TEMA EN DERECHO PENAL

“VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL (TIPO BASE)”

DATOS DEL EXPEDIENTE

EXPEDIENTE Nº : 00258-2013-7-0402-JR-PE-02

IMPUTADO : Jesús Modesto Velarde Luque

AGRAVIADO : Menor de iniciales HMYV representado

por su madre Apolinaria Valdivia de Yucra

JUZGADO : Juzgado Penal Colegiado de Camaná

VÍA PROCEDIMENTAL : Proceso Común

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1. CAPÍTULO II: Derecho Penal “VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
(TIPO BASE)”

A) HECHOS DE FONDO

I. IDENTIFICACIÓN DE HECHOS RELEVANTES DE FONDO

1.1 Ministerio Público

El Fiscal de la Investigación Preparatoria formula ACUSACIÓN contra

Jesús Modesto Velarde Luque por el delito Violación de la libertad sexual,
en la modalidad de Violación sexual de menor de edad en agravio del
menor de iniciales H.M.Y.V. proponiendo una pena privativa de la libertad
de 30 años y se fija en S/.5,000.00 por concepto de reparación civil.

Se le imputa al procesado que el día 27 de febrero del 2013, el menor

fue a cobrarle la suma de S/.20.00, este le dijo que en vez de pagarle le
iba a invitar cerveza, hecho que aceptado y en compañía de Julio
Gonzáles Batista fueron al domicilio de este último, donde se pusieron a

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tomar y se quedaron a dormir, durmiendo el denunciado en compañía del
menor, habiendo 3 camas. Al día siguiente, en horas de la madrugada el
menor agraviado despertó y se dio cuenta que su ano le dolía y tenía un
líquido suelto, luego que despertaron los demás continuaron tomando la
cerveza y posteriormente una botella de aguardiente, ya anocheciendo el
menor volvió a dormir junto al denunciado. Cuando regresó a su casa le
contó lo sucedido a su madre, quien interpuso una denuncia sobre
violación sexual y al realizarse el examen médico se determina que el
menor presenta signos de actos contranatura recientes.

1.1.1 Declaración Del Procesado

EL PROCESADO Jesús Modesto Velarde Luque MANIFIESTA QUE

ES INOCENTE DE LOS CARGOS QUE SE LE IMPUTA, y se va acoger al
derecho de abstenerse y guardar silencio, es decir, no va prestar
declaración.

1.1.2 Declaración Del Agraviado

El agraviado menor de H.M.Y.V. señala que el 27 de febrero del 2013

como a las cuatro de la tarde fue en bicicleta a la casa de Jesús Velarde,
preguntándole a su mamá donde estaba Jesús ella pregunto para qué,
respondiendo el menor que le debía 20 soles, ella le dijo que estaba cerca
del río partiendo leña con don Julio entonces el menor se acercó y los
ayudó a jalar la madera la que dejaron afuera de la casa de Jesús,
tomaron gaseosa en la tienda, y Jesús le dijo que en vez de darle 20
soles le iba a invitar cerveza, el menor nunca había tomado y quiso probar
por lo que aceptó la propuesta, dirigiéndose los tres a la casa de don Julio
donde estuvieron tomando hasta las siete de la noche, Jesús trajo una
caja de cerveza pero solo tomaron la mitad, ya que don Julio estaba
mareado y se estaba durmiendo en un cama, en su cuarto había 2 camas

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más pero Jesús dijo que una estaba cochina por lo que ambos durmieron
en la otra cama, el menor se quedó dormido ahí mismo porque estaba
mareado, al día siguiente al despertarse el menor siente que le dolía el
ano y sentía como un líquido suelto no dándole importancia a la
sensación de mojado que sentía , don Jesús y don Julio se despertaron,
vieron que eran las cuatro de la mañana y siguieron tomando las demás
cervezas que faltaban, Jesús trajo 6 cervezas más y luego trajo
aguardiente con gaseosa, después quiso traer más trago pero don Julio
ya no quería tomar porque estaba anocheciendo, luego de eso se
volvieron a dormir, otra vez el menor durmió con don Julio, ya cuando
estaba amaneciendo el menor despertó y se dirigió a su casa.

1.1.3 Concordancia y contradicciones entre hechos afirmados

por las partes

1.1.3.1 Concordancia

No se encontraron concordancias entre el Ministerio Público y la

defensa técnica del imputado.

1.1.3.2 Contradicciones

-El Ministerio Público señala pertinente la prórroga de prisión

preventiva en contra del imputado Jesús Modesto Velarde Luque ya que
existe el peligro de fuga por ser una pena conminada de no menor de 30
años de pena privativa de libertad, como también alego que faltan
diligencias por realizar; mientras que la defensa del procesado señala que
las diligencias anunciadas por el Ministerio Público que sustentan el
pedido de prórroga de la prisión no son relevantes ni van a demostrar los
cargos imputados.

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 -El Ministerio Público señala que el día 27 de febrero de 2013 el menor
agraviado fue a cobrar al denunciado la suma de S/.20.00 que le debía,
refiriéndole este que en vez de pagarle le iba a invitar cerveza, hecho que
fue aceptado y en compañía de don Julio se pusieron a tomar cerveza en
el domicilio de este último, donde se quedaron a dormir porque se
encontraban mareados, durmiendo el denunciado en compañía del menor
agraviado, el día 28 de febrero de 2013, en horas de la madrugada el
menor agraviado despertó y se dio cuenta que le dolía su ano y tenía un
líquido suelto, no dándole importancia y al despertarse los demás
continuaron tomando cerveza y posteriormente una botella de aguardiente
y cuando estaba anocheciendo, volvió a dormir el menor junto el
denunciado y al amanecer se fue a su casa; mientras la defensa técnica
del procesado plantea el sobreseimiento en la modalidad que los hechos
imputados no pueden ser atribuidos a su patrocinado, que no existe la
posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay
elementos de convicción suficientes para incriminar a su defendido,
indicando que lo señalado por el Ministerio Público está en contradicción
por el contenido del Certificado Médico Legal en el que señala que el
denunciado lo llevó a la fuerza y lo obligó a tener relaciones sexuales, lo
que se contradice también con el protocolo de pericia psicológica del
menor, en el que señala que el menor dice que jugaba en la plaza de
Chiriguay y que dos varones lo llevaron a la fuerza Jesús y Julio, que le
taparon la boca, lo encerraron y lo violaron, y que al momento del examen
psicológico no presenta signos de los hechos denunciados por el menor.

1.2 Órganos jurisdiccionales

1.2.1 Sentencia del Juez Penal Unipersonal o Colegiado

Con fecha veintiuno de marzo del dos mil catorce, el Juzgado Penal
Colegiado de Camaná, emitió la Sentencia Nº08-2014-JC-MPC, en la cual
falla:

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1. DECLARAR a Jesús Modesto Velarde Luque, cuyas generales de
ley obran en los antecedentes de la sentencia, autor de la comisión
del delito de Violación de la Libertad Sexual previsto y sancionado
en el artículo 173 inciso 2 del Código Penal, en agravio del menor
de iniciales H.M.Y.V. representado por su progenitora Apolinaria
Emma Valdivia de Yucra.

2. LE IMPONEMOS quince años de pena privativa de la libertad,

computado desde el día en que se disponga la prisión una vez firme
la presente sentencia.

3. FIJAMOS como monto de reparación civil la suma de S/.5,000.00

cinco mil nuevos soles, que deberá pagar el sentenciado a favor de
la parte agraviada.

4. DISPONEMOS que previo examen médico o psicológico del

sentenciado que determine su aplicación será sometido a un
tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.

5. EXONERAMOS del pago de costas en el presente caso.

6. MANDAMOS que consentida o ejecutoriada sea la sentencia, se

remitan copias certificadas de la misma para fines de registro y
archivo, y tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la
comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes penales
será provisional hasta por cinco años. Vencido dicho plazo y sin que
medie reincidencia, ordenamos la cancelación definitiva.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos definitivamente, leída
en acto público en la Sala de Audiencias del Módulo Penal de
Camaná.

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 1.2.1.1 Hechos tomados en cuenta por el Juez Penal

 La defensa solicitó la incorporación de la declaración del menor

agraviado prestada ante el médico legista y que se ha consignado en el
certificado médico en el que refiere agresión sexual tipo penetración por
persona conocida con eyaculación por dentro y fuera con el pene sin
preservativo en región anal.

 La madre del menor manifestó que una vez su hijo se perdió por
dos noches, y al tercer día apareció su hijo manifestándole que había sido
violado por Jesús Velarde mareados, interponiendo la denuncia en la
comisaria. Esta versión corrobra el que el menor no estuvo en su casa por
dos noches, poniendo la denuncia el día 1 de marzo de 2013.

 El testigo Julio Alberto Gonzales Batista manifestó que estuvieron

con Jesús en un terreno haciendo leña, vino el muchacho y él entro
pregunto por Jesús, han estado libando licor, ingreso el muchacho y entro
a tomar (…) tomaron una caja de cerveza hasta perder la razón como era
de noche se dio cuenta que Jesús y el menor se habían acostado juntos,
al día siguiente se volvieron a acostar juntos.

 La perito médico Nancy Aquino Paco, manifiesta que el menor

agraviado presenta signos de actos contranatura reciente, con lesiones
anales recientes, que los pliegues asimétricos indican lesión y la erosión
indica un acto contranatura.

 La defensa resaltó la pericia psicológica realizada por la psicóloga

Mónica Zapana Elsin al menor agraviado concluyendo los siguiente: al
momento del examen no presenta síntomas compatibles con el hecho
denunciado, estado emotivo Eutimio “menor expresa sentirse bien”, no
presenta conductas de autocrítica y de auto cuidado. Menor con
tendencia a asumir conductas de riesgo, vulnerable. Proyecta a uno de
los supuestos agresores (Jesús) odio y temor, defiende al otro supuesto
agresor (Julio).

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  Se oralizo la partida de nacimiento y el documento de identidad
del menor para acreditar la fecha de nacimiento el día 17 de enero de
2000 y considerando la fecha en que se cometieron los hechos el menor
habría cumplido 13 años de edad y un mes de edad.

 Respecto a los demás actos de investigación que se realizaron

para encontrar líquidos corporales resulta explicable que no se hayan
podido encontrar restos seminales en la parte anal y perianal del menor y
sólo se haya podido encontrar liquido prostático, ya que los hechos
ocurriendo el día 28 de febrero de 2013 y recién se tomaron las muestras
el 1 de marzo, sin embargo, el hecho de no haber podido encontrar restos
de semen, para identificar al responsable no enervan la posibilidad de
concluir en la identificación de un responsable.

 El imputado al haber guardado silencio en el juicio oral, no se ha

propuesto hipótesis alguna que desvirtúe el acceso carnal vía anal,
tampoco la posibilidad de plantear alguna duda sobre la identidad del
responsable, toda vez que no se han advertido razones de que la
imputación de responsabilidad que hace el menor agraviado, se deba a
razones de venganza, enemistad u alguna causa subjetiva que cuestione
la credibilidad de la declaración del menor.

 Según información proporcionada por el agraviado y un testigo, el

imputado habría estado en estado de ebriedad, debe considerarse para
atenuar la pena conforme lo infiere el artículo 20 inciso 1 del Código
Penal, al advertirse una alteración de la conciencia por la ingesta de
alcohol.

 Se debe aplicar una reducción por debajo de los treinta años

solicitados, teniendo en cuenta la forma y circunstancias del hecho
punible, esto es advertirse una actitud manifiesta de consentimiento por
parte del agraviado, que no es permitida por ficción de la ley, las
conclusiones de la pericia psicológica realizadas al menor agraviado, el

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estado de ebriedad del imputado y sus condiciones personales, sociales y
culturales.

 El acusado con su conducta al haber infringido los deberes

impuestos por el ordenamiento jurídico ha ocasionado perjuicio al menor
agraviado que merece ser reparado. En consecuencia, el peso económico
del daño sufrido debe ser trasladado para satisfacer el interés jurídico
específico conculcado, sugiriendo tratamiento psicológico por lo que se
fija el monto en S/.5,000.00.

1.2.1.2 Hechos no tomados en cuenta por el Juez Penal

Todos los hechos fueron tomados en cuenta.

1.2.2 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior

En Camaná, con fecha diecinueve de agosto del dos mil catorce, la

Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná, mediante Resolución
Nº13-2014, resuelve:

1. DECLARAMOS FUNDADA la apelación propuesta la defensa del

acusado Jesús Modesto Velarde Luque que obra en el folio noventa
y ocho y siguientes.

2. REVOCAMOS la sentencia Nº08-2014 de fecha veintiuno de marzo

del presente año, que obra en el folio ochenta y cuatro y siguientes,
que declaro autor y condeno a Jesús Modesto Velarde Luque, por el
delito de Violación sexual a menor de edad previsto en el artículo
173º.2 del Código Penal, en agravio del menor de iniciales
H.M.Y.V., y lo condeno a quince años de pena privativa de libertad
efectiva, computados desde que se disponga la prisión, y la
reparación civil de S/.5,000.00 cinco mil soles; y

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 REFORMÁNDOLA; DECLARAMOS ABSUELTO al acusado Jesús
Modesto Velarde Luque de todos los cargos imputados por el
representante del Ministerio Público.

3. ORDENAMOS que consentida sea la presente se devuelvan los

autos al Juzgado de procedencia, para los fines pertinentes. Sin
costas de la instancia.

1.2.2.1 Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal de la

Corte Superior

 Los hechos expresados por el Ministerio Público son

contradictorios en cuanto a fechas, días y como ocurriendo los hechos,
contrastados con el acta de inspección y reconstrucción, con el relato del
menor en juicio, con el testimonial de Julio Gonzales Bautista.

 No se puede colegir que existe una versión uniforme, puesto que

existe varias versiones del menor ante el médico legalista, psicóloga y en
juicio oral, como que me llevó a empujones, me hizo tomar a la fuerza o
que fue raptado por dos adultos varones y que los dos lo violaron, que
durmió con Jesús y no le hizo nada. Por lo que en ese extremo no existe
coherencia en su afirmación de imputación.

 Respecto a las pericias biológicas que no se encontró semen,

sangre u otras de interés criminalístico, llama la atención del
razonamiento que realiza el Colegiado, para determinar la responsabilidad
del acusado, cuando el órgano jurisdiccional tiene la obligación de
explicar las razones y argumentos lógicos-jurídicos, exigidas
constitucionalmente en la expedición de sentencias. No hay duda que al
no encontrarse ningún resto seminal contradice la versión de tantas veces
mencionado menor agraviado.

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  Con relación al líquido prostático encontrado en el menor
agraviado no se ha establecido que estas le pertenezcan, siendo una
probabilidad que sean de dicho menor, circunstancia que demuestra que
no se ha actuado diligentemente, siendo que esta omisión ha generado
que no se haya determinado fehacientemente a quien le pertenece el
líquido prostático y de quien son las prendas peritadas.

 La violación sufrida ha podido ser anterior al día señalado, puesto

que la perito médico legal ha sostenido que el acto contranatura fue
reciente en un periodo de tiempo de uno a siete días, entonces pudo
haber ocurrido el 4to, 5to, 6to o 7mo día.

 Se concluye que todo el bagaje probatorio realizado en juicio oral,

no ha superado la presunción de inocencia de que esta premunido
constitucionalmente el acusado, por las razones expuestas, siendo que el
Colegiado de Juzgamiento ha dado una interpretación distinta y con
contenido especulativo la prueba actuada de cargo relacionada a la
imputación de responsabilidad del delito en cuestión. Consecuentemente,
cabe absolver al acusado por no haberse demostrado que él haya sido el
autor de la violación contranatura al menor agraviado.

 Con relación al extremo de la reparación civil, al no haberse

demostrado que el acusado haya sido autor del delito denunciado, no
existen actos o consecuencias de los que tenga que responder, respecto
a una reparación de daños o perjuicios producidos al menor agraviado, no
cabe imponer sanción en contra del acusado.

1.2.2.2 Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal de la

Corte Superior

 No se ha tomado en cuenta la declaración del menor agraviado al

existir diferentes versiones de cómo sucedieron los hechos, en tal virtud,
nos remitimos a los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario Nº2-

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2005/CJ-116 que señala: tratándose de las declaraciones de un
agraviado, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo, y
por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del
imputado.

Por otro lado, se tiene el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº1-2011/CIJ-

116, que señala: “A efectos del requisito de uniformidad y firmeza del
testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales ha de flexibilizarse
razonablemente, pues ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión
temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de
sentimientos e ideas tras la denuncia, (…) El Estado ha de mostrar una
función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual,
como criterio de justicia i por fines de eficacia probatoria”. Es así que, la
labor judicial consiste en aplicar racionalmente las leyes, discernir en caso
de conflicto de leyes e inaplicar las que colisionan con la Constitución.

1.2.3 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema

Con fecha veintisiete de abril de dos mil dieciséis, la Sala Penal

Permanente, mediante Casación Nº612-2014, declara:

1. FUNDADO el recurso de casación por las causales 4 y 5 del

artículo 429 del Código Procesal Penal.

2. FUNDADO de oficio el recurso de casación por la causal 2 del

artículo 429 del Código Procesal Penal.

3. NULA la sentencia del diecinueve de agosto de dos mil catorce que

absolvió a Jesús Modesto Velarde Luque por la comisión del delito
contra la indemnidad sexual, en la modalidad de violación sexual de
menor de 14 años, en agravio del menor identificado con las
iniciales H.M.Y.V.

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 4. ORDENARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Arequipa conformada por Magistrado distintos a los que
emitieron la sentencia de vista que es declarada nula en la presente
resolución, cumpla con emitir nuevo pronunciamiento de fondo,
previo a la realización de la audiencia de apelación respectiva y las
demás formalidades establecidas en la Ley Procesal Penal.

5. MANDARON que cumplidos los trámites se devuelvan los autos al

órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de
casación en esta Corte Suprema.

1.2.3.1 Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal de la

Corte Suprema

 La Sala de Apelaciones inobservó el precedente del Recurso de

Nulidad Nº3044-2004, la cual en su fundamento quinto estableció como
doctrina general que cuando se cuente con declaraciones brindadas en
distintas etapas que cuentan con todas las garantías legalmente exigibles
el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo tal o cual
declaración, sino que tiene la libertad para conceder mayor o menor
fiabilidad a unas u otras declaraciones.

 Existía una inobservancia de la norma procesal referida a la

valoración de la prueba personal en segunda instancia, regulada en el
inciso 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal, configurándose
también la causal 2 del artículo 429 del citado Código.

 Respecto de las matizaciones de libre valoración, este Supremo

Colegiado pudo verificar que solo se trataban de relatos sutilmente
diferentes en forma y que siempre se mantuvo en el fondo; es decir, en
las diferentes declaraciones del menor afirmó que fue violentado
sexualmente contranatura por el imputado Jesús Velarde Luque la
madrugada de 28 de febrero de 2013. Las variaciones que realizó el

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menor en cuanto a cuándo fue violentado son matizaciones permisibles
en la declaración de un menor violentado sexualmente, más aún si éste
se encontraba bajo los efectos del alcohol.

1.2.3.2 Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal de la

Corte Suprema

Todos los hechos fueron tomados en cuenta.

II. PROBLEMAS

2.1 Problema Principal o Eje

¿El procesado Jesús Modesto Velarde Luque cometió el delito de

violación de libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor
de edad en agravio del menor de iniciales H.M.Y.V.?

2.2 Problemas Colaterales

Si hay responsabilidad civil en el delito de violación sexual, por lo que

se requiere una reparación económica en mérito a eso la madre del
menor agraviado, Apolinaria Emma Valdivia de Yucra, se constituye en
actor civil dado que el menor agraviado ha sido perjudicado directamente
por los hechos expuestos anteriormente, el daño causado es la afectación
de la situación emocional y psicológica del menor y para lograr su
recuperación e integración social, deberá someterse a varias terapias
psicológicas que ayuden a estabilizarlo emocionalmente, cuya situación
va generar gastos.

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 2.3. Problemas Secundarios

1. ¿Hubo una conducta?

Si, ya que el día 27 de febrero de 2013 el menor fue a cobrar al

denunciado la suma de S/.20.00 que le debía, refiriéndole este que en vez
de pagarle le iba a invitar cerveza, hecho que fue aceptado y en
compañía de Julio fueron a su domicilio y se supieron a tomar los tres,
una vez que se encontraban mareados don Julio dijo que se quedaran a
dormir en su casa, ya que tenía 3 camas, durmiendo el denunciado en
compañía del menor agraviado, ya que le dijo que una estaba sucia y
Julio en otra. Al día siguiente, en horas de la madrugada, cuando
despertó el menor agraviado se dio cuenta que le dolía su ano y tenía un
líquido suelto, no dándole importancia y al despertarse el denunciado y
Julio continuaron tomando cerveza y cuando estaba anocheciendo, volvió
a dormir junto con el denunciado y al amanecer se fue a su casa.

2. ¿La conducta es típica?

La conducta típica consiste en el acceso carnal por vía anal de un

menor, ya que el acusado quien conocía de la minoría de edad del
agraviado tanto más, que no se alegó ni probo ningún error en la edad del
menor. La vía de acceso puede ser vaginal, bucal o anal.

3. ¿La conducta es antijurídica?

La conducta del acusado no solo se contrapone o trasgrede la norma

penal en particular, sino que también es opuesta al derecho en general
sino concurre ninguna causa de justificación prevista en el artículo 20º del
Código Penal, tampoco se ha invocado por parte de la defensa por lo
tanto la conducta es también antijurídica.

4. ¿La conducta es culpable?

Se ha determinado que la conducta es típica y antijurídica, por lo tanto

es culpable, ya que el imputado es persona mayor de edad, no se

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advierte alineación mental se encuentra dentro de los límites normales
con plena capacidad de juicio y discernimiento para distinguir lo bueno de
lo malo, por lo que al momento de cometer los hechos se encontraba en
capacidad de comprender el carácter delictivo de su conducta.

5. ¿El procesado es autor o partícipe?

El imputado Jesús Modesto Velarde Luque ha actuado en calidad de

autor puesto que ha realizado todos los elementos objetivos y subjetivos
de la conducta descrita en el tipo penal del artículo 173, inciso 2.

6. ¿Existe concurso de delitos?

En el caso analizado no existe concurso de delitos.

7. ¿El delito fue consumado?

El delito si fue consumado, ya que el delito se perfecciona con el

acceso carnal, total o parcial del menor de catorce años. Incluso hay
consumación cuando el acto es interrumpido voluntariamente y el agente
se desiste después de haber penetrado parcialmente al menor.

8. ¿Es correcta la pena aplicada?

Si, ya que el Ministerio Público pidió una pena de 30 años de pena

privativa de la libertad y el Juzgado Penal Colegiado le impuso una pena
de 15 años, como lo señala el artículo 173º inciso 2 para este tipo de
delitos la pena no debe ser menor de 30 años, puesto que lo que se
protege es la indemnidad sexual del menor agraviado, ya que va contra
su libre desarrollo sexual debido a su incapacidad para discernir y el
estado de indefensión dada su minoría de edad.

Por ello, para la atenuación de la pena se tiene en cuenta la forma y

circunstancias del hecho punible, debido a que el imputado estaba en
alteración de la conciencia debido a la ingesta de alcohol lo que atenuaría
la pena conforme el artículo 20 inciso 1 del Código Penal, además el

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imputado no cuenta con antecedentes penales, siendo su primer proceso
penal y no se advierten circunstancias agravantes que puedan
considerarse, como también se toma en cuenta las condiciones
personales, sociales y culturales del imputado.

9. ¿Es adecuada la reparación civil?

Es adecuada la reparación civil, ya que conforme lo dispone el artículo

1969º del Código Civil el peso económico del daño sufrido por el
agraviado debe ser trasladado para satisfacer el interés jurídico específico
conculcado; y si bien el agraviado no evidencia daño psicológico
suscitado por el evento narrado, se sugiere debe seguir un tratamiento
psicológico con la finalidad de superar el hecho y desarrollarse
adecuadamente en el ámbito social.

III. ELEMENTOS JURÍDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO

DEL CASO

3.1 Normas legales

3.1.1 Constitución Política del Perú

Artículo 1º. Persona humana. La defensa de la persona humana y el

respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Artículo 2º, inciso 1. Toda persona tiene derecho a la vida, a su

identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar.

3.1.2 Código Penal

Artículo 173º Violación sexual de menor de edad. El que tiene acceso

carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos

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introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de

cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la

pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años.

Artículo 23° El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y
los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción.

Artículo 28º Clases de pena. Las penas aplicables de conformidad con

este Código son:

-Privativa de libertad;

-Restrictivas de libertad;

-Limitativas de derechos; y

-Multa.

Artículo 92° Reparación Civil. La reparación civil se determina

conjuntamente con la pena.

Artículo 93° Contenido de la reparación civil. La reparación comprende:

1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y

2. La indemnización de los daños y perjuicios.

3.1.3 Leyes

En el expediente analizado no hay otra ley aplicable.

91
 3.2. Doctrina

Muñoz Conde, Francisco (2001) afirma: Respecto al tipo penal

materia de comentario se considera como bien jurídico protegido la
indemnidad o intangibilidad sexual del menor de catorce años, en tal
sentido se busca cautelar el libre desarrollo de su sexualidad y su libertad
sexual futura, prohibiéndose aquellas acciones de contenido sexual que
pueden afectar el desarrollo de su personalidad (pág.197).

Calderón Cerezo, Ángel y Choclan Montalvo, José (2001) afirma:

En la doctrina penal se sostiene, entre otros, que el fundamento de este
tipo penal se encuentra en la ausencia de capacidad de consentir del
menor o en la invalidez de éste. Así, por ejemplo, en la legislación
española, gran parte de la doctrina sostiene que en el abuso sexual de
menores se presenta una presunción iuris et de iure de ausencia de
consentimiento (pág.116).

Gálvez Villegas, Tomás (2017) afirma: Si bien el fundamento de la

severa punibilidad para estos delitos puede ser la ausencia de capacidad
de consentir del menor o en la invalidez de éste, lo que más importa es la
protección de la indemnidad o intangibilidad sexual del menor de catorce
años; lo que implica la cautela del libre desarrollo de la sexualidad del
menor, la misma que va a tener alta incidencia en el libre y adecuado
desarrollo de su personalidad (pág.442).

Castillo Alva, José (2002) afirma: La indemnidad sexual creemos

debe entenderse como una manifestación de la dignidad de la persona
humana y el derecho de todo ser humano atiene, en este caso el menor, a
un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumáticas e
una esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar
huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida .La ley
penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el
ámbito de la sexualidad ya sea que pertenezcan a su mismo sexo o a uno
diferente como de aquellos que se aprovechan de él para mantener

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relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de custodia o
dependencia (pág.52).

Salinas Siccha, Ramiro (2005) afirma: Con el delito de acceso carnal

sobre menor se pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual
de los menores de 14 años de edad. La indemnidad o intangibilidad
sexual se entiende como protección del desarrollo normal de la
sexualidad de los menores quienes todavía no han alcanzado el grado de
madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y
espontánea (pág.183).

Caro Coria, Dino y San Martín Castro, César (2000) afirma: La

libertad sexual no es suficiente para explicar el objeto de tutela en todas
las figuras delictivas contempladas en este capítulo, particularmente en
los casos de delitos de violación sexual en agravio de menores e
incapaces; pues, dichos menores no tienen la capacidad física ni psíquica
para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad
sexual, y por ello no están en condiciones de ejercer una
autodeterminación capaz de comprometer válidamente su
comportamiento sexual. En tal sentido, las normas penales y la doctrina
nacional y comparada consideran a la indemnidad sexual como objeto
fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores e incapaces
(pág.69).

Ávalos Rodríguez, Constante (2005) afirma: El caso de menores, el

ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que puede
afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones
importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. De
allí que para la realización del tipo penal no entra en consideración el
consentimiento del menor, pues éste carece de validez, configurándose
una presunción iuris et de iure de la incapacidad de los menores para
consentir válidamente (pág.242).

93
 Salinas Siccha, Ramiro (2010) afirma: La protección de la
indemnidad sexual, está relacionado con la necesidad de proteger y
garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han
alcanzado el grado de madurez suficiente. (…) carecen a priori de plena
capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de
una relación sexual (pág.645).

García Cantizano, María del Carmen (1999) afirma: La idea de

indemnidad sexual se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes
aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como
sucede en el caso de menores, así como con la protección de quienes,
debido a anomalías psíquicas, carecen, a priori, de plena capacidad para
llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación
sexual (pág.43).

Hugo Vizcardo, Silfredo (2012) afirma: La indemnidad sexual se

constituye así en un derecho fundamental, que le asiste al menor, que a
su vez le asegura, en su condición de persona, la salvaguarda de la
intangibilidad y protección que el Estado debe brindara una esperanza a
futuro de la posibilidad que ellos deben tener de un normal ejercicio de su
sexualidad; derecho que se vería truncado o menoscabado por conductas
violentas o no, que tergiversan la noción que a futuro debería tener el
menor de su propia sexualidad, sometiéndolo a tratativas sexuales que si
psiquis no está todavía en la posibilidad de entender plenamente
(pág.248).

3.3. Jurisprudencia

Casación Nº 335-2015, del Santa-Lima, de fecha 1 de junio del

2016.

94
 Ahora bien, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial del Tribunal
Constitucional y analizado el test de proporcionalidad correspondiente;
sobre la idoneidad de la tipificación del delito de violación sexual presunta,
en agravio de menores de 13 años de edad, en el artículo 173°, inciso 2°
del Código Penal, y la imposición de pena privativa de libertad para sus
autores o partícipes; consideramos que es un medio idóneo para lograr la
protección de la indemnidad sexual de los menores involucrados como
víctimas. La indemnidad sexual consiste en “la tutela del desarrollo y
formación sexual del menor, pero solo de quienes tienen menos de
catorce años” (R.N. N° 1915-2013-Lima del 09 de diciembre del 2014). Al
respecto, el Acuerdo Plenario número cuatro – dos mil ocho/CJ-ciento
dieciséis, ha señalado que “debe entenderse como indemnidad sexual la
preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en
condiciones de decidir sobre su actividad sexual; habiéndose establecido
que los adolescentes de catorce años de edad sí tienen esa capacidad
para autodeterminarse y dirigir sus decisiones en lo relativo a su vida
sexual, quedando, por ende, el Estado privado de criminalizar aquellas
conductas, en las que una persona adulta mantiene relaciones sexuales
voluntarias con menores cuyas edades oscilan entre catorce a dieciocho
años”.

Casación Nº87-2011, Arequipa, Sala Penal Permanente de fecha 19

de julio de 2012.

Se tiene que el Código Penal en su Título IV Delitos contra la Libertad,

en su capítulo IX regula los tipos penales referentes a la Violación de la
Libertad Sexual, plasmando en dichos tipos penales como bien jurídico
objeto de tutela penal a la libertad sexual y la indemnidad sexual, el
primero de ellos entendido como la capacidad legalmente reconocida que
tiene una persona para determinarse en el ámbito de su sexualidad, y el
segundo definido como la preservación de la sexualidad de una persona
cuando no está en condiciones de decidir sobre si actividad sexual:
menores e incapaces.

95
 Recurso Nulidad Nº1222-2011, Lima, Sala Penal Permanente de
fecha 09 de febrero de 2012.

Al hablar de indemnidad sexual o intangibilidad sexual, nos referimos

específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona
cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual,
considerando en tal condición nuestro ordenamiento jurídico -mediante un
criterio de interpretación sistemática- a las personas menores de 14 años;
que, en ese caso el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la
medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir
alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico en el
futuro, por lo tanto, el consentimiento dado carece de validez,
configurándose una presunción iuris et de iure de la incapacidad del
menor para consentir válidamente, (…).

Recurso de Nulidad Nº1700-2010, Lima, sala Penal Permanente de

fecha 03 de mayo de 2011.

Al hablar de indemnidad sexual, nos referimos a la preservación de la

sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir
sobre su actividad sexual, considerando en tal condición nuestro
ordenamiento jurídico –mediante un criterio de interpretación sistemática-
a las personas menores de 14 años; mientras que, cuando la edad supera
los catorce años se protege la libertad sexual, (…).

Casación Nº47-2012, Sullana, Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema de fecha 06 de junio de 2013.

Así las cosas el propio Código dentro de su estructura ha separado

claramente los delitos de abuso sexual cometidos contra personas con la
posibilidad de disposición de su libertad sexual de manera positiva o
negativa de los abusos en agravio de los menores de edad sin dicha
capacidad. En concordancia con lo indicado tomando como base el
principio de legalidad, corresponde subsumir adecuadamente las

96
conductas al tipo penal más específico para evitar cualquier vulneración
de derechos. Por ello, toda violación sexual de personas menores de
catorce años de edad deberá según corresponda ser tipificada dentro de
los alcances del artículo 173º, y la sanción debe medirse dentro de
aquella escala punitiva que establece el mayor desvalor de estas
conductas.

Recurso de Nulidad Nº89-2017, Junín, Sala Penal Permanente de

fecha de 31 de agosto de 2017.

Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido

en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años,
esto es, la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”, ello en tanto
que se sanciona a la actividad sexual en sí misma, aunque exista
tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o
psíquicas para el ejercicio sexual en libertad.

Recurso de Nulidad Nº2077-2009, Madre de Dios, Sala Penal

Permanente de fecha 20 de agosto de 2010.

Si bien adujo que practicó el acto sexual con el consentimiento de

dicha menor, esto resulta irrelevante teniendo en cuenta que el bien
jurídico protegido en este tipo penal no es la libertad sino la indemnidad
sexual de los niños y adolescentes en orden a su formación sana e
integridad física, psicológica y moral, de modo que hasta con su
consentimiento ese acto carnal se configura como violación, precisamente
porque una menor de trece años de edad carece de capacidad para
determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales
(autodeterminación sexual).

Casación Nº41-2012, Moquegua, Sala Penal Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de fecha 06 de junio de 2013.

Entonces en los delitos de agresión sexual, el bien jurídico tutelado es

la indemnidad o intangibilidad sexual, cuando el sujeto activo carece de

97
las condiciones para decidir sobre su libertad en tal ámbito, siendo así
nuestro ordenamiento jurídico –bajo el criterio de interpretación
sistemático- protege a las persona menores de catorce años. En ese caso
el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida
en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir
alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de
cara al futuro, por lo tanto. Cualquier consentimiento del incapaz carece
de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia
del consentimiento válido (…).

Recurso de Nulidad Nº3729-2011, Lima, Sala Penal Permanente de

fecha 22 de mayo de 2012.

En lo que en doctrina se denomina declaración testifical de la víctima,

correspondiendo, en tal virtud, remitirnos a los parámetros que al respecto
han sido establecidos en el Acuerdo Plenario Nº2-2005/CJ-116, en cuanto
a que, tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea
el único testigo de los hechos, tiene entidad para ser considerada prueba
válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la
presunción de inocencia el imputado, siempre y cuando no se adviertan
razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, siendo las garantías de
certeza, en torno a aquella, las siguientes: a)Ausencia de incredibilidad
subjetiva-ausencia de odio, resentimiento, enemistad u otras
circunstancias entre el agraviado e imputado-;b)Verosimilitud –coherencia
y solidez de la declaración y su corroboración periférica-; y c)Persistencia
en la incriminación. Situados estrictamente en el examen de la coherencia
del relato, esto es, verosimilitud interna, subyace en ella una versión de
los hechos con referencias fácticas precisas que descartan un relato con
datos manifiestamente inverosímiles y contrarios a la lógica. (…)

98
 Acuerdo Plenario Nº001-2011/CJ-116 de fecha 06 de diciembre de
2011.

A modo de propuesta los juristas plantearon como criterios la

necesidad de incorporar en la apreciación de la prueba de delitos
sexuales, los siguientes que tienen su fuente principal, entre otros, en las
Reglas 70º y 71º de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte
Penal Internacional: (…) C. Que no es casual de absolución la
denominada “declaración única” y que la declaración de la víctima
constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales
no consentidas. D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal
basada en la perdida de la virginidad de la víctima y en la acreditación de
violencia física.

IV. DISCUSIÓN

En contrastación con las doctrinas y jurisprudencias concernientes al

caso, se tiene que la declaración testifical de la víctima se debe tomar
como prueba válida, así contengan ciertas contradicciones como es el
caso analizado, ya que el menor agraviado difiere en cuanto a matices de
forma pero siempre mantuvo los de fondo; es decir, en las diferentes
declaraciones del menor siempre afirmó que fue violentado sexualmente
contranatura por el imputado Jesús Velarde Luque la madrugada de 28 de
febrero de 2013, difiere en los matices de forma debido a la ingesta de
alcohol en la que estuvo, razón por la cual la defensa del imputado afirma
que debido a que las declaraciones carecen de uniformidad o persistencia
se le debe eximir de toda responsabilidad penal a su patrocinado debido a
que él también estuvo en una grave alteración de la conciencia por el
consumo de alcohol, cosa que no es razonable ya que el imputado es una
persona mayor de edad con plena capacidad de juicio y discernimiento
siendo responsable de sus propias acciones pues está en la capacidad de
comprender el carácter delictivo del hecho suscitado.

99
 En cambio, el menor de edad no tiene la capacidad física ni psíquica
para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad
sexual, y por ello no está en condiciones de ejercer una
autodeterminación capaz de comprometer válidamente su
comportamiento sexual, en ese sentido, las normas y la doctrina nacional
y comparada, consideran que la indemnidad sexual es el objeto
fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de edad.

Por otra parte, la defensa del imputado acredita que cabe la posibilidad
que la penetración hacia el agraviado se haya podido realizar con
anterioridad a la fecha señalada por el menor, debido a que en el
certificado médico del menor se usa la palabra reciente, que significa que
la penetración se da en un lapso no menor a siete días, ya que cuando el
menor pasó por el médico legista ya había transcurrido 24 horas, cosa
que no debería pasar ya que estando los hechos dentro del periodo de
lesión es posible imputarle la misma al procesado y el colegiado debería
realizar afirmaciones de certeza mas no de probabilidad.

De esta manera, autores puntualizaron que para efectos de

configuración del hecho punible sólo bastará verificar la voluntad contraria
de la víctima. En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de
parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se
acredite la falta de consentimiento de la víctima o el desacuerdo de
aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente. Esta
falta de exigencia de resistencia de la víctima como un presupuesto
material indispensable para la configuración del delio de violación sexual,
encuentra explicación racional doble: de un lado, porque el tipo penal
comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y de otro lado,
por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden
hacer inútil una resistencia de la víctima.

100
 V. CONCLUSIONES

Primera: El procesado Jesús Modesto Velarde Luque cometió el delito

de violación de la libertad sexual en agravio del menor de iniciales
H.M.Y.V. representado por su progenitora Apolinaria Emma Valdivia de
Yucra, en mérito a las pruebas presentadas durante el proceso siendo la
prueba fundamental la declaración del menor agraviado donde lo señala
como el perpetrador del delito imputado.

Segunda: En relación al pronunciamiento de la primera instancia, es

correcto en mérito al análisis realizado de las pruebas como son la
declaración del menor agraviado, la declaración de la madre del menor, la
declaración del testigo Julio, los exámenes de pericias biológicas, el
examen médico legal que se le practicó al menor agraviado donde
presenta actos contranatura, además de ello, el imputado prefirió guardar
silencio no habiendo hipótesis en contrario que refute la teoría presentada
por el Ministerio Público.

Tercera: En relación al pronunciamiento de la segunda instancia, no es

correcto ello debido a que se dio una mala motivación de la resolución, ya
que no se valoró adecuadamente la declaración del menor por tener
contradicciones amparados en la Casación Nº05-2007-Huara
desvirtuando su contenido, siendo que la declaración varía en matices de
forma, más no de fondo, es decir, siempre señaló que la violación sexual
fue perpetrada por parte del imputado, y ya que la declaración de la
víctima es una prueba prescindible para los delitos sexuales está debió
ser valorada como correspondía.

Cuarta: En relación al pronunciamiento de la sentencia casatoria, es

correcto ya que corrigió el error de la Sala Penal referente a la
inadecuada valoración que se da a las declaraciones del menor
agraviado, por ello, luego de una correcta valoración de las pruebas y una
adecuada motivación e interpretación de la norma procesal se concluye

101
que el menor fue violentado sexualmente contranatura por el imputado
Jesús Velarde Luque.

VI. RECOMENDACIONES

Primera: El Ministerio Público debió solicitar a la Unidad de Protección

y Asistencia a Víctimas y Testigos que brinde asesoramiento psicológico
al agraviado, ya que tiene como objeto asegurar la adecuada participación
procesal de la víctima, propiciando su estabilidad emocional durante el
desarrollo de la entrevista; a efectos que su testimonio sea espontáneo y
coherente con los fines de la investigación fiscal. El psicólogo designado
acompañará a la víctima al ambiente de la Cámara Gesell o Sala de
Entrevista. Cuando sea necesario y la autoridad competente lo autorice, el
psicólogo podrá estar presente en el ambiente de observación, con el
objeto que al culminar la diligencia prosiga brindándole el apoyo
correspondiente.

Segunda: El abogado defensor del imputado debió proponer al

investigado que se acoja a una confesión sincera y a una terminación
anticipada para poder disminuirle la pena. En la aplicación de las mismas,
donde la evidencia delictiva y la ausencia de complejidad son las claves
que legitiman este proceso especial, caracterizado por su celeridad y
eficacia, en favor del sistema de justicia, y sobre todo, de las víctimas.
Con dicho propósito, se hace uso de fuentes normativas legales,
jurisprudenciales y doctrinales relativos a la confesión sincera, así como
de una interpretación conforme a la Constitución, sustentando estas
instituciones dentro de una interpretación a favor de los derechos
fundamentales de las personas interesadas en el mismo.

Tercera: Los órganos jurisdiccionales deberían tomar en cuenta todos

los medios de prueba y no desvirtuar su valor probatorio si son
pertinentes al caso para no contravenir con alguna norma procesal

102
dándole la debida motivación a su fallo, ello con la finalidad de garantizar
los derechos fundamentales de las partes intervinientes en el caso. En
ese sentido, los órganos jurisdiccionales deben basar su criterio e
interpretación en los principios de razonabilidad y proporcionalidad
pertinentes al caso en específico.

B) HECHOS DE FORMA

I. IDENTIFICACIÓN DE HECHOS RELEVANTES

1.1 Investigación Preliminar

No se encontraron cuestiones que causen ilegalidad o atipicidad en el

proceso.

1.2 Etapa de la Investigación Preparatoria

No se encontraron cuestiones que causen ilegalidad o atipicidad en el

proceso.

1.3 Etapa Intermedia

No se encontraron cuestiones que causen ilegalidad o atipicidad en el

proceso.

1.4 Etapa de Juzgamiento

No se encontraron cuestiones que causen ilegalidad o atipicidad en el

proceso.

103
 1.5 Etapa de Impugnación

El recurso de casación interpuesto por el imputado no se presentó

correctamente, debido a que manifiesta ilogicidad de la motivación, ello
debido a que, en sus fundamentos no señala en que consiste tal
ilogicidad, además, invoca una jurisprudencia que no esboza mayor
fundamento, aparte dicha jurisprudencia no tiene carácter de doctrina
jurisprudencial vinculante.

II. PROBLEMAS

2.1 Problema Principal o Eje

¿Existe una inobservancia de la norma procesal referida a la valoración

de la prueba personal en segunda instancia, regulada en el artículo 425º
inciso 2 del Código Procesal Penal?

2.2 Problemas Colaterales

El presente caso no presenta problemas colaterales.

2.3. Problemas Secundarios

1. ¿El procesado ejerció su derecho de defensa en el presente

caso?

El procesado ejerció su derecho de defensa, puesto que desde que

rindió su declaración a nivel policial conto con la presencia de un abogado
defensor. Así mismo, conto con un abogado de su elección en el
transcurso del proceso penal.

104
 2. ¿Se cumplieron los plazos de la investigación preparatoria y
juzgamiento tal como lo prevé el ordenamiento procesal penal?

Se cumplió con los plazos de la investigación preparatoria, habiéndose

excedido conforme al artículo 342º del Código Procesal Penal.

3. ¿Se cumplieron los presupuestos exigidos para dictar el

mandato de detención?

Si se cumplió con los prepuestos exigidos para el mandato de

detención establecidos en los artículos 268º, 269º y 270º del Código
Procesal Penal, referidos a los presupuestos materiales, peligro de fuga y
peligro de obstaculación, respectivamente.

4. ¿El Fiscal y el Juez cumplieron su función cabalmente durante

el proceso?

Tanto el Fiscal como el Juez cumplieron adecuadamente con su

función durante todo el proceso.

5. ¿La sentencia de la Corte Superior cumplió con las

formalidades de ley?

La sentencia cumplió con las formalidades establecidas en el artículo

394º del Código Procesal Penal.

6. ¿Se observó el principio de la instancia plural?

Si se observó este principio, puesto que el imputado presentó su

recurso de apelación de la sentencia en que lo declaraban autor del delito
de violación sexual de la libertad sexual y obtuvo una Sentencia de vista
en segunda instancia, donde lo absolvieron de los cargos imputados. Así
como también se presentó el recurso de Casación por parte del Ministerio
Público y del imputado para resolver la controversia.

7. ¿Se aplicó correctamente la confesión sincera?

105
 En el presente caso analizado no se aplicó la confesión sincera.

III. ELEMENTOS JURÍDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO

DEL CASO

3.1 Normas legales

3.1.1 Constitución Política del Perú

Artículo 139º, inciso 6. La pluralidad de instancias.

Artículo 139º, inciso 14 El principio de no ser privado del derecho de

defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad.

Artículo 139º, inciso 22 El principio de que el régimen penitenciario

tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad.

3.1.2 Ley Orgánica del Ministerio Público

Artículo 11º Titularidad de la acción penal del Ministerio Público El

Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de
oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de
delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la
concede expresamente.

Artículo 14º Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en

las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los
casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y demás

106
funcionarios públicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto les
otorga la ley, citarán oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que
actúe en el proceso de que conocen a sus diligencias fundamentales y a
las de actuación de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u
ordenadas de oficio. También será notificado dicho Fiscal con las
resoluciones que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad.

3.1.3 Ley Orgánica del Poder Judicial

Artículo 12º Motivación de Resoluciones. Todas las resoluciones, con

exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad,
con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos
reproducirse en todo o en parte sólo en segunda instancia, al absolver el
grado.

3.1.4 Código Procesal Penal

Prisión Preventiva

Artículo 268° Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de

prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para

estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado
como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización.

107
 Artículo 269° Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del

procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud

voluntaria del imputado para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su

reintegración a las mismas.

Artículo 270° Peligro de obstaculización

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo

razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de

prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente

o se comporten de manera desdeal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Artículo 272°.- Duración

1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses.

108
 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión
preventiva no durará más de dieciocho meses.

Artículo 274°.- Prolongación de la prisión preventiva

1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial

dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el
imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la
actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo
no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272°. El fiscal debe
solicitarla al juez antes de su vencimiento.

2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa

realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el
requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio
Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y
a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta
y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de

prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de
apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral
2) del artículo 278°.

4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá

prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido
recurrida.

Investigación Preparatoria

Artículo 321º Finalidad

1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de

convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si
formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa.
Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las

109
circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o
partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

2. La Policía Nacional del Perú y sus órganos especializados en

criminalística, la Dirección de Policía Contra la Corrupción, el Instituto de
Medicina Legal y los demás organismos técnicos del Estado, están
obligados a prestar apoyo al Fiscal. Las universidades, institutos
superiores y entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio de la
celebración de los convenios correspondientes, están facultados para
proporcionar los informes y los estudios que requiere el Ministerio Público.
La Contraloría General de la República, conforme a sus atribuciones y
competencia, a solicitud del Titular del Ministerio Público, podrá prestar el
apoyo correspondiente, en el marco de la normativa de control 124.

3. El Fiscal, mediante una Disposición, y con arreglo a las directivas

emanadas de la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría de
expertos de entidades públicas y privadas para formar un equipo
interdisciplinario de investigación científica para casos específicos, el
mismo que actuará bajo su dirección.

Artículo 323º Función del Juez de la Investigación Preparatoria

1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Preparatoria

realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás partes, los
actos procesales que expresamente autoriza este Código.

2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está

facultado para: a) autorizar la constitución de las partes; b) pronunciarse
sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y –
cuando corresponda- las medidas de protección; c) resolver excepciones,
cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba
anticipada; y, e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones
fijadas en este código.

Artículo 330º Diligencias Preliminares

110
 1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la
Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación
para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria.

2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar

los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como
asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las
personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y,
dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.

3. El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la

acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos
con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen
con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso,
impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la
escena del delito.

Acusación

Artículo 349º Contenido

1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: a) Los

datos que sirvan para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa
del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias
precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios
hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; c)
Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio; d) La participación que se atribuya al imputado; e) La relación
de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que
concurran; f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la
cuantía de la pena que se solicite; g) El monto de la reparación civil, los
bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que
garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y, h) Los

111
medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este
caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y
domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus
declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás
medios de prueba que ofrezca.

2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en

la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque
se efectuare una distinta calificación jurídica.

3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o

subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la
conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no
resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.

4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción

subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso,
podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.

Artículo 359º Concurrencia del Juez y de las partes

1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el

fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales
siguientes.

2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus

miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha
surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el Juez
llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el
reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La
licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les impide
participar en la deliberación y votación de la sentencia.

112
 3. El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del Juez.
En caso de serle otorgado el permiso, será representado por su defensor.

4. Si el acusado que ha prestado su declaración en el juicio o cuando le

correspondiere se acoge al derecho al silencio, deja de asistir a la
audiencia, ésta continuará sin su presencia y será representado por su
defensor. Si su presencia resultare necesaria para practicar algún acto
procesal, será conducido compulsivamente. También se le hará
comparecer cuando se produjere la ampliación de la acusación. La
incomparecencia del citado acusado no perjudicará a los demás acusados
presentes.

5. Cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se ausente de

la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres
audiencias no consecutivas, sin perjuicio de que, en ambos casos, a la
segunda sesión se disponga la intervención de un abogado defensor de
oficio, se le excluirá de la defensa. El abogado defensor de oficio
continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor.

6. Cuando el Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no

concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas,
se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en
grado designe a su reemplazo.

7. Cuando el actor civil o el tercero civil no concurra a la audiencia o a

las sucesivas sesiones del juicio, éste proseguirá sin su concurrencia, sin
perjuicio que puedan ser emplazados a comparecer para declarar. Si la
inconcurrencia es del actor civil, se tendrá por abandonada su
constitución en parte.

Sentencia

La sentencia viene a ser el fallo que produce el juez o los jueces del
Tribunal Colegiado, luego de haber escuchado la acusación, la oralización

113
de las pruebas y alegatos de las partes procesales, tiene una serie de
requisitos indispensables.

Artículo 394° Requisitos de la sentencia

La sentencia contendrá:

1) La mención del Juzgado Penal, el lugar y la fecha en la que se ha

dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del
acusado;

2) La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la

acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la
pretensión de la defensa del acusado.

3) La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de
la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la
justifique;

4) Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,

jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los
hechos y las circunstancias, y para fundar el fallo;

5) La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o

absolución de cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido.
Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las
costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción,
instrumentos o efectos del delito;

6) La firma del Juez o Jueces.

Recurso de Apelación

Artículo 416º Resoluciones apelables y exigencia formal.

1. El recurso de apelación procederá contra:

114
 a) Las sentencias.

b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,

cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la
acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia.

Recurso de Casación

Artículo 427º Procedencia

1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los

autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento,
extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación,
reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas
Penales Superiores.

2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados

en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones:

a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito

imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo,
una pena privativa de libertad mayor de seis años.

b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere

la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo
mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años.

c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

cuando ésta sea la de internación.

3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el

monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea
superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto
de la restitución no pueda ser valorado económicamente.

4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos

distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte

115
Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de
la doctrina jurisprudencial.

Artículo 429º Causales

Son causales para interponer recurso de casación:

1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de

algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material,
o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías.

2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las

normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad.

3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea

interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas
jurídicas necesarias para su aplicación.

4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta

ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial

establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal
Constitucional.

3.2 Doctrina

Clariá Olmedo, Jorge (2008) afirma: La denominación de proceso

penal ya es universalmente acreditada. Proceso en cuanto a entidad
abstracta de realización jurídica por la vía jurisdiccional, y penal en cuanto
su objeto y fines concretan en la relevancia jurídico penal de un hecho
imputado. Se distingue del procedimiento penal, porque este es la
concretación del proceso; es su rito que la ley de fija en particular para

116
adecuar su desenvolvimiento a la causa y a la fase procesal de su
tratamiento (pág.210).

Jiménez Herrera, Juan (2010) afirma: El Nuevo Código Procesal

Penal ubica al Ministerio Público como uno de los protagonistas centrales
del modelo acusatorio, responsable de llevar adelante la investigación de
los delitos, acusar a los presuntos responsables, y ejercer facultades
discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del sistema
en volúmenes razonables. La dirección de la investigación está a cargo
del fiscal, es decir, él es el director de la investigación preliminar,
entendiéndose a que el fiscal es quien va asumir la responsabilidad de
dirigir esta sub etapa llamada investigación preliminar, contenido con el
apoyo de la policía nacional (pág.73).

Esquiaga Ganuzas, Francisco (2011) afirma: No basta que la

argumentación que sustenta la decisión concurra en el caso concreto ni
que el fallo se encuentre escoltado de buenas razones. Es necesario que
la argumentación desplegada y las buenas razones esgrimidas sean
suficientes (pág.144).

Taruffo, Michelle (2009) afirma: Se entiende por motivación suficiente

aquella justificación en la que cada afirmación está bien fundamentada en
argumentos justificativos (pág.385).

Cuba Villanueva, Víctor (2009) afirma: La etapa de investigación es

aquella que busca reunir los elementos de convicción, de cargo y de
descargo, que permiten al Fiscal decidir si formula o no acusación y al
imputado preparar su defensa. Sin embargo, el hecho de que el agente
del Ministerio Público decida formular acusación penal debe ser la
consecuencia de una investigación que ha realizado previamente y que le
permita reunir información que genere en la convicción de la existencia de
un hecho que reúne los elementos que no califiquen como delito, así
como de la presencia de un presunto responsable. En tal sentido, las

117
funciones de investigación y acusación son inseparables de la actuación
del Ministerio Público (pág.16).

Sánchez Velarde, Pablo (2009) afirma: La etapa preparatoria

pretende contar con los elementos probatorios que posibiliten ir a juico, es
la fase de preparación para el juicio, naturalmente si hay pruebas de
sustento. Por ello, se establece como finalidad determinar, si la conducta
incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración,
la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del
daño causado. Claro está, si no se evidencia tales presupuestos, el
proceso deberá merecer el sobreseimiento (pág.126).

Benavente Chorres, Hesbert (2010) afirma: La prisión preventiva, no

implica adelantar un juicio en torno al fondo del asunto, esto es considerar
culpable al imputado, sino que la medida coercitiva es la respuesta que da
el sistema de justicia penal ante los riesgos o peligros procesales que la
conducta del imputado puede generar (pág.137).

San Martín Castro, César (2014) afirma: Que lo esencial de la

contumacia es que el imputado tiene conocimiento del proceso penal que
está por instaurarse o que se le sigue en su contra y, no obstante ello,
dolosamente deja de asistir a los emplazamientos judiciales que le
formulan (pág.282).

Neyra Flores, José (2010) afirma: El juicio oral es una instancia en la

cual cada litigante debe hacer sus máximos esfuerzos por convencer al
Juez de que su visión sobre los hechos es la correcta, por ello, tenemos
que organizar nuestra actuación estratégica con toda la información que
hemos obtenido en el transcurso de la investigación (pág.733).

Montero Aroca, Juan (2008) afirma: Que el principio de pluralidad de

instancia exige que toda sentencia impugnada sea revisada únicamente
por un tribunal superior. Así, en caso de apelación de sentencias o
decisiones que pongan fin a una instancia, lo correcto es que las

118
resoluciones apeladas sean revisadas ante otro órgano diferente y
superior (pág.484).

3.3 Jurisprudencia

Recurso de Nulidad Nº897-2014, Lima, Sala Penal Permanente de

fecha 9 de octubre de 2014.

El Ministerio Público tiene por responsabilidad el acreditar y demostrar

de manera fehaciente, a través de la actividad probatoria y, de las
pruebas de cargo, los extremos de su acusación fiscal, desarrolladas y
ofrecidas necesariamente ante el juez penal, quien debe llegar a la
convicción en un grado de certeza, para arribar a la construcción una
sentencia condenatoria; de lo contrario, debería de expedirse una
sentencia cuyo contenido sea absolutorio, al mantenerse incólume e
inquebrantable el derecho de presunción de inocencia que toda persona
tiene cuando ingresa a un proceso.

Expediente N° 06851-2009-JR-PE-03, Sala de Apelaciones Piura de

fecha 02 de octubre de 2009.

Existe peligro de fuga toda vez que el arraigo domiciliario y laboral

argumentado por los imputados no se acredita, ya que (…) no cuenta con
DNI, los trabajos señalados así como los domicilios no quedan
evidenciados como unos que establezcan nexos de permanencia rutinaria
que comprometan niveles de responsabilidad familiar, económica, social o
de otra índole, y que nos permitan prever que no se sustraerán al
proceso.

Casación Nº318-2011, Lima, Sala Penal Permanente de fecha 12 de

noviembre 2012.

Las diligencias preliminares constituyen una etapa pre jurisdiccional del

proceso penal, por lo cual el fiscal está autorizado para reunir los

119
elementos probatorios para formalizar la investigación, a efectos de
elaborar su estrategia acusatoria o desestimar la denuncia,
estableciéndose en el artículo trecientos treinta del código procesal penal
que estas diligencias tienen como finalidad inmediata realizar actos
urgentes o inaplazables, asegurar los elementos materiales que se
utilizaron para su comisión e individualizar a las personas involucradas y a
los agraviados, en las diligencias preliminares no podrán realizarse actos
que, están destinados a determinar si han tenido lugar los hechos
denunciados y si estos constituyen delito, puedan ser postergados o no
sean urgentes, dado que estos actos podrán llevarse a cabo dentro de la
fase de investigación preparatoria, propiamente dicha, sirviendo además
en esta etapa para fortalecer o desvirtuar la hipótesis del fiscal.

Expediente Nº997-2009-0, Tercer Juzgado de Investigación

Preparatoria de Trujillo, 27 de octubre del 2009.

El derecho a no quedar en estado de indefensión en el ámbito

jurisdiccional es un derecho que se irradia transversalmente durante el
desarrollo de todo el proceso judicial. Garantiza así que una persona que
se encuentre comprendida en una investigación judicial donde estén en
discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de alegar y
justificar procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses.

Casación N°82-2012, Moquegua, Sala Penal Permanente de fecha

15 de abril de 2013.

La acusación es un acto procesal que compete exclusivamente al

ministerio público en base al principio acusatorio pues es una exigencia
que sin acusación no hay posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento, en
tal medida, el órgano requirente para formular la acusación deberá tomar
en cuenta para los fines últimos de la investigación. La acusación deberá
ser precisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considere
delictuoso y a la norma legal aplicable, y referirse únicamente a los
hechos en debate no a otros nuevos que deberán ser objeto en otro

120
proceso. Lo contrario sería atentar contra el fundamental principio de
inviolabilidad de la defensa en juicio. Además la acusación penal consiste
en la facultad que tiene el fiscal de perseguir a los presuntos autores y/o
participes de presentar contra estos una imputación criminal ante el juez
de la investigación preparatoria para el respectivo control.

Casación Nº391-2011, Piura, Sala Penal Permanente de fecha 18 de

junio de 2013.

La cesación de la prisión preventiva; requiera una nueva evaluación

pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser
legitimados aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir
en la modificación de la situación preexistente y con ello facilitar su
aplicación.

Expediente N° 01774-83-0401-JR-PE-03, Arequipa, Sala de

Apelaciones de fecha 23 de junio del 2010

(…) de autos se advierte, que solo se ha discutido el primer

presupuesto material, esto es, la existencia o no de graves o fundados
elementos de convicción (…) al no haberse sustentado, debatido y
decidido sobre los otros dos presupuestos, llámese, prognosis de pena y
peligro de fuga u obstaculización, se resta alcance al pronunciamiento de
segunda instancia. El recurso de apelación en nuestro sistema legal
implica no solo la revisión de la decisión de primera instancia, sino la
sustitución del pronunciamiento, esto es, que la instancia superior está
facultada para pronunciarse sobre el fondo de la incidencia. (…) Sin
embargo, no lo puede hacer, en razón que existe una ausencia de
motivación sobre la totalidad de las condiciones que exige otorgar prisión
preventiva.

121
 Expediente N°00575-2010-27-0401-JR-PE-02, Sala De Apelaciones
Arequipa de fecha 20 de julio de 2010.

Debe entenderse por prórroga la ampliación de la prisión preventiva

dentro del plazo máximo de nueve meses; en cambio la prolongación es
aquella que, según las exigencias del artículo 274.1 permite prolongar la
duración de la medida por plazo mayor a nueve meses.

Expediente Nº02344-2010, Piura de fecha 21 de enero de 2013.

Una sentencia que pretenda impartir justicia al caso concreto debe de

expresar con suficiencia, claridad y coherencia las razones adoptadas
para tomar una determinada decisión, la fundamentación debe mostrar el
camino seguido por el juzgador para llega a las conclusiones respecto a la
pretensión ejercida y para justificar la conclusión a la que llega ya que de
lo contrario no se cumple con el deber constitucional de motivación.

Expediente N° 1538-2011, Ayacucho, Juzgado de Investigación

Preparatoria de Huamanga de fecha agosto de 2011.

La decisión asumida por la fiscalía mediante Disposición Nº 03-2011

que dispone ampliar el plazo de las diligencias preliminares por el término
de veinte días no implica manifiesta vulneración del plazo razonable o
derecho de los imputados a ser juzgados sin dilaciones indebidas, pues
por interpretación jurisprudencial, éste no solo sobrepasa el plazo máximo
previsto para esta etapa (diligencias preliminares - 120 días), sino que es
compatible con las acepciones que prevé el artículo 334 inciso 2 del
NCPP para disponer un plazo mayor, pues la denuncia comprende una
pluralidad de denunciados y requiere la realización de actos de
investigación relacionados con la obtención de documentos (actas de
entrega, facturas, etc.), las cuales son difíciles de obtener.

122
 IV. DISCUSIÓN

La sentencia de segunda instancia en principio es discutible, pues

existe una afectación debido a que ha existido una ilogicidad en la
motivación, puesto sustentó la valoración de la prueba personal afirmando
que estaba habilitada, en tanto existían zonas abiertas que permitían
advertir que la declaración del menor era contradictoria. En sentido, el
colegiado no ha valorado lo que establece el Acuerdo Plenario Nº001-
2005/CJ-116 siendo que la declaración de la víctima constituye un
elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no
consentidas, en ese sentido, no ha valorado la referencial del menor
agraviado prestado en juicio oral, la cual se realizó con todas las
garantías del sistema acusatorio, por el contrario valoró el relato prestado
por el menor agraviado ante el perito médico legal y ante el perito
psicólogo estableciendo con esta situación que la referencial del menor en
juicio oral y el relato prestado ante el médico legal y la psicóloga son
contradictorias, no siendo ello correcto. En ese extremo, el colegiado no
cumplió con la exigencia de la valoración individual y conjunta de la
prueba que requiere el artículo 393º inciso 2 del Código Procesal Penal.

De esta manera, se ha establecido anteriormente con carácter de

precedente vinculante que al interior del proceso penal frente a dos o más
declaraciones carentes de uniformidad o persistencia en cuanto a los
hechos incriminados, es posible hacer prevalecer como confiable aquella
con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante.
Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en
este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una
relación parental, de subordinación o de poder entre el agente y víctima.

Es por eso que dada la importancia de la prueba personal, más aun en

el caso del agraviado, el Supremo Tribunal ha dado directrices como el
recurso de nulidad Nº3044-2004 que señala que cuando se cuente con
declaraciones brindadas en distintas etapas que cuentan con todas las

123
garantías de legalmente exigibles, el Tribunal no está obligado a creer
aquello que se dijo tal o cual declaración, sino que tiene la libertad para
conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tal declaraciones. En
este punto se debe precisar que la elección de dar mayor o menor
credibilidad a una determinada declaración no puede ser arbitraria sino
que debe estar sustentada con elementos periféricos que la corroboren.

Por ello, se concluye que la Sala Penal de Apelaciones realizó una

valoración de la prueba personal, declaración del agraviado, sin
considerar que ello está prohibido y que no procedía excepcionalmente
pues en segunda instancia no se actuó prueba alguna, ni se incorporó
una nueva prueba pericial ni documental pre constituida que la contradiga,
inobservando el inciso 2 del artículo 425º del Código Procesal Penal.

V. CONCLUSIONES

Primera: Se vulnera el ámbito constitucional, al no existir una debida

motivación en la sentencia de segunda instancia, en el extremo que no se
ha dado la adecuada valoración de la prueba personal, declaración del
menor agraviado, lo que acarea que la sentencia haya sido expedida con
falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulta de su
propio tenor. El derecho a la motivación exige que el Juez tenga en
cuenta las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, lo que
supone que dicte un fallo congruente con esas alegaciones, razonándolo
debidamente con las pruebas practicadas y con el ordenamiento jurídico.

Segunda: En cuanto a la indebida valoración de la prueba referida a la

declaración del menor agraviado, es preciso resaltar que la declaración de
la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar las
conductas sexuales no consentidas. Ello debido a la existencia de
diferentes declaraciones del menor donde debe prevalecer la declaración
que contenga la inculpación del imputado. En ese sentido, la retracción de

124
la víctima se puede dar por una sensación de remordimiento por las
consecuencias, las dificultades por la que atraviesa la madre para
sostener económicamente a la familia, la presión ejercida por el acusado,
entre otras. La validez de la retracción de la víctima está en función de las
resueltas tanto de una evaluación de carácter interna como externa, en
cuanto a la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la
corroboración coetánea, la coherencia interna, la razonabilidad de la
justificación de haber brindado una versión diferente, los contactos que
haya tenido el procesado con la víctima y la intensidad de las
consecuencias generadas con la denuncia en el plano económico,
afectivo y familiar.

Tercera: En cuanto al proceso penal, la defensa técnica del imputado a

debido manejar una mejor teoría del caso, ello con el fin que el imputado
preste declaración para tener una hipótesis que desvirtué la manejada por
el Ministerio Público, con la finalidad que acceder una adecuada defensa
y tratar de probar su inocencia.

VI. RECOMENDACIONES

Primera: Los Jueces del Colegiado debieron argumentar y motivar

adecuadamente la sentencia de segunda instancia, aplicando los
principios de razonabilidad y proporcionalidad actuando con verosimilitud,
persistencia con la finalidad de proteger las garantías procesales. Los
Jueces deben aplicar los criterios subjetivos establecidos en los
estándares internacionales con la finalidad de definir sus características y
límites; en esa misma línea, los jueces deben aplicar tales criterios en sus
fundamentos y darle cabida cuando las partes los presenten, siempre
claro, con la debida fundamentación y pertenencia del caso.

Segunda: El abogado debió optar por una mejor teoría del caso y
evaluar si los medios probatorios que tenía la Fiscalía eran suficientes

125
para demostrar la responsabilidad penal del imputado en juicio oral, con la
finalidad de realizar una adecuada defensa técnica hacia su patrocinado.
De esta manera, decir simplemente la verdad suele ser mucho más
fundamental, ya que en muchas situaciones la importancia de decir la
verdad radica en que dos afirmaciones verdaderas pueden causar
diferente impresión a un jurado, según cómo se afirmen los hechos.

Tercera: Realización de un control judicial efectivo en cada etapa del

proceso penal a través de la utilización de los criterios de la garantía de
plazo razonable, como las figuras de abandono de la defensa y de control
judicial de la investigación para proceder acorde a los estándares
internacionales. En ese sentido, se debe dar incorporación de principios
de proporcionalidad, provisionalidad y presunción de inocencia al
momento de decidir sobre la aplicación de la prisión preventiva.

126
 FUENTES DE INFORMACIÓN

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