidad a la sen
sibilidad social, indispensable a la vitalidad del sistema jurídico. A fal
- 353-
ta de él, se haría necesaria una obra de revisión formal continua de la

Constitución (contra la exigencia de su estabilidad), o de modificación
de las leyes con otras leyes (contra la exigencia de no sobrecargar de
labores al proceso legislativo).
Ejemplos, a) La función dinámica de la jurisprudencia antes refe

rida, fue máxima en los años siguientes a la constitución de la Corte
Constitucional, cuando se trataba de difundir los nuevos principios en
una legislación en gran parte proveniente del período de la dictadu
ra fascista. Como ejemplificación, puede recordarse la penetración del
principio del art. 24, I o párrafo, Const. -«la defensa es un derecho in
violable en todo estado e instancia del procedimiento»- en el proceso
penal de 1930. La Corte tomó en consideración la reglamentación de
los momentos en los que el proceso se desarrolla, los diferentes pode
res atribuidos a los sujetos procesales, las modalidades de su ejercicio,
etc., valorando caso por caso las consecuencias deducibles del principio
constitucional. En esta obra, se ha afirmado que, si bien la ley puede
construir más de un tipo de proceso, según las exigencias, el derecho
de defensa como principio implica de cualquier modo «paridad de ar
mas» entre las partes (demandante y demandado, ministerio público e
imputado, recurrente y resistente); participación de los defensores en
la actividad probatoria, en todos los casos susceptibles de influir sobre
la decisión de la causa; plazos suficientemente amplios para hacer valer
los derechos procesales (instancias, oposiciones, impugnaciones, etc.);
instrumentos eficaces para la notificación de los actos procesales a los
fines del ejercicio del derecho de defensa y de impugnación; extensión
de la participación del defensor al cumplimiento de los actos extraños
o anteriores al debate, en tanto utilizables en él; derecho de no testi
ficar contra sí mismo; inutilizabilidad de actos realizados en procesos
diferentes en los que no hayan participado las partes del actual, etc.
Son todas potencialidades in nuce de un principio expresado en pocas
palabras, las cuales se traducen en acto en el momento y solo en el mo
mento en que este entra en contacto con la circunstancia de la vida (en
este caso, las vicisitudes procesales) que constituye el objeto de la regla
legislativa. El efecto final de una copiosa jurisprudencia fue al desman-
telamiento del principio inquisitorio, sobre el que el antiguo código ha
-359“
bía sido construido, y la apertura al principio acusatorio sobre el que, en

cambio, se ha intentado construir el nuevo.
b) En relación al principio de libre manifestación del pensamiento

con todo medio (art. 21, I o párrafo, Const. it.), es significativa la juris
prudencia constitucional en materia de monopolio estatal de la activi
dad radiotelevisiva. Tratándose de valorar su conformidad al principio
constitucional, la Corte ha excluido que la ratio actual del monopolio,
previsto por la legislación fascista, también pudiese ser la propaganda
de Estado y ha afirmado en cambio que esta corresponde a la exigen
cia de una información pluralista y no condicionada por los intereses
políticos y comerciales de los grupos privados más fuertes (sentencia
n.° 59 de 1960). «Convertida» así la ratio de la ley según el principio
constitucional, de este se han extraído las consecuencias sobre la ne
cesaria imparcialidad e integridad de la información radiotelevisiva, la
organización específica de los servicios, el control del parlamento (en
lugar que del gobierno), los derechos profesionales de los periodistas,
el derecho de acceso de sujetos ajenos a la organización de la empresa
radiotelevisiva, etc. (sent. n.° 225 de 1974). Dado que, no obstante, en
ámbito local, las condiciones técnicas (número de las frecuencias dispo
nibles) y económicas (menores costos de ejercicio) no habrían implicado
el riesgo de monopolios privados de hecho, del mismo principio del art.
21 se ha extraído la ilegitimidad del monopolio público (local) (sent. n.°
226 de 1974), cuya ratio ya no parecía ser compatible con el principio
constitucional de libertad. Dicho principio, por su parte, ha sido sensi
ble a los cambios de las nuevas circunstancias en las que debía obrar. La
historia tormentosa de la radio-televisión no terminó aquí. La fuerza
de los intereses económico-políticos y de la tecnología ha trastocado el
marco constitucional delineado entonces por la Corte Constitucional.
La Corte ha intentado -con escasos resultados- poner límites a la lógica
pura del mercado monopólico y oligopólico, extendida en este sector
tan importante para la vida civil y democrática, extrayéndolos del prin
cipio del pluralismo de la información (prohibición de poseer más de
dos frecuencias, prohibición de concentración prensa-televisión, etc.).
Esta vicisitud compleja, aquí invocada a grandes rasgos, demuestra que
los principios, al no ser autosuficientes, a fin de cuentas, dependen de
la buena disposición de aquellos que manipulan las reglas: los sujetos
-3 60 -
políticos, los jueces comunes y, también, los poderes económicos que

operan bajo la protección de los primeros.
c) En el pasado, se ha registrado una abundante legislación en ma

teria de emigración de los países extracomunitarios, muy tormentosa
y cuestionada en base a diferentes principios constitucionales (arts. 3,
13, 16, 24, 27, 29, 30, 32). La Corte no se ha opuesto frontalmente a
esta legislación, pero ha obrado, por decirlo así, por vías internas, corri
giendo, eliminando o añadiendo, interpretando. De esta forma, ha dis
puesto que la prohibición de expulsión de la mujer embarazada extran
jera irregular también vale para el marido conviviente (sent. n.° 376 de
2000); que el orden de expulsión debe ser sometido al control del juez
(setn. n.° 105 de 2001); que, cuando existen motivos de salud graves, el
extranjero no puede ser expulsado (sent. n.° 252 de 2001); que el «mo
tivo justificado», en razón del cual el extranjero no obedece la orden de
expulsión del territorio del Estado, debe ser interpretado con la latitud
requerida por el sentido de humanidad (sent. n.° 5 de 2004); que el jui
cio de convalidación del internamiento en un centro de detención debe
desarrollarse en contradictorio, con las garantías de defensa y antes de
la expulsión (sent. n.° 222 de 2004); que no puede haber arresto auto
mático, en caso de desobediencia a la orden de expulsión (sent. n.° 223
de 2004); que los extranjeros, aun cuando denunciados por delitos vin
culados a su condición de irregularidad, tienen derecho de regularizar
su posición, existiendo sus condiciones (sent. n.° 78 de 2005); que las
medidas alternativas a la detención también son aplicables al extran
jero irregular (sent. n.° 78 de 2007); que el solo hecho de que un delito
haya sido cometido por un extranjero irregular no justifica un aumento
de pena (sent. n.° 246 de 2010).
Esta serie de decisiones es una ejemplificación perfecta de cómo

los principios constitucionales pueden transformar una normativa
fundada en premisas culturales en contradicción con la Constitución,
sin desmantelarla, plasmándola más bien, en la medida de lo posible,
en el signo de la civilización jurídica.
Límites al uso judicial de los principios constitucionales. Los principios

constitucionales, por más grande que sea su importancia e influencia
en el desarrollo del ordenamiento, encuentran un límite de operativi-
-361-
dad representado por la «discrecionalidad del legislador» (znfra , pp. 368

ss.). La actuación de las normas de principio, vale decir, su concretiza-
ción en reglas aplicables a los casos de la vida, puede implicar múltiples
posibilidades de elección entre diferentes reglas, todas conformes al
propio principio. Estas posibilidades no están a la disponibilidad de la
Corte Constitucional, sino del legislador, de las que debe ser respeta
do el margen de discrecionalidad. A la Corte corresponde suprimir las
leyes ilegítimas, cuando contradigan los principios, no legiferar para
sustituirlas con otras legítimas. Por esta razón, cuando, con la cuestión
de legitimidad constitucional, se pide a la Corte extraer de un principio
constitucional una regla, en el caso en que sea posible concebir varias
reglas, la propia cuestión se considera inadmisible.
Esta conclusión -la «inadmisibilidad por discrecionalidad del le

gislador» (por ejemplo ord. n.° 233 de 2 0 1 7 )- a pesar de corresponder
a la exigencia de no superponer a las elecciones legislativas la voluntad
de la Corte Constitucional, no es satisfactoria desde el punto de vista
de la garantía de la Constitución contra las leyes inconstitucionales. La
regla, que no obstante se considera inconstitucional, no es eliminada
y, para dejar abierto el espacio dentro del cual el legislador puede rea
lizar sus elecciones, se la deja sobrevivir no obstante su vicio aclarado
(de último, sent. n.° 219 de 2017). De este modo, se comprenden las
oscilaciones que pueden identificarse en la práctica jurisprudencial: en
ocasiones, en un primer momento, la Corte se detiene para luego, en un
segundo momento, proceder a la declaración de inconstitucionalidad,
denunciando el incumplimiento del legislador y buscando, por decirlo
así, ponerlo de espaldas contra la pared.
Ejemplos. a) Con relación a la atribución automática a los hijos del

apellido paterno, con exclusión del materno, la Corte Constitucional, en
la sentencia n.° 61 de 2006, llegó a afirmar que ella es un «acerbo de una
concepción patriarcal de la familia, la cual echa raíces en el derecho de
familia romano, y de una potestad marital superada, que ya no es cohe
rente con los principios del ordenamiento ni con el valor constitucional
de la igualdad entre hombre y mujer». A pesar de ello, la Corte consideró
que la superación de dicha «concepción patriarcal» implicaba la elección
de diferentes opciones legislativas sobre distintos puntos de un nuevo
-362-
régimen (necesidad de voluntad concorde de los padres; eventual pre

valencia de la voluntad de uno sobre la del otro; elección irrevocable o
revocable; posibilidad de elecciones diferenciadas, hijo por hijo, etc.). La
cuestión de constitucionalidad fue, por tanto, declarada inadmisible.
Sin embargo, diez años después, con la sentencia n.° 286 de 2016, ante
la inmovilidad del legislador, la norma que preveía la atribución auto
mática del apellido paterno, en presencia de una «voluntad concorde
diferente de los padres» (padres casados o no, naturales o adoptivos) se
declaró inconstitucional. La declaración de inconstitucionalidad «adi
tiva», no obstante, solo comprende a la ley «en la parte» antes referida
(voluntad concorde entre los padres) mientras que, para ulteriores as
pectos (por ejemplo, el caso de disenso de los padres, la atribución de
apellido en un momento sucesivo, la iniciativa del hijo, etc.), el revire-
ment jurisprudencial espera ser completado por el legislador.
b) Un sector del ordenamiento en el que la Corte Constitucional se
mueve con particular dificultad es el del derecho penal sustancial, pro
cesal y de la ejecución de las penas, es decir, precisamente donde están
en juego los intereses públicos más relevantes y los derechos de las per
sonas más importantes. Los parámetros constitucionales para realizar
controles estrictos sobre las elecciones de política criminal no faltan:
arts. 3, 25, 27 así como normas y jurisprudencia del sistema europeo
de protección de los derechos. Una reseña de las posiciones asumidas
por la Corte en materia de delitos y penas, casi un «tratado» doctrinal
que excede ampliamente los estándares de las motivaciones judiciales,
se encuentra en la sentencia-extraordinaria n.° 179 de 2017, en materia
de delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes. Luego de
haber argumentado ampliamente con relación de sus poderes y límites,
la Corte baja la guardia y se declara impotente, dirigiendo no obstante,
como en otros casos, una «invitación urgente» al legislador para que
este sea quien use el poder de reforma que supera al permitido al juez
constitucional. Así, a pesar de haber demostrado la existencia de vicios
de inconstitucionalidad, la ley sigue siendo lo que era. El homenaje a la
«discrecionalidad del legislador», en aquella circunstancia, tuvo la pre
cedencia con relación a la coherencia de la ley con los principios cons
titucionales.
-363-
17. Programas
Normas de resultado. La Constitución, además de las reglas a las
que se debe obedecer y los principios a los que se debe adherir; indica
las finalidades a perseguir. Dichas finalidades están contenidas en las
«normas programáticas». La diferencia respecto a las reglas es intuiti
va: estas indican vínculos taxativos respecto a lo que es lícito y lo que
es ilícito. Respecto a los principios, la diferencia es que estos indican
los puntos de vista desde los que se debe proceder, es decir, desde los
que se debe «iniciar», mientras que los programas indican deberes de
resultado, a los que arribar. Las normas constitucionales, en general,
limitan la legislación; estas, en cambio, en cierto sentido, la potencian
en vista del fin.
Ejemplos. El caso más evidente de norma constitucional pro

gramática es el art. 3 que, en el primer párrafo, indica a la igualdad
(jurídica) como principio y, en el segundo, a la igualdad (social) como
programa: «Es tarea de la República remover los obstáculos de orden
económico y social que, limitando fácticamente la libertad e igualdad
de los ciudadanos, impiden el desarrollo pleno de la persona humana
y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país». Sin embargo, además de esta nor
ma, cuyo carácter programático no requiere explicaciones, podemos
encontrar fácilmente muchas otras del mismo tipo en la Constitución.
Por ejemplo, el art. 4, donde se habla de derecho al trabajo, es una nor
ma de principio, pero, donde se habla de promoción de las condiciones
que lo hacen efectivo, es una norma programática; el art. 11, en la parte
en que habla de guerra, es una norma de principio, pero donde habla
de paz y justicia entre las naciones, es una norma programática. Otras
normas programáticas, numerosas, se encuentran en los Títulos II (Re
laciones ético-sociales) y III (Relaciones económicas) de la primera par
te de la Constitución.
Normas programáticas y discrecionalidad política. A pesar de que la

República está comprometida en todas sus expresiones a la persecución
de los fines constitucionales, se debe respetar la distinción de los pode
res que la propia Constitución prevé. Por esto, las normas programáti
cas, para su actuación, se dirigen esencialmente a los órganos políticos
-36 4 -
y no a la Corte Constitucional la cual, por otra parte, ni siquiera dispo

ne de los medios idóneos para dicho fin. Esto explica el hecho de que,
mientras que la referencia al I opárrafo del art. 3, en su jurisprudencia,
es muy frecuente, por el contrario, la referencia al 2 o párrafo, es muy
rara. De hecho, las normas programáticas cumplen una función impor
tante en la confrontación política, legitimando políticas orientadas a
fines que ellas prevén y deslegitimando políticas de signo contrario. A
pesar de ello, mucho menos importante es la función en el juicio de
constitucionalidad sobre las leyes, en tanto se mantenga el confín que
divide los órdenes de las competencias políticas y judiciales, respecti
vamente.
Ejemplo. El art. 4 4 de la Constitución establece a la ley el objeti

vo de «obtener el disfrute racional del suelo y de establecer relaciones
sociales equitativas» en agricultura. Este artículo ha sido considerado
en la sentencia n.° 139 de 1984, a propósito del «canon equitativo» de
arrendamiento de fundos rústicos. La Corte, llamada a analizar la con
gruencia de los criterios establecidos por la ley para la determinación
de la medida equitativa de dicho canon, se ha librado, declarando in
admisible la cuestión con esta motivación: «Por más penetrante que
pueda (y deba) ser el control del juez constitucional para determinar
que la normación ordinaria se ha adecuado efectivamente al precepto
constitucional, existe no obstante un límite, no permitiéndosele a la
Corte proceder a efectuar elecciones económico-sociales ni políticas, y
sustituir de esta forma las efectuadas por el Parlamento. De esto deriva
cómo la Corte no puede sobrepasar su función de control y, por tanto,
no pueda invadir [...] el ámbito de competencia reservado al legislador».
En primer lugar, las finalidades de las normas programáticas por

lo general son indicadas de manera genérica: los «fines sociales», la
«utilidad social», la «utilidad general», la «función social», las «relacio
nes sociales equitativas», etc. Aquí, no se trata de una indeterminación
de la misma naturaleza que la que ya hemos identificado con relación a
las normas de principio: allí, los conceptos empleados reenviaban a algo
determinable no política sino históricamente, culturalmente. En cam
bio, las normas programáticas reenvían a algo determinable solo polí
ticamente. La confrontación, el debate político y la asunción de respon
-365-
sabilidad de gobierno tienen precisamente, como ha sido planteada, la

decisión sobre el contenido de dichos conceptos. Un liberal y un socia
lista; un individualista y un «comunitarista» estarían todos de acuerdo
sobre el hecho de que se deban perseguir «fines sociales», «relaciones
sociales equitativas», etc., pero su concepción y especificación de las
políticas necesarias para dichos objetivos es diferente, o incluso opues
ta. La Constitución, que impone el fin, se muestra indiferente sobre el
cómo se lo debe perseguir. Es la dinámica política la que determina la
respuesta a los dilemas. Por el contrario, sería absurdo considerar, con
relación a los principios, que el contenido de la libertad o de la digni
dad personal, por ejemplo, pueda depender del resultado de elecciones
políticas, y por tanto de la formación de una mayoría, en lugar de otra.
Ejemplo. Consideremos una vez más al derecho al trabajo, del que

es necesario promover sus condiciones de efectividad, según el primer
párrafo del art. 4 de la Constitución. ¿Cuáles son los medios para au
mentar los puestos de trabajo y perseguir políticas de empleo máximo
o pleno? Alguno podría pensar en una economía planificada; otros en
la expansión máxima dé la libertad de empresa. Uno puede pensar que
la «mano invisible» difunde trabajo y riqueza para todos, a partir del
egoísmo individual; otro, por el contrario, que el egoísmo individual
produce trabajo y riqueza para pocos y miseria y desempleo para mu
chos. Es cuestión de ideologías y de elecciones políticas. No existe una
noción constitucional que pueda limitar la legislación. Durante los tra
bajos de la Asamblea Constituyente, con relación a la «utilidad social»,
Luigi Einaudi se expresó así: «Toda interpretación que el legislador
futuro dé de la norma [que la menciona], será válida. Ninguna corte
judicial podrá negarle validez, porque todas las leyes de interpretación
serán conformes a lo que no existe»75.
Normas programáticas y arbitrio manifiesto. Las normas programá

ticas tienen un peso en el proceso político, abriendo la discusión y la
confrontación sobre los objetivos constitucionales, sobre su concepción
75 La Costituzione délia Repubblica nei lavori preparatori délia Assemblea Costi-

tuente, vol. II: Sedute dal 17 aprile 1947 al 19 maggio 1947, Roma, Caméra dei
deputati, Segretariato generale, 1970, 2 de mayo de 1947, p. 1538.
-366-
y los medios para realizarlos. Sin embargo, no son totalmente ajenos a

los argumentos relevantes ante la Corte Constitucional. Esta puede (y
debe) llegar a identificar si la ley no contradice los motivos y los fines
constitucionalmente prescritos sino, dada la politicidad de las eleccio
nes posibles, debe detenerse ante la discrecionalidad del legislador. ¿Y
entonces? Entonces, la violación de la Constitución podrá verificarse, y
ser declarada por la Corte, solo cuando, de cualquier modo, desde todo
punto de vista, según todas las elecciones políticas posibles, la ley y los
medios previstos por ella parezcan inconciliables con las finalidades
constitucionalmente previstas. Es el caso del error o del arbitrio mani
fiesto .
Ejemplo. Esto es precisamente lo que es explicado ampliamente en
la importante sentencia n.° 14 de 1964, sobre la expropiación de las
empresas eléctricas: «para poder afirmar que la ley denunciada no res
ponde a fines de utilidad general según el art. 43 de la Constitución,
sería necesario que resultase: que el órgano legislativo no ha realiza
do una apreciación de dichos fines y de los medios para alcanzarlos o
que esta apreciación fue invalidada por criterios ilógicos, arbitrarios o
contradictorios, o que la apreciación misma se manifiesta en evidente
contradicción con los presupuestos de hecho. También habría un vicio
de legitimidad si se determinase que la ley ha predispuesto medios ab
solutamente inidóneos o contrastantes con el objetivo que ella debía
obtener o si resultase que los órganos legislativos se han servido de la
ley para realizar una finalidad diferente de la de utilidad general que la
norma constitucional prevé».
Se podría creer que estamos ante «casos límite» o, incluso, casos

de laboratorio. En efecto, la ley es una deliberación en la que cada parte
política hace valer sus propias razones, en donde debería excluirse que
ella jamás pueda considerarse «desde todo punto de vista» injustifica
da. No obstante, no se puede presumir que siempre es así: en el com
plejo iter del proceso legislativo a menudo se insinúan normas inmoti
vadas o, mejor, normas que corresponden a intereses no declarables y,
por tanto, inmotivables. En estos casos, falta la posibilidad de justificar
públicamente las elecciones legislativas, de sostener sus razones ante el
tribunal de la razón pública, y la ley podrá ser declarada inconstitucional
- 3 6 7 -
por irrazonábilidad con relación a los fines constitucionalmente pres

critos.
¿Exceso de poder legislativo? En casos como este, el vicio de la ley

puede asimilarse perfectamente al exceso de poder, en su manifesta
ción típica del error manifiesto76. El exceso de poder es una figura gene
ral de la invalidez, elaborada por la jurisprudencia administrativa, con
relación al caso de contradicción entre los medios y los fines, cuando
los fines sean prefigurados por la ley y no dejados a la libertad de los
actores. Como resultado, en principio, esta situación puede verificarse
en el caso de la ley, con relación a los fines establecidos por las normas
constitucionales programáticas (no obstante, con las limitaciones an
teriormente indicadas).
Empero, es necesario considerar estas dos diferencias entre el ex

ceso de poder administrativo y legislativo. En primer lugar, el exceso
de poder legislativo representa un caso especial de vicio de las leyes ve-
rificable únicamente en relación a las normas programáticas. Fuera de
este caso, la actividad legislativa es «libre en el fin», ya que es la propia
ley la que puede elegir sus fines; los límites que la ley encuentra no son
límites finalistas, funcionales o «positivos», sino límites «negativos».
En breve, la ley en general puede hacer lo que quiere, con excepción de
aquello que le está prohibido. Por el contrario, la actividad administra
tiva en general está vinculada a la persecución de intereses públicos, tal
como están definidos por la ley. Como resultado, es una actividad inte
gralmente funcionalizada y, en consecuencia, el exceso de poder, que
76 La fórmula «exceso de poder» en ocasiones también ha hecho su aparición

en la jurisprudencia constitucional (por ejemplo sent. n.° 38 de 1965; n.°
195 de 1982), no obstante con alguna reticencia (al respecto, Mortati, Is -
tituzioni di diritto pubblico, cit., vol. II, pp. 1413 ss.), justificada por la difi
cultad de admitir la «degradación» del acto político por excelencia, la ley,
al nivel de la mera discrecionalidad. Al respecto, F. Modugno, Ancora sulla
maneota determinazione del thema decidendum e sulV«eccesso di potere legisla
tivo», en «Giurisprudenza costituzionale», 1 ,1982, p. 2090 y, por todos, Id .,
Legge (vizi della), cit., pp. 1001 ss.
-368-
para la ley es una excepción, para el acto administrativo es la regla77. En

segundo lugar, mientras que por regla general los actos administrativos
en los que se expresa una valoración discrecional son motivados, por
el contrario la ley, por principio, no necesariamente lo es, de confor
midad con su naturaleza política esencial. Se puede discutir sobre la
conveniencia de que el legislador declara sus intenciones y las escriba
en un preámbulo que precede a la ley, por lo menos cuando esta ope
ra en campos en los que la Constitución prescribe finalidades de uti
lidad pública78. Sin embargo, a falta de este, el control de congruencia
entre medios predispuestos por el legislador y fines prescritos por la
Constitución resulta como si estuviese suspendido en el vacío y, para
no transformarse en mera reconsideración política de las elecciones del
legislador, debe permanecer en el ámbito del vicio de irrazonabilidad
manifiesta, incuestionable en el sentido anteriormente indicado.
Normas de actuación progresiva. Asimismo, las normas legislativas

se pueden poner frente a las normas constitucionales programáticas en
una relación de coherencia graduable, entre un mínimo y un máximo.
En estos casos, la constitucionalidad e inconstitucionalidad no son con
ceptos absolutos sino relativos: puede haber, por decirlo así, un más o
un menos de constitucionalidad, según la ley sea más o menos próxima
a la actuación plenamente satisfactoria del precepto constitucional. Por
ello, puede ocurrir que una disposición legislativa, por sí misma caren
te pero capaz de constituir de algún modo una realización parcial del
objetivo, no sea eliminable a través de su declaración de inconstitucio
nalidad si no es a costo de retroceder en una posición de mayor incons
titucionalidad. Por esto, leyes insuficientes, son igualmente salvadas
77 Al respecto, L. PALADIN, Legittimitá e mérito dette leggi nel processo costituzio-

nale, en «Rivista trimestrale di diritto processuale civile», 1964, pp. 304 ss.;
I d ., Il sindacato della Corte costituzionale sulla «utilità» dette leggi, en «Giuri-
sprudenza costituzionale», 1964, pp. 145 ss.; Crisafulli, Lezionif cit., vol.
II, pp. 367 ss. Para una reconsideración de los caracteres de las normas pro
gramáticas y de sus relaciones con las actividades a ser reguladas, R. BlN,
Programmazione e norme programmatiche. Enunciad programmatici e discrezio-
nalitá, Trieste, Cluet, 1994.
78 M. Picchi, Vobbligo della motivazione dette leggi, Milán, Giuffié, 2011.
-369-
por la Corte Constitucional, en pronunciamientos que no obstante se

ñalan su necesidad de reforma.
Ejemplos. Al respecto, podemos recordar la sentencia n.° 149 de

1983, en materia de reparación de los errores judiciales, en donde se
reconoce que «la insuficiencia o la escasa eficacia de una norma de ley
respecto a los objetivos pretendidos por la Constitución no puede con
ducir a reconocerla sin duda alguna como contraria a la Constitución
con el resultado de eliminar lo poco ya actuado»; o la ya citada sen
tencia n.° 194 de 1970, según la cual «la actuación del objetivo de la
estabilidad en el puesto de trabajo (art. 4 Const. it.) queda confiada a la
discrecionalidad del legislador ordinario, respecto a la elección de los
plazos y modos, en relación evidentemente a la situación económica
general», de modo que «la discrecionalidad de dar aplicación a aquellos
principios con gradualidad, basta para excluir la inconstitucionalidad
de una disposición que no actúa plenamente sino solo en parte el obje
tivo indicado al legislador».
Valores, principios y programas. Tanto las normas de principio como

las normas programáticas son expresión de «valores» constitucionales,
vale decir, de «bienes que deben valer»: bienes asumidos como inspira
ciones y como aspiraciones del orden constitucional79. Sin embargo, a
pesar de estar arraigados en el mundo de los valores, estos -principios
y programas- «valen» de manera diferente. A pesar de que es necesario
distinguir, comúnmente se confunden y se habla indistintamente de
principios, valores y programas, como si fuesen conceptos equivalentes
o, al menos, intercambiables. Por ejemplo, una expresión que ha entra
do en el uso es jurisprudencia por valores (en lugar de por normas y reglas)
y, en esta expresión, se encuentran todos aquellos que, de algún modo,
combaten la perspectiva del derecho constitucional «por normas y re
glas».
Un punto importante por aclarar es, no obstante, que los mis

mos «bienes jurídicos» pueden ser asumidos como contenido tanto de
79 A. Longo, I válori costituzionali come categoría dogmática. Problemi e ipotesi,

Nápoles, Jovene, 2007.
-370 -
principios como de programas. La persona humana y su dignidad, la

naturaleza y su integridad, la cultura, la ciencia y el arte, por ejemplo,
pueden estar al principio o al fin de un proyecto normativo. El prin
cipio, evidentemente, «está al principio», es decir, indica de donde se
debe partir y qué camino se debe seguir: en otras palabras, metafóri
camente, indica a qué camino se debe ser fiel; el fin «está al final» e in
dica a donde se debe arribar: en otras palabras, metafóricamente, cuál
es la meta que debemos alcanzar, independientemente de los caminos
a seguir. Considerados en sí mismos, los principios no tienen fines y
los fines no tienen principios. Vale decir: se puede ser «gente de prin
cipios», llenos de escrúpulos, pero totalmente inconcluyentes. Las vías
del infierno pueden estar pavimentadas por principios óptimos. Por el
contrario, se puede estar animados por grandes proyectos y, por esto,
carecer totalmente de escrúpulos sobre los principios. «Cuando los fi
nes son grandes -así pensaba Raskólnikov, el protagonista de Crimen
y castigo de Dostoievski- la humanidad [...] ya no juzga el crimen como
tal, aun si usase los medios más horrorosos»80.
La norma fundamental del obrar según el fin es: «obra, en la medi

da de lo posible, eficazmente». En esto, la ética de los fines se manifiesta
como ética de la potencia. El obrar «por fines» es refractario a crite
rios regulativos y delimitadores a priori y, por ello, es incompatible con
la esencia del «Estado de derecho»81. El Estado de derecho tiene como
programa el control, la moderación; el obrar por fines, en cambio, es
incontrolado, desmedido. Los valores-fines son tiranos82. En sí mismos
tienen una vocación totalitaria. Nos dicen: ven a nosotros no impor
ta cómo. Incluso la justicia y la libertad, como fines, pueden tornarse
déspotas. Robespierre hablaba sin contradicción, sino solo aparente, de
«despotismo de la libertad». Los principios, en cambio, son guías. Nos
dicen: procede como nosotros. Los fines indican la meta, pero no el ca
80 Sobre esta «sentencia», A. Camus, Vuomo in rivolta (1951), en I d ., Opere, al

cuidado de R. Grenier, Milán, Bompiani, 2000, p. 704.
81 E. F orsthoff, La trasformazione della legge costituzionale (1959), en Id ., Sta-
to di diritto in trasformazione, Milán, Giuffré, 1973, pp. 195 ss.
82 C. Schmitt, La tirannia dei valori (1960), Milán, Adelphi, 2008, pp. 51 ss.
-3 7 1 -
mino; los principios, el camino, pero no la meta. Aquel que se inspira en

los fines, sabe hacia donde ir, pero no tiene un camino trazado. Todos
los caminos, es decir, todos los medios, son buenos. Aquel que se inspi
ra en los principios, tiene un camino trazado pero no sabe hacia donde
lleva. El hombre de valores finales mira al último paso; el hombre de
principios, a los pasos iniciales e intermedios.
Coexistencia de principios y fines. El moderno «Estado constitucio

nal» incorpora tanto fines como principios. Conoce sus límites, pero
también tiene sus proyectos y unos y otros están en tensión. Por esto,
su equilibrio es inestable y está expuesto a un riesgo doble, opuesto:
renunciar a los fines, lo que significa remover jurídicamente las normas
que los prescriben, degradándolos a simples aspiraciones éticas; o, re
nunciar a los principios, para dar libre curso a la obtención de los fines,
es decir, a políticas de potencia. El Estado constitucional es aquel en el
que el respeto de los principios condiciona los fines, y en el que los fines
orientan a los principios. Es aquel en el que los «bienes constituciona
les» funcionan contemporáneamente como principios y como fines, en
los que la justeza de los fines no justifica por sí misma los medios, y en
los que la legitimidad de los medios no justifica su uso para todo fin83.
Así, los principios de libertad deben convivir con los fines de justicia: la
justicia no puede ser perseguida a costas de la libertad y, al contrario, la
libertad no puede expandirse a costas de la justicia. En este vínculo, en
esta suerte de control recíproco, principios y fines conviven problemáti
camente en la forma moderna de «Estado social de derecho», vale decir,
del «Estado constitucional» de nuestro tiempo.
La discrecionálidad del legislador. El art. 28 de la Ley n.° 87 de 1953

establece que el control de constitucionalidad de las leyes excluye toda
valoración de naturaleza política y todo control sobre el uso del poder
discrecional del parlamento84. Tratándose de normas constitucionales
de principio y de programa, se ha tenido oportunidad de insistir varias
83 W. Benjamín , Per la critica délla violenza (1921), en Id ., Opere complete, vol.

I: Scritti 1906-1922, Turin, Einaudi, 2008, p. 468.
84 Cfr. A. Pizzorusso , II controllo délla Corte costituzionale sulYuso délla discre-
zionalitá legislativat en «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile»,
-3 72 -
veces sobre la circunstancia de que estas dejan espacios a la libertad de

entender su alcance en relación a los casos y a las políticas concretas.
¿Por quién deben ser ocupados estos espacios? Si se considera que no
hay límites a las posibilidades concretizadoras de la Corte Constitucio
nal, se determinaría lo que ha sido definido como un traslado de poder
a favor de la jurisdicción en perjuicio de la política que, en democra
cia85, se expresa en los órganos electivos y, principalmente, en los par
lamentos. Por más incierto que sea el contenido de la expresión «poder
discrecional», el citado art. 28 posee un significado sistemático, como
confirmación de la concepción de la Constitución como marco jurídico
y de la jurisdicción constitucional como límite negativo de la actividad
legislativa: una concepción que presupone la existencia de «espacios li
bres de derecho constitucional» (coincidentes con las «valoraciones de
naturaleza política») y de posibles variedades de actuación de las nor
mas constitucionales de principio y de programa (coincidentes con el
«uso del poder discrecional» del legislador). Esta idea de la Constitución
como «marco» obedece a la preocupación ante un exceso de saturación
jurídico-constitucional del ambiente político y corresponde a la idea de
la Corte Constitucional como «legislador negativo» (una idea que, no
obstante, resulta resquebrajada o, al menos, problemática cuando debe
convivir con la introducción incidental del juicio de constitucionalidad
en la actividad de aplicación jurisdiccional de la ley).
El origen de esta norma puede ser identificada en algunas pro

puestas realizadas a la Asamblea Constituyente, pero que quedaron
truncas. Una de dos eminentes constitucionalistas (Mortati y Tosato86)
decía: «La Corte Constitucional juzga los recursos por violación de ley
constitucional, excluyendo todo control de mérito contra actos legisla
1986, pp. 797 ss., y F. F elicetti, Discrezionalitá legislativa e giudizio di costi-

tuzionalitá, en «Foro italiano», 1 ,1986, cc. 22 ss.
85 H. Kelsen , Chi deve essere il custode délia Costituzionet en Id., La giustizia
costituzionale, cit., pp. 254 ss.
86 La Costituzione della Repuhblica nei lavori preparatori della Assemblea Costi-
tuente, vol. V: Sedute dal 6 novembre 1947 dl 22 dicembre 1947, Roma, Came
ra dei deputati, Segretariato generale, 1970, 28 de noviembre de 1947, p.
4216.
-373-
tivos». Esto -se explicaba- en vista de «una exigencia la cual no habría

sido satisfecha con la expresión genérica “juicio de constitucionalidad ”,
adoptada por el proyecto de Constitución, expresión que se habría podi
do interpretar en el sentido comprensivo del control material a la luz de
las muchas normas elásticas contenidas en la Constitución. Dicho con
trol habría podido implicar valoraciones discrecionales, transforman
do a la Corte Constitucional que [...] debe ser un órgano jurisdiccional,
compuesto por juristas, en un superparlamento, es decir, en un órgano
político». La propuesta no fue aprobada, aun cuando su intención fue
ampliamente compartida87, porque se la consideró superflua. La misma
suerte corrió la siguiente enmienda (propuesta una vez más Mortati88):
«La Corte no podrá pronunciarse sobre la validez de los actos legisla
tivos y los decretos, sino en relación a aquellas normas constituciona
les cuya interpretación no justifique una pluralidad de soluciones, una
de las cuales haya sido adoptada por el Parlamento o por el Gobierno.
Esta se abstendrá igualmente, en sus decisiones, de pronunciarse sobre
cuestiones que impliquen una valoración de la oportunidad política de
dichos actos»89.
Los límites del control de constitucionalidad frente a las funcio

nes políticas son un tema recurrente en las páginas precedentes (y en la
jurisprudencia constitucional, en donde la expresión «discrecionalidad
del legislador» es una de las más repetidas). Por regla general, se habla
de ella independientemente de lo dispuesto por la norma en cuestión.
Si el definirla como «infeliz o muy criticada»90 quizá sea excesivo, no
obstante es verdad que ella no dice nada normativamente eficaz, expre
sando a lo sumo solo una exigencia y una preocupación. Sería algo más,
con un propio valor normativo, si se pudiese definir qué son las «valora
87 Por ejemplo, Tosato, ibidem, p. 4225; Dominedö, ibidem, p. 4232; Ruini ,

ibidem, p. 4233; Mortati, ibidem, p. 4243; Perassi, ibidem, pp. 4243 ss.
88 Ibidem, p. 4243.
89 Las razones del replanteamiento de esta problemática en la Ley n.° 87 son
indicadas en A. TESAURO, La Corte costituzionale, en «Rassegna di diritto
pubblico», 1950, pp. 223 ss.
90 S. Cassese , La giustizia costituzionale in Italia: lo stato presente (2012), inéd
ito.
- 3 7 4 -
ciones de naturaleza política», prohibidas a la Corte, y «el uso del poder

discrecional», reservado al legislador. Estas nociones no son más que la
otra cara, el reflejo de las normas constitucionales de las que la Corte es
custodia: lo que no queda comprendido en su alcance, este es el caso de
las valoraciones de naturaleza política y del uso del poder discrecional
del legislador, valoraciones en las que está prohibido el acceso a la Corte
Constitucional. Como resultado, la delimitación de los poderes de esta
última coincide integralmente con la definición del alcance de las nor
mas de la Constitución, según su distinta naturaleza (discutida en los
parágrafos precedentes). Dado que, entonces, los confines no son otros
que los concretamente establecidos por la propia Corte Constitucional,
se comprende fácilmente que este art. 28 se resuelve en una apelación
genérica a su sentido de límite, a lo que se denomina el self-restraint, el
autocontrol. Será quizá, esta, una conclusión decepcionante para quien
profesa e invoca el esprit de géométrie91. Empero, no lo es para quien co
noce la utilidad de un margen de elasticidad entre el campo de la Corte
y el campo del legislador: elasticidad que permite alternar los tiempos
y las ocasiones de la prudencia con los de la audacia, según un movi
miento de expansión y contracción que está en la historia de todas las
jurisdicciones constitucionales.
La elasticidad ahora indicada no es una anomalía. Por el contra

rio, es un carácter intrínseco a la jurisdicción constitucional. Este, en
91 Cfr. Paladín, Corte costituzionale e principio generale di eguaglianza, cit., pp. 221
ss.: «quien se limite a decir que el único remedio ante los posibles abusos del
control jurisdiccional sobre la igualdad de las leyes consiste en la prudencia y
en la capacidad de automoderarse, que debe ser propia de los jueces constitu
cionales, no haría más que sustituir o superponer al arbitrio del legislador el
arbitrio de los propios jueces». De aquí la exigencia, remarcada por el autor, de
definir vías obligatorias para las valoraciones de la Corte, esfuerzo que domina
aquel trabajo, dedicado al mare magnum de los problemas de la racionalidad
y de la razonabilidad de las leyes. Sin embargo, por más que la intención sea
apreciable y el intento oportuno, debemos dudar que sean completamente rea
lizables, como lo confirma también la experiencia de casi todos los tribunales
constitucionales existentes para los cuales, como para nuestra Corte Constitu
cional, está viva, constante y jamás definitivamente resuelta, la polémica sobre
la latitud y los confines del control de constitudonalidad de las leyes.
-375-
Gustavo Zagrebblsky / Valerla Marceno
ocasiones, se explícita en la relevancia que, en la deliberación sobre la

constitucionalidad de las leyes, asumen las tendencias legislativas en
curso. De modo que, puede ocurrir que determinada decisión parezca
violar los límites de la justicia constitucional en un determinado mo
mento histórico -cuando la norma legislativa es conforme a un sentido
común difundido, se sostiene por un compromiso político o está en el
centro de la controversia entre los partidos en el proceso legislativo-
mientras que no parezca tal en otra circunstancia, cuando esta com
prenda una materia que se ha convertido en «políticamente inerte» o
indiferente.
Ejemplos. Los ejemplos posibles son numerosos, a) La caída de

tensión política en ocasiones va unida y mezclada con él «anacronismo
legislativo», vale decir, con la desaparición, a causa de los cambios de
contexto normativo, cultural, económico o técnico, de las razones que,
originariamente, justificaban la ley. Son ejemplos la sentencia n.° 91 de
1973, sobre la prohibición de donación entre cónyuges (art. 781 cód.
civ. it.) definido como «mera reliquia histórica», es decir, «norma sin
objetivo actual», y la sentencia n.° 61 de 2006, antes citada, que llegó a
calificar a la atribución automática al hijo del apellido paterno como un
«acerbo de una concepción patriarcal de la familia».
h) En pendencia de un procedimiento legislativo de reforma de

la legislación sometida a control de constitucionalidad, la Corte suele
abstenerse de tomar posición, para evitar interferencias a priori. A me
nudo, la abstención implica el uso de expedientes procedurales (demora
al decidir; utilización de algún aspecto de inadmisibilidad formal de la
cuestión). Otras veces, en cambio, la cuestión es rechazada en el mérito,
como en el caso de la sentencia n.° 268 de 1986 (seguida por la n.° 172
de 1987), con relación a la figura híbrida de lo que en aquel entonces
era el pretoreyjuez y parte según el código de procedimientos penales
de 1930. Allí se lee: «parece [...] que la aprobación del nuevo proyecto
de ley-delegatoria (para la reforma del proceso penal) ya no deba ser
tan lejana como para no justificar la conveniencia de esperar que sea
el mismo legislador el que dé al rito pretoril una regulación completa:
también por la exigencia de intervenir en aquella parte del sector vin
-3 76 -
culado del ordenamiento judicial que la reforma en cuestión necesaria

mente implicará».
c) Esta última precisión (el vínculo inescindible entre un proble
ma de constitucionalidad limitado, sometido a la Corte Constitucional,
y su conexión con sectores más amplios del ordenamiento jurídico)
introduce la consideración de una hipótesis ulterior de actio finium re-
gundorum , respecto a la discrecionalidad del legislador. La sentencia n.°
205 de 1983 ha observado que la cuestión propuesta tenía por objetivo
poner en discusión, como tal, a la distinción entre instituciones ban
cadas de derecho público y de derecho privado, no obstante partiendo
del limitado punto de vista (único relevante en el juicio en específico)
del delito de peculado: «una vez analizado el conjunto normativo en
su integridad, las elecciones a adoptar no pueden ser sino remitidas a
la discrecionalidad del legislador, verificándose contrariamente el pe
ligro de no dejar márgenes para soluciones que se adecúen a los prin
cipios establecidos por los arts. 41 y 43 Const. it.». En otras palabras,
la Corte rechaza, así, entrar en el mérito de los «sistemas legislativos»
con decisiones que, no obstante indirectamente, a través del análisis de
fragmentos individuales, podrían socavarlas, implicando verdaderas
y propias reformas ordinamentales, consideradas de competencia del
legislador. Los ejemplos, además del antes recordado, no faltan (véase,
en distintas materias, sobre la incontrolabilidad de los «conjuntos nor
mativos», las sent. n.° 102 de 1977; n.° 89 y n.° 232 de 1984; y n.° 270
de 1986).
-377-
Pa r t e V: «B l o q u e d e c o n s t it u c io n a lid a d »
18, El «bloque de con stitu cion alid ap » y las «nor

mas interpuestas »
Expansión de la constitucionalidad; las normas interpuestas, La in-

constitucionalidad de la ley no solo depende de la contrariedad directa
a normas contenidas en la constitución. En ocasiones, ocurre que nor
mas constitucionales reenvían a otras normas no escritas en la propia
constitución, pero que ella indica con el fin de que sean respetadas. Si
son violadas, de esto deriva la violación indirecta de las normas consti
tucionales que reenvían a estas. No son normas constitucionales, pero
son protegidas por la constitución. Ellas, en el juicio de constituciona
lidad de las leyes, integran el parámetro constitucional, determinando
su contenido. Estando ubicadas entre la constitución y las normas su
bordinadas a la constitución, se las denomina «normas interpuestas»92
con una expresión que ha encontrado acceso en la terminología adop
tada por la jurisprudencia constitucional y que ha sido referida a situa
ciones diferentes entre sí.
Al decir que las normas interpuestas se ubican en medio, entre la

ley ordinaria y la constitución, constituyendo el posible medio de una
violación de esta última por parte de la primera, no se debe entender,
92 La fórmula y el concepto son de C. Lavagna, Problemi di giustizia costituzio -

nale sotto il profilo délia non «manifesta infondatezza»i en «Rivista italiana per
le sdenze giuridiche», 1955-1956, p. 230.
-379-
en general, que estas lleguen a ocupar un puesto en el ordenamiento ju

rídico, ni, mucho menos, una posición jerárquica definida o definible a
través del concepto de interposición. Estas también pueden pertenecer
a sistemas normativos externos al nacional, en los que nacen y even
tualmente mueren, manteniendo el régimen jurídico que esta perte
nencia originaria les confiere. En breve, en estos casos, no se verifica su
atracción, su recepción entre las fuentes constitucionales según sus cri
terios ordenadores, y entre ellos en primer lugar el criterio jerárquico.
Sobre este punto especialmente delicado, sobre todo en relación

a las normas provenientes del ordenamiento del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH), empero, se ha verificado una reciente evo
lución a favor de un «tratamiento sistémico» en el ordenamiento inter
no que las introduzca en operaciones interpretativas dirigidas a reducir
los casos de fricción entre normas de proveniencia externa y ordena
miento interno, a través de «ponderaciones». Pero de esto hablaremos
luego (iinfra, pp. 395 ss.). La interposición, en sí misma, es de naturaleza
lógica, no sistemática. La garantía brindada por la Corte Constitucio
nal no comprende directamente a las normas invocadas, sino siempre y
solo a las normas constitucionales que realizan la invocación. Esta, no
obstante, siempre defiende «directamente» la constitución, en la medi
da en que esta impone el respeto de otras normas no previstas por la
propia constitución; no defiende a estas últimas, sino en la medida en
que están previstas por la constitución. Su protección frente a las leyes
incompatibles es consecuencia indirecta de la protección de la consti
tución. De allí que, las normas interpuestas son libremente modifica-
bles o abrogables según las reglas sobre las fuentes que valen en los
ordenamientos a los que pertenecen; como resultado, estas normas son
modificadas o abrogadas en los modos previstos en el propio sistema
normativo y, consecuentemente, llega a modificarse indirectamente
el «bloque de constitucionalidad» compuesto por la norma (constitu
cional) que invoca y la norma (no constitucional) que es invocada. El
reenvío realizado por la constitución es «a la fuente», de allí que pueda
hablarse según la terminología común, de «reenvío formal».
Los casos de inconstitucionalidad por violación de normas inter

puestas son numerosos y heterogéneos, y enriquecen enormemente
el listado de las normas que forman el «bloque de constitucionalidad»
-380 -
«Bloque de constitucionalidad»
cuyo respeto es sancionado bajo pena de inconstitucionalidad. Como

resultado, estas alargan los confines de la jurisdicción constitucional
extendiéndola a situaciones normativas que, de otro modo, quedarían
sin «cobertura» jurisdiccional o quedarían comprendidas en ámbitos
jurisdiccionales diferentes al constitucional.
La delegación legislativa. La inconstitucionalidad por violación de

la norma interpuesta ha sido utilizada inicialmente - a partir de la sen
tencia n.° 3 de 1957 y luego de manera ininterrumpida- para concep-
tualizar el vicio derivado de la divergencia entre la ley de delegación y
el decreto legislativo delegado y atraerlo al control de la Corte Consti
tucional. Según la tendencia consolidada, la violación de la delegación,
sea por exceso o por defecto , es causa de inconstitucionalidad del decreto
delegado. El art. 76 de la Constitución autoriza más bien el traslado del
ejercicio de la función legislativa, pero dentro de los límites que la ley
de delegación debe establecer. De allí que la violación de dichos límites
redunda en violación del art. 76. Según las palabras de la Corte, «tanto
el precepto constitucional del art. 76, como la norma delegante, cons
tituyen la fuente que legitima constitucionalmente a la ley [decreto]
delegada[o]», de modo que toda contradicción con la ley delegante con
temporáneamente también sería «contradicción con la Constitución».
La cuestión ha sido discutida, y lo sigue siendo. La competencia

de la Corte para juzgar sobre la conformidad del decreto delegado con
la ley de delegación ya no está en discusión. En un comienzo, no obs
tante, se dudó al respecto con diversos argumentos. Se advertía que las
controversias sobre la coherencia entre decreto delegado y ley delegada
no tenían carácter directamente constitucional. Estas, con relación a la
naturaleza de los elementos de juicio que son considerados, no se dife
renciarían de las normales controversias sobre la conformidad con la
ley de los actos del gobierno y quedarían comprendidos en el campo del
principio de legalidad y no del de constitucionalidad. Invocando para sí
la competencia en cuestión, la Corte Constitucional se haría defensora
no de la Constitución frente al legislador, sino del legislador frente al
gobierno. En otras palabras: la inconstitucionalidad del decreto delega
do por violación del art. 76, sería una calificación más, que accede au
tomática y secundariamente al vicio que aparece primero, la ilegitimi
-381-
dad del decreto. En efecto, en muchos casos la intervención de la Corte

parece ser desproporcionada respecto al carácter del vicio en cuestión,
que casi siempre carece de «tono constitucional».
También se advirtió que el art. 76, por su posición entre las nor
mas constitucionales sobre «la formación de las leyes» y por su formu
lación literal como norma dirigida al parlamento para autorizarlo a
transferir al gobierno el ejercicio de la función legislativa, no tendría
ningún significado con relación a los deberes constitucionales del go
bierno, legislador delegado. Algunos deducen de esto que el art. 76 «es
la fuente del poder parlamentario de delegar, mientras que la ley de de
legación constituye la fuente del poder gubernativo de legiferar»93, de
manera que, procediendo por grados, la contradicción entre delegación
y ejercicio de la delegación se detendría a nivel de la ilegitimidad, sin
elevarse al de la inconstitucionalidad.
Para negar la competencia de la Corte Constitucional se habría

debido, no obstante, demostrar la posibilidad del control sobre el de
creto por parte de los jueces comunes, como anulación o desaplicación.
El art. 134 de la Constitución parecería impedir ello, el cual reserva a la
Corte el juicio sobre los «actos con fuerza de ley», entre los cuales con
certeza está comprendido el decreto legislativo delegado. Sin embar
go, se replicó que el decreto del gobierno puede asumir fuerza de ley
solo si y en la medida en que sea conforme a la delegación. En el caso
de exceso de delegación -«figura comprensiva de la falta, incluso par
cial, de delegación, así como del uso del poder normativo del gobierno
más allá del plazo fijado, o en contradicción con los criterios directivos
predeterminados o para un objetivo ajeno a aquel para el cual se de
legó la función legislativa» (serit. n.° 3 de 1 9 5 7 )- al acto del gobierno
no debería reconocérsele fuerza de ley94: efectivamente, el gobierno no
93 R Giocoli Nacci, Ñorme interposté e giudizio di costituzionalitá, en «Giuri-

sprudenza costituzionale», 1982, p. 1883 (también en Aa .Vv ., Scritti su «La
giustizia costituzionale», in onore di Vezio CrisafullL vol. I: Sulla giustizia costi
tuzionale, Padua, Cedam, 1985» pp. 359 ss.).
94 Así, en otro contexto constitucional mucho más favorable al gobierno-le
gislador, anteriormente E. Tosato, Le leggi di delegazione, Padua, Cedam,
-38 2-
«Bloque de constitucionalidad»
puede, sin delegación de las Cámaras, emitir decretos que tengan valor
de ley ordinaria (así, textualmente, el art. 77, T párrafo) y la emisión
de un decreto que exceda la delegación es precisamente, para esta par
te, sin delegación. La apreciación de los vicios de legitimidad del decreto
gubernativo, en tanto carente de fuerza de ley, quedaría comprendido
plenamente en la jurisdicción de los jueces comunes. Por el contrario,
la jurisdicción de la Corte Constitucional quedaría íntegra sobre los de
cretos conformes a la delegación -y, por ello, tendrían fuerza de ley-
relativamente a sus vicios de inconstitucionalidad (directa). A pesar de
ello, como hemos dicho, todo esto pertenece al pasado y la violación
de la ley de delegación por parte del decreto delegado ahora pertenece
pacíficamente a la jurisdicción de la Corte Constitucional.
La abrogación mediante referéndum . No se sabría reconducir a otra

cosa, sino a la violación de la norma interpuesta, el caso excepcional de
una ley reintroductiva de normas abrogadas con referéndum, ley decla
rada inconstitucional por violación del art. 75 Const. it.95 La sentencia
n.° 199 de 2012, al declarar inconstitucional una ley de este tipo, ha
argumentado la inconstitucionalidad «a la luz de una interpretación
unitaria de la tram a constitucional y en una perspectiva de integración
de los instrumentos de democracia directa en el sistema de democracia
representativa diseñado por el dictado constitucional, con el único fin
de impedir que el resultado [de una] consulta popular, que constituye
ejercicio de lo previsto por el art. 75 Const. it., sea anulado, así como su
efecto útil». En esencia: la ley que reintroduce una norma abrogada con
referéndum es inconstitucional porque, contradiciendo él resultado
del referéndum, viola el art. 75 de la Constitución. De esta forma, a la
norma abrogativa producto del referéndum se le atribuye un «plusvalor
legislativo», como si se dijese que la democracia directa vale más que la
1931, p. 188: los actos normativos del gobierno «asumen fuerza de ley solo
en la medida en que [...] queden comprendidos [...] en los límites de la de
legación».
95 Sobre la muy discutida cuestión del valor del referéndum, respecto a las le
yes sucesivas que contradicen su resultado, M. Luciani, La formazione delle
leggi, 1 .1.2, II referéndum abrogativo, en G. Branca (al cuidado de), Commenta-
rio della Costituzione, vol. LXXV, Boloña- Roma, Zanichelli, 2005, pp. 661 ss.
-383-
G u sta v o Za g r e b e lsk y / Va l e r ia M a r c e n o
democracia representativa. Empero, dicho plusvalor es, por decirlo así,

sometido a vencimiento, en otras palabras, vale hasta que -precisa la
Corte- «se determine luego de la abrogación, algún cambio en el marco
político o de las circunstancias de hecho». Se trata de una argumenta
ción que habría sido más apropiada (no necesariamente más fundada)
en un conflicto de atribuciones entre promotores del referéndum y par
lamento, que en un juicio sobre las leyes. Obrando en este segundo con
texto, es decir, en la perspectiva del vicio de la ley, la Corte parece haber
razonado así: entre el art. 75 de la Constitución y la ley que contradice
el resultado de un referéndum, se halla la norma abrogativa que el re
feréndum ha introducido. Esta es una «norma interpuesta», dotada de
una particular «cobertura» constitucional: cobertura no absoluta, pero,
no obstante subordinada a la cláusula temporal anteriormente repor
tada. Como resultado, se trataría de una «norma interpuesta rehus sic
stantibus». La apreciación sobre la permanencia de las condiciones ori
ginarias (políticas, sociales, económicas, etc.) recaería, audazmente, en
las valoraciones que la Corte considera pueden corresponder a sí misma
y superponerse a las del legislador.
Casos ulteriores. La categoría de las «normas interpuestas» tiene

confines débiles y se presta con facilidad a ser alargada, toda vez que
existan invocaciones constitucionales a fuentes externas a la Constitu
ción, cuales quiera estas sean. Se trata de situaciones cualitativamente
diferentes, tan diferentes como para poder dudar que la propia cate
goría en la que se las pretende colocar tenga un sentido unitario* Sin
entrar a detalles y diferencias, quedarían comprendidas allí las normas
de los Pactos de Letrán, a menos que haya «aceptación» por parte de la
Iglesia Católica de sus modificaciones (art. 7, 2 o párrafo); las leyes que
regulan las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas dife
rentes de la católica, a menos que su modificación se base en acuerdos
con las representaciones relativas (art. 8, 3 o párrafo); los reglamentos
parlamentarios (art. 64), en tanto de su violación pueda hacerse derivar
el vicio formal de la ley; las leyes del Estado que contienen los principios
fundamentales de las materias de competencia regional «concurrente»
(arts. 117, 3 o párrafo, y 122, I o párrafo); y las normas de los Estatutos
regionales (art. 123).
-38 4-
Pa r t e VI: E l d er e c h o d el Co n v en io E u r o p e o y
LA CONSTITUCIÓN
19. Ju sticia constitucional y Convenio Europeo

para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales
Relaciones entre ordenamientos. Un estudio aparte debe dedicársele

a las relaciones entre el ordenamiento italiano y el derecho del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fun
damentales (CEDH) de 1950. No solo lo exige la importancia crecien
te del argumento, hasta hace algún tiempo muy menospreciada, sino
también la particularidad de los problemas que derivan de la adhesión
a un tratado multilateral que ha creado instituciones a su vez produc
toras de derecho. Bajo este aspecto, la participación en el sistema del
Convenio se asemeja a la participación en las instituciones de la Unión
Europea, pero las relaciones entre el ordenamiento italiano y los dos
ordenamientos supranacionales son muy diferentes y solo el primero
determina consecuencias sobre la justicia constitucional y sus paráme
tros de juicio (iinfra, pp. 3 85 ss.).
Derecho interno y derecho internacional. El art. 10, I o párrafo, de la

Constitución contiene un reenvío formal a las «normas del derecho in
terno nacional generalmente reconocidas», a las que el ordenamiento
italiano «se adecúa». Esta «adecuación» ha sido entendida no como nor
ma programática, sino como mecanismo de adaptación automática que
no necesita de normas de recepción interna ad hoc. A estas normas del
derecho internacional general se añaden, siempre en virtud del art. 10
Const. it., las normas y los tratados internacionales a los que la ley in
-38 5-
G u sta v o Z a g r e b e lsk y / Va l e r ia M a r c e n o
terna que regula la condición jurídica de los extranjeros debe adecuar

se. Las normas internacionales que, así, entran directamente a formar
parte del ordenamiento y aquellas a las que las leyes sobre la condición
jurídica de los extranjeros deben adecuarse operan, frente a eventuales
leyes en contradicción, como normas interpuestas, implicando su vio
lación la violación del art.10 (sent. n.° 96 de 1973; n.° 48 de 1979). En
el primer caso, se trata de una garantía del orden internacional; en el
segundo caso, de una precaución contra las tentaciones xenófobas que
se manifiestan toda vez que prevalece la inseguridad y el miedo hacia
los «diferentes».
Más allá de los casos antes referidos, las normas pactadas deri
vadas de tratados internacionales, en general, se introducen al orde
namiento interno mediante normas nacionales de adaptación (por lo
general, leyes ordinarias). Hasta 2001 no se les había reconocido nin
guna posición particular, diferente de la que le corresponde a las nor
mas de adaptación. Como resultado, se ha excluido poderlas utilizar
como parámetros en los juicios de constitucionalidad de las leyes, ni
siquiera cuando se trataba de convenciones generales o multilaterales
que versaban sobre materias eminentemente constitucionales, como el
citado Convenio Europeo sobre Derechos Humanos (así, entre muchas,
sent. n.° 188 de 1980; n.° 153 y n.° 168 de 1987; n.° 168 de 1994; n.°
288 de 1997; n.° 32 y n.° 388 de 1999). En ningún lugar, de hecho, la
Constitución hacía referencia, entonces, a los tratados o, en general, a
los deberes internacionales pactados, para imponer su observancia en
el ordenamiento constitucional interno. A lo sumo, se podría atribuir
valor a los convenios internacionales sobre temas de relevancia cons
titucional, como los derechos humanos, para fines interpretativos del
derecho interno.
Esta postura minimalista ni siquiera fue socavada por una cons

trucción conceptual basada en una interposición doble, centrada en la
que ciertamente es la norma fundamental del derecho internacional:
pacta sunt servando96: el art. 10, con la adaptación automática, reenvía a
96 R. Quadri, Diritto intemazionale pubblico, IV ed., Nápoles, Jovene, 1968, pp.

64 ss.; sobre la cuestión, incluso luego de la modificación del art. 117 de la
-38 6-
El d e r e c h o d el Co n v e n io Eu r o p e o y l a c o n s t it u c ió n
las normas internacionales generalmente reconocidas y las transforma

en derecho constitucional interno; el deber de cumplir los pactos es una
norma internacional generalmente reconocida (antes bien: es la norma
fundamental del derecho internacional); por tanto, la inobservancia de
los pactos viola aquella norma y esta violación redunda en violación del
art. 10 de la Constitución. Una brillante argumentación. Pero la Corte
Constitucional siempre la ha rechazado (sent. n.° 32 de 1960; n.° 54 de
1979; n.° 188 de 1980 y n.° 96 de 1986), aplastando el valor de las nor
mas internacionales pactadas introducidas en el ordenamiento con el
de la norma interna utilizada según el caso para la adaptación.
El marco constitucional cambió cuando la Ley Const. n.° 3 de 2001

modificó el art. 117 Const. it., introduciendo, en el I o párrafo, el deber
de respetar los deberes internacionales por parte de la ley (del Estado y
de las Regiones) y colmando la que la Corte Constitucional, en la segun
da de las sentencias de 200 7 citadas a continuación, calificó como una
«laguna» hasta entonces existente, «a pesar de uno de los elementos
característicos del ordenamiento jurídico fundado en la Constitución,
constituido por la fuerte apertura al respeto del derecho internacional
y más en general de las fuentes externas». En este punto, la teoría de
las normas internas aplicadas a las normas internacionales pactadas
podía encontrar ingreso. La Corte Constitucional, en la pareja de deci
siones n.° 3 4 8 y n.° 349 de 2 0 0 7 97, ha acogido la novedad con relación a
las normas del Convenio Europeo. Estas han sido asumidas como pará
metro de validez de las leyes, en la medida en que crean deberes que, a
pesar de pertenecer originalmente al derecho internacional convencio
nal, en virtud del art. 117 citado, se transforman en deberes de derecho
constitucional interno.
Por el contrario, el derecho de la Unión Europea se aplica directa

mente en el ordenamiento italiano y tiene sus remedios especiales que
comprenden el respeto de los tratados y del «derecho secundario» (la
Constitución (de là cual, a continuación en el texto), B. Conforti, Diritto

internazionale, VI ed., Nápoles, Editoriale Scientifica, 2002, pp. 320 ss.
97 M. Cartabia, Le sentenze «gemelle»; diritti fondamentale fonti, giudiciy en
-38 7-
cuestión prejudicial dirigida al Tribunal de Justicia). Por ello, normal

mente este no es un parámetro de validez de las leyes nacionales invo-
cable ante la Corte Constitucional. Empero, el derecho europeo, cuando
existe pero «no es directamente aplicable», como el expresado en «di-
recticas», a menudo encuentra lugar en el material normativo que cons
tituye el parámetro del juicio sobre la constitucionalidad de las leyes.
«Respecto a los deberes internacionales» es una expresión de al

cance omnicomprensivo. ¿Realmente, todo tratado o convención inter
nacional es habilitado por el art. 117 para valer como norma interpuesta
y, por ende, para prevalecer sobre la legislación ordinaria? La cuestión
está abierta, ya que sería absurdo asumir en el «bloque de constitucio
nalidad» al infinito mundo de los «deberes internacionales», sean cua
les estos fueren. ¿Se debe mirar alas «materias constitucionales», como
a los derechos humanos? ¿O, quizá, a los convenios que crean institu
ciones permanentes, dotadas de poderes normativos y jurisdiccionales,
como es el caso del CEDH? ¿O solo a los convenios multilaterales, con
exclusión de los tratados bilaterales? ¿O, quizá, el art. 117 solo vale para
las obligaciones internacionales asumidas para los fines indicados por
el art. 11 de la Constitución: paz y justicia entre las naciones? Dado qüe,
entonces, los «deberes internacionales» nacen según los procedimien
tos del derecho internacional, ¿es suficiente la ratificación del acuerdo
(según el art. 80 Const. it.), o es necesario la recepción interna, es decir,
la adaptación (que normalmente, pero no necesariamente, acompaña
la ratificación), según las reglas del derecho constitucional? Por últi
mo, dado que la adaptación, según los casos, puede ocurrir con actos
ejecutivo-administrativos, ¿también estos son idóneos para integrar el
parámetro del art. 117? Son necesarias varias precisiones, para evitar
una explosión. No obstante, el art. 117 no brinda ningún fundamento
y toda solución, por más razonable que sea, parecerá arbitraria.
El valor de las normas del CEDH según la teoría de las normas inter
puestas. La estructura del art. 117 -se dice en la sentencia n.° 348 cita
d a-es
«similar a la de otras normas constitucionales, que desarrollan su

operatividad concreta solo si son puestas en vinculación estricta con
otras normas [...] destinadas a dar contenidos a un parámetro que se
-388-
limita a enunciar en vía general una cualidad que las leyes [...] deben
poseer. [...]. Prescindiendo de la utilización, para indicar dicho tipo de
normas, de la expresión “fuentes interpuestas”, recurrente en doctrina
y en una nutrida serie de pronunciamientos [de la Corte], no obstante
de la cual en ocasiones se cuestiona su idoneidad para designar una
categoría unitaria, se debe reconocer que el parámetro constituido por
el art. 117, I opárrafo, Const. it. se torna concretamente operativo solo
si son determinados cuáles son los “deberes internacionales” que vin
culan la potestad legislativa del Estado y de las Regiones. En el caso en
específico [...], el parámetro es integrado y hecho operativo por las nor
mas del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Huma
nos, cuya función es concretizar en la hipótesis concreta la consistencia
de los deberes internacionales del Estado».
El recurso a la teoría de la inconstitucionalidad por violación de

la norma interpuesta ha servido para bloquear una tendencia jurispru
dencial que, si se hubiese consolidado, habría afectado el rol central de
la Corte Constitucional en la defensa de los derechos fundamentales.
Diferentes jueces, con el aval de la Corte de Casación98, habían consi
derado que la contradicción entre la ley interna y el derecho de la Con
vención (en la interpretación que dio la Corte de Estrasburgo) debía
resolverse directamente por los jueces comunes, dando la prevalencia
a las normas convencionales y desaplicando las legislativas nacionales.
Se razonaba según el distinto sistema de las relaciones entre derecho
interno y derecho de la Unión Europea, relaciones fundadas en la au
tonomía recíproca de ambos ordenamientos y en la capacidad del su-
pranacional de expandirse, en las materias de su competencia, compri
miendo el espacio a disposición de las leyes nacionales. Estas, en caso
de contradicción, según la relación delineada por la sentencia n.° 170 de
1984, no deben ser tomadas en consideración e ignoradas por los jueces
nacionales. Advertido el peligro que significaba la aplicación, al derecho
del Convenio, del esquema vigente para el derecho de la Unión, el cual
se concretizaba en la mella del rol de la Corte Constitucional en materia
de derechos constitucionales («Hoy esta Corte es llamada a dar dari-
98 Cas., sez. un., sent. n.° 28507 de 2005; sez. I civile, sent. n.° 6672 de 1998.
-389-
dad»: así comienza la sent. n.° 3 48 mostrando cierta estima ante los jue
ces comunes que querían hacer todo por sí mismos), la sentencia n.° 349
se ha dedicado a aclarar la diferencia entre ambas «pertenencias» de
Italia al sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos y al sis
tema de la Unión Europea que históricamente deriva de la Comunidad
Económica Europea. Mientras la contradicción entre leyes nacionales
y derecho de la Unión determina la desaplicación de las primeras y la
aplicación del segundo, la contradicción entre las leyes nacionales y el
derecho del Convenio se resuelve con la cuestión de constitucionalidad
por violación del art. 117 Const. it., tal como es integrado por la «nor
ma interpuesta». Como resultado, estaba en juego una importantísima
cuestión de competencia. Si el esquema del derecho de la Unión hubiese
sido extendido al derecho de la Convención, la Corte Constitucional ha
bría visto afectada la más valiosa de sus competencias: la de juez de los
derechos fundamentales, competencia que habría sido absorbida por
la jurisdicción común en relación directa con la Corte de Estrasburgo.
La adhesión hipotética de la Unión al Convenio. La distinción entre

ordenamiento del Convenio y ordenamiento de la Unión ni siquiera
será superada si alguna vez se torna operativa la adhesión de la UE al
sistema del Convenio, prevista por el art. 6 del Tratado sobre la Unión
Europea". Tampoco en aquel momento el derecho del Convenio se9
99 Tratado de Lisboa, art. 6: «1. La Unión reconoce los derechos, libertades

y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 [...] la cual tendrá el mismo va
lor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en
modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Trata
dos [...] 2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión
no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados.
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Es
tados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios
generales». Sobre las dificultades que se interponen a la adhesión de la UE
al Convenio Europeo, dificultades que por ahora hacen dicha adhesión una
eventualidad lejana de la realidad, V. Zagrebelsky, L’Ue e il controllo esterno
- 3 90 -
transformaría en derecho de la Unión con la «primacía» relativa sobre

el derecho interno (es decir, la capacidad de hacer directamente no-apli
cable por parte de los jueces la ley nacional incompatible). Por el con
trario, seguirán valiendo ante el Convenio los principios constitucio
nales que regulan su inserción en el derecho interno según el art. 117
Const. it. Esta no asimilabilidad del derecho del Convenio al derecho
de la Unión queda (debería quedar) firme, según la Corte, aunque el
Tratado sobre la Unión Europea (tal como ha sido modificado por el
art. 6, § 3, del Tratado de Lisboa) prevea que «los derechos fundamen
tales garantizados por el Convenio [...] forman parte del derecho de la
Unión en tanto principios generales». En efecto, de ninguna parte re
sulta -antes bien, del art. 51.2 de*la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE resulta lo contrario- que la adhesión al Convenio extiende las
competencias y las tareas de la Unión frente a los Estados, hasta trans
formarla en autoridad tutelar general de los derechos y las libertades
en Europa. Por el contrario, la adhesión al Convenio implicará que los
derechos previstos en esta (art. 52.3) valdrán con relación a los actos de
ejercicio de los poderes correspondientes a las autoridades de la Unión,
en el ámbito de las competencias de esta última, así como en relación a
los actos nacionales de actuación que forman sistema con los primeros,
pero no más allá.
Sobre la permanencia en el tiempo de esta barrera que la Corte

Constitucional ha erigido, para hacer frente a la erosión de sus poderes
tanto por parte de las jurisdicciones comunes como por parte de las
jurisdicciones supranacionales, es lícito plantear dudas. La adhesión al
Convenio por parte de la Unión Europea, sin alargar en sí mismo el ám
bito de sus competencias, introduciría no obstante en el ordenamien
to europeo una masa de principios jurídicos que se podrían difundir
en los ordenamientos de los Estados miembros a través de los actos de
ejercicio de las competencias de las instituciones de la Unión. Y a estos
actos se aplicaría naturalmente el principio de la «primacía», es decir,
délla protezione dei diritti e délle liberta fondamentali in Europa. La barriera

élevata dalla Corte di Giustiziat en «Diritti umani e diritto intemazionale»,
2015, pp. 125 s.
-391-
la aplicación judicial directa. Además, a pesar de que Europa está do

tada de «competencia de atribución» y no de competencia general, es
bien sabido el fenómeno de expansión, que ha llegado, por conexión
e implicación, a tocar materias que, originalmente y según el texto de
los tratados, habrían sido impensables. Como resultado estamos ante
una historia que aún debe ser escrita, que dependerá de factores histó-
rico-políticos que influenciarán la historia jurídica de la Europa unida.
El derecho del Convenio como derecho jurisprudencial. Por «normas

del CEDH», añade la Corte Constitucional en las sentencias citadas, no
se debe entender (solo) las normas que se leen escritas en el Convenio (y
en las integraciones sucesivas contenidas en los Protocolos adicionales).
Estas deben ser entendidas en su dinámica, es decir, según la interpre
tación que asumen en la jurisprudencia del único juez autorizado, vale
decir el Tribunal Europeo de Estrasburgo (art. 32, § 1, del Convenio).
El derecho del Convenio es un ejemplo de construcción jurisprudencial
erigido en el tiempo a través de la acumulación de precedentes a partir
de principios escritos, pobres y muy genéricos.
Dado que el Convenio Europeo, al no establecer solo un listado

de derechos, sino previendo además una jurisdicción ad hocyespecífica
mente constituida para interpretarlo y garantizar su aplicación, la Cor
te Constitucional, en principio, se considera vinculada, en la interpreta
ción del Convenio, por la interpretación dada por el Tribunal Europeo.
No podría ser de otro modo, sino a riesgo de conflictos endémicos entre
el ordenamiento nacional y el ordenamiento de la Convención. Sin em
bargo, esta regulación de las relaciones no está exenta de problemas.
En primer lugar, la interpretación del Tribunal de Estrasburgo

es casuística, refiriéndose a violaciones individuales de los derechos,
provenientes de actos, resoluciones, acciones u omisiones, sean cuales
fueren, de los Estados miembros, mientras que la Corte Constitucional
trata de normas legislativas. En otras palabras: la primera se pronuncia
sobre situaciones subjetivas individuales, una por una, independiente
mente una de otra y encuadradas en lo que se puede definir el «sistema
Estrasburgo» y, además, no formula nada similar a un «punto de dere
cho» destinado a valer como norma general (sent. n.° 236 de 2011); la
segunda, la Corte Constitucional, se pronuncia sobre sistemas norma
-392-
tivos que comprenden normas vinculadas entre sí por el principio siste

mático de coherencia. La relación que debe establecerse entre ambas ju
risdicciones es, en realidad, entre «materiales» jurídicos heterogéneos.
Asimismo, a falta de una disposición formal y general, el signifi
cado de la «interpretación» del Tribunal de Estrasburgo a menudo es
dudoso. Su jurisprudencia es rica en precedentes, cuya síntesis en princi
pios de derecho consolidado (concepto empleado en la sent. n.° 49 de 2015),
independientes de los casos y ocasiones que originan las decisiones in
dividuales, siempre puede dar lugar a conflictos, metamorfosis y con
tradicciones, bajo la presión de los casos siempre nuevos sometidos a
juicio. Las dos sentencias más importantes contienen opiniones sepa
radas, concurrentes o disidentes, construidas sobre diferentes interpre
taciones de la historia jurisprudencial del propio tribunal. Decir «juris
prudencia» significa decir «reconstrucción de la jurisprudencia» y esta
obra reconstructiva, a menudo todo menos que lineal, al no existir «ver
siones auténticas» de ella (la Corte cita las «sentencias piloto» que, no
obstante, no son tales en la medida en que, en sí mismas, no expresan
tendencias consolidadas), por cuanto respecta a la repercusión nacional
de la jurisprudencia europea, esta corresponde a los jueces nacionales
y, en caso de contradicción con la Constitución, a la Corté Constitucio
nal. Esta incluso puede llegar a concluir que en presencia de abundante
material jurisprudencial -antes bien, precisamente por esto- no existe
«una jurisprudencia» a la que se deba adecuar. Por ello, en la senten
cia n.° 236 de 2011, se dice que, «aun cuando tienda a asumir un valor
general y de principio, la sentencia pronunciada por el Tribunal de Es
trasburgo [...] siempre queda ligada a la concreción de la disposición que
la ha generado». Esta «vincula en la sustancia», lo que quiere decir que
no vincula mecánicamente, y el significado de esta «sustancia» solo la
Corte Constitucional lo puede determinar. Se podría decir que, frente a
Estrasburgo, la Corte Constitucional se encuentra en posición análoga a
aquella frente a la jurisprudencia común, cuando se trata de identificar
el «derecho viviente» (vol. II, Cap. IV, § 9), con todos los márgenes de opi
nión e incerteza que conviven en esta noción. Si, con las palabras de la
Corte en la última sentencia citada, «es solo un derecho consolidado ge
nerado por la jurisprudencia europea, que el juez nacional está obligado
a establecer como fundamento de su proceso interpretativo, mientras
que no existe ningún deber cuando no hay una tendencia definitiva»,

se comprende cuánto es que esta ha avanzado: no existe ningún criterio
vinculante para considerar el carácter definitivo de una tendencia; an
tes bien, por principio, la jurisprudencia jamás es «definitiva», pudiendo
ser tal el pronunciamiento individual solo en un procedimiento judicial
individual. Como resultado, el juez nacional, después de todos los home
najes rendidos a la «función interpretativa eminente» y al «rol de última
instancia» del Tribunal de Estrasburgo en la interpretación y aplicación
del Convenio (sent. n.° 348 y n.° 349 de 2007), la Corte reconoce (que,
naturalmente, reconoce lo mismo a sí misma) una posibilidad muy am
plia de ignorar la jurisprudencia de Estrasburgo afirmando simplemen
te «que no es consolidada», que «no es definitiva».
Ejemplo. La sentencia de la Corte Constitucional de la que estamos

dando cuenta (n.° 276 de 2016) es un ejemplo de esta obra de «inter
pretación de las interpretaciones» del CEDH, así como de la posibilidad
latente de contradicciones. Se trataba de la tormentosa cuestión de la
naturaleza jurídica de las medidas interdictivas de cargos públicos (no
poder presentarse como candidato en las elecciones, caducidad y sus
pensión) consecuentes a sentencias penales de condena. El tema era la
naturaleza jurídica de dichas medidas: si eran penales, los condenados
estarían protegidos por diferentes garantías, primera de todas la irre-
troactividad de las normas que las prevén (según el art. 25 de la Cons
titución y el art. 7 del Convenio), pero no lo estarían si se las calificase
como «medidas cautelares» dirigidas a proteger la honorabilidad de las
funciones públicas. A través de una reconstrucción minuciosa de los
precedentes de Estrasburgo, la Corte llegó a la conclusión de no estar
vinculada a calificar dichas medidas como penas, al no identificarse los
tres «caracteres penalistas» a los que hace referencia el Tribunal de Es
trasburgo: la calificación del ilícito realizada por el derecho nacional; la
naturaleza de la sanción, a la luz de su función punitiva-disuasiva y su
severidad, o la gravedad del sacrificio impuesto. Adviértase que, al mo
mento de la decisión de la Corte Constitucional, se estaba a la espera de
la decisión de Estrasburgo sobre una cuestión análoga promovida por
un ex presidente del Consejo Italiano (Berlusconi), declarado destituido
como senador en base a una ley con alcance retroactiva, una cuestión
que el Tribunal de Estrasburgo tendrá que decidir interpretando sus
- 3 9 4 -
propios precedentes. En este caso, la que de buena fe la Corte Constitu

cional se complace en calificar como «colaboración virtuosa», muestra
ser en realidad un reto sobre el mismo terreno, el terreno de un derecho
del Convenio: la interpretación de este derecho corresponde al Tribu
nal Europeo, sin embargo, la Corte italiana, por decirlo así, se asegura
evidenciando su propia convicción de que el concepto nacional de pena
coincide con el convencional, y que las medidas interdictivas en cues
tión no son penas ni en Roma, ni en Estrasburgo. ¿Y si el Tribunal Euro
peo reconstruye de manera diversa sus precedentes y llega a la conclu
sión opuesta? He aquí cómo, en un caso como este, el derecho de Roma
y el derecho de Estrasburgo se pueden confrontar dialécticamente.
Aporías y chasquidos. Por tanto, el «material normativo» que pro

viene de Estrasburgo y de Roma es heterogéneo. A pesar de ello, debe
integrarse, lo cual causa problemas.
En primer lugar, ¿la norma convencional o el principio de dere

cho jurisprudencial que «integran» el art. 117, se debe asumir por parte
de la Corte Constitucional como dato suficiente, totalmente forjado y
modelado por el ordenamiento de proveniencia, es decir, por el «siste
ma Estrasburgo» según sus normas? ¿O ellos, nacidos y vivientes en
el ordenamiento del Convenio, cuando entran a formar parte del or
denamiento de arribo, llegan a ser encuadrados también en las formas
estructurales de este último? La teoría de la norma interpuesta aplica
da a una norma proveniente de otro ordenamiento con sus reglas de
validez, haría inclinarse por la primera hipótesis, con la consecuencia
de que ella debería asumirse sineglossa , como mero hecho externo, con
el fin de dar contenido al reenvío del art. 117.
Este podría ser el punto de vista de Estrasburgo, funcional a la ple

na autonomía, o mejor soberanía, de su ordenamiento e implicaría que
la norma convencional, a pesar de otorgar significado al deber dictado
por el art. 117 de la Constitución, no participaría del ordenamiento ju
rídico del Estado. El Tribunal de Estrasburgo cuando juzga casos con
cretos estableciendo principios de derecho que se tornan vinculantes
para los Estados que se reconducen al sistema del Convenio, no debe de
tomar en consideración sus ordenamientos. Por el contrario, la Corte
Constitucional no puede dejar de considerar el impacto de dicho injerto
- 395 -
cuando la protección incondicionada de un derecho de origen conven

cional, de ser sustraído a la ponderación, comprometería otro derecho
o, de cualquier forma, otro interés de rango constitucional. El Tribunal
de Estrasburgo no debe ni puede considerar los «injertos nacionales»
de su jurisprudencia, porque, de otro modo, los principios de derecho
que este afirma en las decisiones de los casos sobre los que se pronuncia
deberían ser considerados desde el punto de vista de todos los orde
namientos de los Estados que forman parte del sistema del Convenio.
Lo que evidentemente sería imposible. La cuestión, en cambio, existe y
es particularmente delicada para la Corte Constitucional, porque ella
puede encontrarse en la condición de quien debe decidir entre dos fide
lidades: a Estrasburgo o a Roma, a la jurisprudencia de Estrasburgo o
a la Constitución italiana. La fidelidad absoluta a uno se podría revelar
en infidelidad absoluta al otro; es decir, para estar integralmente con
Estrasburgo, podría tener que dar las espaldas a Roma.
Esta exigencia de armonización no fue advertida inmediatamen

te. Los derechos tutelados respectivamente por la Constitución y por el
Convenio parecían poder integrarse siempre armónicamente en base
al principio magis ut valeant: el principio según el cual la protección o la
mayor «tasa de protección», donde quiera que se la encuentre, en Roma
o en Estrasburgo, prevalece sobre las menores. En efecto, el art. 53 del
Convenio afirma específicamente este principio del lado europeo y pa
ralelamente, sobre el lado interno, nadie ha dudado jamás que los dere
chos previstos por la Constitución sean «mínimos» que pueden expan
dirse progresivamente. Así, no solo se pensaba que se tenían que excluir
los conflictos sino, incluso, se creía que se habría desencadenado una
concurrencia virtuosa en la defensa y expansión de los derechos: de la
integración entre las normas de la Constitución y las normas del Con
venio y de las jurisprudencias relativas, los derechos no habrían podido
sino beneficiarse. Empero, este modo de razonar es simplista, padece
de una suerte de ideología de nuestro tiempo que es el tiempo de los
derechos de expansión ilimitada, y esconde la temática de la contención
de su fuerza expansiva100. Los derechos no viven de manera individual,
100 G. Zagrebelsky, Diritti p er forza , Turin, Einaudi, 2017.
-39 6 -
El d e r e c h o d el C o n v e n io Eu r o p e o y l a c o n s t it u c ió n
uno por uno, en un espacio vacío y, como resultado, deben convivir en el

ambiente jurídico que los contiene junto a otros elementos de derecho.
Además, no siempre se debe decir que lo que para uno deba considerar
se un incremento de derechos, para otro que razona de modo diferente,
no sea una reducción. Puede ocurrir que se esté lidiando con concepcio
nes diversas de la misma institución. Por ejemplo, ¿el reconocimiento
de la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo es un
incremento o una reducción de derechos? ¿El derecho de los cónyuges
de disolver el vínculo matrimonial puede entrar en conflicto con el de
recho de los hijos a un «ambiente familiar»?
Ubicación de la norma convencional en el ordenamiento constitucio
nal. El paso realizado por la Corté, luego de las dos sentencias de 2007
anteriormente citadas, ha sido el abandono de la teoría de las normas
interpuestas en la versión que habría tornado rígida la relación entre
dos ordenamientos separados y la sustitución con la distinta y elásti
ca teoría de la integración sistemática [la Corte dice «sistémica»] entre
normas constitucionales y normas convencionales.
La postura de la Corte Constitucional sobre este punto es muy de
licada y es expresada así en la sentencia n.° 276 de 2016: corresponde
a la Corte
«analizar cómo y en qué medida el producto de la interpretación
del Tribunal Europeo se inserta en el ordenamiento constitucional ita
liano. La norma CEDH, al momento en que viene a integrar el primer
párrafo del art. 117, reitera el rango de este en el sistema de las fuentes,
con todo lo que ello implica en términos de interpretación y pondera
ción, que son las operaciones ordinarias a la que esta Corte está llama
da en todos los juicios de su competencia (sent. n.° 317 de 2009). En
otros términos, le corresponde analizar la jurisprudencia europea que
se ha formado sobre la norma conferente, de modo que se respete su
sustancia, pero con un margen de apreciación y adecuación que le per
mita tomar en cuenta las peculiaridades del ordenamiento jurídico en
el que la norma convencional está destinada a insertarse» (adde, sent.
n.° 311 de 2009, n.° 236 de 2011 y n.° 193 de 2016).
Reservándose así la Corte un «análisis sistémico y no aislado de

los valores [constitucionales] implicados por la norma, según los casos,
- 3 9 7 “
examinada», el «margen de apreciación» -concepto elaborado por la

jurisprudencia de Estrasburgo para evitar imponer estándares norma
tivos uniformes en todos los países adherentes al Convenio- hace un
giro de 180 grados para convertirse en el instrumento del que la Corte
se apodera para modelar sus propios pronunciamientos y armonizar las
exigencias constitucionales con las convencionales. Esta operación es
realizada haciendo un paso para nada pequeño y decisivo: incorporan
do en el derecho constitucional las normas del CEDH y sus interpreta
ciones y de este modo «domesticándolas».
Ejemplo. El ejemplo que sigue muestra cómo puede obrar este in
tento de conciliar el plano de Estrasburgo con el plano de Roma, y como
no siempre es posible evitar las fricciones. Con la sentencia n.° 264 de
2012 de la Corte Constitucional se decidió una cuestión sobre el crite
rio de cálculo de la pensión para determinada categoría de trabajadores
italianos en el exterior, en Suiza. El legislador nacional había estableci
do determinado criterio sobre el cual había intervenido sucesivamente
en sentido restrictivo con ley de interpretación auténtica, por tanto re
troactiva y aplicable a las causas en curso. Cierto número de trabajado
res que habían obtenido el derecho a la pensión se dirigió ante el Tribu
nal de Estrasburgo quejándose de la violación del derecho al «proceso
justo» (art. 6 CEDH) (en otras palabras, en esencia, la violación de un
derecho adquirido mediante una ley retroactiva) y la interferencia ile
gítima en la administración de la justicia en causas en las que el Estado
era parte. Tales argumentos fueron considerados fundados y a los re
currentes se les reconoció sus pretensiones. Por consiguiente, Italia fue
condenada por haber violado el derecho de los recurrentes a causa de
la ley de interpretación auténtica, fuera de los «imperiosos motivos de
interés general» que, por sí solos, según la interpretación del Convenio,
justifican la retroactividad incidente sobre causas pendientes (supra,
p. 337). No obstante, a pesar de que la Corte Constitucional tenía que
aceptar el pronunciamiento de Estrasburgo en su contenido específico,
relativo a los sujetos que habían apelado a la Corte Europea, consideró
tener que negar su valor vinculante como principio válido en general (es
decir, para todos los trabajadores que se encontraban en las mismas
condiciones de demandantes, sin a su vez haber recurrido al Tribunal
de Estrasburgo), a causa del impacto que ella habría tenido sobre los
- 3 98 -
equilibrios de presupuesto relativos a las pensiones que el art. 81 de

la Constitución pretende preservar y que el Tribunal Europeo no tuvo
forma ni motivo de considerar. He aquí como los «derechos subjetivos
de Estrasburgo», en aquel caso, han descendido al «derecho objetivo de
Roma», echando no obstante la semilla de futuros y previsibles con
trastes. Con la sucesiva sentencia n.° 166 de 2017, la Corte Constitu
cional ha vuelto sobre la materia como resultado de otra decisión de
Estrasburgo, interpretándola de manera restrictiva y remitiendo a la
«discrecionalidad del legislador» la solución de lo que la propia Corte ha
definido como «el grave problema indicado por el Tribunal de Estras
burgo» respecto a los trabajadores recurrentes, afirmando que «no sería
tolerable la excesiva persistencia de la inercia legislativa». Con lo que el
problema nacido como judicial ha sido trasladado al plano legislativo y
la Corte ha sido dejada fuera de él.
El «rango» de las normas del Convenio. En la sentencia n.° 276 de

2016 citada, la Corte dice que las normas del Convenio «reiteran el ran
go» del art. 117 Const. it. ¿Pero cuál es este rango? La sentencia n.° 348
de 2007 que contiene el viraje determinado por el nuevo art. 117 de la
Constitución había hablado de «posición intermedia entre las normas
constitucionales y las leyes ordinarias». La sentencia n.° 317 de 2009,
expresándose en sentido negativo, posteriormente ha advertido que «la
integración del parámetro [es decir, del art. 117] no debe entenderse
como supra-ordinación jerárquica de las normas del Convenio respecto
a las leyes ordinarias ni, mucho menos, respecto a la Constitución» y,
por último, la sentencia n.° 49 de 2015 ha hablado de «carácter subcons
titucional».
Como resultado la jurisprudencia de la Corte muestra cierta in

certidumbre: ubicación constitucional, intermedia entre Constitución
y ley, no sobre la ley y no sobre la Constitución, de cualquier forma
debajo de la Constitución. ¿Y entonces? Nos podemos preguntar si di
cha interrogante sobre el «rango» tiene sentido. El rango presupondría
que dichas normas rigen por sí mismas, en nombre de alguna norma
sobre las fuentes perteneciente al ordenamiento nacional que las re
cibe y que les otorga una posición propia en dicho ordenamiento. No
es así. La norma vigente es el art. 117 y ella se limita a una recepción
- 399 “
de contenido, sin especificar su fuerza o valor como ocurre en cambio

para las fuentes del derecho de matriz interna. Por tanto, la pregunta
que ahora se plantea es ociosa. La pregunta interesante es esta otra: si
dicha asunción de contenido es sin condiciones y si no encuentra al
gún límite. Anteriormente, ya hemos observado que en un inicio en la
vicisitud abierta por ambas sentencias de 2007 dominaba la idea de la
integración armónica de la Constitución, tal como era interpretada por
la Corte Constitucional, y del Convenio, tal como era interpretado por
el Tribunal Europeo. El fin comúnmente aceptado de la valorización de
los derechos y, por ende, de la prevalencia del estándar de protección
más elevado habría debido producir una concurrencia virtuosa: una de
las jurisprudencias habría cedido el paso a la otra en tanto capaz de
brindar la protección más avanzada o, en caso de ser posible, habrían
colaborado armónicamente una con la otra. Pero, ¿qué habría ocurrido
en caso de contradicción?
Ejemplo. La sentencia n.° 49 de 2015 es una demostración del esta

do al que pueden conducir interpretaciones divergentes no superables
en la lógica de la máxima expansión de los derechos. El tema era la con
cepción del derecho de propiedad y estaba referida a la confiscación de
construcciones abusivas en presencia de una sentencia de prescripción
del delito. Dado que, para el derecho del CEDH según la jurisprudencia
actual de Estrasburgo, la confiscación debe considerarse una sanción
de naturaleza penal, esta no es admisible si no hay condena, porque la
sentencia de prescripción del delito no es una sentencia de condena.
Por el contrario, para el derecho nacional, según la Corte de Casación
es suficiente la demostración en la sentencia de la existencia del ilíci
to, aunque este no haya llevado a una condena. La cuestión se dilató
y fue planteada a la Corte Constitucional en los términos de una con
tradicción entre la jurisprudencia interna, que consideraba el interés
a la tutela ambiental en ponderación con el derecho de propiedad, y la
tendencia de la jurisprudencia europea, orientada en cambio a la tutela
prioritaria del derecho de propiedad. En este caso y por ahora, la Corte
Constitucional ha evitado la dificultad confirmando, en primer lugar,
que la subordinación a las interpretaciones del Tribunal Europeo solo
nace en presencia de una «jurisprudencia consolidada» y consideran
do a través de una minuciosa reconstrucción de dicha jurisprudencia
-40O “
que esta no podía considerarse tal. Como resultado, a falta de la «con

solidación» en opinión del juez nacional, no existiría vínculo europeo.
No obstante, la cuestión no está destinada a terminar aquí: ¿qué podrá
ocurrir si, a su vez, la Corte de Estrasburgo diese su interpretación a su
jurisprudencia y esta contradice la reconstrucción hecha por la Corte
italiana? Esta última podría atrincherarse una vez más tras una pre
sunta falta de «consolidación».
Impasse . La solución del impasse no parece poder encontrarse en

alguna concepción del «rango» de las normas del Convenio en el siste
ma constitucional, por la razón de que dichas normas no existen por sí
mismas en el ordenamiento nacional y, por ende, no tienen un «rango»
propio. La cuestión parecería tener que plantearse en otros términos,
es decir, si y cómo dichas normas son idóneas para integrar el art. 117.
Sobre este punto, se debe registrar la existencia de un conflicto

de principio insubsanable que depende de una cuestión irresoluta: ¿el
art. 117, interpretado a la luz del art. 11 que permite «limitaciones de
soberanía» a favor de instituciones supranacionales que concurran a
promover la paz y la justicia, atribuye al derecho del Convenio una le
gitimidad adicional con relación a la legitimidad constitucional? Si así
se considerase, el derecho convencional irrumpiría en el derecho nacio
nal, trastocando sus normas, sea cual fue su «rango». Existe el deber del
Estado de adecuarse a las sentencias de Estrasburgo y este podría, en
consecuencia, ser su punto de vista. Empero, no existen instrumentos
coercitivos de ejecución de dicho deber que permitan a Estrasburgo de
cir la última y eficaz palabra, una vez que el derecho nacional oponga
resistencia. En efecto (arts. 41 y 4 6 del Convenio) la efectividad de la
conformación del ordenamiento jurídico nacional está por completo en
las manos del Estado. Aparte del pago de la «indemnización equitativa»
a cargo del Estado condenado -sanción interna al juicio de condena del
Estado frente a las partes, sanción que no está referida a la conforma
ción de las normas de ambos ordenamientos- esto es totalmente evi
dente tanto si se trata de la adopción de medidas individuales necesa
rias a la eliminación de las consecuencias de la violación determinada,
como sobre todo de la introducción de medidas generales dirigidas a
hacer cesar la violación derivada de un acto normativo o de praxis ad
-4 0 1 -
ministrativas o jurisprudencias y para evitar violaciones futuras. Sean

cuales fueren estas medidas, estas ponen en juego la discrecionalidad
del legislador, respecto a la cual los deberes jurídicos de cumplimiento
tienen la misma consistencia que los sueños de la reina Mab. Por otra
parte, ni la Corte Constitucional así quisiese adecuar el ordenamiento
nacional al Convenio con una sentencia propia, tendría la posibilidad
de hacerlo siempre: en determinados casos sí (sent. n.° 113 de 2011, que
ha introducido directamente un nuevo caso de revocación de la sen
tencia penal definitiva de condena como resultado de la condena del
Estado por violación del principio del «proceso justo»), pero en otros,
la mayoría, no (por ejemplo, sent. n.° 123 de 2017, que ha reenviado a
la discrecionalidad del legislador la eventual introducción de la misma
institución, no obstante encarecidamente «recomendada» por Estras
burgo, al proceso civil y administrativo; sent. n.° 166 de 2017).
Ahora bien, se puede considerar lo contrario: la legitimidad cons

titucional vale más que la legitimidad convencional. La Corte Constitu
cional se orienta hacia esta segunda dirección: si no es posible superar
el conflicto mediante interpretaciones «biunívocas» de uno y otro or
denamiento, debe valer el «predominio axiológico» de la Constitución:
concepto que, si nos expresáramos con palabras comunes, significa
simplemente que nuestro ordenamiento constitucional está dispuesto
integrarse pero no incondicionalmente y que la condición es el respeto
de sus normas constitucionales. En caso contrario, es menester acti
var los remedios necesarios para evitar el conflicto o, si el conflicto es
irremediable, para garantizar la prevalencia de la legitimidad constitu
cional. Al derecho convencional, aun cuando informado por el art. 117
de la Constitución, no le corresponde la primauté que asiste al derecho
de la UE, en virtud del cual este vale directamente en el ordenamiento
nacional con el solo límite de los «principios supremos» de la Consti
tución. El derecho de la Convención, al integrar el art. 117, encuentra
el obstáculo de todas las normas de la Constitución (no solo las «su
premas»), cuando no sea posible la coexistencia y la cooperación con el
fin de la protección de los derechos, vale decir, cuando no sea posible
acogerlo como elemento vivo que, mediante acciones y reacciones, con
curre con el derecho interno a formar un ordenamiento común.
- 402 -
En la medida de lo posible, es necesario recurrir a las distintas po

sibilidades de la interpretación. Hemos visto que el derecho convencio
nal tiene su propio juez, el Tribunal de Estrasburgo, al que corresponde
en exclusividad la interpretación del Convenio. Sin embargo, la Corte
Constitucional (con los jueces comunes), a su turno, interpreta las in
terpretaciones de Estrasburgo cuando estas últimas, en su opinión, no
son unívocas o firmes, y comprenden el mismo supuesto de hecho obje
to de juicio en Roma. En diferentes circunstancias, la Corte italiana se
ha adentrado en los meandros de la jurisprudencia del Tribunal Euro
peo para intentar llegar a resultados compatibles con el derecho cons
titucional nacional. A su vez, también este último puede y debe inter
pretarse a la luz del Convenio y de estas dos interpretaciones opuestas
y convergentes adecuadoras se puede esperar que siga la solución de los
conflictos. A pesar de ello, hay una diferencia, una asimetría de postu
ras: el deber del juez nacional, precisa una vez más la sentencia n.° 49 de
2015, citando el precedente de la sentencia n.° 239 de 2009, es «inter
pretar el derecho interno en sentido conforme al CEDH», no obstante
«evidentemente está subordinado a la tarea prioritaria de adoptar una
lectura constitucionalmente conforme» ya que específicamente, como
ya hemos dicho, «este modo de proceder refleja el predominio axiológi-
co de la Constitución sobre el CEDH». Por otra parte, en cambio, es cla
ro que el Tribunal de Estrasburgo no tiene ningún deber de interpretar
el derecho convencional a la luz de las constituciones nacionales.
De cualquier modo, queda descubierta la eventualidad de que la

vía interpretativa esté impedida por la univocidad y contradictoriedad
del derecho convencional y del derecho constitucional: una eventuali
dad para cuya resolución no existe una «norma tercera» superior a uno
y otro, a la cual recurrir para atribuir la prioridad a uno u otro. Desde el
punto de vista constitucional, se podría seguir a la Corte cuando niega
a las normas convencionales rango constitucional, es decir, idoneidad
para exceptuar y en general contradecir las normas de la Constitución.
Estas no nacen en el ordenamiento interno, sino que deben ser «inter
puestas» (sea cual fuere el significado de esta palabra, en este caso).
Siendo «solo» interpuestas, se las podría considerar idóneas para inte
grar el art. 117, únicamente bajo la condición de compatibilidad con la
Constitución. En consecuencia, la Constitución contendría la apertura
-40 3-
al derecho de la Convención, pero representaría también el filtro (sent.

n.° 264 de 2012) activable para impedir su propia desnaturalización en
tanto Constitución, es decir, en tanto derecho más alto.
Por tanto, cuando se verifique la inconstitucionalidad de la norma
convencional («hipótesis excepcional», según la sent. n.° 80 de 2011), la
Corte debería negar su idoneidad para integrar el art. 117, I o párrafo,
«expulsándola, en las formas rituales, del ordenamiento jurídico italia
no» (sent. n.° 3 4 8 de 2007).
Se podrá considerar que esta es una manifestación de «nacionalis

mo constitucional», quizá recordando también que la Corte Constitu
cional de la Federación Rusa recientemente se ha ubicado en posturas
análogas, citando expresamente dos decisiones de la-Corte italiana101; y
se podrá considerar a esta jurisprudencia como un signo de los tiempos,
tiempos de tibieza frente a aquella que ha sido una estación de esperan
zas depositadas en los derechos humanos y en sus jurisdicciones supra-
nacionales. También se podrá llegar a considerar que, en este punto,
ambas sentencias de 2007 de la que toda esta vicisitud ha partido, en
gran medida han sido vaciadas y la situación actual no es muy diferente
de la anterior a la modificación del art. 117 de la Constitución (pero
ciertamente mucho más complicada), en el tiempo en que el derecho
del CEDH valía como criterio interpretativo de la Constitución italiana.
Sin embargo, esto es lo que ocurre, en el signo de la defensa de la sobe
ranía constitucional nacional.
«Modos rituales». ¿Cuáles son los «modos rituales» a los que hace
referencia la Corte para expulsar las normas convencionales inconsti
tucionales? Evidentemente, no puede tratarse de su declaración de in
constitucionalidad. La Corte Constitucional no tiene jurisdicción sobre
ellas. La primera solución sugerida en passant por la sentencia n.° 311
de 2009 y luego confirmada y analizada en la sentencia n.° 49 del 2015
101 Se trata de una decisión del 14 de julio de 2015 que cita las sentencias de
la Corte italiana n.° 264 de 2012 (sobre las «pensiones suizas») y n.° 238 de
2014 (sobre las indemnizaciones por crímenes de guerra perpetrados por el
régimen nacionalsocialista).
-40 4-
(pero que encuentra varios precedentes en la jurisprudencia constitu

cional: por ejemplo sent. n.° 183 de 1973, n.° 170 de 1984 y n.° 168 de
1991 y sent. n.° 30 y n.° 31 de 1971 con relación al control de constitu-
cionalidad de las normas del Concordato: supra, p. 190), consiste en la
declaración de inconstitucionalidad de la ley de ratificación y ejecución
del Convenio (Ley n.° 8 4 8 de 1955) «en la parte en que» prevé el ingreso
en el ordenamiento constitucional nacional de la norma convencional
específica, inconciliable con la Constitución. Así deberían desarrollarse
las cosas: un juez debe aplicar una ley que considera está en contradic
ción con una norma convencional; ya que en el sistema de Estrasburgo
(a diferencia del sistema de Luxemburgo) él debería dirigirse a la Corte
Constitucional para pedir la declaración de inconstitucionalidad de la
ley italiana por violación del art. Í1 7 (según la dos sentencias de 2007
que han afirmado el monopolio de la Corte en estos casos); sin embar
go, considerando que la norma convencional interpuesta a su vez es in
constitucional, entonces debería plantear cuestión de constitucionali-
dad no sobre dicha norma sino sobre la norma (la ley de ratificación del
Convenio) que, inconstitucionalmente, le da acceso al ordenamiento
nacional. De este modo, empero, se termina por pedir contradictoria
mente que, a través de la determinación de la inconstitucionalidad de
la norma convencional interpuesta y por ende de su inidoneidad para
fungir de norma interpuesta, la cuestión nacida sobre la ley nacional
sea declarada infundada. Una serie de complicaciones y contradiccio
nes que desafían el sentido común, pero no el virtuosismo de los juris
tas. El sentido común es que la ley de ratificación no dice nada respecto
a la norma convencional individual y, por tanto, no implica responsa
bilidad. La contradicción con la Constitución no es de aquella ley sino
de la norma convencional. Así, en ocasiones, han razonado los jueces
que se han dirigido a la Corte Constitucional planteando la cuestión
de inconstitucionalidad de esta última norma «olvidando» fundar la
cuestión en la ley de ratificación, haciéndola declarar así «inadmisible»
(así la citada sent. n.° 49 de 2015, pero no la precedente n.° 239 de 2009
relativa a la misma materia de la confiscación a falta de sentencia de
condena).
Aparte de ello, desde el punto de vista externo, es decir, desde el

punto de vista del Convenio, la solución adoptada por la Corte Consti
-40 5-
tucional para librarse de la fuerza vinculante de Estrasburgo en los ca

sos excepcionales de contradicción, no puede no provocar disensos102.
Solo existen dos modos legítimos para librarse parcial o totalmente de
tratados internacionales a los que se ha adherido: la reserva al momen
to de la estipulación y la denuncia en curso de obra. Ni una ni otra vale
pare nuestro caso que, en cambio, se configura como una suerte de re
serva mental unilateral. Esta, desde el punto de vista del sistema del
Convenio, se resuelve en el presunto derecho de violar caso por caso
los deberes derivados de la Convención. En consecuencia, hay una con
tradicción, un problema sin resolver que corresponde al incierto grado
de integración entre los ordenamientos nacionales en el sistema del
Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, bajo
la égida del Tribunal Europeo. En suma, para expresarse en términos
no propiamente jurídicos, no se confía íntegramente en una jurispru
dencia que se forma por el aporte de una jurisdicción en ocasiones muy
distante (incluso por la composición resultante de jueces provenientes
de cuarenta y siete países de tradiciones jurídicas y sensibilidades polí
ticas diferentes) de las exigencias del derecho constitucional nacional.
Empero, para este fin, sería mucho más lineal e incluso justificable que
se dijera que la Corte Constitucional se pronuncia no sobre la ley de ra
tificación (que no guarda ninguna relación con la inconstitucionalidad
de la norma convencional) sino directamente sobre el derecho conven
cional, no para declararlo inconstitucional, sino para negar su acceso
a través de la puerta del art. 117 de la Constitución. ¿Se resuelven así
todos los problemas? En absoluto: la ambigüedad radica en el origen, en
el punto no resuelto sobre la prioridad que Estrasburgo y Roma pueden
reivindicar una sobre la otra.
102 Sobre la cuestión, V. Zagrebelsky, Corte cost. n. 49/2015, giurisprudenza

detta Corte europea dei diritti umani, art. 117 Cost., ohblighi derivanti dalla ra
tifica della Convenzione, en «Osservatorio AIC», mayo de 2015.
-40 6-
Justicia Constitucional,
de Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marcenó se imprimió en la República de Perú
en 2018.
En el libro que el lector tiene entre sus manos, de con
formidad con el significado actual de la expresión, se habla
de justicia constitucional como un tipo particular de defensa
de la constitución, reservando esta denominación a la resolu
ción judicial según normas jurídicas constitucionales positivas de
las más altas controversias políticas. Esta noción de la justicia
constitucional es la principal noción sintética según las con
cepciones modernas.
De conformidad con la noción antes expresada, la justi- |
cia constitucional es unajrama especial de la función jurisdic
cional del ordenamiento del Estado, junto a la justicia civil,
penal y administrativa. Esta está referida a controversias de
tres tipos, pudiendo versar sobre actos jurídicos, relaciones
de derecho constitucional y comportamientos portadores
de amenazas para la constitución. Leyes, conflictos y deli
tos: tres capítulos todos importantes. Pero de todos el más
importante, incluso desde el punto de vista histórico, cierta
mente es la garantía contra las leyes inconstitucionales, vale
decir, contra las prepotencias de las mayorías legislativas.
Imagen de caratula: del"Libro de los Muertos" escrito en papiro, mostrando el pesaje del corazón
en la Duat, usando la pluma de Maat como la medida en equilibrio.
ISBN: 9 7 8 -6 1 2 -4 7 3 7 7 -9 -4
9 786124 737794
Pedidos: 973215878 e-mail: zelagrupoeditorial@gmail.com

Marcenò, Valeria Zagrebelsky, Gustavo - Justicia Constitucional (v.1) - Historia, Principios e Interpretaciones 1 (2018, Zela Grupo Editorial E.I.R.L.) PDF

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la edición: septiembre 2018

Diseño y diagramación: Enrique M. Tello Paravecino

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Todos los derechos reservados.

Impreso en Perú / Printed in Perú

Cód. civ. it. Código civil italiano

Cód. pen. it. Código penal italiano

Const. it. Constitución italiana

Ley const. Ley constitucional

Parte I: La constitución como derecho

Parte II: Historia constitucional y justicia cons­

3. Los presupuestos histórico-concretos de la justicia constitu­

Parte III: Una controversia entre juristas

Parte IV: Perspectivas

Parte I: Interpretación y aplicación

Parte II: Interpretación de la constitución

Parte III: Constitución en tensión

1. Dos conceptos de invalidez ............................................................ 253

Parte II: Inconstitucionalidad

Parte III: Morfología de la inconstitucionalidad

Parte IV: Morfología de las normas constitucio­

15. Reglas.................................................................................................... 347

16. Principios............................................................................................. 349

Parte V: «Bloque de constitucionalidad»

Parte VI: El derecho del Convenio Europeo y la

19. Justicia constitucional y Convenio Europeo para la Protec­

Esta nueva edición de la Justicia constitucional es el resultado de

Los dos volúmenes que se publican, ambos a doble firma, cons­

El objetivo de un «manual» es la descripción y la comprensión de

La fidelidad a las raíces de nuestra formación explica también la

Podemos asumir como arquetipo las consideraciones de Platón

1 Fragmento n.° 44, en I Presocratici. Testimoníame e frammenti, 2 vol., VIII

Una crítica análoga de la ley, escrita o no, la encontramos en el

3 Aristóteles , Etica Nicomachea 1137b, 30.

derivan tanto la necesidad de leyes que sean simples «imitaciones» o

ra que regía la igualdad legal, añoraban dicha licencia, lamentándose entre

de edad no inferior a los treinta años, y proponerlo a los demás, luego

En otra parte6, el Consejo de los diez custodios es descrito como el

«Ahora, es necesario ver [...] si a todas las leyes, que anteriormen­

6 Leggiy XII, 968b-969c.

sus antiquísimas y profundas raíces de historia espiritual, de las que

7 Leggi, XII, 962b-c.

mativos. El nomos es el más fuerte y profundo por excelencia o nomos

Las proposiciones anteriormente referidas señalan la vocación de

institución que se remonta a Solón, quien es mencionado en Demóste-

contra los ataques imprudentes del segundo. En esta dialéctica, el no­

2. Ga r a n tía política y g ar an tía jurídica de la

como historia político-constitucional y como historia de las ideas en

14 Sobre lo cual C. Schmitt, Legcditá e legittimitá (1932), en Le categorie del

y, por tanto, a nadie en particular15. Por el contrario, los partidarios

a) Son casos de garantía inspirada en la idea de la constitución

15 «República» en el sentido de Cicerón, De República, I, XXV.

177619; inspirados en los síndicos de los que habla Baruch Espinoza en el

lantes y no obligan a ninguna autoridad a pronunciarse sobre las propuestas

propuestas de este tipo, a menudo bajo los nombres de la antigüedad

b) Como ejemplos de garantía inspirados en la idea de la constitu­

21 Riftessioni politiche suïïultima legge del Sovrano che riguarda lamministrazione

por constituir una «señoría restringida»26). Si bien, a menudo, son con­

Parte II: Historia constitucional y justicia cons

3. Los presupuestos histórico-concretos de la justicia constitu

Parte IV: Morfología de las normas constitucio

19. Justicia constitucional y Convenio Europeo para la Protec

Los dos volúmenes que se publican, ambos a doble firma, cons

«Ahora, es necesario ver [...] si a todas las leyes, que anteriormen

contra los ataques imprudentes del segundo. En esta dialéctica, el no

b) Como ejemplos de garantía inspirados en la idea de la constitu

por constituir una «señoría restringida»26). Si bien, a menudo, son con

Los ejemplos de la antigüedad clásica brindan también la inspira

the Charter y los Conservators o f Liberty, que tenían la tarea de garanti

33 G.D. Romagnosi, La scienza délie costituzioni, refundido, publicado postum

constitutivas habían sido y venían siendo afirmadas como cristaliza

En la época de los grandes debates constitucionales que precedie

imponer su propio poder absoluto»40. En conclusión, en el Antiguo Ré

Constituciones fluidas. Una situación material similar de la consti

recíprocamente, y entre ellos y los súbditos. Los parlamentos del An

escrito, intangibles en el desarrollo ordinario de las vicisitudes y con

44 La expresión es una cita da la opinión del juez de la Corte Suprema nortea

Esta propuesta, habiendo quedado como tal, y habiendo sido des

En síntesis, la argumentación de Marbury vs. Madison se estruc

Esta última proposición indica que, en presencia de una constitu

El «privilegio del legislador». A la luz de este planteamiento, se com

56 El concepto y la expresión resultan de una de las primeras decisiones del Tri

«evitado confiando el control de constitucionalidad a órganos es

En efecto, la «lógica natural» de Marbury vs. Madison es omnipre

El caso de lajusticia constitucional en Israel El estado de Israel tam

ordinario, con la consecuente posibilidad de desaplicar la ley inconstitucio

un catálogo incompleto de derechos, a cuyo respeto se encuentran obli

constitución carácter vinculante, pero en virtud del principio de la so

a) El valor a atribuir a la convicción de los autores de la constitu