DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS NO DIREITO DEMOCRÁTICO1

Fernando Horta Tavares2

Milena Augusta Lacerda Magalhães3

Resumo: Os Procedimentos Especiais são um importante instrumento de efetivação dos

direitos no Estado Democrático, a partir da formatação que lhe é específica tanto do direito
processual quanto do direito privado, mas na moldura do PROCESSO constitucionalizado.
Discorre-se, aqui, sobre uma teoria dos procedimentos dos equivocadamente chamados
pelo Código de Processo Civil de “jurisdição voluntária” e “jurisdição contenciosa” e se
apresenta os fundamentos gerais de algumas ações que compõem o livro IV, do
mencionado Código.

PALAVRAS CHAVE: Procedimentos Especiais. Jurisdição Voluntária e Contenciosa.

Conceito. Diferenciações. Espécies. Dos vários tipos de ações

1 INTRODUÇÃO
A idéia de que o Processo deve corresponder “à soma de atos que objetiva
solucionar litígios, efetivar direito ou acautelar outro processo”, ou mesmo como “o
método utilizado pelo Estado para desempenhar a função jurisdicional”, de há muito vem
sendo reelaborada pela visão pós-moderna da doutrina, em especial aquela definida pelo
modelo constitucional do processo objeto de estudos e construções teóricas desenvolvidas
por Andolina, Vignera, Baracho, Rosemiro Pereira Peal e Sérgio Luiz de Souza Araújo),
fundamentada segundo o enquadramento normativo do devido processo legal e seus
consectários: contraditório, ampla defesa, direito ao advogado, isonomia, acesso
incondicionado e gratuito à jurisdição, fundamentação e revisibilidade das decisões,
duração razoável e celeridade da tramitação.

1
Artigo resultante das pesquisas e investigações a partir do Projeto FIP 1.593/2007, da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais, por sua Pró-Reitoria de Pesquisa e de Pós-Graduação.
Agradecimentos, assim, à PUC Minas pelo financiamento da bolsa de pesquisa à graduanda, sem qual,
certamente, os esforços de investigação ficariam muito aquém do esperado.
2
Doutor e Mestre em Direito e em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Professor dos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas.
Advogado. Redator do presente ensaio.

1
 Por outro lado, já não se pode pensar no procedimento como “o modo de o
processo se formar e se desenvolver” mas no iter estrutural resultante do complexo
normativo previamente definido, a ser percorrido pelos litigantes e juiz ao longo da
trajetória, do itinerário processual, porém realizado em contraditório, no qual as partes
encontram-se em posição de simétrica paridade, rumo ao provimento de mérito nos termos
da teoria fazzalariana do processo.

2 NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO4

Segundo ARAÚJO (1999:123), “em tempos presentes presenciamos uma

reabilitação do procedimento, como instituto processual de primeira importância.
Rejeitaram-no os processualistas do século passado e na primeira deste, encantados com a
descoberta de que o processo não se reduz a mera seqüência de atos coordenados na cadeia
fechada entre a demanda e a sentença: daí as prestigiosas doutrinas que floresceram, dentre
as quais a do processo como relação jurídica e todas proscrevendo que o processo fosse
algo distinto do procedimento, situado fora dele, e em menos de um século acabou por
ressurgir na mente dos processualistas o valor do procedimento no próprio conceito do
processo”.

2.1. PROCESSO E PROCEDIMENTO

Nesta linha de raciocínio, afirma GONÇALVES (1992:63-64), “no

desenvolvimento do Direito Processual Civil como ciência autônoma, a doutrina, sob a
influência de Bulow, reagiu contra a postura tradicional de séculos passados, que absorvia
o processo no procedimento e considerava este como mera sucessão de atos que
compunham o rito da aplicação judicial do direito”. Aliás, a reação da doutrina à idéia de
que processo fosse apenas o procedimento foi tão forte que praticamente liquidou com a
idéia de procedimento. O processo absorveu o procedimento e o anulou. A doutrina, em
progressivos passos, buscou estabelecer a distinção entre processo e procedimento, e
encontrou, em critérios teleológicos, a base da diferenciação. Essa distinção perdurou por

3
Aluna do 7º. Período do Curso de Direito da PUC Minas, Unidade Contagem. Auxiliar direta na coleta da
bibliografia e demais materiais necessários para o bom desenvolvimento da pesquisa.

2
muito tempo de forma quase soberana, até que começou a despontar, dentro da doutrina,
uma outra proposta pela qual era possível se considerar as relações entre procedimento e
processo.
A doutrina tradicional sempre conferiu um caráter teleológico ao processo,
prossegue ARAÚJO (1999:126), procurando demonstrar que o seu escopo seria ou de atuar
o direito material ou pacificar com justiça. O procedimento seria apenas a forma e o modo
como eram realizados os atos processuais. Trata-se de um problema fundamental e que
nunca foi suficientemente explicado. Ora, se o processo tem caráter teleológico, o
procedimento também o terá. É que, no dizer de GONÇALVES (1992:65-66), “se o
procedimento se constitui em meio necessário para a existência, ou o desenvolvimento, ou
a ordenação, do processo, tem então, o caráter teleológico que toda técnica intrinsecamente
comporta, como meio idôneo para atingir finalidades. Mesmo considerado como série de
atos do processo, o procedimento estaria impregnado de sentido teleológico, porque sua
finalidade, já explícita em sua funcionalidade, não poderia ser negada”.

2.2. CRITÉRIO LÓGICO PÁRA ANÁLISE DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

Pelo critério lógico, segundo a lição de GONÇALVES (1992:68), “as

características do procedimento e do processo não devem ser investigadas em razão de
elementos finalísticos, mas devem ser buscadas dentro do próprio sistema jurídico que os
disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que distinção, há entre eles uma relação
de inclusão, porque o processo é uma espécie do gênero procedimento, e, se pode ser dele
separado é por uma diferença específica, uma propriedade que possui e que o torna, então,
distinto, na mesma escala em que pode haver distinção entre gênero e espécie.
A diferença específica entre procedimento em geral, que pode ou não se
desenvolver no processo, e o procedimento que é processo, é a presença neste do elemento
que o especifica: o contraditório. O processo é um procedimento, mas não qualquer
procedimento; é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato
final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de
uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato

4
Este capítulo foi desenvolvido tomando como base, prioritariamente, a obra de ARAÚJO, Sério Luiz Souza.
Teoria Geral do Processo Penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, nomeadamente o capítulo “X”, que
discorre sobre a “natureza jurídica do processo”, páginas 123-134.

3
final são opostos. Fica evidente que essa concepção trabalha com um novo conceito de
procedimento e dele extrai um novo conceito de processo”.

2.3. CONCEITO DE PROCEDIMENTO

De se dizer, então, ainda com GONÇALVES (1992:68), que “o

procedimento é uma atividade regulada por uma estrutura normativa, composta de uma
seqüência de normas, de atos e de posições subjetivas (não é excessivo ressaltar que a
expressão “posição subjetiva” contém um sentido muito específico. Não se refere à posição
de sujeitos em uma relação com outro sujeito ou à posição de sujeitos em um quadro
qualquer de liames. Posição subjetiva é a posição de sujeitos perante a norma, que valora
suas condutas como lícitas, facultadas ou devidas), que se desenvolvem em uma dinâmica
bastante específica, na preparação de um provimento. O provimento é um ato de Estado, de
caráter imperativo, produzido por seus órgãos no âmbito de sua competência, seja um ato
administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional”.

Assim, prossegue o mesmo doutrinador, “no exercício das funções

administrativa, legislativa e jurisdicional, o Estado pratica vários atos que não se revestem
de imperatividade e que são necessários na dinâmica de sua atuação. Mas quando o ato do
Estado se destina a provocar efeitos na esfera dos direitos dos administrados, da sociedade,
dos jurisdicionados, quando é um ato dotado de natureza imperativa, um ato de poder, tem-
se no provimento que, para que seja emanado, válida e eficazmente, deve ser precedido da
atividade preparatória, disciplinada no ordenamento jurídico” (GONÇALVES, 1992:102-
3).
Na seqüência normativa que compõe a estrutura do procedimento, a
observância da incidência da norma que prevê o ato que pode ser exercido ou deve ser
cumprido é pressuposto, é condição de validade, da incidência de outra norma que dispõe
sobre a realização de outro ato, sendo deste o pressuposto, assim até que o procedimento se
esgota atingindo seu final, quando se verificam todos os pressupostos normativamente
previstos para a emanação do provimento.

4
2.4. O PROCESSO COMO ESPÉCIE DO GÊNERO PROCEDIMENTO

O provimento implica na conclusão de um procedimento, pois a lei não

reconhece sua validade, se não é precedido das atividades preparatórias que ela estabelece,
esclarece ARAÚJO (1999:131).
“Por isto, o processo começará a se caracterizar como uma espécie do
gênero procedimento pela participação na atividade de preparação do provimento, dos
interessados, juntamente com o autor do próprio provimento. Os interessados são aqueles
em cuja esfera particular o ato está destinado a produzir efeitos, ou seja, o provimento
interferirá, de alguma forma, no patrimônio, no sentido de universum ius, dessas pessoas.
O processo começa a se definir pela participação dos interessados no provimento na fase
que o prepara, ou seja, no procedimento. Mas essa definição se concluirá pela específica
estrutura legal que inclui essa participação, da qual se extrairá o predicado que identifica o
processo, que é o ponto de sua distinção: a participação dos interessados em contraditório
entre eles. Chega-se, assim, ao processo como espécie de procedimento realizado através
do contraditório entre os interessados, que, no processo jurisdicional, são as partes”.
(ARAÚJO 1999:131).

2.5. O PROCESSO COMO PROCECIMENTO REALIZADO EM CONTRADITÓRIO

“Há processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em

contraditório entre os interessados, e a essência deste está na simétrica paridade da
participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados
porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos”, afirma GONÇALVES (1992:111).
É claro que a atividade que prepara o provimento, prossegue o mesmo
autor, “seja administrativa ou jurisdicional, nem sempre constitui processo, pois o
contraditório pode dela estar ausente. O provimento administrativo e o provimento
jurisdicional podem ter como atividade preparatória o simples procedimento, como se dá,
por exemplo, no âmbito da Administração, em relação a um pedido de inscrição em
concurso público, um pedido de licença para porte de arma, um pedido de matrícula em
instituição pública de ensino e, no âmbito do Judiciário, em relação a um pedido de tutela,

5
enfim, aos atos da chamada “jurisdição voluntária”. Mas se ocorrer divergência de
interesses sobre o provimento, entre seus destinatários, o procedimento pode transformar
em processo”. (GONÇALVES 1992:112).

3. OS PROCEDIMENTOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Existem ações que dão origem a processos cuja tramitação se submeterá à forma
ordinária, sumária ou especial, entendendo-se aquela como uma seqüência normativa
previamente estruturada. A par do previsto na parte geral do código (processo de
conhecimento, cautelar e de execução), o Código de Processo Civil brasileiro dá
tratamento específico a certos procedimentos - ditos especiais -, nos quais “avulta o
elevado grau de influência do direito material, contendo o próprio Código de Processo
normas heterotópicas, de puro direito civil ou comercial.... sendo difícil o intérprete
identificar quais as normas processuais e quais as normas de direito material”, como
lembrado por Vicente Greco (1997:200).
De toda forma, prossegue Greco, quando do exame do procedimento especial deve-
se fazê-lo “à luz das regras gerais do processo de conhecimento, daí serem, num primeiro
momento, aplicáveis aos procedimentos especiais os princípios do processo e do
procedimento da teoria geral”, em tudo que for permitido, isto é, a teoria geral só será
aplicada se não houver norma especial a regrar o procedimento especial, ou, em outras
palavras, não se aplicando ao litígio o procedimento sumário nem o procedimento especial,
vigora o ordinário (art. 274), dentro do princípio de que norma especial derroga a geral
(GRECO 1997:202).
Este livro IV do CPC está dividido em dois títulos. O primeiro está dedicado aos
procedimentos de jurisdição contenciosa, “que são aqueles em que realmente se
desenvolve função jurisdicional, ou seja, atividade estatal em busca de solução jurídica a
ser imposta soberanamente na solução de situações litigiosas” (THEODORO JÚNIOR
1996:3)). O segundo título refere-se à jurisdição voluntária que, para alguns, nem mesmo é
jurisdição no sentido técnico. Segundo essa linha doutrinária, através dela o que se dá é
atividade administrativa desempenhada excepcionalmente pelos órgãos jurisdicionais.
Assim, substancialmente é atividade administrativa e apenas subjetivamente é judicial.
Contudo, a jurisdição não comporta divisões. Por isto, a partir da teoria fazzalariana
do processo, pode-se chegar mesmo a afirmar acerca natureza e o caráter jurisdicional da

6
jurisdição voluntária, exercida por quem dela regularmente investido, o que afasta a idéia
de administração pública de direito privado, já que os particulares não têm aquele poder,
exercido por uma parcela do Estado.
Procedimentos especiais contenciosos são aqueles que se acham submetidos a
trâmites específicos e que se revelam total ou parcialmente distintos do procedimento
ordinário e do sumário. No dizer de José Alberto dos Reis, “é a fisionomia especial do
direito que postula a forma especial do processo” (GRECO 1997:200).

3.1. Procedimento de jurisdição contenciosa - regras gerais

Vige a regra prevista no artigo 271, do CPC, isto é, naquilo que o procedimento
especial for omisso incidem as regras do procedimento ordinário. Este procedimento
especial tem como características a simplificação e agilização dos processos (em sua
versão constitucional, sem dúvida), a delimitação dos temas e requisitos específicos de
direito material e de direito processual.
É possível a adoção do procedimento ordinário em alguns casos (como no caso de
cumulação de ações), mas tal não se admite em alguns outros casos, como no inventário e
na partilha.
De igual sorte, mesmo diante de um pedido errôneo (adoção pelo autor de um
procedimento por outro), após o contraditório, possível que se adeque a forma segundo a
autorização do artigo 250, do código de procedimento civil brasileiro, se ajuizada a
demanda no prazo legal: é a aplicabilidade do princípio da conversão. Aqui se aproveitam
os atos já praticados desde que não resulte prejuízo à defesa.
“Arrazoe quem quiser, mas proponha quem souber”, já dizia o velho Lobão
(Manoel de Almeida e Souza), como já mencionado. É o pedido que serve para definir a
adoção correta, ou não do procedimento especial, o qual somente pode ser utilizado nas
hipóteses especificamente delimitadas pela lei.

4 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (teoria geral)5

4.1 Introdução
No estudo do tema supra costuma-se fazer um quadro comparativo entre a
jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária e, a partir daí, emite-se alguns conceitos

5
Resumo, com algumas observações, do capítulo XII, da obra de DINAMARCO, Cândido Rangel.
Fundamentos do processo civil moderno. 3a. ed. Volume I, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 377-398.

7
doutrinários, os quais, no presente estudo, serão objeto de algumas reformulações, a fim de
se adequar aos novos ventos doutrinários.

1.1. Colocação sistemática. A jurisdição como função estatal (una, portanto)

De início, no atual estágio dos estudos sobre Procedimento e Processo, não se pode
falar em jurisdição com adjetivos (contenciosa ou voluntária). A locução jurisdição
voluntária, para Dinamarco na obra objeto deste estudo, já seria uma negação do próprio
conceito de jurisdição, como se esta não tivesse natureza verdadeiramente jurisdicional, o
que foi de moda dizer até tempos bem recentes.
Na verdade, o que caracteriza a jurisdição, para o autor citado, é, acima de tudo, a
“sua destinação a pacificar pessoas mediante a tutela jurisdicional justa, eliminando com
isso os conflitos que conturbam a vida em sociedade. É o escopo social magno da
jurisdição”, aqui mencionada apenas para traduzir-se o pensamento integral do
mencionado doutrinador, mas que, com o devido respeito, certamente é uma visão
instrumentalista do processo muito distante da contemporaneidade processual, em que a
jurisdição atua pelo PROCESSO CONSTITUCIONAL, sem escopo algum que não o de se
observar o Devido Processo e os princípios que o instituem.
Mas, na linha adotada pelo Código de Processo Civil pode-se dizer que o que faz o
mencionado código é tão só separar os procedimentos especiais em duas categorias, isto é,
de “jurisdição contenciosa” e de “jurisdição voluntária”, mas não se pode falar em dividir a
jurisdição, que é uma, vale dizer, o exercício de um das funções estatais, no caso, a
jurisdicional, não comporta divisão. O procedimento é que tem sua estrutura que lhe é
própria.

4.2. composição de litígios versus administração pública do direito privado

A doutrina clássica costuma afirmar que na “jurisdição voluntária” não haveria
litígio, mas sim “administração pública de interesses privados”, a qual seria realizada
através da intromissão de um órgão estatal em atos que, em princípio, poderiam ser
realizados entre particulares.
Por este conceito inexistiria lide, pois que na visão carnelutiana o que caracterizaria
a jurisdição é a existência de uma lide a compor e na jurisdição voluntária não existiria
uma lide. Todavia, em realidade, na chamada “jurisdição voluntária” o Estado-juiz é
chamado a julgar, não na premissa que existem duas pessoas em pé de igualdade com

8
interesses a serem considerados, mas o faz segundo as formas e os diversos modos
definidos pelo Processo e que formata o atuar do órgão jurisdicional, onde o Estado atua no
intuito de aplicar a lei quando esta visa proteger os interesses de uma determinada pessoa
ou agregado de pessoas (família, naquele processo).
Trata-se de uma reflexão sobre a possível unidade básica da “jurisdição
contenciosa” e “voluntária”, considerando-a esta função com a obrigatoriedade de seguir
os diversos modos de exercício procedimentais. A idéia está apoiada na premissa de que
tanto na “jurisdição voluntária” quanto na “contenciosa” o Estado-juiz tem diante de si
pessoas que estão a debater, pelo PROCESSO CONSTITUCIONAL, situações que exigem
pacificação de conflito, mesmo que, no aspecto puramente técnico-processual, o conflito
não esteja formalmente deduzido perante o órgão estatal, nem seja o caso de se adotar
provimentos que alcancem a esfera de direitos de uma pessoa em benefício da outra.
Aliás, para Dinamarco, o Código de Processo Civil afirma vigorosamente a
unidade da jurisdição e a inclusão da “jurisdição voluntária” nessa categoria, segundo o
contido no art. 1.º.
Ao demais disto, a teoria fazzalariana do processo chega mesmo a afirmar a
natureza e o caráter jurisdicional da “jurisdição voluntária”, exercida por quem dela
regularmente investido, o que afasta a idéia de administração pública de direito privado,
até porque os particulares estão autorizados a exercitar o direito de ação perante uma
parcela do Estado.
De resto, para se afastar de vez a dicotomia , é bem de ver que os procedimentos de
“jurisdição voluntária” regem-se por disposições próprias quando as houver ou, na
ausência de normas específicas, pelas disposições ditadas diretamente para o processo em
geral ou para o procedimento ordinário (regras de competência, imparcialidade,
capacidade, ou seja, as disposições que constam dos arts. 86 ss. do CPC têm caráter
genérico e aplicam-se a todas às espécies de procedimento e valem tanto para o
contencioso como para o voluntário).

4.3. atos e procedimentos – férias. Partes ou interessados. Provas. Prazos. Recursos

Em princípio tudo quanto está no Livro I aplica-se não só ã disciplina do processo,
como também ao procedimento a vigorar nos casos de “jurisdição voluntária”. Observe-se,
contudo, quanto à prática dos atos processuais, esta obedece em tudo o processo comum
(petição inicial, intimação, citação, etc.).

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 Destarte o procedimento de “jurisdição voluntária” inteiro não corre nas férias,
apenas os atos cujo adiantamento possa trazer prejuízo à parte (vale dizer, apenas os atos
desses processos, necessários à conservação de direitos é que correm nas férias, na
interpretação do STF relativamente à redação do art. 174, I, do CPC).
Diz a doutrina clássica não existir partes, na “jurisdição voluntária”, por sequer
haver processo. Ora, a nova tendência doutrinária – Elio Fazzalari à frente – aponta a
existência de uma teoria geral do processo que vali além dos limites do processo
“jurisdicional” (procedimento administrativo, legislativo, etc.). No fundo, teoria geral do
processo é teoria geral do exercício das atividades das partes e do estado-juiz, como
formas preestabelecidas, segundo o procedimento adotado (se jurisdicional, há processo,
presente o contraditório).
Logo, se há processo a própria idéia do contraditório excluiria falar-se em
“interessados” mas, sim der partes. Para Dinamarco, na “jurisdição voluntária” veríamos,
“tanto quanto nos processos de jurisdição contenciosa, um juiz exercendo o poder; e vemos
também as pessoas que participam daquela atividade e sujeitas a deveres, poderes,
faculdades e ônus perante o juiz. Este deve respeitar a posição das partes, exercendo o
poder estatal dentro dos limites traçados pela lei” (DINAMARCO 2000).
Ou seja, há processo (procedimento realizado em contraditório), na jurisdição
voluntária, e não apenas uma “medida administrativa”.
E, neste contexto, não há falar-se que na “jurisdição contenciosa” que em regra não
há provas determinadas de ofício, enquanto que na “voluntária” qualquer prova poderia ser
determinada de ofício. Primeiro, porque o procedimento básico (na chamada “jurisdição
voluntária”) conta muito pouco regramento nos arts. 1103-111 do CPC e, além disso, à
falta de norma específica e sempre que não ocorrer incompatibilidade alguma, há de
prevalecer em alguma medida o procedimento ordinário, até por disposição expressa da
lei (art. 271).
No que concerne aos prazos há disposição específica disciplinando o prazo para
responder nos procedimentos de “jurisdição voluntária”, que é de dez dias, conforme o art.
1106, a qual por ser especial derroga a geral, de 15 dias, segundo o contido no art. 297, do
Código de Processo Civil brasileiro.
Quanto aos recursos, no procedimento de “jurisdição voluntária”, há apelação da
sentença como previsto no art. 1110, que é repetição do art. 513, e das decisões
interlocutórias caberá agravo.

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4.4. Coisa julgada e revelia. “Jurisdição de equidade”
Por último, segundo os termos do art. 1.111, a sentença poderá ser modificada, sem
prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes, o que para
alguns, seria a negação da autoridade da coisa julgada, a qual incidiria sobre sentença de
mérito e esta só existiria, no conceito carnelutiano, quando houver lide no sentido de
conflito de interesses, lide esta inexistente na “jurisdição voluntária”.
Não haveria coisa julgada “material”, mas apenas “formal”, na jurisdição
voluntária.
Por este raciocínio, destas decisões da “jurisdição voluntária” não haveria a
possibilidade, tampouco necessidade, de se intentar a ação rescisória, porque nestes feitos
os pronunciamentos judiciais são suscetíveis de serem desfeitos, segundo a conveniência e
oportunidade. Assim, “se os fatos posteriores justificarem a alteração do que ficou decidido
ou se, ap[os a prolação da sentença, verificar-se a ocorrência de alguns dos motivos que em
tese autorizariam a rescisória, pode o juiz modificar a sentença (art. 1.111)”.6
Na realidade, em face da previsão do Código de Processo Civil Brasileiro da
chamada “jurisdição de equidade” as decisões daí advindas poderiam ser refeitas, como
maiores possibilidades de revisão do que aconteceria se se tratasse de critério de legalidade
estrita (a revisão, nesta hipótese, possível apenas pela via recursal ou rescisória). Em
conformidade com o contido no inciso II, do artigo 5º., da Constituição Brasileira, contudo,
iniludível que, nesta parte, o CPC brasileiro não foi recepcionado, deitando por terra, por
incompatibilidade com a Constituição, o conceito de “jurisdição de equidade”.

5 DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA. DAS DIVERSAS

AÇÕES

A partir da bibliografia coletada, e dos fichamentos realizados ao longo do

desenvolvimento da presente pesquisa, procurou-se fazer um panorama geral dos
principais procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, indicando-se as principais
características daqueles mais usados na técnica processual.

6
NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.
563.

11
5.1. DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - CPC ARTIGOS 890 A 900
Ligada ao pagamento por consignação (uma das formas de extinção das obrigações)
quando há mora do credor (mora accipiendi), e prevista no Código Civil, artigos 334 a
345, consignar em pagamento é pagar forçadamente, através da autoridade jurisdicional. O
objetivo da consignação em pagamento é a liberação do devedor, com a respectiva
extinção da obrigação (diz-se que o devedor tem o direito de desobrigar-se)
Pode ter por objeto coisa certa, incerta ou quantia em dinheiro e será sempre
possível quando alguém necessitar pagar, entregar ou devolver coisa (art. 893, CPC)
Definição: uma vez que o vínculo obrigacional não pode perdurar eternamente, cuida a lei
de instituir uma alternativa liberatória para o sujeito passivo, sempre que se torne inviável
o acordo liberatório entre as partes. Esse caminho é a consignação, que tem por finalidade
efetivar o pagamento e, por conseqüência, a liberação do consignante. Para Theodoro
Júnior, na realidade trata-se de “uma modalidade de pagamento, ou seja, o pagamento feito
em juízo, independentemente da anuência do credor, mediante depósito da res debita”
(THEODORO JUNIOR 1996:14).
Trata-se de ação predominantemente declarativa, por que o ato de depósito, objeto
do julgamento final, é da parte e não do juízo. A sentença se limita a reconhecer a eficácia
liberatória do depósito promovido pelo devedor. O que extingue, portanto, a dívida, não é
a sentença, mas o depósito do devedor. A sentença proclama apenas essa extinção.
Esse sucedâneo de pagamento - a consignação - consiste no depósito judicial da
quantia ou da coisa devida e é utilizado pelo devedor quando (art. 335 CCivil):
a) o credor se recusa injustificadamente a receber a prestação
b) o devedor não consegue efetuar validamente o pagamento voluntário por
desconhecimento ou incerteza quer em torno de quem seja o credor, quer em razão de
sua ausência ou não-localização ao tempo do cumprimento da obrigação
c) demais casos previstos no artigo 335, do Código Civil; no antigo Código Comercial (art.
437), no Código Tributário Nacional (art. 164) e na Lei de Locações (artigo 67,
L.8245/91)
A ação de consignação em pagamento tem como fundamento mora do credor e é
requerida no lugar do pagamento. Para que se faça a consignação, a dívida tem de ser certa
(quanto não há controvérsia quanto à sua existência), líquida (o objeto da dívida é
determinado, conhecido) e exigível (isto é, vencida).

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 A consignação é facultativa mas é obrigatória nos casos de dúvida a quem se deva
pagar (art. 895, CPC). São pressupostos da consignação a) a mora do credor (mora
accipiendi) ou b) o risco de pagamento ineficaz.
A consignação pode ser:
a) extra judicial (art. 890, parág. 1.º), evitando-se o processo, em que o devedor ou 3.º
interessado opta por efetuar o depósito da quantia em estabelecimento bancário oficial,
situado no lugar do pagamento, em conta de correção monetária, certificando-se o credor
por carta com aviso de recepção, e uma vez decorrido o prazo de 10 dias para manifestação
da recusa o devedor ficará liberado da obrigação ou, em caso de recusa por escrito do
credor ao estabelecimento bancário (nesta hipótese ficará sem efeito o depósito bancário),
deverá o devedor/interessado, então, propor a
b) consignação judicial que é a própria ação se houve depósito extra-judicial mas não foi
recebido pelo credor (prazo de 30 dias (que não é de decadência ou preclusão), hipótese
que o autor deve apontar na inicial a existência do depósito) ou depósito em juízo.
Possível a cumulação do pedido consignatório com outros pedidos diferentes, no
mesmo processo, observando-se, porém, o procedimento ordinário. Caso de ação
consignatória principal e ação consignatória incidente, especialmente nos casos
lembrados por Theodoro Júnior “na generalidade das prestações líquidas ou incertas, é
sempre cabível a cumulação sucessiva de apuração e declaração do quantum debeatur com
o pedido conseqüente de autorização para depósito liberatório a posteriori.. em que o autor
desde logo deposite em juízo o valor em que provisoriamente estima de sua dívida”
(THEODORO JUNIOR 1996:23).
Possível o denominado Depósito consignatório (incidente) comum na hipótese em
que se discute a constitucionalidade de imposto (ver art. 164 do Código Tributário
Nacional).

5.2. DA AÇÃO DE DEPÓSITO

A Ação de depósito pode ter a seguinte definição: há depósito sempre que alguém
recebe de outrem alguma coisa para guardar com a obrigação de restituir e tem como
objeto uma coisa corpórea, móvel na maioria das vezes. Traço distintivo do depósito é a
guarda da coisa, como finalidade principal, quando não exclusiva e sempre no interesse do

13
depositante. Só há depósito se a guarda da coisa é o elemento preponderante e mais
característico da relação jurídica, quanto não o único (essência do contrato).

Tem a seguinte classificação: depósito convencional ou contratual ou

convencional, regulado pelo Código Civil (arts. 627 e seguintes) e pelo antigo Código
Comercial (art. 280 e seguintes) e depósito necessário ou extracontratual, que por sua vez
se subdivide em depósito miserável (calamidades) e judicial ou legal. Costuma-se
classificar o depósito, ainda, quanto à fungibilidade do bem em depósito regular (coisa
infungível ou tornada infungível por vontade das partes) e depósito irregular, aplicável as
normas do contrato de mútuo (art. 645, do Código Civil) e não cabe ação de depósito.
Diz-se que o depositário é infiel quando falta à obrigação de restituir, no momento
em que lhe cumpre fazê-lo (depositário é detentor da coisa alheia), conforme previsão do
artigo 5.º, inciso XVII da Constituição da República.
Quando se estuda a ação de depósito depara-se com diferentes situações: devedor
de alimentos, que é quem com o que é seu e está em seu poder, deve pagar a outrem e
depositário, que é aquele que possui o alheio e deve restituí-lo.
Natureza da ação de depósito executória lato sensu: eficácia direta da sentença,
com restituição forçada e coação psicológica, representada pela prisão. Mandado judicial
para entrega em 24 horas da coisa ou equivalente em dinheiro. A ação afigura-se como a
pretensão do depositante de lhe ser restituída a coisa depositada (art. 901). Por isto,
possível pedido cumulado, isto é, recebimento de dinheiro quando do desaparecimento da
coisa e prisão civil e mandado de busca e apreensão e transformação em execução por
quantia certa (art. 902) caso a sentença não seja cumprida.
Trata-se, em realidade, de ação procedimento especial com sanção única (prisão
civil), por isto mesmo deve-se indicar a “legitimidade ativa” daquele que depositou, que
não é necessariamente o dono da coisa (pode ser o mandatário, administrador, credor
pignoratício). Transmissível aos herdeiros do depositante e a “legitimidade passiva” do
réu-depositário infiel que é a pessoa que recebeu a coisa em depósito e não a restituiu
quando deveria fazê-lo. Pode ser pessoa jurídica. Herdeiros que conheciam a causa da
posse (depósito).
No caso do falido a arrecadação e não ação de depósito. O objeto material é a coisa
depositada deve ser corpórea e infungível mas admitida sobre imóvel (penhora, arresto,
seqüestro).

14
5.3 AÇÕES DE PRESTAÇÃO DE CONTAS (CPC 914/919)
“Existe lide quando há conflito de interesses, qualificado por pretensão resistida”,
na lição carnelutiana. Por isto, em havendo uma relação jurídica consistente na
administração de bens, valores ou interesses de outrem - oriundas da lei (procedimento
judicial: tutor, curador, depositário, etc.) ou do contrato (ex. mandato, representação
mercantil, gestão de negócios, conta-corrente bancária, etc.), importante que se faça uma
prestação de contas e que deve ser feita por:
a) aqueles que têm o direito de exigir as contas e
b) aquele que tem a obrigação de prestar e quer prestá-las, até por que ambos têm
o direito de ver-se desonerados.
O objetivo deste procedimento é liquidar dito relacionamento jurídico, vale dizer,
de se fazer um acertamento do citado vínculo jurídico, no sentido de apurar-se com
exatidão a existência ou não de um saldo o qual, uma vez positivo será fixado o montante,
extraindo-se título executivo judicial.
As ações de prestação de contas têm natureza dúplice, isto é, a demanda para
provocar a apresentação, discussão e aprovação das contas tanto pode partir da iniciativa
de quem tem a obrigação de dar contas como daquele a quem cabe o direito de exigi-las. O
juízo ao julgar as contas o saldo credor pode ser tanto a favor do autor quanto do réu.
Para cabimento desta ação é necessário a existência de um vínculo, “não se
podendo haver dúvida quanto ao direito de exigir e o dever de prestar contas, sempre que
em jogo estiver uma relação contratual em que há, de um lado, a administração dos bens
que ensejam a repartição posterior de rendas” (Theodoro Júnior 1996:99) ou, ainda no
dizer deste jurista mineiro “qualquer contrato, enfim, que gere múltiplas e complexas
operações de débito e crédito entre as partes reclama prestação de contas se não há
constante e expresso reconhecimento dos lançamentos que um contratante faz à conta do
outro” (THEODORO JUNIOR 1996:100).
Segundo a Súmula 259/STJ a ação de prestação de contas pode ser proposta pelo
titular de conta-corrente bancária. Destarte, só existirá interesse (jurídico, art. 2.º, do CPC)
na ação de prestação de contas quando haja recusa na dação ou aceitação das contas
particulares ou quando ocorrer controvérsia quanto à composição das verbas que hajam de
integrar o acerto das contas, a não ser nos casos em que a prestação de contas só pode ser
feita em juízo (inventariante, tutor ou curador).

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 No que concerne ã Legitimação compete indiferentemente tanto ao que tem a
obrigação de dar as contas como ao que tem o direito de exigi-las (914). Estas contas
devem ser apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e as despesas, e o
respectivo saldo, instruindo-se com os documentos pertinentes (917). O autor pode vir a
juízo seja para exibir as contas e pedir sua aprovação por sentença, seja para compelir o réu
a apresentá-las e sujeitá-las à deliberação judicial (caráter dúplice).

5.4. DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

A doutrina costuma apontar as seguintes acepções do termo posse:
a) direito de propriedade: diz-se que alguém possui algo, no sentido de que é dono
de um bem;
b) exercício ou gozo de um direito, como posse do estado de casados àqueles que
ao mundo parecem casados;
c) a coisa possuída, no sentido que nos referimos às nossas posses.
d) tomar posse de um cargo público.
No Direito Romano tinham posse todos aqueles que possuíram com intenção de ter
a coisa para si, pouco importando se o possuidor era ou não dono (animus domini como
elemento essencial à posse). Desta forma o ladrão era possuidor, o dono era possuidor, o
invasor de terras alheias era possuidor. O locatário não era possuidor porque não detinha a
coisa com a vontade de dono, senão em nome do locador. Em suma: para os romanos eram
possuidores aqueles que podiam invocar os interditos para a proteção de seu direito.
O estudo da posse é dos mais árduos de todo o Direito Civil, onde destacaram-se
dois juristas alemães: Savigny e Ihering. Para SAVIGNY posse é o poder que tem a pessoa
de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e de defende-la contra a
intervenção de outrem. É a teoria subjetiva da posse. Então, no dizer do jurisconsulto
alemão a posse é i) poder físico sobre a coisa (corpus) e ii) intenção de tê-la como sua
(animus).
Já para IHERING basta apenas o poder físico sobre a coisa, estando implícita a
vontade de possuir a coisa como sua. Em resumo, para este jurista, posse será a
visibilidade do domínio, o poder de dispor da coisa, isto é, aquele que age como se fosse o
proprietário da coisa possuída, que vem a ser o estado normal externo da coisa, sob o qual
ela cumpre seu destino econômico de servir os homens. É a teoria objetiva, em que o

16
animus está contido no corpus. Para Ihering, é possuidor quem procede com aparência de
dono, ainda que não o seja, nem deseje sê-lo.
O Código Civil brasileiro adotou a teoria objetiva, de Ihering, ao dizer: Art. 1.196.
“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum
dos poderes inerentes à propriedade”. Não obstante, em alguns momentos, o Código adota
a teoria de Savigny, como, por exemplo, é o caso do usucapião, em que se exige a intenção
de dono.
Assim, natureza da posse constitui o sinal exterior da propriedade. É possuidor
quem dá destinação econômica ao bem, por si mesmo ou mesmo cedendo-o a outrem.
Daí podemos tirar a natureza jurídica da posse como sendo um direito real, isto é, exercício
do direito sem intermediário, vale dizer, nasce de um fato protegido pelo direito, e tem
oponibilidade erga omnes.
É importante trabalhar-se com a terminologia referente à posse e ao direito de
propriedade. Assim, teríamos, de um lado, ius possidendi que é a posse de quem já é titular
do direito real e, por outro, o ius possessionis que é o caso daquele tem posse mas não tem
título
Relativamente ao objeto jurídico da posse qualquer bem pode ser possuído, tanto os
corpóreos, quanto os incorpóreos, neste incluídos os direitos, mas apenas aqueles sobre os
quais pode-se exercer poder externo, característico da propriedade, principalmente a
fruição e que, portanto, podem ser defendidos por meio dos interditos. Assim, estão fora os
direitos de crédito e todos os direitos que não sejam essencialmente reais.

5. 4.1 Classificação Da Posse

a) Posse direta e posse indireta – art. 1.197, CCB: o domínio ou a propriedade é exercido,
normalmente, por apenas uma pessoa. Mas pode ocorrer o desdobramento da posse em
duas faces, sendo direta quem detém materialmente a coisa e indireta para o proprietário.
Exemplos: no usufruto o usufrutuário tem a posse direta da coisa, pois pode
usar e gozar da coisa. Por sua vez, o nu-proprietário conserva a substância da coisa, a posse
indireta.
na locação, por força do contrato, tem o locatário a posse direta
(direito obrigacional de utilizar-se do bem) e o locador a posse indireta.
no comodato, que é o empréstimo de coisa infungível sem ônus
financeiro, o comodatário tem a posse direta e o comodante a posse indireta.

17
 Em todos os casos a posse é exercida temporariamente (é uma relação transitória
de direito), e tem o possuidor direto o direito de defender sua posse até mesmo contra o
possuidor indireto.

Art. 1.197: A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em
virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida,
podendo o ossuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

b) Posse justa e posse injusta – art. 1.200, CCB, caracteriza-se como posse justa aquela
que NÃO for violenta (não se adquiriu pela força), clandestina (não é pública), precária
(não se originou no abuso de confiança ou pela não restituição da coisa). A posse não
violenta é aquela mansa, pacífica e tranqüila (que pode gerar o usucapião), nos moldes dos
art. 1.238 e e 1.242, do Código Civil. A posse injusta, ao contrário, é aquela obtida pela
violência, clandestinamente e de forma precária.
c). Posse de boa e de má-fé: é de boa fé: art. 1.201, CCB: “se o possuidor ignorar o vício,
ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído”. De boa-fé será
a posse em que o possuidor se encontre na convicção inabalável de que a coisa realmente
lhe pertence. A boa-fé é importante nas ações de usucapião extraordinário. Já a posse de
má-fé é aquela que o possuidor tem ciência de que a coisa foi obtida de forma violenta,
clandestina e precária. Enquanto perdurar a posse de má-fé não haverá proteção
possessória, senão após sanado o vício.

d). Posse jurídica e detenção – art. 1.198, CCB: simples detenção equivale a mera
custódia, cumprindo uma pessoa instruções de terceiro (fâmulo da posse) não gera posse,
ao contrário da posse jurídica. Exemplo: contrato de depósito.
e). Posse velha e posse nova – (sem previsão no CCB – art. 924, do CPC), isto é, posse
nova: menos de ano e dia e posse velha: mais de ano e dia.

f) Posse ad interdicta: interdito que ampare o possuidor contra o turbador ou esbulhador,

basta que demonstre os elementos essenciais (corpus e animus), isto é, a existência da
posse e a moléstia. Também fala-se em posse ad usucapionem, pois além dos elementos

18
essenciais, se reveste de outros: boa-fé, decurso de tempo; posse mansa, pacífica,
ininterrupta, sem oposição; justo título; com animo de dono, etc.
Principais ações destinadas à defesa da posse são as ações de manutenção de posse,
a ação de reintegração de posse, a ação de interdito proibitório, adiante estudadas. A
doutrina, embora não unânime, também aponta estas:
1) ação de embargos de terceiro: perda ou ameaça à posse em razão de constrição
judicial.
2) ação de nunciação de obra nova: embargos contra construção, realizada no terreno
vizinho, que prejudique a posse.
3) ação de dano infecto: ruína da casa vizinha ou vício/irregularidade na realização de
obras. Tem o objetivo de acautelar a posse.
4) ação de imissão de posse: de reintegração ou reivindicatória de posse, sob a forma de
execução (imissão por mandado judicial para entrega de coisa certa – art. 625, do CPC).

6 DA NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA - CPC 934/940.

Esta ação tem como objetivo solucionar conflitos surgidos no confronto entre o
direito de construir e o direito de vizinhança. De acordo com o artigo 1.301 Código Civil o
vizinho pode embargar a construção de prédio que invada a área do seu ou deite goteiras
ou a menos de metro e meio do seu se abra terraço ou varanda. Também é aplicável para
casos de desrespeito a zoneamento ou ao contrato, inclusive de loteamento (Lei 6766/79).
Pela nunciação de obra nova reage o prejudicado contra construção erguida com
infringência ao direito de vizinhança e às normas administrativas (fim ou destinação do
imóvel em desrespeito ao zoneamento). Visa impedir ou embargar o prosseguimento de
construção que prejudica imóvel. Qualquer obra de engenharia civil (reforma, ampliação,
escavações, terraplanagem, demolições).
A ação de nunciação de obra é utilizada quando existem (art. 934) I-conflitos de
vizinhança; II-litígios entre condôminos em casos de execução de obra em propriedade
comum e III-conflitos entre particulares e o poder público, para impedir violação de
lei/regulamento relativo às construções. Considere-se que os prédios não têm que ser
necessariamente vizinhos.
No caso construção que invade terreno vizinho é possível substituição do embargo
da obra por indenização da faixa usurpada, quando mínimas as dimensões e não ocorra real
prejuízo com a destinação do prédio. Agora, se já concluída a obra, não há o que embargar.

19
Possível transmudar-se a nunciação em ação demolitória (rito ordinário) desde que haja
cumulação de pedidos na inicial (embargo da obra com demolição).
Importante ressaltar que a obra só é considerada nova quando reúne dupla
característica: inovação que importe alteração prejudicial no prédio entre vizinhos e a
construção ainda inacabada. Por fim, a ação de nunciação de obra nova não serve para
discussão sobre limites (caso da demarcatória)

5. 6 AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

A usucapião é prevista nos art. 1.238 a 1.244, do Código Civil, e é o modo de
adquirir a propriedade (ou outro direito real) pela posse continuada, durante certo tempo,
com os requisitos da lei (posse, decurso de tempo, sentença e registro imobiliário). A
matéria é regulada, em parte, também pelos art. 9º a 14, da Lei 10.257, de 10-7-2001
(Estatuto das Cidades)
Possível a ação apenas para terras particulares (artigos 941 a 945, do CPC), sendo
que para as coisas móveis ou semoventes o procedimento é o sumário art. 275, II, a.
Sumário também será o procedimento para usucapião especial de imóvel urbano (art. 14,
da Lei 10.257/01).
Observe-se que bens públicos são inusucapíveis em razão da previsão da
Constituição da República, nos artigos 183, par. 3.º e 191, par. Único. Contudo, nos termos
da Medida Provisória nº 2.220, de 4-9-2001, haverá concessão de uso especial, por via
administrativa ou judicial, na hipótese de ocupação até 30.06.2001, para fins de moradia,
de bem imóvel público da União, Estados e Municípios, de até 250m2, de uso comum do
povo; destinado a projeto de urbanização; de interesse da defesa nacional, da preservação
ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; reservado à construção de represas e
obras congêneres ou situado em via de comunicação.
Como requisitos gerais do usucapião apontam-se um dos efeitos da posse, que leva
ao domínio e que reclama a conjugação de 3 elementos fundamentais: a posse “ad
usucapionem” (isto é, contínua ou ininterrupta; mansa, pacífica, sem oposição; animus
domini); tempo (3 ou 5 anos para moveis; 10 anos para usucapião ordinário (art. 1.242,
CCB; 15 anos usucapião extraordinário (art. 1.238, caput, CCB) ou 10 anos se o possuidor
houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços
de caráter produtivo (parágrafo único, art. 1.238, CCB); 5 anos para usucapião

20
constitucional, disciplinado, também, pelos art. 1.239 e 1.240, do CCB) e coisa hábil
(coisas corpóreas; partes certas e precisas; disponíveis (não pode ser fora do comércio).
Das várias espécies de usucapião, aponta-se as mais importantes, a saber:
a) ordinário: art. 1.242 Código Civil. Requisitos: posse “ad usucapionem”; tempo (10
anos), justo título e boa fé. Possível usucapião para excesso de área (quando o terreno
possuído tem extensão maior do aquela designada no título).
b) extraordinário: art. 1.238, caput, do CCB. Requisitos: posse “ad usucapionem”, tempo
de 15 anos sem justo título e sem boa fé, reduzindo-se para 10 anos, no caso previsto no
parágrafo único, do art. mencionado.
c) constitucional , a ser requerido apenas uma única vez e não se exige justo título e boa-
fé - urbano (art. 183 e parágrafos, da CF; art. 1.240, CCB e art. 9º a 14, da Lei
10.257/01), posse “ad usucapionem”, tempo de 5 anos, área de 250 m2, imóvel a ser
utilizado como moradia do possuidor e sua família, não podendo ele se proprietário de
outro imóvel. Rural (art. 191, CF; 1.239, do CCB): posse “ad usucapionem”, tempo de
5 anos, área até 50 hectares, moradia da família, tornar a terra produtiva com seu
trabalho, não ser proprietário.

5.7. DA AÇÃO MONITÓRIA (PROCED. MONITÓRIO OU DE INJUNÇÃO) CPC ART.

1102 a
De origem européia (Alemanha/Itália), e ligada à preocupação com a efetividade do
processo, o procedimento monitório ou de injunção é um rápido e barato procedimento
de composição judicial de litígios, criado para o credor que, munido de um documento
escrito representativo de uma obrigação, líquida (cujos valores são conhecidos), certa (não
há discussão sobre a existência da obrigação) e exigível (já vencida) mas não dotado de
força executiva possa obter rapidamente a expedição de uma ordem ou mandado para que a
dívida seja saldada no prazo mencionado pelo Código de Processo Civil.
Este procedimento, no qual o autor pode reclamar pagamento de dívida em
dinheiro, entrega de coisa fungível consiste em abolir-se, em alguma circunstância, o
processo de conhecimento, indo diretamente à execução definitiva, sempre que o
devedor não ofereça resistência ou não dispõe de defesa séria capaz de abalar as bases
jurídicas da pretensão do credor”, observa Theodoro Júnior (1996:372).
Ernani Fidélis ensina que “o fim específico do procedimento monitório é a
formação de título executivo e o objetivo do pedido, em primeiro plano, é o de

21
recebimento coativo da dívida; logo de execução”, tratando-se pois de atos de “mero
adendo, de natureza preparatória, do processo de execução”, onde deveria, aliás, se inserir
(livro II, do CPC) ( SANTOS 2003).
Já para Vicente Greco a ação monitória pode ser definida como “um misto de ação
executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém a força executiva”, em que o
autor pede ao juiz e este determina a citação do réu para pagar ou entregar coisa móvel em
15 dias que, senão obedecida a ordem esta se transforma em mandado executivo, com
força de sentença condenatória transita em julgado. (GRECO 1997:260).
Este ato do juízo - que se limita a verificar mediante cognição sumária ou
superficial se a pretensão do autor se apoia em documento escrito - parte de um
convencimento liminar e provisório de que o credor, pela prova exibida, é realmente titular
do direito subjetivo que lhe assegura a prestação reclamada ao réu.
Apontam-se como pressupostos de admissibilidade do pedido monitório a saber:

a) o objeto do pedido do autor é obter soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado

bem móvel, não se podendo falar em bem imóvel nem o documento referir-se a
obrigações de fazer ou não fazer;

b) subjetivo, isto é, a existência de um credor da obrigação, que pode ser pessoa física ou
jurídica, e de um devedor, obrigado a pagar dinheiro, ou devolver bem. O falido, o
insolvente, o incapaz e a pessoa jurídica de direito público não podem ser sujeitos
passivos do procedimento injuncional por que não têm a livre disponibilidade dos seus
bens.
Além disso, impossível a monitória contra a Fazenda Pública e por várias razões: a
revelia não lhe produz nenhum efeito; transformado o procedimento monitório em
mandado executivo este só pode ser pago via precatório (art. 100, Const. República), pois
que os bens públicos são impenhoráveis; pessoas jurídicas de direito público não têm
poderes para transacionar, exceto quando expressamente autorizadas por lei.

c) prova escrita de obrigação cujo objeto é o pagamento de soma em dinheiro, entrega de

coisa fungível ou determinado bem móvel. Os exemplos a seguir são de Ernani Fidélis dos
Santos: devo ao fulano R$1.000,00 pagáveis dia “x”; entregar-lhe-ei 50 sacas de café tipo
Y; dar-lhe-ei, como pagamento da dívida que reconheço, meu veículo Chevrolet, ano 1994.

A obrigação deve estar representada por escrito, sem a forma executiva (arts. 584 e
585 c/c 1.102 a), sempre líquida, certa e exigível.. “O documento mais comum é o que vem

22
assinado pelo próprio devedor, não importa a forma, a exemplo dos contratos, das
declarações unilaterais , das missivas, dos meros bilhetes.. as contas de água, luz e
telefone, os saldos bancários com prova do contrato de correntista” (SANTOS 2003), a
duplicata não aceita antes do protesto, a declaração de venda de um veículo (Greco
1997:261), o título de crédito prescrito, etc.
Theodoro Júnior afirma que “não é imprescindível que o documento esteja
assinado, podendo ser acolhido o que provém de terceiro ou daqueles registros como os do
comerciante ou dos assentos domésticos que não costumam ser assinados” ou como
lembrado por Mandrioli “é qualquiasi documento che il giudice ritenga meritevole di fede
quanto ad autenticità ed efficaccia probatoria” (apud THEODORO JUNIOR 1996:377).

5.7. DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA (CPC ARTIGOS 982 a 1.045)

A morte é fato jurídico relevante por que pode levar à transmissão de patrimônio
para herdeiros. Estes bens, havendo mais de um herdeiro, devem ser inventariados,
incluindo-se aí as dívidas ativas e passivas e quaisquer direitos e partilhados, para se
estabelecer a divisão da herança que tocará aos sucessores.
O procedimento ora em estudo serve também para disciplinar outros casos de
partilha: o da sucessão provisória dos bens dos ausentes (art. 1.163 do CPC) e o da divisão
dos bens do casal na dissolução da sociedade conjugal (art. 1.121, parágrafo único). “O
inventário é o procedimento especial de jurisdição contenciosa com a finalidade de
transmitir a herança e a atribuição de quinhões aos sucessores”, na objetiva definição de
Vicente Greco (1997:240-241).
E contencioso pois no mínimo previne lides, na visão carnelutiana, vale dizer, o
inventário será judicial ainda que as partes sejam capazes. A sentença de partilha tem força
de título executivo. Fala-se em inventário negativo: medida de jurisdição voluntária, é o
expediente criado pela praxe forense para provar que o óbito se deu sem deixar bens a
partilhar. Utilizado para cumprimento de certas obrigações (lavrar escritura em favor de
terceiros) ou para produção de efeitos jurídicos (permitir o casamento do cônjuge
sobrevivente).
Segundo a Lei 6.858/80 combinada com o disposto o artigo 1.037, do CPC,
estabelecem a desnecessidade de inventário para pagamento e/ou transferência de valores
de pequena monta e/ou relacionados com o contrato de trabalho do finado, como por

23
exemplo o saque do FGTS, saldos em contas correntes/poupança, PIS, salários e parcelas
rescisórias.
Existem dois tipos (ou duas espécies) de inventário: o pleno (ou inventário
propriamente dito), disciplinado pelos artigos 982 a 1.030) e o arrolamento, de rito mais
simples, sumário (artigos 1031/1038 - com partilha amigável havendo herdeiros maiores e
capazes - que pode ser o). A forma do arrolamento poderá ser adotada, ainda, quando os
bens a inventariar não ultrapassarem o equivalente às antigas 2.000 OTN’s (redação dada
pelo artigo 1.036). A lei processual prevê possibilidade de processamento de inventários
cumulados, nos casos dos artigos 1.043 e 1.044.
O inventário e partilha devem ser requeridos em 30 dias (pena: multa incidente
sobre imposto causa mortis) e terminar em seis meses em razão do juízo universal do
inventário: artigo 96: todas as ações que o espólio for réu (não em que ele for autor ou que
versarem sobre bens imóveis). O procedimento sucessório tem por finalidade definir o
acervo para os herdeiros, isto é, o juízo vai decidir apenas sobre causas (de fato e de
direito) relativas à sucessão, provadas por documentos, relacionadas com o inventário.
Fora destes casos constituir-se-ão questões de alta indagação, oportunidade em que se
remeterá as partes para as vias ordinárias.
Observe-se que as chamadas questões de alta indagação, segundo a previsão do
artigo 984 são as que dependem de cognição com dilação probatória, contraditório pleno,
em procedimento ordinário, como nos casos de anulação de casamento, anulação de
testamento, investigação de paternidade, concubinato, etc.
A regra geral de competência é que o inventário deverá ser aberto no foro do
domicílio do autor da herança ou no foro da situação dos bens (se o falecido não tinha
domicílio certo) ou no lugar do óbito (se existirem bens situados em lugares diferentes). A
jurisdição brasileira será competente para proceder ao inventário dos bens deixados pelo
“de cujus” estrangeiro - caso de competência absoluta e improrrogável (Theodoro Júnior
1996:266).
Nos termos do art. 985/986 entre a morte e a nomeação do inventariante e para que
os bens não fiquem em situação imprecisa haverá um administrador provisório (cabeça do
casal ou herdeiro que esteja na posse dos bens), gerindo provisoriamente o patrimônio, mas
sem poderes para deles dispor.
No campo da legitimidade esta se apresenta ampla e concorrente mas não
sucessiva para requerer a abertura do inventário (desde o óbito qualquer um dos

24
legitimados está autorizado): quem estiver na posse e administração do espólio,
normalmente cabendo em primeiro lugar ao administrador provisório (987) mas qualquer
pessoa arrolada no artigo 988 (cônjuge supérstite, herdeiro, legatário, credor...Fazenda
Pública, excepcionalmente até por portaria do juízo, embora ne procedat iudex ex officio
há interesse de ordem pública)
Importante não confundir quem está legitimidado para abertura do inventário
(987/988) com a pessoa do inventariante (ordem de nomeação do art. 990).
A petição inicial deve obedecer a regra do artigo 987, parágrafo único, instruída
com a certidão de óbito e com pedido de nomeação do inventariante, que deve ser, nesta
ordem, cônjuge, herdeiro que esteja na posse dos bens, qualquer herdeiro, testamenteiro,
pessoa indicada pelo juiz, etc.); este, é agente especial do juízo e quem administra o acerto
hereditário, o inventariante deve ser pessoa capaz e é nomeado por termo nos autos
segundo escolha delimitada pela lei (o artigo 990 estabelece uma ordem preferencial de
nomeação que o juízo não pode violar, sob pena de impugnação, exceto em circunstâncias
específicas)
São encargos do inventariante (exceto o dativo), segundo o artigo 991, do CPC
representar o espólio [que é uma universalidade de direitos e obrigações = patrimônio (-)
dívidas), não tem personalidade jurídica mas possui capacidade processual]. Exerce um
munus publico, representa o espólio, aliena bens, etc. mas toma medidas de simples
administração, a maioria das vezes dependendo de alvará judicial, à vista dos limites do
artigo 992.
Segundo o art. 995 o inventariante pode ser removido se agir com desídia na
condução da inventariança, se deixar deteriorar bens ou não defender o espólio, se não
prestar contas ou se sonegar bens. A decisão interlocutória que remove o inventariante se
faz por simples incidente processual, por requerimento do interessado e após defesa; corre
em apenso. Juiz pode ordenar busca e apreensão de bens que estejam em poder do
inventariante removido.
O inventariante nomeado presta compromisso em 5 dias, deve oferecer as
primeiras declarações em 20 dias (artigo 993 e parágrafo único), pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais e não poderá encerrar o inventário sem prestar contas de
sua gestão, que pode ser sob a forma de ação de prestação de contas, a qual corre em
apenso aos autos do inventário.

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 Por fim, assinale-se que o procedimento de inventário transcorre em dois estágios:
1.º) inventário (petição inicial, nomeação inventariante, primeiras declarações, citações,
avaliação dos bens, últimas declarações, imposto) e 2.º) partilha (petição dos quinhões,
deliberação e julgamento da partilha; formal).
Se encerra por dois tipos de partilha: judicial, necessariamente se houver herdeiros
incapazes, ou amigável, elaborada ou por escritura pública ou por escrito particular, em
qualquer caso homologada por juiz, se herdeiros maiores e capazes.
Pagos os credores ou reservados bens, abrem-se 10 dias para herdeiros formularem
pedido de quinhão, deliberando o juízo sobre a partilha (decisão interlocutória); após, é
elaborado um esboço de partilha , com estrita observância da ordem legal prevista no
artigo 1023: monte mor monte partível (menos dívidas) = meação do morto (menos
meação do cônjuge supérstite) = metade disponível (menos bens constantes do testamento,
se houver) = legítima (a ser partilhada).
A partilha será lançada nos autos e conterá um auto de orçamento (contendo a
descrição dos bens, os herdeiros, valores) e a folha de pagamento (a parte que coube a
cada herdeiro). Confirmado o pagamento do imposto e das custas, ouvida a Fazenda
Pública, o juiz julgará a partilha por sentença , a qual faz coisa julgada e constitui título
executivo judicial contra inventariante/herdeiro para entrega dos bens partilhados.
Possível a sobre partilha sobre bens não arrolados na época própria e nos casos do
artigo 1.040, uma vez passado em julgado a sentença relativa à partilha é expedido o
formal, que servirá de título para registro em cartórios, no DETRAN, etc.cabível ação
rescisória, em dois anos, contra sentença que julgou a partilha judicial e ação anulatória
contra a sentença que homologou a partilha amigável, em um ano.

5.8. AÇÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL (CPC arts. 1120/124 - Lei 6515/77)

No direito brasileiro a dissolução da sociedade conjugal ocorrerá no seguintes

casos:
• pela morte de um dos cônjuges
• pela nulidade ou anulação do casamento
• pela separação judicial (sem extinção do vínculo existente entre o casal)
• pelo divórcio

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 Sabe-se que o casamento somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou
pelo divórcio, vale dizer, apenas nestes casos é que o vínculo se dissolve.
No caso da separação esta pode ser: consensual (amigável) ou não-consensual
(litigiosa), como um prelúdio para o divórcio (a separação consensual não resolve lide e
não faz coisa julgada). No Brasil, a separação é remédio para um fato.
Na Separação consensual é condição essencial serem casados há mais de um ano
(art. 1.574, CCB; era de dois anos - art. 4o Lei Divórcio) e a vontade manifestada perante o
juízo, tudo homologado porque a lei não impõe motivos. Trata-se de uma separação
imotivada, ou seja, as partes requerem a homologação.
O pedido não se baseia na conduta do marido ou da mulher e tem fundamento da
inicial apenas razões de direito, isto é, a Lei do Divórcio e o Código Civil. Procura-se
transformar a separação litigiosa para a separação consensual. O juízo tambem procurará
conciliar as partes (uma separação litigiosa pode causar transtornos para os filhos, por
exemplo).
No que concerne à Separação não-consensual ou Separação Judicial, pode ser:
a) motivada: art. 5.º, Lei do Divórcio e art. 1.572, do CCB (imputação de ato que importe
grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum). Nesse
caso, um cônjuge tem que imputar ao outro a culpa, obrigatoriamente (infringência de
um dos deveres do casamento, previstos no artigo 1.573, do Código Civil: adultério;
tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar conjugal,
durante um ano contínuo; condenação por crime infamante; conduta desonrosa. O juiz
pode considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em
comum).
O motivo alegado tem que ficar comprovado, em juízo, sendo que a parte ofendida
é quem requer a separação. Exemplos de conduta desonrosa: injúria grave; cônjuge com
terceiros. Ex.: expor ao ridículo; desonestidade; uso de bebidas alcoólicas; não presta
assistência moral, etc. Nestas hipóteses deve-se demonstrar a impossibilidade de
convivência do casal, para melhor aplicabilidade da norma. Deve-se, ainda, expor bem os
fundamentos, pois a separação não consensual comporta reconvenção.

Por fim, a lei brasileira prevê o Divórcio por conversão, previsto nos arts. 25 e 35,
LD; parágrafo único do art. 1.580, do CCB) ou direto (art. 40, LD). A conversão da

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separação Judicial em divórcio tem a petição é igual à da separação onsensual. Observe-se
que no divórcio não há necessidade de, obrigatoriamente, haver partilha.
O “nome” é Ação de Conversão de Separação Judicial em Divórcio e a parte
contrária não poderá entrar com a reconvenção, e pode contestar se não houver passado um
ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial ou o não
cumprimento das exigências e/ou obrigações.
Finalmente, a lei brasileira prevê o divórcio direto consensual - art. 40, caput,
parágrafo 2.º, LD; parágrafo 2.º, do art. 1.580, do CCB. Tem uma característica: não pode
o casal interromper o prazo de dois anos, morando juntos um mês, por exemplo. O divórcio
direto não consensual é previsto no art. 40 c/c artigo 5.º e parágrafos, da Lei do Divórcio e
é desnecessário apontar o motivo do casal encontrar-se separado, bastando apenas provar o
tempo (parágrafo 1.º, do art. 1.580, do CCB).

6 CONCLUSÃO
Os Procedimentos Especiais, como se disse, são um importante instrumento de
operacionalização dos direitos no Estado Democrático. A forma como vem sento
trabalhados, entretanto, em tempos de omissão legislativa, leva à conclusão da total
ausência de PROCESSO em seu emprego na rotina forense.
Assim, a ação de consignação em pagamento, o usucapião, a ação monitória, entre
outros, são categorias processuais re-visitadas pela pesquisa sistematicamente filtrados
pelo paradigma constitucional do Estado Democrático, regente da operacionalidade
constitucional, tudo em cumprimento ao artigo 207, da Constituição Brasileira.
Nenhuma efetivação de direito, nesta era da pós-modernidade em que vivemos,
pode ser levada a cabo sem uma teoria democrática que a sustente e esta só pode ser
moldada no ambiente de esclarecimento pelo Conhecimento.

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