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GUILLERM O BARRERA BUTELER

y Ciencias Sociales, Universidad


Nacional de Córdoba.

Profesor de las Cátedras de


Derecho Público Provincial y
Municipal y de Derecho
Constitucional de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de
Córdoba.

Coautor de los libros “La


Nueva Constitución de Córdoba”
(1988), “Manual de Derecho
Constitucional” (1993) y
“Propuesta para la Reforma
Constitucional” (1994).

Colaborador del Dr. Pedro J.


Frías en la elaboración de los
anteproyectos de Constitución
de las Provincias de Neuquén
(1988), Tierra del Fuego (1990) y
P rovincias y N ación
FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS
POLITICOS Y ADMINISTRATIVOS

EDICIONES CIUDAD ARGENTINA

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Darío F. Baroli

ISBN 950-9385-68-9
Depósito legal: M. 27.383-1996

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en España
Guillermo Barrera Buteler

PROVINCIAS
Y
NACION

Buenos Aires
1996
A Marité, compañera de la vida.
La presente obra, fruto del trabajo de investigación del
autor, es la tesis con la cual obtuvo el grado académico de
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, otorgado por la
Universidad Nacional de Córdoba en noviembre de 1995.
Fue director de tesis el profesor Dr. Pedro J. Frías e
integraron el jurado los profesores Dres. Guillermo Be­
cerra Ferrer, Arturo Horacio Iturrez y Ricardo Haro.
P rologo

La escuela jurídico-política de Córdoba, que historió Car­


los R. Meló, ha alcanzando a veces niveles de excelencia en
la creatividad y en el realismo práctico. ¿Pero no es que son
logros ajenos a la enseñanza del derecho? No son ajenos si se
advierte que a través de la interpretación se insinúen muta­
ciones que permanecen en latencia un tiempo hasta transfe­
rirse al derecho positivo. El recurso extraordinario estuvo en
latencia varias décadas en la jurisprudencia de la Corte Su­
prema de Justicia de la Nación, y lo han estado los derechos
de tercera generación — al desarrollo, al ambiente, a la paz—
en el Estado social de derecho en Occidente.
Por su parte, el realismo práctico asocia la norma a la si­
tuación que le requiere y con esa coherencia genera el senti­
miento constitucional. Más aún. Si se trata del idealismo prác­
tico, sin utopías, el futuro se anticipó en un acabamiento que
es la conciencia constitucional. Los comportamientos se acer­
can al modelo y las resistencias se atemperan. El orden jurídi­
co alcanza un valor ejemplarizador: construye la comunidad.

9
P ro v in cia s y N a ció n

Esta excelencia es la que alienta en la docencia y en las


contribuciones doctrinarias de Guillerm o Barrera Buteler.
Este profesor adjunto de Derecho Público Provincial y M u­
nicipal en la Universidad Nacional de Córdoba, es un ex­
perto asesor en los proyectos constitucionales de Neuquén,
Tierra del Fuego y el Chaco, en la Legislatura de Córdoba y
en su profesión privada. Con información completa, su ra­
zonamiento es penetrante y el estilo lo acompaña. El fede­
ralismo argentino necesitaba una obra que sistematizara la
enseñanza de las cátedras, la experiencia de las conductas
públicas y con la de Barrera Buteler la ha logrado.
El autor se propone analizar el federalismo partiendo de
su dimensión antropológica y encuentra su vinculación con
la misma naturaleza humana. Por eso lo concibe, no tanto
como una técnica de descentralización del poder, sino prin­
cipalmente como un modo de vivir en común entre comuni­
dades, que se funda en los principios de solidaridad, subsi-
diaridad y participación.
Desde esta perspectiva encara el estudio de la relación
federal argentina, partiendo de los sujetos que la conforman,
las comunidades federadas y la comunidad federal y se ocu­
pa de analizar sus respectivos roles en el proceso de cons­
trucción y desenvolvimiento de la relación federal argentina.
Señala cuáles son los instrumentos de que se han valido
las comunidades para relacionarse entre sí, en las diversas
etapas de ese proceso histórico. Muestra cómo éstas parten
de un federalismo pactista y dinámico, anterior a la Constitu­
ción Nacional, para adoptar luego un federalismo preceptivo
y estático, basado en el modelo dualista del "estado federal'7
que entra en crisis. Finalmente, el autor advierte en el desa­
rrollo del proceso federal, la adopción de nuevos instrumen­
tos para la relación entre las comunidades (acuerdos interju­

10
P ro lo g o

risdiccionales, organismos interjurisdiccionales, regiones,


etc.), que sugieren una búsqueda y construcción paulatina y
espontánea de un nuevo modelo instrumental que permita a
la vez reafirmar la identidad de las comunidades federadas y
fortalecer los principios de solidaridad, subsidiaridad y parti­
cipación en la comunidad federal.
Las provincias y el municipio en la Argentina son sujetos
de la descentralización que ya se caracteriza como el fenó­
meno de desarrollo político más influyente del fin de siglo.
Las demandas de servicios y participación golpean las puer­
tas de los poderes territoriales más próximos, porque las gran­
des administraciones públicas son criticadas por su rigidez y
su burocratización. Son fábricas de desencanto dicen los fran­
ceses. Los marginados impulsan la descentralización para ob­
tener recursos para superarse. Se busca la proximidad para ate­
nuar las distancias de la globalización.
La aldea planetaria nos obliga a cultivar la identidad en la
pluralidad. Si el Estado Federal se corresponde con la socie­
dad una y diversa, la aldea global también exige que seamos
provincianos y cosmopolitas al mismo tiempo. Por provincia­
nos entiende el arraigo en lo viejo conocido en la familia, en
los amigos: el campanario. Pero sin espíritu de campanario,
porque la inserción en el mundo nos exige aprender los códi­
gos múltiples de la cultura, del comercio, de la producción,
de la política.
Podemos pensar a la provincia o las comunidades autó­
nomas como el escenario de la vida cotidiana: servicios, or­
den social y relaciones interpersonales. Y reservar al Estado-
Nación los arbitrajes entre Estado y sociedad, inversión y
consumo, capital y trabajo: el núcleo axial de las relaciones
internacionales y, por tanto, la simbología de la identidad
nacional: una nación en una familia de naciones.

11
P ro v in cia s y N ació n

Si el esquema es nítido la realidad es menos complaciente.


Las provincias argentinas andan a distinta velocidad según sea
su capital humano. Y a la igualdad de oportunidad de la Cons­
titución Nacional tiene la tarea nobilísima pero difícil de ar­
monizarles. Esa distinta velocidad se manifiesta en varios fren­
tes: las oportunidades de crecimiento, la disciplina fiscal y
administrativa, y más todavía la reforma del Estado.
Hay provincias que la han hecho más por necesidad que
por convicción, otras que no han querido hacerla, otras que no
pueden hacerlo. Las que no han querido, defienden su clien-
telismo y echan la culpa al "modelo". Las que no pueden hacer
su reforma necesitan ser "asistidas" para el ajuste.
Los que nos preocupamos por el equilibrio fiscal, no pro­
piciamos asistencia para prolongar un utópico bienestar, sino
para asegurar la transición ordenada: de cuentas equilibra­
das a cuentas que permitan la inversión; de inercias burocrá­
ticas formales a una formalidad innovadora y agresiva; de
catálogos de ilusiones a emprendimientos que comprometen
toda nuestra energía. Pero sabiendo que ampliar el mercado
en buena parte de la geografía argentina — es decir, aumen­
tar el ahorro y conseguir inversiones de riesgo— es una so­
brecarga que sólo gobiernos de alto consenso pueden aguan­
tar. Lo he dicho muchas veces. Lo sigo creyendo.
Las carencias no son fruto del "modelo" macroeconómico
sino la herencia del pasado estatista que aseguró las décadas
perdidas de América Latina. Pero el hecho de que el modelo
se haya anticipado en la Nación, introduce una ambigüedad
al momento de juzgar el proceso federal. Sin embargo, me
parece que con ello el Estado-Nación se está justificando su
rol, lo que pasa es que no todo se da por añadidura. Así como
la ciencia política reconoce bloqueos recíprocos entre demo­
cracia y mercado y falta de entendimiento entre política y

12
P ro lo g o

economía (Offe y Leca), tendríamos que reconocer que sin


"ajuste asistido" no se logrará la plenitud posible de la pro­
vincia.
Es justo reconocer que a través del ciclo constituyente pro­
vincial tan dilatado, las provincias demostraron una energía
autonómica que se anticipó al Estado central. La clase políti­
ca aprendió a convivir y las reformas, aunque opinables, no
hirieron ningún valor social. Diría que en la mayoría de ellas,
el proceso preconstituyente fue mejor que el nacional.
Y los cuerpos representativos del Estado federal no están
en condiciones de ejemplarizar el proceso que los constitu-
cionalistas deseamos: conductas públicas que vayan a través
del poder, desde la ley suprema a la gente.
Este libro ejemplar ayuda a ese proceso: es investigación
para nuestra conciencia constitucional en un país uno y di­
verso.

Pedro ). Frías

13
INTRODUCCION

Es propósito de este estudio analizar la inserción de la pro­


vincia argentina en la Nación y sus relaciones, desde una pers­
pectiva distinta de la que ofrece el mero análisis dogmático de
las normas constitucionales, que tradicionalmente ha puesto
el acento en el sistema de "deslinde de poderes" y ha demos­
trado su insuficiencia para conocer el porqué de la estructura
federal argentina, aún subsistente y vital a pesar de todo.
Partimos del "modelo jurídico" propuesto por Fernando
Martínez Paz, que visualiza la "multidimensionalidad del
mundo jurídico"(1) y por eso procuramos tener en cuenta aque­
llas dimensiones del mismo en las que, a nuestro entender, el
federalismo argentino encuentra sustento (antropológica, so­
cial, cultural y ética).1

(1) Martínez Paz, Fernando, "La enseñanza del Derecho (modelos jurídi-
co-d¡dáct¡co)", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, 1995, pág. 18 y ss.

15
P ro v in cia s y N ació n

Este enfoque nos ha colocado en la difícil situación detener


que recurrir a elementos de disciplinas no jurídicas, como la
filosofía, la historia, la sociología, la economía, etc. que re­
sultaban imprescindibles — sobre todo en este tema— para
"despertar al jurista de un largo sueño dogmático", como ha
dicho La Pérgola, parafraseando a Friedrich<2).
Procuramos analizar al federalismo argentino, no sólo co­
mo "descentralización territorial del poder", sino — sobre to­
do— como modelo de relación entre comunidades de hom­
bres. Creemos que es imprescindible que el análisis tenga en
el hombre su punto de partida y su destino final, porque en de­
finitiva, si el poder y las estructuras políticas y jurídicas no
sirven al hombre, no sirven.
Concebimos entonces a las "comunidades federadas" en
la relación federal argentina, no como a entes abstractos o
divisiones territoriales del poder, sino como verdaderos suje­
tos colectivos, con personalidad política y jurídica propia, que
se interrelacionan en un proceso histórico, que responde a
ciertos reclamos de la misma naturaleza humana y del modo
de ser colectivo de la Nación Argentina (una de las dimensio­
nes de su cultura).
Esta interrelación se vale de "instrumentos" que, cuando
aparecen sistematizados constituyen un "modelo federal" que,
según los casos y las circunstancias históricas, puede servir o
no, y en grados diversos, a realizar los principios en que se
funda la relación federal.2

(2) La Pérgola, Antonio, "Tecniche costituzionali e problemi delle auto-


nomie garantite. Riflessioni comparatistiche su! federalismo e sul
regionalismo", CEDAM , Padova, 1987, pág. 128.

16
INTRODUCCION

Creemos que la relación federal argentina sufre una crisis


instrumental, porque el modelo no le brinda los instrumentos
adecuados para alcanzar sus fines. Pero creemos también, y
esto es lo positivo, que la vitalidad actual de sus elementos
básicos se demuestra en un proceso de búsqueda de un nue­
vo modelo instrumental.

17
P rimera Parte

EL FEDERALISMO
C apitulo 1

EL FEDERALISMO COMO MODO DE VIVIR


EN COMUN ENTRE COMUNIDADES

1. Introducción

Hablar de provincia y de Nación como entidades políti­


cas y jurídicas diversas, implica partir de un supuesto dado,
que sirve de marco dentro del cual ambas entidades existen y
se desenvuelven como tales: el federalismo.
Ello nos exige efectuar algunas reflexiones previas para
precisar qué entendemos por federalismo, desde que la res­
puesta que demos a ese interrogante va a condicionar nece­
sariamente el enfoque del tema que nos ocupa.

2. Dificultad para conceptualizar al federalismo

Diversos autores han señalado la dificultad de llegar a un


concepto general de federalismo por cuanto "hay tantos fe­

21
P ro v in cia s y N ació n

deral¡smos como estados federales existen"(1,/ a punto tal que


W illiam Steward ha detectado más de 267 usos distintos del
término<2>.
Sólo podríamos hallar cierta coincidencia generalizada
partiendo del concepto de "descentralización territorial del
poder en el Estado", y ello siempre y cuando aclaremos pre­
viamente que el término "des-centralizar" no necesariamen­
te implica aquí la existencia de un único "centro" que se
desprende de poder hacia otros entes menores, sino que pue­
de aludir también al proceso mediante el cual diversos "cen­
tros de poder" se desprenden de parte del que les correspon­
de para asignárselo a otro creado para ejercer esas potestades
"descentral izadas"1
(3).
2
La aclaración precedente no es sólo una cuestión de pa­
labras, sino que importa dejar de lado toda toma de posi­
ción "a priori" acerca de quién es el titular originario del
poder, punto éste que tiene incidencia directa en la cues­
tión del "poder residual de las partes" o de los "derechos
implícitos del centro".
Hechas estas aclaraciones podríamos aceptar, como pri­
mera aproximación al concepto de federalismo, la noción de

(1) Véase sobre el particular Castorina de Tarquini, María C., "El Federa­
lismo", en Pérez Guilhou, Dardo y otros "Derecho Público Provin­
cial", Tomo 1, Ed. Depalma, Mendoza, 1990, pág. 158.
(2) Cit. por Douglas Pnce, Jorge E. y Rosenkrantz, Carlos, "Las cuestiones
del federalismo - Análisis de la reforma constitucional desde la pers­
pectiva del federalismo comparado", Tomo 1, C.F.I., pág. 7.
(3) Rosatti, Horacio Daniel, "La Construcción del Estado Argentino - En­
sayos Sobre la Historia Argentina", Tomo 1, Ed. Rubinzal- Culzoni,
Santa Fe, 1994, pág. 105.

22
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

descentralización territorial del poder estatal, aunque debe­


mos advertir que hay quienes hablan de "federalismos no
territoriales" o "corporativos" y de "federalismo cultural"(4)5
.
8
7
6
De todos modos, parece evidente que el federalismo es
mucho más que poder descentralizado. Existen numerosas
formas de descentralización territorial del poder que no lle­
gan a ser federales. Ahora bien, el federalismo ¿es una forma
de estado ó'una "estrategia"?'51; ¿es una técnica o un ideario?'61;
¿es únicamente "el grado más elevado de descentralización"
jurídica y, por ende, política como afirma la tesis kelseniana'71
o es una "técnica de vida social" y como tal un "proceso"?'81.

(4) Así Ferrando Badía, Juan, "El Federalismo", en "Revista de Estudios


Políticos", n01 206/207, marzo-junio 1976, Instituto de Estudios Polí­
ticos de Madrid, págs. 28 y 29. Por su parte Douglas Pnce, Jorge E. y
Rosenkrantz, Carlos hacen referencia en este sentido al federalismo
holandés, citando e Robert Dahl y a la propuesta de Otto Bauer y Kart
Renner de las "comunidades culturales" para el Imperio Austro-Hún­
garo (ob. cit., Tomo 1, pág. 7).
(5) Frías, Pedro J., "El federalismo finisecular", en "Contribuciones" 4/92,
pág. 50 y ss.
(6) Rosatti, Horacio, ob. cit., pág. 110 y ss.
(7) Kelsen, Hans, "Teoría General del Estado" (trad. Legaz y L$cambra),
Barcelona, 1934, pág. 225.
(8) Friedrich, Cari, en "Trends of federalism ¡n theory and practice" desa­
rrolla la teoría del "federalizing process".
Una interpretación actual de las teorías de dicho autor, desde la ópti­
ca europea puede consultarse en La Pérgola, Antonio, "Tecniche
costituzionali e problemi delle autonomiegarantite. Reflessioni compa-
ratistiche sul federalismo e sul regionalismo", en "Richerche di Diritto
Pubblico Comparato", nQ 10, Ed. CEDAM, Padova, 1987.
En nuestro país ver Frías, Pedro J., "El proceso federal argentino - De
la decadencia a la recuperación", Ed. del autor, Córdoba, 1988, págs.
11 y 21.

23
P ro v in cia s y N a ció n

Quizás la dificultad tenga su origen en la influencia que to­


davía tiene un enfoque excesivamente racionalista y positivista
del tema, que parte de una lisa y llana identificación entre la
idea de federalismo y el concreto modelo que surge como
novedad en el mundo moderno con la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica de 1787, calificada con acier­
to por Bernard Schwartz como "una de las grandes contribu­
ciones estadounidenses a las ciencias políticas//(9).
Esta postura de identificación, tan difundida tanto entre
nuestros "clásicos" del Derecho Constitucional cuanto en la
misma jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia,
no fue exclusiva de la Argentina, aunque aquí tuvo niveles
de exageración inusitados, en parte debido a la innegable y
declarada influencia del texto norteamericano sobre nuestros
constituyentes.
Al identificar al federalismo con una de sus variadas mani­
festaciones, aún cuando se trate de la que mayor influencia
ha tenido en los últimos dos siglos, se incurre en el error de
generalizar lo que es particular y concreto y en otro más gra­
ve de creer que, a partir de esa generalización se pueden de­
ducir los principios que permitan construir una teoría general
del federalismo, atemporal y de validez universal.
Se deja de lado así, por una parte la distinción conceptual
entre "técnica federal" e "ideario federal", omisión que no es9

(9) Schwartz, Bernard, "Principales rasgos de federalismo en la constitu­


ción de los Estados Unidos" (trad. del inglés de Sánchez Maciel,
Celina), en "Cuaderno de Federalismo", Publicación del Instituto de
Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia­
les de Córdoba, Córdoba, 1987, pág. 147.

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El f e d e r a l is m o co m o m odo d e v iv ir ...

menor, porque — como dice Rosatti— "importa saber que un


Estado es (o dice ser) federal, pero importa más saber por qué
ha querido (o quiere ser) federal//(10).
Se pasa por alto también que el ideario federal no es único
ni uniforme en todos los pueblos que lo profesan, sino que
asume diversas características en cada uno de ellos, por lo
que, con mayor razón, la técnica o "estrategia" federal es
múltiple y diversa (federalismo "a la carta", al decir de Frías).
Pero lo que es más grave, la referida postura prescinde de
un hecho cierto e innegable: tanto el ideario como la técnica
federal suponen como base y sustento una realidad social
particular. En consecuencia, dicha postura no tiene en cuen­
ta que "el federalismo ... ha de apoyarse ineludiblemente en
un tipo de estructura social, en una calidad específica de re­
laciones de convivencia", y en consecuencia "no cabe dis­
cutir la bondad o virtualidad del modelo federal sin una con­
creta referencia a su marco histórico y sociológico, lo contrario
sería ignorar que todo régimen político se condiciona decisi­
vamente por la estructura social"(11).
En definitiva, tal como afirma Barrena García, "la vertien­
te jurídica es una consideración insuficiente que confunde el
modo de expresión del sistema con su impulso creadoó ' ^ .1 2
0

(10) Rosatti, Horacio, ob. cit., pág. 110.


(11) Ferrando Badía, Juan, "El Federalismo" cit., pág. 23.
(12) Barrena García, Alberto, "El Federalismo en Suiza", Bolagos y Aguilar,
Madrid, 1970, pág. 1; cit. por Douglas Price y Rosenkrantz, ob. cit.,
tomo 1, pág. 144.

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P r o v in cia s y N ació n

3. Federalismo y modernidad

La identificación entre federalismo y el modelo federal


norteamericano conduce al criterio generalizado de encasillar
al primero entre las creaciones jurídico-políticas de la mo­
dernidad.
Es innegable que el "Estado Federal", o lo que hasta nues­
tros días se conoce con ese nombre, no aparece con las ca­
racterísticas que lo distinguen sino a partir de la Constitución
norteamericana de 1 787. Pero ello no autoriza a asignar a ese
modelo la exclusiva paternidad del federalismo, sino tan sólo
la de esa fórmula particular que permitió conciliar, dentro de
las pautas de la modernidad, los principios federales con la
nueva realidad jurídico-política del Estado-Nación y que, por
tanto, se difundió ampliamente.
En efecto: ¿No hay acaso elementos federales en la misma
estructura feudal de la Edad Media, que hacía coexistir una
pluralidad de poderes sobre un mismo territorio?; ¿no fue Es­
paña una verdadera "confederación de monarquías" en el pe­
ríodo que corre entre los siglos XIII y XVI?(13); y los fueros de sus
ciudades: ¿no contienen la esencia del federalismo? Si el fede­
ralismo aparece recién en el siglo XVIII: ¿cómo calificar a la
Confederación Helvética que nace hacia fines del siglo Xlll?(14).

(13) Cfr. P¡ y Margal, F., "Las Nacionalidades", Imprenta de Enrique Ru-


biños, 3a Ed., Madrid, 1882, Libro 39, pág. 201 y ss.; Ramos Mejía,
Francisco, "El Federalismo Argentino - Fragmentos de la Historia de
la Evolución Argentina", Ed. La Cultura Argentina, Bs. As., 1915, pág.
69 y ss.
(14) Douglas Price y Rosenkrantz, ob. cit., pág. 144.

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El f e d e r a l is m o co m o m odo d e v iv ir ...

El propio sistema instaurado por Roma en su conquista, con


los fueros y privilegios de autogobierno limitado que otorgaba
a algunas ciudades mediante alianzas ("foederate civitas") ¿no
es de alguna manera federalismo? ¿Qué carácter tenía, si no fe­
derativo, el vínculo que unía a las siete ciudades fenicias (Tiro,
Sidón, Biblos, Berito, Acco, Trípoli y Arado)?(15).
Y la relación entre las distintas tribus del pueblo hebreo
por su alianza con Dios ¿no tenía de alguna manera naturale­
za federal? No parece arriesgado sostener que el federalismo,
entendido como forma de convivencia, existió desde mucho
antes de la modernidad y subsistió a pesar de ella y del Esta­
do-Nación que ella engendró, a través del modelo norteame­
ricano que concilio los reclamos de autonomía de las comu­
nidades locales, con la unidad de acción que reclamaba el
Estado nacional soberano de la modernidad.
Ello nos hace pensar que el federalismo, no sólo no cons­
tituye un modelo teórico racional, sino que incluso, no está
ligado exclusivamente a ninguno.
Los modelos de organización federal surgen como una
respuesta que en cada caso concreto se da, desde la situa­
ción política imperante en cada tiempo y lugar, a requerimien­
tos profundos de la naturaleza humana.
Por eso parece explicable que, a medida que nos-aden­
tramos en la modernidad y que el modelo de Estado-Nación
fue consolidándose y aun asumiendo sus variantes más exa­
cerbadas, el federalismo se debilitó y muchas veces entró en
crisis, aun en su versión "moderna" del Estado Federal, mien­
tras que hoy, al entrar en crisis el Estado-Nación y el concep­

(15) Ramos Mejía, Francisco, ob. cit., pág. 48.

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P ro v in c ia s y N ació n

to mismo de soberanía que le es esencial, la humanidad vuelve


nuevamente sus ojos al federalismo en busca de soluciones
para las nuevas situaciones que se le presentan.
Por eso afirma Ferrando Badía que "la soberanía del Esta­
do se bate hoy en retirada ante el desarrollo de solidaridades
internacionales, que tienden a hacer pasar, de la era de los
Estados a la era de las Federaciones"06’ .
Hoy, cuando el Estado-Nación aparece "demasiado gran­
de para ciertas tareas y demasiado pequeño para otras" se
busca respuesta en el federalismo, no sólo para los reclamos
localistas de autonomía en lo interno, sino para la necesaria
coordinación de intereses comunes en lo internacional. Se
trata, como dice Frías, de "hacerse más cosmopolitas y más
provincianos al mismo tiempo"07’ .
La evolución de Italia, España, Bélgica y Francia desde el
unitarismo hacia formas federo-regionales en lo interno, por
una parte, y la de la Comunidad Europea con el Tratado de
Maastricht08’, como la de los demás procesos de integración
vigentes en el mundo, le dan la razón.
A más de un siglo adquieren hoy absoluta actualidad las
palabras de Pi y Margall: "La federación, sólo la federación
puede resolver en nuestros tiempos el problema político",*1 8

(1 6) Ferrando Badía, Juan, "El federalismo", cit., pág. 28.


(1 7) Frías, Pedro J., ídem cita nQ5, pág. 61. Cfr. Ferrando Badía, Juan, ob.
cit., págs. 28 y 29.
(18) Frías, Pedro J., "El federalismo y la Europa contemporánea", en "El
Derecho y los problemas contemporáneos Libro del Cincuentenario",
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Córdoba, 1991, pág. 3 y ss.

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porque tan sólo ella "establece la unidad sin destruir la varie­


dad, y puede llegar a reunir en un cuerpo la humanidad toda,
sin que se menoscabe la independencia ni se altere el carác­
ter de las naciones, provincias ni pueblos//(19).

4. Federalismo e ideologías

No es posible tampoco adscribir el federalismo a catego­


rías de tipo ideológico: derecha o izquierda, liberal o conser­
vador, etc.
Douglas Price y Rosenkratz demuestran que, mientras en
España las ¡deas federales fueron levantadas por los republi­
canos (P¡ y Margall) en contra de la monarquía1 (20), y en Brasil
9
ocurrió otro tanto(21), en Suiza como en Argentina(22) el fede­
ralismo fue asumido con una clara connotación anti-liberal,
frente a un centralismo liberal y anticlerical. En Canadá, por
su parte, la Constitución de 1867 ("British North American
Act") tuvo como base un pacto político entre el partido azul
(catól ico) del Bajo Canadá y los dos partidos (reformista y con­
servador) del Alto Canadá(23).
Por otra parte, mientras el federalismo norteamericano
supuso el triunfo del proyecto de la clase más ilustrada y acau­

(19) P¡ y Margall, "Las Nacionalidades", cit., págs. 111 a 113


(20) Douglas Price y Rosenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 203.
(21) Douglas Price y Rosenkrantz, ob. cit., pág. 94.
(22) Douglas Price y Rosenkrantz, ob. cit., págs. 150 y 151.
(23) Douglas Price y Rosenkrantz, ob. cit., págs. 123 y 124.

29
P ro v in cia s y N ació n

dalada del país, en Argentina fue sostenido por los caudillos


que encabezaban a las "masas incultas", a la "barbarie" se­
gún la expresión sarmientina(24).
Pocas vinculaciones ideológicas podríamos encontrar, por
ejemplo, entre el federalismo español, cientificista, positivista
e influido por el liberalismo político y el socialismo utópico(25)
y el de los caudillos provinciales argentinos ("religión o muer­
te" era el lema de Juan Facundo Quiroga).
Históricamente han sido o han dicho ser federales, tanto
democracias participativas (Constitución suiza de 1848) como
imperios (Constitución alemana de 1871), sean capitalistas
(Estados Unidos) o marxistas (ex U .R.S.S. o ex Yugoslavia).
Se ha dicho que la "mentalidad ideológica" que aparece
con formas definidas a partir del siglo XVIII, constituye "un
universo lógico cerrado, que no pretende interpretar la reali­
dad humana, sino imponer un modelo o proyecto al que se
asigna a priori el carácter de verdadero y absoluto, en el cual
deben hallar respuesta todos los problemas humanos, a pun­
to tal que se considera que, si para algo no la tiene, eso no
existe"(26).
Es lógico entonces que la mentalidad ideológica, cualquie­
ra sea su signo, persiga la uniformidad en la aplicación de su

(24) Rosatti, Horacio, ob. cit., pág. 138.


(25) Ferrando Badía, Juan, "El pensamiento político de P¡ y Margall: las
claves de su sistema", en "Estudios en Homenaje al Prof. Diego Sevi­
lla Andrés", Ed. Univ. de Valencia, págs. 369 a 374.
(26) W idow, Juan A., "El orden político y las ideologías" en Revista de
Derecho Público, Universidad de Chile, n“ 41-42, enero-diciembre
de 1987.

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El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

proyecto y por tanto, resulta explicable que cada vez que desde
un centro de poder, una ideología ha pretendido eliminar la
natural diversidad que existe en una sociedad, o sustituir sus
creencias fundamentales, el federalismo ha sido levantado como
bandera por quienes resistían dicho accionar ideológico.
El federalismo entonces no puede explicarse desde una
perspectiva ideológica y se nos vuelve a mostrar como res­
puesta a requerimientos más profundos del ser humano.

5. Federalismo y naturaleza humana

Sería exagerado afirmar que el federalismo es una exigen­


cia de la naturaleza del hombre, porque ello nos llevaría a
descalificar de plano, por ilegítimas, a todas las formas de
organización políticas no federales. Sin embargo, sí parece
claro que existe alguna relación entre ambos.*
En efecto, si no se trata de un modelo de organización
producto de una determinada etapa de la historia, si no resul­
ta vinculado a una determinada ideología política, si — por el
contrario— la historia nos muestra que diversos pueblos, en
diversos momentos históricos y en diversos contextos han
recurrido a formas federativas variadas, adaptadas a las cir­
cunstancias concretas de cada momento y lugar, no pode­
mos menos que admitir que existe alguna constante a la que
los principios básicos del federalismo dan una respuesta ade­
cuada. Y esa constante no puede ser otra que la naturaleza
del hombre y de la sociedad, porque son éstas el único ele­
mento en común entre los diversos fenómenos.
La natural sociabilidad del hombre, que le hace necesitar
de los demás para ser plenamente tal, nos coloca frente al

31
P ro v in cia s y N ació n

primer núcleo social: la familia. Pero este núcleo, a su vez,


resulta insuficiente por sí mismo para satisfacer en plenitud
sus necesidades y las de sus miembros, lo que la hace entrar
en relación con otras familias, iniciándose así el proceso que
lleva inexorablemente a la conformación de la ciudad, como
núcleo social abarcador de las primeras.
En base a un proceso similar, las ciudades se relacionan
entre sí para conformar núcleos mayores y así sucesivamen­
te. Afirma Ramos Mejía que "éste es precisamente el carácter
y fundamento de todo sistema político orgánico ...: círculos
concéntricos que por ensanchamientos y dilataciones suce­
sivos llegan a formar entidades superiores hasta llegar a la
entidad Nación, que no es en realidad sino un conjunto de
hogares domésticos sucesivamente modificados y ensancha­
dos a través del barrio y del municipio"'27*.
Cada uno de estos círculos concéntricos o núcfeos socia­
les, a los que llamaremos comunidades, constituye una uni­
dad orgánica que se define por su fin, que no es sino el bien
común, entendido como el conjunto de condiciones que per­
miten a cada uno de sus miembros lograr su perfección2 (28) y
7
por lo tanto, si bien subordinada al bien más universal de aque­
lla mayor que la abarca, cada comunidad tiene derecho a
ejercer con autonomía la autoridad que le corresponde legí­
timamente sobre sus miembros para la consecución de sus
fines, los que siempre y en todo caso convergen hacia el bien
de las personas.

(27) Ramos Mejía, Francisco, ob. cit., pág. 219.


(28) Gaudium Et Spes: 26,1.

32
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

Esta concepción orgánica de la sociedad, basada en el


escalonamiento de distintas órbitas de autonomía social, ha
sido sostenida desde sectores muy diversos. Así, aunque con
matices diferenciadores muy importantes que no viene al caso
destacar aquí, aparece en el pensamiento político español
desde la izquierda, en el fundador de la Primera República,
Pi y Margal l(29) hasta la derecha, en el fundador de \a Falange,
José Antón ¡oprim o de Rivera(30)3 .
2
1
En Argentina la encontramos tanto en José Manuel Estrada'311
como en Francisco Ramos Mejía o en Juan D. Perón'321.
Es también, sin dudas, la postura de la doctrina social de
la Iglesia Católica'331.
El punto de coincidencia señalado dentro de un espectro
tan amplio del pensamiento, pone de manifiesto que, toda vez
que el análisis se inicie partiendo del hombre, resulta inexora­
ble admitir la existencia, como base de la sociedad, de esta
sucesiva articulación de comunidades que, partiendo de aquel,
llegan a la comunidad global, como así también que cada una

(29) P¡ y Margall, F., ob. cit., págs. 116 a 118.


(30) Primo de Rivera, José Antonio, "Puntos Iniciales", en "Textos de D oc­
trina Política", Recopilación de Agustín Del Río Cisneros, Ed. Delega­
ción Nac. de la Secc. Femenina de F.E.T. y de las J.O.N.S., Madrid,
1964, pág. 89.
(31) Véase Dana Montaño, Salvador, "Las ideas políticas de José Manuel
Estrada", Santa Fe, 1944, pág. 187 y ss.
(32) Perón, Juan D., "La Comunidad Organizada", Ed. El Túnel, Bs. As.,
1973, pág. 71.
(33) Catecismo de la Iglesia Católica, par. 1879 yss., Ed. Librería Juan Pablo
II, Santo Domingo, Rep. Dominicana, 1992.

33
P ro v in cia s y N ació n

de estas comunidades reclame el margen de autonomía que,


por naturaleza, le corresponde legítimamente.
El federalismo como modo de organización social y polí­
tica, parece tener la respuesta adecuada a ese natural recla­
mo de autonomía de las comunidades menores, sin sustraer­
las del impulso, también natural, a unirse con otras en base a
lazos de solidaridad, en comunidades mayores que procuren
un bien más general y universal, que siempre tendrá como
destinatario final al hombre mismo.
Por eso pudo decir Alexandre Marc que "el federalismo
es una dialéctica del ser social entendido como conflicto fe­
cundo entre el individuo y la colectividad, entre lo particu­
lar y lo universal, entre las comunidades y la sociedad, en­
tre las tradiciones y las innovaciones, entre las necesidades
y la libertad"04’.
Concluimos entonces que "el federalismo es antropocén-
trico" porque "parte, no de la humanidad sino del hombre.
Del hombre va a salir por espontáneo y natural desarrollo la
familia, el pueblo, la provincia, la nación, los grupos de na­
ciones"05’ .
Desde esta perspectiva adquiere pleno sentido la afirma­
ción de Pi y Margall de que "la federación descansa en la
naturaleza del hombre y de la sociedad"06’.3
6
5
4

(34) Marc, Alexandre, "El federalismo es un todo", en "Documentbs", nQ


6, págs. 80, 81 y 82.
(35) Ferrando Badía, Juan, "El pensamiento político de Pi y Margall: las
claves de su sistema" en "Estudios en Homenaje al Prof. Diego Sevilla
Andrés", cit., pág. 389.
(36) Pi y Margall, F., ob. cit., pág. 124.

34
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

6. ¿Qué es el federalismo?

La diversidad que existe entre los fenómenos federativos,


si bien dificulta su conceptualización como hemos dicho, no
hace imposible encontrar ciertos elementos básicos comunes.
"La federación — ha dicho P¡ y Margall— es un sistema con
el cual los diversos grupos humanos, sin perder su autonomía
en lo que lesees peculiar y propio, se asocian y subordinan al
conjunto de los de su especie para todos los fines que les son
comunes"(37>.
En esa definición, suficientemente amplia para abarcar a
todas las formas federativas, podemos encontrar cuatro ele­
mentos básicos: a) diversidad de comunidades; b) voluntad
común de relacionarse para lograr fines comunes (vivir en co­
mún); c) voluntad de cada comunidad de preservar su propia
identidad y su autonomía; d) pacto, como resultante de las
voluntades coincidentes.
Se trata entonces de "la vinculación de una serie de siste­
mas de relación" como señala Cari Friedrich3(38), que conforma
7
un modo de relacionarse entre sí dos o más comunidades para
vivir en común(39).
6.1. Comunidades diversas. Sin profundizar en la distin­
ción entre los términos "comunidad" y "sociedad", que ha
desarrollado Ferdinand Tonnies, parece preferible adoptar el
primero para referirse a los sujetos de la relación federal,

(37) P¡ y Margall, F., ob. cit., pág. 11 6.


(38) Friedrich, Cari, "El hombre y el gobierno", Tecnos, Madrid, 1968,
pág. 639.
(39) Cfr. Castorina de Tarquini, ob. cit., págs. 168 a 1 74.

35
P r o v in cia s y N ació n

porque expresa con mayor precisión su carácter de relación


originaria, natural y orgánica.
El federalismo se nos muestra, entonces como una rela­
ción que se traba entre comunidades, entendidas éstas como
sujetos colectivos que, a su vez, comprenden en su seno a
una pluralidad de personas y comunidades menores.
Todas ellas, incluso el hombre mismo, tienen derecho a
gozar de autonomía en lo que les es propio, pero no todas
son parte en forma directa de la relación federal que, dijimos,
se traba entre las comunidades mayores.
Entonces, los sujetos de la relación federal deben ser comu­
nidades, en principio, con base territorial (aunque ya hemos
señalado más arriba que hay quienes hablan de federalismos
culturales no territoriales). Estas comunidades territoriales no
necesariamente deben tener existencia jurídica previa al esta­
blecimiento de la relación federal(40), ya que en el caso de los
Estados unitarios que adoptan luego la forma federal el proce­
so es inverso: un único Estado que se descentraliza "crea" ju­
rídicamente a las comunidades menores (caso de Canadá en
1867, Brasil en 1891, Austria en 1920, etc.). Sin embargo es
claro que esa "creación" jurídica no puede tener lugar sino sobre
la base de una realidad social preexistente.
"La comunidad friedrichiana, dice La Pérgola, no represen­
ta solamente la proyección sobre el plano institucional de aque­
llos factores lato sensu étnico— culturales y económicos— , el
autor habla al respecto de 'necesidades, creencias, valores, tra­
diciones' y cosas similares, que deben ser claramente adverti­

do) La Pérgola, A nto n io , o b . c it., págs. 156 a 158.

36
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

dos como 'exclusivos' de un cierto núcleo social, antes de sur­


gir como fuerza propulsora del proceso federal"(41).
6.2. Voluntad de relacionarse (vivir en común). Hemos
visto cómo la condición natural del hombre lo IId'va a vincu­
larse con otros en diversas comunidades y a éstas a vincular­
se entre sí. Proximidad geográfica, conformación natural del
territorio, afinidades étnicas y culturales, necesidad de inter­
cambio y otras circunstancias, actúan como factores que fa­
vorecen u obstaculizan el incremento y desarrollo de tales
relaciones.
Sin embargo, cuando se arriba a un punto en el que la fre­
cuencia y proximidad de tales relaciones reclama enmarcarlas
en una superior y abarcadora, estamos aproximándonos al
establecimiento de una relación federal.
Para ser tal, este vínculo ha de ser de carácter permanen­
te, o más bien tener vocación de permanencia, aunque no
necesariamente deba ser indisoluble. El derecho de secesión,
en general excluido de la forma "Estado federal", está siem­
pre presente en las confederaciones y en otras formas federa­
tivas. Sí se excluyen, como es obvio, las relaciones circuns­
tanciales y transitorias.
La relación, por otra parte, no debe ser para fines determi­
nados sino que, por el contrario, ha de abarcar una plurali­
dad de fines sólo reducibles al concepto de bien común y que,
por tanto importen la decisión de vivir en común o "convi­
vir", dando así un marco global y abarcador al conjunto múl­
tiple de relaciones concretas y con finalidades específicas.

(41) La Pérg o la, A ntonio, ob. c it., pág. 1 2 9 .

37
P r o v in cia s y N a ció n

De esa "vida en común" surgirá necesariamente un círculo


de acción distinto de aquel en el que se desarrolla la vida inter­
na de cada una de las comunidades, porque mientras en este
último cada comunidad se mueve sin afectar a las demás, en el
otro, nacido de la vida de relación, toda acción de cualquier
comunidad producirá efectos fuera de ella (sea en el conjunto
o en uno o varios de sus miembros).
Así se genera la necesidad de un "poder que a todas las
represente y ejecute sus comunes acuerdos"{42), con lo que
adquiere existencia como entidad política y jurídica distinta,
aunque abarcadora de sus miembros, la comunidad mayor
con poderes propios, que asume también el carácter de suje­
to de la relación federal.
6.3. Voluntad de preservar la identidad y la autonomía.
En el punto anterior se ha hecho referencia al principio unitivo
que hace a la esencia del federalismo.
Sin embargo hay que advertir que éste se cristaliza en una
unión y no en la unidad de las comunidades. No se funden
en una unidad mayor que las absorbe y disuelve, sino que
cada una preserva su identidad y su personalidad jurídica y
política (en algunos casos — como se ha dicho— puede que
la adquiera al trabarse la relación), junto con las facultades
de gobernarse a sí misma y los poderes necesarios para cum­
plir sus fines (bien común local), sin afectar los fines del con­
junto (bien común general).
La autonomía es un derecho que corresponde a toda co­
munidad, de cualquier grado, pero cuando se trata de aque­
llas que son sujetos de la relación federal, tal autonomía tie-

(42) P¡ y M arg all, ob. cit., pág. 1 1 4 .

38
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

ne rasgos particulares: se trata concretamente de autonomía


política en el ejercicio de todas las potestades propias del
gobierno de una comunidad, en tanto no afecte a otras co­
munidades federadas, ni al bien común general.
6.4. El "Pactum Foederis". Al presuponer un concurso de
voluntades, la relación federal se funda necesariamente en
un pacto ("pactum foederis"). La misma palabra "federal" trae
consigo la idéa de acuerdo o concertación de voluntades (del
latín: "foedus-foederis": alianza).
No necesariamente este pacto está formulado de manera
solemne y formal, asumiendo la modalidad jurídica de un acto
bilateral o multilateral. Los Estados federales modernos, con el
objeto de acentuar el carácter de unidad de la nación, recu­
rren más bien a la Constitución como instrumento fundacional,
la que aparece formalmente como un acto unilateral, supues­
tamente emanado de una única voluntad nacional.
En cambio en el llamado "federalismo internacional" predo­
mina la instrumentación con modalidades bi o multilaterales.
Sin embargo, aún en el caso de los "Estados federales", la
idea de pacto resulta confirmada por la participación de las
comunidades menores en el acto constituyente, tanto origi­
nario como derivado (aun cuando esta última pueda apare­
cer muy debilitada como en el caso argentino).
Más allá de su forma jurídica, la Constitución expresa el
"pactum foederis". Así lo entiende Piombo cuando afirma que
"en el Estado federal, la Constitución escrita es la encarna­
ción del convenio"(43).

(43) Piombo, Horacio Daniel, "Teoría general y Derecho de los tratados


interjurisdiccionales internos", Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 18.

39
P ro v in cia s y N a c ió n

En el caso de la Constitución argentina de 1853, la doctri­


na mayoritaria rechaza la idea de "pacto" y sostiene que se
trata de un acto soberano unilateral del pueblo de la Nación,
apoyándose en la redacción del preámbulo: "Nos los repre­
sentantes del pueblo de la Nación Argentina...".
Sin embargo conviene advertir que: a) en el texto original
se hablaba del "pueblo de la Confederación"; b) inmediata­
mente se hace referencia a los "pactos preexistentes" como
fuente de legitimidad; y c) el Congreso Constituyente de San­
ta Fe de 1853 estuvo integrado con representación igualitaria
de las provincias con prescindencia de su número de habi­
tantes. Lo dicho parece reafirmar la ¡dea pactista. *
Esta se torna más difícil de sostener cuando se trata de fe­
deraciones constituidas por transformación de un Estado uni­
tario en federal o cuando, por provincial ización de territorios
federales, es el ente central, o comunidad mayor, quien "crea"
a las comunidades menores.
Sin embargo, en cualquier hipótesis, el "pactum foederis",
que contiene las pautas básicas de la relación, sigue existien­
do como base y sustento de la misma.
La voluntad de las comunidades, cuando no tenga un ca­
nal formal de expresión, resultará expresada mediante el es­
pontáneo acatamiento a las pautas que surgen de la concu­
rrencia de voluntades, las que, en general serán coincidentes
con las receptadas en la Constitución.
Cuando no sea así, seguramente se producirán "mutacio­
nes constitucionales" de hecho o de derecho. Y cuando el
pactóse rompe, la relación se disuelve inexorablemente, diga
lo que diga la Constitución, porque "roto el pacto, queda muer­
ta la sociedad. Se cae en el separatismo o en el unitarismo.
Los dos significan la muerte, bien de la Nación como unidad

40
E l f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

superior, en el separatismo, bien de los elementos vivos de la


Nación, en el caso del unitarismo"*441. La reciente desintegra­
ción de la U.R.S.S. y de Yugoslavia parecen ser una prueba
elocuente.
Federación importa pacto, alianza, acuerdo de voluntades,
poco importa que éste sea expreso o tácito, escrito o no escri­
to, solemne o no, por eso dice Pi y Margall "fuera del pacto se
puede ser descentral izador, no federal"*451.

7. Caracteres de la relación federal

En base a lo expresado, podemos señalar algunos de los


caracteres que definen a la relación federal:
7.1. Vincula sujetos colectivos. La relación federal esta­
blece un vínculo, no directamente entre personas individua­
les, sino entre las comunidades de las que aquéllas forman
parte. De tal manera tendremos un conjunto de comunida­
des menores, a las que llamaremos comunidades federadas y
una comunidad mayor, abarcadora de aquéllas y nacida de
la relación, a la que llamaremos comunidad federal o simple­
mente federación.
Las comunidades federadas a su vez cobijan en sü seno
no sólo a una pluralidad de individuos, sino también a todas
las comunidades que se van escalonando sucesivamente a
partir de aquél (familias, asociaciones gremiales, asociacio- 4
5

(44) Ferrando Badía, juan, "El pensamiento político...", cit. pág. 403.
(45) Pi y Margall, ob. cit., pág. 446.

41
P r o v in cia s y N ació n

nes vecinales, etc.). Salvo el caso excepcional de una federa­


ción de municipios, las comunidades federadas comprenden
también otras menores de base territorial: Así en una federa­
ción de estados provinciales, cada uno de éstos abarca en su
seno a municipios; en una federación de regiones, éstas pue­
den abarcar a provincias y municipios y en una federación
de naciones, éstas pueden abarcar a regiones, provincias y
municipios.
La relación federal se traba a un cierto nivel o grado de
comunidades y sólo éstas tienen el carácter de entes federados.
Las de grado menor, aún cuando tengan personalidad ju­
rídica y política y por amplio que sea el ámbito de las atribu­
ciones que se les reconozca, no son sujetos de la relación
federal y carecen de participación directa en ella. Sólo la tie­
nen a través de la comunidad federada a la que pertenecen.
Como excepción, podemos mencionar el caso de la Cons­
titución brasileña, que en su artículo 18 incluye a los munici­
pios, junto con los Estados, como sujetos federales, ha mere­
cido la crítica de José Alfonso Da Silva, quien sostiene que se
trata de una solución errada y que "no significa nada", por­
que si el Brasil fuese una "federación de municipios" con te­
rritorio propio: ¿qué serían los estados? ¿cuál su territorio?:
"nada, ninguno"(46).
7.2. Tiene vocación de permanencia. Así como no existe
relación federal para fines determinados, porque en tal caso
estaríamos ante otro tipo de vinculación, tampoco hay rela­

(46) Da Silva, José Alfonso, "Curso de Dereito Constitucional Positivo",


Ed. Malheiros Editores, Sao Paulo, 1992, pág. 67, cit. por Douglas Pnce
y Rosenkrantz; ob. cit., tomo 1, pág. 95.

42
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

ción federal "a plazo fijo" o "condicionada", porque ella su­


pone vocación de permanencia indefinida en el tiempo.
Cuando asume el modelo de "Estado Federal" se agrega la
"indisolubilidad", no sin cierto matiz voluntarista dado que
se trata, por cierto, de una condición difícil de lograr cuando
no surge de la propia naturaleza de las cosas. Este modelo
exterioriza así el grado de solidaridad y cohesión interna pro­
pio de una "Nación".
Es célebre la frase acuñada por la jurisprudencia norteame­
ricana: "unión indestructible de estados indestructibles".
El citado artículo 18 de la Constitución brasileña habla de
"unión indisoluble".
Lo cierto es que, en general — aunque no necesariamen­
te— el "derecho de secesión" está excluido en los Estados fe­
derales, pero es una de las características distintivas de la con­
federaciones y de otras formas del federalismo internacional.
Sí hace a la esencia de la relación federal que la misma
tienda a prolongarse en el tiempo indefinidamente, aunque
pueda producirse en algún momento su disolución. Así lo
demuestra la historia reciente de Europa oriental.
7.3. Es concreta y singular. Como realidad humana que es
(relación entre comunidades de hombres), la relación federal
es concreta y singular. No hay fórmulas un ¡versal mente válidas.
Como dijo Alexandre Marc, el federalismo no es una "re­
ceta de cocina internacional", porque se nutre de la concreta
realidad humana, social y política de las comunidades fede­
radas que, aún cuando adopten un modelo experimentado
por otras para enmarcarla jurídicamente, y aunque copien tex­
tualmente las normas de aquél, necesariamente al "vivir" el
modelo le darán su propia impronta, que no tardará mucho
en diferenciar una de otra relación.

43
P r o v in cia s y N a ció n

Basta comparar hoy la relación federal argentina con la


norteamericana para comprobarlo. La identidad del modelo
originario no ha impedido la notable diferenciación.
Otro ejemplo podemos encontrarlo en el federalismo ca­
nadiense que, pese a haber adoptado en el orden normativo
una variante mucho mas centralista del modelo que, por ejem­
plo, Argentina o Brasil, en lugar de sufrir un proceso de cen­
tralización del poder como éstas, ha vivido uno inverso de
descentralización, convalidado por la práctica judicial y fun­
dado en las particulares características socio-culturales e his­
tóricas de sus comunidades(47).
La relación federal es, entonces, concreta y singular por­
que "el federalismo es un conjunto de vinculaciones, de rela­
ciones, tendientes a dar respuesta a los objetivos comunes que
surgen de los valores compartidos por las comunidades di­
versas.
Y esta respuesta es siempre singular. Cada federación tie­
ne la suya"(48).
7.4. Es histórica. También por ser realidad humana, la re­
lación federal es necesariamente histórica. Como el hombre,
nace y se desarrolla en la historia.
Porque nace en la historia, su configuración originaria re­
sultará influida por las concretas circunstancias (políticas,
económicas, culturales, sociales, etc.) que viven en ese mo­
mento las comunidades federadas, tanto las que son exclusi­

(47) Douglas Price, Jorge y Rosenkrantz, Carlos, ob. cit., Tomo 1, págs.
131 a 133.
(48) Castorina de Tarquini, ob. cit., pág. 164.

44
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

vas de su vida interna, cuanto las que son compartidas con el


resto de la humanidad, en la medida en que tengan alguna
inserción en lá vida local.
Así, no caben dudas que influyeron decididamente en la
conformación de la relación federal argentina, tanto el pasa­
do colonial, los recelos y rivalidades entre las provincias in­
teriores y Buenos Aires o la figura política de Juan Manuel de
Rosas, com dlas concepciones propias de la modernidad, las
¡deas políticas y económicas liberales o el pensamiento ro­
mántico.
De igual manera, en la relación federal brasileña confluyen
la colonización portuguesa con su sistema cuasi feudal, el
imperio y las luchas de los republicanos, con las ideas traídas
de Europa y Estados Unidos; o en la alemana el Sacro Imperio
Romano Germánico, la derrota de Austria frente a Prusia en
1866 y la figura de Bismarck, junto a la necesidad de estable­
cer un Estado nacional para insertarse en la vida moderna.
Cada relación federal es hija de las circunstancias particu­
lares que han vivido, que viven y que aspiran a vivir las co­
munidades federadas y nace indefectiblemente teñida por
ellas.
Pero además, no queda configurada de determinada ma­
nera de una vez y para siempre. Como realidad histórica' tiene
un devenir, un desarrollo y, por tanto da lugar a un "proce­
so federal", según la terminología de Friedrich(49).
7.5. Es dinámica. El dinamismo de la relación federal es
consecuencia directa y necesaria de su historicidad. Ella su­

(49) Idem, cita nQ8.

45
P ro v in cia s y N ació n

pone un equilibrio de principios y fuerzas contrapuestas: la


unión y la diversidad, la solidaridad y la subsidiariedad, las
fuerzas centrípetas y centrífugas.
Por eso hablamos de un "proceso federal" cuyos elemen­
tos son "variables interrelacionadas" y en consecuencia, las
"divisiones de competencias y las relaciones que generan, se
modifican según las circunstancias de tiempo y de lugar"(50)5
.
1
La Pérgola, interpretando a Friedrich, sostiene que "el fe­
deralismo es cosa demasiado móvil y fluida para que se pre­
tenda describir su naturaleza en términos estáticos ... se trata
no sólo de un proceso estructural, sino también y sobre todo,
de un proceso histórico"'511.
7.6. Constituye un sistema. Dado que en la relación fede­
ral las distintas comunidades federadas se vinculan entre sí
en una comunidad mayor, con el objeto de alcanzar como
fin el bien común, podemos afirmar, siguiendo a Frías que
ésta constituye un "sistema social" en cuanto "relaciona sus
componentes para la producción de un resultado". Cada uno
de esos "elementos" (las distintas comunidades) tiene su rol
asignado y su interrelación hace que todos converjan al fin,
pero entre los roles de la comunidad mayor está la "misión
augusta" de asegurar esa convergencia y "el producto del sis­
tema es una gradualidad de autonomía y participación, por
donde llegamos al inicio del tema(S2).
Hace ya más de un siglo, P¡ y Margall había visualizado la
¡dea de sistema, tanto en la propia definición del federalismo

(50) Castorina de Tarquini, ob. cit., pág. 165.


(51) La Pérgola, Antonio, ob. cit., pág. 124.
(52) Frías, Pedro J., "El proceso federal argentino...", cit., págs. 31 y 32.

46
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

arriba transcripta531, como cuando sostiene que la forma de lle­


var a la unidad a las distintas comunidades no es "destruyén­
dolas ni privándolas de las naturales condiciones de su exis­
tencia ... sino subordinándolas, tales como son, a una fuerza
que las obligue a moverse dentro de la vida de la Nación a que
corresponden", porque "los planetas, no porque hayan de gi­
rar alrededor del sol y de él reciban luz y calor, tienen todos
unos mismos movimientos ni una misma vida. Es cada planeta
una unidad dentro de la variedad del sistema"541.
Por tanto concluimos con Frías: 1) Tanto la asignación de
competencias como su "interrelación" son esenciales al "siste­
ma"; 2) La "convergencia" de todas las partes al bien común
de la Constitución expresa mejor un "sistema federal" que la
"subordinación" de las comunidades menores a la mayor; 3)
Si la relación federal tiene "relación ¡somórfica" con "todas las
estructuras de corresponsabilidad e interdependencia, le son
aplicables a aquélla los "métodos, modelos y conceptos em­
pleados para esclarecer otras estructuras".

8. Los principios de la relación federal

Toda relación auténticamente federal procura la "unión en


la diversidad" y se asienta sobre tres principios básicos fun­
damentales: solidaridad, subsidiariedad y participación. La
primera es correlativa de la unión, la segunda de la diversi­
dad y la tercera es el reaseguro de ambas.54
3

(53) Véase "supra", punto nQ6 de este capítulo.


(54) P¡ y Margall, J., ob. cit., pág. 91.

47
P r o v in cia s y N ació n

La solidaridad federal es la fuerza moral que impulsa ía


"voluntad de relacionarse para vivir en común"; es el factor
unitivo entre las diversas comunidades menores que da exis­
tencia y cohesión a la comunidad mayor.
La subsidiariedad federal viene a condicionar en sus efec­
tos y a acotar a aquélla, de modo tal que se logre preservar la
identidad y autonomía de las comunidades menores dentro
de la mayor.
Finalmente, la participación federal aparece como garantía
de equilibrio entre los dos principios precedentes y exterio-
rización cabal del ser uno y diverso de la comunidad mayor.
En su implementación, los tres principios se combinan
de diversas maneras y se expresan en múltiples formas en
las distintas formas federativas. De ahí la gran diversidad se­
ñalada.
Cuando el vínculo es más débil, como ocurre generalmente
en los modelos del federalismo internacional, el centro de
gravedad está en los principios de subsidiariedad y participa­
ción que prevalecen claramente sobre el de solidaridad. Ello
se manifiesta en un poder central de atribuciones limitadas
casi exclusivamente a la función de coordinación, con un
campo de acción propio reducido, escasos recursos propios
y escaso o nulo poder de coerción, a punto tal que no parece
apropiado hablar de "poder central" sino, más bien de "órga­
nos", o en todo caso "autoridades centrales".
La participación de los miembros tiene en estos modelos
un grado tal que, en general las decisiones exigen la unani­
midad, con lo que una minoría puede vetar resoluciones
mayoritarias.
Cuando se reemplaza, aún limitadamente, este principio
por la "regla de la mayoría", como acontece en el Tratado de

48
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

Maastricht(55), advertimos que se ha fortalecido el principio


de solidaridad.
Este adquiere su máxima expresión en los Estados federales
nacionales, donde prevalece claramente sobre la subsidiarie-
dad, al aparecer sumamente fortalecido el poder central que
es aquí un verdadero poder gubernamental con "¡mperium"
directo sobre los habitantes de las comunidades federadas. Pre­
valece también sobre la participación, que se ve restringida por
el doble criterio de representación (la Nación como unidad y
como conjunto de comunidades).
Siempre que encontremos los tres principios en un siste­
ma estaremos frente a una relación federal.
En algunos casos los veremos equilibrados y armonizados,
mientras que en otros veremos que prevalecerá uno sobre los
demás, hasta el punto de encontrarse alguno sumamente
debilitado.
Podremos hablar entonces de relaciones federales más o
menos perfectas.
Por el contrario, la ausencia de alguno de estos principios
nos colocaría ante una forma de organización política distin­
ta que — en todo caso— podremos calificar de "cuasi-fede-
ral" si es que se le asemeja.
\ 8.1. Solidaridad federal. El impulso primario que lleva a
las diversas comunidades a relacionarse entre sí en una unión
es la solidaridad (del latín: "solidus"), que implica el sentirse
parte de un todo con otras comunidades, de modo tal que lo
que a cualquiera de ellas le acontezca no le será indiferente

(55) Frías, Pedro )., "El federalismo finisecular", cit., págs. 58 y 59.

49
P ro v in cia s y N ació n

a las otras. En definitiva, se trata de percibir un sentido de


"unidad de destino" entre las diversas comunidades, de modo
tal que cada una es co-responsable con las demás de lo que
suceda con todas.
En esto se diferencia esencialmente el federalismo del se­
paratismo o particularismo.
La solidaridad entre comunidades no es sino una conse­
cuencia de la condición humana ya que, así como el hombre
no es autosuficiente y necesita de los demás hombres para
alcanzar su plenitud, las comunidades se necesitan unas a
otras.
La solidaridad federal actúa como factor aglutinante du­
rante el proceso de formación de la relación federal, en el
que asume un rol decisivo<56), pero luego durante el desarro­
llo de ésta su función no es menos importante.
Por una parte, en tanto expresa un sentido de pertenencia
de cada comunidad a la comunidad mayor, continúa siendo
el sustento de la unión y da sentido a la idea de bien común
del conjunto, fin último de la federación., Por otra parte, y como
consecuencia de ello es la fuerza que impulsa a los distintos
sujetos de la relación federal a coordinar sus acciones entre
sí y a cooperar mutuamente, todo ello con miras al logro del
bien común general al cual, como hemos dicho, se subordi­
na el bien común local de cada comunidad.
La noción de bien común general va a estar configurada
en cada caso, por el conjunto de principios, creencias y valo­
res fundamentales que las diversas comunidades han asumi-5 6

(56) Ver ¡nfra, capítulo 3, nQ5, pág. 1 50.

50
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

do como comunes y que, en general, estarán receptados en


las constituciones o pactos fundacionales.
Ferrando Badía menciona a la solidaridad en primer tér­
mino como base filosófico-moral del federal¡smo(57).
Podemos distinguir dos aspectos íntimamente vinculados
en este principio, porque solidaridad federal implica, por una
parte unión, pero también sentido de corresponsabilidad en­
tre las distintas comunidades federadas.
Si falta uno de los dos aspectos no hay verdadera solidari­
dad federal, porque el primero sin el segundo muy probable­
mente degenerará en unidad que, sabemos, no es lo mismo
que unión.
El principio de solidaridad, en su aspecto de "unión" tiene
su máxima expresión en los llamados "Estados federales" que,
reconociéndose a sí mismos como Nación, han alcanzado una
cabal conciencia de "unidad de destino" y asumen formas
organizativas en las que se combina la expresión de la Na­
ción como unidad y la del conjunto de las comunidades lo­
cales, o estados miembros o federados como tales, y se asig­
na al poder central potestad de imperium directa e inmediata
sobre los habitantes de estos últimos.
Es el modelo que, a partir de la Constitución Norteameri­
cana de 1787, se impuso en el mundo armonizando 1as exi­
gencias del Estado-Nación moderno con los requerimientos
del federalismo.
Cuando las necesidades del bien común reclaman un ejer­
cicio coordinado de las competencias de cada comunidad y

(57) Ferrando Badía, J., ob. cit., pág. 33.

51
P ro v in c ia s y N ació n

se tiende más a interrelacionarlas en emprendimientos de co­


operación mutua (federalismo cooperativo) que a aislarlas
en un rígido deslinde de poderes (federalismo dual) hay un
progreso de la solidaridad en su aspecto de "corresponsabi­
lidad".
8.2. Subsídiaríedad federal. Se ha definido a la subsidia-
riedad como el principio según el cual "una estructura social
de orden superior no debe interferir en la vida interna de un
grupo social de orden inferior, privándole de sus competen­
cias, sino que más bien debe sostenerle en caso de necesidad
y ayudarle a coordinar su acción con la de los demás compo­
nentes sociales, con miras al bien común"(50).
Este principio general es válido para todo tipo de estructu­
ra social y, en el orden de las estructuras políticas, puede te­
ner diversas modalidades de aplicación, todas ellas vincula­
das con la descentralización del poder.
Sin embargo es claro que la subsidiariedad tiene en la re­
lación federal su más cabal aplicación, desde que, en princi­
pio, cada comunidad menor mantiene como dijimos su indi­
vidualidad y su personalidad jurídica y política, junto con
todas las atribuciones que hacen a la gestión de sus propios
asuntos.
La discusión acerca de si el poder que ejercen las comuni­
dades menores es "soberano" o "autónomo"159’ , no parece re-5
9
8

(58) Centesimus Annus, 48.


(59) Sobre el punto puede consultarse en Bidart Campos, Germán, "Dere­
cho Constitucional", Tomo 1, Ediar, Bs. As., 1964, pág. 486 y ss. Asi­
mismo en La Pérgola, Antonio, ob. cit., puede verse el punto 5 sobre
"El ordenamiento comunitario del federalismo y el problema de la so­
beranía", págs. 133 a 136.

52
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

vestir mayor trascendencia hoy cuando la noción de "sobe­


ranía", aún en los propios Estados nacionales resulta puesta
en cuestión.
En cualquier caso estamos hablando de poder político
compartido entre los distintos sujetos federales y no sólo de
descentralización administrativa.
La subsidiariedad federal, expresada a través de la llamada
"ley de autonomía", aparece como el resguardo de la diversi­
dad y acota los efectos unitivos de la solidaridad, limitándolos
a aquellos aspectos en los que cada comunidad particular re­
sulta insuficiente por sí misma para alcanzar los fines propues­
tos: la regulación de las relaciones emergentes de la vida de
relación entre las comunidades, las cuestiones que se plan­
teen entre éstas, la vida de relación del conjunto de las co­
munidades con otros pueblos, la garantía de la plena vigencia
en cada comunidad de los principios y valores que el conjunto
de las comunidades ha consagrado como fundamentales y la
coordinación necesaria para alcanzar el bien común.
La doctrina clásica, coherente con los criterios del federa­
lismo dual nacido a partir de la Constitución norteamericana
de 1787, analiza este punto principalmente desde la óptica de
cuál es el criterio de reparto de competencias y distinguía así
a) aquellas federaciones en las que se establecían los poderes
residuales para los Estados miembros (caso de las Constitu­
ciones de los Estados Unidos, Argentina, Méjico, Australia y
Brasil, salvo en este último los poderes tributarios); b) las que
asignan los poderes remanentes a la Unión (Canadá) y c) las
que efectúan la enumeración exhaustiva de competencias de
los distintos sujetos (India y Venezuela)'601.

(60) D o uglas P n c e y R ozenkrantz, ob. c it ., To m o 1, pág. 110.

53
P ro v in c ia s y N ació n

Sin embargo, este análisis parece insuficiente para deter­


minar el grado de vigencia de la subsidiariedad.
Por una parte, porque a la tesis constitucional'de los po­
deres remanentes suele oponerse, a veces legítimamente y
a veces no tanto, la de los poderes implícitos de la autori­
dad central.
Por otra parte, si bien el criterio básico de deslinde de
poderes revela una concepción acerca de la titularidad ori­
ginaria del poder, no es determinante para conocer el grado
de vigencia de la subsidiariedad. Por ejemplo, la Constitu­
ción canadiense, que adopta el criterio de los poderes re­
manentes para la Unión, asigna a los estados miembros fa­
cultades para legislar en materia de derecho sustantivo o de
fondo, salvo el derecho crim inal(61)6
, mientras que otras Cons­
2
tituciones que adoptan el criterio básico opuesto de asignar
los poderes remanentes a las comunidades menores, como
la argentina y la brasileña, incluyen la legislación de fondo
entre los poderes delegados al gobierno central. Cabe seña­
lar que en Brasil, el gobierno central tiene atribuciones para
legislar el derecho electoral como materia de fondo, ade­
más de atribuciones concurrentes para legislar en materia
procesal1621.
En el extremo opuesto y siempre dentro del mismo criterio
de reparto que Brasil, la Constitución suiza pone a cargo de
los cantones, bajo legislación federal, la organización y fun­
cionamiento de sus fuerzas armadas y les reconoce a éstos

(61) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 130.


(62) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 11 4.

54
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

capacidad para celebrar tratados parciales con potencias ex­


tranjeras, sujetos a aprobación del Consejo Federal(63)6
.
4
Por tanto, como señalan Douglas Pnce y Rozenkrantz, en
muchos casos el espectro de poderes delegados expresamen­
te es tan amplio que si nos preguntamos cuáles son los "po­
deres reservados" por las provincias o Estados miembros, la
respuesta "sería: ninguno o casi ninguno"1641.
Finalmente, la adopción por parte de todos los Estados fe­
derales, a partir de la segunda mitad de este siglo, del lla­
mado "federalismo cooperativo", hace que la cuestión no pase
tanto por el sistema de reparto de competencias, como por
los efectivos comportamientos de los sujetos federales en esta
modalidad dinámica que procura coordinar las funciones
antes que aislarlas. Así, mientras en algunos casos el llamado
"federalismo cooperativo" tuvo efectos centralizadores, en
otros acentuó la vigencia del principio de subsidiariedad y
ello ha dependido de que la cooperación haya sido "concer­
tada" o impuesta, o bien, para decirlo en otros términos, del
grado de participación de los distintos sujetos de la relación
federal en el proceso de transformación.
Así por ejemplo, parece ser una aplicación adecuada del
principio de subsidiariedad, el sistema alemán en materia de
administración y servicios públicos ("sistema mediato"), que
asigna a los Lander, además de aquellas materias de compe­
tencia propia, la ejecución de las leyes federales, en algunos
casos "como materia propia" (art. 83) y en otros "como asun­

(63) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 161.


(64) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 53.

55
P r o v in c ia s y N ació n

tos delegados", con excepción de aquellas cuestiones califi­


cadas por la propia constitución en el artículo 87 como obje­
to de "administración federal propia"(65>.
8.3. Participación federal. El difícil y necesario equilibrio
entre los extremos opuestos que conviven en el federalismo
(unión y diversidad, solidaridad y subsidiariedad) se asegura
mediante el principio de participación, según el cual todas
las comunidades que integran la comunidad mayor son suje­
tos de la relación federal y como tales tienen derecho a "to­
mar parte" en la elaboración de sus decisiones.
En virtud de este principio, las decisiones de la comuni­
dad mayor no aparecen como una imposición extraña a la
comunidad menor sino que devienen de un proceso en el que
ésta ha intervenido, de modo tal que de alguna manera le
pertenecen. No son decisiones de un sujeto extraño sino del
conjunto de las comunidades.
La cuestión aparece sin dudas más clara en las formas
federativas más débiles (propias del federalismo internacio­
nal), donde los órganos centrales sólo se integran con repre­
sentación de las comunidades o Estados parte, y con mayor
razón en los casos en que rige la regla de la unanimidad.
En los Estados federales— dijimos— el principio de parti­
cipación aparece atenuado, en tanto los órganos centrales re­
sultan ser a la vez, representación de la Nación y de los Esta­
dos miembros. Esa dualidad, que hace a la esencia del Estado
federal, se traduce, desde el modelo norteamericano en ade­
lante, en el sistema de legislativo bicameral donde cada una

(65) D o u g la s P rice y Rozen kran tz, o b . c it., Tom o 1, págs. 1 7 8 y 179.

56
El f e d e r a l is m o com o modo d e v iv ir ...

de las cámaras asume la representación de cada uno de los


extremos de la relación (el Senado a las comunidades meno­
res y la Cámara de Diputados al pueblo de la comunidad ma-
yor)(66).
La solución era acorde con las concepciones de la época:
el poder legislativo era el depositario de la soberanía popular
y, en consecuencia, el principio de participación exigía su
¡mplementcrción precisamente allí, en el órgano depositario
de la soberanía, hacedor de las leyes y, por tanto, el más
importante de los poderes estatales.
El Senado estadounidense, argentino o brasileño, el Stan-
derat suizo (Consejo de Estados), el Bundesrat alemán (Con­
sejo Federal), se nos muestran como órganos federales por
excelencia, a través de los cuales se implementa en su grado
máximo el principio de participación.
Sin embargo, pese a responder todos en alguna medida a
un mismo modelo, registran grandes diferencias, tanto en su
conformación cuanto en sus funciones y, principalmente en
el carácter de la representación.
En cuanto a su conformación, la integración igualitaria (dos
senadores por Estado) de los senados suizo, norteamericano
o argentino, se contrapone a la del senado canadiense, donde
la igualdad se busca entre las tres regiones en que se divide el
país, por lo que Quebec, por ejemplo, tiene doce represen­

t ó ) Esta condición aparece reforzada en los miembros del Consejo de


Estados o "Standerat" suizo, cuyos sueldos no los paga el Gobierno
Federal, como al de los miembros del Nationalrat o Consejo Nacio­
nal, sino los propios cantones, según Douglas Price y Rozenkrantz,
ob. cit., Tomo 1, pág. 157.

57
P r o v in c ia s y N ació n

tantes, mientras que Prince Edward Island tiene sólo 4(67)6 .


9
8
También difiere numéricamente la representación de los Lan-
der alemanes en el Bundesrat, que será de tres, cuatro o cin­
co representantes, según el número de habitantes'685.
Al mayoritario sistema de elección popular directa de los
senadores por un período prefijado que, desde 1994 adopta
también Argentina, se contrapone el de designación sin tér­
mino por los gobiernos estaduales que impera en Alemania,
o el particularísimo sistema canadiense de designación vita­
licia por el Primer Ministro.
En cuanto a sus funciones, encontramos Senados fuertes
como el norteamericano o el alemán, que — cada uno con
sus particularidades diferenciadoras— combinan una inter­
vención decisiva en el proceso de formación de leyes con la
actuación como "Consejo de Estado", por una parte, y por
la otra el senado débil canadiense, transformado en un cuer­
po nominal que se asemeja más a la Cámara de los Lores bri­
tánica que a sus pares de los Estados federales.
Dadas las características del senado en Canadá, se recurre
en este país a asignar sobrerrepresentación a las provincias
chicas en la Cámara de representantes, estableciendo que
ninguna puede tener en ésta un número de representantes
menor que el doble de sus senadores'695.
(En lo que hace al carácter de la representación, el modelo
generalizado es el del tipo norteamericano, donde los sena­
dores son verdaderos legisladores que ejercen su función de

(67) Douglas Pnce y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 134.


(68) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 183.
(69) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 134.

58
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

manera absolutamente independiente, libres de todo tipo de


directivas o instrucciones y se asegura constitucionalmente
esa independencia con la "inmunidad de palabra".
A este tipo se contrapone el establecido por la Constitu­
ción alemana, donde lós miembros del Bundesrat son verda­
deros delegados de los Lander, sin duración fija en los car­
gos, designados y retirados por sus respectivos gobiernos y
sujetos a las. instrucciones de éstos.
En este cuerpo, las bancas y los votos no pertenecen al
representante sino a cada Land, por lo que en cada votación
los tres, cuatro o cinco votos que corresponden a un mismo
Land deben expresarse unánimemente en un solo sentido.
Las señaladas particularidades del sistema alemán hacen
que las resoluciones del Bundesrat se discutan y decidan pre­
viamente en el seno de los gobiernos locales, a la vez que
éstos intervienen directamente en las comisiones parlamen­
tarias por intermedio de sus funcionarios especializados lo­
ca les(70).
Así se hace efectivo el artículo 50 de la Ley Fundamental
que dice que "...por intermedio del Consejo Federal, los Lander
colaboran en la legislación y administración de la federación".
El principio de participación, aparece más atenuado en la
conformación de los otros dos poderes de la tríada clásica,
restringida casi únicamente al mecanismo de designación.
En los sistemas parlamentarios las comunidades menores
participan de la designación del Ejecutivo a través del senado.
También ocurre así en el sistema mixto suizo, con la de­
signación de los miembros del Consejo Federal (órgano eje­

(70) D ouglas P n c e y Rozen kran tz, o b . c it ., To m o 1, pág. 1 8 3 .

59
P ro v in cia s y N ación

cutivo), los que, por otra parte, sólo podrán ser reelegidos al
vencimiento de su mandato, si mantienen buena relación
política con el cantón al que pertenecen(71>.
En sistemas presidencialistas como el norteamericano, el
rol de los colegios electorales en la elección presidencial otor­
ga alguna cuota de participación necesaria a las comunida­
des menores en relación al Ejecutivo.
Otro tanto ocurre respecto del Poder Judicial federal me­
diante el requisito del acuerdo senatorial, con la particulari­
dad en el caso suizo, de exigir que en la integración del Tri­
bunal estén representadas tres de las cuatro lenguas que se
hablan en los distintos cantones (alemán: 65% de la pobla­
ción; francés: 18%; italiano 1 2% y retorrománico 1%)7 (72).
1
Como regla, la participación de las comunidades menores
se hace efectiva de manera indirecta, esto es, a través de los
órganos representativos creados en la misma estructura del
gobierno federal y no de manera directa.
Aunque la ley fundamental alemana lo hace, como hemos
visto, de una manera muy participativa y, por otra parte, la
Constitución suiza reconoce participación directa a los can­
tones, con los derechos de demandar la reunión de la Asam­
blea Federal mediante petición de cinco de ellos, e indivi­
dualmente los de ejercer la iniciativa legislativa y de solicitar
el referéndum(73).

(71) Douglas Pnce y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, págs. 159 y 160.
(72) Douglas Pnce y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, págs. 160 y 166.
(73) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 167.

60
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

La participación de las comunidades menores en la refor­


ma de la Constitución federal ratifica el concepto de "pactum
foederis" y aparece instrumentada de diversas maneras: sea
en la etapa preconstituyente o de iniciativa, como ocurre en
Argentina, donde el Senado concurre dando su aprobación
con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miem­
bros (art. 30, Const. Nacional); sea en la etapa de aprobación
o ratificación como en Suiza, donde la reforma constitucio­
nal cualquiera sea el procedimiento por el cual se inicia, no
entra en vigor si no es aceptada por la mayoría de los ciuda­
danos activos y por la mayoría de los cantones (arts. 118 a
123, Constitución suiza); sea en ambas etapas, como ocurre
en Estados Unidos!, donde la proposición de enmiendas por
parte del Congreso está condicionada a la previa aprobación
de ambas cámaras con dos tercios de votos (como en Argen­
tina) o a la solicitud de las legislaturas de dos terceras partes
de los estados de la Unión y siempre requiere, para su entra­
da en vigencia, la aprobación de las tres cuartas partes de los
Estados miembros, sea a través de sus legislaturas, sea a tra­
vés de convenciones locales según el caso (art. V, Constitu­
ción de los Estados Unidos).

9. Relación federal y modelo federal

Si hablamos de conductas humanas interrelacionadas, éstas


requieren de un marco de reglas que las encaucen con más
detalle y precisión que la que surge de los principios y pautas
básicas y generales de la relación.
Si bien la relación federal es en esencia un proceso en
continua y necesaria evolución, no se puede negar que exis­
ten "ciertas típicas formas en las cuales tal proceso debe estar

61
P r o v in c ia s y N ació n

organizado. Porque así, sin duda, el federalismo es a la vez


proceso y aparato estructural/,(74).
Surge así el concepto de modelo federal, que es la forma
de organización y "aparato estructural" que adoptan las co­
munidades federadas, como marco jurídico dentro y a través
del cual habrá de desarrollarse la relación.
Doulgas Price y Rozenkrantz denominan "arreglos fede­
rales" a los modelos y mencionan entre ellos, además del
Estado federal, a las uniones legislativas, las consociaciones,
las confederaciones y los arreglos federales asimétricos1751.
Habría que agregar también a los nuevos modelos surgidos
del federalismo internacional contemporáneo, que difícilmen­
te encuadrarían en los tipos históricos (vgr. Comunidad Euro­
pea, Comunidad de Estados Independientes, etcétera).
Cada conjunto de comunidades, cuando no crea su propio
modelo, adopta uno y lo adapta (de derecho, de hecho o con­
tra derecho) a las particulares características de su relación.
Así el modelo federal resultaría ser la adaptación de los
principios y caracteres generales de toda relación federal a
un conjunto de condiciones, pautas y convicciones vigentes
en un momento histórico. En tanto aquellas sean también las
vigentes para otro u otros conjuntos de comunidades, éstas
tomarán el modelo y lo adaptarán su concreta y singular rea­
lidad, con lo que llegamos a una multiplicidad de variantes
dentro de cada modelo.
El "Estado federal" que nace a partir de la Constitución es­
tadounidense de 1787 fue el modelo mediante el cual se con-7 5
4

(74) La Pérgola, Antonio, ob. cit., pág. 128.


(75) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 21.

62
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

ciliaron los principios federales con los de la modernidad:


Estado-Nación, soberanía nacional, etc. La aplicación de ese
modelo a la relación federal de las comunidades helvéticas
dio lugar a la concreta variante del estado federal suizo de la
Constitución de 1848; mientras que la aplicación del mismo
modelo a la relación federal trabada entre algunas de las co­
munidades que habían formado parte del Virreinato del Río
de la Plata, dio lugar a la variante del Estado Federal Argenti­
no en la Constitución de 1853.
Por otra parte, las diversas variantes de un mismo modelo
pueden hacerlo más o menos funcional a las nuevas circuns­
tancias que se presenten en el devenir de la relación federal,
sea por su contenido normativo, sea por las características que
le imprime la propia base sociológica.
Por ejemplo, la variante alemana del Estado federal re­
sultó más funcional que otras a la creciente necesidad de
interrelación entre los sujetos federales, porque sus normas
restringen las atribuciones ejecutivas del poder central, obli­
gándolo a recurrir a los servicios administrativos de los "lan-
der" para implementar la mayor parte de la legislación fede-
ral(76). En las variantes suiza o canadiense, han sido más bien
las características socio-culturales que las normas, las que
han facilitado la adecuación del modelo al federalismo co­
operativo.
La relación federal sería entonces lo sustantivo, mientras
que el modelo federal y sus variantes serían lo instrumental y
adjetivo.

(76) Piom bo, H o ra c io D a n ie l, ob. c it., págs. 43 y 44.

63
P ro v in cia s y N ació n

10. Las crisis del federalismo

Visualizado el federalismo como un modo de vivir en co­


mún entre diversas comunidades, esto es como conducta
humana en relación, que se desarrolla a través de un proce­
so, es natural que en ese devenir histórico cada relación fe­
deral registre crisis, y así lo demuestran los hechos.
La palabra "crisis", a pesar de su uso reiterado y casi abusivo
en nuestros tiempos (crisis económica, crisis de valores, cri­
sis de la representación, crisis ministerial, crisis de la indus­
tria, crisis nerviosa, etc.), parece ser la que mejor expresa la
realidad a la que pretendemos aproximarnos, si se retoma su
sentido originario no sólo de trance sino, sobre todo, de mu­
tación (del griego: krísis).
Toda crisis es un trance particular y decisivo dentro de un
proceso, que produce una mutación considerable.
Pero no ha de perderse de vista que la medicina, desde
Hipócrates, clasifica a las crisis en saludables o fatales, según
que conduzcan a la mejoría o agravamiento del enfermo.
Ahora bien, hablando de las crisis del federalismo, dado que
hemos distinguido entre la relación federal y el modelo federal
adoptado, es necesario distinguir también según que la crisis
se produzca en uno o en otro. La crisis será de la relación fede­
ral cuando afecte a sus elementos básicos (comunidades di­
versas, voluntad de relacionarse para alcanzar fines comunes,
voluntad de preservar su propia identidad y autonomía) y, en
consecuencia, se rompa o corra riesgo el "pactum foederis".
La crisis será del modelo, o aún de la concreta variante adop­
tada, cuando los instrumentos que éste proporciona se han
tornado inadecuados para hacer efectivos los principios de
solidaridad, subsidiariedad y participación.

64
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

Obviamente existe una estrecha interdependencia entre


ambas, porque la crisis en el modelo (en lo instrumental o
adjetivo), si no es superada mediante su adaptación o sustitu­
ción, terminará por provocar una crisis en la relación (en lo
sustancial).
Sabemos que es condición de existencia del federalismo
un equilibrio entre principios y fuerzas aparentemente opues­
tos. Por eso,.,-toda crisis federal, sea de la relación, sea del
modelo, comienza por alguno de sus principios fundamenta­
les (solidaridad, subsidiariedad y participación) pero, cuan­
do no es superada, se extiende como un cáncer al conjunto
de la relación.
10.1. Crisis de solidaridad. La sol idaridad es el factor cohe­
sionante y unitivo en la relación federal y por eso, cuando
aquella se debilita ésta entra en crisis.
Si falta, la crisis terminará en la disgregación.
Cuando una relación federal ha sustituido a la solidaridad
como factor unitivo por otra cosa, vgr. la fuerza o una ideolo­
gía, estamos ante una crisis de fondo, la relación se ha desna­
turalizado y la crisis seguramente será fatal. Madrazo afirma
que "la ausencia de sentimientos sobre una nacionalidad
común es la causa más frecuente del fracaso del Estado Fede­
ral. Cuando las naciones culturales han recuperado su liber­
tad ante el resquebrajamiento de las llamadas democracias
populares, los sentimientos expresados no han sido los de la
unión, sino los de la secesión y la independencia,/(77).*V
,

(77) Madrazo, Jorge, "Derecho Federal", en "Cuaderno de Federalismo"


V, 1991; Instituto de Federalismo de la Academia de Derecho y Cien­
cias Sociales, Córdoba, pág. 53.

65
P r o v in c ia s y N ació n

Pero la crisis de solidaridad en la relación federal no sólo se


exterioriza en los casos de ausencia del sentido de unión sino
también cuando los comportamientos de los sujetos federales
revelan que se ha debilitado el sentido de corresponsabilidad
entre las comunidades. Así denotan crisis de solidaridad las
relaciones federales que consienten desequilibrios irritantes
entre las diversas comunidades locales, sea en la distribución
de la riqueza, en la localización del gasto público, etcétera.
O cuando las políticas centrales marginan a algunas comu­
nidades locales (generalmente las más pobres porque suelen
ser las que proporcionan menor caudal electoral); o, peor aún,
cuando tales políticas centrales tienen como efecto — querido
o no, pero sabido— el empobrecimiento de determinadas co­
munidades locales sin la adecuada compensación; o cuando
no hay homogeneidad en la calidad de los servicios públicos;
o cuando existe desigualdad de oportunidades que limita las
expectativas razonables de los grupos de algunas comunida­
des locales(78).
La enumeración efectuada sólo con carácter ejemplifi-
cativo, y que podría ser ampliada, incluye situaciones en las
que la falta de equidad pone de manifiesto esa ausencia o
debilitamiento del sentido de corresponsabilidad.
La crisis será del modelo y por tanto instrumental y adjetiva,
cuando las situaciones de inequidad sean producto de la in­
suficiencia de los medios que éste proporciona para evitar­

(78) Las mencionadas y otras situaciones de inequidad, que denotan una


crisis de la solidaridad federal, han sido denunciadas, respecto de la
Argentina, por Frías en "Autonomía y Dependencia en las Provincias",
en "Derecho Público Provincial" del autor y otros, Ed. Depalma, 1985,
pág. 21 yss.

66
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

las, pero comienza a ser sustancial (crisis en la relación fede­


ral) cuando conscientemente se las tolera o se las provoca.
10.2. Crisis de subsidiariedad. Hay crisis de subsidiarie-
dad cada vez que la comunidad mayor asume competencias
que podrían ejercer las comunidades menores sin daño para
el bien común general.
Las profundas transformaciones de todo orden ocurridas a
nivel mundfál, sobre todo en la segunda mitad del siglo, que
reclaman eficacia y coordinación ante el fenómeno de laglo-
balización, han puesto a prueba duramente al principio de
subsidiariedad.
Por una parte, la cada vez más intensa interdependencia,
como fenómeno universal, incrementa día a día las materias
en las que una decisión local afecta o puede afectar al con­
junto, de donde la lógica del antiguo esquema del deslinde
de poderes, según la cual lo que afecta a cada parte debe ser
decidido por ésta, y lo que afecta al conjunto debe ser deci­
dido por el conjunto, llevaría necesariamente a un progresi­
vo vaciamiento del ámbito de competencias locales.
Por otra parte, las nuevas funciones que asumió el Estado
intervencionista que procuraba dar satisfacción a una serie de
requerimientos sociales que habían sido en gran medida aje­
nos al "Estado gendarme" del liberalismo clásico, fueron casi
siempre asumidas por el poder central por razones prácticas
de disponibilidad de medios financieros y tecnológicos. Se
afianzó desde esta óptica la ¡dea de que "la marcha adecuada
de la economía era una responsabilidad nacional", que subyace
en la política del "new deal" norteamericano y en los fallos de
la Corte Suprema de este país que la convalidaron{79).

(79) D ouglas P n c e , Jorge y R ozen kran tz, C a rlo s , ob. cit., Tom o 1, pág. 8 6 .

67
P r o v in c ia s y N ació n

Frías ha señalado hasta qué punto es correlativo el acre­


centamiento de los poderes del Ejecutivo a costa de los otros
con el acrecentamiento de los del gobierno central a costa de
los de las comunidades locales y concluye que "toda materia
de gobierno que por su originalidad, dimensión o estrecha
vinculación operativa con facultades del gobierno central,
requiere en alguna etapa su asistencia técnica y económica o
su concertación interjurisdiccional, tiende a ser dominada
o integrada entre los poderes del gobierno central"(80).
Estas nuevas circunstancias provocaron un progresivo "va­
ciamiento del federalismo" en algunos países, como por ejem­
plo, de alguna manera en Brasil, a través de las sucesivas re­
formas constitucionales de 1934, 1937, 1946, 1967, 1967,
1969 y sus enmiendas, aunque en la Constitución de 1988 se
advierte "con avances y retrocesos, la reaparición de los va­
lores federales"(81). Pero en mucho mayor medida sucede en
Venezuela donde está "excluida la elección local del gober­
nador, reducida la competencia legislativa" y los Estados
federados son "desapoderados de sus recursos naturales, de­
pendientes financieramente a un grado extremo"(82), por lo que
Frías llama "situación post federal" a la de este país.
En otros casos, aún sin llegar a ese extremo, el principio
de subsidiariedad resuItó seriamente afectado, provocándose
una marcada centralización del poder. Así en Estados U ni­
dos, el paso del "dual federalism" hacia las nuevas modalida­

(80) Frías, Pedro J., "El Federalismo Argentino - Introducción al Derecho


Público Provincial", Ed. Depalma, Bs. As., 1980, págs. 62 y 63.
(81) Douglas Pnce, Jorge y Rozenkrantz, Carlos, ob. cit., Tomo 1, págs.
102 y 103.
(82) Frías, Pedro J., ob. cit., págs. 74 y 75.

68
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

des del "federalismo cooperativo", se inicia con los progra­


mas de ayuda condicionada del Gobierno Federal a los Esta­
dos ("grant in aid"), a partir de la crisis de 1930 y alcanza su
apogeo con el "Creative federal ism" del presidente Johnson,
o el "new federal ism" de Nixon que, aún bajo la forma de
"ayudas federales", tuvieron el efecto centralizante de crear
una dependencia crónica de los Estados locales respecto del
presupuesto federal.
El "federalismo cooperativo" tuvo en general en todos los
Estados federales, efectos centralizadores en desmedro de la
subsidiariedad, aunque cabe señalar que en el caso suizo estos
efectos resultaron atenuados al instrumentarse la nueva mo­
dalidad de la relación federal a través de los "concordatos" o
acuerdos intercantonales. Barchi define al federalismo coope­
rativo suizo como la "tendencia y conjunto de actos con que
se aúnan los esfuerzos realizados por los Cantones al tratar
de resolver problemas intercantonales. Porque al ponerse de
acuerdo y colaborar a tiempo, suplen carencias que acarrea­
rían intervenciones federales central¡zadoras"(83).
En Estados Unidos, a partir de 1983, el presidente Reagan
lanza un "nuevo federalismo basado en la idea de devolver a
los Estados y a las entidades locales sus funciones, para que
actúen como laboratorios dinámicos de cambio en una so­
ciedad creativa".
Este nuevo federalismo se instrumentó reemplazando las
"subvenciones categóricas" por las "block grants" y entregan­

(83) Barchi, Pier Felice, "Las Instituciones Políticas Suizas", Lausana,


1982, pág. 132; cit. por Douglas Price, Jorge y Rozenkrantz, Carlos,
ob. cit., Tomo 1, pág. 165.

69
P r o v in cia s y N ació n

do a los Estados la ejecución de programas antes federales(84).


Hoy en día, dice Madrazo, el federalismo norteamericano vive
una nueva etapa denominada "Inter Governmental Relations"
(IGR) que supone un nuevo tipo de relaciones entre el go­
bierno federal, los estatales y los municipales(85).
La cooperación e interrelación de competencias entre los
sujetos de la relación federal, no necesariamente deriva en
desmedro de la subsidiariedad cuando se la instrumenta a
través de la concertación.
De ahí que puede pensarse que, en general, las crisis de
subsidiariedad son mas instrumentales que sustanciales: la
ausencia en el modelo de instrumentos y mecanismos ade­
cuados para hacer frente a situaciones nuevas sería la causa
de la crisis.
Sin embargo, la crisis en la subsidiariedad se torna sustan­
cial y afecta a la relación cuando se debilita la voluntad de
las comunidades locales de preservar su propia identidad y
su autonomía.
El uso abusivo del recurso extremo de la intervención fe­
deral en países como Méjico, Brasil y Argentina conduce al
fenómeno que Frías llama "sucursalización de las provincias"
y no sólo afecta el ejercicio de la autonomía durante el tiem­
po en que se efectiviza, sino que debilita la voluntad autonó­
mica de aquellas.
Víctor Massuh ha dicho que "la relación dominador-do­
minado no es tan simple. No siempre aquél se halla fuera de

(84) New York Times, 26 de enero de 1983, cit. por Douglas Price, Jorge
y Rozenkrantz, Carlos, ob. cit., Tomo 1, pág. 93.
(85) Madrazo, Jorge, "Derecho Federal", en "Cuaderno de Federalismo"
V, cit., pág. 52.

70
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

nosotros ni es tan negativo para no rendir algún servicio.


Tampoco éste es tan inocente como para que no lleve la
opresión en su corazón ni a ser más esclavo de sí mismo
que del opresor,/(86).
Cuando ese fenómeno llega al punto de que las comuni­
dades locales consientan la supresión de su derecho al auto­
gobierno, como en el caso venezolano, la crisis de la rela­
ción federal,es fatal.
10.3. Crisis de participación. Hemos dicho que el princi­
pio de participación es la garantía del equilibrio entre la soli­
daridad y la subsidiariedad, porque nadie mejor que las pro­
pias comunidades menores en conjunto, unidades básicas de
la relación federal, para conciliar en cada caso concreto las
exigencias, a veces contrapuestas, de la unión y la diversidad.
El modelo "Estado federal" puso el acento principalmente
en la inserción de las comunidades locales en una de las cá­
maras del Poder Legislativo, el más importante según la con­
cepción de la época, con lo que éstas intervenían en la toma
de las decisiones más trascendentes y decisivas: las leyes. Ello,
claro está, con las características particulares de cada una de
sus variantes (vimos ya que el senado norteamericano no es
igual al Standerat suizo ni al Bundesrat alemán).
No es necesario abundar en detalles para demostrar que
en la realidad de nuestros días esa forma de participación
resulta insuficiente y ha sido en muchos casos absolutamente
desvirtuada.86

(86) Massuh, Víctor, "El llamado de la Patria Grande", cit. por Frías, Pedro
J. en "Estamos en Paz con Buenos Aires", en "Cuaderno de Federalis­
mo" V, 1991; Instituto de Federalismo de la Academia de Derecho y
Ciencias Sociales, Córdoba, pág. 70.

71
P r o v in c ia s y N ació n

Por una parte, es hoy una verdad inocultable en todo el


mundo (aún en países con sistemas parlamentarios como Es­
paña) el fenómeno del liderazgo del Poder Ejecutivo.
Si bien las leyes siguen teniendo la jerarquía normativa que
siempre tuvieron, es bien conocido que la gran mayoría de
ellas no se gestan en las cámaras parlamentarias sino que tie­
nen origen en proyectos del Poder Ejecutivo. Por otra parte,
la delegación legislativa en órganos de la administración y la
asunción excepcional de la función legislativa por el ejecuti­
vo ante las recurrentes situaciones de emergencia nos mues­
tran una realidad mundial de ejecutivos fuertes y parlamen­
tos débiles.
La función de administrar y ejecutar las leyes federales,
cuyo ámbito tiende naturalmente a ampliarse como conse­
cuencia de la creciente interrelación e interdependencia en
el mundo moderno, es cuanto menos tan importante como la
de dictarlas.
Y, en rigor, debemos reconocer que aquélla encierra una
mayor cuota de poder desde que incluye, en los hechos, la
formulación de las políticas a cuyo servicio se dictan las le­
yes y, en un gran porcentaje, la elaboración de los proyectos
que las cámaras legislativas se limitan a discurrir y votar, oca­
sionalmente con alguna modificación. La participación será
insuficiente en tanto las comunidades menores no tengan
mecanismos para hacerlo en estos otros niveles de gobierno.
Pero lo que es más grave, la representación de las comu­
nidades locales a través de los Senados es hoy, en la mayoría
de los Estados federales, casi una ficción frente al estableci­
miento en nuestro siglo del sistema de partidos políticos que
ejercen una férrea disciplina sobre los senadores merced al
funcionamiento de los cuerpos legislativos a través de "blo­
ques parlamentarios".

72
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

El estudio de Douglas Price y Rozenkrantz sobre el federa­


lismo comparado demuestra que existe una relación inversa­
mente proporcional entre el grado de organización y fuerza
de los partidos políticos nacionales y el grado de participa­
ción efectiva de las comunidades locales en los senados.
En efecto, en países como Argentina y Brasil, caracteriza­
dos por el predominio de grandes partidos nacionales, "el
Senado es el-órgano de las autonomías por su origen, no por
su conducta"'87*, porque es muy difícil, si no imposible, en­
contrar casos en que los senadores se pronuncien en forma
independiente a la de su filiación partidaria, o en base a una
alineación fundada en intereses regionales o locales concu­
rrentes. De hecho, los senadores representan a su partido antes
que a su provincia.
En Estados Unidos, pese a una tradición de grandes parti­
dos nacionales, éstos no tienen una estructura tan cohesiona­
da, ni pretensiones de formular políticas a través de sus foros
partidarios.
Todo ello como consecuencia del sistema electoral de
"primarias abiertas", donde no es el partido quien nomina a
los candidatos sino los electores. Tales circunstancias inci­
den en la dinámica del Congreso en sentido favorable a la
participación federal, porque no existe un sistema de disci-
plina partidaria rígido que desvirtúe la representación estadual
en el Senado. Las estadísticas que citan los autores mencio­
nados son reveladoras: es excepcional ver que más de un 90%
de los senadores oficialistas apoyen las iniciativas del ejecu­

(87) Frías, Pedro J., "Introducción ...", cit., pág. 96; respecto del caso de
Brasil ver Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 114.

73
P r o v in c ia s y N ació n

tivo y que más del 90% de los opositores se opongan (voto


por bloques). Entre 1921 y 1948 ocurrió sólo en el 17% de
las votaciones, entre 1950 y 1960 cayó al 3% y durante los
años 70 fue de alrededor del 35% <88).
En Canadá, pese a la falta de prestigio y de poder del sena­
do a causa de su estructura y composición (senadores desig­
nados por el Primer Ministro), la estructura social de diversi­
dad cultural ha dado lugar a una vida política descentralizada
en la que la política local tiene un alto prestigio, circunstan­
cia que conjugada con la no simultaneidad de elecciones
locales y nacionales y el sistema electoral unmominal que
vincula más inmediatamente al representante y sus electores,
ha dado lugar a una dinámica política que asegura la partici­
pación porque "el conflicto federal ... es más importante que
los conflictos ente partidos oponentes/,(89).
Finalmente, en el extremo opuesto a los senados desvir­
tuados, podemos ubicar al Bundesrat alemán que por su pro­
pia estructura (los representantes son delegados de los go­
biernos de los Lander, designados y removidos por éstos sin
mandato fijo) y sus funciones (interviene en todo lo referido
al sistema de ejecución local de leyes federales), se ha con­
vertido en "una de las cámaras federales más fuertes del
mundo", poniéndose al frente del proceso de nacio naliza­
ción típico de los países desarrollados y ha logrado oponer­
se al proceso de partidización de los senados8 (90).
9
8

(88) Douglas Pnce, Jorge y Rozenkrantz, Carlos, ob. cit., Tomo 1, págs. 90
y 91.
(89) Douglas Pnce, Jorge y Rozenkrantz, Carlos, ob. cit., Tomo 1, págs.
137 y 138.
(90) Douglas Pnce, Jorge y Rozenkrantz, Carlos, ob. cit., Tomo 2, pág. 343.

74
El f e d e r a l is m o co m o modo d e v iv ir ...

11. Ausencia de un nuevo modelo federal

El mundo jurídico occidental supo elaborar en el siglo XVIII


un modelo a través del cual encauzar la relación federal con­
forme a los requerimientos de la época. Ese modelo, hemos
visto, se difundió y fue adoptado y adaptado, con mayor o
menor éxito, a las variadas circunstancias concretas de cada
relación federal.
Transcurridos dos siglos las circunstancias obviamente han
cambiado de manera notable. No es novedad que el modelo
se tornó insuficiente, aunque es claro también que tal insufi­
ciencia aparece más marcada en unas variantes que en otras.
La crisis federal, entendida como trance de mutación, es
hoy generalizada.
Las distintas relaciones federales que existen en el mundo
van adecuando las respectivas variantes del modelo que han
adoptado, para adaptarlas a los nuevos requerimientos, y lo
hacen de derecho o de hecho, y a veces contra derecho. Los
estudiosos señalan el cambio, analizan las diversas variables
(económicas, sociales, culturales, políticas, etc.) y ponen el
acento particularmente en el aspecto dinámico y de interre-
lación de competencias.
Sin embargo no parece que el derecho constitucional de
fines del siglo XX haya alcanzado aún a proporcionar un nuevo
modelo que sea capaz de regular las nuevas modalidades de
relación entre comunidades, en las circunstancias imperantes
en nuestros días, en base a los principios que hacen la esen­
cia de la relación federal. Hasta aquí las soluciones intenta­
das, con mayor o menor éxito, no parecen ir más allá de
correctivos al modelo, que no alcanzan a dar un marco jurí­
dico regulador.

75
P ro v in cia s y N ació n

La relación federal de nuestros días está ante una situación


totalmente nueva que requiere del esfuerzo de elaborar un
nuevo modelo que la contenga jurídicamente, porque "nadie
echa vino nuevo en odres viejos, pues el vino rompería los
odres y se perderían el vino y los odres. A vino nuevo, odres
nuevos"*911.9
1

(91) S. Marcos, 2-22.

76
Segunda Parte

LOS SUJETOS DE LA RELACION


FEDERAL ARGENTINA
C apitulo 2

LAS PROVINCIAS FUNDANTES

1. "Los pueblos" como sujeto político e histórico

El estudio de la relación federal argentina debe partir des­


de los inicios del proceso de su gestación, lo que nos lleva al
origen mismo del proceso de formación de sus sujetos fun­
dantes, porque en rigor de verdad, ambos procesos en mu­
chos casos coexisten y se superponen temporalmente.
Nos encontramos así frente a una concreta realidad histó­
rica en la que el papel protagónico lo desempeñan "los pue­
blos", como sujeto político.
Las doctrinas de los jesuítas españoles, muy particularmente
las de Francisco Suárez, acerca de la naturaleza, origen y
condiciones del poder político, fuertemente arraigadas por su
difusión desde las universidades en Indias, en especial la
Universidad de Córdoba, habían preparado el terreno para
que, producida la invasión napoleónica a España, los revolu­

79
P r o v in c ia s y N ació n

cionarios esgrimieran la teoría de la "retroversión de la sobe­


ranía a los pueblos/,(1). Producida la caducidad de la autori­
dad de la corona, ante su imposibilidad fáctica de ejercerla,
el poder retornaba a su titular originario.'
Quedaba así corroborada la preocupación del Obispo del
Tucumán, Manuel Abad lllana, en carta al Rey en 1786, cuan­
do "confesaba que si bien se había acabado con los Jesuítas,
no se había acabado con el Jesuitismo" y decía que "los enten­
dimientos del Tucumán estaban tan sometidos a la Compañía
que, por milagro, había quien no discurriese a su favor"1(2)3
.
Decía Mariano Moreno en uno de sus célebres artículos de
La Gazeta que "La autoridad del monarca retrovertió a los pue­
blos por el cautiverio del Rey; pueden pues aquéllos modi­
ficarla o sujetarla a la forma que más les agrade, en el acto de
encomendarla a un nuevo representante"05.

(1) Acerca de la influencia de Francisco Suárez, Francisco de Vitoria, Do­


mingo de Soto, Luis de Molina, Vázquez de Menchaca, Covarrubias y
otros en el pensamiento jurídico político de Indias puede consultarse
Furlong, Guillermo S.J., "Nacimiento y Desarrollo de la Filosofía en el
Río de la Plata -1536-1810", especialmente Parte 1, cap. 4 ("Las Cáte­
dras y los textos de filosofía en la universidad de Córdoba -1623-1700"),
cap. 10 ("Francisco Suárez en el Río de la Plata antes y después de 1767")
y Parte 3, cap. 4 ("La Doctrina del Contrato y la Independencia Argen­
tina") y cap. 5 ("Los Pensadores Máximos de la Revolución Argenti­
na"), Ed. G. Kraft Ltda., Bs. As, 1952. Asimismo: Levene, Ricardo, "In­
troducción a la Historia del Derecho Indiano", Ed. Abeledo, Bs. As.,
1924, págs. 19 a 23. Puede consultarse también Tau Anzoátegui, Víctor
y Martiré, Eduardo, "Manual de Historia de las Instituciones Argenti­
nas", Ed. Macchi, Bs. As., 1975, págs. 56 y 334.
(2) Cit. por Furlong, Guillermo S.J., ob. cit., págs. 598 y 599.
(3) Tau Anzoátegui y Martiré, ob. cit., pág. 341.

80
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Es del caso advertir que no se dice que el poder ha rever­


tido al pueblo del Río de la Plata sino a "los pueblos", así en
plural.
La argumentación de CastelI i en este sentido en el Cabi Ido
Abierto del 22 de mayo de 1810, y la teoría de la "gestión de
negocios" con que refuerza Paso la postura revolucionaria,
ante la acertada objeción del fiscal Vi Ilota acerca de la falta
de atribuciones del Cabildo de Buenos Aires para resolver por
sí el destino de los demás pueblos del interior(4), ponen de
manifiesto que había en la conciencia pública de la época,
en sus convicciones políticas fundamentales, clara noción de
la existencia de una pluralidad de sujetos colectivos que ha­
bían devenido en titulares de la soberanía, esto es que habían
recobrado su capacidad natural y originaria de regir sus pro­
pios destinos.
La Junta de Gobierno Provisional pide entonces a esos "pue­
blos" su reconocimiento y la elección de diputados que se in­
tegrarían a la Junta, que pronto pasaría a ser "Junta Conserva­
dora". Laura San Marti no de Dromi sostiene, refiriéndose a esta
convocatoria que "en este hecho simple se asienta el origen
legal de las provincias" y que el mismo "fue el reconocimiento
histórico y legal de la existencia de éstas"(5).
Serán también "los pueblos" los que envíen sus represen­
tantes a la Asamblea General Constituyente de 1813 y, más
aún, lo harán con expresas instrucciones.

(4) Tau Anzoátegui y Martiré, ob. cít., págs. 325 a 327.


(5) San Martino de Dromi, Ma. Laura, "Intendencias y Provincias en la
Historia Argentina", Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 1992,
pág.52.

81
P r o v in c ia s y N ació n

Según Ramos Mejía, el Congreso de Tucumán no utiliza


otra fórmula que "los representantes de los pueblos". Así en
su decreto de instalación se dice: "Es instalado legítimamen­
te el Congreso de las Provincias Unidas del Río de la Plata y
queda en aptitud de expresar la voluntad de los pueblos que
lo forman". Por otra parte, el Redactor del Congreso, dando
cuenta de la sesión del 24 de mayo de 1816 en la que se
debatió acerca del tratamiento que tendrían los representan­
tes dice: "...Considerando pues, por último, que los señores
representantes son los mismos pueblos reunidos en Congreso
que depositan en sus manos los sagrados intereses que son
dignamente representados por ellos y con poderes bastantes
para formar la Constitución fundamental del Estado, que es
una de las principales atribuciones de la soberanía,..., dejan­
do a los pueblos en el pleno goce de la que les corresponde
y del ejercicio de ella en los casos en que deban y puedan
ejercerla por sí mismos, se expide el siguiente: Decreto: En
honor de los pueblos, verdadero origen de la soberanía, sus
representantes como su viva imagen y expresión de sus vo­
tos, reunidos en Congreso, tendrán el tratamiento de Sobera­
no Señor ..." (6)7
.
Por otra parte, en la misma Acta de Declaración de la In­
dependencia los diputados tomaron la trascendental decisión
"en el nombre y por la autoridad de los pueblos que repre­
sentamos"^.

(6) Cit. por Ramos Mejía, Francisco, "El Federalismo Argentino: Fragmen­
tos de la Historia de la Evolución Argentina", Ed. La Cultura Argentina
(reedición), Bs. As., 1915, págs. 267 y 268.
(7) Acta del 9 de julio de 1816 del Congreso de Tucumán en San Martino
de Dromi, Ma. Laura, "Documentos Constitucionales Argentinos", Ed.
Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, págs. 2213 a 2215.

82
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Son esos mismos "pueblos" los que se resisten al centralis­


mo porteño y le dan un golpe de muerte en Arequito y en
Cepeda en 1820; y algunos de ellos son los que se agrupan
bajo la denominación de "Pueblos Libres", y la protección
del caudillo de la Banda Oriental, Don José G . de Artigas.
Son también los "pueblos", algunos de los originarios pue­
blos del viejo virreinato, los que inician entre sí un proceso
asociativo de pactos y alianzas que comienza a tejer el en­
tramado de solidaridades mutuas que llevará a la unión en la
Confederación, para luego desembocar en la Constitución
Nacional sancionada "por voluntad y elección" de éstos y "en
cumplimiento de pactos preexistentes".
Sostiene Enrique Martínez Paz que, en contraposición al
liberalismo que exaltaba el valor del individuo, "la cultura
tradicional, que se irradiaba principalmente desde Córdoba,
contenía un profundo principio democrático; la filosofía y las
luchas políticas medievales habían desenvuelto una concep­
ción de pueblo como unidad o masa, y acostumbraban a re­
ferir a él la fuente próxima de la autoridad"(8). "Los Pueblos"
entonces, como sujetos colectivos, aparecían — antes que los
individuos— como los verdaderos titulares de derechos polí­
ticos y en ese carácter desempeñaron el papel de protagonis­
tas del proceso histórico de construcción de la Argentina, no
sólo después de la independencia sino también antes, desde
los mismos orígenes.

(8) Martínez Paz, Enrique, "La Formación Histórica de la Provincia de


Córdoba", Instituto de Estudios Americanistas, Universidad Nacional
de Córdoba, Córdoba, 1941, pág. 245.

83
P r o v in c ia s y N ación

2. ¿Qué son "los pueblos"?

Desde la perspectiva de nuestros días la pregunta parece


tener una respuesta obvia. Diríamos sin pensarlo ni dudar
que "los pueblos" son las provincias.
Pero situados históricamente en los inicios del siglo XIX la
solución no es tan simple. Las provincias tal y como hoy las
conocemos y concebimos no existían entonces.
La expresión "provincia", había estado siempre presente en
el lenguaje desde los tiempos de la conquista, pero era en ese
momento una expresión vaga por su generalidad, era casi un
sinónimo de "comarca" presuntivamente sometida a un gober­
nador, carecía de límites precisos y no siempre se ejercía sobre
ella eficazmente la autoridad. En las Capitulaciones de Don Pedro
de Mendoza, fechadas en Toledo el 21 de marzo de 1534 el Rey
dice "...os ofrecéis de ir a conquistar y poblar las tierras y provin­
cias que hay en el Río de Solís, que llaman de la Plata"(9)1 .
0
Don Jerónimo Luis de Cabrera, por su parte, recibió del
Virrey del Perú el cargo de "Gobernador, Capitán General y
Justicia Mayor de todas las dichas Provincias del Tucumán,
Juríes y Diaguitas"00>. Luego el concepto adquiere mayor pre­
cisión administrativa, pero ya existían en el territorio las ciu­
dades con sus Cabildos, que constituían la autoridad más cer­
cana, visible y real, de ahí que Ramos Mejía afirma que "la
jurisdicción de los gobernadores vino a ejercerse más que

(9) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 220. Acerca del sentido de la voz "provin­
cia" en los primeros tiempos de la conquista ver también San Martino
de Dromi, "Intendencias y Provincias...", cit., pág. 98.
(10) San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., pág. 503.

84
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

sobre un territorio homogéneo, sobre las ciudades y sus res­


pectivas jurisdicciones, que eran los hechos más tangibles"01’
.
Hacia 1810 existían ya las Gobernaciones-Intendencias que,
en reemplazo de la anterior división política de estos reinos,
habían sido implantadas mediante la "Real Ordenanza para
el Establecimiento e Instrucción de Intendentes de Ejército y
Provincia en el Virreinato de Buenos Aires" del 28 de enero
de 1782 y modificada por la "Real Cédula Declaratoria" del
5 de agosto de 1783, ambas dictadas por Carlos III.
Según estas disposiciones, el territorio del virreinato que­
daba dividido en ocho intendencias: 1) Superintendencia de
Buenos Aires (que comprendía la Ciudad de Buenos Aires,
las del litoral excluidas las misiones jesuíticas, Montevideo,
zona oriental de Patagonia, Malvinas y Tierra del Fuego); 2)
Intendencia de Asunción del Paraguay (que comprendía tam­
bién las misiones jesuíticas); 3) Intendencia de Córdoba del
Tucumán (que comprendía las Ciudades de Córdoba, La Rioja,
Mendoza, San Juan del Pico y San Luis de Loyola); 4) Inten­
dencia de Salta del Tucumán (que comprendía las Ciudades
de Salta, Jujuy, San Miguel del Tucumán, Santiago del Estero
y Catamarca); 5) Intendencia de Cochabamba; 6) Intenden­
cia de La Paz; 7) Intendencia de La Plata y 8) Intendencia de
Potosí. A su vez coexistían con estas ocho intendencias los
gobiernos de Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos02’ .1
2

(11) Pueden consultarse (Ramos Mejía, ob. cit, pág. 220 y ss.) los antece­
dentes que cita el autor de documentos de la época que demuestran
la existencia de pleitos, contratos y otro tipo de relaciones entre ciu­
dades de una provincia y su capital, lo que demuestra que se les reco­
nocía personalidad jurídica.
(12) San Martino de Dromi, "Intendencias y Provincias...", cit., págs. 44 a 46.

85
P r o v in c ia s y N ación

Cada una de estas Intendencias abarcaba, como vimos,


varias ciudades cuyos Cabildos, a pesar de la letra de la Real
Ordenanza de 1782, habían mantenido en los hechos su
injerencias en los cuatro ramos clásicos de la administración
española (política, justicia, hacienda y guerra). El "Partido de
las Luces" procuró en los primeros años de vida independiente
continuar con la ficción del régimen de intendencias, ahora
llamadas "Provincias de Estado" y dependientes de un "D i­
rector Supremo" de las Provincias Unidas, como herramienta
para imponer el central¡smo(13)1 .
4
¿Eran acaso estas Intendencias, ahora llamadas "Provincias
de Estado", los "pueblos" que, habiendo recuperado sus res­
pectivas soberanías, se transformaban en actores principales
del proceso de construcción de relación federal? Es claro que
no, los documentos de la época demuestran que cuando se
habla de "los pueblos" se está haciendo referencia a las ciuda­
des, que se expresan a través de sus respectivos cabildos, los
que vienen a ser, en definitiva, depositarios de esa soberanía.
En opinión de Ramos Mejía, aquellas modificaciones eran
"retoques jurisdiccionales meramente administrativos ocasio­
nados por intereses extraños a los locales" que "dejaban indi­
ferentes a las poblaciones, que fuera de su ciudad no veían
otra cosa que el lejano rey de España". Por que, sostiene, "para
el argentino, como para el griego antiguo la ciudad fue el tipo
viviente de su sociabilidad"041.

(13) Rosa, José María, "Del Municipio Indiano a la Provincia Argentina


(1580-1852) - Formación Social y Política de las Provincias Argenti­
nas", 2a edición, Ed. Peña Lillo, Bs. As., 1974, págs. 63 y 64.
(14) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 223.

86
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Fue a los cabildos del interior a quienes se pidió, el 25 de


mayo de 1810 el reconocimiento de la Junta Provisoria Gu­
bernativa y a quienes se encargó de la elección de las perso­
nas que debían formar el Congreso General Constituyente de
las Provincias. Se dispuso expresamente que elegido así "el
representante de cada ciudad o vil la" todos los electores como
los individuos capitulares le debían otorgar poder en pública
forma(15)1
. Po^otra parte, los autores coinciden en que los dis­
7
6
tintos cabildos fueron reconociendo a la Junta de manera
autónoma y enviando sus representantes, sin consultar a sus
respectivas capitales06*.
El preámbulo del Reglamento Orgánico de octubre de 1811
establece: "que por estos principios de eterna verdad es claro
que para que una autoridad sea legítima entre las ciudades
de nuestra confederación política, debe nacer del seno de el las
mismas y ser una obra de sus propias manos"07*.
En la Asamblea de 1813, el artículo 8 del decreto de con­
vocatoria estableció por moción de Alvear — quien por ha­
berse educado fuera del país traía concepciones extrañas a la
cultura política de éste— que los diputados de las Provincias
Unidas eran "diputados de la Nación en general".
Pero en el artículo 6 se disponía que Buenos Aires tendría
cuatro diputados, "por su mayor población é importancia po­

(15) Reglamento de la Junta Provisoria de Gobierno, en Ravignani; Asam­


bleas Constituyentes Argentinas, cit. por San Martino de Dromi, "In­
tendencias y Provincias...", cit., pág. 51 y por Ramos Mejía, ob. cit.,
pág. 241.
(16) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 242.
(17) Reglamento de División de Poderes del 22 de octubre de 1811, en San
Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., pág. 1901.

87
P r o v in c ia s y N ación

lítica; las demás capitales de Provincia nombrarán dos, y uno


cada ciudad de su dependencia"08’ , con lo que los diputados
lo fueron de sus ciudades, a punto tal que la Asamblea acep­
tó la personería de los Cabildos y ciudades de Tucumán, San
Luis, Mendoza, Salta, Santiago del Estero y Córdoba, "que
directamente comunicaban el reconocimiento que de su so­
beranía habían verificado"09’ .
En cuanto al Congreso de Tucumán de 1816 ocurrió otro
tanto, pese a las normas contenidas en los capítulos II y III,
sección V deí Estatuto de 1815, que establecían un sistema
electoral que tomaba como base territorial a las provincias,
las elecciones fueron practicadas tomando como base a las
ciudades. Los diputados se integraron al Congreso en calidad
de representantes de éstas y como tales firmaron el Acta de
Declaración de la Independencia'1 202
9
1
8 ’
1
.
En base a estos y otros muchos documentos que cita, Ra­
mos Mejía concluye afirmando que "las ciudades y su ju ris­
dicción (los pueblos en el lenguaje técnico de la época) eran,
pues, en las costumbres constitucionales del país, las verda­
deras entidades políticas particulares y como tales indepen­
dientes entre s í y todas las relaciones con los poderes del Es­
tado y con las otras ciudades se desenvolvían por intermedio
de sus respectivos cabildos'*2".

(18) Convocatoria a Elecciones de Diputados del 24 de octubre de 1812,


art. 6, en San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...",
cit., pág. 2016.
(19) Ramos Mejía, ob. cit., págs. 246, 247 y 252.
(20) Ramos Mejía, ob. cit., págs. 248 a 252; Cfr. San Martino de Dromi,
"Intendencias y Provincias...", págs. 59 y 60.
(21) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 268.

88
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

De manera natural y espontánea entonces se consideró


legítimo, desde los primeros momentos de la revolución, el
reconocimiento de las ciudades o "pueblos" como entida­
des autónomas e independientes, porque esa concepción
venía impresa de manera indeleble en las convicciones bá­
sicas, que constituían lo que Fernando Martínez Paz llama
"núcleo de principios no negociables" de la cultura social
de estos pueblos<22).
Resulta imprescindible entonces remontarnos a los oríge­
nes mismos de estos núcleos sociales, para descubrir cómo y
porqué se consolidan con este carácter estos principios, que
van a incidir luego de manera decisiva en el proceso de for­
mación y desenvolvimiento posterior de la relación federal
argentina.

3. Los orígenes

Es una verdad irrefutable que no podremos comprender el


presente de un pueblo, ni prepararnos a enfrentar su futuro, si
no buscamos en su pasado la razón y explicación de los ras­
gos que le dan su identidad.
Por prejuicios ideológicos que llevaban a renegar de nues­
tras raíces hispanas, muchas veces se ha caído en el error de
creer que la Argentina nació, casi por generación espontá­
nea, en la mañana del 25 de mayo de 1810, lo que llevó a
muchos estudiosos a buscar los antecedentes de nuestras ins-2

(22) Martínez Paz, Fernando, "Educación y Sociedad Abierta", en La Voz


del Interior, Córdoba, 25/10/1992.

89
P r o v in c ia s y N ación

tituciones en el derecho anglosajón, en las doctrinas de los


revolucionarios franceses o en la experiencia de organización
política de las colonias inglesas de Norteamérica. No caben
dudas que estos antecedentes han influido y en grado impor­
tante, pero es casi ingenuo ignorar que estas influencias han
actuado, como ideologías que vinieron a cuestionar en algu­
nos aspectos y a confirmar en otros, un sistema de principios,
creencias y valores que ya tenía como propios una sociedad
ya conformada y que recibía como legado de una cultura
construida durante siglos(23).
Es imprescindible entonces, como se ha dicho, remontarnos
a la etapa de los orígenes mismos de estos núcleos sociales,
que luego llegan a conformar la relación federal argentina. Es
decir a la etapa de "conquista y poblamiento" de los territorios
de la América del Sud (siglo XVI y principios del siglo XVII).
3.1. Conquista y poblamiento. España había consolidado
tempranamente su unidad nacional detrás de la "idea fuerza"
de la reconquista territorial de manos del "moro infiel".
Una vez cumplido ese objetivo después de una lucha de
ocho siglos, España encuentra una nueva "¡dea fuerza" que
reemplazaría aquella misión histórica: la evangelización de
las nuevas tierras recientemente descubiertas.
A esos fines era necesario conquistar y poblar estos terri­
torios.
Ricardo Levene apoyándose en conceptos de Ortega y
Gasset en "España Invertebrada", afirma que la colonización

(23) Sobre este aspecto me remito al capítulo sobre "Las Creencias Cons­
titucionales" de mi autoría en "Manual de Derecho Constitucional",
Tomo 1, Ed. Advocatus, Córdoba, 1993, págs. 107 a 140.

90
L a s p r o v in c ia s fu n d a n tes

de Indias "fue una obra eminentemente popular", aclarando


que "refiérese a la necesidad de poner a contribución todos
los esfuerzos, de exaltar la iniciativa individual mediante fran­
quicias y concesiones que se otorgaron en Indias a los con­
quistadores y sus descendientes, al modo como se habían
concedido en Castilla, durante la lucha contra los moros"(24)2 .
5
De tal manera se repite el esquema que, en la Edad Media,
durante la época de la Reconquista, diera nacimiento a los
Fueros de lás comunas castellanas.
Otra característica del fenómeno de la colonización es que
fue esencialmente "urbana". Los conquistadores avanzaban
y fundaban ciudades, que constituían rudimentarios asientos
de los primeros núcleos de población española. "Las Ciuda­
des fueron así la célula básica de una organización política
que requería, paralelamente una organización municipal"'251.
3.2. Fundación de las ciudades. Dispuesto el "asiento" de
los derechos del adelantado por el Consejo de Indias, éste
efectuaba el "pregón" para fundar la ciudad, a la manera de
las antiguas huestes medievales, para reclutar la "gente" o
"pobladores" que lo acompañarían en la "jornada" y recibi­
rían a cambio tierras en la ciudad fundada, encomiendas de
indios y la condición de "fijodalgos de solar conocido". A l­
gunas ciudades de Indias fueron pregonadas en España y otras
lo fueron en las nuevas ciudades de Indias por los Virreyes,

(24) Levene, Ricardo, ob. cit., pág. 12; en igual sentido Tau Anzoátegui y
Maniré, ob. cit., pág. 44.
(25) Zorraquín Becú, Ricardo, "Historia del Derecho Argentino", Tomo 1,
Ed. Perrot, Bs. As., 1985, pág. 155.

91
P r o v in c ia s y N ación

Gobernadores o "caudillos", este último es el caso de todas


las ciudades del actual territorio argentino(26).
"Antes de iniciar la jornada, el Fundador ordena el Go­
bierno. La ciudad, como ente moral, está en un regimiento,
una justicia y una m ilicia. La ciudad no ha nacido, pero está
concebida cuando el Fundador toma reseña a la gente que
formará la m ilicia comunal y constituye el Cabildo que la
gobernará. Nacerá en el momento de trazarse la planta y eri­
girse el rollo de la justicia en la plaza de armas"(27).
Los pobladores de la ciudad recibían el nombre de "veci­
nos", carácter que se transmitía por el nacimiento ("hijo de
vecino") y podía ser otorgada por el Cabildo a quien acredi­
tase "residencia, aptitud militar, buen concepto social y fuere
jefe de hogar"(28). Obviamente la condición de vecino permi­
tía el goce de una serie de derechos que estaban vedados a
quienes no la tenían.
3.3. Gobierno de las ciudades: ley escrita y realidad. El
régimen legal que se impuso originariamente para los muni­
cipios indianos era el que regía en España, luego de la deca­
dencia de las comunas y la derrota de los comuneros en la
batalla de Villalar. Se procuraba un "trasplante" liso y llano
de instituciones, que no pudo darse en los hechos, porque,
como apunta José María Rosa "la España del Siglo XVI se tras­
plantaba a Indias; pero inesperadamente dio un salto atrás
hacia el siglo XIV, por las condiciones de vida del Nuevo

(26) Rosa, José María, ob. cit., págs. 20, 21 y 27.


(27) Rosa, José María, ob. cit., pág. 30.
(28) Rosa, José María, ob. cit., pág. 33.

92
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Mundo", por esa razón "las leyes fueron letra muerta. La rea­
lidad que afloraba en los campamentos del Nuevo Mundo,
pomposamente bautizados de ciudades, no era la armonía
española del XVI. Era el combate cotidiano del XI al X IV "(29)3
.
0
Parece ser éste el fenómeno que describe Ortega y Gasset,
del "rejuvenecimiento inmediato" que se produce en el co­
lonizador al entrar en contacto con la realidad de la tierra
colonizada0^;
Solórzano menciona la existencia de una "Provisión del
Bosque de Segovia" del año 1573 por la que se establece para
las ciudades del Nuevo Mundo el sistema de las "ciudades
reales", donde el Rey "ponía la justicia y el gobierno". Se
disponía que la designación de los regidores se efectuaría por
el Rey o Gobernador, o en su defecto requerirían confirma­
ción posterior. Pero ese mismo año, señala Rosa, Juan de Garay
funda Santa Fe de Cayastá y Jerónimo Luis de Cabrera funda
Córdoba de la Nueva Andalucía, estableciendo en ambos
casos que la ciudad se gobernaría por dos alcaldes y seis
regidores extraídos "del común de vecinos y elegidos por el
Cabildo saliente como Dios mexor les diere a entender". "La
realidad indiana— dice el autor— se imponía sobre el mode­
lo español. Córdoba y Santa Fe se gobernarían por sí mismas,
aunque otra cosa dijera la provisión de Segovia"(31).

(29) Rosa, José María, ob. cit., pág. 14.


(30) Ortega y Gasset, José, "Meditación del Pueblo Joven y otros Ensayos
sobre América", Ed. Revista de Occidente en Alianza Editorial, Ma­
drid, 1981, pág. 167.
(31) Solórzano; Libro I de la Recopilación (ley 7, Tit III), cit. por Rosa, José
M., ob. cit., págs. 14 y 15.

93
P r o v in c ia s y N ación

Es claro que los conquistadores, cuando fundaban la ciu­


dad, se encontraban librados a su propia suerte, sin que las
autoridades superiores intervinieran para nada ni tuvieran
noticia de lo que hacían. De tal manera "era así preciso a cada
instante ocurrir a estas eventualidades de la vida común y al
hacerlo, tanto el pueblo como las autoridades, procedían re­
cordando lo que habían hecho o visto en su pueblo de ori­
gen, implantando así en las nuevas sociedades las prácticas
sociales que le eran tradicionales"'32’
.
Los cabildos se establecen en Indias como forma de go­
bierno municipal, a semejanza de los concejos castellanos
medievales. Tenían la función de "cabildo, justicia y regimien­
to", es decir que eran el gobierno de la Ciudad Indiana, cuya
jurisdicción o "alfoz" era más extenso que el de la castellana.
Comprendía un radio "de cincuenta o más leguas alrede­
dor de su casa comunal. Abarcaba la "planta urbana", el
"ejido" (zona prevista para ensanche de aquella y mientras
tanto tierra de aprovechamiento común), luego las "dehesas"
para los ganados de los pobladores y finalmente una enorme
extensión de "despoblado".
El "caudillo" y el Cabildo eran en los hechos la única au­
toridad concreta y visible, más allá del genérico y vago aca­
tamiento y reverencia a la lejana autoridad del Rey.
En el siglo XVI, el Contador Montalvo, oidor de la Audien­
cia de Charcas escribía al Monarca que "los nacidos en la
tierra ... son amigos de cosas nuevas" y que "en aquella tierra
se usa a cada paso prender governadores y, ay poco castigo
en ello, como fue al virrey Blasco Núñez de Vela en el Perú

(32) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 114.

94
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

y a Alvar Núñez Cabeza de Vaca en el Río de la Plata y a


otros muchos, y en Tucumán a Francisco de Aguirre ..." (33>.
En cuanto a Alvar Núñez Cabeza de Vaca, Majó Framis
narra como, en 1543, "la gente" en La Asunción respondía a
Diego Martínez de Irala, de quien se dice "llegó al Plata sin
saber nunca si pasaría de ser soldado".
Sin embargo, éste se había hecho caudillo, por gobernar
de hecho la ciudad hasta la llegada de aquél con los docu­
mentos que acreditaban su designación por el Rey, para el
cargo de Capitán General de la Provincia del Plata. Los rebel­
des entran a la casa del Gobernador "a la hora del Avemaria"
(primera hora de la noche) al grito de "Libertad, libertad! Viva
el Rey!". Lo engrillaron y al día siguiente proclamaron Go­
bernador a Irala "entre tanto su Majestad no mandase otra
cosa"3 (34). Alvar Núñez fue enviado de vuelta a España y Car­
3
los V, al tomar noticia de los hechos ordena a su enviado que
"hagáis juntar a los dichos pobladores y a los que de nuevo
fuesen con Vos, y habiendo jurado elegir persona qual con­
venga a Nuestro servicio y bien de dicha tierra, elijan por
Gobernador en Nuestro nombre, y Capitán General de aque-
Ilas provincias a persona que, según Dios y sus creencias
parezcan mas suficientes para el dicho cargo, con toda paz y
sin bullic¡o"(35).

(33) "Gobierno del Perú", Ed. Facultad de Filosofía y Letras, Bs. As., 1910,
pág. 120; cit. por Levene, Ricardo, ob. cit., pág. 17.
(34) Majo Framis, R., "Vida de los Navegantes y Conquistadores Españo­
les del Siglo XVI", Tomo 2, Ed. AguilarS.A., Madrid, 1950, págs. 1130
a 1134.
(35) Rosa, José María, ob. cit., pág. 18.

95
P r o v in c ia s y N ación

En la relación que hacía a su sucesor en el cargo en 1615,


el Virrey del Perú Marqués de Montesclaros daba cuenta de
las dificultades para el gobierno del virreinato debido a su
extensión territorial y señalaba "la conveniencia y la necesi­
dad, de dejar mucho a cuenta de la confianza de gobernado­
res particulares" y concluía diciendo "En casos así me he yo
contentado con saber y que ellos sepan nuestra superioridad
y su obligación"1361.
No había pues, en las Ciudades de Indias, otra autoridad
visible que su caudillo (a veces teniente de Gobernador) y su
Cabildo. Cada ciudad vivió en gran medida aislada y sola y
debía bastarse a sí misma. Por eso, aún cuando los fueros
municipales habían perdido en España, para esta época, la
importancia y la fuerza que tuvieron durante la Edad Media,
las ciudades fueron de hecho autónomas e independientes
porque, como dice Ramos Mejía "sobre la ley muerta del legis­
lador está la ley orgánica, siempre vivaz y activa, cuya influen­
cia no puede contrarrestarse con providencias artificiales y
estaba también la ley de la lucha por la existencia y la necesi­
dad de crear los medios que la facilitan y hacen eficaz"1371.
Por eso ha dicho Ignacio B. Anzoátegui que "América nació
como un enorme conjunto de municipios, hechos a golpes
de bien mandar y de duro obedecer, de agruparse en torno a
un gobernante de facto — que además, y sólo además, podía
serlo de jure— sobre un lugar que desde ese mismo momen­
to constituiría el núcleo-patria. Contra la indiada enemiga o3
7
6

(36) Colección de Documentos Inéditos del Archivo de Indias, Vol. VI, pág.
191; cit. por Ramos Mejía, ob. cit., págs. 1 70 y 171.
(37) Ramos Mejía, ob. cit., págs. 168 y 169.

96
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

contra el conquistador más próximo, cada grupo social se


afincaba en la tierra de tal manera que se disponía a morir
por el la, por ser ese el lugar elegido para su enterramiento"'385.

4. Particularismo, localismo y rivalidades


entre los pueblos

Este "enorme conjunto de municipios" que era la América


Española no era un conjunto homogéneo, como tampoco lo
fue la porción de ese conjunto que se asentaba en lo que hoy
es el territorio argentino. Por el contrario, diversos factores
incidieron para dar a cada una de estas ciudades, no sólo
personalidad propia desde el punto de vista jurídico y políti­
co, sino también ciertos rasgos característicos de una identi­
dad diferenciada, dentro — claro está— de esa base cultural
común que constituyó la hispanidad indiana.
También tuvieron muchas veces estas ciudades intereses
políticos o económicos diversos y aún contrapuestos, lo que
generó un espíritu fuertemente localista que en muchos ca­
sos derivó en abiertas rivalidades entre ellas.
Todos estos factores resultaron potenciados por el "espíri­
tu particularista de la raza española", que traía consigo a las
Indias una tradición de veinte o más siglos de "fraccionamiento
territorial y de particularismo institucional".
Este rasgo característico del pueblo conquistador se re­
monta a los orígenes de la historia, con los celtas e íberos y3
8

(38) Anzoátegui, Ignacio B., "Vidas de Muertos", Ed. Theoría, Bs. As., 1978,
págs. 99 y 100.

97
P r o v in c ia s y N ación

suma luego los aportes de los fenicios (s. XV a.C .) y de los


griegos.
Más adelante no desapareció, pese a la uniformidad del
régimen de la dominación romana; continuó durante la do­
minación visigoda y mora e hizo que, a lo largo de la Edad
Media, España pasara de ser una "yuxtaposición de entida­
des colectivas" hasta constituir "una verdadera confederación
de monarquías"09*.
Sobre esta base, que entendemos no tanto genética como
cultural, es lógico pensar que las circunstancias que pasare­
mos a analizar, sin pretender agotarlas, sumadas a otras ya
expuestas en el punto anterior, fueron aptas para producir una
cierta diversidad entre los distintos pueblos que incidió deci­
didamente en su "manera de ser" y, en definitiva, en la del
conjunto que luego formarían.
4.1. Factores políticos. El actual territorio argentino fue
conquistado y poblado por tres corrientes colonizadoras dis-
tintas3
(40).
9
Una que venía del Perú al mando de Juan Núñez de Pra­
do, que con sus españoles y algunos indios ocupó la región
del noroeste y centro de lo que es hoy el territorio argentino,
región que recibió la genérica denominación de El Tucumán.

(39) El tema es ampliamente desarrollado por Ramos Mejía, ob. cit., Cap.
1, págs. 43 a 111, en tanto, coherente con su postura sociológica
spenceriana y organicista halla en ésta la causa básica y fundamental
del federalismo argentino porque "Los semejantes entre sí engendran
sus semejantes", de donde surge una explicación de tipo genética.
(40) Ver Meló, Carlos R., "Provincias Argentinas", en Enciclopedia Jurídi­
ca Omeba, Tomo XXIII, Ed. Omeba, Bs. As., 1986, pág. 686 y 687;
Ramos Mejía, ob. cit., págs. 116 a 119.

98
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Esta corriente inicia su labor colonizadora en 1550 con la


fundación de la Ciudad del Barco la que, trasladada finalmente
en 1553 a orillas del Río Dulce, recibió el nombre de Santia­
go del Estero.
Desde allí parten expediciones que fundan numerosos asien­
tos de población, de los cuales subsistieron San Miguel del
Tucumán (1565), Córdoba de la Nueva Andalucía (1573), la
Ciudad de L$rma en el Valle de Salta (1582), la Ciudad de Todos
los Santos de la Nueva Rioja (1591), San Salvador de Velazco
en el Valle de Jujuy (1593) y San Fernando del Valle de Cata-
marca (1683).
Otra corriente colonizadora proviene de la Gobernación
de Chile, conquistada y gobernada por Pedro de Valdivia
quien, a poco de llegar, procura romper los lazos con Lima y
mantener vínculo sólo con el Rey(41). Con este espíritu parten
las expediciones que fundarán, en la región de Cuyo, las Ciu­
dades de Mendoza (1561), San Juan del Pico (1562) y San
Luis de Loyola (1596).
Finalmente, una tercera corriente colonizadora proviene
directamente desde España e ingresa desde el Este del actual
territorio argentino, por el Río de la Plata, al mando de Pedro
de Mendoza, que funda la Ciudad de Nuestra Señora del Buen
Aire (1536) que en pocos años desaparece(42). Se funda la
Ciudad de Asunción (1537) y Santa Fe de la Vera Cruz en

(41) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 119.


(42) Aunque algunos historiadores sostienen que se trató en realidad de
una simple fortaleza y no de una ciudad, por cuanto no se han encon­
trado documentos que demuestren que haya tenido cabildo, regidores,
rollo de justicia, etc. Ver: Rosa, José María, ob. cit., pág. 27 (nota 1).

99
P r o v in c ia s y N ación

Cayastá (1573). Luego la Ciudad de la Trinidad y el Puerto de


Santa María de Buenos Aires (1580), en el antiguo emplaza­
miento de la ciudad desaparecida y la Ciudad de Vera en las
Siete Corrientes (1588).
Hubo entre estos grupos, que trataban de extender sus res­
pectivas áreas de influencia, fuertes disputas territoriales.
Cabe destacar entre ellas particularmente el conflicto en­
tre las gobernaciones de Chile y el Tucumán, que culminó
con la decisión de Felipe II en 1575 que confirma la indepen­
dencia de esta última respecto de Chile(43>.
Existieron luego querellas entre los cabildos de Buenos
Aires, Santa Fe, Córdoba y San Juan, en 1694 en torno a las
vaquerías que realizaban vecinos de la primera en zonas de
jurisdicción dudosa; y también entre Buenos Aires y Santa Fe
desde 1716 en torno a la "condición de puerto preciso" de
esta última, que le permitía percibir una tasa destinada a
mantener la guerra contra los indios del Chaco; y entre Bue­
nos Ai res y Montevideo por el monopol ¡o del puerto sobre el
estuario. Pero sin lugar a dudas la rivalidad y querella más
trascendente fue la que sostuvo Buenos Aires con Lima en re­
lación a la aduana seca, originariamente establecida en Cór-
doba4 (44).
3
En consecuencia podemos distinguir claramente tres gru­
pos de ciudades que respondían políticamente a centros de
poder diversos: las del Tucumán, que dependían directamente
del Virrey de Lima; las de Cuyo que dependían de la Gober­

(43) Ver Ramos Mejía, ob. cit., págs. 135 a 140.


(44) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", Ed. Sudamericana, 8a edición,
Bs. As., 1994, págs. 25 a 31.

100
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

nación de Chile y las del litoral cuyos "adelantados y gober­


nadores procedían no sólo con completa prescindencia de
toda otra autoridad que no fuera la del rey de España, sino en
abierta hostilidad con los otros gobernadores, cuya jurisdic­
ción desconocían y en cuyas tierras se internaban para po­
blarse en el las//{45).
Por esa razón, sostiene Ramos Mejía "era natural que las
provincias del'-Río de la Plata, del Tucumán y de Cuyo vivieran
divorciadas entre sí, acostumbrándose a mirarse como extran­
jeras, puesto que tenían respectivamente además de gobiernos
propios, hasta el signo visible más odioso de la extranjería: la
aduana"4 5
(46).
La creación del Virreinato del Río de la Plata por Real
Cédula de Carlos III en 1776 vino a terminar — en lo jurídi­
co— con la división política del territorio, pero los pocos años
transcurridos desde entonces hasta 1810 no pudieron borrar,
ni atenuar quizás, el sello que habían impreso a las poblacio­
nes dos siglos y medio de separación.
4.2. Factores económicos. Los intereses políticos contra­
puestos entre los pueblos se relacionaban a su vez con inte­
reses económicos también diversos y contradictorios, que tie­
nen como núcleo principal la "función ¡ntermediadora" que
naturalmente asume como destino Buenos Aires, en su cali­
dad de "puerta de la tierra", desde su misma fundación como
"Ciudad de la Trinidad" y "Puerto de Santa María de los Bue­
nos Aires". La denominación del puerto terminó prevalecien­
do sobre el de la ciudad y sus habitantes fueron llamados
"porteños". Eso es ya todo un signo de su vocación.

(45) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 150.


(46) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 147.

101
P r o v in c ia s y N ación

Esta ciudad era sin dudas, por su cercanía y facilidad de


comunicación con Europa, el puerto natural para la amplia
región que hoy es el territorio argentino y para el Potosí y su
contorno, porque permitiría a estos pueblos obtener los pro­
ductos de primera necesidad a mucho menor costo que el que
implicaba adquirirlos en Lima, traídos desde Portobello. Ello
traería como consecuencia que todo el oro y la plata del Potosí
afluiría a este puerto y se perjudicaría el comercio de los
"galeones de Tierra Firme".
La reacción de Lima contra el "puerto fatal de Buenos A i­
res", como le llama el Virrey del Perú, Marqués de Castel
Fuerte'471, no se hizo esperar. La ya mencionada creación de
la Aduana seca en Córdoba en 1622 y las estrictas prohibi­
ciones para la entrada y salida de mercaderías y hombres por
el puerto de Buenos Aires establecidas en la Recopilación de
Indias (L. XIII, Tit. XIV, Lib. VIII) son prueba de ello.
Todo esto se vincula con el criterio predominantemente
territorial que presidió la conquista de Indias por parte de
España. Estas no fueron, en sus inicios verdaderas "colonias"
en sentido técnico'481, es decir, no fueron una estructura de
dominación política montada con el objeto exclusivo de di­
rigir la economía local para extraer beneficios económicos
para la metrópoli, como lo fueron las colonias factorías ingle­
sas, holandesas y francesas. "La población no fue avanzando 4 8
7

(47) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 141.


(48) En este sentido coinciden diversos autores como Levene, "Las Indias
no eran Colonias", Ed. Espasa Calpe Arg., Bs. As., 1951; Zorraquín
Becú, "La Condición Política de las Indias", Academia Nacional de la
Historia, Caracas, 1975; Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., pág.
37; San Martino de Dromi, "Intendencias y Provincias...", cit., págs.
221 a 226.

102
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

del litoral hacia el interior, ni las ciudades se ubicaron para


extraer mejor del territorio la ganancia esperada"*491.
Las Indias eran consideradas verdaderos reinos independien­
tes que pertenecían a la corona española, en igualdad de con­
diciones con los demás reinos existentes en la península Ibéri­
ca. De haber sido concebidas como auténticas colonias no
habría existido oposición de intereses y Buenos Aires hubiera
establecido y afianzado "ab initio" su predominio económico
sobre un amplio territorio, en virtud de su posición estratégica.
No fue así, la aduana de Córdoba excluyó a Buenos Aires
y la dejó librada a su suerte, con lo que se la convirtió de hecho
en una verdadera "zona franca" en plena época del monopo­
lio. El contrabando fue aceptado como un hecho en Buenos
Aires, ya que al no existir allí artesanías, vivió casi exclusiva­
mente del comercio ilícito de los cueros del ganado cimarrón
que vendía a holandeses, ingleses y portugueses, hasta el si­
glo XVIII en que este ganado seextinguió4 (50)5
9 . El establecimiento
1
en Buenos Aires, en la zona del Retiro, del "Asiento de Ne­
gros" en 1 716 a cargo de la "South Sea Co.", como privilegio
concedido para la introducción de esclavos destinados al li­
toral, al Tucumán, Chile y Perú, significó un paso importante
en este sentido ya que, a la par de la actividad de comercio
de esclavos y encubierta por ella, los ingleses efectuaban gran­
des compras de cueros, a punto tal que Buenos Aires sé con­
virtió, al decir de Kossok en "las más grande factoría comer­
cial de Inglaterra en América del Sur/,(51).

(49) San Martino de Dromi, "Intendencias y Provincias...", cit., pág. 224.


(50) Rosa, José María, ob. cit., pág. 52.
(51) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., pág. 39.

103
P r o v in c ia s y N ación

Mientras tanto, los pueblos del interior consiguen desarro­


llar una industria incipiente relativamente importante a tra­
vés de sus artesanías, al amparo de la política proteccionista.
Con el advenimiento al trono español de la casa de Borbón
en el siglo XVIII llega la concepción típicamente colonial. A
ella se vinculan la creación del virreinato del Río de la Plata,
la Real Ordenanza de Intendentes y la política económica
adoptada por Carlos III. Buenos Aires es erigida en capital del
virreinato y asume, ahora legalmente, su rol de "puerta de la
tierra". A través suyo se efectúa y es fomentado, el comercio
con la metrópoli. Este comercio, aún restringido, hace flore­
cer a la capital, pero a su vez hace languidecer a los pueblos
del interior, porque los aguardientes de Cuyo y los tejidos de
La Rioja, Catamarca y Cochabamba no podían competir con
los que venían de España, aunque provinieran de las fábricas
de ésta y no de las inglesas mucho más avanzadas. Según Félix
Luna "notábase que en la medida en que la puerta se abriera
demasiado, el resto del Virreinato padecía"(52)5.
3
La contraposición de intereses económicos entre Buenos
Aires y los demás pueblos del litoral era de naturaleza distin­
ta a la que había con los del Tucumán y Cuyo. Los pueblos
litorales resultaban también beneficiados por el comercio
exterior, pero querían extender sus beneficios a sus respecti­
vos puertos fluviales*53’
.

(52) Luna, Félix, ob. cit., pág. 56.


(53) Tagle Achával, Carlos, "Manual de Historia de las Instituciones Polí­
ticas Argentinas", Tomo 2, Ed. Heraldo, Córdoba, 1969, pág. 29. En
igual sentido Ramos, Jorge Abelardo, "Las Masas y las Lanzas", Ed.
Del Mar Dulce, Bs. As., 1981.

104
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

La independencia, lejos de atemperar los conflictos de


intereses, acrecentó las diferencias, por cuanto la liberación
total del comercio aceleró en progresión geométrica el dis-
tanciamiento entre la prosperidad de Buenos Aires y la deca­
dencia económica del interior, a la vez que incrementó las
apetencias de los demás pueblos del litoral por compartir los
fabulosos beneficios del libre comercio, que Buenos Aires se
reservaba pá'ra sí. El resultado fue el deterioro de las antiguas
solidaridades que trabajosamente se habían logrado y un fuerte
antagonismo de intereses y sentimientos.
Las necesidades fiscales de recaudar fondos de la aduana
para sostener la guerra de la independencia y las necesidades
políticas de obtener el apoyo de Gran Bretaña para la Revo­
lución, hacían que el Gobierno de Buenos Aires no atendiera
el lamento de los pueblos del interior. Se iba configurando
así la situación que Woodbine Parish describiría luego en
1830: "En la población del campo, sobre todo, las manufac­
turas de Gran Bretaña han llegado a ser artículos de primera
necesidad. El gaucho anda todo cubierto de ellas.
Tomad todos sus arreos, examinad su traje y lo que no está
hecho de cuero, es de fabricación inglesa. El vestido que lle­
va su mujer sale también de los talleres de Manchester; la olla
en que prepara su comida, los platos en que la toma, el cu­
chillo, el poncho, las espuelas, el freno ...todo viene de Ingla­
terra^54’.
Por otra parte, la Guerra de la Independencia tuvo para
los pueblos del interior un efecto devastador que en Buenos
Aires no se sintió.

(54) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., pág. 77.

105
P r o v in c ia s y N ación

La interrupción del comercio con el Alto Perú y la dedica­


ción de las poblaciones económicamente activas a la lucha
armada, que terminaba diezmándolas, eran realidades que
— por la distancia— no afectaban al puerto.
De ahí que Mariquita Sánchez de Thompson dijera: "Yo
he conocido a estas pobres provincias, ricas, más industrio­
sas que Buenos Aires. La independencia ha sido para ellas la
ruina"(55)5
.
6
4.3. Factores socio-culturales
a) Introducción. El diferente origen de sus respectivas co­
lonizaciones, las diversas características de los pueblos indí­
genas con los que se vincularon los conquistadores, los inte­
reses económicos contrapuestos y la función exclusiva de
"puerta de la tierra" que tuvo Buenos Aires, provocaron pro­
fundas diferencias de índole social y cultural entre los pue­
blos que, a nuestro entender, asumen un papel decisivo y
determinante en la conformación de la relación federal.
La vinculación, mediata o inmediata, de las sociedades del
Tucumán y de Cuyo, con la sociedad virreinal de Lima les
dio a éstas un sesgo tradicionalista y casi feudal que obvia­
mente no tuvo ni pudo tener la de Buenos Aires, de "condi­
ción innegablemente plebeya//(56).
b) El mestizaje. Por otra parte, el fenómeno del mestizaje
étnico y cultural, tan característico de la conquista española,
no se dio en todas partes de igual manera ni con iguales ca­
racterísticas.

(55) Luna, Félix, ob. cit., pág. 89.


(56) Luna, Félix, ob. cit., pág. 15.

106
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Afirma Zorraquín Becú que "los indígenas que poblaban


nuestro país eran de razas y culturas muy distintas. En la zona
montañosa del noroeste (desde Jujuy hasta San Juan) habita­
ban los belicosos diaguitas, que habían recibido la influencia
de la civilización incaica y eran, por eso mismo, los más ade­
lantados. Más hacia el Este, en las llanuras de lo que luego se
llamó la Provincia del Tucumán vivían los lules y tonocotes,
los sanaviroq^s y los comechingones, que por lo general se
sometían a los españoles.
Muy distinta fue la actitud de los indios del Chaco (gené­
ricamente llamados guaycurúes), de tendencias muy primi­
tivas y de vida nómade. En el litoral se encontraban los
guaraníes y charrúas — pacíficos aquéllos y belicosos éstos—
y otras parcialidades diversas que se alimentaban del pro­
ducto de la caza y de la pesca. En cambio los huarpes en
Mendoza conocían la agricultura y hasta tenían un sistema
sorprendente de irrigación. Por último, en la pampa y en la
patagonia vagaban otras tribus tehuelches, a las que luego
se incorporaron los araucas o araucanos, oriundos del sud
de C h ile "(57).
A aquella prolija descripción de la distribución de las tri­
bus indígenas en el territorio debe agregarse que las expedi­
ciones que partían desde Lima acostumbraban a traer con­
sigo, además de españoles, a "hijos de la tierra", es decir
indios o mestizos, provenientes del Perú, lo que explica la
gran divulgación de la lengua quechua entre las clases po­
pulares del norte y centro. Tanto que Sarmiento afirma en
su "Facundo" que "en Santiago del Estero, el grueso de la

(57) Zorraquín Becú, ob. cit., Tomo 1, pág. 165.

107
P r o v in c ia s y N ación

población campesina habla aún el 'quichua', que revela su


origen indio/,(58).
El fenómeno de la "confluencia" cultural, que dio origen a
las sociedades indianas o hispanoamericanas^ no se produ­
jo con igual intensidad en todas partes y, además, es claro
que el resultado de esa confluencia entre lo hispano y lo in­
dígena varía, en la medida en que varían las características
étnicas y culturales del pueblo indio de que se trate. Por eso
afirma Leveneque"las influencias territorial, geográfica, eco­
nómica, aborigen de las distintas secciones del imperio in­
diano modificaron el plasma de la sociedad primitiva, sellan­
do la del Perú, como he dicho, con carácter señorial de que
careció en todo tiempo la organización del Plata//{60).
Es innegable que gran cantidad de costumbres, palabras y
hasta el acento de los diversos pueblos indígenas con que se
relacionaron de diversas maneras los conquistadores de cada
ciudad, confluyen en esta nueva realidad social y cultural y
le dan rasgos característicos propios a cada pueblo, que en
algunos casos subsisten aún en nuestros días.
Los datos que cita Zorraquín Becú demuestran que en la
época del virreinato, el Tucumán era la región más poblada;
que un 35% del total de la población era de origen indio, sin
contar los mestizos y que de este porcentaje había pocos en5 0
6
9
8

(58) Cit. por Rosatti, Horacio D., "La Construcción del Estado Argentino-
Ensayos sobre la Historia Argentina", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1994, pág. 150.
(59) Luna, Félix, "Confluencias", en "Evangelización y Cultura de Améri­
ca", Ed. Advocatus, Córdoba, 1992, pág. 48.
(60) Levene, Ricardo, ob. cit., pág. 14.

108
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Cuyo y el Litoral, prácticamente ninguno en Buenos Aires y


la mayoría estaba en el Tucumán(61)6.
2
Por otra parte, las características belicosas del indio Pam­
pa hicieron que la relación del porteño con el indio se limita­
ra a la defensa contra los malones(G2). El mestizaje práctica­
mente no existió en Buenos Aires y, además, el poco que hubo
quedó diluido por la afluencia permanente de nuevos inmi­
grantes españoles, otra de las consecuencias de ser "puerta
de la tierra".
c) Los cambios sociales del siglo XVIII. Revisten vital im­
portancia, en cuanto a las diferencias socio-culturales entre
los pueblos, los cambios sociales que se producen en el siglo
XVIII en Buenos Aires, vinculados con los cambios políticos
y económicos.
La pobreza inicial de los primeros pobladores de Buenos
Aires, los "vecinos" por nacimiento, sumada a la extinción
del ganado bagual que había constituido su única fuente de
recursos, provocó una acelerada decadencia de la vieja casta
de los fundadores, que son rápidamente desplazados por la
nueva burguesía que se había formado en torno al contrabando
y al comercio. La venta de los oficios concejiles a perpetui­
dad los desplaza del poder político, ya que no tenían medios
para comprar la "vara" en las subastas. La nueva forma de
explotación doméstica del ganado requiere de extensiones
mayores de tierra que las "chácaras", que aquéllos tenían asig­
nadas desde la fundación. Ahora hacen falta las "estancias",

(61) Zorraquín Becú, ob. cit., pág. 176.


(62) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., pág. 22.

109
P ro v in c ia s y N ación

que son asignadas por "mercedes", de las tierras arrebatadas


a los indios.
Por tanto, la pérdida del poder político derivó en la pérdi­
da del poder económico.
Finalmente, los nuevos dueños del dinero, la gente "de
posibles", desplaza de sus solares en la vieja "planta" de la
ciudad a los descendientes de los antiguos vecinos "y sobre el
emplazamiento de las antiguas edificaciones de barro o adobe
levantarán amplias casonas de ladrillo cocido". Los descendien­
tes de los antiguos fundadores, desposeídos de toda importan­
cia política, social o económica, son desplazados a las "quin­
tas" de las orillas, parcelas de las que habían sido las antiguas
"chácaras" y se dedican a tareas de agricultura o ganadería en
pequeña escala. Son llamados ahora "orilleros"'63’ .
Esta transformación social no se produjo, al menos en el
mismo grado, en los pueblos del interior. "Las familias tradi­
cionales del antiguo Tucumán o de Santa Fe, Corrientes y
Paraguay provenían de los conquistadores y habían manteni­
do, con grandes esfuerzos, el lustre de sus linajes y la con­
ciencia de constituir el núcleo primigenio de cada ciudad,
"la sal de la tierra"'64’
.
d) Dos cosmovisiones opuestas. Todo lo dicho nos ayuda
a entender porqué las diferencias y rivalidades entre los pue­
blos terminan reduciéndose al enfrentamiento entre dos cos­
movisiones que bien las define Alberdi en "Bases", cuando
decía que "La única subdivisión que admite el hombre ame­

(63) Rosa, José María, ob. cit., págs. 49 a 54.


(64) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., pág. 53.

110
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

ricano-español es en hombres del litoral y hombres de tierra


adentro o mediterráneos. Esta división es real y profunda. El
primero es fruto de la acción civilizadora de la Europa de este
siglo, que se ejerce por el comercio y la inmigración en los
pueblos de la costa. El otro es obra de la Europa del siglo XVI,
de la Europa del tiempo de la Conquista, que se conserva
intacto, como en un recipiente, en los pueblos interiores de
nuestro co$tinente"(65).
Es a este choque de concepciones al que se refiere Sar­
miento, con la actitud vehemente y despectiva que le es pro­
pia, cuando en su "Facundo", contrapone "civilizació n y
barbarie".
Desde una perspectiva opuesta, Enrique Martínez Paz nos
habla de una "democracia teológica de Córdoba", de "senti­
do popular" que fue "abrazada por todas las clases de la so­
ciedad" porque "pudo alimentar los símbolos místico-religio­
sos del espíritu popular" y de una "democracia enciclopedista
del puerto", individualista, "irreligiosa y liberal", que fue abra­
zada por "la burguesía refinada del puerto"(66).
Desde ópticas y ángulos muy diversos, los tres autores ci­
tados hacen referencia a una misma cuestión innegable: en
el fondo de los enfrentamientos aparecen dos formas distin­
tas de concebir al hombre, al mundo y a la vida, una con
arraigo en el interior y otra con arraigo en el puerto. Por eso
Dardo Pérez Guilhou encuentra como causa del federalismo

(65) Alberdi, Juan Bautista, "Bases y Puntos de Partida para la Organiza­


ción Política de la República Argentina", cap. XIV, Ed. Plus Ultra, Bs.
As., 1980, pág. 83.
(66) Martínez Paz, Enrique, ob. cit., págs. 244 a 250.

111
P r o v in c ia s y N ació n

argentino, además de las diferencias económicas, la incom­


patibilidad entre el "espíritu tradicional y fiel a la tierra del
interior" y el de Buenos Aires(67).
La distinta composición social, provocada por los cambios
del siglo XVIII, la gran afluencia de inmigrantes en este siglo
que no tenían arraigo en la tierra y no se encontraban consus­
tanciados con las tradiciones locales y el trato más frecuente
con extranjeros, fueron factores que provocaron el surgimiento
en Buenos Aires de un sector intelectual influido por las no­
vedades del "siglo de las luces" que, encandilado por la mo­
dernidad y el progreso, no podía comprender la realidad que
vivía, y se resistía a morir, en el interior.

5. "Los pueblos" se hacen provincias

Lo desarrollado hasta aquí nos hace comprender por qué,


una vez admitida que la soberanía había retrovertido a los
pueblos en 1810, éstos no toleraron la pretensión de Buenos
Aires de mantener la estructura borbónica de poder centrali­
zado, considerándose "heredera del virrey", por el solo he­
cho de haber sido su sede. Los "pueblos" del interior no que­
rían "cambiar una metrópoli por otra"; por eso decía Artigas
que "la Provincia Oriental no pelea por el restablecimiento
de la tiranía de Buenos Aires" y en las instrucciones a los re­
presentantes tucumanos a la Asamblea del Año XIII se esta­

(67) Pérez Guilhou, Dardo, "Significado Histórico-Político del Federalis­


mo Argentino", en Anuario de Estudios Americanos, Tomo XXVII, Se­
villa, 1970, págs. 623 y 639.

112
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

blece que "los diputados pedirán que la Asamblea se haga


precisa e indispensablemente fuera de Buenos Aires, para
que las deliberaciones tengan todo el carácter de libertad que
corresponde", coincidiendo en este punto con las de los di­
putados jujeños y orientales'685.
A pocos años de producida la Revolución, las distancias entre
centralistas y defensores de la autonomía local van agrandán­
dose cada vez más y ocasionan, a la vez que tensión entre la
autoridad central y las autoridades locales, inestabilidad polí­
tica en las distintas ciudades que ven alternarse gobiernos de
uno y otro signo.
5.1. Los pueblos se independizan y eligen sus propias auto­
ridades "sin intervención" del poder central. En las ciudades
capitales de lo que habían sido las Intendencias de la Real
Ordenanza de 1782, ahora "Provincias de Estado", surgen
movimientos populares que deponen a los gobernadores de­
signados por el poder central. Así en marzo de 1815, mientras
en Córdoba la representación popular (cabildo y cuarteles),
designaba su primer gobernador autonómico, el coronel José
Javier Díaz, ante la renuncia del gobernador directorial Ortiz
de Ocampo6 (69); en Salta, el Cabildo reasume el mando y con­
8
voca a comicios populares, de los que resulta electo goberna­
dor el general Martín Miguel de Güemes, al verse forzado a
renunciar el gobernador directorial Hilarión de la Quintana(70).
Para ambos casos cabe la reflexión de Enrique Martínez Paz

(68) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., págs. 78 y 79.


(69) Martínez Paz, Enrique, "La Formación Histórica...", cit., pág. 45.
(70) San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales Argentinos",
cit., pág. 542.

113
P ro v in cia s y N ación

respecto del primero, cuando dice que "la elección de Díaz


fue una ruptura evidente; si no tendía a declarar la indepen­
dencia de la Provincia, mostraba que ésta no se hallaba dis­
puesta a soportar el yugo de la Capital"170.
Procesos similares ocurren en las capitales de las nuevas
"Provincias de Estado" creadas después de 1810 por desmem­
bramiento de las antiguas Intendencias. En Mendoza, capital
de la Provincia de Cuyo (creada el 29 de noviembre de 1812),
al ser reemplazado en el cargo de gobernador el general José
de San Martín por Perdriel, por decisión del Directorio, el Ca­
bildo Abierto desconoce al nuevo funcionario y confirma en
el cargo al primero (21 de febrero de 1815)7 (72)7
1 . En Tucumán,
3
erigida en capital de la Provincia del mismo nombre, creada
por decreto del 8 de octubre de 1814, se produce una suble­
vación militar que depone al gobernador directorial y el C a­
bildo designa en el cargo a Bernabé Aráoz el 14 de noviem­
bre de 1811<73).
La Intendencia de Buenos Aires, bajo cuya jurisdicción
estaban todos los pueblos litorales sufre un proceso de desin­
tegración interna temprano, ante la influencia de José Gervasio
de Artigas que, desde la Banda Oriental, inicia el movimien­
to de los "Pueblos Libres", apartando a Montevideo de la
obediencia a la capital.
Pronto le siguen los demás pueblos vecinos: el comandante
de todos los partidos del "continente de Entre Ríos", Eusebio
Hereñú, adhiere a los "Pueblos Libres" en 1813 y luego las

(71) Martínez Paz, Enrique, "La Formación Histórica...", cit., pág. 47.
(72) Rosa, José María, ob. cit., pág. 137.
(73) San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., pág.
565; Rosa, José María, ob. cit., pág. 149.

114
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

fuerzas directoriales son vencidas por el ejército de Francis­


co Ramírez. En marzo de 1814 el Cabi Ido Abierto de Corrien­
tes depone al gobernador directorial y el 20 de abril de 1814
el Cabildo ordinario declara "la independencia de la Provin­
cia bajo el sistema federativo". En Santa Fe, por su parte, una
sublevación popular al mando de Francisco Antonio Candioti,
llamado "príncipe de los gauchos", depone al gobernador
directorial ^designa a su jefe en el cargo, quien levanta en lo
alto del Cabildo la bandera tricolor de la federación y se se­
para de Buenos Aires(74)7.
5
Estas diferencias políticas hacen eclosión luego en 1820
cuando, como consecuencia de dos hechos trascendentes: la
sublevación del Ejército del Norte el 7 y 8 de enero en la posta
de Arequito, al mando del general Juan Bautista Bustos y la
derrota, un mes más tarde, de las fuerzas del Directorio en
Cepeda (1 -2-1 820), que produjo la caída de éste y la disolu­
ción del Congreso.
Ocurrida la derrota de Cepeda, Ramírez exige que Bue­
nos Aíres se constituya en provincia federal para celebrar con
ésta un acuerdo de paz. El Cabildo porteño asume el mando,
por ser el "órgano de la voluntad general" y el 7 de febrero de
1820 emite un bando haciendo saber que va a concertar "con
los demás pueblos y provincias una liga de recíprocas conve­
nien cias"^ . Designado gobernador Manuel de Sarratea, Bue­
nos Aires, recién constituida en provincia federal, suscribe el
Tratado de Pilar el 23 de febrero de ese año(76).

(74) Rosa, José María, ob. cit., págs. 77, 85, 86, 95 y 96.
(75) Rosa, José María, ob. cit., pág. 105.
(76) San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., págs.
1432 a 1435.

115
P r o v in cia s y N ación

Desaparecida toda autoridad central se acelera marcada­


mente el proceso de desintegración de la estructura de poder
centralizado instaurada por los borbones, que quiso aprove­
charen su favor el centralismo porteño. Los distintos pueblos,
libres de toda presión externa, retoman el camino que les
señalaba su vocación autonómica natural. Tal como había
ocurrido anteriormente con la que fuera Intendencia de Bue­
nos Aires, las ciudades subalternas de las demás "Provincias
de Estado" se independizan de sus antiguas capitales.
La Rioja ya había tenido una experiencia separatista en
1815, al mantenerse obediente al Directorio cuando asume
José Javier Díaz en Córdoba.
Después de la sublevación de Arequito, una expedición
armada al mando de Francisco Villafañe depone al teniente
gobernador y la nueva Provincia elige "por aclamación re­
volucionaria" su propio gobernador1771. La Provincia de Cuyo
se desintegra cuando, producida la sublevación del Regi­
miento de "Cazadores de Los Andes" en San Juan (9 de ene­
ro de 1820), que depone al teniente de gobernador, el ple­
biscito del 1 de marzo declara la "independencia de San Juan
respecto de la capital de Mendoza", a la vez que en San Luis,
el Cabildo Abierto destituye al teniente de Gobernador y el
Cabildo ordinario "reasume" los cuatro ramos de gobierno
(hacienda, guerra, policía y justicia), con el título de "Cabil­
do-Gobernador" o "Cabildo-Propietario", separándose tam­
bién de Mendoza(70).7 8

(77) Rosa, José María, ob. cit., págs. 135 y 136.


(78) San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., págs.
545 y 551.

116
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

En la "Provincia de Estado del Tucumán", el gobernador


Bernabé Aráoz emite en 1820 una proclama declarando a ésta
"república libre e independiente" y procura sin éxito confor­
mar la "República Federal del Tucumán" con Santiago del
Estero y Catamarca, pero ambas se resisten. La primera había
tenido ya dos revoluciones fallidas al mando de Juan F. Borges
(1815 y 1816), tendientes a independizarla de Tucumán. Fi­
nalm ente,,^ 1820, una sublevación al mando de Juan Felipe
Ibarra derrota a los "tucumanistas" y el 27 de abril el Cabildo
Abierto declara la autonomía de Santiago del Estero, que es
reconocida por Tucumán en el Tratado de Vinará en junio
del año siguiente. El Cabildo Abierto de Catamarca, por su
parte, el 25 de agosto de 1821 declara al "pueblo de Cata-
marca tan libre como los demás de la establecida Unión"(79).
Salta y Jujuy fueron las únicas provincias que permanecie­
ron unidas por más tiempo, hasta 1834(80).
Este fenómeno histórico pone de manifiesto que el princi­
pio de autogobierno local estaba incorporado de manera in­
deleble en la conciencia de los pueblos y era parte esencial
de su "manera ser" o "constitución real".
Los catorce "pueblos" fundados en el actual territorio ar­
gentino durante la etapa de la conquista, han recuperado el
poder político que originariamente les correspondía por de­
recho natural, según las doctrinas jesuíticas afianzadas du­
rante años de prédica, que los borbones procuraron sin éxito
erradicar de estas tierras con la expulsión de la orden.

(79) San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., pág.


561 y Rosa; ob. cit., págs. 160, 161 y 164.
(80) Rosa, ob. cit., pág. 65.

117
P r o v in c ia s y N ación

Cada pueblo retoma la conducción de sus propios desti­


nos y designa sus gobernantes.
Hemos dicho que las ciudades constituidas como tales, con
Cabildo y M ilicia, extendían su jurisdicción sobre un ámbito
territorial amplio. Hacia el siglo XIX, habían aparecido den­
tro de esos ámbitos territoriales nuevos centros poblados de
menor jerarquía como las villas, aldeas y "lugares poblados"
que, aún cuando tenían alguna forma de gobierno local, ca­
recían de "m ilicia" propia, elemento éste que aparece como
factor determinante de la autonomía(81)8 .
2
Por esa razón las ciudades mantuvieron y extendieron su
influencia sobre estos territorios que recibían el nombre de
"campaña".
Dice Ramos Mejía que "no son Provincias que se forman,
son ciudades que se emancipan unas de otras y arrastran
consigo en ese movimiento un pedazo de tierra más o menos
extenso. El origen de las provincias argentinas es puramente
comunal. Tantas ciudades, tantas provincias ... la ciudad es
el todo y su territorio un apéndice, y es debido a la importan­
cia que tomaron los cabildos, haciendo a las ciudades cen­
tros de atracción preponderante"(02).
Existen sólo dos excepciones que confirman la regla: a) el
"continente de Entre Ríos", que se constituyó en provincia
aunque no existía a llí ciudad sino cinco "villas" dentro cíe la
jurisdicción de Santa Fe (Gualeguay, Gualeguaychú, Arroyo
de la China o Concepción del Uruguay, Nogoyá y Bajada o

(81) Rosa, José María, ob. cit., pág. 65.


(82) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 275.

118
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Paraná), que tenían una "m ilicia" común(83). b) La ciudad de


Orán, que pese a ser tal, continuó como tenencia de Salta,
gobernada por su Cabildo y un Teniente de Gobernador(84).
La existencia de la milicia común explica la primera ex­
cepción y lo reciente de su fundación, en 1794, explica la
segunda.
Es cierto, como bien lo señala Joaquín V. González, que
el proceso^de formación de las provincias fue, en algunos
casos, acompañado por decisiones de la autoridad central,
tanto de la Asamblea de 1813 (creación de la Provincia de
Cuyo separándola de la de Córdoba del Tucumán) o del D i­
rector de Estado (creación de la Provincia Oriental, de las de
Corrientes, Entre Ríos y Misiones y separación de Salta y
Tucumán)(8S).
Sin embargo es innegable que las decisiones del Poder
Central en este sentido fueron siempre por detrás de los acon­
tecimientos, reconociendo situaciones de hecho preexistentes,
al otorgar el rango de "Provincia de Estado" a las Ciudades
que se emancipaban.
5.2. Los pueblos "se dan sus propias instituciones y se ri­
gen por ellas". Estos pueblos, recientemente convertidos en
provincias independientes debían organizarse jurídica y po­
líticamente.

(83) Ver Rosa, ob. cit., pág. 95 y San Martlno de Dromi, "Documentos...",
págs. 512 y 513.
(84) Ver Rosa, José M., ob. cit., pág. 65.
(85) González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", en "Obras
Completas", Tomo III, Unlv. Nac. La Plata, Bs. As., 1935, pág. 50.

119
P ro v in c ia s y N ació n

Y así lo hicieron, en un primer momento de manera es­


pontánea, recurriendo al concepto de orden y de legitimidad
que estaba grabado en la conciencia social y manteniendo
de hecho la vigencia parcial de la legislación española, en
particular algunos aspectos de la Real Ordenanza de Inten­
dentes de 1782 y del Reglamento Provisorio dictado por el
Congreso de las Provincias Unidas de Sud América el 3 de
diciembre de 181 7m .
El cabildo, como fuente natural de autoridad legítima, en
tanto que representación del pueblo, "reasume" el ejercicio
de la soberanía y es quien confiere el poder de gobernar al
"Gobernador", que — como regla será el caudillo local.
Sin embargo, los sistemas electorales establecidos con el
objeto de afianzar el principio de la soberanía popular, en
particular a partir del Estatuto Provisorio de 1815(07), dieron
lugar al nacimiento de las Asambleas o Juntas de Electores.
Estas aparecían más representativas de la voluntad popular
que los propios Cabildos, desde que aún los "oficios conce­
jiles" eran provistos a través de ellas.
Por otra parte, la creciente importancia de la campaña, aún
por su participación en la milicia, contribuyó también a po­
ner en cuestión la legitimidad de los Cabildos para ejercer la
representación del conjunto del pueblo de la provincia.
Estas Asambleas o Juntas de Electores se transformarán pro­
gresivamente en "Sala de Representantes", "Junta de Represen­*8
7

t ó ) Ver Meló, Carlos R., ob. cit., pág. 700 y San Martino de Dromi, Ma.
Laura, "Intendencias y Provincias...", cit., págs. 351 a 364.
(87) Estatuto Provisional de 1815, Sección 5a, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., págs. 2189 a 2194.

120
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

tantes", "Congreso Provincial" o simplemente "Legislatura" y


comenzarán a desplazar del poder político a los Cabildos.
La nueva institución, ya no municipal sino provincial,
continuará cumpliendo la antigua función de "regimiento", a
la vez que actuará como órgano consultor del Gobernador y
dictará — en general— los Estatutos, Reglamentos y Constitu­
ciones.
El cau d illo jefe de la "m ilicia" cuya rebelión ha devuelto
a la provincia su soberanía originaria, ejerce una verdadera
representación popular de democracia elemental: "cada lan­
za, un voto" dice Gabriel del Mazo(88). Como regla general, el
caudillo es ungido Gobernador y como tal es "Capitán Gene­
ral" de las milicias y demás fuerzas militares de la provincia.
Dictará leyes con el asesoramiento de la "Sala" y hasta en
algún caso dictará la Constitución(89) porque, aún cuando las
constituciones escritas comienzan a separar los poderes, "nin­
guna ley saldrá en oposición del 'gobierno'". También ejer­
cerá el Gobernador funciones judiciales, por cuanto asume
las que anteriormente correspondían a la corona y luego se
asignaron al Gobierno Central, para entender en los "recur­
sos de segunda suplicación, de nulidad y de injusticia noto­
ria". En definitiva, el Gobernador no será un "Poder Ejecuti­
vo" sino "Gobierno", porque "no ejecuta, sino gobierna" y
"sus atribuciones son las clásicas de guerra, política, hacien­

(88) Cit. por Luna, Félix, "Los Caudillos", Ed. Peña Lillo, Bs. As., 1971,
pág. 20.
(89) La Constitución de Santa Fe fue dictada el 26 de agosto de 1819 por
el brigadier Estanislao López. Puede consultarse su texto completo en
San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., págs. 1227 a 1234.
P ro v in cia s y N a ció n

da y justicia de los ramos españoles". Pero no las ejerce solo


en ninguno de esos ramos, ya que tiene sus "prudentes" para
asesorarlo: El "Consejo de Guerra" en los militares, la "Sala"
en los políticos, los "expertos en derecho" en los jurídicos y
el Tribunal de Hacienda en los económicos'909 ’
1.
La "administración de justicia" del régimen español se
mantiene en las provincias en líneas generales, como dijimos.
Los Cabildos ejercen, a través de sus alcaldes de primero y
segundo voto, las funciones judiciales de primera instancia
en materia civil y criminal. Suprimidos los cabildos, subsiste
el cargo de alcalde, que luego tomará el nombre de Juez de
Primera Instancia. Por otra parte, las provincias comienzan a
crear Cámaras de Apelación.
Las que fueran originariamente pequeños y precarios nú­
cleos urbanos fundados como avanzadas del proceso de con­
quista y poblamiento de Indias, no sólo han reasumido su
soberanía sino que, incorporando a la "campaña" sobre la
cual ejercen su influencia, se han convertido ya en verdade­
ros Estados. Incluso algunas de ellas, como los "Pueblos Li­
bres" de Artigas o Santa Fe, adoptan sus propias banderas
como signo palpable de su "independencia"'911.

(90) Rosa, ob. cit., pág. 67.


(91) Decía Artigas en una carta fechada en febrero de 1815: "Yo he orde­
nado en todos los Pueblos libres de aquella opresión, que se levante
una igual a la de mi cuartel general: blanca en el medio, azul en los
dos extremos y en medio de éstos, cruzando en diagonal un listón
colorado, signo de distinción de nuestra grandeza, de nuestra deci­
sión por la República y de la sangre derramada para sostener nuestra
libertad e independencia". Estanislao López, por su parte decía en co­
municación a la Junta de Representantes del 1 de agosto de 1822 por
la que solicita la aprobación del emblema provincial: "he meditado

122
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Los flamantes Estados se van dando sucesivamente sus pro­


pias constituciones, bajo la denominación de tales, o bien de
estatutos o reglamentos provisorios. Santa fe lo hace en 1819.
En 1820 lo hace la "República del Tucumán". Córdoba, Co­
rrientes y Salta en 1821. Entre Ríos en 1822 y Catamarca en
1823. San Juan dicta en 1825 la polémica "Carta de Mayo"
de vida efímera ante la revuelta que provocó la resistencia a
la "diabólica libertad de cultos". En 1830 aprueba su Regla­
mento Santiago del Estero, mientras San Luis lo hace en 1832.
Finalmente Jujuy dicta su Estatuto Provisorio en 1835. Bue­
nos Aires, al igual que San Juan después del fracaso de la "Carta
de Mayo", organizan sus poderes mediante leyes especiales*(92).
Las Constituciones de las provincias, si bien diferentes, tan­
to en su estructura y sistematización, cuanto en sus conteni­
dos, revelan una serie de elementos comunes que analiza de­
tenidamente Laura San Martino de Dromi en su obra citada.
Entre ellos podemos destacar: a) La afirmación de la "sobera­
nía" de la Provincia, unida a una declarada voluntad de inte­
grarse con las demás en una unidad política superior; b) Un
sistema de gobierno con una marcada preeminencia del Go­

(salvo el de V.H.) sea cuatricolor nuestro pabellón provincial colora­


do, blanco en el medio, celeste a la derecha y en el centro un óvalo
orlado con una franja amarilla donde se note: Provincia Invencible de
Santa Fe. En lo interior las armas con un sol naciente..." Cit. por Hillar
Puxeddu, Leo W ., "Las Banderas Provinciales. Un Atributo de los Es­
tados miembros de una Federación", Ed. Colmegna, Santa Fe.
(92) Los textos de las Constituciones Provinciales anteriores a 1853 pueden
consultarse en Ramos, Juan P., "El Derecho Público de las Provincias
Argentinas", 3 tomos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A.,
Bs. As., 1914 y, en una recopilación más completa en San Martino de
Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., págs. 587 a 1376.

123
P ro v in c ia s y N ació n

bernador, para quien el Estatuto santafesino de 1819 incluso


rescata la denominación histórica de "caudillo/,(93>, aunque
comienza a insinuarse el principio de división de poderes con
una Asamblea Provincial, Congreso de Representantes, Sala
de Representantes o Junta de Representantes, de carácter uni­
cameral en todos los casos, que tiene la función de "estable­
cer las leyes y reglamentos" y atribuciones de control y con­
sultivas. La administración de justicia tardó más tiempo en
adquirir el carácter de Poder del Estado y se mantuvo en ge­
neral subordinada a los poderes políticos, conservando en ge­
neral la estructura y procedimientos de la legislación españo­
la. La Constitución salteña de 1821, dice que ésta "seguirá
los mismos principios, orden y método que hasta aquí, con
las variaciones siguientes:..."9(94); c) La expresa adhesión de
3
todas, sin excepción, a la Religión Católica, cuya "protección,
conservación, pureza e inviolabilidad será uno de los prime­
ros deberes de la representación del estado"(95); d) Reconoci­
miento de un destino americano de las Provincias, que se
evidencia en las disposiciones sobre ciudadanía; e) Adhesión
explícita al régimen federal. Este rasgo se acentúa en los tex­

(93) El art. 19 del Estatuto Provisorio de Santa Fe de 1819 consagra la elec­


ción popular del Gobernador por los ciudadanos reunidos en milicia
diciendo: "Siendo uno de los actos más esenciales de la libertad del
hombre el nombramiento de su caudillo, reunidos en el orden que
espresa el artículo anterior, elegirán personalmente al que deba em­
plearse en el Gobierno...", en San Martino de Dromi, "Documentos...",
cit., pág. 1229.
(94) Artículo 14 de la Constitución de Salta de 1821, en San Martino de
Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1103.
(95) Artículo 1 del Capítulo 5 del Reglamento Provisorio de Córdoba de
1821, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 704.

124
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

tos sancionados desde fines de la década de 1830, como por


ejemplo la constitución correntina de 1838, la santafesina de
1841 o la cordobesa de 1847; f) Subsistencia de las institucio­
nes españolas, tanto en lo que hace a las denominaciones de
cargos y funciones — particularmente las del Gobernador— ,
como en lo referido a la administración de justicia y, princi­
palmente en institutos de control como el juicio de residen­
cia, y rendición de cuentas; g) El reconocimiento de los dere­
chos del hombre, fundado en un concepto de dignidad de la
persona arraigado en la cultura social, según el cual "la per­
sona del hombre es la cosa más preciosa del mundo" como
establecía la constitución correntina de 1824(96), aunque no
siempre en los hechos se obrara en consecuencia. Cabe se­
ñalar que la efímera "Carta de Mayo" sanjuanina era exclusi­
vamente una enumeración de principios y derechos y no
contenía disposiciones orgánicas.
En algunos casos, estas Constituciones provinciales fueron
intentos efímeros de organizaciones federativas entre varios
"pueblos", tal el caso del Reglamento Provisional de Gobier­
no para los Pueblos de Cuyo de 1821, la Constitución de la
"República Federal deTucum án" de 1820que pretendió unir
a San Miguel de Tucumán, Catamarca y Santiago del Estero,
o la "República Federal de Entre Ríos" establecida por Fran­
cisco Ramírez después de derrotar a Artigas, en setiembre de
1820, cuando anexa a su territorio los de Corrientes y las
Misiones Occidentales, en base al Reglamento del 29 de se­
tiembre de 1820. En alguna medida la Constitución salteña
de 1821 tenía también este carácter, en tanto que regía no

(96) Artículo I de la Sección 10 de la Constitución de Corrientes de 1824,


en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 807.

125
P ro v in c ia s y N ación

sólo para el pueblo de Salta, sino también para el de Jujuy y


el de Orán, hasta que el primero de éstos se independiza.
5.3. Las provincias mantienen y refuerzan sus vínculos me
diante acuerdos y pactos. La convicción acerca del derecho
natural de cada pueblo a regirse por sí mismo estaba afianzada
en la conciencia de éstos, pero indudablemente también lo
estaba la de un destino común entre ellos que hacía nacer la­
zos de solidaridad. La primera generó la reacción contra la
estructura de poder centralizado que se intentó establecer, tanto
desde España a partir del siglo XVIII, cuanto desde Buenos A i­
res a partir de 1810 y su abrupta disgregación. La segunda ge­
neró un proceso inverso que se inicia a partir de febrero de
1820, en base al cual esos pueblos, ahora convertidos en pro­
vincias "soberanas", mantienen y refuerzan sus vínculos libre
y espontáneamente mediante pactos, acuerdos y tratados.
Fracasado el intento de la unidad impuesta, se inicia el lento
y paulatino proceso de la unión libre y espontánea que cul­
minará con la celebración del Pacto Federal de 1831 entre
las provincias litorales y la sucesiva adhesión de todas las
demás provincias dando nacimiento a la Confederación Ar­
gentina y, al cabo de tres décadas, desembocará en la organi­
zación institucional definitiva del Estado Federal.
El armisticio de Luján, firmado el 17 de febrero de 1820
entre los Gobernadores de Santa Fe y Entre Ríos, generales
del "ejército federal convinado" vencedor en Cepeda, y el
comandante militar del "territorio de Buenos-Ayres" señala
el inicio del "pactismo político" que llegará a convertirse en
"verdadero instrumento de gobierno"{97).9 7

(97) San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1384.

126
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Los ciento cuatro pactos que Laura San Martino de Dromi


y su equipo de investigadores han logrado recopilar, en el
período que corre entre aquel y el "Convenio de Unión entre
la Confederación y el Estado de Buenos Aires" del 6 de junio
de 1860 constituyen una fuente indiscutible de nuestro Dere­
cho Constitucional.
No hay en ellos elaboraciones jurídicas doctrinarias de
envergadura, ni desarrollos teóricos de principios. Son acuer­
dos concretos que establecen pautas de convivencia entre los
estados contratantes, tendientes a solucionar las no menos
concretas necesidades y problemas reales de los pueblos,
inspirados en el propósito de alcanzar la paz, la unión y la
tranquilidad entre ellas.
Los pactos eran, en general, firmados por los gobernado­
res o caudillos o sus delegados y ratificados luego por las Salas
o Congresos mediante instrumentos formales que luego eran
intercambiados.
Algunos eran armisticios para el cese de hostilidades entre
pueblos beligerantes (Luján 1820), pero la mayoría de ellos
tienen como principal propósito el establecimiento de alian­
zas ofensivo-defensivas (Tratado del Cuadrilátero de 1822
entre Buenos Aires, Corrientes, Entre Ríos y Santa Fe; Tratado
de Vinará, de Alianza entre Tucumán y Santiago del Estero de
1821). En algunos casos esas alianzas tienen claró se innega­
bles objetivos políticos internos (Pacto Federal de 1831 y Liga
del Interior o Unitaria del 31 de agosto de 1830); aunque
aparece también como objetivo la defensa de la integridad
del territorio nacional contra "los españoles, portugueses o
cualquiera otro poder extrangero" (Tratado del Cuadrilátero);
o la defensa de la frontera contra los indios (Tratado entre Bue­
nos Aires y Santa Fe del 3 de enero de 1823).

127
P r o v in c ia s y N a ció n

La materia económica, el comercio, tránsito, navegabilidad


de los ríos, aduanas y contrabando constituyen también mate­
ria recurrente de estos acuerdos. Los celebrados entre las pro­
vincias litorales abundan en cláusulas sobre estas cuestiones,
en particular sobre libre navegación y libre comercio. En algu­
nos casos se llegó por esta vía a crear verdaderos acuerdos de
integración regional que dieron origen al nacimiento de entes
político-económicos(98), como es el caso del Pacto de Unión
de los Pueblos de Cuyo de 1821, luego revalidado por los Tra­
tados de Huanacache de 1827; o el Tratado de Vinará de 1821
entre Santiago del Estero y Tucumán; o el Tratado de Comer­
cio de 1840 entre Córdoba, Catamarca, San Luis, Mendoza y
La Rioja.
Un rasgo común a todos los tratados, pactos y acuerdos es
la voluntad, explícita a veces o implícita otras, de lograr una
unión definitiva de las provincias en una Nación. Pero surge
también claramente del contenido de éstos, que la misma "sólo
sería posible sobre bases compatibles con la ideología de las
provincias, con el medio histórico y con la trad¡ción"(99). Por
esa razón abundan las declaraciones de propósito de convo­
car a un Congreso General "cuyo solo objeto sea constituir el
país, bajo la forma de gobierno federal"(100).

(98) San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1423.


(99) San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1390.
(100) Cláusula 5a de las Bases Federales, tratado celebrado entre Córdoba,
Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes, Santiago del Estero, La Rioja, Salta,
Mendoza, San Juan, San Luis y la Banda Oriental el 3 de mayo de
1827 para rechazar la Constitución Nacional de 1826; en San Martino
de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1486.

128
L a s p r o v in c ia s fu n d a n t es

Estos acuerdos de voluntades entre los pueblos, como su­


jetos del proceso histórico, fueron tejiendo entre ellos un
entramado de solidaridades recíprocas que mantuvo primero
y acrecentó después, el sentido de unidad y de pertenencia a
un algo superior que los abarcaba a todos.
En ello se funda Ramos Mejía para hablar de la "unión
paccionada entre los pueblos libremente constituida" como
fundamento/del vínculo de unión nacional(101).

101) Ramos Mejía, ob. cit, pág. 307.

129
C apitulo 3

LA NACION

1. El "todo" y las partes

Es una verdad pacíficamente aceptada que la Nación es el


"todo" que comprende en sí a las diversas partes que lo con­
forman, es decir a las provincias. Sin embargo esa afirmación
no alcanza a explicar la naturaleza, origen y caracteres de
la relación que nos ocupa. Es necesario averiguar cuál es la
naturaleza de ese "todo"; cómo y porqué surge el mismo con
virtualidad abarcadora de las partes; cómo se ha ¡do definiendo
el contenido y alcance de ese "todo" hasta asumir una iden­
tidad propia que terminó incluyendo a unos y excluyendo a
otros. Si no partimos de una respuesta a esos interrogantes
parece imposible avanzar seriamente en el conocimiento de
la relación entre Nación y provincias.
En primer término debemos tener presente que la expre­
sión Nación se emplea muchas veces, al menos, en dos acep­
ciones claramente diferenciadas: una que hace referencia a

131
P ro v in cia s y N ació n

una realidad social consistente en una comunidad espontá­


nea de personas y otra que alude a una estructura de organi­
zación jurídica, el Estado Nacional.
La primera acepción alude a la Nación como "hecho so­
cial" y "producto de la historia", es un "grupo que no se ha
formado reflexivamente, y al cual no ingresan los hombres
por propia voluntad, sino dentro del cual se descubren inser­
tos y se encuentran casi irremediablemente incluidos"012 .
La segunda tiene en miras una estructura organizativa e
institucional que vincula a un territorio con una población y
un ordenamiento jurídico y goza del reconocimiento inter-
nacional(2>. Los diversos artículos de la Constitución Nacio­
nal que, desde la reforma de 1860, mencionan a la "Nación"
o la "Nación Argentina" están empleando indudablemente
esta segunda acepción.
Es claro que se trata de realidades distintas que no deben
ser confundidas ni equiparadas, porque no siempre una Na­
ción constituye un Estado. En ocasiones vemos un Estado que
comprende en su seno a varias naciones o, por el contrario,
varios Estados que pertenecen a una nacionalidad común.
Pero sería un error concluir por ello en que el enfoque
jurídico de la relación entre Nación y provincias debe pres­
cindir del aspecto sociológico y restringirse exclusivamente
al aspecto organizativo-institucional y normativo del Estado,
porque éste, en tanto "forma de convivencia" o "modo de vivir

(1) Bidart Campos, Germán, "DerechoConstitucional", Tomo 1, Ed. Ediar,


Bs. As., 1962, pág. 302.
(2) Rosatti, Horacio Daniel, "La Construcción del Estado Argentino - En­
sayos Sobre la Historia Argentina", Tomo 1, Rubinzal - Culzoni Edito­
res, Santa Fe, 1994, pág. 9.

132
L a N ació n

en común,/(3), supone una realidad social que se organiza, que


se da sus instituciones y sus normas. Por tanto, los contenidos
y características de esa organización, esas instituciones y esas
normas van a estar determinados necesariamente por esa
particular realidad social.
El Estado Nacional, como fenómeno jurídico, supone una
realidad social que lo integra, que será la de una Nación que
se organiza artravés de él, o de una porción de una Nación,
que por circunstancias diversas no llegó a formar una única
organización jurídica y política con la o las otras, o la de varias
Naciones que han adoptado una organización institucional co­
mún. Pero en cualquier caso no podemos prescindir de este
aspecto esencial del fenómeno en estudio si queremos evitar caer
en enfoques parcializados que muchas veces llevan al error.
Es imprescindible entonces aclarar qué entendemos por
Nación, como base o sustento de la organización estatal. Qué
factores son los que inciden para aglutinar a diversos hombres
y grupos sociales en un "todo" que los abarca y al que se sien­
ten "pertenecer" como partes. La identidad de raza, de lengua,
de religión, de historia o de tradiciones, las fronteras naturales
y otros argumentos han sido invocados, sea en forma conjunta,
sea independientemente, como respuesta a este interrogante.
Pi y M argall, luego de analizarlos concluye afirmando
"Busco el motivo de las nacionalidades y no sé encontrarlo
racional ni legítimo"3
(4).

(3) Martínez Paz, Enrique (h), "La Naturaleza del Estado y el Problema de
su Despersonalización", en "Revista Jurídica de Córdoba", Córdoba,
pág. 25.
(4) Pi y Margall, "Las Nacionalidades", 3a edición, Imprenta de Enrique
Rubiños, Madrid, 1882, pág. 14.

133
P r o v in c ia s y N ación

Se ha dicho con acierto que "la Nación no es una realidad


geográfica, ni étnica, ni lingüística; es sencillamente una uni­
dad histórica" ... "diferenciada de las demás en lo universal
por una propia unidad de destino", es decir por tener "un
destino que no es el de los demás"(5>.
Esa conciencia de un conjunto de hombres y grupos de
tener un destino común, puede surgir de factores muy diver­
sos (unidad de origen o de raza, la historia, la geografía, etc.)
que van provocando una creciente frecuencia y proximidad
de relaciones sociales y una comunidad de intereses5 (6).
De esta manera y como consecuencia de la ¡nterrelación,
estos hombres y grupos van construyendo un sistema de prin­
cipios, creencias y valores comunes que, a la vez que les sirve
de marco de referencia, regulación y valoración de sus rela­
ciones, va definiendo una particular manera de ser en común
o colectiva, que termina por reconocerse como identidad del
conjunto y permite diferenciar lo propio de lo extraño.
La cultura entonces, entendida como "manera de ser de un
pueblo", como "orden" de las conductas y relaciones de sus
miembros y como "tarea" a construir en común(7), adquiere

(5) Del Río Cisneros, Agustín, "Obras de José Antonio Primo De Rivera -
Edición Cronológica - Recopilación", Ed. Delegación Nacional de la
Sección Femenina de F.E.T. y de las J.O.N.S., Madrid, 1964, págs. 99
y 285.
(6) Afirma Ramos Mejía que "lo que constituye los límites de una nacio­
nalidad no es tanto la lengua y la unidad de origen como la especia-
lización y comunidad de los intereses y la proximidad y frecuencia de
las relaciones sociales y administrativas", "El Federalismo Argentino -
Fragmentos de la Historia de la Evolución Argentina", Ed. La Cultura
Argentina, Reedición, Bs. As., 1915, pág. 118.
(7) Martínez Paz, Fernando, "Introducción al Derecho", Ed. Abaco, 1982,
pág. 308.

134
L a N ació n

sin lugar a dudas un papel relevante en la conformación de


una Nación, principalmente en los procesos de "identifica­
ción" y "diferenciación"*81.
Los distintos miembros de un pueblo comienzan a adver­
tir que tienen entre sí elementos o caracteres en común que
los diferencian de otros pueblos, sobre todo al tomar contac­
to con éstos. Porque "así como la persona es el individuo en
función de la sociedad, la nación es el pueblo considerado
en función de universalidad"*(9)1
.
0
De tal manera, la comunidad de intereses y la frecuencia
de relaciones sociales da lugar a una cultura compartida que
genera una identidad colectiva, una "manera de ser en co­
mún" que identifica a los miembros de un pueblo entre sí y
los hace diferenciarse de los demás. Así se produce esa con­
ciencia de tener un "destino común"001 y ello da lugar a un
fortalecimiento de los lazos de solidaridad recíproca, que
reclaman como necesaria una unidad de acción.
Manera de ser en común, solidaridad entre sus miembros
y destino común — a veces expresado como proyecto— son
los rasgos que caracterizan la existencia de una Nación.
Por eso Mallea apela a los "argentinos que sufren la Ar­
gentina como un dolor de la carne", advirtiéndoles que esta­

fo) Rosatti, ob. cit., pág. 11.


(9) Del Río Cisneros, "Obras de José Antonio Primo De Rivera", cit., pág.
214.
(10) En este sentido Trias, Manuel B., "Nacionalidad y destino. Reflexio­
nes sobre la argentinidad". Colección Prespectivas. Sociedad Argen­
tina de Filosofía, Tomo IV, año 1994.

135
P ro v in cia s y N a ció n

mos "olvidando un destino. Algo más: la responsabilidad de


un destino"(11).
Así se va generando el fenómeno de diversos "círculos
concéntricos que por ensanchamientos y dilataciones suce­
sivas llegan a formar entidades superiores hasta llegar a la
entidad Nación, que no es en realidad sino un conjunto de
hogares domésticos sucesivamente modificados y ensancha­
dos a través del barrio y del municipio"021.
La Nación es, entonces el resultado de un "proceso históri­
co" en el que aparece con carácter decisivo la intervención de
la voluntad humana, junto a una serie de factores de otra índo­
le. Por eso Rosatti, con buen criterio, habla de "construcción
del estado nacional", lo que da la idea "de proceso, de trayec­
toria" y no emplea la palabra "formación" para "acentuar (sólo
acentuar) el matiz de intencional ¡dad, de voluntarismo o tesón
histórico (en suma, la mano humana) en la trama de casualida­
des y causalidades que componen todo producto histórico"031.

2. ¿Cómo encarar el estudio acerca del origen


de la Nación Argentina?

Compartimos la preocupación de quienes han señalado la


dificultad de aplicar el modelo explicativo de la doctrina clá­
sica sobre el surgimiento de los Estados nacionales modernos1 3
2

(11) Mallea, Eduardo, "Historia de una Pasión Argentina", Ed. Sudameri­


cana, 10a edición, 1975, pág. 17.
(12) Ramos Mejía, Francisco, ob. cit., pág. 219.
(13) Rosatti, ob. cit., pág. 10.

136
L a N ación

al caso argentino. Dicho modelo se basa precisamente en los


procesos históricos que se dieron en Europa en los inicios de
la Edad Moderna (particularmente en Francia e Inglaterra) y
resulta absolutamente inapropiado para dar cuenta del sur­
gimiento de los Estados nacionales hispanoamericanos, na­
cidos de procesos históricos que muestran notas característi­
cas que los diferencian claramente de aquéllos.
Así, como explica Rosatti, mientras el nacimiento de los
Estados nacionales modernos en Europa se da en £l contexto
político de la monarquía absoluta, en Hispanoamérica se
produce en el de las guerras de independencia; mientras en
lo económico, el primero coincide con el auge de sistemas
capitalistas en desarrollo, el segundo se produce en un siste­
ma pre-capitalista; mientras el primero se da conjuntamente
con un reclamo de participación política de la burguesía co­
mercial e industrial, en el segundo los sujetos que demandan
participación son los "pueblos libres" aglutinados por caudi­
llos y, finalmente, en lo religioso, se advierte en el primero
una marcada influencia del protestantismo religioso que no
se da en el segundo, por la conformación casi excluyente-
mente católica de los pueb!os(14).
Por esa razón, coincidiendo con el citado autor en que la
"construcción" de las naciones se da en "procesos históricos,
irrepetibles, delimitados por circunstancias de tiempo y lu­
gar", procuraremos investigar, en el concreto y particular caso
argentino, cómo fueron dándose los procesos de diferencia­
ción e identificación que llevaron a su conformación como
Nación.

(14) Rosatti, ob. cit., pág. 12.

137
P r o v in cia s y N a ció n

Creemos que ese es el camino porque, como dice Mallea,


para comprender nuestra Nación es necesario el "conocimien­
to anterior del origen de nuestro destino y en el origen de
nuestro destino está el origen de nuestro sentimiento, con­
ducta y naturaleza. En nuestro origen natural está potencial­
mente contenido nuestro devenir"(15).

3. La Nación preexistente: ¿mito o realidad?

"H ay, señores, una nación preexistente, y esa Nación es


nuestra patria, la patria de los argentinos ... porque la Na­
ción Argentina existe en el corazón de todos los argentinos,
y con ella, el acta de su independencia que la simboliza".
Con estas palabras defendía su postura el general Bartolomé
Mitre en la Convención Constituyente de Buenos Aires en
1854(16).
Los distintos autores de derecho constitucional, tanto clá­
sicos como contemporáneos, se pronuncian de manera casi
unánime sosteniendo la teoría de la Nación preexistente a las
provincias.
Así Joaquín V. González cuando dice que "lo que es hoy
la Nación Argentina ha estado siempre establecida en el te­
rritorio que ocupa y le pertenece, y en mayor extensión toda­

(15) Mallea, Eduardo, "Historia de una Pasión Argentina", ob. cit., pág.
1 7.
(16) Cit. por Bas, Arturo M., "El Derecho Federal Argentino - Nación y Pro­
vincias", Tomo 1, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1927, pág. 31.

138
L a N ació n

vía"075. González Calderón afirma: "Indudablemente que la


Nación, considerada como unidad étnica, geográfica, histó­
rica y social ha precedido a las provincias autónomas ... pero
en la construcción jurídica que se llama Estado federal argen­
tino, corporación política o persona ideal y abstracta sujeto
de derecho, las provincias han preexistido a su realización
positiva"085. Arturo M. Bas, por su parte considera que "la
unión de los ejementos del país, que hoy constituyen la Re­
pública Argentina, ha brillado en todo instante en medio del
principio descentralizado, en su régimen interno" y que, si
bien las provincias llegaron a declararse independientes y
hasta soberanas "carecían ante el Derecho, de una organiza­
ción adecuada a estados autonómicos, como los diversos
Estados de la Unión en la época de la colonia, faltándoles, en
general, hasta la capacidad económica para el gobierno"095.
Entre los autores contemporáneos BidartCampos sintetiza
su opinión diciendo que "las provincias son anteriores al Es­
tado Federal, pero no a la Nación"*205, Dardo Pérez Guilhou
entiende que nuestro federalismo es "propio de aquellos es­
tados que han integrado previamente una nación y que se han
visto separados por causas políticas"'215 y María C. Castorina 1
0
2
9
8
7

(17) González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", en


"Obras Completas", Tomo 3, Ed. Univ. Nac. La Plata, Bs. As., 1935,
pág. 67.
(18) González Calderón, Juan A., "Introducción al Derecho Público Pro­
vincial", Ed. J. Lajouane y Cía, Bs. As., 1913, págs. 66 y 67.
(19) Bas, Arturo M., ob. cit., págs. 29 y 30.
(20) BidartCampos, Germán, ob. cit., pág. 493.
(21) Pérez Guilhou, Dardo, "Atribuciones del Congreso Argentino", De­
palma, Bs. As., 1986, pág. 77.

139
P ro v in cia s y N ació n

de Tarquini afirma que "desde sus comienzos el federalismo


argentino funcionó al servicio de un pueblo ya ligado por
vínculos de nacionalidad//(22).
Esta postura se apoya fundamentalmente en los argumentos
que Alberdi enumera en sus "Bases" como "antecedentes uni­
tarios" de nuestra forma de estado, tanto del período colonial
como del período de la revolución. Rosatti los ha analizado
cuidadosamente y ha demostrado cómo algunos de ellos re­
sultan abiertamente contradichos por la realidad de la época
(unidad de costumbres, unidad de legislación, unidad admi­
nistrativa y unidad judiciaria) y otros, los más, si bien ciertos,
no son exclusivos de la Argentina sino comunes a toda la Améri­
ca Hispana (unidad de origen colonial, de religión, de idioma,
de creencias políticas y principios republicanos, de esfuerzos
y acción en la guerra de la independencia, etc.), por lo que no
alcanzan a explicar porqué la Nación Argentina se circunscribió
finalmente a lo que es hoy y no incluyó a los demás pueblos
hispanoamericanos'235.
Se invoca también en apoyo de esta postura el texto del
Acta de Declaración de la Independencia en cuanto dice que
los representantes de los pueblos "...fueron preguntados: ¿Si
querían qué, las Provincias de la Unión fuesen una Nación
libre é independiente de los Reyes de España y su Metrópoli?
Aclamaron primero llenos del santo ardor de la Justicia, y uno
á uno reiteraron sucesivamente su unánime y espontáneo2 3

(22) Castorina de Tarquini, María Celia, "El Federalismo", en "Derecho


Público Provincial" de Dardo Pérez Cuilhou y otros, Tomo 1, Depalma,
Bs. As., 1990, pág. 175.
(23) Ver Rosatti, ob. cit., págs. 149 a 155.

140
L a N ació n

decidido voto por la Independencia del País" y declararon


solemnemente "á la faz de la Tierra qué, es voluntad unáni­
me e indubitable de éstas Provincias ... recuperar los dere­
chos de qué fueron despojados, é investirse del alto carácter
de una Nación libre e Independiente del Rey Fernando Sép­
timo, sus sucesores y Metrópoli...//(24).
Esta tesis resulta atractiva en cuanto, en su simplicidad,
refuerza loswínculos de unión y nos presenta a la Nación como
un ente casi mítico y atemporal que se libera de una opresión
extraña en 1 810 e inicia su vida independiente.
Responde en gran medida a la concepción del romanticis­
mo vernáculo de Echeverría y la generación de 1837 que, ante
la necesidad ideológica de revalorizar la "tradición" y su
visceral rechazo hacia lo hispano y hacia lo nativo, inventa
una "tradición americana" que arranca desde mayo de 1810.
Desde esta óptica, los sucesos de 1820 habrían sido un
fenómeno de desintegración de aquella unidad preexistente,
causado por enfrentamientos de ambiciones personales con­
trapuestas o, en el mejor de los casos, por desacuerdos acer­
ca de la forma de organización del Estado.
Ahora bien, lo simple y atractivo no es necesariamente lo
cierto.
Analizando este mismo punto nos dice Ramos Mejía: "Que
las consecuencias de una doctrina no sean siempre las que se
desean obtener, convengo; convengo también en que pue-2 4

(24) Acta de Declaración de la Independencia en San Martino de Dromi,


Ma. Laura, "Documentos Constitucionales Argentinos", Ed. Ciudad
Argentina, Bs. As., 1994, pág. 2213.

141
P r o v in cia s y N ació n

dan no ser las más útiles; pero de ésto a sostener, por conve­
niencia, que ésta es distinta en su forma y en su fondo de lo
que es en realidad, es otra cosa muy diferente; tratar de di­
simular el hecho material por las consecuencias fatales que
puede tener, podrá ser prácticamente muy útil, pero tam­
bién puede ser científica e históricamente falso"'251.
El 9 de julio de 1816 nace una nueva Nación "libre e inde­
pendiente", según reza el Acta del Congreso de Tucumán. Ahora
bien: ¿Esa nueva Nación era nuestra República Argentina?
La integración del Congreso parece demostrar que no era
exactamente la misma: no había representantes de Santa Fe,
ni de Corrientes, ni de Entre Ríos y, a la vez estaban presentes
los pueblos de Charcas, Mizque y Chichas, que en definitiva
no se integraron a la Argentina.
En realidad ya hemos visto en el capítulo anterior cómo,
en ese "enorme conjunto de municipios" que, al decir de Ig­
nacio B. Anzoátegui, era la América Española, al romperse
los vínculos con la Corona, cada uno recobró la "soberanía"
que, de acuerdo con las convicciones políticas de la época,
le correspondía por derecho natural. En consecuencia, los su­
cesos de 1820 no fueron sino la culminación del proceso
iniciado en 1810. Buenos Aires se había considerado "here­
dera del Virrey" y había querido aprovechar en su favor la
estructura de poder centralizado montada a partir del siglo
XVIII por los borbones, pero los demás pueblos no lo admi­
tieron y luego de diez años de enfrentamientos llevaron a su
fin el proceso de emancipación'261.2
6
5

(25) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 286.


(26) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", Ed. Sudamericana, 8a edición,
Bs. As., 1994, págs. 78 a 82.

142
L a N ación

Ahora bien, estas comunidades que habían integrado esa


unidad administrativa denominada Virreynato de! Río de la
Plata, según analizamos ya, se "constituyeron" como verdade­
ros Estados, en el estricto sentido jurídico y político. Algunas
de ellas, como era natural por razones de unidad de origen, de
lengua, de religión y de intereses, se sintieron "inclinadas en
una pendiente común". Las que no se sintieron "atraídas entre
sí" se mantuvieron separadas, como Asunción, Montevideo y
los pueblos del Alto Perú, "las que se sintieron atraídas recí­
procamente empezaron a celebrar tratados parciales que fue­
ron sucesivamente preparando la Unión definitiva"(27).
De tal manera parece claro que el "todo" resulta de la
"unión" de las partes y no éstas producto de la división de
aquél. Así lo demuestran también los nombres tradicionales
que fue asumiendo ese "todo" en el proceso de su formación:
"Provincias Unidas del Río de la Plata" (Estatuto del 22 de
noviembre de 1811 y Asamblea de 1813), "Provincias Uni­
das de Sud América" (Congreso de Tucumán) y "Confedera­
ción Argentina" (denominación generalizada a partir de 1831
y adoptada por la Constitución de 1853).
Recién con la reforma constitucional de 1860 se generali­
za la denominación "Nación Argentina", que había sido adop­
tada por los frustrados intentos constitucionales de 1819 y
1826(28).

(27) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 285.


(28) VerZorraquín Becú, "Historia del Derecho Argentino", Tomo 2, Ed.
Perrot, Bs. As., 1985, pág. 92. La Reforma de 1860 agrega el actual
artículo 35 y reemplaza la expresión "Confederación Argentina" por
"Nación Argentina" en el Preámbulo y en cada uno de los artículos
que la mencionan, de manera tal que, por ejemplo, el "Presidente de
P ro v in cia s y N ació n

Coincidimos entonces con Ramos Mejía y en contra de la


muy autorizada doctrina antes citada en que "No ha habido,
pues, una unidad indivisible, no ha existido una República
Argentina y tan no ha existido que toda nuestra historia patria
se encierra en los esfuerzos hechos para constituirla"(29)3
.
0
En realidad podríamos ir más allá, si analizamos cómo el
proceso de construcción de la nacionalidad argentina no sólo
no se cierra en 1853, ni en 1860, sino que — por el contra­
rio— estas fechas significan hitos, de máxima trascendencia
pero sólo hitos, en dicho proceso. La estructura jurídica de
poder creada mediante la Constitución fue un instrumento im­
prescindible en ese proceso que continuó después. Los obje­
tivos del preámbulo constituyen sin duda metas a lograr en
ese proceso.
Se ha dicho que no siempre existe armonía temporal entre
el surgimiento de la Nación y el Estado Nacional. En algunos
caso la Nación preexistió a éste {Italia y Alemania). En el caso
argentino se da la relación inversa porque "el Estado, enten­
dido como estructura de poder, no sólo preexiste a la Nación
sino que se propone como objetivo construirla'/(30).
La idea de la Nación preexistente a la organización del
Estado Argentino y aún a las propias provincias fundantes, en
nuestra opinión no pasa de ser un mito, en el sentido estricto
de la palabra: una alegoría que expresa los sentimientos de
un grupo y que es capaz de promover una acción común.

la Confederación Argentina" (art. 71 de la Constitución de 1853) pasa


a ser "Presidente de la Nación Argentina" (art. 76 de la Constitución
reformada en 1860).
(29) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 279.
(30) Rosatti, ob. cit., pág. 13.

144
L a N ación

4. La nacionalidad común originaria de los


pueblos hispano-indianos

Sería un error más grave aún que el del mito de la Nación


preexistente, creer que esta pluralidad de comunidades que
concurren luego a unirse en la Nación Argentina constituían
nacionalidades diversas. Es evidente que este "enorme conjunto
de municipios/', que se extendían desde Buenos Aires hasta
Méjico, no eran naciones sino "pueblos" que reconocían una
nacionalidad común, fundada en la comunidad de cultura, de
historia y de tradiciones y en la unión política emergente del
reconocimiento de un mismo Rey. Es el concepto que se ex­
presa en la Constitución española del 19 de marzo de 1812,
que en su art. 1 decía que "La Nación española es la reunión
de todos los españoles de ambos hemisferios" entre ellos se
incluía a los de "las Provincias del Río de la Plata"(31>.
El proceso de diferenciación que terminaría escindiendo a
esta vastísima nacionalidad, comienza a gestarse, en un es­
quema típicamente dialéctico, tan pronto como empieza a
consolidarse la expansión española.
En efecto, la confluencia de lo español con lo indígena, desde
los inicios de la Conquista, dio lugar a algo nuevo, que no era
ni puramente lo uno ni enteramente lo otro: lo indiano3 (32).
1
Esta nueva realidad, que aparece ¡nidalmente como una
modalidad de lo hispano, va adquiriendo poco a poco su

(31) San Martino de Dromi, Ma. Laura, "Intendencias y Provincias en la


Historia Argentina", Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 1992,
pág. 226.
(32) Luna, Félix, "Confluencias", en "Evangelización y Cultura de Améri­
ca", Ed. Advocatus, Córdoba, 1992, pág. 48.

145
P r o v in cia s y N ació n

madurez y, al encontrar la circunstancia política apropiada


(la invasión napoleónica a España), reclama política y m ili­
tarmente su derecho a ser considerado una nacionalidad di­
ferente que ahora se llama "americana7'.
Así vemos cómo la Junta Grande se constituye en "Junta
Conservadora de la soberanía del Señor D. Fernando Vil y de
las leyes nacionales, en cuanto no se oponen al derecho su­
premo de la libertad civil de los pueblos americanos"(33). El
Reglamento Provisorio de Santa Fe de 1819, por su parte es­
tablece que "todo americano es ciudadano" (art. 3), pero sus­
pende el ejercicio de la ciudadanía a "cualquiera que por su
opinión pública sea enemigo de la causa general de la Amé­
rica, ó especial de la Provincia" (art. 5)(34)3
.
5
Lo español europeo comenzaba a ser considerado "extran­
jero" y se reservaba el carácter de "nacional" para lo ameri­
cano.
Pero evidentemente, no se trataba sólo de una cuestión
geográfica, porque esta nacionalidad americana excluía tam­
bién a todo lo que, aún siendo americano, no fuera hispano.
Así las primeras Constituciones provinciales dictadas a
partir de 1820, conceden la ciudadanía provincial a los
nativos y a todo aquél "que haya nacido en las Américas
denominadas antes españolas"1351. Recién hacia fines de la

(33) Reglamento de división de poderes del 22 de octubre de 1811, en San


Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., pág. 1901.
(34) Estatuto provisorio de Santa Fe de 1819, en San Martino de Dromi,
"Documentos Constitucionales...", págs. 1227 y 1228.
(35) Constitución política de Corrientes del 15 de setiembre de 1824, art.
1, Secc. 2, en San Martino de Dromi, "Documentos Constituciona­
les...", pág. 794. En idéntico sentido disponen la Constitución de Ca-

146
L a N ació n

década de 1830 las nuevas constituciones provinciales que


se van sancionando restringen la ciudadanía a los nacidos
en el territorio de la Provincia "y en el de las demás de la
República Argentina"06’ .
Es claro que el Brasil, aunque americano, era extranjero;
así surge de los diversos tratados y pactos interprovinciales
como el del Cuadrilátero de 1822, que establecía la obliga­
ción de todás las provincias firmantes de colaborar "si los
españoles, portugueses o cualquiera otro poder extrangero
invadiese...."07’, o las "Bases Federales" de 1827, en las que
las provincias firmantes se obligan a auxiliar a los orientales
por hallarse "todas las provincias comprometidas por su pro­
pia honra, á sostener la integridad del territorio contra el im­
perio del Brasil"08’ .
A la vez y por el contrario, la causa oriental era una causa
nacional, según el Convenio de 1827 entre Buenos Aires y
Santa Fe, en virtud del cual el gobierno de esta última se obli-*3
8
7
6

tamarca de 1823 (pág. 661) y el Estatuto Provisorio Constitucional de


Entre Ríos de 1822 (pág. 923) y la Constitución Santafesina de 1841
(pág. 1 243), entre otras.
(36) Constitución de Corrientes del 4 de agosto de >838, en San Martino
de Dromi, "Documentos Constitucionales...", cit., pág. 814. En igual
sentido la Constitución de Jujuy de 1835 (pág. 963 y ss.).
(37) Tratado del Cuadrilátero del 15 al 25 de enero de 1822 entre Santa
Fe, Entre Ríos, Buenos Aires y Corrientes, en San Martino de Dromi,
"Documentos Constitucionales...", cit., pág. 1461.
(38) Bases Federales entre Córdoba, Santa Fe, Corrientes, Entre Ríos, San­
tiago del Estero, La Rioja, Salta, Mendoza, San Juan, San Luis y la Banda
Oriental, del 3 de mayo de 1827, art. 16; en San Martino de Dromi,
"Documentos Constitucionales...", cit., pág. 1488.

147
P ro v in cia s y N ació n

ga a prestar auxilio, declarándose "dominado... del sentimien­


to nacional por la libertad orienta!"(39).
Sin embargo no siempre se advierte, sobre todo en las pri­
meras constituciones locales, una equiparación lisa y llana
entre "lo español" y "lo extranjero".
El Estatuto correntino de 1821, por ejemplo, establecía que
"Ningún Español Europeo tendrá voto activo o pasivo", aun­
que prevé la excepción para los que tuvieren "adeción a la
causa", mientras que para los "estrangeros" exige una serie de
requisitos especiales (saber leer y escribir, haber afincado en el
país una cierta suma de dinero, ejercer arte u oficio, etc.)(40).
Otras constituciones, como el Reglamento Provisorio de
Córdoba del mismo año o el de Entre Ríos de 1822, aún sin
establecer un régimen jurídico diferenciado, mencionan por
separado a los "españoles y demás estrangeros"(41), distinción
que desaparece en los textos aprobados con posterioridad.
Durante los tres siglos de vigencia del Imperio Español to­
dos los pueblos indianos se reconocieron parte de la nacio­
nalidad española. Al disgregarse aquél se precipita el proce­
so de diferenciación entre lo "español europeo" y lo "español

(39) Convenio del 2 de octubre de 1827 entre Buenos Aires y Santa Fe,
Art. III, en San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...",
cit., pág. 1505.
(40) Estatuto Provisorio Constitucional de Corrientes del 11 de diciembre
de 1821, Secc. 2o, arts. 3, 4 y 6, en San Martino de Dromi, "Docu­
mentos...", cit., pág. 782.
(41) Reglamento Provisorio de Córdoba del 30 de enero de 1 821, arts. 6,
7 y 8 del "Capítulo Sesto" y Estatuto Provisorio Constitucional de En­
tre Ríos del 4 de marzo de 1822, art. 110, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., pág. 705 y pág. 924 respectivamente.

148
L a N ación

americano" que comenzó a ser considerado una nacionali­


dad distinta, que bien pudo haber conformado un nuevo Es­
tado Nacional.
En este sentido no podemos dejar de señalar la ¡dea de la
Gran Confederación Americana, que tuvo entre sus primeros
promotores al mendocino juan Martínez de Rosas desde Chi-
le(42)4
3y su expresión política más clara en el pensamiento y la
acción del Libertador Simón Bolívar que sostenía que "ligadas
mutuamente entre sí todas las Repúblicas que combaten con­
tra la España, por el pacto implícito y a virtud de la identidad
de causa, principios e intereses, parece que nuestra conducta
debe ser uniforme y una misma...", por esa razón, dirigiéndose
a los habitantes del Río de la Plata, les decía que la República
de Venezuela "os convidará á una sola sociedad, para que
nuestra divisa sea unidad en la América Meridional"143*.
La unión política de todos los pueblos hispanoamericanos,
no era imaginable sino bajo la forma confederal, única com­
patible con el "espíritu particularista de la raza", tan cuida­
dosamente estudiado por Ramos Mejía. Esta no pudo concre­
tarse por causas cuyo análisis escapa al presente estudio,
quizás la enorme extensión de los territorios hacía imposible
tal unión en las convulsionadas circunstancias del momento,
quizás no fueron ajenos los intereses de los nuevos "amos del
mundo" después del derrumbe del Imperio Español.

(42) Zorraquín Becú, ob. cit., Tomo 2, pág. 121.


(43) Bolívar, Simón, "Discursos y Proclamas". Estudio Crítico "Bolívar es­
critor" de R. Blanco Fombona, pág. XIII, y Proclama a los habitantes
del Río de la Plata en el Cuartel General de Angostura el 12 de junio
de 1818, Biblioteca de Grandes Autores Americanos, Ed. Garnier
Hnos., París, 1913, pág. 193.

149
P r o v in cia s y N ació n

Pero no nos caben dudas que s¡ esa unión política no se


concretó, no fue porque no existiera entre aquellos pueblos,
en ese momento, una nacionalidad común.

5. Los lazos de solidaridad recíproca:


germen de la nacionalidad argentina

Hemos hablado ya de una "pendiente común" que natu­


ralmente inclinaba a algunos de los pueblos de los que ha­
bían integrado el Virreinato del Río de la Plata, a tener entre
sí una fluida interrelación social y una comunidad de intere­
ses que, junto a las ya mencionadas unidad de raza, de ori­
gen, de lengua y religión (comunes éstas a toda la América
española) crearon lazos de solidaridad recíproca entre ellos y
la conciencia de un "destino común".
Dijimos ya que en las primeras décadas del siglo XIX no había
todavía una Nación Argentina, pero parece innegable que es­
taban ya dadas las condiciones para que luego la hubiera.
Los sucesos de 1820 que, como dijimos, constituyen a
nuestro entender la culminación del proceso de emancipa­
ción de los pueblos, dejaron subsistente el sentido de solida­
ridad recíproca, de corresponsabilidad de cada comunidad
local con las demás, aunque no estuviera precisado todavía
cuántas ni cuáles serían las que habrían de unirse en definiti­
va. Ello se comprueba fácilmente con la lectura de las cons­
tituciones locales que los pueblos se fueron dando y de los
pactos y tratados que fueron celebrando entre ellos.
Se advierte por una parte una clara conciencia de que las
provincias son partes de un todo, por eso se denominaron a sí
mismas "provincias".

150
L a N ación

Así, por ejemplo Tucumán, en su Constitución de 1820 se


declara "una República libre e independiente", aunque acla­
ra que "unida sí con las demás que componen la Nación
Americana del Sud/,(44); mientras que el Reglamento Provisorio
de Córdoba de 1821 declara que ésta es "libre e independien­
te: reside en ella la soberanía y le compete el derecho de es­
tablecer sus leyes fundamentales ... en cuanto no perjudique
los derecho^particulares de las demás provincias y los gene­
rales de la confederación"4 (45)4
4 .
6
Por eso es que, por ejemplo, los representantes de las Pro­
vincias de Mendoza y San juan, en su Acta de Amistad y
Unión de 1 820 se declaran "animados de los ardientes de-
ceos de la Libertad de la Nación y del bien y felicidad de los
Pueblos de la Confederación"'461. Y en el Tratado que da
nacimiento a la llamada "Liga de Artigas" se distingue entre
"enemigos éxteriores é ynteriores" y se establece que "las
tres provincias admiten bajo estos principios á otra cuales­
quiera que entre por los yntereses de una liga"(47).
Buenos Aires y Córdoba, por su parte se reconocen "dos
pueblos pertenecientes a una misma nación" y se proponen

(44) Constitución para la Provincia de Tucumán del 6 de setiembre de 1820,


Preámbulo, en San Marti no de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1315.
(45) Reglamento Provisorio de Córdoba del 30 de enero de 1821, art. 2,
en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 701.
(46) Acta de Amistad y Unión entre Mendoza y San Juan del 23 de marzo
de 1820, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1436.
(47) Alianza Ofensiva y Defensiva entre Corrientes, Misiones y la Banda
Oriental del 24 de abril de 1820, en San Martino de Dromi, "Docu­
mentos...", cit., pág. 1439.

151
P ro v in cia s y N ació n

como fin "unir cuanto sea posible los pueblos de la Repúbli­


ca" e "impedir todo rompimiento" entre ellos(40).
Esa vocación de unión hace que las instituciones que las
provincias se van dando tengan un carácter explícitamente
provisorio, que surge de sus propias denominaciones formales
en algunos casos (Reglamento Provisorio, Estatuto Provisorio,
etc.) o de cláusulas tales como "La soberanía reside esencial­
mente por ahora en la Provincia"4 (49)5
8 2o "por ahora y hasta la
1
0
sanción y últimas declaraciones del Congreso General,/(50).
La voluntad de formar algún día un poder central aparece
también indubitable de las constituciones y pactos. Así el
Estatuto Correntino, ai referirse a las atribuciones del Poder
Legislativo hace la salvedad siguiente: "salvo todo aquel lo que
haya o pueda corresponder al cuerpo o Estado General de los
Estados Confederados"(515y el Regí amento de Córdoba de 1821
prevé la futura creación de una "m ilicia nacional" que regula
con carácter provisorio'525.

(48) Convenio entre Buenos Aires y Córdoba del 27 de octubre de 1829,


Arts. I, III y XI, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., págs.
1546 y 1547.
(49) Reglamento de Organización Política de Santiago del Estero del 26
de julio de 1830, art. 1, en San Martino de Dromi, "Documentos...",
cit., pág. 1279.
(50) Estatuto Provisorio Constitucional de Entre Ríos del 4 de marzo de 1822,
art. 1, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 911.
(51) Estatuto Provisorio Constitucional de Corrientes del 11 de diciembre
de 1821, art. 3 Secc. 3a, en San Martino de Dromi, "Documentos...",
cit., pág. 783.
(52) Reglamento Provisorio de Córdoba del 30 de enero de 1821, Capítulo
26, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., págs. 732 y 733.

152
L a N ación

En este sentido los pactos y tratados ¡nterprovinciales se


refieren casi sin excepción a la futura reunión de un "Congre­
so General".
Baste citar como ejemplo el Tratado de Pilar, en el que los
contratantes "están persuadidos de que todas las provincias de
la Nación aspiran a la organización de un Gobierno Central"(53).
Las provincias intuyen un destino común y se sienten por
eso solidarias^ llamadas a la unión, pero en un primer mo­
mento aparecen confusas las nociones de "patria" y "país", o
mejor dicho, aparecen claramente referidas a la provincia y
no a la Nación. Así, las provincias exigen como requisito para
ejercer el derecho al voto en la elección de autoridades loca­
les "ser natural del país o avecindado en él"(54). O en la fór­
mula de juramento del Gobernador, cuando dice "Dios y la
Patria os ayuden"(55)5
. O en el juramento de los extranjeros al
6
nacionalizarse, de "observar la constitución del país"(56>.

(53) Tratado de Pilar del 23 de febrero de 1820 entre Buenos Aires, Santa
Fe y Entre Ríos, Artículo I, en San Martino de Dromi, "Documentos...",
cit., pág. 1433.
(54) Ley de Elección de Representantes de la Provincia de Buenos Aires
del 11 de agosto de 1821; Ley de Convocatoria a Plebiscito sobre
otorgamiento de la suma del Poder Público al Brig. Gral. D. Juan
Manuel De Rosas del 23 de marzo de 1835, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., págs. 591 y 604.
(55) Ley de Elección del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires del 23
de diciembre de 1823 y Ley De Otorgamiento De Facultades Extraor­
dinarias Al Gobernador del 6 de diciembre de 1829, en San Martino
de Dromi, "Documentos...", cit., págs. 597 y 601.
(56) Estatuto Provisorio Constitucional de Corrientes del 11 de diciembre
de 1821, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 783.

153
P ro v in c ia s y N ació n

6. Las "causas nacionales" en el proceso


de identificación

Los pueblos fueron identificándose como partes de un todo


a medida que fueron apareciendo entre ellos como causas
convocantes, ciertas empresas a realizar en común.
Cada vez que se encontraba entre los pueblos un objetivo
compartido, una firme creencia compartida en la legitimidad
del reclamo común, un enemigo común y una lucha común,
estas circunstancias se convertían en factores con la fuerza
suficiente para inclinar la "pendiente común" y favorecer de
manera decisiva los vínculos, al punto de crear el sentido
de solidaridad entre éstos, entendida como comunidad de in­
tereses y responsabilidades, como interdependencia recípro­
ca, en suma como la existencia de un "destino común" que
exige conciliar los intereses contrapuestos entre ellos.
Este proceso se inicia antes de la independencia y antes
aún de la creación del Virreynato del Río de la Plata. Así, por
ejemplo, cuando los portugueses se instalan en 1680 en la
Colonia del Sacramento, a diez leguas de Buenos Aires usur­
pando territorio español, el Gobernador Juan José de Garro
convocó al Gobernador del Tucumán y a los Cabildos de Santa
Fe y Corrientes pidiendo ayuda. Dice Félix Luna que "se olvi­
daron recelos y desconfianzas y los tercios de Córdoba, Tu­
cumán y La Rioja acudieron a prestar socorro a la ciudad
porteña. Santa Fe y Corrientes también acudieron con con­
tingentes y un núcleo numeroso de indios de las Misiones
concurrió, acompañado por sus sacerdotes"(57). La expulsión

(57) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., pág. 33.

15 4
L a N ación

del enemigo portugués aparece así como la primera "causa


nacional".
En el mismo sentido podemos mencionar los episodios de
las invasiones inglesas de 1806 y 1807, que dieron a Buenos
Aires un poder moral fundado en el sentimiento de admira­
ción y respeto de los pueblos hermanos al haber vencido por
sí al invasor extranjero.
A partir de 1810 el proceso de diferenciación e identifica­
ción se acelera y los documentos de la época, en particular
las constituciones sancionadas por las provincias y los pactos
celebrados entre éstas entre 1819 y 1859, nos brindan un
testimonio invalorable para investigar cuáles eran las "causas
convocantes" de la unión entre los pueblos.
6.1. La causa de la independencia. La primera y principal
empresa convocante a partir de 1810 fue la de la indepen­
dencia. Ella reunía todos los elementos característicos de una
"causa nacional".
En coincidencia con el proceso sucesivo de diferenciación
e identificación que venimos señalando, en los primeros años
vemos que se habla de la "independencia americana"(58) o de
"la causa general que defiende la América del Sur"(59), por eso
en la Convención de Paz de 1827 entre Corrientes y Entre Ríos
se menciona a "los enemigos de la libertad e independencia

(58) Código Constitucional Provisorio de Córdoba de 1847, en San Martino


de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 740.
(59) Reglamento Provisorio de Santa Fe de 1819 y Reglamento Provisorio
de Córdoba de 1821, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit.,
págs. 705 y 1229.

155
P ro v in c ia s y N ació n

Americana"(60>/ aunque luego se empieza a hablar más concre­


tamente de "la independencia de la República Argentina//<61).
La adhesión a esa causa era condición para el otorgamiento
de la ciudadanía'6126
6
0 ’y motivo de juramento, tanto de quienes
4
3
la recibían cuanto de las autoridades al asumir sus cargos'631.
6.2. La defensa común. Pocas circunstancias favorecen
tanto el proceso de identificación y los lazos de solidaridad
entre personas y grupos, como el tener enemigos comunes,
máxime cuando ese enemigo aparece como un riesgo poten­
cial a la propia existencia como grupo y a las vidas y bienes
de sus miembros. No es más que una consecuencia del ins­
tinto de supervivencia.
Douglas Price y Rozenkrantz hablan, en estos casos, de
"federalismo del miedo"'641.
Los diversos pueblos de esta parte de la América "que antes
fuera española" identificaban dos clases de enemigos clara­
mente diferenciados: el extranjero y el indio "salvaje".
a) La defensa contra el extranjero. Muy unida a la causa de
la independencia, aparece la de la defensa contra el extranje­
ro. Ahora bien ¿quiénes eran "extranjeros"? Al tradicional ene­

(60) Convención de Paz entre Corrientes y Entre Ríos de 1839, en San


Martino de Dromi, "Documentos...", págs. 1604 y 1605.
(61) Por ej. Constitución de Corrientes del 4 de agosto de 1838. (Cap. I, Secc.
2da.), en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., págs. 814 y 815.
(62) Reglamento Provisorio de Córdoba de 1821, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., pág. 783.
(63) Reglamento Provisorio de Santa Fe de 1819, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", pág. 1229.
(64) Douglas Price, Jorge y Rozenkrantz, Carlos, "Las cuestiones del fede­
ralismo. Análisis de la reforma constitucional desde la perspectiva del
federalismo comparado", C.F.I., Tomo 1, pág. 21.

156
L a N ación

migo portugués, con el cual las disputas se remontan a los


orígenes de la Conquista, se agregó como vimos Inglaterra,
con las invasiones de 1806 y 1 807 y la usurpación de las islas
Malvinas en 1833. Posteriormente se suma Francia, primero
con el bloqueo de 1838-1840 y luego con el bloqueo anglo-
francés de 1845-1850.
La amenaza brasileña fue siempre incentivo para la unión
de los pueblos. Ya en el Tratado de Pilar de 1820 aparece
esta preocupación, al establecerse el deber de Buenos Aires
de prestar "auxilios proporcionados a lo arduo de la empre­
sa" ante "la invasión con que los amenaza una potencia extran-
gera que con respetables fuerzas oprime a la Provincia aliada
de la Banda Oriental"'651 y en el Tratado entre Santa Fe y
Montevideo de 1823, la primera se compromete a colaborar
con la segunda contra "el insurgente e intruso Emperador
Pedro 1Q", estableciéndose que "incitará las provincias her­
manas a la cooperación y auxilio"'661.
Ahora bien, esta preocupación no era exclusiva de los
pueblos limítrofes o cercanos a los dominios portugueses; en
el Tratado de Fluanacache, las provincias cuyanas "se obli­
gan a concurrir con todos los auxilios posibles a la guerra con
el Emperador del Brasil y a interponer igualmente sus relacio­
nes con los demás goviernos de las Provincias Unidas para
que obren en igual sentido"'671 y en las "Bases Federales",6 7
5

(65) Tratado de Pilar entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos de 1 822, en
San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1433.
(66) Tratado contra los Imperiales entre Santa Fe y Montevideo de 1823,
en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1472.
(67) Tratado de Huanacache entre Mendoza, San Luis y San Juan de 1827,
en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1484.

157
P ro v in cia s y N ació n

suscriptas por diez provincias y la Banda Oriental, todas se


declaran "comprometidas por su propia honra, á sostener la
integridad del territorio contra el imperio del Brasil//(68).
Se trataba en consecuencia de un "sentimiento nacional
por la libertad oriental y por el honor e integridad del territo­
rio del Estado"6(69).
8
De la misma manera luego, al referirse a la actitud del
gobierno de Buenos Aires de enfrentar el bloqueo francés, se
habla de "la causa que hoy sostiene con tanto heroísmo y gloria
la Confederación Argentina contra los enemigos de la liber­
tad e independencia Americana" en la Convención de Paz
entre Corrientes y Entre Ríos de 1839(70)7.
1
Obviamente, a medida que la idea de Nación comienza a
afianzarse y precisarse, se va tornando más claro y preciso el
concepto de integridad territorial. En el Tratado celebrado en
1855 entre el Estado de Buenos Aires y la Confederación "am­
bos gobiernos se obligan de la manera mas formal, á no con­
sentir en desmembración alguna del territorio Nacional" y por
eso convienen que "en caso de peligro esterior... se pondrán
inmediatamente de acuerdo y a este fin unirán sus esfuer­
z o s"^ . En definitiva, la secesión formal de Buenos Aires, vi­

(68) Bases Federales, entre Córdoba, Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes, San­
tiago del Estero, La Rioja, Salta, Mendoza, San Juan, San Luis y la Banda
Oriental de 1827, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit.,
pág. 1488.
(69) Convenio entre Buenos Aires y Santa Fe de 1827, en San Martino de
Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1505.
(70) Idem cita ne 60.
(71) Tratado de Paz y Comercio entre el Estado de Buenos Aires y la Con­
federación Argentina de 1855, en San Martino de Dromi, "Documen­
tos...", cit., pág. 1695.

158
L a N ación

gente entonces, no obstaba a distinguir entre enemigos inte­


riores y "peligro estenor" y, frente a este último, cedían las
diferencias internas para formar un solo cuerpo.
b) La defensa contra el indio "salvaje". Ubicados histórica­
mente en la primera mitad del siglo XIX, ha quedado atrás la
misión evangelizados que asumieran — algunos sinceramen­
te y otros sólo en el discurso— los primeros pobladores hispa­
nos de Indias, Para esta época podemos distinguir tres grupos
entre la población indígena: a) el más numeroso, conformado
por aquéllos que se habían incorporado de pleno a las socie­
dades criollas por vía del mestizaje, cultural y de sangre; b) el
que había formado parte de las misiones jesuíticas que, aún
manteniendo su carácter puramente nativo desde el punto de
vista étnico y en gran medida su identidad cultural, estaba in­
corporado al sistema cultural y político, este grupo subsistía
aún en alguna medida, pese a los nefastos efectos de la expul­
sión de la Compañía'721; c) los distintos grupos indígenas que
habitaban principalmente en el Chaco y en el Sur, que no ha­
biéndose incorporado, mantenían su condición de "salvajes"
y su actitud hostil.
A tal punto este último grupo de indígenas, a diferencia de
los dos primeros, era considerado extraño (aunque no se ha­
bla de "extranjero"), ya que existe una clara idea de "fronte­
ra". Así Buenos Aires y Santa Fe convienen en 1823 "escar­
mentar la insolencia de los bárbaros fronterizos y asegurar las
vidas y haciendas de sus habitantes"'731 y en 1829 Córdoba y7 3
2

(72) Véase Lugones, Leopoldo, "El Imperio Jesuítico", Colección Clásicos


Argentinos, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1981.
(73) Tratado de Unión contra los Bárbaros entre Buenos Aires y Santa Fe
de 1823, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1470.

159
P ro v in c ia s y N ació n

Santa Fe acuerdan "restablecer los fuertes que antes forma­


ban la línea de frontera de Santa Fe en la parte del norte y a
construir... el de Córdoba otro en las inmediaciones del lago
denominado la Mar Chiquita/,(74).
Por esa razón se encuentra en los pactos interprovinciales
el deber de prestarse mutuos auxilios en caso de que cual­
quiera de ellas "sea invadida por el enemigo infiel"(7S>o aún
en el supuesto de "considerarse necesaria una espedición al
Chaco contra el bárbaro enemigo"7 (76). Sin embargo, en otras
5
7
4
ocasiones se prevén métodos más sutiles, como por ejemplo
cuando se acordó que "hallándose la provincia de San Luis
amenazada por los indios del S u r... el Gobierno de Córdoba
se compromete a negociar por medio de los indios amigos de
su provincia una paz firme y estable entre aquellos salvajes y
la provincia de San Luis"(77)7
.
8
El citado Tratado de 1855 entre el Estado de Buenos Aires
y la Confederación Argentina demuestra que para entonces,
el tema de la defensa contra el indio salvaje continuaba sien­
do una cuestión nacional(70).

(74) Tratado de Amistad entre Córdoba y Santa Fe de 1829, en San Marti no


de Dromi, "Documentos../', cit., pág. 1534.
(75) Tratado de Vinará entre Tucumán y Santiago del Estero del 5 de junio
de 1821, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1448.
(76) Tratado de Alianza entre Tucumán y Santiago del Estero del 19 de
setiembre de 1821, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit.,
pág. 1459.
(77) Convenio entre Córdoba y San Luis del 3 de abril de 1829, en San
Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1530.
(78) Idem cita nQ71.

160
L a N ació n

6.3. La causa de la república. La defensa de los principios


republicanos, como forma de vida y como forma de gobier­
no, constituyó también una causa que unió a los pueblos y
contribuyó al proceso de identificación y es éste quizás el
único elemento que marca alguna continuidad entre las es­
tructuras centrales que rigieron, o pretendieron regir, desde
1810 hasta 1 820 y la relación federal en gestación.
En este sentid.© cabe mencionar la proficua labor legislati­
va de la Asamblea del Año XIII, con sus leyes sobre "libertad
de vientres", "libertad de los indios e igualdad con los de­
más", "sufragio de los indios", "igualdad proporcional de las
contribuciones", "extinción de títulos de nobleza", "libertad
de esclavos extranjeros", "prohibición de tormentos", etc.
Esta legislación republicana interpretó debidamente la
concepción del hombre, del mundo y de la vida que estaba
en lo profundo de las convicciones de los pueblos.
Por esa razón, la "simbología nacional" adoptada oficial­
mente por el poder central derrocado en 1820, mantuvo la
adhesión de los pueblos, que identificaron en ella aquellos
principios republicanos. La escarapela nacional179’ , la moneda
nacional'801, el himno nacional y la institución del 25 de Mayo
como fiesta cívica'811, decisiones éstas todas de la mencionada
Asamblea, como asimismo la adopción de la bandera nacio-7 1
0
8
9

(79) Acuerdo del Triunvirato del 18 de febrero de 1812, en San Martino de


Dromi, "Documentos...", cit., pág. 2002.
(80) Asamblea Gral. Constituyente, 13 de abril de 1813, en San Martino
de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 2032.
(81) Ley de la Asamblea General Constituyente del 5 de mayo de 1813, en
San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 2034.

161
P r o v in cia s y N ació n

nal resuelta por el Congreso de Tucumán'821, perduraron en el


carácter de símbolos de unión pese a lo ocurrido, en cuanto
también simbolizaban aquellos principios republicanos.
En cuanto a la organización del gobierno, no sólo en los
textos constitucionales sino en la vigencia real y efectiva, el
principio de la "soberanía del pueblo" aparece como funda­
mental, a la vez que comienzan a adoptarse otros que, como
la división de poderes, no habían estado en las tradiciones
políticas de los pueblos.
Es interesante advertir, para confirmar lo expresado, cómo
el Estatuto Provisorio entrerriano de 1822 establece expresa­
mente que "la provincia reconoce y ratifica todas las disposi­
ciones que dio la asamblea general del año 13 ... las cuales
se cumplirán religiosamente, con las reformas y am plificacio­
nes que se les harán"(83>, a la vez que ordena que "en todas las
plazas, puertos y fuertes de esta provincia ... no se enarbole
otro que el dicho pabellón nacional azul y blanco", el cual
"llevará en el centro, hasta la constitución general, el nuevo
escudo particular de la provincia..."8 (84)8
3
8
2 .
5
6.4. La defensa de la religión católica como causa nacio­
nal. No parece necesario abundar en detalles para demostrar
que los principios del cristianismo católico están en las raíces
mismas de las comunidades luego federadas, como creencias
fundamentales'851.

(82) Decreto del Soberano Congreso de Tucumán del 25 de julio de 1 816,


en San Martino de Dromi, "Documentos...", pág. 2215.
(83) Estatuto Provisorio Constitucional de Entre Ríos de 1822 (art. 108), en
San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 923.
(84) Idem cita anterior, apéndice 4, pág. 943.
(85) Me remito a lo que tengo escrito en el Capítulo IV del "Manual de De­
recho Constitucional", a.a.v.v.,Tomo 1, ed. Advocatus, Córdoba, 1994.

162
L a N ación

De ahí que resulta explicable que la defensa de la religión


católica haya sido asumida también como causa nacional y
factor de unión entre los pueblos. Así se desprende del estu­
dio de los pactos interprovinciales y constituciones locales
del período 1819-1859.
En efecto, no sólo es unánime en todas las constituciones,
estatutos y reglamentos el deber del Estado de sostener el culto
católico, sino^que se establece que "su protección, conserva­
ción, pureza e inviolabilidad será uno de los primeros debe­
res de la representación del Estado y de todos sus magistra-
dos"(86). Se llega a identificar a la religión católica con "las
leyes fundamentales del Estado"(87) y por esa razón, quien la
ofendiere "será reputado enemigo del país, por la violación
de sus primeros fundamentos"(88)8 9y se establece que "cualquier
persona de cualesquiera condición o clase que sea, que aten­
te contra ella por palabra o por obra, será severamente casti­
gada ... y si fuere estraño a la provincia se mandará salir de
ella inmediatamente"í89).
Por otra parte, resulta significativo que en la provincia de
Buenos Aires, la ley que confiere la suma del poder público a
Juan Manuel de Rosas, le establece como únicos límites de-

(86) Reglamento Provisorio de Córdoba de 1821, en San Martino de Dromi,


"Documentos...", cit., pág. 704. Idem Código Constitucional de Cór­
doba de 1847 (pág. 739), Reglamento Constitucional de Catamarca
de 1823 (pág. 662), etc.
(87) Reglamento Provisorio de Córdoba de 1821, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., pág. 704.
(88) Estatuto Provisorio de Santa Fe de 1819, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., pág. 1227.
(89) Reglamento Provisorio de San Luis de 1832, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., pág. 1200.

163
P ro v in cia s y N ació n

fender la "causa de la federación" y "conservar, defender y


proteger la religión Católica, Apostólica Romana"(90).
No se trataba sólo de afirmaciones unilaterales de todas y
cada una de las provincias. Por el contrario, se advierten tam­
bién emprendimientos comunes en torno a este objetivo. Así
por ejemplo, en el Tratado de Huanacache entre las provin­
cias cuyanas se establece: "Deseosos de afianzar estos pac­
tos del modo mas firme y persuadidos que el medio mas efi­
caz de conseguirlo es el vínculo de una misma religión entre
ellos, se comprometen a sostener en sus respectivas provin­
cias como única verdadera la Religión Católica, Apostólica
Romana, con esclusión de todo otro culto público"(91).
En otras ocasiones encontramos acuerdos sobre medidas
de acción concreta. Así en los Convenios celebrados entre
Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos en 1827, se establece que
el gobierno de cada una de estas últimas, "bien penetrado de
los males que sufren las parroquias por falta de curas ... se
apresta obsecuente a la celebración de un concurso en Bue­
nos Aires en el que se provea de párrocos"(92).
Finalmente es importante advertir hasta qué punto cede el
localismo, aún en la época de su auge, cuando de cuestiones
religiosas se trata.

(90) Ley de Suma del Poder Público de la Provincia de Buenos Aires del
7 de marzo de 1835, en San Martino de Dromi, "Documentos...",
cit., pág. 603.
(91) Idem n° 61, pág. 1485.
(92) Convenio entre Buenos Aires y Santa Fe del 2 de octubre de 1 827 (art.
X) y Convenio entre Buenos Aires y Entre Ríos del 27 de octubre de
1827 (art. XIV), en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág.
1507 y 1515.

164
L a N ació n

En efecto, el Estatuto Provisorio entrerriano de 1822 no


obstante declarar a la provincia "un formal Estado y gobier­
no representativo independiente", establece que ésta "que­
da asimismo sujeta ... en lo espiritual y eclesiástico de su
religión, al gobierno episcopal de Buenos Aires; y cuanto
además en este respecto se disponga por el congreso y go­
bierno central de la nación"(93).
6.5. La "causa santa nacional de la federación". Las di­
versas "causas nacionales" mencionadas hasta aquí eran indis­
cutidas. Todas creaban una fuerza de atracción entre los dis­
tintos pueblos que llevaba casi necesariamente a su unión,
con miras a buscar un "destino común".
Ahora bien, esto implicaba una toma de decisión acerca
del sentido de ese "destino común" y de la forma de organi­
zación del instrumento necesario para llevarlo a cabo: un
gobierno central.
Nos estamos refiriendo a la Nación como "proyecto de vida
en común", y como en la elaboración de todo proyecto — so­
bre todo aquéllos que involucran a la integridad de la perso­
na— inciden de manera decisiva la concepción del mundo y
de la vida que tiene quien lo formula, afloraron en este punto
las "dos cosmovisiones opuestas" a que nos hemos referido en
el capítulo anterior que, sumadas a los demás factores políti­
cos, económicos y sociales que dividían a los pueblos, todos
allí analizados, produjeron la "divisoria de aguas"(94).
Federales y unitarios se enfrentan así en una guerra san­
grienta, no sólo — o quizás no tanto— en función de dos for­

(93) Estatuto Provisorio Constitucional de Entre Ríos de 1822 (arts. 1 y 125),


en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., págs. 911 y 925.
(94) Véase "supra", cap. 2, punto 4.3.d).

165
P ro v in cia s y N ació n

mas distintas de concebir el grado de descentralización del


poder, sino más bien en función de dos formas opuestas de
concebir a la Nación misma en su esencia, dos formas con­
trapuestas de proyectar el "destino común//(95).
Había un claro objetivo compartido que era el de "organi­
zar" a la Nación que se estaba gestando.
De ahí que casi todos los pactos y tratados del período
1819-1859 hacen referencia a la futura "reunión de un Cuer­
po Nacional para organizaría y constituirla"*9 96’y sus gobier­
5
nos se manifiestan "deseosos al mismo tiempo de cooperar
eficasmente a la cesación de la guerra civil" para que así
puedan "contraerse en la calma de las paciones a organizar
la Nación"*97’, o bien se fijan "como primer norte agitar todas
las medidas que fuesen concernientes a la mas pronta reunión
de un Congreso Nacional", comprometiéndose a "mirar como
contrarios a la Nación a cualesquiera de los gobiernos que se
desvíe de ese objeto y obediencia"*98’ .
En algunos casos se fija "como causa común la Constitu­
ción del Estado y organización de la República" y los contra­
tantes "declaran formalmente no ligarse a sistemas políticos"*99’
expresándose dispuestos a aceptar "el sistema constitucional

(95) Véase en Rosatti, Horacio, ob. cit., págs. 110 a 116 la distinción entre
"federalismo como técnica" y "federalismo como ideario".
(96) Convenio entre Buenos Aires y Córdoba de 1829, en San Martino de
Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1547.
(97) Idem nQ67, pág. 1483.
(98) Tratado de Alianza de 1821 entre Tucumán y Santiago del Estero, en
San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1459.
(99) Tratado de Alianza de 1830 entre Córdoba, Catamarca, San Luis, Men­
doza y La Rioja, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág.
1567.

166
L a N ació n

que adoptare la mayoría de las Provincias reunidas en Con-


greso/,(100). Pero en otros se dispone que la "gran Convención
Nacional" será convocada "depuesto que sea el actual Go­
bernador de Buenos Aires", refiriéndose a Rosas(101).
Sin embargo, la gran mayoría de los pactos y tratados re­
velan que existía el convencimiento general acerca de que
"el sistema federal obtiene la opinión de todos los pueblos de
la República Argentina".
Por eso Córdoba y San Luis en 1 829 "se comprometen a
sostener cuanto esté a su alcance contra los esfuerzos de la
facción unitaria"002’; y en 1827, los firmantes de las "Bases
Federales" se habían obligado a poner "en acción todos sus
recursos para destruir a las autoridades nominadas naciona­
les, que están causando los males que todo el país resiente"0031.
La "Causa Santa Nacional de la Federación" pasa a ser, en
la Constitución de Córdoba, objeto del juramento que pres­
tan los extranjeros que adoptan la ciudadanía y requisito para
ser representante, porque además estaba establecido que
"ningún salvage unitario podrá obtener empleo alguno"0041.1 4
*3
0

(100) Liga del Interior de 1830 entre Córdoba, Mendoza, San Luis, San Juan,
Salta, Tucumán, Santiago del Estero, Catamarca y La Rioja, en San
Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1572.
(101) Tratado entre Santa Fe, Entrg Ríos y la República Oriental del Uruguay
de 1842, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1621.
{102) Convenio entre Córdoba y San Luis de 1829, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., pág. 1530.
(103) Idem n° 68, pág. 1486.
(104) Código Constitucional Provisorio de Córdoba de 1847 {Cap. 6, art. 6;
Cap. 11, art. 1 y Cap. 19 art. 1), en San Martino de Dromi, "D ocu­
mentos...", cit., págs. 740, 745 y 756.

167
P r o v in c ia s y N ació n

Lo cierto es que más allá de los excesos de uno y otro ban­


do, propios de las épocas de encarnizados enfrentamientos, la
causa federal terminó imponiéndose como causa nacional,
como factor de unión, en la medida que resultaba ser el único
camino y forma posible para lograrla. El "ideario federal" con­
vertido por Juan Manuel de Rosas en una verdadera ideología
política con las características de las que luego en el siglo XX
adquirirían protagonismo decisivo en el mundo, tuvo efectos
unificadores, mientras que, paradójicamente el unitarismo tuvo
efectos disgregadores(105).

7. Los instrumentos para formalizar la Unión

Hemos visto cómo fue dándose entre los pueblos hoy ar­
gentinos una "creciente frecuencia y proximidad de relacio­
nes sociales" y una "comunidad de intereses". Cómo cons­
truyeron éstos un "sistema de principios, creencias y valores
comunes" que fue poco a poco definiendo una particular
manera de ser en común.
De tal manera fueron fortaleciéndose los lazos de solida­
ridad recíproca y la conciencia de tener un "destino en co­
mún", que reclamaba como necesaria una unidad de acción.
Esa "unidad de acción" no pudo establecerse de una vez y
para siempre. Habían fracasado los intentos de imponerla
"desde arriba" y era necesario, para lograrla "desde abajo",

(105) Véase Jitrik, Noé, "El 80 y su Mundo - Presentación de una Epoca",


Colección "Los Argentinos", Tomo V, Ed. Jorge Alvarez, Bs. As., 1978,
págs. 17 y 18.

168
L a N ació n

dejar que el tiempo y las circunstancias, aquella "pendiente


común" de que habla Ramos Mejía, fueran haciendo su tra­
bajo para que la unión se estableciera sobre bases sólidas y
sin violentar el sentimiento de autonomía y vocación de auto­
gobierno de los pueblos.
Este criterio se expresa en la carta de Juan Manuel de Ro­
sas a Facundo Quiroga del 3 de febrero de 1831 cuando, al
invitarlo a adherir al Pacto Federal, le decía: "... soy de sen­
tir que no conviene precipitarnos en pensar en Congreso.
Primero es saber conservar la paz y afianzar el reposo; espe­
rar la calma e inspirar reciprocas confianzas antes que aven­
turar la quietud pública. Negociando por medio de tratados
el acomodamiento sobre lo que importe al interés de las pro­
vincias todas, fijaría gradualmente nuestra suerte...
El bien sería más gradual, es verdad; pero más seguro. Las
materias por el arbitrio de negociaciones se discutirían con
serenidad; y el resultado sería el más análogo al voto de los
pueblos... El mismo progreso de los negocios así manejados,
enseñaría cuando fuese el tiempo de reuní r el congreso; y para
ese entonces ya las bases y lo principal estaría convenido, y
pacíficamente nos veríamos constituidos/,(106).
El origen pactista de nuestra Nación es una verdad histó­
rica innegable, reconocida expresamente en el preámbulo
de la Constitución Nacional. Tales pactos, que según la re­
copilación de Ma. Laura San Martino de Dromi llegan al
número de ciento cuatro, fueron avances parciales hacia el
objetivo de la unión nacional.1 6
0

(106) Rosas, Juan Manuel de, Carta de fecha 3 de febrero de 1831 al gene­
ral D. Juan Facundo Quiroga, publicada en "La Gaceta Mercantil" nQ
2301, Bs. As., miércoles 5 de octubre de 1831.

169
P r o v in cia s y N ació n

Pardales en cuanto a los sujetos, porque la gran mayo­


ría de ellos ligaba sólo a algunas provincias y no a todas, y
parciales también en cuanto a su objeto, porque en gene­
ral procuran solucionar cuestiones concretas que hacían a
la vida en común, o — a lo sumo— se limitaban a fijar como
meta más o menos lejana la convocatoria a un Congreso
Nacional.
Los intentos de organización mediante constituciones im­
puestas desde un poder central habían fracasado, como tam­
bién habían fracasado los intentos de federaciones locales
establecidas mediante constituciones en 1820 (República
Federal del Tucumán y República Federal de Entre Ríos). La
unión sólo podía surgir y surgió de un lento y paulatino entra­
mado de acuerdos parciales.
Se confirma entonces la tesis de Ramos Mejía que encuen­
tra el origen de nuestra Nación en la "unión paccionada en­
tre los pueblos libremente constituida"007*.
La unión, en realidad, se formaliza mediante el Pacto Fe­
deral del 4 de enero de 1831 celebrado originariamente en­
tre Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe1 (108)1
7
0 9y con la adhesión
0
posterior de todas las provincias009*, el que según muy auto­

(107) Ramos Mejía, ob. cit., pág. 307.


(108) Pacto Federal del 4 de enero de 1831, en San Martino de Dromi,
"Documentos...", cit., pág. 1574.
(109) Entre 1831 y 1832 adhirieron al Pacto Federal todas las provincias
hoy argentinas: Mendoza el 9/8/1 831, Corrientes el 19/8/1831, Cór­
doba el 20/8/1831, Santiago del Estero el 20/8/1831; La Rioja el 12/
10/1831, Tucumán el 8/7/1832, San Juan en mayo de 1832, San Luis
en abril de 1832, Salta el 4/7/1832 y Catamarca el 3/9/1832.

170
L a N ación

rizada doctrina da nacimiento jurídico a la Confederación


Argentina010).
Por esa razón podemos concluir con Julio Oyhanarte en
que "el rosismo alcanzó los objetivos fundamentales de su
tiempo, porque estableció las bases materiales (integridad
territorial) y espirituales (sentimiento de nacionalidad) del país.
Antes de él no éramos Nación, después sí//(111).
Recién ctáando se hubo alcanzado este objetivo, fue posi­
ble perfeccionar la unión misma y sus instrumentos, median­
te el dictado de la Constitución Nacional cuya legitimidad se
asienta precisamente en esos "pactos preexistentes" en cuyo
cumplimiento fue sancionada. En consecuencia, ésta apare­
ce como el resultado de todo un proceso previo. No es un
instrumento para descentralizar el poder sino, por el contra­
rio, para perfeccionar la unión que se propone como objeti­
vo constituir.
Primero fueron los pactos entre las provincias, después vino
la constitución. Esa es la verdad histórica innegable, aunque
un positivismo jurídico, exacerbado al punto de negar la rea­
lidad cuando ésta no se acomoda a su esquema lógico pre­
concebido, pretenda lo contrario.
* Son las provincias quienes crean al Gobierno de la Confede­
ración para avanzar en la construcción de la Nación, y lo hacen
a través de la Constitución. No es la Constitución quien crea a10

(110) Véase González Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional Argen­


tino", Tomo 1. En igual sentido Tagle Achával, Carlos, "Rosas y la
Constitución de 1 853", en Diario Córdoba.
(111) Oyhanarte, Julio, "Poder Político y Cambio Estructural", Ed. Paidós,
Bs. As., 1969, pág. 18.

171
P ro v in c ia s y N ació n

éste ni — mucho menos— a aquellas, por la sencilla razón de


que la Constitución no es un sujeto, carece de voluntad y, por
tanto sólo como figura literaria podemos adjudicarle acciones.
Según surge del art. 101 de la Constitución de 1853, al
crear a las "Autoridades de la Confederación", las provincias
dotan a éstas de un conjunto de poderes "en orden a la direc­
ción de las relaciones exteriores y a satisfacer las exigencias
generales de la Nación"0121, desprendiéndolos del conjunto
de los que por naturaleza les correspondían, en tanto titula­
res originarias de la "soberanía"0131; y se reservan para sí "to­
das las atribuciones pertenecientes o que puedan pertenecer
al Gobierno, que no estén definidas en la Constitución, todas
aquellas cuyo ejercicio ha menester en cualquier ocasión, en
virtud de ulteriores necesidades sociales no previstas ... siem­
pre que de ello no se siga perjuicio, ni a la unidad nacional,
ni a la supremacía de la Constitución y leyes nacionales dic­
tadas en su consecuencia"0141.
En el art. 31 reconocen la supremacía de la Constitución,
de las leyes de la Confederación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y de los tratados con potencias ex­
tranjeras.
A la vez, las provincias confederadas se aseguran su pro­
pia indestructibilidad e integridad territorial (art. 13) y su par­
ticipación en el Gobierno de la Confederación, mediante la1 4
3
2

(112) Bas, Arturo M., "El Derecho Federal Argentino", Tomo 1, Ed. Valerio
Abeledo, Bs. As., 1927, pág. 71.
(113) En igual sentido Zavalía, Clodomiro, "Lecciones de Derecho Público
Provincial", 2a edición, Bs. As., 1937, págs. 24 y 25.
(114) Estrada, José M., cit. por Bas, Arturo M., ob. cit., pág. 72.

172
L a N ació n

representación igualitaria en el Senado (art. 42, Constitución


de 1853) y la participación en la elección del Presidente y
Vice-Presidente de la Confederación/ a través de las "Juntas
de Electores" (art. 78, Constitución de 1853).

8. La Nación como proyecto desencamado

Frente a esa Nación Argentina real, conformada por sus


gentes, su cultura, sus tradiciones, su historia, sus ideales y
proyectos — aquélla que trabajosamente había avanzado en
el proceso histórico de ser construida — aparece hacia fines
del siglo XIX, una Nación Argentina concebida como puro
proyecto ideal, desencarnado de la concreta realidad social
e histórica; una ¡dea de Nación entendida como meta a al­
canzar, que se identificaba con los ideales positivistas de
"progreso" y "civilización" antes que con los elementos que
la conformaban.
Es verdad que el "destino común", como elemento esen­
cial de toda nación, tiene su más acabada expresión cuando
se logra formular como "proyecto nacional".
La identidad de una Nación —dijimos— radica en su cul­
tura y ésta tiene necesariamente una dimensión hacia el futu­
ro, en la que es "tarea a construir", pero esa tarea debe ser el
resultado de "proyectar" hacia el futuro la Nación real, de
carne y hueso por así decirlo, en la dirección que marcan los
principios, valores y creencias de su cultura (cultura como
"manera de ser del pueblo" y como "orden")015).1 5

(115) Idem cita nQ 7.

173
P ro v in cia s y N ació n

Cuando esa dimensión aparece divorciada de las otras, el


proyecto se transforma en un puro ideal desencarnado de la
realidad concreta, a la que se propone sustituir.
Existen aspectos del proyecto alberdiano que se inscriben
en esta línea.
Así, cuando propone "suplantar nuestra actual familia ar­
gentina por otra", porque "necesitamos cambiar nuestras gen­
tes incapaces de libertad por otras gentes hábiles para ella",
porque entiende que "utopía es pensar que podemos realizar
la república representativa ... si no alteramos o modificamos
profundamente la masa o pasta de que se compone nuestro
pueblo americano"0165.
Propicia como solución "cambiar su condición", una "al­
teración de raza" porque, sostiene: "Haced pasar el roto, el
gaucho, el cholo, unidad elemental de nuestras masas popu­
lares, por todas las transformaciones del mejor sistema de
instrucción: en cien años no haréis de él un obrero inglés que
trabaja, consume, vive digna y confortablemente"0175.
Si el proyecto desecha al pueblo real y concreto de la
Nación, como si se tratara de material descartable: ¿Podemos
afirmar que el mismo se estructura sobre la base de la Nación
real y concreta?
¿Qué es la Nación si suprimimos al pueblo? No era éste el
espíritu de la Constitución de 1853 si se la interpreta ¡ntegral-1
7
6

(116) Alberdi, Juan B., "Bases y Puntos de Partida para la Organización


Política de la Repúbl ica Argentina", Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1980, págs.
233 y 234.
(117) Alberdi Juan B., ob. cit., pág. 90.

174
L a N ació n

mente018), probablemente tampoco haya sido el de Alberdi,


si se confrontan estos párrafos con la postura que asume al
oponerse luego a Sarmiento.
Pero sí fue ese el espíritu que se impuso para interpretar la
Constitución después de la batalla de Pavón {17 de setiembre
de 1861).
Se establece y sostiene por la fuerza de las armas un "nue­
vo orden de cosas"019) basado en los principios de la ideolo­
gía liberal y en la noción de "universalidad de la cultura".
Por eso se propone un "corte con el pasado" y una "aper­
tura respecto de lo extranjero", más concretamente de lo eu­
ropeo020).
Este "nuevo orden" que se imponía frente a la resistencia
heroica y con matices de leyenda del "Chacho" Peñaloza y
Felipe Vareta, era la clara expresión del "progreso" contra el
"anti-progreso", de la "civilización" contra la "barbarie", para
decirlo en la terminología de sus defensores. Era, en definitiva,
la Nación-proyecto contra la Nación-realidad y en esa lucha
era imprescindible lograr la unificación política, aunque más
no fuera bajo las formas del Estado Federal de la Constitución.
Para alcanzar ese fin, parecía válido cualquier medio. El
control de las provincias se logró en pocos meses, "mediante
ocupación (Santa Fe), seducción (Corrientes), revolución (Cór-1
0
2
9
8

(118) En contra: Douglas Pnce y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, págs. 24,
35 y 36.
(119) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", cit., págs. 148 a 157.
(120) Puede consultarse Luna, Félix, "Los Caudillos", Cap. IV y V, Ed. Peña
Lillo, 4a edición, Bs. As., 1971.

175
P r o v in c ia s y N ación

doba), invasión (San Luis, Mendoza y San Juan), sustitución


(Santiago, Jujuy, Catamarca y Salta). Desde setiembre de 1861
a marzo de 1862, trece provincias respondían al gobierno
central-liberal y una (Entre Ríos) al partido federal"021).
Más adelante la herramienta será el uso abusivo de la in­
tervención federal.
El proyecto alcanza su más acabada formulación en el '80
con su positivismo y su liberalismo sectario y anticlerical1
(122).
1
2
La Nación que habían ido construyendo durante siglos
las comunidades fundadoras, ya para entonces provincias,
en un proceso que estaba ya avanzado, aunque inacabado,
resulta así despreciada por el nuevo proyecto de nación y
sacrificada en función de sus objetivos de "progreso" y "c i­
vilización ". Q uizás aquí se encuentre la raíz de la dicotomía
entre la "Argentina Profunda" y la "Argentina Visible" que
denuncia Eduardo M allea(123).

9. Crisis y reafirmación de la identidad nacional

La aplicación del "Proyecto", principalmente en su aspec­


to poblacional, conmovió las bases mismas sobre las que se
había asentado la nacionalidad, todavía en formación.

(121) Meló, Carlos R., "Desde Pavón hasta el 1 2 de octubre de 1862", en


"La Nación", octubre de 1962.
(122) Véase Martínez Paz, Fernando, "La Educación Argentina", Ed. Univ.
Nac. de Córdoba, 1979, pág. 32.
(123) Mallea, Eduardo, "Historia de una Pasión Argentina", Ed. Sudameri­
cana, 103 edición, 1975.

176
L a N ació n

El fenómeno de la inmigración masiva, previsto como "cláu­


sula programática" en el artículo 67, inc. 16 de la Constitución
(art. 75 inc. 18 en el t.o. 1994) e instrumentado mediante la
Ley nQ817, sometió a la Nación a una "segunda necesidad de
autoafirmación"(124).
En efecto, entre 1880 y 1890 ingresaban anualmente al país
entre 100.000 y 200.000 extranjeros, lo que hizo que el nú­
mero de éstos Respecto de la población total se elevara de un
16,3% en 1869 a un 25,4% en 1895 y a un 29,9% en 1914,
lo que equivale a decir que para esta última fecha "uno de
cada tres habitantes es extranjero y responde a otra memoria
histórica, a otras costumbres y — presumiblemente a otro des-
tino"(125)*. No caben dudas que un fenómeno de tal magnitud
producido en un lapso relativamente breve impacto en gran
medida sobre la identidad nacional construida durante siglos.
Mallea sostiene que "el encuentro de esas legiones recién
llegadas no se produjo con la Argentina profunda, sino con la
Argentina visible" que resultó incapaz de ofrecerles algo más
que un mero destino material.
No pudo ofrecerles "un destino en que lo espiritual y lo
económico lograran la misma unidad viviente, el mismo or­
den". Por eso "nuestra forma espiritual, nuestro acervo de alma
y conciencia iba debilitándose en toda la superficie del país"(,26).
Ahora bien, los datos estadísticos revelan que esta afluen­
cia masiva de extranjeros se distribuyó de manera muy des­

(124) Rosatti, ob. cit., pág. 15.


(125) Rosatti, ob. cit., pág. 99.
(1 26) Mallea, Eduardo, ob. cit., págs. 70 a 72.

177
P r o v in c ia s y N ació n

igual en el territorio nacional. En efecto, los censos de 1869,


1895 y 1914 indican que un 90% de esta población extranje­
ra se distribuyó entre Buenos Aires, capital y provincia, el li­
toral (Santa Fe y Entre Ríos), La Pampa, el sud y este de Cór­
doba y Mendoza, mientras el resto del país en su conjunto
sólo recibió al 10%(127)1 . De ahí se concluye que el impacto
8
2
inmigratorio sobre las identidades locales fue de muy distinta
intensidad en las diversas provincias, a la vez que en ninguna
de ellas alcanzó el grado que tuvo en la Ciudad de Buenos
Aires donde, hacia 1889, sobre un total de 500.000 habitan­
tes había 300.000 extranjeros, lo que generó en los "conven­
tillos" una particular realidad social cosmopolita, con sus
propios productos culturales (el "lunfardo", el "cocoliche"),
como asimismo una nueva realidad política (la aparición del
anarquismo y el socialismo)028’ .
Se presentó entonces como un desafío ineludible el lograr
la integración sociocultural de los nuevos miembros de la
comunidad, para evitar que el cosmopolitismo "termine por
destruir la nacionalidad argentina".
Era necesario reemplazar de alguna manera la "memoria
colectiva" ausente por algo que cumpliera su función unitiva.
Antes del impacto inmigratorio, la "memoria colectiva"
había sido el resultado de la conjunción de las propias de cada
una de las comunidades que integraban la Nación.
En su reemplazo se crea y difunde una especie de mitolo­
gía nacional por medio "del uso casi abusivo de la bandera,

(127) Datos de "Censos Nacionales de Población y Vivienda" citados por


Rosatti, ob. y loe. cit.
(128) jitrik, Noé, ob. cit., págs. 103 a 108.

178
L a N ació n

de la recurrente entonación del himno, de la enseñanza de


una historia nacional simplificada casi hasta la tergiversación,
de la glorificación deshumanizada de los héroes patrios".
Los festejos del centenario de la Revolución de Mayo fue­
ron la ocasión apropiada para ponerla en escena y dejar su
huella sobre el "imaginario colectivo"0291. La Nación-proyec­
to comienza a afianzarse en esta nueva "identidad nacional".
Obviamente; los contenidos de esta identidad que se pro­
curaba reafirmar no eran exactamente los mismos que carac­
terizaban a la "argentina profunda", sino que incluía, en gran
medida, los elementos incorporados por el Proyecto de Na­
ción que había vencido. Por otra parte, también es claro que
este proceso de reafirmación de la Nación no fue acompaña­
do por un proceso paralelo de reafirmación de identidad de
las comunidades locales, lo que derivó en un debilitamiento
relativo de éstas.

10. Un desafío nacional pendiente

"Ser Nación — propósito último y superior de la voluntad


nacional— supone la vertebración de todos los sectores, to­
dos los esfuerzos, todas las regiones; y la decisión de ser
Nación no puede asumirse por una parte del país én soledad,
sino por una vigorosa conjunción de voluntades armonizada
en el propósito de realizarla"0301.1
0
3
9
2

(129) Rosatti, ob. cit., pág. 100. '


(130) Luna, Félix, "Los Caudillos", cit., pág. 34.

179
P r o v in c ia s y N ació n

Reflexionar sobre esas palabras de Félix Luna nos pone de


lleno frente a un desafío nacional todavía pendiente: integrar
en una síntesis que asuma como propios y armonice los ele­
mentos del proyecto de Nación puesto en marcha hace más
de un siglo con los de aquella Nación gestada en el proceso
histórico anterior que, aún calificada de "bárbara" y combati­
da ferozmente, "no estaba cegada. Y por eso ... afloró tumul­
tuosamente, con el explosivo regocijo de lo que estalla des­
pués de mucho esperar cada vez que alguien la conjuró a
emerger"(131)1. Ambas son hoy reales y concretas, ambas coexis­
2
3
ten, aunque todavía no integradas en una síntesis abarcadora.
Es cierto que hay entre ellas contradicciones aparentemente
irreductibles, pero conviene recordar las palabras de Mal lea
cuando dice que el "sentido del ascenso orgánico de la na­
ción como espíritu y cuerpo" requiere "esa necesidad de
contradicción con uno mismo, de negación a sí, de duda
activa, de rudo conflicto, de hostilidad agria y dramática frente
a la circunstancia que se vive, sin los cuales ninguna vida nace,
porque ninguna vida puede nacer sino de conflicto cruel//(,32).

11. Nación y Gobierno Federal

La Nación, como sujeto político colectivo y abarcador de


las distintas comunidades federadas, se expresa en la relación
federal a través del Gobierno Federal, cuyos órganos están
establecidos y regulados en la Constitución Nacional.

(131) Luna, Félix, "Los Caudillos", cit., pág. 34.


(132) Mallea, ob. cit., pág. 98.

180
L a N ació n

La Nación sería entonces el conjunto, el "todo", sinónimo


de la federación. Tanto es así que en el texto constitucional de
1853 se habla del "pueblo de la Confederación Argentina"
(preámbulo), de "capital de la Confederación" (art. 3), de
"Autoridades de la Confederación" (Parte Segunda), del "po­
der Lejislativo de la Confederación" (art. 32), del "Presidente
de la Confederación Argentina" (art. 71) y de la Corte Supre­
ma y "tribunales inferiores de la Confederación" (art. 97). La
reforma de 1860 reemplazó la voz "confederación" por "Na­
ción" en todo el texto.
El Gobierno Federal sería el órgano que tiene a su cargo
atender los intereses comunes de las comunidades federadas,
que conciliados con los intereses particulares de cada una de
ellas, da como resultado la voluntad común de la federación
(Nación).
Sin embargo, la práctica del lenguaje jurídico y político
en nuestro país impide señalar una clara distinción entre los
conceptos de "federal" y "nacional", que son utilizados las
más de las veces como sinónimos, y en ocasiones con senti­
dos contradictorios.
Así por ejemplo, resultaría coincidente con el criterio ex­
presado la distinción entre "leyes federales" y "leyes nacio­
nales" (derecho común); pero el término "nacional" toma una
connotación distinta (más restringida) cuando hablamos de
la "justicia federal" y la "justicia nacional", o cuando diferen­
ciamos, por ejemplo, entre un Consejo Nacional de Educa­
ción y un Consejo Federal de Educación.
Lo dicho nos demuestra que los términos "federal" y "na­
cional" tienen significado muchas veces ambivalente en el
lenguaje técnico jurídico y técnico político argentino, pero
ello no nos impide señalar conceptualmente la diferencia entre

181
P r o v in cia s y N ación

el Gobierno Federal, que es uno de los sujetos de la relación


federal argentina, y la Nación, constituida por este último más
las provincias, más la Ciudad de Buenos Aires, que no es un
sujeto más de la relación federal, sino la relación misma, es
decir, la federación nacional".

182
C apitulo 4

LOS NUEVOS SUJETOS DE LA


RELACION FEDERAL

1. Introducción

El general Urquiza decía, en el discurso inaugural del Con­


greso Constituyente de Santa Fe de 1853 que "en la bandera
argentina hay espacio para más de catorce estrellas, pero no
puede eclipsarse una sola"(1), con lo que, además de hacer
referencia a la situación política del momento ante la ausen­
cia de Buenos Aires, dejaba sentado el carácter abierto de la
relación federal que quedaría trabada, carácter que se reflejó 1

(1) Del Discurso Inaugural del Presidente Provisorio de la Confederación


Justo José de Urquiza al Congreso Constituyente, cit. por San Martino
de Dromi, Ma. Laura, "Intendencias y Provincias en la Historia Ar­
gentina", Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 1992, pág. 76.

183
P r o v in c ia s y N ación

en el texto constitucional en tanto, además de contener una


explícita invitación a "todos los hombres del mundo" indivi­
dualmente considerados, incluye también, en el artículo 13,
una invitación implícita a otras comunidades.
Después del Pacto de San José de Flores del 10 de noviem­
bre de 1859,2) y del Convenio de Unión del 6 de junio de
1860o>, reforma constitucional mediante, se produce la incor­
poración de Buenos Aires y queda entonces formalizada jurí­
dicamente la relación entre las catorce provincias fundantes
y la Nación {que asume desde ahora decididamente ese nom­
bre, dejando como dato histórico el tradicional de "Confede­
ración Argentina" en el nuevo artículo 35). Incorpora además,
como proyecto una "Capital Federal", a establecerse en algu­
na ciudad que se declare tal "por una Ley especial del Con­
greso, previa cesión hecha por una o más Legislaturas pro­
vinciales, del territorio que haya de federalizarse" (art. 3).
Esta futura "Capital Federal", si bien no tendría la calidad
de "miembro pleno" en la relación, tendría reconocido el
derecho de participar, a través de su Junta de Electores en la
elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación y de
enviar dos representantes al Senado de la Nación, en igual­
dad de condiciones con las provincias.
El devenir histórico traería luego la incorporación de nue­
vos sujetos a esta relación: las nuevas provincias primero y, a2
3

(2) Pacto de San José de Flores del 10 de noviembre de 1859, en San


Martino de Dromi, Ma. Laura, "Documentos Constitucionales Argen­
tinos", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, págs. 1705 a 1710.
(3) Convenio de Unión entre la Confederación y el Estado de Buenos Aires
del 6 de junio de 1760, en San Martino de Dromi, "Documentos...",
págs. 1711 a 1714.

184
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

partir de la reforma de 1994 la Ciudad de Buenos Aires en


cuanto tal, independientemente de su condición de capitali­
dad. Ello sin perjuicio de mantener la apertura de carácter
general y de dejar ahora explícitamente prevista la incorpo­
ración como nuevo sujeto, de otra comunidad: Malvinas.
El texto constitucional reformado en 1994 hace referencia
también a otros entes, como la región y los municipios autó­
nomos, cuya naturaleza e inserción en la relación federal es
necesario analizar.

2. Las nuevas provincias

La Constitución de 1853 previo dos modalidades de ad­


misión de nuevas provincias a la Confederación: a) por "in­
corporación", que supone una comunidad preexistente, con
su territorio, con individualidad propia; con personalidad
jurídica y política reconocidas con anterioridad y que hasta
ese momento no habían formado parte del conjunto; b) por
"creación", que supone una comunidad que estaba ya com­
prendida dentro del conjunto, y que por circunstancias di­
versas ha adquirido una individualidad tal que reclama el
reconocimiento de su personalidad jurídica y política, la que
se concreta mediante el acto en el que se la "erige" en pro­
vincia.
Mientras en la "incorporación" la nueva provincia es, jun­
to con la Nación, sujeto activo (se incorpora), en la "crea­
ción" la nueva provincia es sólo sujeto pasivo (es creada).
Por esa razón cada una de estas modalidades tiene un ins­
trumento específico para formalizarse: según el caso, la ad­
misión se perfeccionará mediante un "pacto de incorporación"

185
P r o v in c ia s y N ació n

o mediante una "ley de creación"'41; en el primero hay dos


sujetos preexistentes que mediante un acto bilateral traban
una nueva relación, fijando sus pautas, mientras que en el
segundo hay un solo sujeto preexistente que, por un acto
unilateral da nacimiento a otro, quedando trabada la relación
y fijadas sus pautas en ese mismo acto unilateral.
La primera modalidad es a la que alude Joaquín V. Gonzá­
lez cuando habla de "las nuevas Provincias según el derecho
de las Naciones" y nos dice que "son las que se incorporan por
anexión libre y voluntaria de sus habitantes y Gobiernos, o se
adquieren por tratados, por la guerra , o se recobran por dere­
cho histórico".
La segunda se produce "según el derecho público inter­
no" y hace referencia "a los territorios que pueden ser erigi­
dos en Prov¡ncia"(5,.
La admisión por "incorporación" recibió regulación cons­
titucional específica en la reforma de 1860, al preverse que
las provincias incorporadas pueden conservar para sí pode­
res que, aún delegados por las demás en el Gobierno Federal
a través de la Constitución Nacional, hayan sido expresamente
"reservados al tiempo de su incorporación" (art. 104 Const.
Nacional 1860).
Esta modalidad resulta aplicable al caso de entidades ex­
traterritoriales que se suman a la Nación Argentina, aunque4 5

(4) Bidart Campos, Germán, "Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed. Ediar,


Bs. As., 1964, pág. 498.
(5) González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", en
"Obras Completas", Vol lll, Ed, Universidad Nacional de La Plata, Bs.
As., 1935, pág. 611.

186
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

hasta la fecha sólo fue utilizada para la incorporación de


Buenos Aires (entonces "Estado de Buenos Aires"), mediante
el Pacto de San José de Flores161.
Pese a lo dicho, hemos ubicado a la Provincia de Buenos
Aires entre las provincias fundantes de la nacionalidad y no
entre las "nuevas" para no hacer prevalecer un criterio for­
malista por sobre la realidad histórica, que nos muestra indu­
bitablemente^ ésta como uno de los protagonistas principa­
les del proceso de creación de la Nación Argentina.
La segunda modalidad comprende las hipótesis mencio­
nadas en el artículo 13 (creación de una provincia en el terri­
torio de otra u otras) y una hipótesis no prevista expresamen­
te, que es la creación de una nueva provincia en un "territorio
nacional". En los hechos, esta última ha sido la única que se
ha aplicado para la admisión de nuevas provincias, si descar­
tamos esta condición para la de Buenos Aires, a la que hemos
incluido entre las fundadoras.
Ello nos lleva a la necesidad de un análisis previo de los
"territorios nacionales".
2.1. Los territorios nacionales. A medida que se avanza
en el proceso de construcción de la Nación y que com ien­
za concebírsela como un ente con personalidad propia, va
perfilándose la idea de territorios que le pertenecen a ésta
en forma directa, noción inconcebible en etapas anteriores.6

(6) El artículo 7 del Pacto de San José de Flores establece que, con excep­
ción de la Aduana "todas las propiedades del Estado que le dan sus
leyes particulares, como sus establecimientos públicos de cualquier clase
y jénero que sean seguirán correspondiendo á la Provincia de Buenos
Aires, y serán gobernados y lejislados por la autoridad de la Provincia".

187
P r o v in c ia s y N ación

El texto del artículo 129 de la Constitución Nacional ha­


bla claramente de "facultades propias ... de jurisdicción" sin
limitarlas, de donde no hay razón alguna para apartarse de
las disposiciones de los artículos 116 y 117. ¿Cómo podría
justificarse el ejercicio de la jurisdicción por el Poder Judicial
de la Nación en supuestos que no están previstos en estos
artículos? Por otra parte, de la disposición transitoria 15a se
desprende "contrario sensu" que una vez dictado el Estatuto
Organizativo, los jueces de la Ciudad de Buenos Aires serán
nombrados y removidos de acuerdo con dicho cuerpo nor­
mativo, lo que equivale a decir que serán "jueces de la ciu­
dad" quienes ejerzan la jurisdicción ordinaria.
La objeción fundada en la inamovilidad de los magistra­
dos y en la imposibilidad de disponer su "transferencia" com­
pulsiva a la jurisdicción local no parece ser obstáculo. Sagüés,
al analizar la "situación de un ex territorio capitalino", en­
tiende que "los jueces federales del área conservarían sus
funciones; pero los jueces del fuero ordinario terminarían
como jueces de la Nación (por el principio administrativo de
que la extinción del cargo provoca como regla la cesación
del funcionario) ... sin perjuicio de las indemnizaciones del
caso para el magistrado"1561.
3.7. El régimen transitorio ("mientras sea capital de la
Nación"). Dijimos ya que está previsto un régimen transito­
rio inmediato en la cláusula transitoria 15a que no ofrece dudas
de interpretación: hasta tanto se hayan constituido los pode­
res que surjan del nuevo régimen de autonomía, la Ciudad
de Buenos Aires continúa federalizada como hasta aquí.5 6

(56) Sagüés, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed.


Astrea, Bs. As., 1993, pág. 286.

222
P r o v in c ia s y N ació n

Sin lugar a dudas, la "sensación de desmesura territorial"


que caracterizó al proceso de construcción de la Argentina171
y que llevaría luego a Sarmiento a afirmar que "el mal que
aqueja a la Argentina es la extensión"®, se traducía entonces
en una absoluta falta de conciencia acerca de los concretos lí­
mites territoriales de cada provincia y ello, a su vez, hacía que ni
siquiera se planteara el problema de la existencia de territorios
de pertenencia común que estuvieran fuera de los límites de
alguna provincia®.
Sin embargo, ya en 1839 podemos advertir que aparece
embrionariamente esta noción, en relación a los territorios que
habían sido de las misiones jesuíticas.
Esta comunidad, de características muy particulares, que
había reunido las condiciones para sumarse como tal a la
Nación, resultó prácticamente destruida como consecuencia
de la expulsión de la Compañía de jesús001, a punto tal que en7
0
1
9
8

(7) Rosatti, Horacio Daniel, "La Construcción del Estado Argentino", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 47.
(8) Sarmiento, Domingo F., "Facundo", Cap. 1, Ed. Kapeiusz, Bs. As.,
1971, pág. 67.
(9) La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, en su Constitución de 1854
declara en su artículo 2 que "su territorio se estiende Norte Sud desde el
Arroyo del Medio hasta la entrada de la Cordillera y del Mar, lindando
por una línea al Oeste Sud-Oeste y por el Oeste, con las faldas de las
Cordilleras y por el Nordeste y Este con los Ríos Paraná y Plata y con el
Atlántico..." (San Martinode Dromi, "Documentos...", cit., pég. 632). Bue­
nos Aires se consideraba heredera de la Superintendencia de Buenos Aires
y reivindicaba para sí los territorios que le asignaba a aquélla la Real
Ordenanza de Intendencias de 1782, deducidos los que correspondían a
las ciudades que se habían independizado y erigido en Provincias.
(10) Puede consultarse en este sentido Lugones, Leopoldo, "El Imperio
Jesuítico", Cap. VI ("Expulsión y Decadencia"), Colección "Clásicos
Argentinos", Ed. de Belgrano, Bs. As., 1981, págs. 177 a 192.

188
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

un tratado entre Corrientes y el Paraguay se habla de los "pue­


blos extinguidos de Candelaria, Santa Ana, Loreto, San Igna­
cio Miní, Corpus y San José"(11). Los territorios se considera­
ban parte de la Confederación, en tanto pertenecían a pueblos
hermanos que se habían "extinguido".
De ahí que en la Convención de Paz arriba mencionada
se establece el principio de no injerencia de "el Gobierno ni
habitantes descorrientes" en "el territorio de Misiones ... po­
seído como lo está de hecho actualmente por sus naturales"
y dispone que quedaría "entre tanto garantida la libertad del
país Misionero por el ejército sostenedor de la Independen­
cia Argentina y bajo su inmediata protección"í12! y más ade­
lante, en 1843 se acuerda el establecimiento provisorio de
una fuerza militar entrerriana en dichos territorios "hasta la
reunión de la representación nacional de la Confederación,
ante la cual se discutirán los derechos que tengan los misio­
neros a su existencia como provincia"1131.
Sin embargo, recién en 1853 aparecen los Territorios Na­
cionales como concepto jurídico, cuando en el artículo 64 inc.
14 de la Constitución Nacional {art. 67, inc. 14, en la reforma
de 1860), se hace referencia a los "territorios nacionales que
queden fuera de los límites que se asignen a las Provincias".
La idea adquiere mayor precisión a partir de la ley nc 28
del 17 de octubre de 1862, que estableció que "Todos los1 3
2

(11) Tratado Provisorio de Límites entre Corrientes y el Paraguay de 1841,


en San Martinode Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1616.
(12) Convención de Paz entre Corrientes y Entre Ríos del 20 de abril de
1839, en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1605.
(13) Tratado de Paz entre Corrientes y Entre Ríos del 9 de febrero de 1843,
en San Martino de Dromi, "Documentos...", cit., pág. 1637.

189
P r o v in c ia s y N ació n

territorios existentes fuera de los límites o posesiones de las


provincias son nacionales...", con lo que se introduce la exi­
gencia de la "posesión territorial", entendida como ocupa­
ción y ejercicio efectivo de la jurisdicción, más allá de los
"títulos".
Esta postura en definitiva se impuso frente a la pretensión
de Buenos Ai res, cuando ésta quiso hacer valer los límites que
fijaba su Constitución de 1854, que la hacía abarcar toda la
Patagonia hasta "la entrada de la Cordillera y el M ar"041, fren­
te a la ley nacional n° 947 del 5 de octubre de 1878, que es­
tablecía el límite de las tierras nacionales situadas al exte­
rior de las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, San
Luis y Mendoza.
Para entonces existían como territorios considerados de
pertenencia común, además de los que correspondían a las
antiguas misiones abandonadas, otros dos en poder de indí­
genas no integrados ("salvajes" en la terminología de la épo­
ca): el Chaco y la Patagonia.
El cambio de actitud para con el indio, ya señalado en la
etapa anterior a 18531 (15) nos lleva ahora, después de 1860,
4
pese al dispositivo del artículo 67, inc, 15 de la Constitución
Nacional, a las antípodas de la misión evangelizadora de los
orígenes. En efecto, el positivismo extremo imperante y la ido­
latría del "progreso" y la "civilización", conducen a una gue­
rra de exterminio, similar a la que antes habían encarado los

(14) En relación a este tema puede consultarse Meló, Carlos R., "Provin­
cias Argentinas", cap. XIV, en particular en torno a la polémica entre
Mitre y Tejedor respecto de la ley ns 947, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, Tomo XXIII, págs. 716 y 717,
(15) Ver supra Cap. 3, punto 6.2.b).

190
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

colonizadores ingleses y franceses en la América del Norte,


que se expresa en la frase anotada en la libreta de apuntes del
entonces Jefe de la Comandancia de Frontera de Cuyo, con
asiento en Río Cuarto, julio A. Roca: "Es necesario hacerles
comprender a Alsina y al Presidente que es sacando al hor­
miguero como se acaban las hormigas, no esperando a ca­
zarlas a éstas una por una cuando salgan de la cueva"061.
La "Campaña del Desierto" en 1878 al mando del general
Roca y la del Chaco en 1884, al mando del ministro de guerra
general Benjamín Victorica consolidaron el dominio de las au­
toridades nacionales sobre esos territorios, que quedaron así
en condiciones de ser "territorio virgen" para la instrumenta­
ción del nuevo proyecto de Nación. Se fomentó así la radicación
de colonos extranjeros en los territorios conqu istados (por ejem­
plo los colonos gaieses radicados en Puerto Madryn para po­
blar el Chubut) y la construcción de vías férreas.
El gobierno y administración de estos territorios se orga­
nizó en base al sistema de Gobernaciones. La del Chaco es
creada por ley ns 576 del 18 de octubre de 1872, dentro de
la cual se crearía dos años más tarde una jefatura política
del Chaco austral, dando origen así a la futura separación
de Formosa (ley nQ 686). La Gobernación de Patagonia se
creó por ley nB 954 del 11 de octubre de 1878 y la de Misio­
nes lo fue por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de
las atribuciones otorgadas por ley 1149 del 22 de diciembre
de 1881.1 6

(16) Cit. por Tau Anzoátegui, Víctor y Martiré, Eduardo, "Manual de His­
toria de las Instituciones Argentinas", 3a edición, Ed. Macchi, Bs. As.,
pág. 710.

191
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

Existe también otro régimen transitorio mediato, que regi­


rá desde la constitución de los poderes del régimen autonó­
mico y hasta que se traslade la capital de la Nación a otro
punto del país.
Durante ese lapso, se le confiere al Congreso de la Nación
la importantísima atribución de efectuar un deslinde de com­
petencias especial y transitorio, en virtud del cual puede res­
tringir la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, reteniendo
todos aquellos poderes que sean necesarios para "garantizar
los intereses del Estado Nacional" (art. 129 Const. Nacional,
párrafo segundo y cláusula transitoria 7Ü).
Procura la Constitución con esta atribución excepcional y
transitoria del Congreso (tan transitoria como la condición de
capital de Buenos Aires), evitar que se vuelvan a plantear los
conflictos que precedieron a la federalización de esta ciudad,
como consecuencia de la coexistencia de dos autoridades
distintas sobre un mismo territorio.
Las autoridades federales no serán "huéspedes" del gobier­
no local en Buenos Aires, sino que tendrán aseguradas por
ley las facultades necesarias (aún de naturaleza local) para el
desempeño de su gestión como autoridades de la Nación.
Pero esta facultad de restringir la autonomía no puede ser
ejercida arbitrariamente, ni siquiera discrecionalmente.
La Constitución ha establecido una necesaria relación de
medio a fin entre las restricciones que se impongan a la auto­
nomía local y el cumplimiento de fines federales. "La garan­
tía de los intereses del Estado Federal es la razón que justifi­
caría la asunción de competencias federales en el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires"í57).5 7

(57) García Lema, ob. cit., pág. 364.

223
P r o v in c ia s y N ación

Luego se dicta la ley 1532 del 10 de octubre de 1884 que


divide los territorios nacionales en nueve gobernaciones (La
Pampa, Río Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz, Tierra del
Fuego, Misiones, Formosa y Chaco).
Por ley 3.906 se creó luego el Territorio de Los Andes y
por decreto 13.941/44 la "Zona Militar" de Comodoro Riva-
davia.
2.2. "Creación" de nuevas provincias en los territorios
nacionales. A la inmigración extranjera se sumó pronto la
inmigración interna y así fue conformándose en estos territo­
rios una población de origen heterogéneo y, en algunos ca­
sos carente de arraigo en la tierra (en particular una cantidad
relativamente importante de funcionarios públicos que resi­
dían allí sólo en cumplimiento de una misión encarada como
transitoria). Sin embargo, el transcurso del tiempo fue logran­
do que estas comunidades nuevas se consolidaran y adqui­
rieran la madurez necesaria.
Satisfecho el requisito del número de habitantes no exis­
tían razones suficientes para que éstas mantuvieran una si­
tuación jurídica de total desigualdad respecto de las restantes
comunidades de la Nación, máxime cuando se daba la parti­
cular situación que, pese a la forma federal de gobierno esta­
blecida por la Constitución Nacional (art. 1), más de la mitad
del territorio nacional (más precisamente el 56,4% si consi­
deramos la superficie de la Antártida Argentina), se regía en
realidad por un sistema unitario, en tanto se encontraba so­
metido a la jurisdicción de las autoridades centrales en forma
directa e inmediata.
El 8 de agosto de 1951 se dicta la ley 14.037 de provincia-
lización de los territorios nacionales del Chaco y La Pampa,
que asumen por sus Constituciones locales los nombres de
Provincia Presidente Perón y Provincia Eva Perón respectiva­

192
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

mente. Dos años más tarde, por ley 14.294 del 22 de diciem ­
bre de 1953 se crea la Provincia de Misiones. El 28 de junio
de 1955 se acelera el proceso de provincialización con el
dictado de la ley 14.408 que crea las provincias de Formosa,
Neuquén, Río Negro, Chubut y Santa Cruz.
Esta última comprendía originariamente a Tierra del Fue­
go, que fue excluida y erigida en Territorio Nacional por de­
creto-ley ns 2L91/57.
Finalmente, en el año 1990 se dicta la ley ns 23.775 que
crea la Provincia de Tierra del Fuego, convertida así en la
provincia más nueva de la Argentina.
2.3. Status jurídico de las provincias nuevas. Es aceptado
en general en la doctrina el principio de "igualdad de las pro­
vincias". Joaquín V. González dice que las nuevas entran a
"gozar de las prerrogativas de Estados Confederados, al igual
de las antiguas Provincias"07*.
Sin embargo no podemos dejar de advertir que hay impor­
tantes diferencias, en cuanto a su origen y a su misma natura­
leza, entre las provincias fundantes y las nuevas, como así
también puede haberlas entre estas últimas, según la modali­
dad de su admisión.
En efecto, en el caso de las primeras (provincias fundado­
ras), estamos frente a sujetos con personalidad jurídica y po­
lítica anterior al mismo Estado Nacional y que, por esa razón
"conservan todo el poder no delegado" (art. 121 Const. Na­
cional), lo que le ha permitido a la Corte Suprema de Justicia

(1 7) González, Joaquín V., ob. cit., pág. 611, en igual sentido Castorina de
Tarquini, María Celia, "La Provincia y la Nación", en Pérez Guilhou
y otros, "Derecho Público Provincial", Tomo 1, Ed. Depalma, Bs. As.,
1990, págs. 202 y 203.

193
P r o v in c ia s y N ación

sostener que "Las provincias conservan, después de la adop­


ción de la constitución general, todos los poderes que antes
tenían y con la misma extensión, a menos de contenerse en
aquel Código alguna expresa disposición que restrinja o pro­
híba su ejercicio"118*, mientras que, como dice Bidart Cam­
pos, "no podría válidamente afirmarse que las provincias
nuevas han retenido sus poderes locales por sí mismas o por
medio de la Constitución, desde que la constitución es ante­
rior a su existencia como provincias"091.
Es claro que, mientras las provincias fundantes han con­
currido al acto constituyente del Estado Nacional, despoján­
dose de poderes que tenían, para constituirlo y conformar su
ámbito de atribuciones, las nuevas admitidas por "creación"
nacen a la vida jurídica e institucional dotadas de los poderes
que les vienen prefijados por un orden jurídico que ya existía
con anterioridad y en cuya conformación no han tenido par­
ticipación.
Por eso dice correctamente la Constitución neuquina al
iniciar su vida como provincia, que lo hace "acatando todas
las delegaciones de poder al gobierno nacional que las otras
hubieran hecho, en igual medida que todas ellas..."; mien­
tras que constituyen un exceso sin consecuencia jurídica al­
guna las disposiciones de las Constituciones rionegrina (art.
12 ínc. 8) y fueguina (art. 5 inc. 6) por las cuales se reservan
"el derecho de solicitar la celebración de un nuevo pacto
federal, por no haber intervenido en el tratado del 31 de ene­
ro de 1831, ni en la sanción de la Constitución Nacional".1 9
8

(18) Fallos, 1: 174.


(19) Bidart Campos, Germán ob. cit., pág. 497.

194
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

Mientras en et caso de las provincias fundantes hay una


delegación de poder de la parte al todo, en el de las provin­
cias nuevas el proceso es inverso, hay una descentralización
de poder del todo a la parte.
En cuanto a las provincias admitidas por "incorporación",
su situación se asemeja más a la de las provincias fundantes,
en tanto que la voluntad de la parte admitida concurre al acto
que deja fijadas las pautas de reparto de poderes, sea admi­
tiendo sin alteraciones el esquema general previsto por la
Constitución, sea valiéndose de la facultad que le reconoce
el párrafo final del artículo 121 de la Constitución Nacional
(art. 104 en el texto de 1860) de reservarse poderes especia­
les, como lo hizo Buenos Aires en del Pacto de San José de
Flores.
Concluimos entonces en que el principio de igualdad de
las provincias es regla en nuestro derecho constitucional.
Así lo ha reconocido, por otra parte la Corte Suprema en
el caso "Provincia de La Pampa c/ Provincia de Mendoza"120'.
Pero como toda regla, ésta admite excepciones: a) las pro­
vincias admitidas por "creación" no conservan sino que re­
ciben de la Nación, en el acto que les da origen como tales,
los mismos poderes que habían conservado para sí las pro­
vincias fundadoras121'. No hay de su parte "voluntad de in­
corporarse" a la Nación (aunque erróneamente el art. 2 de
la Constitución Neuquina emplee ese verbo), porque nacen
ya formando parte de ella. Tampoco delegan ni retienen po-2 1
0

(20) Fallos, 310: 2527 a 2578.


(21) Bidart Campos, Germán, ob. cit., pág. 497, nota a pie de página nQ51.

195
P r o v in c ia s y N ació n

deres, porque nacen ya con los poderes que les asigna el


ordenamiento jurídico dentro del cual han sido "creadas".
Nunca tuvieron más que esos, ni podrían haber tenido me­
nos, sin modificar la Constitución Nacional.
b) Por otra parte, estas provincias admitidas por "creación",
a diferencia de las fundadoras, quedan obligadas por los ac­
tos anteriores del Gobierno Nacional sobre el territorio en el
que se constituyen, salvo que el mismo se refiera a "los recur­
so naturales afectados al uso y goce públicos, y por tanto
asimilables a nuestros bienes de dominio público" ya que en
estos casos la decisión anterior de la autoridad nacional sólo
será válida si se adoptó "para satisfacer los fines tenidos en
vista para la creación del territorio y si surge de una clara e
inequívoca manifestación de voluntad"1221.
c) Las provincias admitidas por "incorporación" pueden
reservarse otros poderes en el "pacto de incorporación", se­
gún lo establece el artículo 121 "in fine" de la Constitución
Nacional. En consecuencia, estas provincias no sólo delegan
y retienen poderes, porque los tenían antes de integrarse, sino
que incluso pueden conservarlos en mayor amplitud que las
provincias fundadoras, tal como ocurrió con Buenos Aires en
1859.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha resuelto que el
artículo 7 del Pacto de San José de Flores es aplicable al Ban­
co de la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual el mis­
mo sólo puede ser gobernado y legislado por la autoridad de
la provincia, sin que quepa hacer distinciones con los locales
ubicados en la Capital Federal'2 23’
.

(22) Fallos, 310: 2527 a 2578.


(23) Fallos,! 86:170, 276:432 y 301:1010.

196
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

3. La Ciudad de Buenos Aires

La antigua Ciudad de la Trinidad y Puerto de Santa María


del Buen Ayre, fundada por Juan de Garay en 1580 ha sido,
sin lugar a dudas, protagonista ¡rremplazable del proceso de
formación de la nacionalidad, según lo hemos visto124’ .
Tal como ocurrió con los restantes "pueblos" de esta parte
de la América española, la Ciudad, con su cabildo y su mili­
cia, extendió su influencia sobre el territorio circundante, que
se convirtió en su "campaña" y así fue cabeza de los diversos
asentamientos poblacionales que fueron creándose en ella.
De tal manera, la Ciudad fue el origen de la Provincia, que
aparece en el siglo XIX como unidad política y sujeto históri­
co, como resultado de un proceso idéntico al ocurrido en los
restantes pueblos.
Parece paradójico y hasta contradictorio hablar de Bue­
nos Aires como un "nuevo sujeto" de la relación federal ar­
gentina. Precisamente el pueblo que tomó la histórica deter­
minación del 25 de mayo de 1810; el que logró restablecer
los lazos rotos de solidaridad entre las provincias alrededor
de la idea federal mediante el Pacto de 1831; el que tuvo siem­
pre una innegable participación, positiva a veces, negativa
otras, pero siempre decisiva, en todas las etapas de la histo­
ria de formación de la Nación ... precisamente ese pueblo:
¿Puede ser calificado de "sujeto nuevo"? Parecería absurdo
si no tuviéramos en cuenta las circunstancias especiales pro­
ducidas en su devenir histórico.2 4

(24) Véase supra, Caps. 2 y 3.

197
P r o v in cia s y N ació n

Félix Luna ha analizado con profundidad, cómo los roles


de "puerta de la tierra" y de "hermana mayor", que la C iu ­
dad de Buenos Aires asumió desde sus orígenes, provocaron
esa peculiar relación entre ésta y e! resto del país que el autor
explica con la teoría del "conflicto permanente"(2S). Tales ro­
les o funciones, exclusivos de la ciudad, fueron diferencian­
do a ésta de su "campaña", cuyos intereses — si bien se com­
plementaban— eran en alguna medida distintos.
La diferenciación entre la ciudad y la provincia se acentúa
cuando, después de la batalla de Pavón, se impone el pro­
yecto mitrista de Nación y la Ciudad de Buenos Aires pasa a
ser, sobre todo desde la década del '80, algo así como la
encarnación de esa idea de Nación.
"Empezaba a definirse una contradicción entre Buenos
Aires y la Nación; no ya entre Buenos Aires y 'el interior' o
'las provincias'. En la medida en que la Nación se sintiera
suficientemente fuerte, el enfrentamiento sería definitivo"(26).
El choque entre Roca y Tejedor por la federalización de la
ciudad, sería la exteriorización de este enfrentamiento pro­
fundo.
Desde 1880 ya no hay más una "pampa porteña" ni un
"gaucho porteño".
Lo bonaerense (la antigua campaña) pasa a ser algo nítida­
mente diferenciado de lo porteño (la ciudad).
Así Buenos Aires, que a lo largo de la historia se había en­
frentado, se había aislado, había liderado y se había segrega­

(25) Luna, Félix, "Buenos Aires y el País", Ed. Sudamericana, 8“edición,


Bs. As. ,1994, pág. 191.
(26) Luna, Félix, ob. cit., pág. 161.

198
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

do de sus provincias hermanas, al separarse de la provincia a


la que había dado origen, se identifica con la Nación (con la
Nación-Proyecto1271) a tal punto que, así como alguna vez Luis
XIV dijo "l'état c'est moi", Buenos Aires pudo haber dicho: la
Nación soy yo.
La "Reina del Plata", la "vidriera del país", la "ciudad cos­
mopolita", fue adquiriendo— al amparo del poder nacional
que en ella residía— una idiosincrasia propia cada vez más
diferenciada de la del resto del país, incluida la provincia que
ella misma había gestado.
Su situación de "Capital Federal", política y jurídicamente
desvinculada de la provincia, favoreció este proceso.
A partir de 1880 la Ciudad de Buenos Aires es, entonces,
de hecho, un sujeto más de la relación federal en lo político
y en lo social, distinto de las provincias — incluso de la que
lleva su nombre— y, aunque pretendió ser la esencia y en­
carnación de la Nación, valiéndose de su condición de capi­
talidad, no era ni es otra cosa que una parte más.
3.1. Buenos Aires Capital Federal. La inestable situación
política generada como consecuencia del hecho de la resi­
dencia de las autoridades federales en calidad de "huéspe­
des" en la Ciudad de Buenos Aires, terminó cuando — previo
alzamiento en armas de las tropas que respondían al gober­
nador Tejedor contra las autoridades federales— el Congreso
de la Nación dicta, en 1880, la ley 1.029 de federalización de
la ciudad, ley a la cual finalmente la Provincia prestó su con­
formidad desprendiéndose de aquélla1281.*28

(27} Véase supra Cap. 3, punto 8.


(28) El territorio federal fue luego ampliado por las leyes 1885 y 2089,
abarcando a los municipios de Flores y de Belgrano.

199
P r o v in c ia s y N ació n

En tales circunstancias, una estricta aplicación de los prin­


cipios de la técnica federal hubiera traído como consecuen­
cia la pérdida total de la condición de sujeto político por parte
de la Ciudad de Buenos Aires.
La Constitución de 1853 se había apartado en este caso de
los esquemas teóricos y había adoptado una solución tran-
saccional que respetaba la personalidad histórica de la Ciu­
dad capital, reconociéndole a ésta el derecho a nombrar dos
senadores y a su pueblo los de elegir diputados y electores de
Presidente y Vicepresidente de la Nación.
Cabe señalar que en la Constitución norteamericana, que
sirvió de modelo a aquélla, los habitantes del Distrito de
Columbia no tenían esos derechos.
Recién en 1961, con la 23a enmienda, se les reconoció el
de participar en las elecciones presidenciales y en 1970 el de
elegir un delegado a la Cámara de Representantes, al que no
se le asignó derecho a voto hasta 1993.
Por eso pudo decir Sánchez Viamonte que "la Capital Fe­
deral es, políticamente, una provincia que no se da sus pro­
pias instituciones locales sino que se rige por las que le sumi­
nistra la Constitución Nadonal"'293 *.
0
Mucho se ha discutido acerca de la posibilidad de esta­
blecer un régimen municipal en la Capital Federal.
Desde 1909 son numerosos los proyectos de reforma cons­
titucional y de ley, tendientes a establecer un régimen de
autogobierno para la ciudad00*.

(29) Sánchez Viamonte, "Manual de Derecho Constitucional", pág, 328.


(30) jorge de la Rúa pasa revista a todos los proyectos presentados en este
sentido en su artículo sobre "El Nuevo Status Jurídico de la Ciudad de
Buenos Aires", en La Ley, Año LVIII, n° 221, 17/11/94.

200
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

La ciudad más grande del pafs, en la que vive la décima


parte de la población y que participa en un 22% del P.B.I.
nacional, reclamaba el derecho a elegir sus propias autorida­
des y ese reclamo adquiere particular intensidad en los últimos
años, a partir del restablecimiento del orden constitucional.
Pero la solución no era fácil, teniendo en cuenta los térmi­
nos de los entonces artículos 67, inc. 27 y 86, inc. 3 de la
Constitución Nacional (el primero es hoy art. 75, inc. 30 y el
último está derogado).
A pesar de esas limitaciones, es innegable que el ser Capi­
tal Federal le había traído aparejado a Buenos Aires algunas
ventajas no despreciables, sin contar la que significa el fuerte
predominio político que la condición de capitalidad implica,
con la consecuente concentración de poder administrativo,
militar, económico, industrial, financiero, cultural, etc. En
efecto, al ser la "ciudad nacional", las funciones estatales y
los servicios debieron ser asumidos por la Nación, de donde
"Buenos Aires, bien llamada la ciudad de todos, a través de
los impuestos pagados a la Nación, también era pagada por
todos"13n.
Cavallo, Montero y Oüveri, analizando los criterios de
reparto de recursos fiscales, afirmaban en 1978, "mientras
todas las provincias reciben menos de lo que equitativamen­
te les correspondería, la Capital Federal, por el mecanismo
de la atención directa por parte del presupuesto nacional de
gastos típicamente locales, recibe casi dos veces y media el
monto que le correspondería. Este extraordinario privilegio 31

(31) Creo Bay, Horacio D ., "Nuevo Régimen jurídico Institucional de la


Ciudad de Buenos Aires", en La Ley, Año LVI1I, nQ 213, 7/11/94.

201
P r o v i n c i a s y N a c ió n

de la Capital Federal se da a pesar de que la ley de copartici­


pación federal le asigna una coparticipación per cápita bas­
tante menor que las provincias. La explicación está en que la
repartición de recursos fiscales nacionales por vía del m eca­
nismo im plícito de la atención por la Nación de gastos loca­
les, involucra cuantitativamente un volumen de recursos mu­
cho mayor que los del régimen de coparticipación federal y
en la práctica desvirtúa sus principios redistribu¡dores"(32).
3.2. La reforma constitucional de 1994 y el nuevo "status
constitucional" de la Ciudad de Buenos Aires. El nuevo ar­
tículo 129 aprobado por la Convención Constituyente de Santa
Fe-Paraná de 1994, junto con los que le son correlativos y
concordantes, ha venido a modificar sustancialmente el régi­
men de la Ciudad de Buenos Aires, aunque la falta de claridad
y precisión de algunos textos hace necesario un esfuerzo de
interpretación, para determinar con exactitud el alcance de la
reforma, m áxim e teniendo en cuenta que existen ya opiniones
encontradas.
Parece claro que la reforma de 1994 le ha reconocido en
plenitud a la Ciudad de Buenos Aires, su condición de sujeto
de la relación federal, condición ésta que — hemos d ich o —
tenía de hecho desde el punto de vista político y sociológico
pero de la cual, en rigor, carecía desde el punto de vista jurí­
dico institucional.
Ello nos permite hablar — en este sentido— de un nuevo
sujeto de la relación federal a partir de la reforma constitu­
cional de 1994.

(32) Cavallo, Domingo; Montero, Héctor E. y Olivieri, Dante A ., "Distri­


bución de recursos fiscafes nacionales entre provincias y municipali­
dades. Una evaluación sobre la equidad de los criterios de reparto",
en "Estudios", Año 1, n° 0, enero/febrero de 1978 , IEERAL, pég. 28.

202
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

Esta condición surge nítidamente si analizamos !o siguiente:


a) la "autonomía" que expresamente le reconoce el artículo
129 de la Constitución Nacional, con facultad de darse sus pro­
pias instituciones a través del "Estatuto Organizativo", "con fa­
cultades propias de legislación y jurisdicción" y con un "jefe de
gobierno ... elegido directamente por el pueblo de la ciudad".
b) la participación en el gobierno federal que se le reco­
noce como'Ciudad, independientemente de su condición de
capital, al elegir tres senadores (art. 54 Const. Nacional) y
los diputados que correspondan según su número de habi­
tantes (art. 45 Const. Nacional), en un absoluto pie de igual­
dad con las provincias.
c) la participación en la renta federal1331también en igual­
dad de condiciones que las provincias, según lo establece el
artículo 75, inc. 2 de la Constitución Nacional.
d) la posibilidad de que sea objeto de intervención federal
(art. 75, inc. 31).
Estamos entonces frente al caso de un nuevo sujeto admiti­
do en la relación federal por vía de "creación", aunque en este
caso — a diferencia de lo ocurrido con las nuevas provincias—
se produce por creación de la Constitución y no de la ley.
Tal "creación" quedará perfeccionada cuando el pueblo
de la ciudad, a través de sus representantes especialmente
elegidos "a ese efecto", exprese su voluntad de asumir el nuevo
rol que le asigna la Constitución Nacional, dictando el "Esta­
tuto Organizativo de sus instituciones".3

(33) Acerca del concepto de "renta federal" puede consultarse: Nieva, Aldo
César Hugo, "Teoría de la Renta Federal", Ed, Univ. Nac. Catamarca,
1992, págs. 85 a 91.

203
P r o v in c ia s y N ación

3.3. Carácter transitorio o definitivo del nuevo "statu


constitucional". Debemos discernir, en primer término, si el
nuevo "status constitucional" de Buenos Aires tiene carácter
definitivo o, por el contrario se trata de "un régimen de tran­
sición de preparación...para convertirla en una futura provin­
cia, en el supuesto de disponer el Congreso Nacional en el
futuro el traslado de la Capital Federal a otra ciudad o región
de la República"'3'11.
A nuestro entender, el análisis del tema exigedistinguir dos
aspectos claramente diferenciados: a) el "status constitucio­
nal" de la Ciudad de Buenos Aires como tal, independiente­
mente de su condición de Capital de la Nación; b) las restric­
ciones que surgen para el pleno ejercicio de las atribuciones
inherentes a ese "status constitucional", de la condición de
capitalidad.
En cuanto a lo primero, no parece que exista duda razona­
ble alguna respecto de su carácter permanente. Los artículos
citados en el punto anterior no están ubicados entre las "dis­
posiciones transitorias" sino dentro del articulado general de
la Constitución. Por otra parte, ni el artículo 129, ni el 45, ni
el 54 de la Constitución Nacional, ni los incisos 2 y 31 del
artículo 75 de la misma, ni ninguna otra disposición permi­
ten inferir que su vigencia esté sometida a algún plazo o con­
dición resolutoria.
Por el contrario, cualquier modificación al régimen esta­
blecido en ellos — sea que Buenos Aires continúe siendo o3 4

(34) García Lema, Alberto, "La Reforma de la Ciudad de Buenos Aires",


en Rosatti, Horacio D., Barra, Rodolfo y otros, "La Reforma de la
Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción",
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, pág. 373.

204
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

deje de ser capital— sólo podría llevarse a cabo mediante el


procedimiento establecido en el artículo 30 para la reforma
de la Constitución.
En cuanto a lo segundo, el carácter transitorio sí surge cla­
ro de la cláusula transitoria 7a, que establece que "el Congre­
so de la Nación ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mien­
tras sea capital de la Nación, las atribuciones que conserve
con arreglo al artículo 129", en concordancia con el segundo
apartado del artículo 129: "Una ley garantizará los intereses
del Estado Nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea
capital de la Nación".
En conclusión, la calidad de sujeto pleno de la relación
federal que ha adquirido Buenos Aires, con autonomía insti­
tucional y política, con participación en el gobierno federal y
en la renta federal, en igualdad de condiciones que las pro­
vincias, tiene carácter definitivo.
Lo que sí es transitorio son las restricciones que derivan de
la condición de Capital de la Nación. Desaparecida ésta, la
Ciudad de Buenos Aires asumirá "ipso iure" la plenitud de
sus atribuciones constitucionales, sin necesidad de que nin­
guna ley posterior del Congreso así lo disponga y, con mayor
razón, sin necesidad de que la Provincia de Buenos Aires
preste su consentimiento ya que el territorio de la Ciudad fue
desmembrado de la Provincia en 1880, por lo que no resulta­
ría de aplicación el artículo 13 de la Constitución Nacional(3S).
3.4. Desfederalización de Buenos Aires. Transcurridos
ciento catorce años desde la tan conflictiva federalización de

(35) En contra: García Lema, Alberto, ob, cit., pág. 374.

205
P r o v in c ia s y N ación

Buenos Aires, mediante la ley 1029, la Convención Constitu­


yente de Santa Fe-Paraná de 1994 la ha "desfederalizado".
En efecto, Buenos Aires ha dejado de ser "Capital Federal"
aunque sigue siendo "Capital de la Nación".
La Capital Federal del artículo 3 de la Constitución Nacio­
nal, cuando vuelva a existir, estará sometida a la "legislación
exclusiva" del Congreso (art. 75, inc. 30, 1a parte) y enviará
diputados al Congreso (art. 45) pero no senadores (art. 54);
tendrá el régimen de gobierno que decida establecerle el Con­
greso y estará sujeta íntegramente a la jurisdicción de los Tri­
bunales de la Nación.
El régimen transitorio de la Ciudad de Buenos Aires, "mien­
tras sea capital de la Nación", hemos visto es muy diferente.
En ella el Congreso Nacional no ejerce la atribución de "le­
gislación exclusiva" porque obviamente, la disposición ge­
neral del artículo 75, inc. 3 0 ,1a parte (establecida para cual­
quier ciudad que se declare capital), no es de aplicación a la
Ciudad de Buenos Aires, por cuanto la misma cede ante lo
establecido en sentido contrario por la disposición especial
(dictada concretamente para Buenos Aires) del artículo 129,
párrafo primero, que le reconoce a ésta "facultades propias
de legislación".
Máxime cuando el segundo párrafo del mismo artículo y
la disposición transitoria 7a regulan específicamente un régi­
men transitorio de restricciones a esas facultades "mientras
Buenos Aires sea capital de la Nación", que es distinto del
régimen general de la Capital Federal ya mencionado(36).

(36) En el mismo sentido Paixao, Enrique, "Aclaraciones de Opinión" al tra­


bajo citado en ns 34, pág. 378 y Creo Bay, Horacio, ob. cit., punto V.

206
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

Dentro de un Estado Federal hay "territorio federal izado"


en aquellos lugares en los que, excepcionalmente, el poder
central ejerce en forma integral, directa e inmediata su potes­
tad de "imperium". En la medida en que exista en ese lugar
una entidad estatal local autónoma, con "facultades propias"
que coexistan y deban coordinarse con las del poder central,
es decir, en la medida en que se interponga entre la pobla­
ción y ebpoder central una entidad estatal local autónoma,
esa porción de territorio deja de ser estrictamente "federal",
más allá de la mayor o menor extensión de las atribuciones
de la autoridad local.
Con mayor razón es aplicable esa conclusión al caso de la
Ciudad de Buenos Aires, dada la amplitud de sus atribucio­
nes, además calificadas de "propias".
La desfederalización quedará perfeccionada una vez que
se complete el proceso de "creación" del nuevo sujeto de la
relación federal, mediante la aprobación del "Estatuto Orga­
nizativo", aunque la autonomía de la Ciudad quedará restrin­
gida — mientras siga siendo capital de la Nación— por la Ley
que dictará el Congreso para garantizar "los intereses del Es­
tado Nacional".
Recién cuando se concrete el traslado de la capital, Bue­
nos Aires asumirá la plenitud de las atribuciones propias de
la autonomía.
Lo dicho se deduce del juego armónico de las normas dic­
tadas, que permiten distinguir: a) un régimen de transición
inmediato; b) un régimen de transición mediato y c) un régi­
men definitivo.
El primero (régimén de transición inmediato) surge de la
cláusula transitoria 15a y dura "hasta tanto se constituyan los
poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía". Du­

207
P r o v in c ia s y N ació n

rante ese lapso el Congreso Nacional seguirá ejerciendo ple­


namente las atribuciones del artículo 75, inc. 30, leparte y los
jueces de la Ciudad de Buenos Aires seguirán siendo jueces
de! Poder Judicial de la Nación, nombrados y removidos con­
forme los artículos 114 y 115 de la Constitución Nacional.
El segundo (régimen de transición mediato) se extenderá
desde la finalización del anterior y mientras dure la condi­
ción de capitalidad de Buenos Aires. Durante el mismo, la
autonomía de la ciudad quedará restringida por la ya referida
ley del Congreso, en todo aquello que fuere necesario para
"garantizar los intereses del Estado Nacional".
La situación jurídica de ésta será equiparable a la de los
"establecimientos de utilidad nacional" de la segunda parte
del inciso 30 del artículo 75, de la Constitución Nacional y,
en consecuencia la pauta para justificar las restricciones a la
autonomía estará dada por la noción de finalidad federal, de
manera tal que la autoridad local podrá ejercer todas sus atri­
buciones "en tanto no interfieran en el cumplimiento de aque­
llos fines".
El tercero (régimen definitivo) sólo regirá desde que se
concrete el traslado de la capital y, por tanto, desaparezca la
finalidad federal que justifica las restricciones.
Parece claro que, desde el momento en que entre a regir
el segundo régimen, Buenos Aires habrá quedado desfedera-
I izada y la ley 1029 habrá quedado derogada, nada más y
nada menos que por la Constitución Nacional.
La Ciudad de Buenos Aires no sólo habrá dejado de ser
territorio federal sino que, además, será la única ciudad del
país que tendrá garantizado constitucionalmente que nunca
más volverá a serlo, porque — ya dijimos— cualquier otra
ciudad que se declare capital quedará sujeta al régimen ordi­

208
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

nario de los artículos 3 y 75, ¡nc. 30, 1a parte de la Constitu­


ción Nacional, mientras que Buenos Aires siempre tendrá la
garantía especial del artículo 129.
Probablemente el ex gobernador Tejedor sonreiría satisfe­
cho si viera que, al fin y al cabo, la batalla perdida en 1880 se
revertiría después de ciento catorce años, durante los cuales
Buenos Aires no desaprovechó la ocasión de obtener los be­
neficios propios de su condición federal.
3.5. Naturaleza jurídica de la Ciudad de Buenos Aires
como sujeto de la relación federa!. Se manejan actualmente
diversos conceptos procurando definir la naturaleza jurídica de
este nuevo sujeto de la relación federal que es la Ciudad de
Buenos Aires, se habla de una "Ciudad-Estado", se habla de una
"provincia atípica" o simplemente de una nueva provincia.
Es importante precisar el sentido de los términos que se
emplean y descartar aquellos que puedan resultar equívocos,
en cuanto aluden a realidades que, si bien guardan semejan­
zas o paralelismos con la que analizamos, tienen diferencias
sustanciales con ella y, por esa razón deben descartarse con
el objeto de evitar confusiones.
a) La Ciudad de Buenos Aires no es una "Ciudad-Estado".
La expresión "Ciudad-Estado" tuvo "buena prensa" en los
comentarios a los acuerdos de Olivos, previos a la reforma
constitucional y sigue siendo admitida aún por juristas ¡m-
portantes(37), sin embargo, nos parece la menos apropiada.
Estrictamente hablando, la "Ciudad-Estado" fue una reali­
dad muy particular que se dio en la antigüedad entre los grie­
gos (la "polis"), los fenicios y los romanos (civitas).

(37) De la Rúa, ]orge, ob. cit.; García Lema, Alberto, ob. cit., pág 374.

209
P r o v in c ia s y N ació n

Dicha realidad dista de la que nos ocupa, en lo jurídico,


en lo político y en lo social, tanto como dista en el tiempo.
Adolfo Posada, nos dice de ella que: "Ninguna distinción
se advierte en la Grecia antigua entre gobierno nacional y
municipal; los dos se hallaban entrelazados" y por eso con­
cluye que "la identidad del Estado y el Municipio hacen que
la comparación con las condiciones modernas — de las ciu­
dades— sean más engañosas que útiles" porque no existía allí
"la delicada coordinación de autoridades que caracteriza
nuestro sistema moderno"08’ .
El caso de Buenos Aires, después de la reforma constitu­
cional de 1994, ciertamente difiere en mucho de aquella
descripción.
Estamos frente a una "ciudad políticamente contenida en
un Estado", lo que constituye una "situación esencialmente
distinta de la Ciudad-Estado, 'polis' griega que es indepen-
diente"<39).
Si la expresión Ciudad-Estado no estuviera, como está, tan
claramente identificada con aquel tipo de organización so­
cial y política de la antigüedad o si, al menos, la diferencia
no estuviera centrada, como lo está, precisamente en el rasgo
característico de aquélla, quizás podría considerarse la posi­
bilidad de adoptarla.
Pero, obviamente, no es el caso.
b) La Ciudad de Buenos Aires no es una provincia. Hemos
señalado ya las similitudes que existen entre la Ciudad de
Buenos Aires y las provincias: autonomía para darse sus ins-3
9
8

(38) Posada, Adolfo, "Ei Régimen Municipal de la Ciudad Moderna", 4a


edición, Librería general de Victoriano Suárez, Madrid, 1936, pág. 35.
(39) Posada, Adolfo, ob. cit., págs. 176 y 42.

21 0
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

tituciones, gobernarse, legislar y juzgar; participación en el


gobierno federal con sus senadores y sus diputados (la Capi­
tal Federal, cuando vuelva a haberla no enviará senadores);
participación en la renta federal y en el organismo fiscal fe­
deral (75, inc. 2); posibilidad de ser objeto de intervención
federal (75, inc. 31 y 99, inc. 20); ejercicio de poderes con­
currentes con la Nación (125).
Pese a que las similitudes son tan grandes y que la fuerza
de la costumbre nos lleva naturalmente a calificar de "pro­
vincia" a todo ente federado, existen importantes diferencias
entre la Ciudad de Buenos Aires y una provincia, que es ne­
cesario destacar, y que nos llevan a descartar toda denomi­
nación que pueda inducir a equívoco en este sentido.
En primer término, no caben dudas que la naturaleza de la
comunidad que constituye el sustrato social de esta nueva
realidad jurídica que analizamos, difiere sustancialmente del
de una provincia. Estamos frente a una única "comunidad local
definida por las relaciones de vecindad en el medio urbano"140’
y esta característica no se da en una provincia, cuyos habi­
tantes no se encuentran todos vinculados entre sí por esas
relaciones de vecindad, ni su medio es exclusivamente urba­
no sino que, por el contrario, abarca en su seno a una plura­
lidad de comunidades urbanas y a la población rural(4,).
Pero, por otra parte, la Constitución Nacional ha marcado
diferencias entre las atribuciones de la Ciudad de Buenos Aires
como sujeto de la relación federal y las de las provincias:41
0

(40) Posada, Adolfo; ob. cit., pág. 176.


(41) En igual sentido Dromi, Roberto y Creo Bay, Horacio D ., "La Ciudad
de Buenos Aires: Provincia nueva, innominada y atípica", en La Ley
Actualidad, del 3/11/1987.

211
P r o v in c ia s y N ació n

a) Mientras las provincias dictan para sí sus propias Cons­


tituciones, dentro del marco que les fijan los artículos 5 y 123
de la Constitución Nacional, la Ciudad de Buenos Aires se da
sus propias instituciones a través de un "Estatuto Organizati­
vo".
García Lema, al informar el despacho respectivo en la
Convención Constituyente, señaló al respecto que "la elec­
ción de los términos marca las diferencias con la constitución
que debe dictar cada provincia"*42*.
Ello es cierto, en la medida en que revela una intención
del constituyente de establecer un distingo entre dos cosas a
las que les ha dado distintos nombres, aunque debemos ad­
vertir que el cambio de nombres no es suficiente para alterar
la sustancia de las cosas.
b) La diferencia de nombre adquiere sentido tan pronto
como advertimos que existen diferencias en la amplitud del
poder constituyente de las provincias y el "poder de auto-
organización (si es que no quisiéramos llamarle "constituyen­
te") de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto: b-1) mientras las
provincias tienen plena autonomía para organizar su forma
de gobierno, siempre que satisfagan los cinco requisitos de
los artículos 5 y 1 23 (sistema representativo y republicano;
principios, declaraciones y garantías de la C .N .; administra­
ción de justicia y régimen municipal autónomo), la Ciudad
de Buenos Aires tiene ya establecido desde la Constitución
Nacional un sistema de gobierno de corte "presidencialista"
(o no parlamentario) en tanto debe tener un "jefe de gobier­
no" que "será elegido directamente por el pueblo de la ciu­
dad"; b-2) si bien entendemos que las exigencias del artículo

(42) García Lema, Alberto, ob. cit., pág. 366.

212
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

5 son plenamente aplicables al "Estatuto Organizativo" de la


Ciudad de Buenos Aires, aunque no exista una remisión ex­
presa, es obvio que no le sería extensiva a esta última la exi­
gencia de asegurar un régimen municipal autónomo, ya que
se trata de una única ciudad. Ello, claro está, sin perjuicio de la
potestad que tiene la convención local, en ejercicio de la auto­
nomía, de organizar un régimen descentralizado en la medida y
grado que lo estime conven iente(43!.
c) El ámbito de la autonomía de las provincias, esto es la
extensión de sus poderes, surge expresamente de las normas
constitucionales, en particular de los artículos 121 y 122 de
la Constitución Nacional y no puede ser ampliado ni restrin­
gido por la Ley.
En cambio, para la Ciudad de Buenos Aires, mientras dure
el "régimen de transición mediato" (es decir, mientras sea
capital), el Congreso podrá dictar la ley que delimite sus po­
testades, restringiéndolas en cuanto sea necesario para
"garantizar los intereses del Estado Nacional".
De la misma manera, queda en manos del Congreso — y
esto de manera permanente porque no hay aclaración algu­
na al respecto— regular las atribuciones de la Ciudad de
Buenos Aires para crear regiones de desarrollo y para cele­
brar convenios internacionales, mientras que las provincias
pueden ejercer libremente esas facultades con el solo requi­
sito de dar "conocimiento" al Congreso de la Nación.43

(43) El criterio de descentralización política de la Ciudad de Buenos Aires


está desarrollado, mediante el sistema de alcaldías, en el "proyecto
Béliz" de Estatuto Organizativo para la Ciudad de Buenos Aires, ela­
borado por el Dr. Gustavo Béliz y el equipo de reforma institucional
y descentralización de "Nueva Dirigencia".

213
P r o v in cia s y N ació n

d) Finalmente las provincias, salvo aquellas que concurrie­


ron al acto fundacional, se integran a la relación federal me­
diante la admisión, sea por "creación" de la ley o por "incor­
poración" mediante pactos especiales (art. 121 "in fine"),
mientras que la Ciudad de Buenos Aires, al no ser provincia
y dado su carácter atípico, resulta admitida en la relación
federal por expresa disposición de la Constitución. De allí que
no sería factible, por ejemplo, su fusión con una provincia
(art. 13) sin previa reforma constitucional.
c) La Ciudad de Buenos Aires no es un M unicipio Autóno­
mo de los previstos en el artículo 123 de la Constitución Na­
cional. La Ciudad de Buenos Aires difiere también, en gran
medida, de los municipios autónomos reconocidos ahora por
el artículo 123 ya que, aún cuando su sustrato sociológico
sea idéntico ("comunidad local definida por las relaciones de
vecindad en el medio urbano"), desde el punto de vista jurí­
dico, político e institucional es otra cosa.
En efecto, los municipios no son parte de la relación fede­
ral sino indirectamente, a través de la provincia de la que
forman parte. Su inserción se produce en los ordenamientos
jurídicos locales, que son quienes les fijan el "alcance y con­
tenido" de sus autonomías. La Ciudad de Buenos Aires, por
el contrario, tiene inserción directa en el ordenamiento jurí­
dico federal y más precisamente en la misma Constitución
Nacional, al ser ésta quien fija el contenido y alcance de su
autonomía.
Ni siquiera durante el régimen de transición mediato (mien­
tras Buenos Aires mantenga su condición de capital de la
Nación), las atribuciones del Congreso Nacional del artículo
129 párrafo segundo respecto de la Ciudad de Buenos Aires,
tienen el alcance de las que el artículo 123 les asigna a las
constituciones provinciales respecto de los municipios.

214
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

El mismo artículo 129 exige que las restricciones que se


impongan tengan justificación en la finalidad de "garantizar
los intereses del Estado Nacional", mientras que los poderes
constituyentes provinciales ejercerán autónomamente y sin
condicionamientos constitucionales su facultad de fijar el
alcance y contenido de la autonomía de sus municipios.
Pero la diferencia más importante radica en que, al no
existir allí el fiivel provincial, las autoridades de la Ciudad
asumirán las facultades de gobierno, de legislación y de juris­
dicción local que les corresponden como "propias" y no por
delegación, no sólo en las materias que son de naturaleza
estrictamente municipal, sino también en aquellas que corres­
ponden a la provincia y que, en la Ciudad de Buenos Aires ha
venido ejerciendo hasta la fecha el Gobierno Federal a través
de sus tres poderes.
"El Jefe del Gobierno local será ahora más que un simple
intendente, para pasar a ser algo así como el gobernador del
distrito"'44’
.
El Poder Legislativo local deberá legislar no sólo en materia
estrictamente municipal (ordenanzas), sino también en todas
aquellas que dejarán de ser atribución del Congreso Nacional
al cesar como legislatura local en ese territorio. Y, finalmente,
la Ciudad deberá asumir la función jurisdiccional en todas las
materias que no correspondan al fuero federal'45’ .

(44) Creo Bay, ob. cit.


(45) También parece ser éste el criterio que inspira al ya citado "proyecto
Béliz" de Estatuto Organizativo para la Ciudad de Buenos Aires (cita
n° 43), en lo que hace a la Sección III referida al Poder Judicial de la
Ciudad.

215
P r o v in c ia s y N ació n

Ello, claro está, sujeto a las restricciones que establezca el


Congreso en virtud del artículo 129, segundo párrafo, "mien­
tras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación".
Es claro entonces que la Ciudad de Buenos Aires es algo
más que los municipios autónomos del artículo 123 de la
Constitución Nacional.
d) La Ciudad de Buenos Aires es un "municipio federado".
Es indudable que el "status jurídico" que la Constitución le
ha asignado a la Ciudad de Buenos Aires no encuadra en nin­
guna de las categorías clásicas de nuestro Derecho Público.
Se trata de algo distinto y nuevo y, por tanto, debe ser es­
tudiado como tal: "un distrito autónomo, con una situación
intermedia entre un municipio y una provincia"(46).
En esencia no es otra cosa que un municipio, tanto por su
sustrato sociológico y su conformación geográfica, cuanto por
su calidad de "ciudad políticamente contenida en un Estado".
Pero se trata de un municipio que ha sido jerarquizado
respecto de los demás, al haber sido admitido como sujeto
de la relación federal, casi en un pie de igualdad con las pro­
vincias y al cual se le han reconocido todas las atribuciones
arriba mencionadas.
La admisión en la relación federal, como dijimos, se da en
este caso particular por disposición expresa de la Constitu­
ción que, hasta la reforma de 1994 sólo preveía como sujetos
posibles a la Nación y a las provincias (el art. 13 sólo habla
de admitir "nuevas provincias").
Por otra parte, la integración se perfeccionará recién cuan­
do el pueblo de la ciudad preste su conformidad aprobando,

(46) Idem cita nfi 44.

216
LO S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

por medio de sus representantes elegidos especialmente a ese


efecto, el Estatuto Organizativo.
No debiera extrañarnos esta nueva condición de "m unici­
pio federado" que ha asumido la Ciudad de Buenos Aires, si
caemos en la cuenta que el federalismo argentino tiene un
origen histórico estrictamente municipal1471.
Baste recordar que el Reglamento de División de Pode­
res del 22 de octubre de 1811 decía en su introducción que
"para que una autoridad sea lejítima entre las ciudades de
nuestra confederación política debe nacer del seno de ellas
mismas"1481.
Retomando las más genuinas tradiciones políticas locales,
Buenos Aires deja de ser la ciudad federal y pasa a ser la ciu­
dad federada, aunque no ya con otras ciudades, sino con
provincias.
3.6. Alcance de la autonomía de la Ciudad. Del artículo
129 de la Constitución Nacional surge claro que la Ciudad
de Buenos Aires tendrá, en ejercicio de su autonomía, facul­
tades para darse sus propias instituciones (de auto-organiza­
ción si no se le quiere llamar poder constituyente), de gobier­
no, de legislación y de jurisdicción. Ahora bien ¿Cuál es el
alcance y el contenido de la autonomía en cada caso? No
hay normas expresas sobre el punto, salvo las disposiciones
transitorias ya citadas anteriormente (régimen de transición
inmediato y régimen de transición mediato).4 8
7

(47) Ver supra Cap. 2, punto 2.


(48) Reglamento de División de Poderes del 22 de octubre de 1811 apro­
bado por la junta Conservadora, en San Martino de Dromi, "Docu­
mentos cit., pág. 1901.

217
P ro v in cia s y N ació n

Dado que ia reforma de 1994 ha introducido una plurali­


dad de regímenes con vigencia sucesiva en el tiempo para la
Ciudad de Buenos Aires, dos de ellos transitorios y otro per­
manente. Parece un método coherente para interpretar el sis­
tema, prescindir — por vía de hipótesis— de la situación ac­
tual y transitoria de capitalidad y deducir cuál es el régimen
permanente que el constituyente ha querido establecer para
la ciudad. Recién cuando hayamos cumplido este paso esta­
remos en condiciones de interpretar el régimen transitorio,
porque toda transición es un camino hacia algo que constitu­
ye su destino final y el sentido de todo camino está determi­
nado por el destino final.
Si, colocados en la hipótesis de que la Ciudad de Buenos
Aires no es capital, nos preguntamos cuál es el alcance de su
autonomía tendríamos dos respuestas posibles, dado que la
Constitución no lo ha establecido expresamente: a) El Con­
greso puede, por ley, atribuirle las competencias que consi­
dere convenientes tai como las Constituciones provinciales
pueden hacerlo respecto de sus municipios, conforme al art.
123 de la Constitución Nacional; b) La Ciudad de Buenos A i­
res, en tanto sujeto de la relación federal, queda integrada en
las mismas condiciones que sus pares las provincias y, por
tanto le son aplicables las mismas reglas de deslinde de po­
deres que a éstas, salvo en aquellos puntos en los que exista
una regulación específica (por ejemplo: forma de gobierno) o
en los que por su naturaleza la regulación no le sea aplicable
(por ejemplo: obligación de asegurar el régimen municipal).
La respuesta señalada en a) debería ser descartada, por las
siguientes razones: 1) No hay disposición alguna, ni en el
artículo 75 ni en otro, que permita asignarle al Congreso esa
atribución y, por otra parte, la disposición transitoria 7- y el
párrafo segundo del artículo 129 la excluyen "contrario sensu",

218
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

ya que si el Congreso puede dictar la ley por la cual conser­


vará atribuciones "mientras la Ciudad de Buenos Aires sea
capital de la Nación", debe entenderse que, desaparecida la
condición de capitalidad, se agotan las atribuciones del Po­
der Legislativo Nacional para el deslinde de poderes.
2) La disposición del artículo 123 de la Constitución Na­
cional está claramente circunscripta a la relación entre las pro­
vincias y su^-municipios y, si hubiera querido hacerla extensiva
al Congreso Nacional en relación a la Ciudad de Buenos A i­
res lo hubiera dicho expresamente.
3) El Congreso no puede "atribuirle" competencias a la
Ciudad de Buenos Aires, porque ésta las tiene "propias", se­
gún surge del artículo 129 de la Constitución Nacional1491.
Por el contrario, entendemos que ante la falta de textos
expresos, las normas que fijan el nuevo régimen de la Ciudad
de Buenos Aires "se integran dentro del sistema general de la
Constitución y deben ser interpretados sobre la base de la
forma federal de estado adoptada por la Ley Fundamental, en
la que cada una de las unidades políticas que integran el todo
soberano, se encuentran en igualdad de condiciones con las
demás" y, por otra parte también debe tenerse en cuenta que
"la ubicación del nuevo texto, en el título de los gobiernos de
provincia, es una clara indicación del constituyente"1501.
Nos inclinamos decididamente por la respuesta señalada
en b).
a) Facultades de auto-organización. La facultad de dictarse
a sí misma su "Estatuto Organizativo": ¿importa ejercicio del4
0
5
9

(49) Paixao, Enrique, ob. cit., págs. 376/377.


(50) D e la Rúa, Jorge, ob. cit.

219
P ro v in cia s y N ació n

poder constituyente local? García Lema entiende que no y


agrega que "la elección de los términos marca la diferencia"050.
Paixao agrega que al Estatuto Organizativo "no le corres­
ponde la denominación Constitución porque el régimen de
la Ciudad de Buenos Aires no será constituido por ésta, sino
por el tantas veces citado art. 129"5
(52)5
1 .
3
Ahora bien, más allá del aspecto semánticode la cuestión,
no se advierten sustanciales diferencias entre esta atribución
y la que ejerce una provincia nueva, recién creada, cuando
se dicta su primera constitución.
Los "representantes" deberán, aunque no esté dicho ex­
presamente, ajustarse al marco jurídico establecido por el
artículo 5 de la Constitución Nacional, al igual que los cons­
tituyentes provinciales, aunque excluyendo el "régimen muni­
cipal" porque un municipio no puede tener otros municipios
en su seno, aunque — como hemos dicho pueda establecer un
sistema de descentralización del poder interna, como el de las
"alcaldías" del "proyecto Béliz" de Estatuto Organizativo*531.
Los "representantes "porteños" deberán también ajustar­
se, en cuanto a la forma de gobierno y sistema electoral, al
artículo 129, a diferencia de los constituyentes provinciales.
b) Facultades de gobierno propio. En este aspecto no pare
ce existir diferencia alguna entre la Ciudad de Buenos Aires y
una provincia. Podrá elegir sus autoridades sin intervención
del gobierno central y conforme a las disposiciones de la

(51) G arda Lema, ob. cit., pág. 366.


(52) Paixao, ob. cit., pág. 378.
(53) Béliz, Gustavo, ob. cit., Primera Parte, Título II, págs. 24 a 33 (arts.
107 al 144).

220
L O S NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

Constitución Nacional (en especial el art. 129) y del Estatuto


Organizativo.
El Jefe de Gobierno tendrá, conforme al Estatuto Organi­
zativo, todas las atribuciones políticas y administrativas que
normalmente corresponden a un gobernador de provincia con
más las que son propias del gobierno de una ciudad.
La intervención federal a la Ciudad de Buenos Aires, pre­
vista en los artículos 75, inc. 31 y 99, inc. 20 de la Constitu­
ción Nacional, sólo será procedente por las causales previs­
tas en el art. 6, aunque éste no la mencione expresamente.
c) Facultades de legislación. Al cesar el Congreso de la
Nación como "legislatura local", todas las materias que cons­
tituyen los "poderes conservados" por las provincias y los
"poderes concurrentes" pasarán a ser atribución del órgano
legislativo de la ciudad541, a las cuales se sumarán aquellas
que hacen a la materia estrictamente municipal.
Aún cuando la Ciudad de Buenos Aires no podría invocar
"poderes conservados" frente a la Nación, su situación no
difiere de la de las "provincias nuevas" y la aplicación del
principio de igualdad entre los sujetos parte de la relación
federal impone esa conclusión.
d) Facultades de jurisdicción. A pesar de que existen opi­
niones encontradas en este punto que procuran restringir el
ejercicio de la función jurisdiccional de la Ciudad de Buenos
Aires a una especie de "justicia vecinal"551, no parecen haber
razones que justifiquen tal restricción y mucho menos una
vez cesada la condición de capitalidad.5 4

(54) De la Rúa, Jorge, ob. cit.


(55) García Lema, Alberto, ob. cit., pág. 375.

221
P r o v in c ia s y N a c ió n

El texto del artículo 129 de la Constitución Nacional ha­


bla claramente de "facultades propias... de jurisdicción" sin
limitarlas, de donde no hay razón alguna para apartarse de
las disposiciones de los artículos 116 y 117. ¿Cómo podría
justificarse el ejercicio de la jurisdicción por el. Poder Judicial
de la Nación en supuestos que no están previstos en estos
artículos? Por otra parte, de la disposición transitoria 15a se
desprende "contrario sensu" que una vez dictado el Estatuto
Organizativo, los jueces de la Ciudad de Buenos Aires serán
nombrados y removidos de acuerdo con dicho cuerpo nor­
mativo, lo que equivale a decir que serán "jueces de la ciu­
dad" quienes ejerzan la jurisdicción ordinaria.
La objeción fundada en la inamovilidad de los magistra­
dos y en la imposibilidad de disponer su "transferencia" com­
pulsiva a la jurisdicción local no parece ser obstáculo. Sagüés,
al analizar la "situación de un ex territorio capitalino", en­
tiende que "los jueces federales del área conservarían sus
funciones; pero los jueces del fuero ordinario terminarían
como jueces de la Nación (por el principio administrativo de
que la extinción del cargo provoca como regla la cesación
del funcionario)... sin perjuicio de las indemnizaciones del
caso para el magistrado",S6).
3.7. El régimen transitorio ("mientras sea capital de la
Nación"). Dijimos ya que está previsto un régimen transito­
rio inmediato en la cláusula transitoria 15aque no ofrece dudas
de interpretación: hasta tanto se hayan constituido los pode­
res que surjan del nuevo régimen de autonomía, la Ciudad
de Buenos Aires continúa federalizada como hasta aquí.5 6

(56) Sagüés, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed.


Astrea, Bs. As., 1993, pág. 286.

222
LOS NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

Existe también otro régimen transitorio mediato, que regi­


rá desde la constitución de los poderes del régimen autonó­
mico y hasta que se traslade la capital de la Nación a otro
punto del país.
Durante ese lapso, se le confiere al Congreso de la Nación
la importantísima atribución de efectuar un deslinde de com­
petencias especial y transitorio, en virtud del cual puede res­
tringir la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, reteniendo
todos aquellos poderes que sean necesarios para "garantizar
los intereses del Estado Nacional" (art. 129 Const. Nacional,
párrafo segundo y cláusula transitoria 7a).
Procura la Constitución con esta atribución excepcional y
transitoria del Congreso (tan transitoria como la condición de
capital de Buenos Aires), evitar que se vuelvan a plantear los
conflictos que precedieron a la federalización de esta ciudad,
como consecuencia de la coexistencia de dos autoridades
distintas sobre un mismo territorio.
Las autoridades federales no serán "huéspedes" del gobier­
no local en Buenos Aires, sino que tendrán aseguradas por
ley las facultades necesarias (aún de naturaleza local) para el
desempeño de su gestión como autoridades de la Nación.
Pero esta facultad de restringir la autonomía no puede ser
ejercida arbitrariamente, ni siquiera discrecionalmente.
La Constitución ha establecido una necesaria relación de
medio a fin entre las restricciones que se impongan a la auto­
nomía local y el cumplimiento de fines federales. "La garan­
tía de los intereses del Estado Federal es la razón que justifi­
caría la asunción de competencias federales en el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires"*57’ .

(57) G a r c ía L e m a , o b . c it., pág. 3 6 4 .

223
P r o v in c ia s y N a c ió n

Entendemos que la situación de la Ciudad de Buenos Ai­


res "mientras sea capital de la Nación', resulta equiparable a
la de los "establecimientos de utilidad nacional" de la segun­
da parte del inciso 30 del artículo 75 de la Constitución Na­
cional, en tanto:
a) el Congreso ejerce sobresellos las potestades de legis­
lación necesarias para el cumplimiento de sus fines federa­
les específicos (en este caso el ser Capital de la Nación); b)
la autoridad local puede ejercer sus atribuciones propias en
todo cuanto "no interfiera" en el cumplimiento de los fines
federales.
En definitiva: la regla es el ejercicio por parte de la autori­
dad local de las atribuciones que, conforme al reparto que de
ellas hace la Constitución, le corresponden a ésta y la excep­
ción es la restricción fundada en el interés federal.
No parece que el Gobierno Federal pueda invocar "pode­
res residuales", ni los "poderes implícitos" del artículo 75, inc.
32 para desvirtuar la regla.
3.8. Participación en la renta federal. Buenos Aires dejará
de ser la "ciudad de todos y pagada por todos", deberá hacer­
se cargo entre otras cosas de su justicia, de su policía, de sus
servicios, etc.
Como contrapartida la ciudad recibirá, junto con sus po­
deres de legislación "propios", la potestad tributaria. Termi­
nará entonces la situación de inequidad fiscal denunciada por
Cavallo, Montero y Olivieri(S8), generada por la atención di­
recta por parte del Gobierno Federal de gastos típicamente
locales en la Ciudad de Buenos Aires y el Gobierno de ésta

(58) C a v a llo , D o m ing o ; M ontero, H écto r y O liv ie ri, D ante, ob. cit., pág. 3 0 .

224
LOS NUEVOS SUJETOS DE LA RELACION FEDERAL

deberá ejercer sus potestades tributarias, estableciendo para


solventar el costo de tales servicios, impuestos equivalentes a
los que pagan los habitantes de todas las provincias (ej.: im­
puesto inmobiliario).
A la vez se le reconoce su participación en la renta federal,
incorporándola como "sujeto de coparticipación", condición
de la que antes carecía'591, pero que es consecuencia directa de
su nueva condición de sujeto de la relación federal.
La Ciudad de Buenos Aires participa de la distribución de
la renta federal y de la integración del Organismo Fiscal Fe­
deral según surge del texto expreso del artículo 75, inc. 2.
Además, aunque no la menciona el texto, entendemos que
debe aprobar la Ley Convenio, ya que resulta absurdo imagi­
nar un acto multilateral que no requiera la exteriorización de
voluntad de una de las partes.
En todo caso, ¿Cómo podríatornarse exigióle el cumplimiento
de las obligaciones que debe asumir la ciudad si no ha aproba­
do la ley? (Ej.: prohibición de doble imposición).
3.9. El traslado de la Capital como cláusula programática
implícita en la Constitución reformada. El análisis efectuado
nos permite concluir que la reforma de 1994 ha introducido
una cláusula programática implícita en la Constitución Na­
cional: el traslado de la Capital.
Todo el régimen establecido para la Ciudad de Buenos
Aires tiende a terminar con su condición actual. Deja de ser
inmediatamente Capital Federal, pero continúa siendo Capi­
tal de la Nación, con un régimen explícitamente transitorio, a

(59) N ie v a , A ld o C é s a r H ugo, o b . cit., págs. 113 y 11 4.

225
P r o v in c ia s y N a c ió n

la vez que quedan las normas permanentes que regularán la


situación de la futura Capital Federal.
Al respecto afirma Piombo, luego de analizar las disposi­
ciones constitucionales relativas a la Ciudad de Buenos Aires
que "el lenguaje empleado trasunta el... propósito de reubicar
la capital de la República"1601.
No es imposible que los argentinos extendamos lo transi­
torio más allá de lo debido.
Muchas veces nos hemos acostumbrado a vivir como nor­
mal lo excepcional y a aceptar que lo transitorio se prolon­
gue indefinidamente en el tiempo. Baste recordar el impues­
to a los réditos o las cláusulas no reglamentadas del artículo
14 bis de la Constitución Nacional.
Sin embargo no caben dudas que la Constitución ha re­
ceptado implícitamente un anhelo y lo transforma en un man­
dato, aún sin plazo, en un nuevo "emprendimiento fundacio­
nal": trasladar la capital en busca de lograr un nuevo equilibrio
regional y de terminar con la malformación de la Nación que
Félix Luna describe con la grotesca figura del "enano macro-
cefálico, enredado en sus piernas endebles, con un cuerpo
raquítico aplastado por una cabeza monstruosa"1616 1
0

(60) Piombo, Horacio Daniel, "Teoría General y Derecho de los Tratados


Interjurisdiccionales Internos", Ed. Depalma, La Plata, 1994, pág. 408,
nota a pie de página nB 1237.
(61) Luna, Félix, ob. cit., pág. 206.

226
C apitulo 5

QUIENES NO SON SUJETOS DE


LA RELACION FEDERAL

1. Introducción

Para completar el estudio de los sujetos de la relación fe­


deral argentina es necesario analizar la situación de ciertos
institutos jurídicos que no revisten ese carácter, pero que
pueden dar lugar a alguna confusión.
En algún caso estaremos ante institutos a los que, a dife­
rencia de otros ordenamientos jurídicos, el nuestro no les
asigna el carácter de sujetos de la relación federal; en otro
caso estaremos ante verdaderos sujetos públicos estatales de
naturaleza política, pero cuya inserción no se da en forma
directa a nivel de la relación federal sino como parte de uno
de sus sujetos; finalmente, en otro caso estaremos frente a un
verdadero sujeto que, si bien tiene existencia actual y reúne
todas las condiciones para incorporarse a la relación federal,

227
P r o v in cia s y N ació n

tal incorporación sólo está prevista como una meta u objeti­


vo de futuro.
Sea por carecer de la condición política y jurídica de suje­
tos, sea porque aún teniendo ésta no reúne todas las calida­
des necesarias para gozar de participación directa e inmedia­
ta en la relación federal, sea porque — aún reuniendo las dos
condiciones mencionadas anteriormente— su incorporación
a la relación federal no se ha concretado, los casos que ana­
lizaremos a continuación no revisten actualmente el carácter
de sujetos de la relación federal.

2. La región no es sujeto sino instrumento


de la relación federal

2.1. Regionalización y forma de Estado. La reforma cons­


titucional de 1994 ha receptado el regionalismo al establecer
en el artículo 124 de la Constitución Nacional, que "Las pro­
vincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y
social y establecer órganos con facultades para el cumplimien­
to de sus fines...".
Se hace necesario entonces, para el estudio de los sujetos
de la relación federal argentina, reflexionar acerca de la na­
turaleza de este instituto, máxime si tenemos en cuenta que
el concepto de región no es unívoco en el derecho constitu­
cional comparado.
La expresión "región" alude a realidades muy diferentes
en los diversos sistemas constitucionales.
En efecto, media una distancia más que considerable en­
tre la "comunidad autónoma" de la Constitución española o
la región italiana, hasta lo que subsistió en Argentina del "Sis­

228
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

tema Nacional de Planeamiento y Acción para el Desarrollo"


establecido por ley 16.964 de 1966 (N.E.A., Comahue, etc.)
o los más recientes acuerdos interprovinciales de integración
(Tratado de Integración Económica del Nuevo Cuyo del 22/
1/88, Tratado de Integración del Norte Grande Argentino de
1987, Acta Constitutiva de la Región del Noroeste Argentino
del 11/11/94).
Es evidente que la inserción de la región en el esquema
institucional de un país no puede prescindir de su concreta
realidad histórica, política y jurídica.
No es ni puede ser lo mismo el regionalismo en un Estado
federal que en un Estado unitario. En este último la región
aparece como un nivel de descentralización del poder, allí
donde éste estaba centralizado y donde no existían anterior­
mente entidades territoriales con personalidad jurídica, polí­
tica e histórica propia, o las que existían eran muy débiles.
En una relación federal como es el Estado federal, por el
contrario, la región aparece dentro del contexto de un con­
junto de comunidades con aquellas características, constitui­
das en Estados locales y con poderes propios, de donde re­
sulta que la región puede transformarse, en este caso en un
medio de centralización del poder y no de descentralización,
si no se atiende a esta particularidad.
Podrá argumentarse quizás que las entidades territoriales
existentes (provincias en el caso argentino) no tienen fijados
sus límites en base a un criterio racional y científico, sino que
son más bien resultado del azar; que existen razones de eco­
nomía de escala u otras que hacen desaconsejable mantener
la estructura territorial vigente; etcétera.
Sin embargo, la realidad demuestra que los modelos de
gabinete, por más perfectos que puedan aparecer desde el

229
P ro v in cia s y N a ció n

punto de vista técnico, no pueden imponerse sobre la con­


ciencia histórica de los pueblos.
El especialista puede fundar la validez de su esquema en
la convicción de haber atendido a todas la variables posibles
(económicas, geográficas y socio-culturales), pero es innega­
ble que la realidad humana es siempre más compleja que lo
que puede captar cualquier esquema teórico y si aquélla nos
muestra la existencia y vigencia real de entidades territoriales
que no coinciden con la programación territorial del técnico,
es claro que han existido variables que escaparon a la capa­
cidad de análisis de éste, quizás por ser de orden espiritual y
no cuantificable. Si la realidad se opone al esquema, es éste
el que debe adecuarse a aquélla y no a la inversa.
Castorina de Tarquini afirma en este sentido que "en Ar­
gentina, en la que aún está pendiente la originaria integra­
ción Nación-provincia y relegada u olvidada la del munici­
pio, la movilización regional nos suscita una actitud cautelosa,
pues tememos que este cuarto nivel de descentralización del
poder mengüe la escasa cuota del que les ha quedado a las
provincias"05. En los países que, habiendo sido unitarios, adop­
tan el modelo federo-regional, la regionalización aparece
como el medio apto para hacer efectivo el principio de sub-
sidiariedad y la región tiende a constituirse en una comuni­
dad federada.
En los países federales la subsidiariedad se realiza a través
de las comunidades federadas (en el caso argentino las pro­
vincias y la Ciudad de Buenos Aires).1

(1) Castorina de Tarquini, María Celia, "La Provincia y la Región", en


Pérez Guilhou y otros "Derecho Público Provincial", cit., pág. 251.

230
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

Por tanto, la región no es en éstos sino una asociación de


comunidades federadas para alcanzar fines comunes.
2.2. La regionalización en países originariamente unitarios.
Por lo dicho anteriormente, la regionalización en países origi­
nariamente unitarios como España, Ital ia, Francia o Bélgica tien­
de a erigir a la región en una verdadera "entidad jurídica pú­
blica y territorial, dotada de autonomía legislativa", según la
definición de Ferrando Badía(2).
Constituyen el primer y más importante nivel de descen­
tralización del poder y, si bien podemos señalar diferencias
con los estados miembros de un estado federal, quizás éstas
sean menos que las semejanzas, en tanto en estos casos, la
regionalización implica el reconocimiento de personalidad
jurídica y política a comunidades que existen en el seno de la
Nación.
Basta considerar que en la Constitución española, las co­
munidades autónomas tienen como "Norma institucional
básica" a su propio Estatuto de autonomía, que ellas mismas
elaboran y es aprobado por las Cortes como ley (art. 146);
que entre las competencias que éstas pueden asumir confor­
me a su Estatuto, se cuentan las de "organización de sus ins­
tituciones de autogobierno" (art. 148-1) y que "las materias
no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución
podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en vir­
tud de sus respectivos Estatutos" (art. 149-3).
En el mismo sentido, hoy se propone en Italia una "refun­
dación regionalista del Estado Italiano", sobre la base de: a)

(2) Ferrando Badía, Juan, "El Estado unitario, el federal y el Estado regio­
nal", Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 154.

231
P r o v in cia s y N a ció n

"una especie de bicameralismo cooperativo (especialización


por temas)"; b) la "regionalización del Senado" y c) una refor­
mulación del esquema de distribución competencial consis­
tente en "lista cerrada para el Estado y cláusula abierta para
las Regiones"(3).
Por otra parte, si bien es criterio uniformemente aceptado
en Europa que las regiones carecen de subjetividad interna­
cional, la Corte Constitucional Italiana ha establecido que "no
hay obstáculos de orden constitucional ... para que la región
promueva en el exterior la economía local o bien establezca
contactos entre regiones y estados, entes u organismos extran­
jeros que no empeñan todavía poderes y responsabilidades
del Estado".
Por eso afirma Antonio La Pérgola que las regiones "miran
a Europa y aspiran a ser su parte ¡ntegrante"(4).
Estos países europeos que han adoptado el modelo regio­
nal son estados que abandonaron, aún sin reconocerlo en
muchos casos, su forma unitaria para adoptar esta nueva for­
ma "federo-regional", que puede ser clasificada entre las for­
mas federativas(5).

(3) Gerardo Ruiz - Rico Ruiz, "El proyecto de reforma constitucional en


Italia", Centro de Estudios Constitucionales, Revista Española de De­
recho Constitucional, Madrid, 1 992, nQ 36, págs. 188 y 189.
(4) La Pérgola, Antonio, "Las Autonomías Regionales y la Comunidad
Europea", en "El Derecho y los Problemas Contemporáneos - Libro
del Cincuentenario", Academia Nacional de Derecho y Ciencias So­
ciales de Córdoba, Córdoba, 1991, págs. 26 y 24.
(5) Frías, Pedro J., "Derecho Público Provincial", Ed. Depalma, Bs. As.,
1985, pág. 10.

232
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

Sin duda constituye un nuevo modelo de relación federal


y que se concreta en un Estado nacional de un tipo distinto
del federal y del unitario, pero que ha sido elaborado en base
a las circunstancias propias y particulares de estas naciones
y, en consecuencia, la experiencia no resulta trasladable sin
más a las relaciones federales preexistentes.
En el caso de Colombia, donde a pesar de la forma de Es­
tado unitaria adoptada desde la Constitución de 1886, hay
precedentes federales (enfrentamientos a lo largo del siglo XIX
que culminan en la Constitución federal de Río Negro de
1863), el peso político de los "departamentos" (herederos en
buena parte de los antiguos Estados soberanos y con perfil
sociológico propio) impidió que la reforma constitucional de
1968 introdujera a la región como entidad territorial.
Recién en la reforma constitucional de 1991 (arts. 306 y
307) se logró admitir, como posibilidad futura, la creación
por ley de regiones, mediante un proceso que toma como base
sociológica a los departamentos(6). Si la posibilidad constitu­
cional se concreta, Colombia habrá dado también el paso
hacia el establecimiento de una nueva relación federal basa­
da en el modelo federo-regional.
2.3. La región en la Constitución argentina reformada. En
Argentina, la reforma de 1994 ha previsto a la región, aunque
por supuesto, acotada al rol que puede tener en un Estado
federal y sin que pueda, bajo ningún punto de vista, implicar
una alteración de la forma de Estado.

(6) Vidal Perdomo, Jaime, "La Región, ¿Un Tercer Modelo de Organiza­
ción del Estado en Colombia?", en "Estudios en Honor de Pedro J.
Frías", Tomo II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, Córdoba, 1994, págs. 883 a 891.

233
P ro v in cia s y N ació n

El texto del nuevo artículo 124 de la Constitución Nacio­


nal no autoriza a pensar en la región como una entidad terri­
torial con poderes propios que puedan de alguna manera
desplazar, ni siquiera parcialmente, a las provincias como
nivel de gobierno local.
Por el contrario, la región en la Constitución argentina
constituye un nivel de decisión adjetivo e instrumental, por­
que, como dice Frías, "la provincia sigue siendo el nivel de
redistribución del poder que mejor se conforma a una econo­
mía de escala y no sólo a razones tradicionales. Es el 'cuerpo
intermedio' por excelencia, el único interlocutor del Estado
Nacional"(7)8. Después de la reforma debemos agregar con ese
carácter sólo a la Ciudad de Buenos Aires.
La nueva norma constitucional faculta a las provincias a crear
regiones, dándoles el carácter que mejor se adapte a sus re­
querimientos o que estimen conveniente, incluso "establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines" (art.
124 Const. Nacional).
Según lo establezcan las propias provincias interesadas,
estos "órganos" podrán tener o no personalidad jurídica pú­
blica, que podrá ser o no estatal® y tendrán las facultades que
las propias provincias les asignen.

(7) Frías, Pedro J., "El Federalismo Argentino - Introducción al Derecho


Público Provincial", Ed. Depalma, Bs. As., 1980, pág. 145.
(8) Véase la propuesta de Quiroga Lavié, Humberto de asignarles el ca­
rácter de "agencias independientes" gestoras y promotoras del go­
bierno en áreas determinadas del desarrollo del país, tal como fun­
cionan con no desmentido éxito en los Estados Unidos, en "¿Qué
puede hacer la convención constituyente?", Ed. Z avalía, Bs. As.,
1994, pág. 79 y ss.

234
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e la r e l a c ió n f e d e r a l

Sin embargo, tales facultades no podrán convertirlas en un


nuevo nivel de gobierno o de decisión política sustantiva.
No podrán ejercer como propias las atribuciones que las
provincias se han reservado en la Constitución (arts. 121 y
cc.), por ejemplo potestades normativas o jurisdiccionales,
porque el reparto de poderes en el Estado federal surge de la
Constitución y, por tanto, goza de supremacía y rigidez.
Por otra parte, tampoco podrían hacerlo porque en la gran
mayoría de los casos, las Constituciones provinciales prohíben
la delegación de funciones constitucionales por parte de los
órganos del gobierno provincial^, salvo la constitución chubu-
tense recientemente reformada, que en su artículo 15 admite
expresamente "la delegación de atribuciones legislativas o ju­
risdiccionales en organismos supraprovinciales", dentro del
marco de acuerdos regionales, siempre que sean aprobados
por los dos tercios del total de miembros de la Legislatura y
por un referéndum popular.
A nuestro entender, ni siquiera Chubut podría delegar en
otro órgano sus poderes constitucionales, ni siquiera en el
órgano regional, a pesar del artículo ya citado, porque ello
importaría una reforma de la Constitución hecha al margen
del procedimiento previsto específicamente por el artículo 30
de la Constitución Nacional y, por tanto, inconstitucional y9

(9) La delegación de atribuciones está prohibida expresamente en las


Constituciones de Buenos Aires (art. 45), Córdoba (art. 13), Corrientes
(art. 15), Formosa (art. 26), Jujuy (art. 7), Salta (art. 4), San Luis (art. 8)
y Santiago del Estero (art. 9). Sin embargo, tal prohibición debe enten­
derse implícita en toda Constitución que no la admita expresamente,
porque al ser asignadas las atribuciones por la Constitución, admitir
que los poderes constituidos alteren la asignación competencial im­
portaría dejar de lado el sistema de Constitución rígida.

235
P rovincias y N a ció n

carente de validez. Es cierto que el Tratado del 13 de mayo


de 1859, celebrado entre Salta, Tucumán y Jujuy, de "crea­
ción de un Tribunal de Justicia entre los Gobiernos del Norte
de la Confederación Argentina"00) constituye un solitario pre­
cedente en contra del criterio sustentado. Sin embargo, la
solución aislada y poco ortodoxa, que podría encontrar al­
gún sustento en el artículo 125 de la Constitución Nacional
(ex art. 107), cuando se refiere a los tratados "...para fines de
administración de justicia...", resultaba explicable entonces
ante la dificultad para encontrar jueces técnicamente capaci­
tados para desarrollar la función, pero no hoy.
En definitiva, si bien es cierto que la Constitución no ha
resuelto el tema de las características, funciones y alcance de
las regiones, sino que "lo ha dejado en manos de las provin­
cias que quieran integrarse en regiones"00, no es menos cier­
to que el establecimiento de la región como nivel de gobier­
no autonómico importaría alterar un elemento sustancial de
la forma de Estado, materia ésta que, importando ejercicio
del poder constituyente federal, bajo ningún punto de vista
puede entenderse que ha quedado librada a lo que se esta­
blezca por sucesivos tratados interprovinciales que, como
veremos más adelante, están subordinados a la Constitución
Nacional (art. 31).10

(10) Tratado para la Creación de un Tribunal de Justicia entre los Gobier­


nos del Norte de la Confederación Argentina del 13 de mayo de 1856,
en San Martino de Dromi, Ma. Laura, "Documentos Constitucionales
Argentinos", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, pág. 1698 y ss.
(11) Frías, Pedro J., "Diálogo entre Nación, provincias y municipios", en
"Interpretando la Constitución", Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1995, pág. 128.

236
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e la r e l a c ió n f e d e r a l

Por eso Dromi y Menem sostienen con acierto que "el único
regionalismo a promover en el país es el que surge de una
realización acabada, real y sólida del federalismo, no es el
que es producto de la constitución de regiones con poder
político por encima de las provincias. El regionalismo válido
y posible para la Argentina es el de la integración y coordina­
ción del esfuerzo en pos de los intereses comunes//(12).
De ahí que el "Anteproyecto de ley de las regiones" de
Dromi1 (13) instituye a éstas como "unidades descentralizadas
2
sin personalidad jurídica" (art. 4) y establece expresamente
que "en ningún caso se interpretará que la regionalización
... afecta la autonomía de las provincias y el pleno ejercicio
de las competencias propias a que se refieren los arts. 5,121
y concordantes de la Constitución Nacional" (art. 5 del an­
teproyecto).
La región, entonces, no será en nuestro sistema constitu­
cional una instancia de decisión política sustantiva, como
dijimos, sino más bien una instancia de concertación de po­
líticas entre provincias con caracteres e intereses comunes,
que les permita coordinar entre sí el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes, y éstos con los que ejerce el
gobierno federal en las materias que a ellas les afectan.
También puede convertirse en una instancia de coordina­
ción de estrategias comunes en el ejercicio de los poderes de
participación que cada una de ellas tiene en los órganos del
gobierno federal.

(12) Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, ob. cit., pág. 400.


(13) Dromi, Roberto, "Cuatro leyes constitucionales - Bases y principios",
Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, págs. 87 a 125.

237
P r o v in cia s y N a ció n

No será entonces el regionalismo un nuevo modo de des­


centralización del poder, sino más bien un instrumento para
la integración entre provincias.
Todo lo dicho nos permite concluir que la región, aún
cuando pueda otorgársele carácter de sujeto de derecho en
su acto de creación, no es un nuevo sujeto en la relación fe­
deral argentina sino un instrumento de ella, y como tal será
analizada más adelante04*. Al igual que lo que ocurre con otros
organismos interjurisdiccionales, la personalidad jurídica que
pueda asignársele a la región no trae implícita la personali­
dad política.
A sí entendido el regionalismo no debilitará sino que for­
talecerá a las provincias, en la medida que a través de la
concertación con sus pares, podrán potenciarse mutuamente
frente al conjunto. Aparece entonces como "la nueva opor­
tunidad de un acercamiento de escala entre la provincia y
la Nación, que permitirá ...d ar a la política nacional la triple
dimensión del país como totalidad, como complementación
de regiones y como unidad indestructible de unidades in­
destructibles".

3. Los municipios autónomos del artículo 123 de la


Constitución Nacional no son sujetos "plenos"
de la relación federal

3 .1 . La autonomía municipal. En los capítulos anteriores


nos hemos referido ampliamente al rol protagónico que tu-1 4

(14) Véase "¡nfra", Cap. 7, punto 4.

238
Q u ie n e s no son s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

vieron las ciudades, a través de sus cabildos, en el proceso de


construcción de la Nación Argentina, que nos permite califi­
car a nuestro federalismo como "de base municipal"05'. Una
tradición trisecular de ciudades con gobierno propio, cu­
yos orígenes remotos se remontan, según Ramos M ejía,
hasta tiempos inmemoriales en la historia de España06', sir­
vió de sustento en nuestro país a una corriente de pensa­
miento queí-afirmó el carácter autónomo del municipio ar­
gentino, pese a que el texto constitucional no lo decía
expresamente y pese también a que el criterio jurispruden­
cial le era adverso.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus primeros
años de existencia había sostenido la autonomía municipal,
entendiendo que éstos eran "gobiernos o poderes" dotados
de parte de la soberanía popular, fundándose en la "tradición
hispano-colonial"07’ .
Sin embargo a partir de 1911 varió sustancialmente su
criterio en el caso "Ferrocarril del Sud c/Municipalidad de La
Plata", expresando que "las municipalidades no son más que
delegaciones de los poderes provinciales, circunscritas a fi­
nes y límites administrativos", con lo que descartaba la tesis
autonomista y equiparaba a los municipios a simples entes
autárquicos administrativos08'.1 8
7
6
5

(15) En este sentido puede consultarse Rosa, José M., "Del Municipio In­
diano a la Provincia Argentina (1580-1 852). Formación Social y Polí­
tica de las Provincias Argentinas", Ed. Peña Lillo, Bs. As., 1974.
(16) Ramos Mejía, Francisco, "El Federalismo Argentino", Ed. La Cultura
Argentina, Bs. As., 1915, págs. 36 a 111.
(17) Fallos, 5:284, 9:279 y 171:79.
(18) Fallos, 1 13:282.

239
P r o v in cia s y N ació n

El art. 5 de la Constitución Nacional de 1853 obligaba a


las provincias a asegurar su "régimen municipal", sin ningún
aditamento ni aclaración respecto a qué debía entenderse por
tal, por lo que Zavalía consideraba que, respecto de las mu­
nicipalidades "las provincias tienen un amplio margen para
determinarse. Unicamente les es ineludible asegurar en ellas
el sistema representativo republicano"09’ .
No obstante, de esta norma Bidart Campos deducía "que
el estatuto máximo incorpora al orden constitucional argen­
tino la realidad municipal bajo forma de régimen, es decir,
de ordenamiento político, de gobierno local, con indepen­
dencia y autonomía dentro de los Estados federados.
El municipio no nace, pues, como un desglose de compe­
tencias provinciales para fines puramente administrativos,
mediante creación y delegación de las provincias, sino como
poder político autónomo por inmediata operatividad de la
Constitución federal"1
(20), tesis ésta sostenida por numerosa e
9
importante doctrina(21).

(19) Zavalía, Clodomiro, "Tratado de Derecho Municipal", Ed. Guillermo


Kraft, Bs. As., 1941, pág. 61.
(20) Bidart Campos, Germán, "Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed. Ediar,
Bs. As., 1964, pág. 544.
(21) Entre otros Hernández, Antonio M. (h), "Derecho M unicipal", Ed.
Depalma, Bs. As., 1984, pág. 299 y ss.; Korn Villafañe, Adolfo, "De­
recho Público Político - La República Representativa Municipal", La
Plata, 1941, pág. 50 y ss.; Bernard, Tomás D., "Régimen Municipal
Argentino", Ed. Depalma, Bs. As., 1976, pág. 10 y ss.; Greca, Alcides,
"Derecho y Ciencia de la Administración Municipal", Santa Fe, 1937,
pág. 104 y ss.; Zuccherino, Ricardo M., "Derecho Público Provincial
y Municipal", Tomo II, Ed. Lex, La Plata, 1977, pág. 199.

240
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

Sin embargo, otro sector de doctrina no menos importan­


te, en particular los especialistas en derecho administrativo,
sostenía lo contrario'221.
Quedó así planteado un profundo debate jurídico entre los
sostenedores de la autonomía municipal y sus detractores, que
no veían en el municipio otra cosa que un ente autárquico
administrativo, aunque caracterizado por la base territorial.
Las provincias, en ejercicio de su autonomía, establecie­
ron y configuraron libremente sus propios regímenes munici­
pales — de ahí la diversidad reinante— con importantes dife­
rencias, tanto en lo que hace a las formas de gobierno, cuanto
a la amplitud de la competencia material y sistemas para la
determinación de la competencia territorial.
Sagüés afirma que en Argentina han coexistido tres con­
cepciones respecto del municipio: a) el "municipio-cabildo",
concebido como "poder" provincial autónomo, depositario
de una porción de la "soberanía popular" y con funciones más
técnicas que políticas (es la continuidad del régimen hispa-
no-indiano que sostenía Alberdi); b) el "municipio arrincona­
do", entendido como simple entidad administrativa dotada
de autarquía que ejerce potestades qpe le delega la provincia
(postura sostenida por la Corte Suprema entre 1911 y 1989);
c) el "municipio-estado", que concibe a éste como una espe­
cie de "estado en miniatura", cuya naturaleza, elementos, f¡-

, (22) Entre otros Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo",


Tomo 1, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1965, pág. 372; Diez, Manuel M.,
"Derecho Administrativo", Tomo 2, Ed. Omeba, Bs. As., pág. 81; Villegas
Basavilvaso, Benjamín, "Derecho Administrativo", Tomo 2, Tipográfica
Editora Argentina, Bs. As., 1950, pág. 2406 y Bielsa, Rafael, "Estudios de
Derecho Público", Tomo 3, Ed. Depalma, Bs. As., 1952, pág. 58.

241
P ro v in cia s y N a ció n

nes y funciones son idénticas a las de aquél, a punto tal que


se habla de tres órdenes de federalismo: el Estado-nación, el
Estado-provincia y el Estado-municipio(23>.
Zavalía señalaba que es tan grande la amplitud de la liber­
tad de determinación de las provincias en este aspecto "que
ha podido darse el caso de que en la Provincia de Buenos
Aires se estableciese un régimen municipal contrario a los más
elementales principios doctrinarios y que consiste ... en ha­
cer de cada uno de los partidos una municipalidad/,(24). Las
convenciones constituyentes de Santa Fe de 1921 y de Cór­
doba de 1923, por su parte, marcaron posiciones de avanza­
da en orden a la autonomía municipal.
Pero fue recién a partir de las reformas constitucionales
provinciales de 1957 (Constituciones de las Nuevas Provin­
cias) y con mayor intensidad en el ciclo constituyente provin­
cial que se abre a partir de 1986, que la postura autonomista
se impuso decididamente, con el expreso reconocimiento de
la autonomía de los municipios, que en muchos casos inclu­
ye el derecho a dictarse su propia Carta Orgánica2 (25).
4
2
3
Parecía claro, a pesar de lo lacónico del texto constitucio­
nal anterior, que las provincias estaban obligadas a recono­
cer a los municipios como verdaderos gobiernos locales, con

(23) Sagüés, Néstor, ob. cit., págs. 713 y 714.


(24) Zavalía, Clodomiro, ob. cit., pág. 61.
(25) Reconocen en forma expresa la autonomía municipal las Constitucio­
nes de Formosa (art. 177), Chaco (art. 182), Chubut (art. 224), La Pam­
pa (art. 115), Misiones (art. 161), Neuquén (art. 184), Río Negro (art.
225), Santa Cruz (art. 141), Santiago del Estero (art. 220), Catamarca
(art. 244), Córdoba (art. 180), Jujuy (art. 178), La Rioja (art. 164), Salta
(art. 164), San Juan (art. 247) y San Luis (art. 248).

242
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

un ámbito de atribuciones que les corresponde por naturale­


za propia, por lo que su caracterización jurídica como sim­
ples entes autárquicos administrativos parecía inadmisible.
Este es el criterio que en definitiva se impuso en la jurispru­
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del
fallo dictado en el caso "Rivademar Angela D .B. Martínez
Galván de c/Municipalidad de Rosario" cuando sostuvo que
"Aún prescindiendo de las prescripciones concretas de las
Constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal
se avienen con el concepto de autarquía diversos caracteres
de los municipios", por lo que llega a la conclusión de que "las
municipalidades son organismos de gobierno de carácter esen­
cial, que tienen un ámbito propio a administrar"*261.
Posteriormente y con mayor claridad aún, la Corte Supre­
ma ratificó esta línea jurisprudencial en el caso "Municipali­
dad de Rosario cj Provincia de Santa Fe", diciendo que "La
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el
art. 5 de la Constitución Nacional, determina que las leyes
provinciales no sólo deben imperativamente establecer los
municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones
mínimas necesarias para desempeñar su cometido. Si tales entes
se encontrasen sujetos en estos aspectos a las decisiones de
una autoridad extraña —aunque se tratara de la provincial—
ésta podría llegara impedirles desarrollar su acción específica,
mediante diversas restricciones o imposiciones, capaces de
desarticular las bases de su organización funcional"*271.2
7
6

(26) CSJN - marzo 21-989 - La Ley 1989-C, págs. 47 a 69. Ver también
nota a fal lo del Dr. Alberto B. Bianchi titulada "La Corte ha extendido
Carta de Autonomía a las Municipalidades".
(27) CSJN - junio 4-991 - La Ley 1992-A, págs. 396 a 400.

243
P r o v in cia s y N ació n

Finalmente, la reforma constitucional de 1994 ha venido


a terminar con el debate doctrinario, al introducir, en el ar­
tículo 123, un contenido preciso al "régimen municipal" que
el artículo 5 de la Constitución Nacional les exige a las pro­
vincias como condición para el goce de sus autonomías.
Las provincias siguen teniendo dentro del ámbito de sus
poderes conservados el de establecer su propio régimen mu­
nicipal conforme a sus características particulares, pero cual­
quiera sea el que adopten, éste deberá garantizar la autonomía
de los municipios, tanto en el aspecto institucional, como en
lo político, en lo administrativo y en lo económico-financiero.
Podrán las provincias reglar el "alcance y contenido" de tal
autonomía, pero no suprimirla. En definitiva, la reforma cons­
titucional no ha hecho otra cosa que receptar el criterio ya
dominante en la doctrina y en las Constituciones de provincia,
como así también en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación a partir del "Caso Rivademar".
3.2. Los municipios en la relación federal. En base a lo
expresado en la breve síntesis que antecede, podemos con­
cluir que el nuevo artículo 123 no ha introducido ninguna
modificación sustancial en lo que se refiere a la inserción de
los municipios en la relación federal.
Salvo, claro está, el particularísimo caso del municipio de
la Ciudad de Buenos Aires que se analiza por separado(28).
En efecto, con la reforma la condición de los municipios
se ha clarificado, pero no ha variado.
Su existencia como "régimen" tiene reconocimiento ex­
preso a nivel constitucional desde 1853 y su carácter de per­

(28) Véase "supra", nQ3.

244
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

sonas jurídicas públicas estatales de base territorial les es re­


conocida desde la sanción del Código Civil en el artículo 33
(en la redacción original del Código se hablaba de "personas
de existencia necesaria"). El carácter autónomo del régimen,
antes discutido y hoy indiscutible.
Ello hace, de alguna manera, a su propia naturaleza y tenía,
como hemos visto, sólida tradición entre nuestras instituciones
yen el pensamiento jurídico nacional, además de reconocimiento
expreso en la mayoría de las Constituciones provinciales.
A pesar de lo dicho, los municipios no son sujetos "plenos"
de la relación federal, en tanto que ésta se traba entre comuni­
dades mayores que comprenden en su seno a una pluralidad
de municipios, como también a una pluralidad de familias, a
una pluralidad de asociaciones profesionales y de otros cuer­
pos intermedios que conforman el entramado social.
La relación federal se da a nivel de provincias que, al ser
verdaderos estados que se vinculan entre sí conservando su
calidad de tales, mantienen todos y cada uno su condición
de "comunidades perfectas"(29>y, por tanto, de "unidades or­
gánicas y organizadoras del pueblo verdadero"2 (30), que englo­
9
ban, contienen y gobiernan al conjunto de los cuerpos socia­
les intermedios que existen en su territorio, entre los cuales
se cuentan los municipios.

(29) Sobre la clasificación entre comunidades o sociedades "perfectas e im­


perfectas" según que las mismas tengan en sí mismas o no los medios
necesarios para el cumplimiento de sus propios fines ver Clement,
Marcel, "Traité de Formation Sociale", Ed. Pélican, Québec, 1961, cit.
por Creuzet, Michel, "Los Cuerpos Intermedios", Ed. Speiro, Madrid,
1964, pág. 72.
(30) S.S. Pío XII, Mensaje Radiofónico "Urbi et Orbi" del 24 de diciembre
de 1944, cit. por Creuzet, Michel, ob. cit., pág. 1 1 4 . ,

245
P r o v in c ia s y N ació n

Las comunidades federadas en la relación federal argen­


tina son las veintitrés provincias y un municipio (la Ciudad
de Buenos Aires). Todos éstos y sólo éstos, revisten la c a li­
dad de sujetos directos y plenos de la relación federal.
Los municipios de provincia, a diferencia de aquéllos, son
sujetos "en" la relación federal, pero no son sujetos "de" la
relación federal porque no son parte de ésta sino a través de
la provincia en cuyo seno existen.
Por esa razón, la Corte Suprema de Justicia ha tenido opor­
tunidad de pronunciarse, con posterioridad a la entrada en
vigencia de la reforma de 1994, ratificando por unanimidad
el criterio de fallos anteriores, según el cual "los municipios
provinciales, ya sea que se los caracterice como entes autár-
quicos ... o autónomos ... no resultan identificadles con las
provincias respectivas", por lo que las demandas dirigidas
contra ellos son ajenas a la competencia originaria de dicho
Tribunal01».
El nuevo artículo 123 no importa, entonces, transformar a
la República Argentina en una suerte de federación de segun­
do grado, en la que las provincias vendrían a ser federaciones
de municipios y la Nación una federación de federaciones.
Sólo exige, ahora de manera explícita, que las provincias
adopten en las instituciones internas que se dan por sí mis­
mas en ejercicio de su autonomía (arts. 5, 122 y 123, Const.3
1

(31) CSJN, setiembre 27-994, en "Estado Nacional - Ejército Argentino c j Pro­


vincia de Corrientes y otra", en La Ley, Fallo n° 92.995, Año LIX, n° 61,
27/3/95. El fallo ratifica la doctrina de Fallos, 312:1457 y 314:405 y sen­
tencias en causas 0 -1 71-LXXIV, Originario, "O.S.N. c j Municipalidad
de San Luis s/cobro de pesos" del 27/8/93 y en comp. 96, L. XXVII, "Irañeta,
Horacio C. c/ Provincia de Buenos Aires s/ cobro de pesos" del 24/5/94.

246
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e la r e l a c ió n f e d e r a l

Nacional), uno de los principios que hacen a la esencia del


régimen federal: el de subsidiariedad.
Ahora bien, la sola aplicación de este principio en la orga­
nización institucional interna de las provincias, respecto de
cuerpos intermedios de base territorial como son los munici­
pios, no implica transformar a aquéllas en federaciones, por­
que no hay relación federal en la medida en que no exista
participación directa de las comunidades menores (en este
caso los municipios) en cuanto tales, en el gobierno central
de la comunidad mayor (en este caso la provincia).
Las provincias están obligadas a garantizar la autonomía
de los municipios, pero también están facultadas a reglar "su
alcance y contenido en el orden institucional, político, admi­
nistrativo, económico y financiero", de donde resulta que el
grado de la autonomía municipal es resorte de los poderes
constituyentes provinciales, quienes podrán establecerlo con
la amplitud y características que resulten adecuadas a la rea­
lidad local, siempre teniendo en cuenta que "las municipali­
dades son organismos de gobierno de carácter esencial, que
tienen un ámbito propio a administrar" por lo que "no pue­
den privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para
\desempeñar su cometido" ... impidiéndoles "desarrollar su
acción específica, mediante diversas restricciones o imposi­
ciones, capaces de desarticular las bases de su organización
funcional", tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en los
ya citados casos "Rivademar c./ Municipalidad de Rosario" y
"Municipalidad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe".
■" Es claro que, en ejercicio de tal atribución, una Constitu­
ción de provincia podría adoptar internamente una estructura
federal, si sumara los derechos de participación de los munici­
pios en el gobierno central de la provincia a la autonomía que
está obligada constitucionalmente a reconocerles.

247
P r o v in c ia s y N ació n

Pero lo cierto es que hasta aquí ninguna lo ha hecho y, aún


cuando lo hiciera, la forma federal, que hipotéticamente po­
dría adoptar la provincia para su organización interna, no ten­
dría jerarquía constitucional nacional sino tan sólo provincial,
de donde los municipios de esta provincia supuesta resultarían
ser sujetos de una relación federal local, pero seguirían sin te­
ner participación directa en la relación federal nacional.
El hecho de que las leyes de coparticipación hayan previs­
to normalmente la distribución a los municipios de los fon­
dos recibidos por las provincias por esa vía (art. 9, inc. g de la
ley 23.548) no obsta a la conclusión arriba expresada.
En realidad se trata de una obligación asumida por la pro­
vincia mediante la ley convenio, que le impone como cargo
un destino específico para parte de los fondos recibidos, sin
que esa cláusula transforme a los beneficiarios del cargo en
parte de la relación federal.
Lo mismo puede decirse de las obligaciones o restriccio­
nes que pueden surgir para los municipios de los "pactos" o
acuerdos entre Nación y provincias. Ellos no importan otra
cosa que una obligación de hacer por parte de la provincia,
consistente en emplear los medios necesarios para que los
municipios adopten la conducta comprometida, equivalente
a la prevista en el derecho civil para los contratos sobre cosa
ajena (art. 1177 Cód. Civil).
La autonomía municipal del artículo 123 no es entonces
equiparable a la autonomía provincial.
Se trata, por el contrario, de la "justa autonomía" que corres­
ponde por naturaleza a los cuerpos intermedios de la sociedad{32)3
2

(32) "Mater et Magistra", parágrafos 65/67.

248
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e la r e l a c ió n f e d e r a l

y que, en el caso particular del municipio, adquiere una rele­


vancia particular que justifica su mención expresa en la Consti­
tución nacional, no sólo por la tradición política e histórica, sino
por tratarse de una comunidad de vecindad, de carácter natural
y esencial, cuya finalidad es el bien común local.

4. Malvina^: ¿Futuro sujeto de la relación federal?

4.1. Antecedentes: La mutilación territorial. El Goberna­


dor de Buenos Aires, Don Juan Manuel de Rosas, disponía
por decreto del 10 de junio de 1829 establecer un "coman­
dante político y militar" para las islas Malvinas y "todas las
demás que rodean al cabo de Hornos, incluso la que se co­
noce con la denominación de Tierra del Fuego", sosteniendo
que "Cuando por la gloriosa revolución del 25 de mayo de
1 810, se separaron estas provincias de la dominación de la
metrópoli, la España tenía la posesión material" de éstas y que,
"por esta razón, habiendo entrado el gobierno de la repúbli­
ca en la sucesión de todos los derechos que tenía sobre estas
provincias la antigua metrópoli, y de que gozaban sus virre­
yes, ha seguido ejerciendo actos de dominio en dichas islas,
sus puertos y costas"l33).
La ubicación estratégica de las islas, por ser una zona muy
explotada para la caza y pesca, en especial de ballenas, y por
su relativa proximidad a Australia y Tasmania, en pleno pro­
ceso de colonización entonces, no tardó en generar la codi­
cia de potencias extranjeras.3

(33) Tau Anzoátegui, Víctor y Martiré, Eduardo, "Manual de historia de las


instituciones argentinas", Ed. Macchi, Bs. As., 1971, pág. 455.

249
P ro v in c ia s y N ació n

Al ataque de la fragata norteamericana Lexington contra


el puerto Soledad en 1831, como represalia por las restric­
ciones sobre caza y pesca establecidas por el comandante
Vernet, le siguió la usurpación lisa y llana por parte de la fra­
gata británica Clío, que el 2 de enero de 1833 desalojó por la
fuerza a las autoridades argentinas y tomó posesión de las islas
en nombre de S.M. británica.
Este episodio constituye el único caso de mutilación terri­
torial sufrido por la Nación argentina, entonces en pleno pro­
ceso de formación.
En efecto, suele hacerse referencia al Paraguay, a los pue­
blos del Alto Perú y a la Banda Oriental como "segregaciones
territoriales".
Sin embargo esta visión parte de un concepto erróneo desde
nuestro punto de vista: creer que los territorios mencionados
eran "nuestros".
Hemos visto ya que hasta entrada la década de 1830 no
existía la noción de "territorios nuestros" o comunes.
Los territorios pertenecían a los "pueblos" que los ocupa­
ban y, por tanto, recién cuando se afianza el concepto de
unión, comienza a aparecer la ¡dea de territorios de perte­
nencia común, en relación a aquéllos que, ubicados en el área
de influencia de las Provincias Unidas, no eran poseídos por
ninguna de ellas(34).
En consecuencia, los casos de los pueblos del Alto Perú,
de Paraguay y de la Banda Oriental no importan mutilación
ni segregación territorial, se trata simplemente de pueblos que,

(34) Supra, punto 2.1.

25 0
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

pudiendo haberse unido no lo hicieron y, por tanto, se man­


tuvieron separados con sus respectivos territorios.
El caso de Malvinas es bien diferente.
Se trata de un acto de fuerza de una potencia extranjera
que desalojó del territorio a la comunidad argentina que resi­
día en las Islas (ya para esa fecha tenía entidad la ¡dea de
Argentina).
La usurpación británica constituye entonces una induda­
ble hipótesis de mutilación territorial y así quedó registrado
en la conciencia popular, según quedó demostrado en los
hechos de abril de 1982.
4.2. La actitud reivindicativa unilateral. Como es lógico,
la mutilación territorial a través de la usurpación generó una
actitud de reivindicación territorial.
Las sucesivas e infructuosas protestas del gobierno argen­
tino, las gestiones real izadas en los organismos internaciona­
les en busca de declaraciones de apoyo a su posición en el
tema y aún el intento de 1982 de recuperación por la fuerza,
se inscriben en esta línea.
También son reveladoras de esta actitud la inclusión de las
islas en el ámbito de jurisdicción territorial del ex Territorio
Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sud (art. 2 del decr.-ley 2191/57) y luego de la Provincia del
mismo nombre (ley 23.775 y Constitución provincial), como
asimismo la creación, durante la ocupación argentina, de la
Gobernación Militar de las Islas Malvinas con sede en la ciu­
dad de Puerto Argentino, mediante decreto 681/82(35\3 5

(35) La Gobernación Militar de las Islas Malvinas fue disuelta por decreto
879/85.

251
P r o v in c ia s y N ació n

Esta actitud, que enfoca el problema exclusivamente des­


de el ángulo de los títulos jurídicos e históricos de la Repúbli­
ca Argentina sobre el territorio usurpado es, sin lugar a du­
das, consecuencia necesaria del hecho de haber asumido la
cuestión como una "causa nacionar/(36), o mejor aún como
una "cuestión de honor nacional".
En la conciencia popular, Malvinas es una porción de te­
rritorio usurpada por el invasor extranjero y que debe ser re­
cuperada, poseída y renacionalizada.
Este sentimiento, exteriorizado de las más diversas mane­
ras, se expresa con particular nitidez en la poesía, cuando el
poeta le canta a la "hermanita perdida" su deseo de "llenarte
de criollos" y de "curtirte la cara/hasta que adoptes el gesto/
tradicional de la patria".
4.3. La comunidad de Malvinas como sujeto titular de
derechos. La postura de reivindicación unilateral, absoluta­
mente legítima e incuestionable en lo que se refiere a los títu­
los argentinos sobre el territorio, pasa por alto un hecho con­
creto de la realidad: que desde la usurpación y a lo largo de
más de ciento sesenta años, se ha formado en ese territorio
una comunidad que, independientemente de la ilegitimidad
de los títulos de la potencia imperial que la promovió, es por
— derecho natural y por derecho internacional— titular de
ciertos derechos que deben ser conciliados con los que la
Nación Argentina tiene sobre el territorio.
La disposición transitoria primera de la Constitución Na­
cional adopta este criterio cuando, luego de ratificar la "legí-3
6

(36) Sobre el concepto de "causa nacional" y su importancia en el proce­


so de formación de la nacionalidad ver Cap. 3, punto 6.

252
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

tima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas ..."


de la Nación, establece como objetivo la "recuperación de
dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respe­
tando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los
principios del derecho internacional".
La comunidad que forman los habitantes actuales de Mal­
vinas aparece ahora como sujeto titular del derecho a que se
respete su "modo de vida" y de los demás que surjan de los
principios del Derecho Internacional.
4.4. La futura incorporación de Malvinas a la relación
federal argentina. Sobre la base de las premisas anteriores
(derechos de la Nación y derechos de la comunidad de habi­
tantes de Malvinas), es claro que la conciliación de intereses
— única vía posible para una solución justa del conflicto—
debe llevar necesariamente a una "admisión por incorpora­
ció n"0^ de M alvinas como nueva provincia argentina. Es
necesario aclarar que cuando se habla de conciliar intereses,
se hace referencia a los de la Nación Argentina y los de la
comunidad de los habitantes de Malvinas, no así a los intere­
ses británicos que, por la ilegitimidad de su origen no es una
exigencia de justicia atender, salvo, claro está, los compro­
misos que pudieran surgir de un proceso de negociación.
Los artículos 13 y 121 de la Constitución Nacional brin­
dan el marco jurídico adecuado para una solución de esa na­
turaleza, en tanto la admisión por incorporación permitiría
que la comunidad de los habitantes de Malvinas se reserve
expresamente, "por pactos especiales al tiempo de su in­
corporación", poderes que las demás provincias tienen dele-37

(37) Ver supra nQ2.

253
P ro v in c ia s y N ació n

gados en el Gobierno Federal. En relación a la norma consti­


tucional que nos ocupa ha dicho Frías que "Uno cree que
está ante un acontecimiento de política interna, pero es inter­
nacional y ello justifica mejor que la reforma de 1860 infrin­
giera la cláusula de no reformar por diez años. Uno cree que
es una disposición del siglo pasado, pero también puede ser
actual en el siglo XXI, si es que la Argentina recuperara las
Islas Malvinas"'383

9
.
Este punto de vista permitiría garantizar adecuadamente
el respeto al "modo de vida" de los habitantes de la nueva
provincia, asignándole derechos singulares "en materia de
idioma, ciudadanía (p. ej. doble nacionalidad), recursos na­
turales propios, religión, derecho común, fuerzas armadas,
etc."(39) incluso con alguna garantía internacional del pacto
como la que prestó la República del Paraguay al Pacto de San
José de Flores para la incorporación de Buenos Aires'40’.
En contra del criterio expresado, Bidart Campos ha sosteni­
do que los "pactos especiales" de la parte final del ex artículo
104 (hoy art. 121 Const. Nacional) no resultan aplicables di­
rectamente al caso de Malvinas sino, en todo caso, por analo­
gía, porque la disposición citada "se refiere sólo y excepcional-

(38) Frías, Pedro J., "Los poderes reservados por la Provincia de Buenos
Aires", La Ley, t. 1991-B, pág. 513.
(39) Sagüés, Néstor, ob. cit., págs. 533 y 534.
(40) El art. 14 del Pacto de San José de Flores dice: "La República del Pa­
raguay, cuya garantía ha sido sol ¡citada tanto por el Exmo. Señor Pre­
sidente de la Confederación Arjentina, cuanto por el Exmo. Gobierno
de Buenos Aires, garante el cumplimiento de lo estipulado en este
convenio", en San Martino de Dromi, Laura, "Documentos Constitu­
cionales...", pág. 1708.

254
Q u ie n e s no son s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

monte al eventual crecimiento territorial de nuestra federación


i liando una provincia más se le agrega desde afuera" y "... el
territorio de las Malvinas no es territorio de una colonia inglesa
doscolonizada fuera del espacio geográfico de nuestro Estado.
I s un territorio situado dentro de nuestro espacio geográfico"(41).
Sin embargo, entendemos que, el hecho de que el territo­
rio de Malvinas pertenezca ya a la Nación Argentina no es
obstáculo para encuadrar jurídicamente el caso en análisis
como un supuesto de "creación por incorporación", porque
lo que se incorpora es una provincia, y una provincia es antes
una comunidad que un territorio, y aunque el espado geo­
gráfico le haya pertenecido desde antes a la Nación Argenti­
na "de iure", es un hecho que la comunidad de Las Malvinas
es actualmente ajena y extraña a la relación federal, por lo
que se estaría incorporando desde afuera.
Cabría preguntarse por último si, a los fines de la incorpo­
ración de Malvinas como provincia, sería necesario el con­
sentimiento de la legislatura fueguina, en los términos del
artículo 13 de la Constitución Nacional.
Del texto de la Ley de creación de esta provincia y del de su
constitución surgiría en principio una respuesta afirmativa.
Si las islas Malvinas están comprendidas dentro del terri­
torio provincial, no podría establecerse una nueva provincia
en ellas sin ese consentimiento.
Sin embargo, hemos dicho ya que a partir de la ley nacio­
nal nQ28 del 17 de octubre de 1862 se introdujo el principio

(41) Bidart Campos, Germán, "Aportes para solucionar aspectos consti­


tucionales vinculados a la reconquista de Las Malvinas", El Derecho
98-976 y 977.

255
P r o v in c ia s y N ació n

de la necesaria "posesión" del territorio por parte de la pro­


vincia, como modo de perfeccionar su jurisdicción sobre el
mismo territorio, entendiéndose por tal la ocupación y ejer­
cicio efectivo de ella, más allá de los "títulos".
Este criterio es admitido prácticamente sin cuestionamien-
tos por la doctrina nacional(42).
En consecuencia, la indubitable falta de posesión anterior
por parte de la Provincia de Tierra del Fuego sobre las islas
habría impedido, a pesar de sus "justos títulos", el perfeccio­
namiento de su jurisdicción territorial sobre ellas, con lo que
éstas no formarían parte de su territorio.
Concluimos entonces en que, si bien parece conveniente
contar con la conformidad expresa de la legislatura fueguina
para la admisión de Malvinas como nueva provincia, tal con­
formidad no resulta imprescindible.
Una nueva comunidad, preexistente pero ajena actualmen­
te a la relación federal argentina, se incorporaría así a la mis­
ma como un sujeto más, seguramente con un conjunto de
derechos particulares que reflejarían jurídicamente las dife­
rencias que existen de hecho entre su composición social, su
cultura y su "modo de ser" con los de las demás.

(42) Ver G onzález, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina",


en Obras Completas, Vol. III, Univ. Nac. de La Plata, 1935, pág. 609;
Bas, Arturo M., "El Derecho Federal Argentino - Nación y Provin­
cias", Tomo 2, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1927, pág. 357; González
Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional", Tomo 1, pág. 448;
Castorina de Tarquini, María Celia, "La Provincia y las Provincias",
en Pérez Guilhou, Dardo y otros, "Derecho Público Provincial",
Tomo 1, Ed. Depalma, Bs. As., 1990, pág. 236 y Sagüés, Néstor, ob.
cit., pág. 291, entre otros.

256
Q u ie n e s no so n s u j e t o s d e l a r e l a c ió n f e d e r a l

Hoy, la comunidad de los habitantes de Malvinas no es un


sujeto de la relación federal argentina, pero la cláusula tran­
sitoria primera de la Constitución Nacional reconoce su exis­
tencia y les señala claramente como objetivo a los poderes
constituidos, lograr su incorporación, a la vez que la recono­
ce como sujeto titular de derechos.
Por ello no parece descabellado mencionarla como un
futuro sujeto.

257
T ercera P arte

LOS INSTRUMENTOS DE LA RELACION


FEDERAL ARGENTINA
C a p it u lo 6

LOS INSTRUMENTOS ORIGINARIOS


DEL MODELO

1. Introducción

Si hablamos de una "relación federal" que supone ciertos


elementos constitutivos (comunidades diversas, voluntad de
vivir en común y voluntad de preservar la identidad y autono­
mía de cada una) y se asienta sobre ciertos principios básicos
(solidaridad, subsidiariedad y participación), necesariamente
los sujetos que son parte de ésta deben valerse de instrumentos
para lograr sus fines, haciendo efectivos dichos principios.
Ahora bien, debemos tener presente que cuando habla­
mos de "instrumentos" y les asignamos una finalidad (instru­
mentos para la solidaridad, para la subsidiariedad y para la
participación), tal vinculación de medio a fin, que aparece
en el momento de su diseño y creación, no necesariamente
va a estar presente cada vez que se los emplee.

261
P r o v in c ia s y N ació n

Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que instrumentos creados


para lograr una determinada finalidad son utilizados para otra
distinta o aún opuesta. Así, si un cuchillo diseñado para facilitar
que el hombre se alimente y preserve su vida, puede ser em­
pleado para matar, de igual manera los instrumentos de la rela­
ción federal pueden ser aplicados a su destrucción.
Entrando de lleno al tema, debemos destacar que el instru­
mento federal por excelencia es el pacto, en tanto vehículo que
canaliza la coincidencia de voluntades de las diversas comu­
nidades y la consolida en derechos y obligaciones recíprocas.
Dijimos ya que la misma palabra "federal" viene de la expre­
sión latina "foedus-foederis" que no significa otra cosa que pacto
o alianza, por lo que agregábamos el "pactum foederis" a los
ya citados elementos constitutivos de la relación federal(1). Pero
también advertimos que toda relación federal tiende a adoptar
un determinado modelo que, en definitiva, no es más que un
sistema de instrumentos de que se vale1 (2).

2. Los pactos como instrumento en la etapa


preconstitucional

En la primera etapa del proceso de construcción de la re­


lación federal argentina, las comunidades acudieron en for­
ma espontánea a los pactos aislados y parciales como instru­
mento para avanzar hacia la vigencia de los tres principios
básicos de solidaridad, subsidiariedad y participación, hasta

(1) Versupra, Cap. 1, punto 6.4.


(2) Ver supra, Cap. 1, punto 9.

262
LO S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

que progresivamente se arriba al pacto fundacional global


(Pacto Federal de 1831) que no excluía a los primeros.
Este proceso no era producto del azar, sino que, por el con­
trario, respondía a una determinada manera práctica y realista
de concebir a la relación federal, según se desprende de la ya
citada carta de Juan Manuel de Rosas a Facundo Quiroga:
"Negociando por medio de tratados el acomodamiento sobre
lo que importe interés de las provincias todas, fijaría gradual­
mente nuestra suerte ... El bien sería más gradual, es verdad;
pero más seguro ... El mismo progreso de los negocios así
manejados, enseñaría cuando fuese el tiempo de reunir el con­
greso; y para ese entonces ya las bases y lo principal estaría
convenido, y pacíficamente nos veríamos constituidos"®.

3. La Constitución como instrumento supremo

La batalla de Caseros marcó el fin de la política pragmáti­


ca y gradualista y por eso se declaró, en la cláusula segunda
del Acuerdo de San Nicolás, que "estando en la actualidad
todas las Provincias de la República en plena libertad y tran­
quilidad, ha llegado el caso previsto en el articulo 16" del
Pacto Federal de 1831 de convocar al "Congreso General Fe­
derativo"®.34

(3) Rosas, Juan Manuel de, Carta de fecha 3 de febrero de 1831 al Gral.
Juan Facundo Quiroga, publicada en "La Gaceta Mercantil" ne 2301,
Bs. As., miércoles 5 de octubre de 1831.
(4) Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852, en
San Martino de Dromi, Ma. Laura, "Documentos Constitucionales Ar­
gentinos", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, pág. 1672.

263
P r o v in c ia s y N ación

Es imposible saber e inútil conjeturar, si la continuidad del


gradualismo federativo hubiera dado como resultado un mode­
lo argentino de relación federal, o al menos una variante del
modelo "Estado federal" con características propias más marca­
das, como por ejemplo la alemana o la suiza. Lo cierto es que la
abrupta aceleración del proceso, fundada en la necesidad polí­
tica de lograr una Constitución, llevó a adoptar el modelo norte­
americano con adaptaciones que, si bien importantes, no alcan­
zaron a configurar una variante netamente diferenciada.
Arturo M. Bas ha efectuado hace casi setenta años una
comparación entre la variante argentina de Estado federal y
el modelo original norteamericano'55, más recientemente lo
han hecho Douglas Price y Rozenkrantz5 (6)7
.
Hay sólo una diferencia de grado que, en el caso argenti­
no apunta siempre a una mayor concentración del poder.
La transformación profunda que se produce en el aspecto
instrumental de la relación federal argentina con la adopción
del modelo "Estado-federal" es que, a la multiplicidad de
pactos, propia del período anterior, le sucede la idea de la
Constitución como pacto supremo y permanente entre las
comunidades federadas'75. Todo el "pactum foederis" estaba

(5) Bas, Arturo M., "El Derecho Federal Argentino - Nación y Provincias",
Tomo 1, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1927, págs. 33 a 46.
(6) Douglas Price, Jorge E. y Rosenkrantz, Carlos, "Las Cuestiones del
Federalismo - Análisis de la reforma constitucional desde la perspec­
tiva del federalismo comparado", Tomo 1, C.F.I., págs. 24 a 38.
(7) Cfr. Piombo, Horacio D., "Teoría general y Derecho de los tratados
interjurisdiccionales internos", Ed. Depalma, La Plata, 1994, pág. 18.
El autor sostiene que "en el estado federal la constitución escrita es la
encarnación del convenio".

264
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

contenido en ella y, por tanto, sólo serían legítimos y válidos


aquellos instrumentos federales que ella contenía o, en el
mejor de los casos los que ella consentía (tratados interpro­
vinciales del art. 104)(8)9
.
En este sentido afirmaba Bryce que "el arte de establecer y
conservar la independencia de los poderes, y el mantenimiento
de cada uno dentro del círculo de sus atribuciones es escribir
y determinar uriá por una, y con toda claridad las atribucio­
nes respectivas, en leyes sueltas o colectivas, que por esta
razón se llaman constitucionales.
t La Constitución puede empezar a existir por el hecho, por
la costumbre; pero es más general, que los hechos empiecen
a existir, por una ley escrita, que determine su existencia"19*.
Esta concepción vinculada al pensamiento del "constitu­
cionalismo", que había comenzado a distinguir entre poder
constituyente y poderes constituidos y postulaba la necesaria
rigidez de las Constituciones, provocó un profundo cambio
de orden instrumental en la relación federal argentina, ya que
<de un sistema instrumental abierto y flexible, en el que lo
supremo era la voluntad de las comunidades federadas, pasó
v a otro cerrado y rígido. Cerrado porque no se admitían otros
instrumentos más que los previstos en la constitución; y rígi­
do porque no bastaba para modificarlo la voluntad de las
comunidades federadas, que quedó subordinada a la Consti­
tución y a la del "Pueblo de la Nación".
Para acentuar la supremacía se adoptó la forma de "cons­
titución ley" emanada de esta voluntad superior y no la de
"constitución-pacto".

(8) Artículo 107 en el texto reformado en 1860.


(9) Cit. por Bas, Arturo M., ob. cit., pág. 11 3.

265
P r o v in c ia s y N ación

Los principios de solidaridad, subsidiariedad y participa­


ción debían realizarse sólo a través de los mecanismos pre­
vistos en este nuevo "pacto supremo".
Todo estaba allí, todos los instrumentos necesarios esta­
ban previstos.
Era el criterio predominante, alentado por el pensamiento
racionalista que se imponía en el fondo, pese a los matices de
romanticismo que aparecen en Alberdi, sin dudas el "gran
arquitecto" del modelo.
La relación federal ganó así mucho en seguridad jurídica y
ganó también en unión, uno de los aspectos de la solidari­
dad; pero este avance tuvo su contracara, dado que perdió
en capacidad de adaptación a los requerimientos de la diná­
mica de su devenir y, por otra parte, el progreso de la unión
no necesariamente derivó en un avance del sentido de corres­
p o n s a l lidad, el otro aspecto de la solidaridad federal.

4. Los instrumentos para la solidaridad en el modelo

Partimos para este análisis del criterio ya señalado(10), que


distingue en el principio de solidaridad dos aspectos: uno que
se traduce en la unión de los sujetos de la relación federal y
otro, complementario de aquél, que se traduce en correspon­
sabilidad entre ellos.
4.1. La solidaridad como unión. El objetivo de "constituir
la unión nacional" declarado en el preámbulo aparece evi­

(10) Supra, Cap. 1, punto 8.1.

266
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

dentemente como prioritario y, al igual que el de "formar una


unión más perfecta" del preámbulo norteamericano, implica
promover "un ajuste hacia la centralización que tiene pre­
sente a las autonomías locales"(11).
Esa prioridad, que surge clara en la obra de Alberdi, se pone
de manifiesto a lo largo de todo el texto constitucional, aun­
que podemos destacar algunos de los instrumentos que en
particular sirven a este principio, sin pretender agotarlos.
a) Supremacía del derecho federal. El principio de supre­
macía del derecho federal sobre el derecho local, estableci­
do en el artículo 31 de la Constitución Nacional y comple­
mentado luego con el sistema de control de constitucionalidad
jurisdiccional difuso y reparador, con atribución de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación para revisar en ese aspecto
las sentencias definitivas de cualquier tribunal superior del
país, constituyó uno de los principales instrumentos de unión.
Sin perjuicio de la existencia de una pluralidad de ordena­
mientos jurídicos locales, estableció uno general al que aqué­
llos accedían como partes integrantes y subordinadas en aque­
llas materias que, por estar reguladas expresamente en la
Constitución, en las leyes que ésta facultaba a dictar al "Con­
greso de la Confederación" (Congreso de la Nación desde
1860), o en los tratados internacionales, debían tener regula­
ción uniforme en todas las provincias.
Este principio, bien entendido, expresa como pocos al "fe­
deralismo como sistema", en tanto se constituye en el instru­
mento por excelencia para asegurar la "convergencia de to-1

(11) Douglas Price, Jorge E. y Rosenkrantz, Carlos, "Las Cuestiones del


Federalismo , cit., pág. 35.

267
P r o v in c ia s y N ación

dos al bien común", cuyos contenidos estarían dados por la


Constitución Nacional y el derecho federal. Los ordenamien­
tos jurídicos locales, no subordinados jerárquicamente, resul­
tan vinculados entre sí y con el ordenamiento federal en vir­
tud de la "intencionalidad común hacia el resultado" que
menciona Frías acudiendo a la terminología de la teoría ge­
neral de sistemas02*.
b) La unificación del derecho de fondo. En la misma línea
analizada en el punto anterior, aunque con distintas caracte­
rísticas, puede señalarse la unificación del "derecho de fon­
do" o "derecho común" establecida por el inciso 11 del ar­
tículo 64, que con el agregado introducido por la reforma de
1860 (art. 67, inc. 11) quedó debidamente acotada, marcan­
do la diferencia con el llamado "derecho federal", al dispo­
ner que tales códigos de fondo no alteran "las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicación a los Tribunales Fe­
derales o Provinciales, según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones".
Acotación oportuna que preservó el principio de subsidia-
riedad, resguardando las autonomías locales en lo que no era
necesario que éstas cedieran; de lo contrario se hubiera pro­
ducido un "vaciamiento" de las justicias provinciales por
aplicación del artículo 100 (hoy art. 116 Const. Nacional) que
asigna competencia al Poder Judicial de la Nación en "todas
las causas que versen sobre puntos regidos ... por las leyes de
la Nación"03*.1
3
2

(12) Frías, Pedro J., "El Federalismo Posible - Introducción al Derecho Pú­
blico Provincial", Ed. Depalma, Bs. As., 1980, pág. 91.
(13) Sagúes, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed.
Astrea, Bs. As., 1993, pág. 634.

268
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

En términos generales podemos describir al "derecho de


fondo" o "común" diciendo que está formado por la legisla­
ción que sanciona el Congreso, en base al ya citado artículo
67, inc. 11 (hoy art. 75, inc. 12 Const. Nacional), en materia
civil, comercial, penal, de minería y — a partir de la reforma
de 1949 y luego la de 1957— de trabajo y seguridad social;
sea que esté contenida o no en los "códigos" a que se refiere
el artículo, siémpre que los integren, modifiquen o amplíen y
aunque no lo digan expresamente, ya que la Corte Suprema
ha entendido que basta que sus normas legislen sobre mate­
rias que por su naturaleza corresponden al marco jurídico de
tales códigos04’ . En algunos casos se ha entendido también
que esta atribución alcanza para dictar normas procesales
— materia en principio reservada por las provincias— cuan­
do las mismas son indispensables para asegurar el derecho
sustantivo051.
Es éste uno de los puntos más trascendentes en los que
difieren las constituciones argentina y norteamericana, ya que
en la última cada Estado dicta su propia legislación de fondo.
Sin embargo no parece justo atribuir la decisión de esta­
blecer esta nota distintiva, como lo hacen Douglas Price y
Rozenkrantz061, a una "manía unificadora" de raíz jacobina
que procura "la eliminación de las diferencias desde arriba".1
6
5
4

(14) CSJN, Fallos, 126:315 y 1 26:325. La reforma de 1994 agregó al inciso


en cuestión la expresión "en cuerpos unificados o separados", confir­
mando la línea jurisprudencial citada.
(15) CSJN, Fallos, 265:30.
(16) Douglas Price, Jorge E. y Rosenkrantz, Carlos, "Las Cuestiones del
Federalismo ...", cit., pág. 50.

269
P r o v in c ia s y N ació n

El principio de subsidiariedad no obsta a la unificación de


criterios legislativos entre las diversas comunidades federadas
que deben tener entre sí, como base de la solidaridad, un
conjunto de principios y valores comunes. De hecho muchas
federaciones tienen un derecho de fondo unificado, al me­
nos en algunas materias: así en Canadá el derecho criminal
es federal, según lo dispone la sección 91 de la British North
American Act, tanto en lo sustancial como en lo procedimen-
tal(17) y en Alemania la Federación tiene una gran preeminen­
cia en materia legislativa, así por ejemplo, los artículos 72.1
y 72.2 de su Ley Fundamental le asignan la facultad de legis­
lar, excluyendo la competencia de los lander, "cuando así lo
requiera el mantenimiento de la unidad jurídica o económi­
ca, especialmente el mantenimiento de condiciones de vida
uniformes más allá del territorio de un Land", área legislativa
ésta que comprende, entre otras, materias tales como esta­
do civil, derecho de asociación y reunión, defensa del patri­
monio cultural alemán, legislación económica (minería, in­
dustria, energía, artesanado, pequeña industria, régimen
bancario y bursátil, seguros), derecho laboral, derecho de
expropiación, transacciones inmobiliarias, tráfico de carre­
teras, etc.(18).
El mismo Pi y MargalI, celoso defensor de las autonomías
locales, incluía a la legislación penal, civil o comercial entre
las materias que, sin ser esenciales a la federación, no le eran
inconvenientes. "No porque yo examine en este libro qué

(1 7) Douglas Pnce, Jorge E. y Rosenkrantz, Carlos, "Las Cuestiones del fe­


deralismo...", cit., pág. 131.
(18) Douglas Price, Jorge E. y Rosenkrantz, Carlos, "Las Cuestiones del fe­
deralismo...", cit., págs. 174 a 176.

27 0
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

negocios deben estar necesariamente bajo ei dominio de la


confederación, se ha de entender que me oponga a que le
confíen otros los pueblos confederados. A lo que decidida­
mente me opongo es a que, forzando la marcha de las cosas,
se quiera la unidad donde no la consientan la diversa vida y
tal vez los encontrados sentimientos de las provincias"”95.
Las condiciones particulares de las provincias argentinas no
presentaban,^ na "diversidad de vida" ni "encontrados senti­
mientos" que impidieran una legislación común. Por el con­
trario, las diversas comunidades que luego se federaron esta­
ban ya habituadas a regirse por un sistema jurídico común, no
sólo a ellas sino a toda la América española, que coexistía con
disposiciones locales de menor rango1 (20)2
9 . El Derecho Indiano
1
fue sin dudas un común denominador jurídico entre las múlti­
ples comunidades y continuó rigiendo aún después de la inde­
pendencia, junto con algunas leyes emanadas de las autorida­
des centrales patrias, según surge, por ejemplo del artículo 124
del estatuto entrerriano de 1822 que decía: "Continuarán ob­
servándose las leyes generales, porque hasta ahora se ha regi­
do la administración, en loque no hayan sido alteradas, ni digan
contradicción al presente estatuto, hasta que sucesivamente
sean variadas, ó reformadas por la legislatura"'215.

(19) Pi y Margall, F., "Las Nacionalidades", Imp. de Enrique Rubiños, Ma­


drid, 1882, pág. 149.
(20) Ver San Martino de Dromi, Ma. Laura, "Intendencias y Provincias en
la Historia Argentina", Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 1992,
págs. 70 y 71.
(21) Estatuto Provisorio Constitucional de Entre Ríos del 4 de marzo de
1822, en San Martino de Dromi, "Documentos Constitucionales...",
cit., pág. 925.

271
P r o v in c ia s y N ación

En el caso argentino la "espontaneidad social" ya había


asimilado la unidad legislativa en cuestiones fundamentales,
hubiera sido absurdo retroceder.
Hace sí al principio de subsidiariedad, como hemos di­
cho, la reserva que tanto el artículo 67, inc. 11 (hoy 75, inc.
12), cuanto el artículo 100 (hoy 116) hacen de la atribución
provincial de aplicar tales leyes comunes, lo que diferencia a
éstas de las llamadas "leyes federales".
Aquéllas son dictadas por el Congreso de la Nación, pero
su interpretación y aplicación a los casos concretos es atribu­
ción exclusiva de los poderes judiciales de provincia, en base
a las particularidades propias de cada comunidad local. El
hecho de que la aplicación de una misma norma por tribuna­
les de distintas provincias pueda tener lugar en base a interpre­
taciones diferentes, en aparente desmedro del principio de igual­
dad, no parece constituir un escándalo jurídico sino, por el
contrario, una exteriorización del principio de subsidiariedad
que salva la diversidad dentro de la unidad del sistema.
De ahí que la Corte haya entendido que tal disparidad no
constituye "cuestión federal" que habilite el recurso extraor­
dinario, porque éste no está previsto para unificar jurispru-
dencia(22). La eventual implantación de un "recurso de casa­
ción nacional" importaría, por tanto, una grave restricción de
la autonomía provincial y resultaría de constitucional idad muy
dudosa, en tanto extendería la competencia del Poder Judi­
cial de la Nación más allá de los límites fijados en el artículo
116 de la Constitución Nacional en abierta contradicción con
el principio básico del artículo 121 de la Constitución N acio­
nal, aún cuando existe muy autorizada doctrina que sostiene

(22) CSJN, Fallos, 300:309 y 307:752.

272
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

lo contrario(23>La reforma de 1994, a nuestro entender, ha ve­


nido a ampliar el ámbito del derecho común al facultar al Con­
greso de la Nación a dictar en materia ambiental "las normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección ... sin
que ... alteren las jurisdicciones locales".
Una adecuada técnica constitucional hubiera aconsejado
agregar esta atribución entre las del artículo 75, inc. 12, sin
embargo, más allá de su ubicación en el texto constitucional,
es claro que el artículo 41 está facultando al Gobierno Fede­
ral, y dentro de él al Congreso (arg. art. 75, inc. 32 Const.
Nacional), a dictar normas en materia ambiental que, al no
alterar "las jurisdicciones locales" (adviértase la identidad de
terminología con el art. 75, inc. 12 Const. Nacional), debe­
rán ser aplicadas por "los tribunales federales o provinciales,
según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respecti­
vas jurisdicciones" y harán también excepción a la regla del
artículo 116 de la Constitución Nacional, aunque éste no las
mencione expresamente.
c) Jurisdicción "dirimente" del gobierno federal en mate­
ria de conflictos entre provincias. La historia de innumera­
bles conflictos de diverso orden entre provincias, que deriva­
ba las más de las veces en enfrentamientos armados, debía
necesariamente terminar con la adopción del nuevo modelo.
Al fortalecerse la solidaridad a punto tal de lograr la unión
en los términos expresados, y reconociendo las distintas co-2 3

(23) Sagüés, siguiendo a Bidart Campos entiende, respecto de la posibili­


dad de establecer por vía legal una corte nacional de casación en
materia de derecho común que "tal alternativa está entonces abierta,
y tal vez es cada vez más requerida, en función de los valores segu­
ridad e igualdad", ob. cit., pág. 629.

273
P r o v in c ia s y N ació n

munidades federadas su inserción en un ordenamiento jurídi­


co común que las abarcaba, de manera natural aparece enton­
ces una instancia superior capaz de dirimir tales conflictos.
La existencia de un ordenamiento jurídico reconocido por
las eventuales partes del diferendo, sumada a la de una autori­
dad con atribuciones también reconocidas para dirimir los
conflictos, traía como lógica consecuencia la ¡licitud de los actos
de hostilidad de hecho, por aplicación del principio del Estado
de Derecho que veda el hacer justicia por mano propia. A llí el
fundamento de la prohibición a las provincias de "declarar ni
hacer la guerra a otra provincia" establecida en el artículo 106
(art. 109 en el texto de 1860 y art. 127 en la reforma de 1994).
Aparece así en el referido artículo la competencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ejerce en grado
originario según el artículo 99 (art. 101 en el texto de 1860 y
art. 117 en la reforma de 1994).
Se trata en este caso de una "jurisdicción dirimente" de la
Corte, que difiere sustancialmente de la que ejerce el m áxi­
mo tribunal en cualquier otro tipo de causas porque, tal como
afirmó la Corte norteamericana, interpretando una cláusula
similar de la Constitución de aquel país, "es mucho más de
naturaleza diplomática y política que judicial" ("Missouri vs.
Illinois", 180 US 208).
Por tanto, las normas aplicables no habrán de ser las del de­
recho civil sino que, en todo caso, deberá recurrirse a la integra­
ción con los principios y normas del derecho internacional'2,0.2 4

(24) Cano, Guillermo, "Aplicabilidad de los prindpios de derecho inter­


nacional a las relaciones interprovinciales en Argentina", La Ley, T.
1984-C-1131.

274
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

Excepcionalmente, para el caso de los diferendos limítro­


fes, dado que su solución importa en esencia una decisión
política cuando se trata de "fijarlos", la Constitución Nacio­
nal le asignó al Congreso esa atribución en el artículo 64, inc.
14 (art. 67, inc. 14 en el texto de 1860 y art. 75, inc. 15 en la
reforma de 1994), lo que no obsta a la intervención de la Corte
Suprema en aquéllos que pudieran plantearse, antes de fijar
el límite (por ej.: en cuanto a la tierra que pretenden poseer)
o después de fijado (por ej.: sobre demarcación u otras con­
troversias respecto de límites preexistentes), "siempre que la
resolución que haya de dictarse no implique forzosamente la
determinación de los límites referidos o la modificación de
los ya determinados por el Congreso"(25).
d) La intervención federal. Así como la supremacía del de­
recho federal y el sistema de control de constitucionalidad
constituyen el instrumento de solidaridad por excelencia para
asegurar la convergencia en lo jurídico, la intervención federal
cumple — o debió cumplir— idéntica función en lo político.
"Restablecer el orden público perturbado por la sedición"
y "atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque
o peligro esterior" (sic), eran las causales previstas en el texto
original de 1 853. La reforma de 1860 agregó la de "garantir
la forma republicana de gobierno" y el supuesto de "invasión
de otra provincia", con lo que tomó mayor fuerza la diferen­
cia señalada por Bas entre el principio "intervencionista" que
prevalece en la disposición argentina y el principio "tuitivo"
que impera en la norteamericana (el art. 6 Const. Nacional
dice: "interviene en el territorio de las provincias"; mientras

(25) Bas, Arturo M., ob. cit., Tomo 2, pág. 362; cfr. Sagüés, Néstor, ob.
cit., págs. 290 y 291.

275
P r o v in c ia s y N ación

que el art. 4 Sección 4a de la Constitución de los EE.U U . dice:


"protege a los Estados de la Unión, o sus autoridades")*26*.
Es claro entonces que nuestro sistema constitucional admite,
a diferencia del norteamericano, además de la intervención como
"deber" del Gobierno Federal, la que procede "por derecho" de
éste, según la clasificación de Joaquín V. González*27*, o "inter­
vención-auxilio" e "intervención-castigo"*28*, cuando una provin­
cia no cumple con las obligaciones constitucionales del artículo
5 de la Constitución Nacional, y ello sin entrar a analizar la dis­
torsión que la práctica constitucional ha mostrado en el uso de
este instrumento, punto que será analizado más adelante.
La disposición constitucional adolece de una notable im­
precisión que tuvo como efecto dejar a la libre interpretación
de los poderes constituidos que debían aplicarla — y por ende
a su discrecionalidad— , la determinación de aspectos tales
como: a) cuándo es necesario "garantir la forma republicana
de gobierno"; b) cuál es el poder que dispone la intervención;
c) cuáles son los efectos de la intervención.
Por esa razón, ya en 1910, luego de analizar las circuns­
tancias de las diversas intervenciones federales habidas hasta
esa fecha, Matienzo concluía que "el Gobierno federal no ha
seguido reglas uniformes en la determinación de la oportuni­
dad y límites de su intervención en las provincias. Los mis­
inos hombres públicos han adoptado soluciones diferentes en
casos análogos"*29*.

(26) Bas, Arturo M., ob. cit., tomo 1, pág. 44.


(27) González, Joaquín V., ob. cit., págs. 621 y 625.
(28) Sagüés, Néstor, ob. cit., Tomo 1, pág. 564.
(29) Matienzo, José Nicolás, "El Gobierno Representativo Federal en la Re­
pública Argentina", Ed. América, Madrid, 23edición, 1917, págs. 284
y 285.

276
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

Desde entonces las interpretaciones diversas y contradic­


torias se multiplicaron. Fueron considerados supuestos habi­
litantes de la intervención para garantir la forma republicana
de gobierno: La tacha de "fraudulentas" a las elecciones de
las que surgieron las autoridades provinciales (intervencio­
nes a Buenos Aires, Corrientes y Mendoza en 1917 por el
Presidente Irigoyen); o el hecho de haberse sucedido en el
gobierno datante "más de un tercio de siglo ... ciudadanos
unidos por estrechos vínculos de parentesco o por intereses
comerciales" (intervención a Salta en 1918); o una situación
financiera provincial contraria a la forma republicana de go­
bierno (sic) (intervención a Mendoza en 1924); o el hecho de
que las sentencias de sus jueces no se adaptaban a la filosofía
emergente de la Constitución reformada (intervención a los
poderes judiciales de Salta en 1951 y Buenos Aires en 1952);
o antes de la asunción de las autoridades provinciales elec­
tas, por haber triunfado en ellas "partidos de filiación pero­
nista" (intervenciones "preventivas" a Buenos Aires, Chaco,
Río Negro, Santiago del Estero y Tucumán en 1962).
Por otra parte, han cabido en la excesiva amplitud de la
norma, desde las intervenciones dispuestas por decreto del
Poder Ejecutivo, sea durante el receso del Congreso o aún
estando éste en sesiones, hasta las dispuestas por ley. Sin
embargo Sagüés destaca que de las 154 intervenciones dis­
puestas por gobiernos de iure entre 1853 y 1976, "no más de
la tercera parte fue resuelta por ley"(30).
También han tenido cabida desde las figuras hoy práctica­
mente en desuso del "interventor-mediador" (intervención a
Jujuy en 1867) o el que procura la reposición o sostenimiento

(30) Sagüés, Néstor, ob. cit., Tomo 1, pág. 570.

277
P r o v in c ia s y N ació n

de las autoridades provinciales {intervención a Corrientes en


1862 y a Córdoba en 1867), hasta la lisa y llana sustitución de
las autoridades locales, afectando uno, dos o los tres poderes.
La falta de precisión en la regulación de este instrumento
por parte de nuestra Constitución fue una grave falencia, máxi­
me si se tiene en cuenta que el mismo tiene carácter de ex­
cepción grave a uno de los principios básicos de la relación
federal: el de subsidiariedad, al limitar o excluir, aún tempo­
rariamente, la misma autonomía de la comunidad federada.
Esta deficiencia ha sido parcialmente atenuada en la re­
forma de 1994, al establecerse en el artículo 75, inc. 31
como atribución del Congreso, la de disponer la interven­
ción federal a alguna de las comunidades federadas (pro­
vincias o ciudad de Buenos Aires), de manera tal que sólo
durante el receso parlamentario el Presidente puede decre­
tarla, con la obligación de convocar "simultáneamente" a
las Cámaras para su tratamiento y aprobación o revocación
(art. 99, inc. 20 Const. Nacional). En este aspecto la solución
es acertada por cuanto, a través del senado las provincias están
en condiciones de salvaguardar sus autonomías. Sin embargo,
se mantienen en el ámbito de ladiscrecionalidad política nada
menos que la determinación de las causales y los efectos.
e) Poderes de emergencia del gobierno federal. La doctrina
jurídica del "estado de necesidad" contempla situaciones que
en el derecho público se denominan "emergencia" cuando
además reúnen los requisitos de ser imprevistas y transitorias,
que pueden producir un desplazamiento o un acrecentamiento
de las competencias constitucionales de un órgano(31).

(31) Sobre el punto puede consultarse Bidart Campos, Germán, "Derecho


Constitucional", Tomo 1, Ed. Ediar, Bs. As., 1964, pág. 561 y ss.

278
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

Algunas de las posibles situaciones de emergencia tienen


recepción expresa en la Constitución (estado de guerra: art.
75, inc. 25 y art. 99, inc. 15 Const. Nacional; estado de si­
tio: art. 75, inc. 29 y art. 99, inc. 16), otras han sido crea­
ción legislativa (leyes de alquileres, emergencia económi­
ca, etc.) y en algunos casos reconocidas por la jurisprudencia
de la Corte.
Lo que interesa destacar aquí es que aún dentro de la am­
bigüedad de un tema escasamente reglado y que se funda prin­
cipalmente en principios de derecho natural ("cuando de otro
modo no pueda conseguirse la salvación de esa sociedad"),
puede sostenerse que en las situaciones de emergencia, el
acrecentamiento de competencias se va a producir general­
mente en favor del Gobierno Federal y no de los gobiernos
locales, por ser aquel el garante del bien común general, al
cual se encuentra subordinado el bien común local de cada
comunidad federada.
Esa es la solución de la Constitución Nacional en los ca­
sos de estado de sitio, cuya declaración es una facultad dele­
gada que, en consecuencia no ejercen las provincias (art. 1 26
Const. Nacional) ya que, por otra parte, los supuestos en que
éste procede, autorizan la intervención federal02’ . Así lo en­
tendió el Congreso de la Nación cuando, en ocasión de revi­
sar los textos de las constituciones de Mendoza, La Rioja, San
Luis y Corrientes (antes de la reforma de 1860) suprimió la
atribución de declarar el estado de sitio que éstas asignaban
a las autoridades provinciales.3 2

(32) González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", en


"Obras Completas", Vol. III, Ed. Univ. Nac. La Plata, 1935, pág. 211.

279
P r o v in c ia s y N ación

En otras ocasiones, la situación de emergencia va a produ­


cir un concreto desplazamiento de competencias de las pro­
vincias al Gobierno Federal.
Es el caso en que "la defensa, seguridad común y bien ge­
neral del estado" exijan que este último haga uso de la facul­
tad excepcional de "imponer contribuciones directas por tiem­
po determinado" (ex art. 67, inc. 2 Const. Nacional, hoy art.
75, inc. 2).
Expresamente contempla aquí la Constitución el despla­
zamiento transitorio de un poder reservado por las provin­
cias hacia el gobierno federal. En este caso, como en el de la
intervención federal, la excesiva laxitud de las causales ("bien
general del Estado") resulta más que objetable al tratarse tam­
bién de una solución de excepción.
Existen otras situaciones de emergencia que afectan por
igual al Gobierno Federal y a los gobiernos de provincia y a
las cuales, tanto el primero como los últimos, sólo pueden
hacer frente haciendo uso de facultades extraordinarias.
Tal es el caso de la emergencia administrativa, declarada
por ley del Congreso nacional nQ23.696 que, entre otras co­
sas, dispuso la suspensión de ejecuciones de sentencias con­
tra el Estado y que dio fundamento luego a la consolidación
de deudas contra éste (ley 23.982).
En estas hipótesis la misma legislación nacional previo la
posibilidad "adhesión" de las provincias al régimen de ex­
cepción, con lo que éstas asumieron facultades propias de la
emergencia, que la Corte Suprema de Justicia consideró váli­
das, aunque siempre y cuando las mismas no excedieran el
lapso transitorio de vigencia determinado en la ley nacional'335.3

(33) CSJN, "Provincia de Santiago del Estero c j YPF" en La Ley, 1992-C-431.

280
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

Un adecuado uso de estos instrumentos favorece sin du­


das la solidaridad, desde el punto de vista de la unión, pero
cuando se hace sin conciliarios con los otros principios de la
relación federal, tienden a desnaturalizarla, y más aún cuan­
do se emplean distorsionando los verdaderos fines tenidos en
miras al concebirlos, configurando un verdadero "abuso del
derecho", por decirlo en términos civilistas.
f) Los gobernadores como agentes naturales del gobierno
federal. La cláusula del entonces artículo 107 (art. 110 desde
la reforma de 1860 y hoy art. 128) que asigna a los goberna­
dores de provincia el carácter de "agentes naturales del Go­
bierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes
de la Nación" fue inspirada por Alberdi y tiene claro funda­
mento en los antecedentes del período colonial y aún en las
Constituciones provinciales previas a 1853. No sólo los Go­
bernadores o Gobernadores Intendentes fueron agentes na­
turales del Rey, sino que, por ejemplo, el Estatuto Provisorio
de Córdoba de 1821 establecía expresamente, en el artículo
1 de su capítulo 15, que "el Poder Ejecutivo de la Provincia
será en ella el agente natural e inmediato del poder ejecutivo
federal para todo aquéllo que, siendo de su resorte o del Con­
greso general de los estados, no estuviere cometido a emplea­
dos particulares"<34).
Desde el punto de vista estricto del "federalismo dual",
propio del modelo norteamericano original, la solución apa­
rece casi como una herejía. Sarmiento lo calificaba de "siste­
ma bastardo que da al gobierno de una provincia dos natura-3 4

(34) Reglamento Provisorio de Córdoba de 1821, en San Martino de Dromi,


"Documentos...", cit., pág. 715.

281
P r o v in c ia s y N ación

lezas distintas, dos orígenes a su autoridad, dos respaldos


opuestos y dos inspiraciones diversas//(35).
Los autores clásicos del Derecho Constitucional encuen­
tran serias dificultades para explicar la norma3
(36), cuando no
5
la descalifican directamente(37).
Sin embargo, una correcta e integral interpretación de esta
disposición de ninguna manera puede colocar al gobernador
provincial en la calidad de empleado subordinado de las auto­
ridades nacionales, sino, por el contrario en la de ejecutor de
las leyes de la Nación dentro del marco de la autonomía. Vol­
vemos nuevamente al concepto de federalismo como sistema.
¿Acaso alguien se escandaliza cuando las autoridades de
los Lander alemanes son ejecutoras de las leyes federales? El
artículo que nos ocupa, además de tener un sólido sustento
en la tradición jurídica nacional, se nos ocurre un instrumen­
to excepcional para conciliar los principios de solidaridad
como unión y de subsidiariedad, ya que permite que, en aque­
llas materias en las que debe haber unidad normativa, ésta
no derive necesariamente en un desplazamiento de la autori­
dad local, que puede conservar para sí la ejecución, con la
amplia cuota de poder que la misma trae aparejada.
4.2. La solidaridad federal como corresponsabilidad. La
solidaridad entendida como corresponsabilidad de cada co­

(35) Puede consultarse sobre el tema el amplio desarrollo y cita de antece­


dentes que efectúa Ma. Laura San Martino de Dromi, en "Intenden­
cias y Provincias en la Historia Argentina", cit., págs. 341 a 349.
(36) Sarmiento, Domingo F., "Comentario", págs. 212 y 213, cit. por G on­
zález, Joaquín V., ob. cit., pág. 644.
(37) Idem, págs. 645 a 646.

282
LO S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

munidad federada con las otras que integran la federación,


tiene profundas raíces en la génesis de la relación federal ar­
gentina y la Constitución receptó instrumentos para hacerla
efectiva.
En el capítulo 3 hemos analizado cómo la unión entre
las diversas comunidades ("los pueblos" en la terminología
de la época) es el resultado de los "lazos de solidaridad re­
cíproca", que fueron inclinando a éstas en una "pendiente
común" que derivó naturalmente en aquélla. Esos lazos fue­
ron creando un sentimiento y una conciencia de que lo que
aconteciera con una de ellas no podía serles indiferente a
las demás, de ahí que cada una era, no sólo responsable de
sí misma, sino también de cada una de las otras (corresponsa­
bilidad).
Los pactos interprovinciales habían resultado el instrumen­
to eficaz(38).
La relación federal argentina no surge entonces de una di­
visión del territorio para un mejor ejercicio del poder, sino
que se establece "ab initio" entre comunidades preexistentes
que procuran a través de ella, antes que nada, preservar su
propia existencia y a ese fin se comprometen a prestarse recí­
procos auxilios. La adopción del modelo de Estado federal
no excluyó esa condición básica del "pactum foederis" (arg.
artículo 13 Const. Nacional entreoíros).
Lo dicho nos sirve de fundamento para rechazar la aplica­
ción a la relación federal argentina, de la teoría de la "viabi­
lidad" económico-financiera de las provincias como condi-*3

(38) Me remito a lo expresado en el Capítulo 2, punto 5.3. y en el Capítulo


3, puntos 6 y 7.

283
P r o v in c ia s y N ació n

ción para su existencia09*, lo que — en última instancia—


importa justificar una suerte de "eutanasia institucional" para
con aquellas comunidades que carezcan de los medios sufi­
cientes para solventarse, prescindiendo de las razones histó­
ricas, sociológicas, políticas, culturales o de cualquiera otra
índole en que tal existencia se funde.
Dicha postura parece invertir los términos de la relación
ya que la autosuficiencia de las comunidades federadas, no
sólo desde el punto de vista económico sino en todos los ór­
denes, no ha de ser punto de partida sino meta, no condición
previa sino objetivo a alcanzar, desde que es uno de los com­
ponentes del bien común general que constituye el fin de la
federación.
González Calderón señala que los constituyentes no pudie­
ron ignorar la "precaria situación" de muchas provincias que
"desde ese punto de vista, incapacitábalas en parte para gozar
de los beneficios y privilegios derivados de dicha autonomía.
Pero nuestro régimen federativo es, indudablemente, una
solución práctica de nuestras cuestiones históricas...", por esa
razón "tuvieron que aceptar y consagrar las autonomías pro­
vinciales tales cuales eran, y dado como ineludible este pun­
to de partida, su deber fue arbitrar los medios adecuados para
obviar las dificultades que circundaban sus patrióticos pro­
pósitos"00*.3
0
4
9

(39) Douglas Price, Jorge E. y Rosenkrantz, Carlos, "Las Cuestiones del


Federalismo , cit., Tomo 1, pág. 22 y Tomo 2, págs. 290, 295 y
296.
(40) González Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino -
Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución", Tomo 3, J.
Lajouane y Cía. Editores, Bs. As., 1923, pág. 112.

284
LO S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

Las provincias argentinas no son divisiones territoriales del


poder dotadas de autonomía, sino verdaderos sujetos colec­
tivos con personalidad jurídica e histórica que se deben entre
sí recíprocos auxilios por razones de solidaridad federal que,
adecuadamente conjugada con la subsidiariedad, ha de per­
mitir un armónico juego de complementación de éstas entre
sí y con el conjunto nacional.
a) La ayuda federal a las provincias. Este aspecto del princi­
pio de solidaridad, conjugado con el de subsidiariedad, encuen­
tra un instrumento adecuado, en el principio de "ayuda federal
a las provincias", receptado en el actual artículo 75, inc. 9 de
la Constitución Nacional (67, inc. 8 en el texto de 1860 y 64,
inc. 8 en el de 1853) que faculta al Congreso a otorgar "subsi­
dios del tesoro nacional a las provincias cuyas rentas no alcan­
cen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios".
Se trata, como dice Joaquín V. González de "un deber de
protección del Congreso en favor de las Provincias que, al
constituirse en Estados federativos se despojaban para formar
el Tesoro nacional, de las más seguras fuentes de recursos de
que vivieran antes de su confederación"*411 y que es original
del texto constitucional argentino.
Ahora bien, los subsidios del artículo 75 inc. 9, que no pue­
den sino ser soluciones de carácter transitorio a situaciones
de emergencia, constituyen sólo una modalidad de la "ayuda
federal" que el gobierno central les debe a las provincias, toda
vez que sus medios, sea económicos, técnicos o de cualquier
naturaleza, resulten insuficientes para cumplir con sus fines
específicos.

(41) G o n z á le z , Joaquín V ., o b . c it., pág. 6 1 2 .


P r o v in c ia s y N ación

Esta interpretación surge nítida si correlacionamos la dis­


posición en cuestión con la del inciso 18 (ex 17) del mismo
artículo que faculta también al Congreso a "proveer lo con­
ducente .. al adelanto y bienestar de todas las provincias".
Así lo entendía Arturo M. Bas cuando afirmaba que "no
existe, por fortuna, ninguna provincia argentina que carezca
de elementos y riquezas naturales suficientes para adquirir su
plena independencia económica el día en que, con un espí­
ritu de mayor solidaridad nacional se llevara hasta ellas los
grandes recursos de la Nación, no para mantenerlas atadas al
carro de su presupuesto, sino por el contrario para libertarlas
definitivamente, realizando las grandes obras de riego, de
transportes y tantas otras que permitan explotar económica­
mente sus enormes riquezas"{42).
Desde esta perspectiva, la ayuda federal se muestra como
un importante instrumento, a la vez de solidaridad y de sub-
sidiariedad ya que, dijimos, éste último principio exige no sólo
la no interferencia de la comunidad mayor en la vida interna
de la menor, sino también que aquélla sostenga a esta última
en caso de necesidad.
b) Los tratados interprovinciales. Aún cuando la idea fun­
damental del modelo adoptado en 1853 para la relación fe­
deral argentina fue la de sustituir la multiplicidad de pactos
por el "pacto supremo" contenido en la Constitución, la fuer­
za de la tradición, reconocida expresamente en el preám­
bulo ("pactos preexistentes"), reclamaba la inclusión de este
instrumento federal y así se hizo, reconociendo en el artícu­
lo 104 (art. 107 en el texto de 1860 y art. 125 en el vigente),

(42) Bas, Arturo M ., ob . c it., Tom o 1, pág. 1 2 3 .

286
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

como poder reservado de las provincias el de "celebrar tra­


tados parciales para fines de administración de justicia, de
intereses económicos y trabajos de utilidad común", tal como
lo había hecho la Constitución norteamericana, aunque con
un matiz diferencial que luego destacaremos. Una solución
opuesta adopta, por ejemplo la Constitución mejicana de
1917 que, en su artículo 118, interdice todo tratado entre
los Estados lógales aunque, curiosamente, admite sólo los
de límites, prohibidos en la nuestra(43>.
Las relaciones convencionales entre los sujetos de la rela­
ción federal encontraron entonces recepción constitucional
con la denominación de "tratados interprovinciales".
Frías los define como "todo acuerdo en que dos o más
provincias regulan intereses comunes, de naturaleza no polí­
tica, con conocimiento del Congreso federal"4(44).
3
Los tratados interprovinciales que contempla la citada dis­
posición constitucional son sólo una especie, dentro del am­
plio género de los acuerdos interjurisdiccionales internos o
"¡ntrafederales" y su recepción nos muestra a la figura acota­
da en cuanto a los sujetos, a la materia y a la intervención del
poder central.
En cuanto a los sujetos, existe por una parte una limita­
ción cualitativa, ya que la disposición en análisis no incluye
a otras figuras convencionales, como los acuerdos celebra­
dos entre la Nación o sus agencias y una o más provincias, ni

(43) Piombo, Horacio Daniel, "Teoría General y Derecho de los Tratados


Interjurisdiccionales Internos", Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 58.
(44) Frías, Pedro J., "Derecho Público Provincial", Depalma, Bs. As., 1985,
pág. 104.

287
P r o v in c ia s y N ación

las llamadas 'leyes convenio", sea que establezcan regíme­


nes de coordinación (Ej. ley 24.059 que crea el "Sistema de
Seguridad lnterior")(45)4
6o regímenes de aplicación uniforme,
sistema este último que hoy "alcanza prácticamente a todas
las ramas de la actividad administrativa"1461.
También existe una limitación cuantitativa en cuanto a los
sujetos, porque el artículo que nos ocupa exige que se trate
de "tratados parciales", expresión ésta que, según la aclara­
ción de Alberdi, su inspirador, excluye los "tratados genera­
les" que enlazan a la totalidad de las provincias.
En cuanto a la materia, el artículo 104 de la Constitución
de 1853 (107 en el texto de 1860 y 125 en el actual), especi­
fica que deben ser "para fines de administración de justicia,
de intereses económicos o trabajos de utilidad común".
Sin embargo tal enumeración no debe entenderse taxativa
ya que, tanto la armonización de esta disposición con la re­
gla básica de distribución de competencias (art. 101 en el texto
de 1853, art. 104 en el de 1860 y art. 121 en el de 1994),
cuanto la amplitud de la expresión "utilidad común", nos lle­

(45) El artículo 7 de la ley 24.069 establece que forman parte del "sistema
de seguridad interior" el Presidente de la Nación, los gobernadores
de las provincias que adhieran a ella, el Congreso Nacional, los mi­
nistros de Interior, Defensa y Justicia, los organismos de seguridad na­
cionales y los provinciales que adhieran. (B.O., 1a Secc., 17/1/92).
(46) Piombo, ob. cit., págs. 77 y 78. El autor menciona como ejemplo una
larga lista de temas sometidos a regímenes uniformes por adhesión
provincial, tales como promoción y fomento de la investigación (Ley
23.877), obras de agua potable (ley 23.615), consolidación de obli­
gaciones financieras (ley 23.982), o derechos humanos (adhesión de
Córdoba mediante ley 7098 a la ley nacional 23.054 que aprueba la
Convención Interamericana de Derechos Humanos).

288
LO S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

van a una interpretación amplia según la cual sólo estarían


excluidos: a) los tratados de carácter político, expresamente
prohibidos por el artículo 105 de la Constitución de 1853 (art.
108 en el texto de 1860 y art. 126 en el de 1994) y b) aquéllos
que regulen materias delegadas en el gobierno federal.
Cabe señalar que la expresión "carácter político" debe ser
entendida restrictivamente ya que, de lo contrario llegaría­
mos al absurdode vaciar de contenido a la cláusula constitu­
cional.
En efecto, como en definitiva todo tratado habrá de versar
de alguna manera sobre actividades de poderes u órganos
estatales que, en última instancia importan ejercicio del po­
der político, una interpretación extensiva de la prohibición
nos llevaría a excluir cualquier tipo de tratado.
Lo que quiso el constituyente fue proscribir las antiguas
"ligas de gobernadores" que podrían conformar verdaderas
confederaciones dentro de la federación y entrar en conflicto
con ésta.
Concluimos entonces, con Piombo, en que los tratados que
resultarían prohibidos son aquéllos que "interfieren en la su­
premacía del gobierno central", o lesionan "el orden público
federal" o "los intereses de los otros miembros de la federa­
ción"14^.
Finalmente, la facultad de las provincias de celebrar acuer­
dos entre ellas resulta acotada como lógica consecuencia de
ejercerse, desde 1853, dentro de un ordenamiento jurídico
positivo que reconoce a la Constitución como Ley suprema a
la cual se deben adecuar aquéllos.

(47) P io m bo , ob. c it., págs. 1 6 0 y 1 6 1 .

289
P r o v in c ia s y N ació n

Ello reclama algún sistema de control por parte del gobier­


no central.
La Constitución norteamericana y el proyecto de Alberdi
requieren el consentimiento o aprobación del Congreso fe­
deral como requisito de validez de los tratados.
La nuestra, por iniciativa de Gorostiaga, suprimió ese re­
quisito y se limitó a exigir el conocimiento de aquél, lo que,
sin lugar a dudas constituye un cambio sustancial*481, que no
admite interpretar que al conocimiento debe seguir un acto
de aprobación, pese al prestigio de quienes sostienen esa pos­
tura'4^.
El contralor del Congreso entonces actúa "a posteriori" del
perfeccionamiento y entrada en vigencia del tratado y, aún así,
no existe en nuestra Constitución ninguna disposición seme­
jante a la del artículo 7 de la Constitución Suiza que autoriza
a la autoridad federal "a impedir su ejecución" ... "si los mis­
mos contienen algún dispositivo que se oponga a la Confede­
ración o a los derechos de los demás cantones". En consecuen­
cia, aún cuando el Congreso puede emitir una declaración
desaprobatoria, la misma carece de la virtualidad jurídica de
nulificar "per se" al tratado pretendidamente inconstitucional.
"Si el gobierno cree deber corregir u objetar un tratado, dispo­
ne de otros remedios judiciales y aún la intervención federal"4
(50).
9
4
8

(48) González Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional", cit., Tomo 3,


pág. 455.
(49) Estrada, José Manuel, "Curso de Derecho Constitucional", Ed. Cientí­
fica y Literaria Argentina, Bs. As., 1927, Tomo 3, págs. 48, 51, 52 y 53
y Bidart Campos, Germán, "Manual de Derecho Constitucional", Ediar,
Bs. As., 1974, pág. 141, entre otros.
(50) Frías, Pedro J., "Derecho Público Provincial...", cit., pág. 104.

290
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

La intervención que compete ai Gobierno Federal debería


completarse con la registración del tratado en el Registro de
Tratados Interprovinciales, creado por el Senado de la Na­
ción mediante resolución de fecha 9 de agosto de 1973.
Sin embargo, a más de dos décadas, todavía la Comisión
de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Municipales
de dicho cuerpo no ha dado inicio a la labor registral enco­
mendada15^.
c) Otros instrumentos que hacen a la cooperación mutua.
Hacen a la cooperación entre las comunidades federadas para
el cumplimiento de sus fines, y por esa razón los incluimos entre
los instrumentos de la solidaridad federal, la obligación cons­
titucional de reconocerse recíprocamente la validez de los actos
públicos y de los procedimientos judiciales (art. 7 Const. Na­
cional) y la de extraditar criminales (art. 8 Const. Nacional).
La primera es susceptible de reglamentación por parte del
Congreso, según lo establece expresamente el artículo cita­
do, no así la segunda.
El Gobierno Federal hizo uso de esa atribución dictando
la ley nQ44, luego reemplazada por el decr.-ley 14.983 que
exige como recaudos formales para las leyes, decretos y de­
más actos de los poderes ejecutivo y legislativo provincia­
les, que hayan sido "publicados" o "comunicados" según
las formas adoptadas por cada provincia (art. 1); para los
actos judiciales y demás documentos emanados de organis­
mos provinciales, que se encuentren "legalizados" confor­

ts 1) Candi, Horacio, "Hacia una teoría general de los contratos intra-


federales", La Ley, T. 1986-C-923 y Piombo, ob. cit., pág. 435, ade­
más de la consulta personal efectuada en el Senado de la Nación.
P ro v in c ia s y N ación

me las reglamentaciones vigentes en la provincia de la que


emanan (art. 2) y para los documentos notariales, la legaliza­
ción por el Colegio de Escribanos respectivo de acuerdo con
las disposiciones de la ley nacional nQ1 2.990 que regula las
funciones del notariado (art. 5).
Sin embargo, en lo referente a los procedimientos judicia­
les, con fecha 9 de octubre de 1979 se celebró un convenio
entre la Provincia de Buenos Aires y el Gobierno Federal que
regula las comunicaciones entre tribunales, el que fue apro­
bado por ley 22.1 72 y recibió la posterior adhesión de todas
las provincias.
En cuanto a la extradición de criminales, la obligación
constitucional recibió también reglamentación por vía con­
vencional, a través del convenio celebrado con fecha 25 de
abril de 1973 entre las mismas partes que suscriben el ante­
rior, aprobado por ley 20.711 y también con adhesión de las
demás provincias.

5. Los instrumentos para la subsidiariedad en el modelo

El modelo "Estado-federal", en todas las variantes de su


versión original, procura hacer efectivo el principio de subsi­
diariedad de la siguiente manera: a) garantizando constitu­
cionalmente la existencia e identidad de cada una de las co­
munidades federadas mediante su autonomía institucional y
política y su integridad territorial; y b) recurriendo al "deslin­
de de poderes" entre la comunidad mayor (federación) y las
comunidades federadas.
Lo primero, porque tal existencia e identidad constituye
un presupuesto básico de la subsidiariedad y lo segundo,

292
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

buscando separar las respectivas órbitas de acción en base al


método característico del constitucionalismo de dividir al
poder y ponerle límites.
Aparece así lo que se conoce con el nombre de "federalis­
mo dual", en el que los sujetos de la relación federal debían
atenerse a la regla del juego infantil: "cada cual atiende su
juego". La federación en sus asuntos y cada una de las comu­
nidades federadas en los suyos. La cuestión se centraba en­
tonces en marcar de la manera más precisa posible el límite
entre "lo mío" de cada comunidad local y "lo nuestro".
5.1. La autonomía institucional y política. La Constitución
de 1853 garantizó en el artículo 102 a las provincias su dere­
cho a: a) darse sus propias instituciones y regirse por el las y b)
elegir sus autoridades locales "sin intervención del Gobierno
Federal (art. 105 en el texto de 1860 y art. 122 en el actual).
Por una parte, se garantiza la "autonomía institucional de
las provincias", que se concreta en el ejercicio de un verda­
dero poder constituyente local (art. 103 en el texto de 1853,
art. 106 en el de 1860 y art. 123 en el actual), que se desen­
vuelve dentro del marco jurídico que fija la Constitución fe­
deral al establecer pautas a las que deberán ajustarse las co­
munidades locales en su organización institucional.
Este marco está dado por las siguientes exigencias: a) obli­
gación de darse una Constitución escrita y codificada, por­
que el tiempo y modo verbal empleado en el artículo 5 de la
Constitución Nacional indican que no se trata de una atribu­
ción de ejercido potestativo sino obligatorio. La opción que
la federación hace por el sistema de Constitución escrita y
codificada obliga a todos sus miembros, de donde resulta que
no podría una provincia, en ejercicio de su autonomía ins­
titucional, adoptar el sistema de Constitución no escrita o de
leyes constitucionales dispersas.

293
P r o v in c ia s y N ación

b) el principio de supremacía, no sólo de la Constitución


Nacional, sino también de todo el ordenamiento jurídico fe­
deral, en la medida en que se trate de normas dictadas "en
consecuencia" de aquélla (art. 31 Const. Nacional), por so­
bre los ordenamientos jurídicos de las comunidades federadas,
aún de sus Constituciones. En este requisito queda subsumido
el de estar "de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional" (art. 5), a la vez que
excluye la posibilidad de regular en las Constituciones pro­
vinciales materias que hacen parte de los poderes delegados
en el Gobierno Federal.
c) adoptar el "sistema representativo republicano", exigen­
cia ésta que comprende la de "asegurar su administración de
justicia" (art. 5 Const. Nacional), en tanto la división tripartita
de poderes o funciones del Estado y su equilibrio, es uno de los
principios básicos del régimen republicano de la Constitución
Nacional.
Queda excluida de tal manera, tanto la posibilidad de que
una provincia se organice mediante un sistema político que no
tenga como fundamento de legitimidad a la voluntad popular,
como la de que consagre un sistema de democracia directa.
Sin embargo no impide incluir, con carácter limitado, de
mecanismos participativos que pueden calificarse como de
"democracia semi-directa" (referéndum popular, iniciativa
popular, revocatoria popular de los mandatos, etc.) que son
adoptados por las Constituciones provinciales desde hace
muchos años(52). Si alguna duda pudiera haber cabido acerca

(52) La Constitución de Córdoba de 1923 disponía en su artículo 144


que "la ley podrá otorgar al electorado de cada municipalidad los

294
LO S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

de la validez de este tipo de mecanismos participativos esta­


blecidos por las provincias, la misma ha quedado definitiva­
mente despejada a partir de la reforma constitucional nacio­
nal de 1994, al establecerse en los nuevos artículos 39 y 40
los derechos de iniciativa popular y consulta popular.
Queda excluida también la posibilidad de que las provin­
cias establezcan un sistema institucional que vulnere alguno
de los caracteres básicos del régimen republicano: la división
y equilibrio de poderes, la periodicidad de los mandatos, la
responsabilidad de los funcionarios ...
d) El texto de 1853 hablaba de "asegurar la educación pri­
maria gratuita" y, aunque el requisito de gratuidad fue suprimi­
do en la reforma de 1860, el mismo es restablecido, junto al de
equidad, en la de reforma de 1994 (art. 75 inciso 19 Const.
Nacional).
e) El artículo 5 de la Constitución Nacional les exige ade­
más "asegurar el régimen municipal", retomando así la tradi­
ción secular de gobierno autonómico de las ciudades, que había
caracterizado el proceso que dio origen a la relación federal
argentina y que había sido abandonada desde que la Sala de
Representantes de Buenos Aires, a iniciativa de Bernardino

derechos de iniciativa, referéndum y destitución de los funcionarios


electivos". A partir de 1957 comienza a generalizarse la adopción
de estos institutos en las constituciones locales, ahora para el nivel
provincial, tendencia que se acentúa en el ciclo constituyente abierto
a partir de 1986. La constitución cordobesa de 1987 hace obligato­
ria la vigencia de los mismos en los municipios, que antes era facul­
tativa para la Legislatura (arts. 183 y 184) e introduce para el orden
provincial la iniciativa popular, la consulta y el referéndum (arts. 31
y 32).
P r o v in c ia s y N a ció n

Rivadavia, dictó la Ley del 24 de diciembre de 1821 de supre­


sión de los cabildos(53).
Esta disposición, al no especificar qué debía entenderse
por "régimen municipal", había dejado dentro del ámbito de
la autonomía de cada provincia su caracterización, lo que dio
lugar a un régimen municipal signado por la diversidad, que
admitía desde los municipios con autonomía plena hasta los
considerados simples entes autárquicos(54).
La reforma de 1994 ha introducido indirectamente un agre­
gado al artículo 5, cuando establece en el artículo 123 el de­
ber de las provincias de asegurar "la autonomía municipal" y
de reglar "su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo económico y financiero".
Paradójicamente, y aunque parezca contradictorio, el agre­
gado introducido tiene a la vez, el efecto de restringir la auto­
nomía provincial y el de profundizar el principio de subsidia-
riedad.
La autonomía de las provincias resulta restringida porque
éstas no tienen, como antes de la reforma, libertad total para
diseñar y estructurar como les plazca su régimen municipal,
sino que deben hacerlo respetando las pautas que ahora esta­
blece la Constitución Nacional.
Pero esa restricción de la autonomía redunda en beneficio
de la subsidiariedad, en tanto importa el deber de asegurar y

(53) Ley de Supresión de Cabildos del 24 de diciembre de 1821, de la H.


Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, en San
Martino de Dromi, Ma. Laura, "Documentos Constitucionales...", cit.,
pág. 594.
(54) Me remito en este aspecto a lo expresado en el Capítulo 5, punto 3.

296
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

profundizar dicho principio en sus propias organizaciones


institucionales internas.
En cuanto a los mecanismos tendientes a asegurar que las
provincias no se aparten del referido marco jurídico en el
ejercicio de su autonomía institucional, se estableció en la
Constitución de 1853 un mecanismo especial de "control
preventivo y político de constitucionalidad" propuesto por
Alberdi en su proyecto1555, a través del cual el Congreso fede­
ral debía revisar las Constituciones provinciales antes de su
promulgación (art. 5 y 64, inc. 28 Const. Nacional de 1853).
Suprimida la exigencia por la reforma de 1860, el control
de adecuación de las constituciones locales a la federal se
mantuvo únicamente con carácter "reparador"5 (56), tanto me­
5
diante la aplicación del sistema general de control de consti­
tucionalidad de cualquier norma jurídica ya mencionado
supra (punto 4.1 .a), cuanto mediante el control político que
admite el instituto de la intervención federal "para garantir la
forma republicana de gobierno" (art. 6 Const. Nacional).
Esta autonomía para darse su propia organización institu­
cional se complementa con la de elegir las personas que ha­
brán de desempeñar las funciones i nstitucionales creadas, "sin
intervención del Gobierno Federal" (autonomía política), sin
otra limitación que la que surge del ya citado artículo 6 de la
Constitución Nacional, cuando se dan las causales que auto­
rizan la intervención federal.

(55) Alberdi, Juan B., "Bases art. 103 del proyecto de Constitución
que incluye la obra.
(56) En cuanto a la clasificación de los sistemas de control de constitucio­
nalidad según el momento en que opera puede consultarse Sagüés,
Néstor, ob. cit., Tomo 1, pág. 153.

V)7
P ro v in c ia s y N ació n

5.2. La integridad territorial de las provincias. Es cierto


que las provincias son, antes que porciones de territorio, co­
munidades de hombres.
Pero tienen necesariamente un asiento territorial y sus
autoridades ejercen su jurisdicción sobre un determinado
territorio, de donde resulta que éste aparece como un elemento
constitutivo esencial de las mismas.
Garantizar la integridad del territorio de las provincias se
tornaba así una exigencia en orden a la preservación de su
existencia e identidad, presupuestos del principio de subsi-
diariedad y así lo hizo el constituyente de 1853 al establecer
en los artículos 3 y 1 3 el necesario consentimiento de las le­
gislaturas provinciales para cualquier acto que importe des­
membramiento territorial.
Es cierto que en el artículo 64, inc. 14 (67, inc. 14 en la
reforma de 1860 y 75, inc. 15 en la de 1994) faculta al Congre­
so federal a "fijar" los límites de las provincias, sin embargo es
claro "que la facultad de que se trata no es discrecional del
Congreso, en sentido de que pudiera a su antojo determinar
límites a cada una de las provincias, prescindiendo de los de­
rechos que a éstas pertenecieran, por título o ejercicio jurisdic­
cional a la época de nuestra organización"1571.
Por otra parte, la correlación de esta cláusula con los ar­
tículos 3 y 13, citados anteriormente, nos lleva a concluir que
tal atribución tiene la característica especial de que sólo pue­
de ejercerse una vez y se agota con ese ejercicio. El Congreso
puede fijar los límites de una provincia, pero una vez que lo
hizo, no puede modificarlos ya sin el consentimiento de ésta,
ni para pasar parte de éste a otra provincia, ni para formar5 7

(57) Bas, Arturo M., "El Derecho Federal../', cit., Tomo 2, pág. 357.

298
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

una nueva (art. 13 Const. Nacional), ni para pasarlo a juris­


dicción de la Nación, aunque se trate de establecer allí la C a­
pital Federal (art. 3 Const. Nacional).
La única hipótesis en la que el Congreso podría volver
unilateralmente sobre lo decidido en materia de límites de
una provincia se presenta en el caso de las provincias que
tienen frontera internacional. En esos casos y sólo cuando se
trate del ejercicio, por parte del Gobierno federal, de la atri­
bución de "arreglar definitivamente los límites del territorio
de la Confederación" (desde 1860 dice "... de la Nación"), el
Congreso podría afectar el territorio de una provincia sin su
consentimiento o aún en contra de su voluntad.
En efecto, cuando el límite de una provincia coincide en
parte con el límite de la federación con una Nación extranje­
ra, el derecho irrevocable de aquélla es sólo extender su ju­
risdicción hasta donde quede fijada la frontera internacional,
pero de ninguna manera podría entenderse subordinada la
atribución federal de manejar las relaciones exteriores y "arre­
glar" los límites internacionales a la voluntad unilateral de una
de las comunidades federadas.
El artículo 2 de la Constitución de Tierra del Fuego reco­
noce implícitamente este principio cuando establece que "la
provincia tiene los límites territoriales... que por derecho le
corresponden, de conformidad con los límites internaciona­
les de la República Argentina".
El caso se planteó en relación a la "cuestión de los hielos
continentales", en la que el diferendo limítrofe internacional
comprometía parte del territorio de la provincia de Santa Cruz(58).

(58) Sagüés analiza el caso, en ob. cit., tomo 1, pág. 289, y arriba a una
conclusión semejante, aunque plantea el interrogante aceren do si la
P ro v in cia s y N a ció n

El consentimiento provincial para la modificación de sus


límites deberá expresarse a través de las respectivas legislatu­
ras por expresa exigencia de la Constitución federal, pero las
provincias conservan atribuciones para establecer el proce­
dimiento y las mayorías necesarias para hacerlo.
Así, mientras la Constitución de Córdoba requiere una
mayoría especial de dos tercios del total de los miembros de
cada Cámara y resultado afirmativo en un referéndum popu­
lar (art. 110, inc. 8), las de Formosa (art. 2) y Santa Cruz (art.
103, inc. 16) exigen unanimidad de votos en la Legislatura, la
de Chubut unanimidad y referéndum (art. 135, inc. 12), la de
La Pampa el voto favorable de tres cuartas partes de los miem­
bros de la cámara (art. 3) y la de Corrientes requiere que la
ley sea sancionada dos veces por ambas cámaras, con inter­
valo de un período legislativo entre cada sanción, y en am­
bas ocasiones con mayoría de dos tercios del total de los
miembros de cada cámara (art. 2).
5.3. El deslinde de poderes. Como hemos dicho, los ins­
trumentos mencionados anteriormente tienden a asegurar, no
la subsidiariedad en sí misma, sino su presupuesto, que es la
existencia e identidad de las comunidades locales como su­
jetos desde el punto de vista jurídico, político e institucional.
El que analizamos en este punto, por el contrario, pre­
tende ser el instrumento por excelencia para la subsidiarie­
dad y consiste en demarcar con carácter permanente las
órbitas de acción de las comunidades federadas y de la fe-

provincia involucrada estaría legitimada para plantear la inconstitu-


cionalidad del arreglo, de ser notoriamente arbitrario, inclinándose por
una respuesta positiva.

300
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

deración, sobre la base de la distinción entre dos órdenes


de intereses: lo que hace al interés local y lo que hace al
interés común.
En gran medida, los diversos artículos periodísticos de
Alejandro Ham ilton, Santiago Madison y Juan Jay, publi­
cados en Nueva York entre 1 787 y 1788, que conforman
luego "El Federalista", constituyen un inmenso esfuerzo por
establecer esofs límites con el siguiente criterio: "Los pode­
res delegados por la Constitución propuesta al Gobierno
Federal son pocos y definidos. Los que deben quedar a los
gobiernos de los Estados, son numerosos e indefinidos" y
"...se extenderán a todos los objetos que en el curso ordi­
nario de las cosas, conciernen a la vida, la libertad y pro­
piedad del pueblo, y al orden interno, adelanto y prosperi­
dad del Estado"(59).
Lo mismo podemos decir del libro segundo sobre la federa­
ción, en "Las Nacionalidades" de F. Pi y Margall, donde el autor
procura encontrar tales límites de competencias "a priori" y sin
referencia a ninguna federación en particular, partiendo de la
distinción entre el orden de intereses que nace "de la vida in­
terior de cada grupo" y el que nace "de la vida de relación"
entre ellos(60).
La idea de una tabla escrita y fija de reparto de competen­
cias, como instrumento para asegurar la subsidiariedad, se
basa en la pretensión, característica del racionalismo de los
siglos XVIII y XIX, de reducir la realidad humana — sin dudas

(59) Hamilton, Madison y Jay, "El Federalista", Ed. 1897, trad. de Isla, pág.
322; cit. por Bas, Arturo M., ob. cit., pág. 73.
(60) Pi y Margall, F., ob. cit., pág. 26.

301
P ro v in c ia s y N ación

más compleja que las demás de la naturaleza— a esquemas


lógicos atemporales. Si la cuestión radicaba en evitar que el
poder central avanzara sobre competencias propias del go­
bierno interno de cada comunidad federada, pero, a la vez,
que tuviera todas aquellas necesarias y convenientes para
procurar el bien común general, nada mejor que establecer
en la Constitución las reglas de ese deslinde.
Y si se admitía la posibilidad de un margen de error, el ries­
go parecía eliminarse con una cláusula que asignara los po­
deres residuales a las comunidades menores. No todas las
variantes del modelo "Estado federal" adoptan este criterio,
hemos visto ya que Canadá adopta la solución opuesta (po­
deres remanentes para la Unión) y Venezuela y la India se
inclinan por la enumeración exhaustiva(61).
A sí lo hizo el constituyente argentino, siguiendo el mo­
delo norteamericano, al establecer que "las provincias con­
servan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal" en el art. 101 (art. 104 en el texto de
1860 y art. 121 en el texto actual). Por eso decía Estrada
que "las facultades del Estado, según el estatuto fundamen­
tal de la República Argentina, han sido compartidas entre
la Nación y las provincias, pero las facultades que corres­
ponden al Estado N acional, están categóricamente defini­
das en la Constitución. Todas las atribuciones pertenecien­
tes o que puedan pertenecer al gobierno, que no estén
definidas en la Constitución, todas aquéllas cuyo ejercicio
ha menester en cualquier ocasión, en virtud de ulteriores
necesidades sociales no previstas por el pueblo y sus re­

(61) Supra, Cap. 1, punto 7.2.

302
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

presentantes, al tiempo de sancionar la ley fundamental de


la República, pertenecen a las provincias, siempre que de
ello no se siga perjuicio, ni a la unidad nacional, ni a la
supremacía de la Constitución y leyes nacionales dictadas
en su consecuencia"'621.
De a llí surge la clásica clasificación entre a) los poderes
conservados por las provincias, que constituyen teórica­
mente la regla, son innominados e indefinidos; b) los po­
deres delegados en el Gobierno Federal, que son la excep­
ción y c) los poderes concurrentes, que se dan en aquellas
materias en las que la Constitución ha asignado atribucio­
nes tanto al Gobierno Federal como a las provincias (en
general las referidas al desarrollo socio económico) y que,
conforme la interpretación más generalizada, admiten la
acción indistinta de la Nación o la Provincia, salvo que
surgiera incompatibilidad entre ambas gestiones, caso en
el cual cedería la atribución provincial en beneficio de la
nacional.
Excede el marco de este trabajo efectuar un análisis, o aún
una enumeración, de cada una de las atribuciones que se
ubican en cada categoría, tarea efectuada reiteradas veces por
la doctrina nacional, en especial desde "El Derecho Federal
Argentino" de Arturo M. Bas.
Sin embargo parece importante destacar hasta qué punto el
"dualismo", lleva a la separación tajante entre los dos órdenes
de gobierno, con el objeto de evitar conflictos entre ellos.
El ámbito de poder en el que los distintos sujetos federales
se desenvuelven aisladamente comprende prácticamente to-6 2

(62) Estrada, José Manuel, cit. por Bas, Arturo M., ob. cit., pág. 72.

303
P r o v in c ia s y N ació n

do, y sólo excepcionalmente aparece una órbita de acción


conjunta.
En efecto, los sujetos federales ejercen aisladamente cada
uno, sea los poderes reservados, que son por definición la regla
y lo indefinido, sea los poderes delegados, que conforman el
inmenso cúmulo de atribuciones del Presidente (art. 83 en el
texto de 1853, art. 86 en el de 1860 y art. 99 en el de 1994),
del Congreso de la Nación (art. 64 en el texto de 1853, art. 67
en el de 1860 y art. 75 en el de 1994) y del Poder Judicial de
la Nación (arts. 97 y 98 en el texto de 1853, arts. 100 y 101
en el de 1860 y arts. 116 y 117 en el de 1994).
El ámbito de concurrencia queda reducido prácticamente
al que resulta de la doble asignación de competencias en el
juego de los artículos 64, inc. 16 y 104 en el texto de 1853
(arts. 67, inc. 16 y 107 en el de 1860) y, aunque la reforma de
1994 ha ampliado la enumeración en lo que hace a las atri­
buciones del Congreso Nacional, ahora contenida en el ar­
tículo 75 (ex 67), incisos 2 (contribuciones indirectas), 17
(pueblos indígenas), 18 (prosperidad) y 19 (desarrollo huma­
no) y en lo que hace a las provincias en el artículo 125 (ex
107), se trata sólo de una explicitación de contenidos que ya
estaban implícitos.
Joaquín V. González decía que "Siendo la Nación y las
Provincias Estados de jurisdicción distinta y separada por la
regla general de los poderes delegados y reservados, se ha
creído por algunos autores que existe una esfera común para
ambas soberanías, en cuanto se enumeran materias que caen
bajo el Poder Legislativo de una y otra: y a ese poder le deno­
minan concurrente. Pero la esencia del federalismo es que
las dos soberanías, deslindadas según aquel principio, ejer­
cen sus poderes respectivos de manera y forma tan plena y
amplia como lo juzguen necesario y justo; y esta teoría ex­

304
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

cluye por completo toda injerencia recíproca de la Nación o


la Provincia, por cualquiera de sus órganos gubernativos"*63’
.
Cuando el instrumento de la relación establece como re­
gla la gestión aislada entre los sujetos ("cada cual atiende su
juego") y sólo excepcionalmente contempla una esfera de
acción conjunta, ésta comienza a parecerse más a un pacto
de no agresión que a una verdadera relación. Esta caracterís­
tica se acentúa¿s¡ al esquema mencionado se le agrega la teo­
ría de los "poderes implícitos" del poder central, enfocada
desde una óptica centralizante y si se le suma la interpreta­
ción corriente acerca de los poderes concurrentes, que hace
ceder la atribución provincial en caso de ejercicio conjunto
sobre un mismo objeto.
Ahora bien, al clásico esquema tripartito (poderes reserva­
dos, delegados y concurrentes), Mercado Luna y Castorina de
Tarquini agregan una cuarta categoría: los poderes comparti­
dos, que serían aquéllos en los que "se necesita la presencia
de los dos centros de poder para concretar el ejercicio efec­
tivo de la atribución de que se trata"6
(64) y mencionan los casos
3
ya analizados relativos a la integridad territorial contempla­
dos en los artículos 3 y 13 Const. Nacional.
La noción de "poderes compartidos" se nos ocurre por
demás fecunda, tanto para revitalizar los instrumentos fede­
rales existentes desde una interpretación renovada (por ej.:
¿No son "compartidos" los poderes concurrentes, cuando su

(63) G onzález, Joaquín V., "Manual...", cit., pág. 595.


(64) Mercado Luna, Ricardo, "Derecho Constitucional", Astrea, Bs. As.,
1980, pág. 9; Castorina de Tarquini, María Celia, "La Provincia y la
Nación", en Pérez Cuilhou, Dardo y otros, "Derecho Público Provin­
cial", Tomo 1, Ed. Depalma, Mendoza, 1990, pág. 219.

305
P r o v in cia s y N ació n

ejercicio por la Nación y la provincia confluye sobre un mis­


mo objeto?); cuanto para encarar la tarea de construir los
nuevos instrumentos que hoy reclama la relación federal ar­
gentina. Hoy la subsidiariedad federal parece exigir no tanto
el separar como el compartir.

6. Los instrumentos para la participación

Decíamos al estudiar en general la relación federal que el


equilibrio entre los principios de solidaridad y subsidiariedad,
entre la unión y la diversidad, se asegura sólo mediante la
participación(65). Esta permite a las comunidades federadas
intervenir en la toma de decisiones del conjunto y, por ende,
en ella estará la clave del buen o mal uso que se haga de los
instrumentos para la solidaridad y la subsidiariedad.
Es importante que estos últimos instrumentos sean buenos,
pero más importante todavía es quién los usa, porque éste será
quien determine el "para qué".
De ahí la importancia del tema que nos ocupa, porque los
instrumentos de participación son los que se emplean para la
exteriorización formal de la voluntad colectiva de la comuni­
dad mayor, custodio y garante del bien común general y, por
tanto, responsable en mayor grado de la aplicación de los de­
más instrumentos y con mayor poder de decisión sobre ellos.
Podemos distinguir entre aquellos instrumentos en los que
la participación de las comunidades menores tiene lugar en
forma directa, de manera tal que la voluntad del conjunto es

(65) Supra, Cap. 1, punto 8.3.

306
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

la resultante de la voluntad expresada por todos los sujetos


federales (o por la mayoría según los casos), y aquél los en los
que la misma da en forma indirecta, esto es, a través de órga­
nos representativos creados dentro de la misma estructura del
gobierno federal.
El modelo "Estado federal" en general, tiene la caracterís­
tica de sumar como sujeto de participación a la Nación o
Unión, con loque la voluntad del conjunto ya no resulta ser
la suma de las voluntades de las comunidades federadas, sino
la complementación de éstas por una parte, con la de aquélla
por la otra (de ahí la adopción del sistema bicameral).
Aún dentro de la diversidad que muestran las distintas
variantes, en general, los Estados federales instrumentan la
participación de las comunidades federadas a) en la reforma
de la Constitución, b) en el Poder Legislativo y b) en la elec­
ción del Poder Ejecutivo.
6.1. La participación en la reforma de la Constitución. En­
contramos en los Estados federales mecanismos directos de
participación de las comunidades federadas en la reforma cons­
titucional. La Constitución norteamericana admite que el pro­
cedimiento se ponga en marcha a iniciativa de las legislaturas
de las dos terceras partes de los Estados y exigiendo, en todos
los casos la aprobación de igual proporción de éstos previo a
la entrada en vigencia de la enmienda (art. V). Por otra parte,
ninguna reforma de la Constitución suiza entra en vigor hasta
que no haya sido aprobada por la mayoría de los ciudadanos
activos y por la mayoría de los cantones (arts. 118 a 123).
El constituyente argentino omitió toda referencia específica
sobre el punto. El artículo 30 de la Constitución Nacional sólo
habla de "una convención convocada al efecto", pero nada
dice acerca de su composición. Por lo que las provincias sólo
participan indirectamente en la etapa de iniciativa, cuando la

307
P ro v in c ia s y N ació n

Cámara de Senadores aprueba con dos tercios de sus miem­


bros la declaración de necesidad de la reforma.
Por eso señalan Douglas Price y Rozenkrantz, refiriéndose
al procedimiento de reforma constitucional, que "en la cons­
titución argentina no hay intervención de las provincias, sino
en el limitado sentido en que participan los senadores del acto
de declaración de necesidad de la reforma, pero efectuada
ésta, lo que aprobare la convención no podría ser rechazado
por las provincias, ni aún, en hipótesis, cuando suprimiera el
sistema federal e implantara uno unitario//{66).
6.2. La participación en el Poder Legislativo. Dentro de
una concepción como la imperante en los siglos XVIII y XIX
en la que, de entre las tres funciones clásicas del Estado, la
de hacer las leyes aparecía como la más importante y la que
concentraba mayor cuota de poder, es lógico que se haya
puesto el acento en la participación de las comunidades fe­
deradas en el Poder Legislativo. Pero como el modelo de
"Estado federal" es un paso adelante en la unión (Nación),
respecto de los que se conocían hasta entonces, la ley como
expresión de la voluntad de la federación en su conjunto, es
la resultante de la conciliación entre la voluntad del conjunto
de las comunidades federadas y la del pueblo de la Nación.
Así surge la estructura del legislativo bicameral, como adap­
tación del sistema de dos cámaras del parlamento inglés (que
representaban allí a distintos estratos sociales), a esta nueva
realidad compleja del Estado federal uno y diverso.
Llámese Senado como en EE.U U ., Argentina, Brasil, etc.,
Consejo Federal (Bundesrat) como en A lem ania, o Conse-6

(66) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 49.

308
LO S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

jo de Estados (Standerat) como en Suiza, el órgano repre­


sentativo de las comunidades federadas en el Poder Legis­
lativo federal estaba llamado a ser el órgano federal por
excelencia.
Siempre se trata de un instrumento de participación in­
directa, aunque debemos admitir que lo indirecto admite
grados.
Así por ejemplo la participación de los lander alemanes
en el Bundesrat es menos indirecta y más activa, que la de los
Estados norteamericanos en el Senado. Contribuyen a ello el
sistema de designación y remoción (los representantes de los
Lander son designados y removidos por los gobiernos de és­
tos discrecionalmente y, en consecuencia, responden de sus
actos ante el gobierno del Land que los designó) y el sistema
de votación (los diversos votos que corresponden a cada Land
deben ser emitidos en forma unánime)'671. En otros casos, como
en Suiza, los cantones tienen alguna participación directa en
el proceso legislativo, aunque limitada, dado que cinco de
ellos puede demandar la reunión de la Asamblea Federal e
individualmente pueden ejercer la iniciativa legislativa y so­
licitar el referéndum facultativo'681.
El constituyente argentino se mantuvo dentro del esquema
de participación indirecta del modelo norteamericano, dado
que las provincias como tales nada pueden hacer por sí en el
proceso de formación de la ley nacional, sino a través de sus
senadores. Estos, originariamente designados por las legislatu­
ras provinciales (art. 42 Const. 1853 y art. 46 Const. 1860), se-6
8
7

(67) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 1 83.


(68) Douglas Price y Rozenkrantz, ob. cit., Tomo 1, pág. 1 67.

309
P ro v in c ia s y N ació n

rán elegidos a partir del año 2001 en forma directa por el pue­
blo de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (art. 54
Const. Nacional y disposición transitoria cuarta de la reforma
de 1994) por un término fijo (nueve años hasta la reforma de
1994 y seis años ahora) y gozan durante la vigencia de su
mandato de la "inmunidad de palabra" (art. 57, Const. 1853;
art. 60, Const. 1 860 y art. 68 en el texto vigente), con lo que el
senador, una vez elegido, se independiza absolutamente de la
provincia que lo eligió y sólo responde de sus actos como le­
gislador ante sus propios pares (art. 55, Const. 1853; art. 58,
Const. 1860 y art. 66 en el texto vigente).
El constituyente argentino siguió también el modelo nor­
teamericano al adoptar el sistema del "bicameralismo simé­
trico", según el cual rige el principio de igualdad de compe­
tencias legislativas de ambas cámaras.
Las atribuciones privativas de cada una de ellas en la Cons­
titución Argentina no alteran este principio porque, por una
parte, constituyen una excepción a la regla y, por la otra, la
diferenciación de competencias nada tiene que ver con el
carácter de "órgano federal" del Senado.
Recién la reforma de 1994 ha introducido alguna nota
distintiva en este aspecto en las atribuciones senatoriales, al
constituir a éste en cámara de origen para la ley-convenio de
coparticipación de impuestos (art. 75, inc. 2 Const. Nacio­
nal) y para las leyes de desarrollo regional (art. 75, inc. 19
Const. Nacional).
Sin embargo, la Constitución argentina limitó la función
paralela de "Consejo de Estado" del Senado, en relación a la
norteamericana o la brasilera.
Si bien el Senado argentino también actúa como consejo,
además de legislar, sus atribuciones en ese aspecto son mu­

310
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

cho menores ya que, por ejemplo, no interviene en la con­


clusión de tratados internacionales y son menos los asuntos y
nombramientos que requieren su acuerdo.
En cuanto a su composición, los dos senadores por cada
provincia y dos por la Capital Federal, de la Constitución de
1853 (art. 42), que se mantuvieron en la reforma de 1860 (art.
46) han sido reemplazados por "tres senadores por cada pro­
vincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires" (art. 54).
Por una parte se advierte como positiva la supresión de los
senadores por la capital, que González Calderón consideraba
"sorprendente"(69) por contrariar a la lógica del sistema y sólo
explicable por los antecedentes históricos. Máxime cuando, al
incorporarse a la Ciudad de Buenos Aires como comunidad
federada con derecho a nombrar tres senadores al igual que
las provincias(70), desaparecen las razones históricas y políticas
que justificaban la existencia de los senadores capitalinos. En
consecuencia, el día que la Capital Federal se traslade a otra
ciudad, ésta no sumará otros senadores a los existentes.
Sin embargo, la reforma de 1994 parece haberle dado al
Senado el golpe de gracia que le faltaba para desaparecer
como instrumento de participación federal, al incluir la figu­
ra del "tercer senador por la minoría".
La modificación introducida reconoce como antecedente
a la enmienda de facto de 1972 que tuvo como base el dicta­
men de una Comisión Asesora integrada por los Dres. Germán
Bidart Campos, Carlos Bidegain, Natalio Botana, Carlos Fayt,

(69) González Calderón, juan A., "Derecho Constitucional Argentino", cit.,


Tomo 2, pág. 341.
(70) Supra, Cap. 4, punto 3.

311
P ro v in cia s y N ació n

Mario Justo López, Julio Oyhanarte, Roberto Peña, Pablo


Ramella, Adolfo Rouzaut, Alberto Spota y Jorge Vanoss¡(71).
Antes de sancionarse la reforma advertía Mónica Tagle de
Aguila, comentando el "Pacto de Olivos" que tal modificación
"importa superponer dos representaciones al agregar a la ac­
tual — con base en las provincias— otra de carácter diverso
asentada en las fuerzas políticas..." y, en consecuencia, "se­
mejante modificación desvirtúa la naturaleza del Senado po­
niendo en peligro la preponderancia de los Estados provincia­
les, los que, al tener una representación dividida, verán relegada
la defensa de sus intereses frente a las inclinaciones partida-
rias"(72).
Las bancas no "corresponden" ya a las comunidades fede­
radas sino, a estar al texto expreso de la Constitución, "dos
bancas al partido político que obtenga el mayor número de
votos y la restante al partido político que le siga en número
de votos" (art. 54 Const. Nacional). La redacción empleada
parece sugerir que en la composición del senado, las provin­
cias dejan de ser los sujetos representados y se convierten sim­
plemente en "territorio electoral", distritos para el reparto de
candidaturas; el sujeto representado, aquel cuya voluntad será
expresada por los senadores, el titular de las bancas, será el
"partido político".
Una interpretación integral indicaría que no se ha que­
rido llegar a tanto y obviamente el partido no podría, por

(71) Zarza Mensaque, Alberto, "El Congreso en la Argentina finisecular",


pág. 440.
(72) Tagle de Aguila, Mónica, "El Senado: ¿una cámara federal?", en La
Voz del Interior, edición del 13/5/94.

312
L O S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

ejemplo, disponer "per se" de las bancas sustituyendo al


senador(73).
En todo caso, la redacción no ha sido feliz y la solución
adoptada, en el fondo, parece ser fatal en orden al principio
de participación.
6.3. La participación en la elección de Presidente y Vice­
presidente de la Nación. Por último, también siguió nuestro
constituyente ál modelo norteamericano, estableciendo la
participación de las provincias en la elección de Presidente y
Vicepresidente de la Nación, a través del sistema de los cole­
gios electorales (arts. 78 a 82, Const. 1853 y arts. 81 a 85,
Const. 1860).
El pueblo de cada provincia y de la capital elegía a cada
colegio electoral y éste a su vez, emitía su voto para la elec­
ción del Presidente y Vicepresidente de la Nación. El Con­
greso de la Nación efectuaba el escrutinio de los votos emiti­
dos en los colegios electorales de cada provincia y de la
capital. De no lograrse mayoría absoluta el Congreso asumía
la función de elector supremo.
Este sistema, reemplazado en la reforma de 1994 por el de
elección directa en distrito único, tenía un efecto de sobrerre-
presentación de las provincias chicas, ya que al integrarse los
colegio electorales de cada provincia y el de la capital con
un número de electores "igual al duplo del total de diputados
y senadores que envían al Congreso" (art. 78, Const. 1853 y
art. 81 Const. 1860), el peso electoral de las provincias con

(73) Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, "La Constitución Reformada, co­


mentada, interpretada y concordada", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As.,
1994, pág. 201.

313
P r o v in c ia s y N ació n

menor cantidad de habitantes resultaba potenciado por el


efecto combinado de la representación igualitaria en el sena­
do y de la aplicación de la ley 22.847, que suma tres diputa­
dos a los que surgen de la aplicación de la base poblacional
establecida y fija un mínimo de cinco diputados por provin­
cia, aunque el número de habitantes no alcance a asignar esa
cifra, de donde resulta que ninguna provincia podía tener
menos de catorce electores. Así, en el sistema anterior, el voto
de un fueguino valía diez veces más que el de un bonaeren­
se, pero esa diferencia en favor del primero no era más que
una compensación que equilibraba la notoria diferencia en
el número de habitantes y hacía que la voluntad de la Nación
fuera la resultante de la del conjunto de sus habitantes y la
del conjunto de las comunidades que la componen.
Al suprimirse los colegios electorales y adoptarse el sistema
de elección directa y a "distrito único", las provincias menores
en la práctica desaparecen de la elección presidencial.
Una comparación sencilla de la incidencia de cada pro­
vincia y de la Ciudad de Buenos Aires en el viejo y en el nue­
vo sistema, efectuada sobre datos proporcionados por el Cen­
tro de Estudios Unión para la Nueva Mayoría'74*, nos permite
comprobar lo dicho: ciudad y provincia de Buenos Aires,
unidas a Santa Fe, representaban en el sistema anterior un
39,3% del total del país, contra un 60,7% de las restantes 22
provincias del interior.
La aplicación del nuevo sistema invierte totalmente la re­
lación: ciudad y provincia de Buenos Aires y Santa Fe repre­

(74) Centro de Estudios para la Nueva Mayoría, "Argentina en las urnas.


(191 6-1994)", cit. por La Nación, ed. del lunes 27 de marzo de 1994.

314
LO S INSTRUMENTOS ORIGINARIOS DEL MODELO

sentan ahora un 58,9% del total del país, mientras que las
demás 22 provincias del interior suman en conjunto un 41,1 %.
El nuevo sistema establece en este aspecto una igualdad
absoluta entre los habitantes de las distintas provincias y ciu­
dad de Buenos Aires, pero prescinde también absolutamen­
te, a estos fines, de la existencia de cada una de ellas como
comunidades federadas.
Sin embargo' no podemos dejar de reconocer que el siste­
ma, supuestamente indirecto, nunca funcionó como tal, como
consecuencia quizás del carácter presidencialista de la Cons­
titución y de nuestra cultura política que ve en el Presidente
la representación concreta y tangible de la Nación.
Ya en 1928 escribía José Bianco que "la elección presi­
dencia, entre nosotros como en los Estados Unidos, debe ser
un acto independiente del congreso de la Nación. Surge como
una emanación espontánea y directa del pueblo, con prescin-
dencia de todo poder constituido, para manifestarse con en­
tera libertad como exponente representativo de la mayoría
electoral del país", y por ello consideraba que existe un "man­
dato moralmente imperativo al colegio electoral", por lo que
concluía que "debemos, pues, dejar constatado un hecho
espiritualmente consagrado por la constitución. El pueblo
interviene directamente en la elección de presidente y vice
de la república"'751.
Desde ese punto de vista, si bien la reforma introducida
por la convención de 1994 al establecer la elección directa 7
5

(75) Bianco, José, "La elección presidencial - problemas y soluciones", Bs.


As., 1928, pág. 13.

315
P r o v in cia s y N ación

del presidente y vicepresidente, suprimiendo la intervención


de los colegios electorales de provincia (arts. 94 a 98 Const.
Nacional), implica la supresión de un instrumento de partici­
pación federal, es justo reconocer que la realidad ya lo había
establecido así en los hechos hace muchos años.

316
C apitulo 7

LOS NUEVOS INSTRUMENTOS

1. Introducción

Cuando los profundos cambios sociales y las propias carac­


terísticas del modo de ser de las comunidades federadas, que
en algunos aspectos no habían sido tenidas en cuenta en la
elaboración del modelo adoptado pusieron de manifiesto su
insuficiencia para dar respuesta adecuada a los reclamos de
solidaridad, subsidiariedad y participación, de manera espon­
tánea se comenzó a echar mano de otros instrumentos, nuevos
algunos, remozados otros, no siempre contrapuestos al texto
constitucional, aunque sí al margen de él o, cuando menos,
empleados de manera distinta.
En general, tienen la característica de servir, conjunta o
indistintamente, a la solidaridad federal, a la subsidiariedad
federal y a la participación federal.

317
P r o v in cia s y N ació n

En todo caso, el recurso a la creatividad, en materia de


instrumentos para canalizar los principios de la relación fe­
deral, al margen o aún en contra de las previsiones del mode­
lo, revela que los elementos básicos de la relación federal
argentina mantienen plena su vitalidad.
La reforma constitucional de 1994 fue una buena ocasión,
parcialmente aprovechada, para constitucionalizar estos nue­
vos instrumentos nacidos de la praxis de la relación federal y
receptados, algunos, en leyes cuya validez constitucional no
siempre fue fácil de justificar.

2. Los acuerdos ¡nterjurisdiccionales

2.1. Concepto y naturaleza. Si la relación federal es la que


se da entre un conjunto de comunidades que conviven for­
mando una comunidad mayor que las abarca y preservando
cada una su condición de sujetos políticos, existe en los he­
chos una necesaria interrelación entre éstos que exige la ar­
monización de sus respectivos intereses y la coordinación de
sus respectivas conductas. Para lograr ese fin entre sujetos li­
bres, el único medio legítimo es el acuerdo de voluntades,
con lo que retornamos a la idea de "pacto", que está en la
esencia del federalismo.
La multiplicidad y diversidad de las cuestiones comunes y
lo cambiante de las circunstancias en las que éstas se exterio­
rizan a cada momento, hacen que la idea de la Constitución
como pacto único y permanente, que está en la base del
modelo originario de "Estado federal", no haya sido más que
una ilusión racionalista. De ahí que La Pérgola, parafraseando

318
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

a Friedrich, alerta sobre la necesidad de "despertar al jurista


de un largo sueño dogmático"012 .
La Constitución puede ser, en todo caso, un pacto que sir­
ve de marco global, pero de ninguna manera agota la necesi­
dad de regulación de los variados aspectos que abarca una
relación federal.
Son necesarios, además, instrumentos que permitan esta­
blecer esa regulación, sobre el elemento básico y esencial de
toda relación federal: el ejercicio de la autonomía de la vo­
luntad, cimentada en el consentimiento recíproco de los dis­
tintos sujetos federales.
Por eso dice Piombo que "volver a los pactos es sumergir­
se en la realidad argentina"*21.
Se produce así un retorno a los pactos o acuerdos interju-
risdiccionales, como instrumentos federales imprescindibles,
aunque éstos — a diferencia de los que se dieron en el perío­
do 1820-1860— se insertan dentro del marco de ese pacto
global que es la Constitución Nacional.
Habrá acuerdo interjurisdiccional entonces, cada vez que
distintos sujetos de una relación federal concierten entre sí
sus voluntades creando un vínculo jurídico en base al con­
sentimiento recíproco, por el cual se fijan objetivos com u­
nes y los medios para alcanzarlos, en el ejercicio de sus res­
pectivas atribuciones, y se generan derechos y obligaciones

(1) La Pérgola, Antonio, "Tecniche costituzionali e problemi delle auto-


nomie garantite - Riflessioni comparatistiche sul federalismo e sul
regionalismo"; Cedam, Padova, 1987, pág. 128.
(2) Piombo, Horacio Daniel, "Teoría General y Derecho de los Tratados
Interjurisdiccionales Internos", Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 14.

319
P ro v in cia s y N ació n

entre las partes y, generalmente, también para sus respecti­


vos habitantes. Cuando, como ocurre en el caso argentino,
el acuerdo se da dentro del modelo "Estado federal", estos
acuerdos interjurisdiccionales aparecen insertos dentro del
marco del ordenamiento jurídico vigente y, en consecuen­
cia, resultan complementarios y subordinados a la Consti­
tución Nacional.
Los acuerdos interjurisdiccionales constituyen entonces un
género amplio, comprensivo de varias especies.
Así los hay de tipo horizontal (sólo entre provincias), de
tipo vertical (Nación-provincia) y mixtos (vinculan a las dis­
tintas provincias entre sí y con la Nación), además de los que
pueden darse entre éstas y los entes interjurisdiccionales.
También revisten el carácter de acuerdos interjurisdicciona­
les los de tipo vertical pero a nivel inferior (provincia-munici­
pio), no obstante éstos exceden el objeto de nuestro estudio,
en cuanto se desarrollan íntegramente dentro de una comu­
nidad federada y no trascienden, sino excepcionalmente de
manera indirecta, a la relación federal.
La Constitución de 1853 sólo había previsto una de las
posibles formas de acuerdo interjurisdiccional: los tratados
interprovinciales del artículo 104 (art. 107 en el texto de 1860),
que han sido tratados en el punto 4.2.b) del capítulo 6.
2.2. Denominaciones. Tanto en la etapa preconstitucional
cuanto en el nuevo ciclo pactista iniciado en la segunda mi­
tad de este siglo, se han utilizado en Argentina indistintamen­
te las expresiones "pacto", "tratado", "acuerdo", "convención"
o "convenio" para hacer referencia a los acuerdos interjuris­
diccionales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que
deben considerarse "los términos tratado, convenio, pacto y

320
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

convención como sinónimos, es decir como un acuerdo para


reglar o reglamentar ¡ntereses/,{3), por lo que no resulta trasla­
dable al derecho argentino la diferenciación que la doctrina
y la jurisprudencia norteamericana hacen entre los concep­
tos de "treaty", "agreement" y "compact", originada en la
necesidad de interpretar las cláusulas 1 y 3 del artículo I, sec­
ción 10 de la Constitución de los EE.U U ., que proscribe los
primeros y admite los últimos3 (4)5
.
6
La práctica más reciente en nuestro país ha generalizado
el uso de la expresión "convenio"151y ha retomado la de "pac­
to" reservándola para aquéllos que en los que la Nación y las
provincias acuerdan lineamientos políticos comunes, con el
objeto de dotarlos de mayor solemnidad*6*.
Cuando los acuerdos interjurisdiccionales asumen la for­
ma de ley-convenio, esta denominación desplaza a las otras.
No obstante la diversidad de denominaciones y su utiliza­
ción casi indistinta podemos sugerir como conveniente el si­
guiente criterio: a) dar a la denominación "acuerdos interju­
risdiccionales" carácter genérico y comprensivo de las distintas

(3) CSJN, Fallos, 2:88; 105:439; 114:150 y 139:42.


(4) Piombo, ob. cit., págs. 143 a 150.
(5) Así por ejemplo el "Convenio Multilateral" para evitar la doble impo­
sición de 1988, el "Convenio sobre Extradición" aprobado por ley
nacional 20.711, el "Convenio sobre comunicaciones entre tribuna­
les de distinta jurisdicción" aprobado por ley 22.172, el Convenio entre
las Provincias de Córdoba y Santa Fe del 28/10/90 para la construc­
ción de un acueducto, etc.
(6) Así por ejemplo el "Pacto Federal Ambiental", el "Pacto Federal Edu­
cativo", el "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Creci­
miento", etcétera.

321
P ro v in cia s y N ació n

formas y tipos(7); b) reservar la expresión "tratados" para los


acuerdos de tipo horizontal ("tratados interprovinciales") que
encuadran en la previsión del artículo 125 de la Constitución
Nacional; c) reservar la denominación "pacto", para aque­
llos celebrados entre la Nación y las provincias (acuerdos
mixtos) que, por la trascendencia de las cuestiones sobre las
que versa requieran mayor solemnidad; d) la denominación
"convenio", pese a su actual utilización genérica, parece con­
veniente reservarla para los denominados "acuerdos ejecuti­
vos", con objeto específico y referidos a materias de compe­
tencia estrictamente administrativa.
La necesidad de distinguir estos acuerdos de los que se dan
en el plano de las relaciones internacionales reclama adicio­
nar a la denominación un calificativo. Así se habla de acuer­
dos, pactos, tratados o convenios "interjurisdiccionales inter­
nos" o simplemente "interjurisdiccionales", "interprovinciales",
"interestatales internos", "subnacionales" o "¡ntrafederales".
Adoptamos la denominación de acuerdos interjurisdicciona-
les que resulta comprensiva de todos los tipos y formas en que
éstos se presentan y refleja con mayor precisión, a nuestro
entender, la verdadera naturaleza del acto.
2.3. Clasificación de los acuerdos interjurisdiccíonales.
Partiendo de las clasificaciones que proponen Frías(8) y Piom-
bo(9), proponemos las siguientes que se hacen en función de

(7) Este parece ser el sentido que le da la Constitución de Tierra del Fue­
go a la expresión "tratados interjurisdiccionales" cuando, en su ar­
tículo 153 consagra el principio de supremacía de normas.
(8) Frías, Pedro J., "Derecho Público Provincial", Depalma, Bs. As., 1985,
pág. 106.
(9) Piombo, ob. cit., págs. 60 a 80.

322
L O S NUEVOS INSTRUMENTOS

los sujetos ¡ntervinientes en el acuerdo, en fundón de la for­


ma que asumen y en fundón de su contenido.
. a) En función de los sujetos. Podemos clasificar a los acuer­
dos interjurisdiccionales en función de los sujetos, según la
condición de éstos y según su número.
Según la condición de los sujetos hemos hecho ya referen­
cia a los acuerdos horizontales (provincia-provincia), vertica­
les (Naciór^provincia), y mixtos (Nación-provincias). Los pri­
meros tienen en el derecho argentino la particularidad de que
se celebran sin otra intervención del Gobierno Federal que su
"conocimiento" (arts. 124 y 125 Const. Nacional), salvo que
se refieran a límites interprovinciales o que por otras razones
no encuadren en las citadas disposiciones constitucionales.
Cuando se trate de acuerdos en los que intervengan otros
sujetos estaremos fuera del ámbito que nos ocupa, tal el caso
de los acuerdos que celebra una provincia con sus munici­
pios, o con Estados extranjeros u organismos internacionales
(art. 124 Const. Nacional), o los que se celebran entre pro­
vincias pertenecientes a dos federaciones distintas (ej.: el Con­
venio de intercambio y asistencia recíproca en materia de pro­
tección del medio ambiente, celebrado el 3/11/92 entre la
provincia de Buenos Aires y el Estado de Renania del Norte-
Westfalia de la República Federal Alemana)(10).
Según el nú mero de sujetos podemos distinguir entre acuer­
dos bilaterales o multilaterales y, estos últimos entre abiertos
y cerrados, según que prevean explícita o implícitamente la
posibilidad de adhesión posterior por parte de otros sujetos
federales no signatarios.

(10) La Prensa, 3 de noviembre de 1992, Secc. 1®, pág. 10.


P ro v in cia s y N ació n

b) En función de su forma. Según la forma que asumen


podemos distinguir entre acuerdos propiamente dichos, le­
yes-convenio y acuerdos de desmembramiento territorial.
Los primeros son aquéllos que asumen la forma conven­
cional clásica, expresando en un instrumento único las vo­
luntades concurrentes de los sujetos. Estos pueden ser: a)
acuerdos solemnes o formales, que se rodean en general de
las solemnidades propias de la negociación internacional, sue­
len estar precedidos de un preámbulo en el que se declaran
los objetivos y principios generales y contienen cláusulas re­
feridas a su posterior aprobación legislativa, ratificación, vi­
gencia, etc.; b) "convenios ejecutivos" que son aquéllos que
no involucran materias de competencia legislativa y, por tan­
to, sólo se refieren a cuestiones administrativas de competen­
cia de los respectivos poderes ejecutivos, por lo que no re­
querirían aprobación legislativa011. En éstos suelen limitarse
las formalidades a las usuales en los contratos de derecho pri­
vado.
Cuando el acuerdo de voluntades entre los sujetos federa­
les asume la forma de una ley emanada del Congreso de la
Nación con adhesión mediante leyes de las provincias, esta­
mos también ante un acuerdo interjurisdiccional, siempre que
de las voluntades concurrentes, expresadas como actos legis­
lativos formalmente independientes de cada una de las par­
tes, surjan derechos y obligaciones recíprocas para éstas. Tal

(11) Así lo establece la Constitución rionegrinaque en su artículo 181, inc.


4 que faculta al gobernador a celebrar tales acuerdos "en asuntos de
su exclusiva competencia", con él sólo requisito de dar "conocimien­
to posterior a la Legislatura".

324
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

es el caso de los llamados "regímenes de coordinación", cuyo


ejemplo típico son la ley 23.548 de Coparticipación Federal
de Impuestos y las que le antecedieron. Son las llamadas le­
yes-convenio.
No revisten el carácter de acuerdos las leyes que estable­
cen regímenes de aplicación uniforme por adhesión de las
provincias a una ley nacional cuando de la misma no surge
coordinación de competencias y derechos y obligaciones
recíprocas. Tampoco tienen ese carácter los sistemas de "le­
yes-modelo", que se dan cuando una o más provincias adop­
tan para su derecho interno una ley de la Nación, sin que me­
die una invitación a adherir en esta última (es el caso del
Código Procesal Civil de la Nación cuyo texto ha sido adop­
tado como código local por la mayoría de las provincias). Este
tipo de soluciones ha recibido la denominación de "figuras
para convencionales" por cuanto, si bien tienen en común
con los acuerdos la existencia de voluntades coincidentes,
éstas actúan de manera independiente sin que se trabe entre
ellas un vínculo jurídico generador de derechos y obligacio­
nes recíprocos.
Finalmente, una tercera categoría de acuerdos interjuris­
diccionales es la que surge de los artículos 3 y 13 de la Cons­
titución Nacional para el desmembramiento de parte del te­
rritorio de las provincias o su fusión con otra u otras. En estos
casos, la forma adoptada tampoco es la típica de un acuerdo
de voluntades, sin embargo la exigencia constitucional de con­
sentimiento, tanto de la o las provincias involucradas como
del Congreso Nacional, hace que en esencia no sean otra cosa.
El tema ha sido analizado en el punto 5.2 del capítulo 6 al
que remitimos.
c) En función de su contenido. En función de su contenido
los acuerdos interjurisdiccionales pueden clasificarse:

325
P r o v in c ia s y N a ció n

1) Según su objeto: en acuerdos políticos, educacionales,


económicos, fiscales, de integración regional, etc.
2) Según sus efectos: en acuerdos-ley y acuerdos-contra­
to. En los primeros prevalece la función creadora de normas
jurídicas generales y abstractas aplicables a los habitantes
por sobre la regulación de derechos y obligaciones concre­
tas de las partes, tal el caso del Convenio sobre com unica­
ciones entre tribunales de distintas jurisdicciones aprobado
por ley 22.172 o la ley-convenio sobre Tránsito nQ24.449
(que reemplaza al decreto de necesidad y urgencia nQ692/
92). En los últimos prevalece el segundo aspecto sobre el
primero, así por ejemplo los innumerables convenios de
transferencias de obras y servicios públicos o para la ejecu­
ción de obras públicas, como así también en las leyes de
coparticipación federal de impuestos.
3) Según su ejecutoriedad, podemos distinguir entre acuer­
dos "directamente aplicables" o autoejecutivos ("self-executing
treaty" en la literatura jurídica norteamericana), cuando son
suficientes para producir "per se" los efectos perseguidos, o
acuerdos programáticos, cuando se limitan a fijar políticas o
lincamientos generales que requieren de manera imprescindi­
ble para su ejecución, sea otros convenios complementarios,
sea normas a dictar por cada una de las partes en su derecho
interno.
4) Según su función, hay acuerdos principales y acceso­
rios. Los primeros pueden bastarse a sí mismos (cuando ade­
más de principales son "directamente api ¡cables") o ser acuer­
dos-marco destinados a desarrollarse mediante los acuerdos
accesorios que resultan así dependientes y secundarios en
relación a aquéllos.
2.4. Derecho que rige los acuerdos interjurisdiccionales.
Todo vínculo jurídico, incluso los acuerdos interjurisdiccio­

326
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

nales, tiene como presupuesto la existencia de un conjunto


de principios y valores compartidos por las partes que le sirve
de marco, determina sus efectos, validez, etc.
Este marco puede concretarse o no en normas jurídicas
positivas.
En Argentina, los pactos que se sucedieron entre 1820 y 1853
no tuvieron un marco jurídico positivo que los regulara, pero a
partir de la sáhción de la Constitución Nacional, tal marco de
derecho positivo existe y debiera brindarles la necesaria regu­
lación. Cuestiones tales como la capacidad para celebrar acuer­
dos interjurisdiccionales, sus formas, sus efectos, vigencia, etc.
deben tener solución dentro de dicho marco.
a) Pluralidad de ordenamientos. La primera dificultad con
que nos encontramos al abordar el tema del derecho que rige
a los acuerdos interjurisdiccionales es que el marco jurídico
no surge de un único ordenamiento, como ocurre en general
en materia de otros vínculos jurídicos, sino de ordenamien­
tos diversos. En efecto, tratándose de acuerdos entre entes con
personalidad política propia, cada uno con su ordenamiento
jurídico interno (provincias y Gobierno Federal), es lógico que
cada uno de éstos hace parte del marco regulador y sólo la
Constitución Nacional aparece como nivel normativo común,
con lo que se marca una diferencia fundamental entre el ob­
jeto de nuestro estudio y el derecho de los tratados interna­
cionales.
En consecuencia, en el marco jurídico que regula los acuer­
dos interjurisdiccionales confluyen, bajo el común denomi­
nador de la Constitución Nacional, las Constituciones de cada
una de las provincias intervin¡entes, la legislación nacional y
las legislaciones de las provincias.
La Constitución Nacional, aún después de la reforma de
1994, no contiene normas generales reguladoras de los acuer­
P ro v in cia s y N a ció n

dos ¡nterjur¡sd¡cc¡onales, omisión lamentable sobre todo ante


la importancia cada vez mayor que éstos vienen cobrando en
nuestro derecho público. Sólo encontramos referencias espe­
cíficas a los tratados interprovinciales en el artículo 125 de la
Constitución Nacional, párrafo primero (ex art. 107) y en el
artículo 126 (ex 108), a las que se suman ahora la mención a
los tratados interprovinciales de integración regional (art. 124
Const. Nacional) y a las leyes-convenio sobre coparticipación
impositiva (art. 75 inc. 2 Const. Nacional).
En las Constituciones provinciales encontramos disposicio­
nes sobre el punto que nos ocupa. Si bien las más antiguas
continúan haciendo referencia sólo a los tratados interprovin-
ciales (Ej.: Const. Entre Ríos, art. 135, inc. 7; Const. Mendoza,
art. 99, inc. 1; Const. Corrientes art. 83, inc. 1) y la de Buenos
Aires, pese a su reciente reforma mantiene en este aspecto el
texto anterior (art. 144, inc. 10), otras hablan de "tratados con
la Nación y otras provincias" (Const. Santiago del Estero, art.
115, inc. 1; Const. Salta, art. 124, inc. 7; Const. Neuquén, art.
101, inc. 2; Const. Misiones, art. 101, inc. 1; Const. Formosa,
art. 118, inc. 1; Const. Santa Cruz, art. 104, inc. 1; Const. La
Pampa, art. 68, inc. 2); la mayoría alude a tratados o acuerdos
"con el Estado Federal, las demás provincias, los municipios y
entes públicos ajenos a la provincia", a la vez que agregan los
convenios internacionales ahora admitidos por el artículo 124
de la Constitución Nacional (Const. Córdoba, art. 144, inc. 4;
Const. Chubut, art. 155, inc. 7; Const. Chaco, art. 119, inc. 7;
Const. Catamarca, art. 149, inc. 15; Const. Jujuy, art. 123,
inc. 34; Const. La Rioja, art. 102, inc. 12; Const. Río Negro,
art. 181, inc. 13; Const. San Juan, art. 150, inc. 2; Const. San
Luis, art. 144, inc. 2 y Const. Tierra del Fuego, art. 135, inc. 1).
Todas las normas provinciales citadas establecen la atri­
bución de sus respectivos Poderes Ejecutivos para firmar los

328
L O S NUEVOS INSTRUMENTOS

acuerdos ¡nterjurisdiccionales y las de sus Legislaturas para


aprobarlos o rechazarlos. Las muy escasas particularidades
que revelan los textos provinciales en este sentido serán ana­
lizadas al tratar del procedimiento de formación de los acuer­
dos (punto 2.4.e), infra).
Encontramos también en Constituciones provinciales, algu­
nas referencias a las materias que pueden ser objeto de estos
acuerdos, punto en el que las constituciones mas antiguas re­
producen la enunciación del artículo 125 de la Constitución
Nacional (ex 107), y las mas modernas agregan temas tales
como la coparticipación tributaria (Ej. art. 16, inc. 3 Const. Cór­
doba), o la "compensación de los efectos negativos de la polí­
tica económica nacional" (Const. La Rioja, art. 17), o el "apro­
vechamiento de ríos interprovinciales" (Const. Santiago del
Estero, art. 61), o la integración regional (Const. Santa Cruz,
art. 104, ¡nc. 1; Const. Chubut, art. 15; Const. Santiago del
Estero, art. 115, inc. 1), o la participación de la provincia en los
entes que ejercen poderes concurrentes (Const. Chaco; art. 13).
Las citas parciales efectuadas, demuestran hasta qué pun­
to se ha ampliado el ámbito material de lo concertable.
Las Constituciones de Córdoba (art. 161), Tierra del Fue­
go (art. 153) y La Pampa (art. 7), se ocupan de establecer la
jerarquía normativa de los acuerdos interjurisdiccionales, al
establecer que, junto a la Constitución, son "ley suprema"
respecto de las leyes sancionadas por la Legislatura, aunque
las dos últimas, con mejor técnica que la cordobesa hablan
de "tratados ¡nterjurisdiccionales" o simplemente de "trata­
dos que celebre la provincia" y no sólo de los "tratados
interprovinciales".
b) Insuficiencia de la regulación positiva. Del recorrido
efectuado por la Constitución Nacional y las de provincia
comprobamos que el ordenamiento jurídico argentino care­

329
P ro v in cia s y N ació n

ce de normas que regulen en forma integral a los acuerdos


interjurisdiccionales.
Las provincias, sobre todo aquéllas con Constituciones mo­
dernas, han hecho la parte que les correspondía, regulando las
competencias de los poderes públicos, el procedimiento, las
materias y aún la jerarquía normativa de los acuerdos respecto
del derecho interno. Sin embargo, el régimen jurídico de los
acuerdos interjurisdiccionales requiere una instancia normativa
que no puede ser el derecho interno de cada provincia, ya que
está destinado a reglar relaciones entre distintas jurisdicciones.
Por eso afirma Piombo que "no obstante revestir la especie
tratados interjurisdiccionales el carácter de fuente primaria del
derecho público de la República, nuestro ordenamiento per­
manece falto de un estatuto que reglamente la concertación,
celebración, modificación y extinción, así como la validez y
nulidad de esta clase de convenciones. O sea que el único ins­
trumento apto para relacionar jurídicamente a los Estados miem­
bros que componen la federación argentina, yace en una es­
pecie de ostracismo doctrinal y legislativo del cual es imperativo
rescatarlo"112). Tal insuficiencia normativa en cuanto al dere­
cho de los acuerdos interjurisdiccionales trae como consecuen­
cia la necesidad de integración, recurriendo al derecho con­
suetudinario, a la analogía, a la jurisprudencia, a los principios
generales del derecho y a los aportes de la doctrina, como ele­
mentos imprescindibles para conocer el régimen jurídico que
rige estos instrumentos.
En lo que respecta a la costumbre, desde la aparición de
los primeros acuerdos a mediados de siglo, referidos casi

(1 2) Piombo, ob. cit., pág. 11.

330
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

exclusivamente a cuestiones hídricas031, ha derivado hoy en


el fenómeno denominado "explosión documental".
Sin embargo, no obstante la asiduidad con que se viene
recurriendo últimamente a este tipo de acuerdos en la prácti­
ca administrativa y legislativa, ello no autoriza a considerar
que exista un completo derecho consuetudinario sobre el
tema, ya que la gran diversidad de operadores jurídicos que
interviene^ (23 provincias, Gobierno Federal con sus diver­
sas "agencias" o reparticiones, las entidades autárquicas de
unas y otro y los entes interjurisdiccionales y ahora también
la Ciudad de Buenos Aires), sumada al hecho de que "no sólo
cada provincia sino cada repartición tiene una manera dis­
tinta de confeccionar los convenios y que los mismos no guar­
dan una metodología instrumental determinada"1141, hacen que
su aporte sea modesto.
También lo es el de la jurisprudencia, en razón del limita­
do número de fallos sobre el particular, como consecuencia
de que las controversias, en general, se circunscriben al pla­
no de las relaciones entre gobiernos y sólo excepcionalmen­
te trascienden al de las relaciones entre particulares o de és­
tos con la administración051.1 5
4
3

(13) Por ejemplo el tratado entre el Gobierno Federal y Mendoza de 1941


para la ejecución de las obras del Complejo El Nihuil sobre el Río
Atuel, aprobado por ley 12.650 y posteriormente los que crean los
comités de cuencas hídricas.

(14) Candi, Eduardo Horacio, "Hacia una teoría general de los contratos
intrafederales", La Ley, T. 1986-C, pág. 924; en igual sentido Piombo,
ob. cit., págs. 209 y 386.

(15) Piombo, ob. cit., pág. 234.

331
P r o v in cia s y N ació n

En cuanto a la analogía y a los principios generales del


Derecho, debe tenerse presente que las relaciones interjuris­
diccionales internas en un estado federal "son de naturaleza
administrativa y política y no de derecho civil", según lo es­
tableció el Tribunal Superior suizo en "Aargau vs. Zurich",
razón por la cual ha de recurrirse en primer término a la apli­
cación analógica y a los principios de derecho internaciona¡(16),
antes que al Código Civil, el que sólo servirá de aporte en la
medida en que sus normas sean la recepción de principios
generales del derecho, y con las adecuaciones que corres­
pondan en razón de la diferencia que existe entre la regula­
ción de las relaciones entre particulares y las que se dan entre
sujetos políticos.
En esta misma línea, en la causa "La Pampa, Provincia de
c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y re­
gulación de usos", la Corte Suprema de Justicia ha sentado el
criterio, aplicable por extensión a los acuerdos interjurisdic-
cionales, que tratándose de una causa referente a cursos de
agua interprovinciales, "es menester tomaren consideración
las normas que pueden ser asumidas como costumbre en el
derecho internacional, los principios vertidos en diversas
convenciones, resoluciones y declaraciones internacionales
que traducen un consenso generalizado de la comunidad
internacional y los propios criterios de nuestro país ...", prin­
cipios éstos que resultan "aplicables por directa analogía"07*.*

(1 6) Cano, Guillermo J., "Api¡cabil¡dad de los principios de derecho inter­


nacional a las relaciones interprovinciales en la Argentina", La Ley, T.
1984-C, págs. 1129 a 1132.
(1 7) CSJN, 3 de diciembre de 1987, "La Pampa, Pcia. de c/ Mendoza Pcia.
de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos", cit. por Frías,

332
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

Salvo las propuestas de Frías sobre el "federal ismo de con-


certac¡ón"(18) y trabajos referidos específicamente a cuestio­
nes hídricas, la doctrina nacional no había prestado mayor
atención al tema de los acuerdos interjurisdiccionales hasta
la última década.
La abrumadora cantidad de acuerdos celebrados trajo co­
mo consecuencia un creciente interés doctrinario en el tema,
puesto de manifiesto en eventos académicos(19) y en la apari­
ción reciente de una obra de envergadura dedicada exclusi­
vamente al tema, como la de Piombo, citada reiteradamente
en este trabajo.
c) ¿Quién tiene atribuciones para dictar normas que regu­
len los acuerdos interjurisdiccionales? Ante la insuficiencia
de nuestro derecho positivo en relación al tema de los acuer­
dos interjurisdiccionales, la primera pregunta que cabe for­
mularse es qué autoridad está facultada para dictar las nor­
mas que establezcan su régimen jurídico.
La lógica nos indica en primer término que, tratándose de
la regulación de vínculos jurídicos entre sujetos diversos, cada

Pedro J. en "La sentencia de la Corte Suprema sobre aguas del río


Atuel"; "Cuaderno de Federalismo", Instituto de Federalismo de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Córdoba, 1 987, ne 1, págs. 227 a 229.
(1 8) Frías, Pedro J., "Nuevo federalismo o posfederalismo", Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Univ. Nac. de Córdoba,
1976; "Federalismo como Sistema", en Anales de la Academia Na­
cional de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires, Tomo V, 1977;
"La Provincia Argentina" y otras obras.
(19) Así por ejemplo las "Jornadas sobre reformas a la Constitución Nacio­
nal", o el "Primer Congreso Bonaerense de Derecho Público Provin­
cial Juan Bautista Alberdi", realizados en La Plata en 1984.
P r o v in cia s y N a ció n

uno de estos carece de atribuciones para regular otra cosa que


lo referido a las competencias de sus órganos y el procedi­
miento interno de formación de su voluntad, de donde, ni las
provincias por sí, ni el Gobierno Federal por sí pueden esta­
blecer el régimen jurídico en cuestión.
Queda descartada entonces la posibilidad de una ley re­
glamentaria emanada del Congreso de la Nación, por las ra­
zones ya expresadas y porque, además, los poderes de éste
son limitados (art. 121 Const. Nacional) y entre ellos no se
cuenta el de dictar una regulación de esta naturaleza*202 ’
1
. En
consecuencia, sólo caben dos alternativas: o las normas re­
guladoras del régimen jurídico de los acuerdos interjurisdic­
cionales emanan de una instancia normativa superior, tanto
a las provincias como al Gobierno Federal, que en el caso no
sería otra que el poder constituyente federal, o tales normas
emanan del acuerdo de voluntades.
Resulta en consecuencia más que acertada, la propuesta
efectuada por la comisión de juristas designada por la Facul­
tad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La
Plata121’al elaborar un anteproyecto de convenio-marco re­

(20) En contra Piombo, ob. cit., pág. 259, donde sostiene que el Congreso
estaría facultado a dictar una ley reglamentaria de los acuerdos inter-
jurisdiccionales internos, invocando la atribuciones que éste tiene
reconocidas por la Corte para "legislar sobre aspectos de las activida­
des internas de las provincias, con el objeto de fomentar el bienestar
general en el orden n acional... sobre la base brindada por los arts. 67
ines. 26 y 2 8 y 108 C.N." (CSJN, Fallos, 239:343; 257:1 59 y 259:157).
(21) La comisión fue designada por resolución n° 63/85 del Decanato de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata.
Su coordinador fue el Dr. Horacio Daniel Piombo (U.N.L.P. y U.N.M

334
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

guiador de los acuerdos ¡nterjurisdicdonales internos en nues­


tro país, inspirado en los principios y normas de la Conven­
ción de Viena de 1969, que regula el derecho de los tratados
internacionales'22*.
También es viable la solución propuesta por el Dr. Jorge
Gentile en el proyecto presentado a la Cámara de Diputados
de la Nación de "'regulación de las relaciones interjurisdic­
cionales internas"'23* mediante una ley-convenio, ya que, en
definitiva, no se trata sino de una modalidad formal de los
acuerdos interjurisdiccionales.
d) Procedimiento de formación de un acuerdo interjuris­
diccional. Según la distinción efectuada en el punto 2.3 b), el
procedimiento de formación de un acuerdo interjurisdiccional
será distinto según que asuma la forma de acuerdo propia­
mente dicho o ley-convenio, como así también será diferente
si se trata de un acuerdo de desmembramiento territorial. En
este punto nos ocuparemos exclusivamente de los primeros.
Un acuerdo interjurisdiccional es un acto complejo, no sólo
por la pluralidad de voluntades que concurren a su forma­

del P.) y estuvo integrada además por los Dres. Pedro J. Frías (U.N.Cba.),
Porfirio Aquino (U.N.Noroeste), Humberto Quiroga Lavié (U.N.L.P.),
Guillermo Cano, Julio Barberis (U.C.A.), Raúl Vinuesa (U.N.B.A.), Er­
nesto Rey Caro (U.N.Cba.) y Fernando Díaz Ulloque (U.N.Noroeste).
(22) El anteproyecto está publicado en "Cuadernos de Federalismo" nc 1,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(23) Ver Gentile, Jorge H., "Tercera rendición de cuentas como diputado
de la Nación, desde el 1 de septiembre de 1990 al 10 de diciembre de
1991", Imprenta del Congreso de la Nación, Bs. As., 1991, págs. 43 a
57. El proyecto recepta íntegramente el texto del anteproyecto de
convenio citado precedentemente.

335
P r o v in c ia s y N a ció n

ción, sino también porque ésta se logra mediante una suce­


sión de actos que van configurando distintas fases o etapas:
negociación, firma, aprobación y conclusión, además de la
posterior etapa de publicidad.
1) Negociación del acuerdo: Esta etapa, por su propia na­
turaleza, tiene como protagonistas casi exclusivos a los órga­
nos ejecutivos de las partes contratantes que, por lo general,
delegan en funcionarios de rango inferior la gestión. Excep­
cionalmente pueden intervenir otros poderes, como por ejem­
plo el judicial cuando el acuerdo verse sobre administración
de justicia, una de las materias expresamente mencionadas
en el artículo 125 (ex 107) de la Constitución Nacional.
Frías ha señalado que, en esta fase, la práctica nos mues­
tra "una actitud sistemática de liderazgo no compartido" por
parte del Gobierno Federal(24>y más concretamente del eje­
cutivo federal, la que aparece ratificada y aún profundizada
en la más reciente serie de acuerdos denominados "pactos
federales" (pacto federal fiscal; pacto federal para el empleo,
la producción y el crecimiento; pacto federal educativo, etc.).
Tal liderazgo no sólo no es de por sí reprobable, sino que
resulta coincidente con la función específica del Gobierno
Federal de asegurar la convergencia de todas las partes al bien
común general de la federación, siempre y cuando la misma
no degenere en dependencia2 (25).
4
En esta fase debieran tener participación los municipios,
aún sin revestir el carácter de sujetos federales, cuando en el

(24) Frías, Pedro J., "Derecho Público Provincial", cit., pág. 107.
(25) Acerca de las nociones de "convergencia" y "dependencia" en el Es­
tado federal, puede consultarse Frías, Pedro J., "Introducción al Dere­
cho Público Provincial", Ed. Depalma, Bs. As., 1980, pág. 25.

336
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

acuerdo resulte involucrado un "centro de interés común"


entre éstos y la provincia. De tal manera, la coordinación
convencional interna en cada sujeto federal sería previa al
acuerdo ¡nterjurisdiccional definitivo. Se trata de trasladar al
plano de las relaciones intrafederales, la tesis que Abad Her­
nando sostuvo respecto de las relaciones internacionales, si­
guiendo el criterio de la Corte Constitucional alemana cuan­
do declaró inconstitucional el Tratado del Rhin, suscripto por
el Gobierno Federal, por no haber obtenido previamente el
pre-convenio entre la comuna y el Estado de Baden-Baden y
luego entre este último y el primero*261.
2) Firma del acuerdo : También esta etapa es, por naturale­
za de competencia de los órganos ejecutivos de cada parte y,
en lo que respecta a las provincias, todas las Constituciones
así lo establecen expresamente según lo hemos analizado en
el punto 2.4.a) al que remitimos.
En lo que hace al Gobierno Federal, el Presidente de la
Nación suele delegar el ejercicio de su atribución en funciona­
rios de menor jerarquía, salvo que se trate de acuerdos a los
que, por la importancia que revisten, se quiera rodear de ma­
yor solemnidad (vgr. acuerdo de reafirmación federal de Luján
de 1990, pacto federal educativo de 1994, etc.). Es menos co­
mún la delegación por parte de los ejecutivos provinciales.
Al momento de la firma deben las partes acreditar sus res­
pectivas personerías, a cuyo fin es necesaria la presentación
de "plenos poderes" por parte del firmante, salvo que quien
ejerza la representación lo haga por mandato constitucional y,2
6

(26) Abad Hernando, Jesús, "Relaciones y convenios de las provincias con


sus municipios, con el Estado federal y con Estados extranjeros", La
Ley, T. 1988-E, págs. 873 a 883.

337
P r o v in cia s y N ació n

en su defecto, será necesaria la convalidación posterior me­


diante confirmación del titular constitucional de la atribución1271.
La acreditación puede consistir, por ejemplo, en la pre­
sentación de testimonio auténtico del acto de delegación de
funciones.
Como regla, la firma del acuerdo no es sino un paso mas
dentro del procedimiento de formación de éste, que no lo per­
fecciona. Excepcional mente los llamados "acuerdos ejecutivos"
quedan perfeccionados sólo con la firma2 (28), sin embargo ha de
7
tenerse en cuenta que las Constituciones provinciales, salvo la
de Río Negro en su artículo 181, inc. 14, no establecen la dis­
tinción, por lo que en general, el consentimiento de la provin­
cia requiere de la etapa de aprobación, excepto en los casos
de convenios complementarios de un acuerdo marco aproba­
do legislativamente. Suele suceder entonces que un mismo
acuerdo recibe distinto tratamiento formal por parte del Go­
bierno Federal y de la o las provincias que lo suscriben, cuan-
do al versar el mismo sólo sobre cuestiones administrativas, el
primero le asigna tratamiento de acuerdo ejecutivo, mientras
que las últimas deben completar la fase de aprobación legisla­
tiva, sin que ello afecte la validez del acto(29).
También se da el caso excepcional de perfeccionamiento
del acuerdo con su firma cuando ha mediado la autorización
legislativa previa, que admite con limitaciones el artículo 124,
inc. 7 de la Constitución salteña y al que suelen recurrir en la
práctica otras provincias sin estar previsto expresamente.

(27) Así se establece en los artículos 4, 5 y 6 del anteproyecto de conve­


nio-marco, citado en el n° 22.
(28) Ver artículo 8 del anteproyecto de convenio-marco, cit. nQ22.
(29) Piombo, ob. cit., pág. 413.

338
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

3) Aprobación de los acuerdos: La aprobación legislativa


de los acuerdos interjurisdiccionales, como procedimiento
interno a realizar por cada sujeto federal, es requisito "sine
qua non" para perfeccionar el consentimiento de cada parte,
cuando el mismo verse sobre materias de competencia legis­
lativa o cuando así lo requiera el derecho público interno de
cada una de ellas.
La Constitución de Río Negro muestra peculiaridades en
este punto (art. 181, inc. 13 y 14), en tanto, además de con­
tener — como hemos dicho— una previsión especial acer­
ca de los "convenios ejecutivos" que no requieren aproba­
ción legislativa (sólo conocimiento posterior), exige para
los acuerdos formales el conocimiento previo y la aproba­
ción posterior.
La aprobación legislativa se instrumenta en todos los ca­
sos mediante una ley formal que, como tal, debe seguir el
procedimiento fijado constitucionalmente, aunque en esen­
cia, su naturaleza no sea la de un acto legislativo.
Esta solución, adoptada pacíficamente, puede llevar a si­
tuaciones absurdas si, el órgano ejecutivo, que ha prestado
ya la parte que le corresponde en el consentimiento para el
acto, al negociarlo y firmarlo, una vez aprobado por el órga­
no legislativo decide vetar la ley aprobatoria.
Por otra parte, la práctica demuestra que en todos los ca­
sos el trámite de formación de la ley aprobatoria se pone en
marcha en base a iniciativas de los órganos ejecutivos. Sin
embargo, al no existir en ninguna Constitución provincial, ni
en la nacional por supuesto, disposición alguna que establezca
la iniciativa exclusiva del ejecutivo en la materia, nada obsta
que la ejerza cualquier legislador o aún por vía de iniciativa
popular, esto último si no media prohibición expresa.

339
P ro v in cia s y N a ció n

El trámite del proyecto es el ordinario para la formación


de las leyes, salvo en San Juan donde el artículo 150, inc. 2
de la Constitución local establece un plazo máximo de no­
venta días para su tratamiento, con aprobación ficta a su ven­
cimiento; en cambio, para el caso de los acuerdos con Esta­
dos extranjeros u organismos internacionales, el vencimiento
del término produce el rechazo ficto.
Finalmente, ha de tenerse presente que las atribuciones de
los órganos legislativos se limitan a la aprobación o rechazo
del acuerdo, y bajo ningún punto de vista pueden introducir
modificaciones al mismo, que es el resultado de la concerta-
ción de voluntades de sujetos federales diversos. Aunque, se­
gún se analizará a continuación, tratándose de un acuerdo
multilateral que admita reservas, la aprobación legislativa pue­
de incluirlas, aunque no hayan sido formuladas al momento
de la firma, en tanto ésta no importa — como hemos visto—
perfeccionar la expresión de voluntad del sujeto federal.
4) Conclusión de los acuerdos: La exteriorización de la vo­
luntad del sujeto federal en un acuerdo interjurisdiccional que­
da perfeccionada con la conclusión del mismo, que puede
concretarse mediante procedimientos diversos. Así por ejem­
plo, el anteproyecto de convenio-marco regulador de los
acuerdos interjurisdiccionales arriba citado, menciona en su
artículo 8 "el canje de instrumentos", "la ratificación" y "cual­
quier otra forma que autorice el derecho de las entidades con­
tratantes". Para los acuerdos multilaterales suele emplearse
el procedimiento de depósito de instrumentos en poder del
gobierno u organismo interjurisdiccional designado como de­
positario, o la notificación de la ratificación a las demás par­
tes (art. 16 del anteproyecto).
La etapa de conclusión constituye la expresión del con­
sentimiento ya completo y pleno del sujeto federal y, por ende,

340
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

corresponde por naturaleza al órgano ejecutivo, como repre­


sentante legal del mismo.
No está prevista en general en las Constituciones provin­
ciales, salvo en las de Santa Fe (art. 72, inc. 12) y Chaco (art.
141, inc. 10) y en la práctica suele omitirse su mención en el
texto de los acuerdos, lo que lleva a que rija en cuanto a este
punto, el "varium ius dicere" que, según Piombo, genera
desorden e ¡^certeza en cuanto a la vigencia del derecho
convencional(30).
En el caso de los acuerdos multilaterales abiertos, la exte-
riorización definitiva del consentimiento de algunas de las
partes puede darse mediante el procedimiento de la adhesión,
que produce la incorporación como parte en el acuerdo, de
un sujeto federal que no intervino en las etapas de negocia­
ción y firma. La adhesión requiere la intervención de los ór­
ganos ejecutivo y legislativo del sujeto federal adherente, en
la forma establecida por su derecho público interno, además
de los requisitos y condiciones que pudieren surgir del pro­
pio acuerdo al que se va a adherir.
Finalmente, en los acuerdos multilaterales, el consenti­
miento que presta un sujeto federal, sea a través del procedi­
miento normal, sea a través de su adhesión al mismo, puede
resultar restringido o condicionado mediante reservas, por las
cuales la parte que las formula procura limitar los efectos del
mismo en algún aspecto. La oportunidad para formular las
reservas es la etapa de conclusión del tratado, ya que hasta
entonces no se ha expresado en forma plena y acabada la
voluntad del ente. En el caso habitual deque las reservas hayan

(30) Piombo, ob. cit., págs. 422 y 423.

341
P ro v in cia s y N ació n

sido formuladas al momento de la firma, éstas carecen de


efectos jurídicos si no son reiteradas en ocasión de su con-
clusión(31)3
.
2
Obviamente, el instituto de las reservas no puede tener la
virtualidad de alterar la sustancia del acuerdo como acto bila­
teral, por lo que el consentimiento prestado con reservas sólo
producirá la entrada en vigor de la convención respecto de la
entidad que así lo prestó, si las reservas son aceptadas por las
demás partes, a cuyo fin ésta debe notificarlas a las demás
contratantes para que éstas las acepten o formulen objeción.
La aceptación puede surgir implícita del hecho de estar ex­
presamente autorizada en el acuerdo, en cuyo caso, salvo previ­
sión convencional en contrario, no necesitan ser aceptadas.
También puede resultar tácitamente del hecho de no for­
mular la parte objeción a las mismas dentro de un tiempo
prudencial, que el anteproyecto de convenio regulador fija
en seis meses(32>.
La existencia de reservas en los acuerdos multilaterales,
que pueden ser aceptadas por algunas partes y objetadas por
otras, puede producir como efecto que existan en éstos, enti­
dades que son parte en relación a algunos y no a otros de los
contratantes, lo que torna más complejo el tema de la vigen­
cia del mismo.
5) Publicidad de los acuerdos: Teniendo en cuenta que,
según lo hemos anticipado ya y lo analizaremos más adelan­
te, los acuerdos interjurisdiccionales son en sí mismos fuente

(31) Ver artículo 15 del anteproyecto de convenio-marco citado en la nota


22 .
(32) Artículo 14 del anteproyecto de convenio-marco citado en la nota 22.

342
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

de derecho, resulta esencial el punto relativo a su publicidad,


por cuanto es uno de los principios básicos del régimen repu­
blicano (arts. 1 y 5 Const. Nacional) la publicidad de los ac­
tos de gobierno, que en relación a las leyes adquiere conno­
taciones particulares ante la necesidad de tornarlas obligatorias
y exigibles para todos.
Esa especial intensidad de este principio, en cuanto a la
legislación, se manifiesta en la exigencia constitucional de su
promulgación (arts. 78 y cc. Const. Nacional), que no signifi­
ca otra cosa que "la publicación solemne de una ley para que
llegue a noticia de todos" y tiene para nuestro derecho un
origen remoto: ya la ley 12, Tit. 2, Lib. 3 de la Novísima Re­
copilación establecía que "ninguna ley, regla o providencia
general nueva se debe creer ni usar, no estando intimada o
publicada por pragmática, cédula, provisión, orden, edicto,
pregón o bandos de las justicias o magistrados públicos"*331.
Pasados ya los tiempos del pregón y los bandos, los medios
de publicidad para los acuerdos interjurisdiccionales son la
publicación, la registración y, en ciertos casos, la comunica­
ción al Congreso Nacional para su conocimiento (art. 125
Const. Nacional).
Si hemos señalado en relación a otros temas, graves defi­
ciencias en el régimen imperante en nuestro país para los
acuerdos interjurisdiccionales, ninguna de ellas se compara
con las que presenta en orden a la publicidad, con el agravante
que en este punto se afecta el principio de seguridad jurídica,
uno de los pilares básicos del estado de derecho. "Por consi-3

(33) Escuche, Joaquín, "Diccionario razonado de legislación y jurispru­


dencia", Librería de Rosa, Bouret y Cía., París, 1852, pág. 1 392.

343
P ro v in cia s y N ació n

guíente, en medio de un mar de incertidumbres no es anó­


malo que hasta los propios tribunales lleguen a ignorar o no
estén en condiciones de conocer la vigencia de un convenio
o su exacto ámbito territorial o espacial de validez"04'.
En efecto, la práctica demuestra que la publicación de los
acuerdos interjurisdiccionales no tiene lugar sino de manera
indirecta, es decir, se publica en cada jurisdicción, noel acuerdo
en sí, sino el acto aprobatorio (ley o decreto según los casos).
Ello, sin dudas, puede inducir con facilidad al error de creer
que tal acto aprobatorio es suficiente para dotar "per se" de
obligatoriedad a lo pactado.
Pero debemos tener en cuenta, entre otras cosas, que la
aprobación no es lo mismo que la ratificación o conclusión
del acuerdo; que su vigencia depende de la aprobación y
ratificación de la otra o las otras partes y, en los acuerdos
multilaterales ello va a determinar el ámbito territorial de su
vigencia; que las posteriores adhesiones inciden también en
este aspecto; que las reservas que puedan haberse hecho,
aceptado u objetado, también habrán de modificar los alcan­
ces del acuerdo; ello sin hablar de las circunstancias que
puedan ocurrir a posteriori, como las modificaciones, denun­
cias o suspensiones.
En cuanto a la registración, si bien el Senado federal aprobó
en su sesión del 9 de agosto de 1973 (orden del día 24), una
iniciativa del senador José Antonio Allende, disponiendo la
creación de un Registro de Tratados Interprovinciales, a cargo
de la Comisión de Asuntos Constitucionales de dicho cuerpo05',3 5
4

(34) Piombo, ob. cit., pág. 433.


(35) Frías, Pedro J., "Introducción al Derecho Público Provincial", cit., pág.
107.

344
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

transcurridos más de veinte años, tal registro no existe en los


hechos(36). Tampoco existe registración a nivel provincial y, en
muchos casos, no sólo no llevan un control de gestión sobre el
cumplimiento de los acuerdos firmados, sino que ni siquiera
conservan los instrumentos en que se formalizaron(37).
Finalmente, la comunicación para conocimiento del Con­
greso federal es una exigencia de los artículos 124 y 125 de
la Constitución Nacional para cierto tipo de acuerdos Ínter-
jurisdiccionales internos (lostratados interprovinciales), como
así también para los convenios internacionales de las provin­
cias, respecto de los cuales, el artículo 189, inc. 9 de la Cons­
titución sanjuanina exige que tal comunicación sea previa a
su celebración.
Los artículos 18,19 y 20 del anteproyecto de convenio re­
gulador de los acuerdos interjurisdiccionales establecen la si­
guiente solución para el tema(38):
1 - Obligación de la entidad contratante de publicar en sus
diarios oficiales no sólo el acuerdo, sino también los "actos y
hechos que importen nacimiento, modificación o extinción de
los derechos y obligaciones" emergentes del mismo (canje o
depósito de instrumentos, firma en los convenios ejecutivos,
cumplimiento de plazos o condiciones pactados, adhesiones,
reservas y su aceptación u objeción, retiro de reservas, suspen­
sión y denuncias).
2- O bligación de las provincias de efectuar la com unica­
ción que prescriben los artículos 124 y 125 de la Constitu-

(36) Caridi, Eduardo H., ob. cit., pág. 923 y Piombo, ob. cit., pág. 435,
además de averiguación personal en el Senado de la Nación.
(37) Caridi, Eduardo H., ob. cit., pág. 924.
(38) Idem cita nQ22.

345
P r o v in cia s y N ació n

d o n Nacional con dos copias auténticas del acuerdo {una


para cada Cámara del Congreso federal) al momento de su
concertación.
3- Obligación de las provincias de remitir una tercera co­
pia auténtica para su registración por el Senado federal, una
vez entrado en vigor el acuerdo y de comunicar a éste toda
modificación a su vigencia.
4- La sanción por incumplimiento por alguna de las partes
de tales obligaciones es la imposibilidad de invocar a su fa­
vor las disposiciones del acuerdo.
La solución es correcta, aunque sería preferible ampliar el
ámbito de la registración (punto 3) a todo tipo de acuerdo
interjurisdiccional {incluidas las leyes-convenio y los acuer­
dos de desmembramiento territorial) y no restringirlo, como
está, a los tratados interprovinciales.
e) Vigencia de los acuerdos interjurisdiccionales. Si la v i­
gencia de un acuerdo interjurisdiccional produce, como he­
mos dicho, no sólo la obligatoriedad de sus cláusulas para las
partes sino también para los habitantes de cada uno de los
sujetos federales contratantes, es importante precisar el mo­
mento de inicio y terminación de esa vigencia, como asimis­
mo las modificaciones, enmiendas o suspensiones que se
produzcan durante esa vigencia.
En cuanto al inicio de la vigencia, la ausencia de una re­
gulación general supletoria nos lleva necesariamente a estar
a lo pactado en cada acuerdo en particular. Piombo ha reco­
pilado trece fórmulas usuales en cuanto al punto(39) que van

(39) Piombo, ob. c it ., págs. 423 a 425.

346
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

desde las que hacen referencia a la ratificación por las partes


contratantes, pasando por las que — confundiendo ratifica­
ción con aprobación legislativa— remiten a la fecha de la "ley
ratificatoria" (sic), o establecen una fecha fija, o hacen arran­
car sus efectos desde la fecha de su firma.
Podemos advertir entonces que en muchos casos se pro­
duce la incongruencia de fijar una fecha de inicio de vigen­
cia que precede a la de la conclusión del acuerdo, sin men­
cionar siquiera el requisito de la publicación, con lo que se
violentan principios elementales del derecho.
La terminación normal de la vigencia de un acuerdo Ínter-
jurisdiccional puede tener lugar por vencimiento del plazo
previsto en el mismo, por cumplimiento de su objeto (v.gr.
un acuerdo para la ejecución de una obra pública), o por
mutuo acuerdo de las partes. Aunque existen otras causas que
pueden provocarla, aún parcialmente respecto de alguna
parte, tales como la violación grave de sus obligaciones por
una de las entidades contratantes (aplicación de la "exceptio
non adimpleti contractus"), el cambio fundamental de las cir­
cunstancias tenidas en miras al celebrarse (aplicación del prin­
cipio "rebus sic stantibus"), por desuetudo, o por denuncia.
Esta úItima constituye una forma unilateral de desobligarse
del vínculo convencional que proviene del derecho interna­
cional y puede resultar limitada o condicionada por el propio
acuerdo.
Pensamos que, trasladado el tema del ámbito de aquél al
derecho interno de una federación, al existir un ordenamien­
to jurídico positivo en cuyo marco se desenvuelven las rela­
ciones entre las partes, la denuncia de los acuerdos debe ser
la excepción y prevalecer la regla "pacta suntservanda". Ese
es el criterio que sigue el anteproyecto de acuerdo regulador

347
P r o v in c ia s y N ación

que, en su artículo 32, establece como principio que los acuer­


dos no pueden ser denunciados si no surge del mismo en forma
expresa o implícita esta facultad(40).
Por otra parte, durante su vigencia los acuerdos interjuris-
diccionales pueden ser modificados por mutuo consentimien­
to de las partes, por aplicación del principio de autonomía de
la voluntad. Estas modificaciones o enmiendas se instrumentan
habitualmente en la práctica a través de protocolos adiciona­
les o convenios complementarios que, en el caso de los acuer­
dos multilaterales, no resultan obligatorios para las partes que
no los han suscripto, con lo que el acuerdo original manten­
dría su vigencia parcialmente respecto de estas últimas.
También, y en virtud del mismo principio, el mutuo con­
sentimiento de las partes puede dar lugar a la suspensión de
la vigencia del acuerdo, aunque ésta puede asumir además
las características de sanción respecto de una parte incum­
plidora ("exceptio non adimpleti contractus"), o como con­
secuencia de la imposibilidad transitoria de cumplimiento (art.
35 del anteproyecto).
Aún a riesgo de ser reiterativo, conviene insistir en la
necesidad de un adecuado sistema de publicidad que, a
través de la publicación y la registración de todos y cada
uno de los actos que inciden en la vigencia de un acuerdo
interjurisdiccional, permita conocer con certeza en cada
momento el ámbito temporal y territorial de aplicación de
estos instrumentos. Es la única manera de eliminar el caos
actualmente imperante en la materia, que genera inseguri­
dad jurídica.

(40) Idem cita ns 22.

348
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

f) Las leyes-convenio. Una modalidad que pueden asumir


los acuerdos interjurisdiccionales, cuando tienen como parte
al Gobierno Federal, es la de ley-convenio. En ellas el acuer­
do de voluntades entre los sujetos federales se instrumenta
como una ley del Congreso de la Nación, a la cual adhieren
las provincias mediante leyes locales.
Si bien externamente aparecen como actos legislativos
formaJmente independientes de cada una de las partes, la
invitación a adherir y la decisión de hacerlo, contenidas en
los respectivos actos legislativos, expresa la intención de crear
un vínculo jurídico del que surgen derechos y obligaciones
recíprocas para éstas. En consecuencia, una ley-convenio es
algo más que dos (o más) leyes nacionales y provinciales que
coinciden en su contenido. No son dos voluntades paralelas
sínodos voluntades que se entrelazan, aunque los instrumen­
tos que las expresan aparezcan independientes uno del otro.
Las leyes-convenio nacen como "un ingenioso aporte del
derecho consuetudinario constitucional, a fin de proporcio­
nar respuestas jurídicas a los nuevos problemas del federalis­
mo argentino"(41>. La modalidad aparece de manera incipien­
te en la ley 6.546 sobre "estudios de obras de irrigación", que
en su artículo 4 disponía que "el P. E. invitará a los gobiernos
de las provincias en que hubieren de construirse las obras de
irrigación a acogerse a los beneficios de esta ley, dictando le­
yes que reconozcan y acepten los principios en que ésta se
funda...", a la vez que en el artículo 11 preveía el traspaso a las
provincias de las obras "una vez amortizado el capital emplea­
do" mediante la percepción de las tasas correspondientes.4 1

(41) Sagüés, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed.


Astrea, Bs. As., 1993, pág. 416.

349
P ro v in cia s y N a ció n

Un sistema sim ilar aparece en la ley denominada "ley


Láinez", que permitió al Gobierno Federal crear escuelas "en
las provincias que lo soliciten", como así también en la ley
8.889 de creación de Obras Sanitarias de la Nación y sobre
todo luego, en la ley 13.577 que la reemplaza(42). Sin embar­
go fue principalmente en materia tributaria donde adquirió
mayor desarrollo. La ley 12.139 de "unificación de impues­
tos internos", dio nacimiento al régimen de coparticipación
federal de impuestos que a través de sucesivas leyes, hasta
llegar a la nQ23.548, perdura hasta nuestros días y fue recep­
tado a nivel constitucional en la reforma de 1994 (art. 75 inc.
2 Const. Nacional).
Nos parece innegable la naturaleza convencional de las
leyes convenio. El artículo 10 de la ley 13.577 arriba citada,
decía expresamente que con el acogimiento de la provincia
"quedará perfeccionado el vínculo contractual sobre la base
de las disposiciones de la presente ley y reglamentación com­
plementaria".
Se dan en ellas todos los elementos que hemos menciona­
do para caracterizar a los acuerdos interjurisdiccionales des­

(42) La ley 13.577 establecía en su artículo 10 que "La incorporación de


nuevas ciudades y pueblos de provincias al régimen establecido en fa
presente ley se producirá mediante el siguiente procedimiento: Las
legislaturas sancionarán leyes que declaren con carácter general el
acogimiento de la provincia y acuerden a las municipalidades res­
pectivas la facultad de acogerse en cada caso particular; una vez pro­
ducida la expresión de voluntad de la municipalidad o bien de la
autoridad que haga sus veces, en caso de que no existiera organismo
comunal con facultades suficientes, el Poder Ejecutivo provincial
declarará por decreto el acogimiento, con lo que quedará perfeccio­
nado el vínculo contractual sobre la base de las disposiciones de la
presente ley y reglamentación complementaria".

350
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

de que: a) hay concertación de voluntades de diversos suje­


tos federales, b) se fijan objetivos comunes y medios para
alcanzarlos en ejercicio de las atribuciones de que a cada uno
le corresponden y c) surgen derechos y obligaciones para las
partes y para sus respectivos habitantes.
Si la existencia de un vínculo jurídico entre las partes,
emergente de la ley-convenio, podía ser discutible antes, como
consecuencia del "antecedente peligroso, lamentable, que fue
la reforma unilateral por parte del gobierno nacional del sis­
tema de coparticipación para suplir los aportes previsionales
patronales"(43); a partir de la reforma de 1994, la incorpora­
ción al artículo 75, inc. 2 Constitución Nacional del párrafo
que dice: "no podrá ser modificada unilateralmente ni regla­
mentada", aventa todo tipo de dudas.
En definitiva se trata de una forma de contratación seme­
jante a los "contratos de adhesión" en el derecho privado, en
los que las condiciones contractuales (todas o algunas) están
prefijadas por una de las partes unilateralmente. También hay
paralelismo en este aspecto con el régimen de contratacio­
nes públicas en general, donde el pliego de condiciones está
establecido de antemano por la administración. Sin embargo
a nadie se le ocurriría negar la naturaleza contractual de los
actos citados. Se trata de una oferta de acuerdo formulada en
una ley nacional y la aceptación de dicha oferta por leyes
provinciales.
La forma que adoptan, rígida en lo que hace a posibilida­
des de negociación posterior a la sanción de la "ley oferta",
no excluye la posibilidad de negociaciones anteriores, máxi­

(43) Frías, Pedro J., "Derecho Público Provincial", cit., pág. 103.

351
P r o v in cia s y N a ció n

me si se tiene en cuenta que tal oferta parte de un órgano en


el que, al menos formalmente, están representados los desti­
natarios de la misma. La expresión del nuevo artículo 75, inc,
2 de la Constitución Nacional, en el párrafo que reza "una
ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
provincias parece confirmar esta postura.
Lamentablemente, la reforma no estableció disposiciones
generales relativas a las leyes-convenio y se limitó a regular
específicamente la de coparticipación de impuestos. No obs­
tante, en el artículo 75, inc. 2 podemos distinguir entre las
disposiciones que hacen al contenido de la ley-convenio de
coparticipación y las que hacen al procedimiento para su
sanción.
Entre estas últimas podemos señalar las siguientes: a) un
mecanismo de negociación consistente en "acuerdos previos",
que servirá de "base" a la ley; b) el Senado como Cámara de
origen; c) mayoría especial para su aprobación (mayoría ab­
soluta de la totalidad de ios miembros de cada Cámara); d)
prohibición de modificación o reglamentación unilateral.
Los puntos "b" y "c" no pueden hacerse extensivos por
analogía a leyes-convenio que regulen otras materias, porque
se trata de excepciones al procedimiento ordinario de forma­
ción de leyes y las excepciones no pueden interpretarse exten­
sivamente (el punto "b" es excepción al art. 77 y el punto "c"
es excepción al art. 66 que faculta a cada Cámara a estable­
cer por reglamento el régimen de mayorías para aprobar los
proyectos que no tengan fijada una mayoría especial por la
Constitución).
Sin embargo, los puntos "a" y "d" deben ser aplicados
analógicamente a cualquier ley-convenio, porque no hay dis­
posición constitucional que se oponga a ello y así lo reclama

352
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

la naturaleza jurídica del instituto y los principios generales


del derecho.
Por otra parte, el nuevo artículo 75, inc. 2 viene a elim i­
nar una posible objeción a la constitucionalidad de las le­
yes convenio, fundada en que este mecanismo produce, al
menos formalmente, un desplazamiento de atribuciones
constitucionales de los órganos ejecutivos nacional y pro­
vincial (facultades de negociar, firmar y concluir acuerdos
interjurisdiccionales), hacia sus respectivos órganos legisla­
tivos. La objeción era puramente formal porque en los he­
chos, este tipo de negociación es llevada a cabo por los eje­
cutivos y las leyes, tanto nacional como provinciales, se
originan casi siempre en iniciativas de aquel. Por otra parte,
la necesidad de promulgación de la ley y la facultad de veto
garantizan la intervención de ambos poderes en cada uno
de los sujetos federales que se hacen parte del acuerdo.
Finalmente, podemos distinguir, entre las leyes convenio
las que establecen regímenes de coordinación entre los suje­
tos federales y las que establecen regímenes de aplicación
uniforme. En las primeras estamos ante un "acuerdo-contra­
to^44’ y sería un ejemplo de ellas, además del ya mencionado
régimen de coparticipación impositivo, el sistema de seguri­
dad interior creado por ley 24.059. En las segundas estamos
frente a un "acuerdo-ley" y podemos mencionar como ejem­
plo la ley-convenio de Tránsito n2 24.449.
Sin embargo, los regímenes de aplicación uniforme, para
que revistan el carácter de ley-convenio, deben contener
además coordinación de competencias.

(44) Ver punto 2.3.c).

353
P ro v in cia s y N ació n

Así ocurre en la citada ley 24.449 que prevé la existencia


de un "Consejo Federal de Seguridad Vial" integrado por la
Nación, la Capital Federal y las provincias adheridas (art. 6) y
se asigna calidad de autoridad de aplicación a los "organis­
mos nacionales, provinciales y municipales que determinen
las respectivas jurisdicciones que adhieran" (art. 2). Cuando
el régimen de aplicación uniforme no incluye además coor­
dinación de competencias, no estamos ante una ley-conve­
nio sino simplemente ante la incorporación al derecho local
de disposiciones emanadas del Gobierno Federal, y en este
caso no existe vínculo jurídico.
Finalmente, debemos señalar que los inconvenientes de­
rivados de la insuficiente publicidad en cuanto a los acuer­
dos interjurisdiccionales propiamente dichos, se reproducen
en lo que hace a las leyes convenios. En efecto, aunque ate­
nuada por la existencia de la publicidad del documento bási­
co (la ley nacional a la que adhieren las provincias), la publi­
cidad es deficiente en cuanto a las adhesiones provinciales,
que sólo tiene lugar mediante publicación de la ley local en
el diario de publicaciones legales de cada provincia, sin que
exista un registro u otro medio de información centralizado
que permita determinar en cada momento eí ámbito territo­
rial y temporal de vigencia del acuerdo.
g) Acuerdos de desmembramiento territorial. Los casos
previstos en los artículos 3 y 13 de la Constitución Nacional,
en tanto se trata de actos que requieren el concurso de volun­
tades de la Nación y una o más provincias (única hipótesis
prevista constitucional mente antes de la reforma de 1994),
constituyen también verdaderos acuerdos interjurisdicciona-
les. No se trata de "nuevos instrumentos" porque estaban ya
previstos en el modelo originario y ya han sido analizados en
el Cap. 6, puntos 5.2 y 5.3, sin embargo no podemos omitir

354
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

una referencia a ellos por tratarse, a nuestro entender de una


especie dentro del género.
Una de las características que tienen estos acuerdos es que
su forma está regida específicamente por la Constitución Na­
cional en los artículos citados. No se exteriorizan a modo de
acuerdo de voluntades de igual jerarquía que en conjunto
adoptan una decisión, sino que aparece como un consenti­
miento (o,cesión en el caso del art. 3) que efectúa la provin­
cia, removiendo el obstáculo para que el Gobierno Federal,
en ejercicio de atribuciones propias, declare Capital a una
ciudad o erija una nueva provincia. No requiere actos poste­
riores de aprobación o ratificación y produce efectos en la
forma y tiempo en que lo hace cualquier ley nacional.
Otra de sus características es que su vigencia como acuer­
do interjurisdiccional se agota con el cumplimiento de su
objeto, que no es otro que producir el desmembramiento te­
rritorial y el traspaso de jurisdicción. Efectivizado éste, se
extinguen por cumplimiento las obligaciones asumidas y por
ende, termina la vigencia del acuerdo. De ahí que los des­
membramientos territoriales son irrevocables, por lo que, por
ejemplo, la Provincia de Buenos Aires no tendría derecho a
efectuar ningún reclamo sobre el territorio de la ciudad del
mismo nombre, en caso de disponerse el traslado de la capi­
tal a otra ciudad.
Distinta es la situación respecto de las ciudades de Viedma
y Carmen de Patagones. La Ley nacional 23.512, que dispuso
el traslado de la Capital a ellas había quedado suspendida en
su vigencia hasta el decreto que disponga el traslado de las
autoridades. Por otra parte la cesión previa, efectuada por ley
2.086 de Río Negro y ley 10.454 de Buenos Aires, estuvo
condicionada a que tal traslado se efectivizara en un plazo
de cinco años, ya vencido. En consecuencia, el desmembra­

355
P r o v in c ia s y N ació n

miento y traspaso de jurisdicción no se produjo y, habiéndo­


se cumplido la condición resolutoria, el acuerdo ha quedado
sin efecto(45)4
.
6
2.5. El derecho que crean los acuerdos interjurisdiccio-
nales. Los acuerdos interjurisdiccionales pueden contener,
como hemos visto, además de cláusulas de naturaleza estric­
tamente contractual, prescripciones que regulan de manera
obligatoria y con carácter general y abstracto, las conductas,
no sólo de los sujetos federales, sino también las de sus res­
pectivos habitantes.
Por ello, no podemos menos que concluir que tales acuer­
dos crean derecho, y que ese derecho constituye "fuente pri­
maria y fundamental" de nuestro derecho público'46’ .
Así lo reconocen expresamente las Constituciones de Cór­
doba (art. 161), de La Pampa (art. 7) y de Tierra del Fuego (art.
153), que los mencionan entre las normas que deben aplicar
los tribunales en el ejercicio de sus funciones, aunque las
últimas, con mayor precisión que la primera, hablan de "tra­
tados interjurisdiccionales" o simplemente "tratados que ce­
lebre la provincia" y no sólo de tratados interprovinciales.
Las materias que comprende este derecho nacido de los
acuerdos interjurisdiccionales, en un principio circunscriptas
al ejercicio de algunos poderes concurrentes, va ampliándose
día a día, a punto tal que hoy comprobamos que puede abar­
car todas aquellas materias en las que resulte necesario o
conveniente interrelacionar las competencias de los distintos

(45) Sagüés, Néstor, ob. cit., págs. 284 y 285.


(46) Piombo, ob. cit., págs. 11 y 82; en igual sentido Frías, Pedro J., "De­
recho Público Provincial", cit., pág. 107.

356
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

sujetos federales, para una mejor satisfacción del bien común


general de la federación y puede abarcar tanto las materias
concurrentes, como las reservadas por las provincias, las de­
legadas en el Gobierno Federal o las compartidas.
No es que sea válido por esta vía modificar el reparto de
atribuciones que efectúa la Constitución Nacional(47), por­
que ello importaría introducir una modificación por un pro­
cedí miento .distinto al previsto en el artículo 30 de la Cons­
titución Nacional; pero sí es válido que los sujetos federales
acuerden el modo en que habrán de ejercer sus atribucio­
nes constitucionales.
Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en Fallos 280:297, cuando sostuvo que no es inconstitucio­
nal que por ley-convenio una provincia se comprometa a no
imponer ciertos tributos que constitucionalmente podría es­
tablecer.
a) Ubicación en la jerarquía normativa. El derecho nacido
de los acuerdos interjurisdiccionales no ha sido mencionado
en la escala jerárquica de las normas que establece el artícu­
lo 31 de la Constitución Nacional. Era lógica la omisión en el
modelo originario de tipo dualista adoptado en 1853, pero
parece inexcusable en la reforma de 1994.
Es claro que estas normas se encuentran jerárquicamente
subordinadas a la Constitución Nacional, pero, ¿cuál es su
ubicación respecto a las leyes del Congreso federal y a las cons­
tituciones y leyes de las provincias? El principio establecido en
el artículo 75, inc. 2 de la Constitución Nacional respecto de
la ley convenio de coparticipación, en cuanto a la imposibili­

(47) Sagüés, Néstor, ob. cit., pág. 416.

357
P ro v in c ia s y N ació n

dad de modificación por acto unilateral, debe hacerse extensi­


vo a todo tipo de acuerdos interjurisdiccionales, y con mayor
razón a aquellos que asumen la forma de "acuerdos propia­
mente dichos", en los que la bilateralidad es innegable. De él
se desprende, no sólo que el Gobierno Federal no puede mo­
dificar unilateralmente las disposiciones contenidas en ellos,
sino que tampoco pueden hacerlo las provincias en sus res­
pectivas jurisdicciones, por cuanto se trata de un acto que "con­
juga dos voluntades" y el derecho local resulta subordinado a
aquélM8).
Tal subordinación está consagrada explícitamente en los
ya citados artículos 161 de la Constitución de Córdoba, 153
de la constitución fueguina y 7 de la Constitución pampeana.
Mucho antes de la reforma de 1994, Zorraquín Becúí49) pro­
ponía la siguiente escala de prelación normativa: 1) La Cons­
titución Nacional; 2) los tratados internacionales; 3) leyes con­
venio con las provincias; 4) las leyes nacionales dictadas en
consecuencia de la Constitución Nacional; 5) los tratados
interprovinciales; 6) las Constituciones provinciales; 7) otras
leyes nacionales; 8) leyes provinciales; 9) decretos, etc.
La reforma de 1994 ha venido a confirmar y hacer inobje­
table su postura respecto de la ubicación de las leyes conve­
nio. Sin embargo, a nuestro entender, esa jerarquía normati­
va debe ser ampliada a todo tipo de acuerdo interjurisdiccional
en el que la Nación sea parte, pero advirtiendo que, obvia-4 9
8

(48) Bidart Campos, Germán, "Leyes contrato y Derecho Provincial", El


Derecho, Tomo 79, pág. 363.
(49) Zorraquín Becú, Ricardo, "El Federalismo Argentino", Perrot, Bs. As.,
1958, pág. 194.

358
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

mente, esta jerarquía se encuentra condicionada a la validez


del acuerdo para cada sujeto federal, según que sus órganos
intervinientes hayan observado al momento de la celebración,
su respectivo derecho público interno, tanto en lo formal como
en lo sustancial, en especial las Constituciones, porque de lo
contrario se alteraría el sistema de Constitución rígida adop­
tado por todas las provincias.
Los trataddi interprovinciales, por su parte, en condicio­
nes idénticas a las mencionadas precedentemente, prevale­
cen por sobre los ordenamientos jurídicos locales, pero ob­
viamente se encuentran subordinados a las leyes que dicte el
Congreso de la Nación "en consecuencia de la Constitución".
La reforma de 1994 nos obliga a discriminar, entre los trata­
dos internacionales, según que se trate de "tratados de derechos
humanos" (art. 75, inc. 22, párrafo segundo Const. Nacional),
"tratados de integración" (art. 75, inc. 24 Const. Nacional) y otros
tratados (art. 75, inc. 22, 1a parte Const. Nacional). A la vez,
agrega una nueva categoría de normas que prevalecerán tam­
bién por sobre los acuerdos interjurisdiccionales: las que ema­
nen de órganos supranacionales en consecuencia de tratados
de integración.
Proponemos la siguiente escala de prelación normativa:
1) la Constitución Nacional; 2) los tratados internacionales
(con las distintas jerarquías emergentes de los incisos 22 y 24
del art. 75, Const. Nacional); 3) las normas dictadas por orga­
nismos supraestatales en virtud de tratados de integración (art.
75 inc. 24); 4) los acuerdos interjurisdiccionales con partici­
pación nacional, celebrados válidamente por cada sujeto fe­
deral; 5) las leyes nacionales dictadas en consecuencia de la
Constitución Nacional; 6) los tratados interprovinciales cele­
brados válidamente por cada provincia; 7) las Constituciones
provinciales; 8) las leyes provinciales.

359
P ro vin cia s y N ació n

b) Naturaleza federal, común o local del derecho emer­


gente de los acuerdos interjurisdiccionales. Especial dificul­
tad genera la necesidad de determinar si el derecho emergente
de los acuerdos interjurisdiccionales tiene naturaleza de de­
recho federal, de derecho común o de derecho local.
No se trata de una mera cuestión teórica porque la deci­
sión que se adopte en este punto incide de manera directa en
dos cuestiones fundamentales: a) cuál será el órgano jurisdic­
cional competente para entender en una causa regida por un
acuerdo interjurisdiccional; y b) si la interpretación de las
cláusulas de un acuerdo habilita el recurso extraordinario
federal del artículo 14, inc. 3 de la ley 48 ante la Corte Supre­
ma de Justicia de la Nación.
En rigor de verdad, la Constitución Nacional, ni siquiera
después de la reforma de 1994, ha tenido en cuenta en este
aspecto a los acuerdos interjurisdiccionales como fuente del
Derecho Público, de donde resulta que éstos no encuadran
en ninguna de las categorías previstas constitucionalmente,
sino que se trata de una cuarta a la que podemos denominar
con Bidart Campos "derecho intrafederal/,(50).
Este derecho intrafederal tiene la peculiar característica de
regular a la vez dos órdenes de relaciones: a) entre sujetos
federales y b) entre cada sujeto federal y sus habitantes o es­
tos últimos entre sí.
Esta característica, sumada a la falta de recepción a nivel
constitucional de esta categoría de normas, que deja sin re-5 0

(50) Bidart Campos Germán, ob. cit., p. 365; asimismo Spisso, Rodolfo,
"Competencia originaria de la Corte Suprema y derecho intrafederal",
El Derecho, Tomo 144, págs. 630 a 632.

360
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

guiar sus efectos, hace que el derecho intrafederal asuma un


"carácter ambivalente", semejante al de aquellas leyes que
pueden "asumir una pose federal o no federal según se la
aplique para el ámbito federal o el local"(51>, como el caso de
la ley 11.165 de Obras Sanitarias de la Nación que, según lo
resuelto por la Corte, pese a su índole local, cuando se apli­
caba a obras realizadas en el territorio de las provincias asu­
mía carácter fgderal5(52).
1
A los fines de determinar la competencia, debemos distin­
guir entonces según cuál sea el orden de relaciones que regu­
la el derecho intrafederal aplicable al caso.
Cuando en el caso el derecho intrafederal regule relacio­
nes entre un sujeto federal y sus habitantes o de éstos entre sí,
la Corte ha resuelto en "Tomatti Armando c/ Gobierno Na­
cional" que "es válido concluir que aquél debe considerarse
incorporado, en lo pertinente a la legislación ... local"(53).
Ahora bien, cuando se trate de la regulación de relaciones
entre sujetos federales, el derecho intrafederal asume plena­
mente su naturaleza federal, sea porque existe en el caso una
ley del Congreso Nacional, u otro acto de autoridad nacio­
nal, no comprendido en la excepción del artículo 75, inc. 12
(en el caso de acuerdos interjurisdiccionales con participa­
ción de la Nación); sea (en el caso de los tratados interprovin­
ciales) porque, aún no existiendo previsión expresa en cuan­
to a la competencia en razón de la materia, la naturaleza

(51) Sagüés, Néstor, "Derecho Procesal Constitucional", Tomo 2, Ed. Astrea,


Bs. As., 1992, pág. 25.
(52) CSJN, Fallos, 149:47; 153:142; 154:31.
(53) CSJN, abril 25-978; Fallos, 300-1:450; El Derecho, Tomo 79, pág. 363.

361
P ro v in c ia s y N ació n

federal surge de la condición de los sujetos involucrados en


la relación y sin lugar a dudas habrá competencia federal en
razón de las personas (arts. 116 y 11 7 Const. Nacional).
En lo que hace a la posibilidad de recurrir por vía del inciso
3 del artículo 14 de la ley 48, cuestionando la interpretación
dada por el tribunal "a quo" a normas de derecho ¡ntrafederal, la
Corte ha resuelto que los "convenios interjurisdiccionales no
constituyen materia propia del recurso extraordinario"154’, por lo
que la vía expresada queda excluida, salvo, claro está, que por
otras razones distintas de la mera interpretación del acuerdo,
exista en el caso "cuestión federal bastante" o "arbitrariedad".
Podemos concluir entonces que el derecho intrafederal, al no
haber sido reconocido como nueva categoría normativa en la
Constitución Nacional, podrá asumir según los casos carácter fe­
deral o local, pero en ningún caso de derecho com ún155’
, ya que
éste constituye una excepción y está compuesto exclusivamente
por aquellas materias mencionadas en el artículo 75, inc. 12.
c) Dificultades para el conocimiento del derecho que sur­
ge de los acuerdos interjurisdiccionales. Ya hemos señalado,
especialmente en el punto 2.4.d) y 2.4.f), las deficiencias gra­
ves del sistema de publicidad de los acuerdos interjurisdic­
cionales y cómo ello afecta a la seguridad jurídica, por lo que
a lo dicho a llí nos remitimos.
Baste agregar que tales deficiencias adquieren mayor gra­
vedad si tenemos en cuenta la jerarquía que tienen los acuer­
dos interjurisdiccionales en el ordenamiento jurídico argenti­
no y, por otra parte, el fenómeno de la "explosión documental"5
4

(54) CSJN, 304:504.


(55) En contra: Piombo, ob. cit., pág. 236 y ss.

362
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

que ha hecho que el número de acuerdos se incremente casi


en progresión geométrica. Piombo señala que la publicación
Anales de Legislación Argentina, recopila en el año 1990 sólo
16 acuerdos interjurisdiccionales, mientras que en el año 1992
incluye 40 de ellos(56).
En tales condiciones, la tarea de conocer el llamado dere­
cho intrafederal, sobre todo si se pretende determinar con
exactitud en qüé jurisdicciones rige y desde cuándo y hasta
cuándo en cada una de ellas, se torna casi imposible.

3. Los organismos interjurisdiccionales

La creciente interrelación de competencias entre los suje­


tos de la relación federal primero, y luego con mayor intensi­
dad, el auge de los acuerdos interjurisdiccionales, generaron
la necesidad del ejercicio de funciones tendientes a imple-
mentar, coordinar, controlar o simplemente efectuar el segui­
miento del cumplimiento de aquéllos.
Es decir que aparecieron funciones públicas a cumplir que,
en rigor, excedían el ámbito de atribuciones propias de cada
uno de las partes en sentido estricto, porque eran comunes.
Tales funciones debían ser asumidas por alguien: o por el
Gobierno Federal en virtud de sus atribuciones relativas al
"adelanto y bienestar de todas las provincias" (art. 75, inc. 18
Const. Nacional), lo que hubiera redundado en menoscabo
de la subsidiariedad y la participación; o por cualquiera de
las partes en virtud de delegación efectuada por las demás,

(56) Piombo, ob. cit., pág. 10.


P r o v in c ia s y N a ció n

reproduciendo el esquema generado con posterioridad al Pac­


to Federal de 1831, lo que hubiera sido objetable en cuanto
habría constituido una delegación de atribuciones al margen
de la Constitución; o mediante la creación de órganos espe­
cíficos con participación de todas las partes.
Afortunadamente fue ésta la solución que se impuso, para
bien del principio de participación federal.
Desde las célebres reuniones de los ministros de hacienda
de la década del '50, en torno al tema de la coparticipación
federal impositiva, o la creación del Consejo Interprovincial de
Ministros de Obras Públicas en San Juan en mayo de 1965, o
las comisiones o comités de cuenca hídrica(57)5 , o el Consejo
8
Federal de Inversiones, o los más recientes Consejo Federal del
Medio Ambiente y Consejo Federal de Comercio Exterior{58),
los organismos interjurisdiccionales han ido multiplicándose y
exhibiendo una gran diversidad, tanto en su naturaleza jurídi­
ca, cuanto en sus funciones, producto de su aparición casi es­
pontánea.
Frías destaca la falta de "modelo previo" para la creación
de entes u organismos interjurisdiccionales, por lo que "na­
cían conformados por la realidad y sus elementos, sin previ­

(57) Ej.: Comisión Técnica Interprovincial del Río Colorado (1957), reem­
plazada por el Comité Interjurisdiccional (COIRCO) creado por trata­
do del 2/2/77 entre Mendoza, Neuquén, Río Negro y Buenos Aires;
Comisión Interprovincial del Río Atuel inferior entre La Pampa y
Mendoza; Autoridad Interjurisdiccional de las Cuencas de los Ríos
Limay, Río Negro y Neuquén creada por convenio del 16 de diciem ­
bre de 1985, etcétera.
(58) La creación de los entes mencionados fue aprobada en la Provincia
de Córdoba por las leyes 8.145 y 8.155.

364
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

sión de variables menos frecuentes. Identificado el objetivo y


las partes, se perfilaba el ente, su patrimonio, su organización,
sus cursos de acción fundamentales"1595.
Desde el punto de vista de su creación tenemos desde las
simples reuniones casi informales de funcionarios de diversas
jurisdicciones, como las ya citadas de ministros de hacienda o
como fueron originariamente las de ministros de obras públi­
cas hasta la aprobación de la carta orgánica del C.I.M .O .P. en
1967, pasando por aquellos creados mediante acuerdos infor­
males, como es el caso del Consejo de Obras y Servicios So­
ciales Provinciales de la República Argentina (COSSPRA), has­
ta los que resultan de acuerdos interjurisdiccionales, que son
la gran mayoría ya que, aún cuando muchos aparecen creados
por ley de la Nación, en realidad se trata de una ley-convenio
que — hemos dicho— es sólo una de las posibles modalidades
del acuerdo interjurisdiccional; en otros casos, aún cuando la
ley que lo crea no sea una ley-convenio, como por ejemplo el
Consejo Federal de Cultura y Educación (art. 54 y ss. de la ley
Federal de Educación), la norma nacional no tiene otro efecto
que el de una invitación a las provincias a enviar su represen­
tante, por lo que, aceptada ésta, existe un acuerdo de volunta­
des, cuando menos informal.
Algunos entes interjurisdiccionales son simples órganos de
asesoramiento, estudio, concertación y coordinación admi­
nistrativa interjurisdiccional, tal el caso del Consejo de Segu­
ridad Interior (ley-convenio nQ24.059, art. 10) o del Consejo
Federal de Seguridad Vial (ley-convenio 24.449, arts. 6 a 8),
mientras que otros, asumen en forma directa la ejecución 5 9

(59) Frías, Pedro, "Derecho Público Provincial", cit., pág. 114.

365
P ro v in c ia s y N ació n

de obras o estudios(60). Finalmente, existen también organis­


mos interjurisdiccionales, como por ejemplo la Comisión
Federal de Impuestos, que tienen asignadas facultades de
adoptar decisiones "obligatorias para la Nación y las provin­
cias adheridas" (art. 12 de la ley 23.548). En el subpunto si­
guiente analizamos la jerarquización de este organismo al
rango constitucional.
En algunos casos se le otorga al ente la calidad de persona
jurídica de derecho público "con competencia para actuar
en el ámbito del derecho público y privado"(61) e incluso pue­
den asumir la forma de sociedades anónimas, como la Cor­
poración Financiera Regional del Noreste (COFIRENE).
Durante la época del intervencionismo estatal amplio, que
se materializó preponderantemente a través de las Empresas
del Estado, apareció como solución para dar participación a
las provincias en la gestión de los intereses comunes que
aquéllas monopolizaban, incluyendo la explotación de recur­
sos de dominio provincial, la idea de reemplazarlas por la
figura de la "Empresa Federal" asociando a las provincias, en
particular a aquellas que por ser dueñas del recurso explota­
do, tenían un interés particularmente legítimo. El Acuerdo de

(60) La Comisión Interprovincial del Atuel inferior, integrada por represen­


tantes de La Pampa y Mendoza, ha abordado, según Piombo (ob. cit.
pág. 364), temas tales como construcción de acueductos, estudio
hidrológico de toda la cuenca, etcetera.
(61) Convenio del 16/12/85, aprobatorio del Estatuto de la Autoridad
Interjurisdiccional de las cuencas de los ríos Limay, Neuquén y Ne­
gro. En igual sentido resuelve la cuestión el tratado del 2/2/77 entre
Mendoza, Neuquén, Río Negro, La Pampa y Buenos Aires, que aprue­
ba el Estatuto del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado.

366
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

Reafirmación Federal de Luján de mayo de 1990 hace refe­


rencia, en su cláusula 8a a una futura transformación de las
empresas nacionales en "entidades públicas federativas con
participación accionaria provincial".
La Constitución de La Rioja, por su parte, prevé expresa­
mente la posibilidad de concertar, por vía de acuerdo inter­
jurisdiccional, la participación de la provincia en "empresas
interjurisdiccionales o del Estado nacional que exploten re­
cursos en su territorio" (art. 17).
El vertiginoso retroceso del intervencionismo de Estado
amplio parece haber tornado algo anacrónica la propuesta,
lo que no obsta a la posibilidad de asignar a entes interjuris­
diccionales las atribuciones de control y policía y las de in­
tervención subsidiaria que mantiene el Estado(62) en cada una
de las materias en las que la actividad privada ha desplazado
al sector público.
El paralelismo existente entre los acuerdos interjurisdiccio­
nales internos y los tratados internacionales se reproduce entre
los entes interjurisdiccionales y los organismos internaciona­
les, aunque en el caso de los primeros, a diferencia de los
últimos, "su reconocimiento resulta obligatorio ipso facto"
para los sujetos federales que no hayan intervenido en su for­
mación, por tratarse de actos públicos que, en virtud del ar­

(62) Acerca de la distinción entre el "intervencionismo amplio" y el "inter­


vencionismo subsidiario" puede consultarse García Belsunce, Horacio
A., "La doctrina económica de la Constitución Nacional", en "Semi­
nario sobre el régimen económico de la Constitución Nacional (1989-
1991)", Academia Nacional de Ciencias Económicas, Academia Na­
cional de Ciencias Morales y Políticas, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Bs. As., 1994, pág. 18 y ss.

367
P ro v in c ia s y N ació n

tículo 7 de la Constitución Nacional "gozan de entera fe y


crédito" en todo el territorio de la Nacióní63).
Finalmente es importante destacar que los entes interju­
risdiccionales, aún cuando tengan reconocido el carácter de
sujetos de derecho, no adquieren por ello la condición de
sujetos de la relación federal, sino que continúan siendo
instrumentos de la misma, para la concertación de políti­
cas, para la coordinación en el ejercicio de atribuciones
propias o concurrentes o para la gestión en conjunto de in­
tereses comunes.
En efecto, el posible reconocimiento de personalidad jurí­
dica al ente por el acto de su creación, no importa reconocer­
le personalidad política.
De ahí que las funciones y facultades de éstos nunca han
de exceder el ámbito de lo estrictamente administrativo.
3.1. Un organismo interjurisdíccíonal de rango constitu­
cional. La Comisión Federal de Impuestos, creada en las leyes
convenio de coparticipación impositiva como organismo in-
terjurisdiccional de fiscalización y control ha sido elevada al
rango constitucional por la reforma de 1994 bajo el nombre de
"organismo fiscal federal" (art. 75, inc. 2 Const. Nacional).
Su organización y funcionamiento han sido diferidos a la
ley-convenio bajo la condición de que estén representadas
en él todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, con lo
que pasa a ser el primer organismo interjurisdiccional de ran­
go constitucional.
Su función de control y fiscalización, antes limitada a la
distribución de fondos coparticipados y demás obligaciones 6 3

(63) Piombo, ob. cit., págs. 70 y 71.

368
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

emergentes de la ley-convenio, ahora ha sido jerarquizada.


Según el inc. 2 del artículo 75 de la Constitución Nacional
ahora tiene "a su cargo el control y fiscalización de la ejecu­
ción de lo establecido en este inciso", con lo que, de alguna
manera, pasa a ser un sistema especializado de control de
constitucionalidad (ya no sólo de legalidad).
En efecto, como "lo establecido en este inciso" es ni más
ni menos que el alcance, contenido y modo de ejercicio de la
potestad tributaria del Congreso de la Nación en materia de
impuestos internos, podemos interpretar que este "organis­
mo fiscal federal" estaría facultado para controlar, no sólo la
distribución de fondos coparticipados entre Nación y provin­
cias según la ley-convenio, sino también el procedimiento de
aprobación y modificación de la misma y su contenido. Por
ejemplo: si los criterios de reparto son equitativos, si son so­
lidarios y si dan "prioridad al logro de un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional".
También está contenido en el inciso de que se trata y,
por tanto, en una interpretación amplia caería bajo su con­
trol, el ejercicio excepcional de la atribución de establecer
contribuciones directas "por tiempo determinado, propor­
cionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siem­
pre que la defensa, seguridad común y bien general del Es­
tado lo exijan".
Se trata indudablemente de una modificación sustancial a
todo el sistema tradicional en nuestro derecho, según el cual
sólo el Poder Judicial está facultado para controlar al Poder
Legislativo.
Sin embargo el texto de la norma admite crear por vía de
ley-convenio, un subsistema, dentro del sistema general de

369
P r o v in c ia s y N ación

control de constitucionalidad. Esta tendrá que establecer cuá­


les son ios medios a través de los cuales este organismo inter­
jurisdiccional ejercerá tan importantes atribuciones, sobre
todo cuando se trate de impugnar el contenido de actos de
naturaleza legislativa: ¿Estará legitimado para requerir judi­
cialmente la declaración de inconstitucionalidad mediante un
procedimiento especial? Una solución prudente puede ser esa
u otra, pero lo que no puede hacer el Congreso es dejar de
dotarlo de los instrumentos necesarios para el cumplimiento
acabado de la función trascendente que le asigna la Constitu­
ción Nacional: controlar el estricto cumplimiento del artícu­
lo 75 inc. 2 de la Constitución Nacional
Si la ley reglamentaria no le diera vías legales adecuadas
para hacerlo, podría forzar la aplicación de la teoría de los
"poderes implícitos", porque no puede negársele por vía le­
gislativa a un ente creado por la Constitución, los medios ne­
cesarios par cumplir la función que la misma Constitución le
asigna.4

4. La región como instrumento de la relación federal

En el capítulo 5, al que nos remitimos por razón de breve­


dad, hemos tratado de la región desde el punto de vista de su
condición o no de sujeto federal.
Concluíamos allí que en nuestro sistema constitucional, la
región no es ni puede ser sujeto de la relación federal, sino
instrumento de la misma.
La idea de regionalización, como medio para lograr "un
acercamiento de escala entre la provincia y la Nación" para
"dar a la política nacional la triple dimensión de país como

370
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

totalidad, como complementación de regiones y como uni­


dad indestructible de unidades indestructibles"(64) hizo su pri­
mera experiencia en el país con el "Sistema Nacional de Pla­
neamiento y Acción para el Desarrollo" establecido por ley
16.964 del 30 de setiembre de 1966 que, si bien no alcanzó
a adquirir vigencia práctica como plan global, dio lugar a que
tres de las ocho regiones creadas (N .E.A., N .O .A. y Comahue)
tuvieran operatividad.
Más recientemente reaparece la regionalización en acuer­
dos interprovinciales de integración (Tratado de Integración
Económica del Nuevo Cuyo del 22/1/88, Tratado de Integra­
ción del Norte Grande Argentino de 1987, Acta Constitutiva
de la Región del Noroeste Argentino del 11/11/94).
4.1. Criterios para la delimitación de las regiones. La regio­
nalización es una respuesta que, desde lo jurídico y político,
se procura dar a un hecho de la realidad: la existencia de la
región como "un hecho geográfico, etnográfico, económico,
histórico y cultural vivido en común"(65). Se trata, en conse­
cuencia de "un área territorial caracterizada por elementos
que le confieren homogeneidad"(66), aunque — como bien lo
señala Rosatti— el concepto se torna menos preciso cuando
debemos seleccionar concretamente cuáles son los "elemen­
tos homogeneizantes" de relevancia y cuál es el grado de

(64) Frías, Pedro, "Introducción...", cit., pág. 145.


(65) Ferrando Badía, Juan, "El Estado unitario, el federal y el Estado regio­
nal", Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 46.
(66) Poviña, Alfredo, "La Integración regional y el municipio", Córdoba,
1969, pág. 116 .

371
P r o v in c ia s y N ación

homogeneidad necesario para determinar la existencia y los


límites de una región(67)6
.
9
8
En efecto, en algunos casos la región aparece nítidamente
definida en forma espontánea, sea predominantemente "por
su ethos, o sea los valores vividos en la vida emotiva de su gente"
como ocurre con el Noroeste Argentino (N .O .A .)(60), o por la
conciencia clara de una comunidad de destino, como ocurre
con la Patagonia donde esa conciencia se vincula con la idea
de plan, de algo por hacerse. Tanto es así que hay provincias
que declaran en su constitución su pertenencia regional{69).
En otros casos la pertenencia a una región no es tan clara
y pueden existir factores que vinculen a una provincia, o una
parte de ella con una región, y otros que la vinculen con otra.
Así por ejemplo, si bien Susana Ramella ha fundado con
abundantes y sólidos argumentos que el "Tratado de Integra­

(67) Rosatti, Horacio D., "El Federalismo en la Reforma" en Rosatti, Barra


y otros "La Reforma de la Constitución...", cit., pág. 204.
(68) Frías, Pedro J., "De la provincia a la región", en La Ley Actualidad;
Año LVI, nü 54, Bs. As., 17/3/92. Asimismo, puede consultarse un
pormenorizado análisis del proceso de integración del Noroeste en
Rouges, Jorge L., "Memorial del Noroeste Argentino. (N.O.A.) Inte­
gración y desarrollo de la región", Tucumán, 1994.
(69) El artículo 4 de la Constitución de La Pampa dispone en su apartado
final que "La Pampa ratifica su vocación de inserción en la Patagonia
argentina"; la Constitución de Tierra del Fuego establece en el aparta­
do final de su artículo 1 que "la provincia se declara perteneciente a
la región patagónica y coordina su política, planes y gestiones con las
provincias de la región y el Estado Nacional"; el artículol 0 de la Cons­
titución de Río Negro dice: "La Provincia de Río Negro declara su
pertenencia a la Región Patagónica. El Gobierno coordina e integra
prioritariamente sus políticas y planes con las provincias y autorida­
des nacionales con asiento al sur de los ríos Barrancas y Colorado".

372
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

ción Económica Nuevo Cuyo", del 22 de enero de 1988, in­


cluyera en esta región no sólo a San Juan, Mendoza y San
Luis, sino también a La Rioja(70), debe tenerse en cuenta que
esta última estuvo incluida en la región Centro en el Sistema
Nacional de Planeamiento de 1966, y ahora aparece como
parte del Acta Constitutiva de la Región del Noroeste Argen­
tino (11 de noviembre de 1994).
En cualquier caso, sea que se tomen en consideración cri­
terios geográficos (uniformidad de topografía, clim a, etc.),
económicos (similitud de estructuras de producción o mode­
los de consumo, recurso naturales, etc.) o sociológicos ("con­
ciencia territorial"), lo característico del enfoque regional es
que relativiza las fronteras y límites políticos, tanto externos
como internos, sobre el dato real de que existen en muchos
casos, intereses comunes entre hombres o grupos de hom­
bres, que trascienden las divisiones políticas establecidas sobre
el territorio.
Así por ejemplo, la particular conformación de Córdoba y su
rol histórico de mediadora entre el litoral y el interior (paso obli­
gado del antiguo camino real al Alto Perú), hace que los habi­
tantes de su noroeste tengan más en común con sus vecinos
riojanos, catamarqueños o santiagueños que con sus coprovin-
cianos del sud y del este, más vinculados a sus vecinos santafesi-
nos, bonaerenses o pampeanos que a aquéllos, tanto desde el
punto de vista económico, como social y cultural.
En otros casos el enfoque regional no divide internamente
a las unidades políticas territoriales existentes, sino que las

(70) Ramella de Jefferies, Susana T., "El Gran Cuyo, la región y el tratado",
en "Breviarios de la Universidad Católica de Cuyo", Año 1, nQ1, San
Juan, 1994.

373
P r o v in c ia s y N ació n

agrupa en función de los "elementos homogeneizantes" co­


munes a más de una de ellas (Ej.: Región del Noroeste Argen­
tino, Región del Nordeste Argentino).
En general podemos afirmar que el regionalismo procura
garantizar un adecuado ejercicio del poder en relación a la
distribución espacial del territorio, para que el principio de
igualdad de oportunidades no resulte condicionado a la ubi­
cación geográfica de la persona (tanto en lo que se refiere a
los derechos fundamentales, cuanto a lo político, a lo econó­
mico, a lo social, a lo cultural, etcétera).
Ni desde un punto de vista científico, ni desde el punto de
vista constitucional, existen criterios a priori que resulten
definitorios para delimitar las regiones. La decisión depende­
rá de la evaluación de un conjunto múltiple de factores, que
para cada caso asumirán un orden de importancia diferente.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, al admitir la
Constitución Nacional tanto las "regiones plenarias" (con
universalidad de fines) como las "regiones sectoriales o par­
ticulares" (con fines específicos), nada obsta a que una mis­
ma provincia se vincule a una región para ciertas materias y
a otra para otras materias.
El concepto de región como instrumento ofrece una flexi­
bilidad que contrasta con la rigidez de la región entendida
como sujeto federal.
4.2. Regionalización: ¿Vertical, horizontal o concertada?
Dromi y Menem distinguen entre la regionalización vertical,
horizontal y concertada{71>.7
1

(71) Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, "La Constitución Reformada.


Comentada, interpretada y concordada", Ed. Ciudad Argentina, Bs.
As., 1994, pág. 399.

374
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

La primera es la que surge de una decisión unilateral del


poder central que crea las regiones, las delimita y establece
su organización y las funciones de sus órganos. Se trata de un
criterio de "supraordenación" o "borbónico" parafraseando
a Susana Ramella(72). La ley 16.964, dictada durante un go­
bierno de facto, se inscribe en este grupo.
La regionalización horizontal es la que surge de la exclusi­
va iniciativa ytfacultad de los Estados miembros y encuentra su
instrumento idóneo en los tratados interprovinciales sin inter­
vención (sólo conocimiento) del Gobierno Federal. Este tipo
de regionalización, si bien tiene la notable ventaja de dejar
actuar libremente a la autonomía de la voluntad de los sujetos
federales involucrados en la integración regional, puede per­
der de vista los objetivos de bien común general y permitir que
queden provincias marginadas de la integración regional, "sea
por propia voluntad, sea por falta de integración suficiente con
otra u otras o incluso ligadas a regiones que no son la suya"(73).
Este tipo de regionalización horizontal es el que viene
desarrollándose en los tratados de integración citados (Norte
Grande, Nuevo Cuyo, Noroeste Argentino) y en las experien­
cias de los Parlamentos Regionales (N .O .A . y Patagónico).
La regionalización concertada es aquella que, sin desco­
nocer la autonomía de la voluntad que corresponde legíti-

(72) En la obra citada, Susana Ramella de Jefferies hace el parangón entre


el criterio utilizado por el gobierno de facto del general Onganía para
la regionalización y el que se aplicó en la Real Ordenanza de Inten­
dentes, que incluyó en la Intendencia de Córdoba del Tucumán a las
actuales provincias de Córdoba, La Rioja, San Luis, San Juan y Men­
doza.
(73) Frías, Pedro, "Introducción ...", pág. 147.

375
P r o v in c ia s y N ación

mámente a los sujetos federales que habrán de integrarse


— porque es absurdo pensar en una integración forzada—>
le da participación en el proceso al Gobierno Federal, para
que los intereses locales de las provincias que integrarán la
región se conjuguen adecuadamente con los de la Nación
como un todo.
El nuevo artículo 124 de la Constitución Nacional recepta
indudablemente el tipo de regionalización horizontal, en tanto
aparece la creación de regiones como una facultad que pue­
den ejercitar las provincias, sin necesidad de aprobación del
Congreso.
También podrá hacerlo la Ciudad de Buenos Aires si así lo
establece el Congreso en la ley que dictará conforme al ar­
tículo 129 C.N . y cláusula transitoria séptima.
Las provincias dejujuy, Salta, Tucumán, Santiago del Estero
y La Rioja así lo entendieron acertadamente cuando el 11 de
noviembre de 1994, antes de transcurridos tres meses de la
jura del texto reformado, suscribieron el Acta Constitutiva de
la Región del Noroeste Argentino, invitando a la Provincia de
Catamarca a suscribir la misma(74).

(74) Acta Constitutiva de la Región Noroeste Argentino del 11 de noviem­


bre de 1994, suscripta por los gobernadores de Jujuy, Salta, Tucumán,
el Interventor Federal de Santiago del Estero y el Secretario General
de la Gobernación de la Provincia de La Rioja en representación del
Gobernador. En su artículo 1 se acuerda "En conformidad con las dis­
posiciones de los arts. 121, 124, 125 y concordantes de la Constitu­
ción de la Nación Argentina, crear la Región Noroeste Argentino (Re­
gión NOA), integrada por las Provincias de Salta, Tucumán, Santiago
del Estero, La Rioja y Jujuy", agregándose en el artículo 5 la decisión
de "invitar a la Provincia de Catamarca a suscribir este Documento
Constitutivo".

376
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

Sin embargo, la integración regional, para ser más efecti­


va, requiere ser complementada con un proceso paralelo de
descentralización o desconcentración de las funciones admi­
nistrativas del Gobierno Federal. Y obviamente a esos fines
las atribuciones de las provincias resultan insuficientes y se
hace imprescindible el concurso de la voluntad federal; ya
no es suficiente el mero "conocimiento".
Por otra parté> el Congreso de la Nación conserva sus atri­
buciones para "proveer lo conducente a la prosperidad del país,
al adelanto y bienestar de todas las provincias" (art. 75, inc. 18
Const. Nacional), a la que se agregan ahora las más específicas
de "proveer al crecimiento armónico de la Nación y al pobla-
miento de su territorio" y de "promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de pro­
vincias y regiones" (art. 75 inc. 19, ap. 2S).
En consecuencia, podemos sostener sin dudarlo que la
Constitución Nacional admite también el tipo de regionali-
zación concertada entre provincias y Gobierno Federal y sólo
excluye la regionalización vertical.
El instrumento idóneo para la regionalización concertada
es el acuerdo interjurisdiccional, sea en su forma de acuerdo
propiamente dicho o de ley-convenio(75). En el primer caso, el
acuerdo deberá ser necesariamente aprobado por ley y en
ambos, será Cámara de origen para el tratamiento del proyec­
to el Senado federal por expresa exigencia del artículo 75, inc.
19 de la constitución Nacional.

(75) La forma de ley convenio es la propuesta por Dromi en "Cuatro leyes


constitucionales. Bases y Principios", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As.,
1994, págs. 75 a 125.

377
P r o v in c ia s y N ació n

En el caso de adoptarse el sistema de la ley convenio, ésta


deberá necesariamente complementarse con un tratado inter-
provincial que regule el proceso de integración propiamente
dicho y la creación, organización y atribuciones de los "órganos
con facultades para el cumplimiento de sus fines" (art. 124, Const.
Nacional).
4.3. Funciones de la región. A los fines de determinar las
funciones de la región es necesario reiterar y tener bien pre­
sente que ésta no ha sido receptada en la Constitución Na­
cional como un nuevo nivel de gobierno por encima de las
provincias, sino como un instrumento de éstas "para el desa­
rrollo económico y social", por lo que la existencia misma y
facultades de sus órganos se encuentran ordenadas sólo al
"cumplimiento de sus fines" (art. 124 Const. Nacional).
Coincidimos, por tanto, con Rosatti en que "se procura
inducir un sistema regional sectorial o particular antes que
plenario (las regiones se estructuran para fines específicos),
instrumental y adjetivo en lugar de político y sustantivo (en la
medida en que la región no constituye una macroprovincia
dotada de autonomía), con perspectiva integracionista en lugar
de separatista (el objetivo es la complementación y no la
agudización de las diferencias)"(76>.
La región resulta ser entonces, antes que nada, un nivel de
concertación y coordinación de políticas internas entre las
provincias que la componen, antes que de decisión.
Eventualmente será un nivel de ejercicio descentralizado
de funciones administrativas. Lo primero aparece claramente 7
6

(76) Rosatti, Horacio Daniel; "El federalismo en la reforma", en "La refor­


ma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de
Redacción", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 217.

378
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

en los Tratados del Nuevo Cuyo y del Norte Grande y en el


Reglamento del Parlamento del N .O .A . que faculta a éste a
dictar, además de las resoluciones de orden interno, "decla­
raciones, recomendaciones o peticiones particulares, de te­
mas de su competencia y no vinculantes para las respectivas
legislaturas".
El Estatuto del Parlamento Patagónico tiene, además de las
funciones que hacen a su funcionamiento interno, las de "es­
tablecer relaciones institucionales con los poderes y organis­
mos nacionales, regionales, provinciales y m unicipales..." y
"adoptar recomendaciones o emitir declaraciones"0750.
La región como nivel de ejercicio descentralizado de fun­
ciones administrativas aparece en el anteproyecto Dromi cuan­
do en su artículo 3 expresa que "la regionalización instituida
en esta ley consiste en la recepción por parte de las regiones o
provincias agrupadas e integradas, de las competencias nacio­
nales y provinciales de carácter administrativo, económico y
social, que se le transfieren y/o transfieran", tanto por parte de
la Nación como de las provincias que la integran (art. 2).
Ahora bien, otra función que la región puede asumir y que
podría revestir una gran trascendencia es la de actuar como
nivel de concertación, entre las provincias que la integran,
de las políticas a seguir en el orden nacional.
Se trataría, entonces, de un ejercicio concertado con crite­
rio regional, de los derechos de participación federal. La re-7

(77) Estatuto del Parlamento Patagónico, artículo 7, incisos "d" y "e", en


"Cuaderno de Federalismo", Instituto de Federalismo de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Memoria Fe­
deral 1992, ne VI, págs. 199 a 204.

379
P r o v in c ia s y N ación

unión de gobernadores y legisladores nacionales del N .O .A.,


convocada por el Gobernador Ortega de Tucumán para el día
5 de setiembre de 1994, en la que se resolvió la creación de un
Bloque Regional de Legisladores Nacionales del Noroeste Ar­
gentino puede convertirse, como expresa "La Gaceta" de Tu­
cumán, en un "hito histórico". Si verdaderamente se logra con­
tinuidad en la ¡dea de hacer prevalecer el interés de la región
por sobre los intereses partidarios, al menos en los temas que
afectan de manera directa a aquella, "el grito del interior ya no
será tan débil, porque las voces se sumarán a un coro lo sufi­
cientemente audible para el oído del poder central"(78).
4.4. Los órganos de la región. El acuerdo interjurisdiccional
que cree a la región puede "establecer órganos con facultades
para el cumplimiento de sus fines" (art. 124 Const. Nacional).
La composición, funcionamiento y facultades de tales órganos
pueden ser acordados sin limitaciones por las partes intervi-
n ¡entes.
Sin embargo, parece haberse impuesto un modelo de orga­
nización por derecho consuetudinario, consistente en una Junta
o Asamblea de Gobernadores, a la que se asigna el carácter de
"instancia máxima de decisión"(79)8 , "instancia máxima en la
0
gestión política"180’o, con mayor precisión órgano máximo de

(78) "La Gaceta", artículo publicado en la edición del 6 de setiembre de


1994 bajo el título "Actuando en bloque", Sección "Panorama tucu-
mano, pág. 10.
(79) Tratado de Integración Económica del Nuevo Cuyo del 22 de enero
de 1988, suscripto entre Mendoza, San Juan, San Luis y La Rioja, artícu­
lo 16.
(80) Tratado de Integración del Norte Grande Argentino del 15 de mayo
de 1987, artículo 2-a.

380
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

la región"(81) integrado — como su nombre lo indica— por los


gobernadores con carácter indelegable; y un Consejo Ejecuti­
vo integrado por los delegados de los gobernadores, con facul­
tades para instrumentar las decisiones de la Junta.
La solución es correcta y se ajusta a la naturaleza de las
funciones de la región, ya que tanto la concertación interjuris­
diccional, cuanto el ejercicio de funciones administrativas,
son materias asignadas a los órganos ejecutivos en todas las
Constituciones provinciales, sin perjuicio, claro está, de la
aprobación legislativa cuando sea necesaria según la Consti­
tución de cada provincia. Los gobernadores son, en todos los
casos, en su calidad de "jefes de Estado" los representantes
de sus respectivas provincias y, por tanto, son ellos quienes
han de intervenir en las deliberaciones y decisiones(82).
Los denominados "parlamentos regionales" no son esen­
ciales como órganos de la región, aunque puedan ser de uti­
lidad como foro donde intercambiar y aunar criterios entre
legisladores de las distintas provincias que la integran. De
todos modos, al carecer ésta de atribuciones legislativas, el
parlamento regional no es necesario y puede aún llegar a crear
conflictos innecesarios con la Junta de Gobernadores si se
trasladaran problemas internos de una provincia al ámbito de
los órganos regionales.

(81) Dromi, Roberto, Anteproyecto de ley de las Regiones, art. 12, en "Cua­
tro Leyes Constitucionales", cit. pág. 96.
(82) Ramella de Jefferies, Susana T., ob. cit., pág. 39; véase también Garzón,
BenitoC.; Rouges, JorgeL.;Torres, JorgeJ.; Saguirjulio y Ferullo, Hugo,
"Documento sobre la integración de la Región Noroeste Argentino en
el marco del artículo 124 de la Constitución Nacional", Comité de
Integración y Desarrollo del Noroeste Argentino.

381
P r o v in c ia s y N ació n

En cuanto a la existencia de órganos judiciales a nivel re­


gional, si bien existen precedentes(83) y podría encontrar fun­
damento en la expresa mención del artículo 125 de la "admi­
nistración de justicia" entre las finalidades de los tratados
interprovinciales, creemos que serían de dudosa constitucio-
nalidad, aunque las respectivas Constituciones locales auto­
rizaren expresamente la delegación de funciones constitucio­
nales en órganos regionales. Por otra parte, no parece que la
existencia de un Tribunal de Casación regional pueda apor­
tar ventajas tales que justifiquen tan grande mengua a la au­
tonomía provincial'8 84*.
3

5. Los convenios internacionales de las provincias

La creciente interdependencia de relaciones producida por


el fenómeno de la globalización, propio de nuestro tiempo,
ha hecho que las fronteras políticas no puedan contener las
vinculaciones que de hecho se traban entre personas indivi­
duales y colectivas, públicas y privadas, de diferentes países.

(83) Tratado para la Creación de un Tribunal de Justicia entre los Gobier­


nos del Norte de la Confederación Argentina, del 13 de mayo de 1856,
celebrado entre Salta, Jujuy y Tucumán, en San Martino de Dromi,
Ma. Laura, "Documentos Constitucionales Argentinos", Ed. Ciudad
Argentina, Bs. As. 1994, pág. 1698.
(84) En contra Garzón, Benito C.; Rouges, Jorge L.; Torres, Jorge J.; Saguir,
Julio y Ferullo, Hugo, "Documento sobre la integración de la Región
Noroeste Argentino en el marco del artículo 124 de la Constitución
Nacional", Comité de Integración y Desarrollo del Noroeste Argenti­
no, pág. 4.

382
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

En las últimas décadas comienza a plantearse en nuestro país


el tema de la capacidad de las provincias para efectuar gestio­
nes relativas a sus intereses propios en el ámbito internacional.
Esta atribución, aunque admitida en otras federaciones
como Suiza, cuya Constitución reconoce a los cantones fa­
cultades para celebrar acuerdos con Estados extranjeros, su­
jetos a aprobación del Consejo Federal, fue tradicionalmente
rechazada ept Argentina atento que el manejo de las rela­
ciones exteriores es materia delegada en el Gobierno Fede­
ral (arts. 27; 75, ines. 13, 15, 16, 18 y 19; art. 99, inc. 11 ;
art. 126 Const. Nacional).
Frías recuerda que hace veinte años dos diarios capitali­
nos muy importantes tomaron a broma una reunión inter­
fronteriza entre chilenos y neuquinos(85>. Desde entonces, la
doctrina nacional primero y las Constituciones provinciales
después, se han ocupado de sostener que está dentro de las
atribuciones provinciales la gestión de sus propios intereses
en el exterior, en tanto ello no afecte los poderes delegados en
el Gobierno Federal, en particular el manejo de las relacio­
nes exteriores*886’
5 , lo que constituía, según Sagüés "una inter­
pretación mutativa de la Constitución Nacional, con serias
bases de legitimación ante la evolución de las transacciones
comerciales contemporáneas"*87’ .

(85) Frías, Pedro J., "Diálogo entre nación, provincias y municipios", en


"Interpretando la Constitución", a.a.v.v., Ed. Ciudad Argentina, Bs. As.,
1994, pág. 129.
(86) Frías, Pedro J., "Introducción ...", cit., págs. 115 y 116; en igual sen­
tido Quiroga Lavié, Humberto, "¿Qué puede hacer la Convención
Constituyente?", Zavalía, Bs. As., 1994, pág. 84 y ss.
(87) Sagüés, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 1,
Astrea, Bs. As., 1993, pág. 554.

383
P r o v in c ia s y N ació n

El ciclo de reformas a las Constituciones provinciales abier­


to en 1986, nos muestra una marcada mayoría de Constitu­
ciones locales reformadas que, avanzando mas allá de lo que
es la simple gestión internacional de sus intereses, faculta a
sus gobiernos a concretar tales gestiones en convenios o acuer­
dos (en ningún caso se habla de "tratados").
Así ocurre con las Constituciones de Tierra del Fuego (art.
5, inc. 5 y art. 135, inc. 1), de San Luis (art. 144, inc. 2) de San
Juan (art. 150, inc. 2), de Río Negro (art. 181, inc. 13), de La
Rioja (arts. 16 y 102, inc. 12), de Jujuy (art. 123, inc. 34), de
Formosa (art. 6, inc. 8), de Catamarca (art. 6, inc. 8), de Córdo­
ba (art. 16, inc. 6 y art. 144 inc. 4), del Chaco (art. 13, inc. 5 y
art. 119, inc. 7), de La Pampa (art. 4) y del Chubut (art. 155,
inc. 7).
Si bien las disposiciones citadas se limitaban, en el mejor
de los casos, a requerir sólo el "conocimiento" del Congreso
de la Nación y no su aprobación, Bidart Campos entendía que
ésta era necesaria(88).
El derecho intrafederal receptó también este criterio.
El Acuerdo de Reafirmación Federal de Luján del 24 de
mayo de 1994, por su parte, estableció en su cláusula quinta
que las partes acuerdan "Reconocer el derecho de las provin­
cias a realizar gestiones y acuerdos en el orden internacional
para satisfacción de sus intereses locales, sin lesionar las atri­
buciones constitucionales que en materia de política exterior
le corresponden al Estado nacional." El Tratado de Integra­
ción Económica del Nuevo Cuyo se ocupa especialmente de

(88) Bidart Campos, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucio­


nal", Tomo 1, Ediar, Bs. As., 1992, pág. 163.

384
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

la "promoción de bienes y servicios en el orden internacio-


nal"(89) y se ha creado también como organismo interjurisdic­
cional el Consejo Federal de Comercio Exterior(90).
La reforma constitucional de 1994 ha incluido la atribu­
ción que nos ocupa en el artículo 124, entre los poderes ex­
presamente reservados por las provincias y sólo exige dar co­
nocimiento al Congreso.
Por otra parte, este poder reservado tiene su límite cuando
su ejercicio afecte: a) la política exterior, b) los poderes dele­
gados o c) el crédito público de la Nación.
En consecuencia, quedan dentro del ámbito de la concerta-
ción internacional de las provincias, no sólo lo relativo a la pro­
moción de su comercio exterior o su turismo, u operaciones con
entes públicos o privados extranjeros regidas por el derecho
privado, sino incluso otro tipo de vínculos de derecho público,
siempre que se circunscriban a materia administrativa compren­
dida dentro de los poderes reservados o concurrentes, como es
el caso de los llamados "acuerdos transfronterizos" que no cons­
tituyen un problema de política exterior(91).
En cuanto a la posibilidad de las provincias de obtener
créditos del exterior, en principio se trata de materia compren­

(89) Tratado de Integración Económica del Nuevo Cuyo del 22 de enero


de 1988, suscripto entre Mendoza, San Juan, San Luis y La Rioja, ar­
tículos 1, 9, 10, 12 y 15 y anexo I.
(90) Aprobado por ley 8.1 55 de la Provincia de Córdoba.
(91) Douglas Price, Jorge y Rosenkrantz, Carlos, "Las cuestiones del fede­
ralismo. Análisis de la reforma constitucional desde la perspectiva del
federalismo comparado", Tomo 1, C.F.I., pág. 161.

385
P ro v in c ia s y N ació n

dida dentro del marco del artículo 124 de la Constitución


Nacional.
Sin embargo, cuando para la obtención de dichos créditos
se comprometen en garantía los fondos provenientes de co­
participación federal, aunque los mismos pertenecen origi­
nariamente a la provincia, existe un interés federal de por
medio en cuanto "se supone que el hecho de que haya una
provincia insolvente puede alterar el crédito de la Nación"(92),
con lo que se estaría excediendo la limitación establecida en
el artículo 124; máxime cuando, como ha ocurrido en la úl­
tima década en Córdoba, el crédito externo es utilizado para
cubrir el déficit presupuestario, originando una crisis fiscal de
importantes proporciones.
Ahora bien, la cuestión radica aquí en saber quién, cómo
y cuándo ejerce el control de constitucionalidad sobre los
acuerdos o convenios de que se trata.
Rosatti considera tres vías, una la jurisdiccional, común a
todos los actos públicos y otras dos de naturaleza política: el
"análisis congresional" y "la posibilidad extrema de la inter­
vención federal"(93).
El control judicial de constitucionalidad de los acuerdos o
convenios exteriores de las provincias estaría sujeto, obviamen­
te a las reglas comunes respecto de vías procesales, sujetos legi­
timados para pedirla, efectos, etc., con lo que su efectividad para
solucionar probables conflictos institucionales es limitada.
La intervención federal, vía excepcional y extrema por
naturaleza, sólo sería procedente en los casos en que, por la

(92) Frías, Pedro J., "Diálogo...", cit., pág. 130.


(93) Rosatti, Horacio D., ob. cit., pág. 265.

386
LO S NUEVOS INSTRUMENTOS

gravedad de la violación a los límites establecidos por la cons­


titución y de los efectos que ella pudiera acarrear, pudiera
considerarse en peligro "la forma republicana de gobierno"
(art. 6 Const. Nacional).
El acento debe ponerse entonces en el análisis por parte
del Congreso.
Esta atribución del Poder Legislativo de la Nación surge
implícitamente de la obligación de la provincia firmante del
acuerdo de darle "conocimiento" del mismo a aquel.
Sin embargo, salvo el caso mencionado en al párrafo an­
terior, dicho análisis no podría concluir sino en una "declara­
ción" sin efectos vinculantes, que sólo podría resultar útil en
el supuesto de ser emitida antes de la firma del convenio, por
el efecto disuasorio que podría tener en el cocontratante ex­
tranjero.
Lo dicho nos lleva al análisis del momento en que debe
darse conocimiento al Congreso.
El artículo 189, inc. 9 de la Constitución sanjuanina dis­
pone que tal conocimiento debe ser previo, cuando se trate
de convenios con entes públicos extranjeros, pero lógicamente
esta disposición sólo obliga al Gobierno de San Juan.
En cuanto a las restantes provincias, si bien es cierto que
el artículo 124 de la Constitución Nacional no contiene una
disposición similar y que la expresión "con conocimiento del
Congreso federal" contenida en el artículo 125 (ex art. 107
Const. Nacional) ha sido invariablemente interpretada como
comunicación posterior a la celebración del tratado, no es
menos cierto que el artículo en análisis tampoco establece
que la comunicación deba ser posterior.
Por tanto, no parece haber inconveniente — y sí buenas
razones a favor— para que el Congreso de la Nación, en ejer­

387
P r o v in c ia s y N ación

cicio de su atribución de "hacer todas las leyes y reglamentos


que sean convenientes para poner en ejercicio" todos los
poderes "concedidos por esta Constitución al Gobierno de la
Nación Argentina" (art. 75, inc. 32 Const. Nacional), establez­
ca por ley reglamentaria un procedimiento similar al previsto
en la Constitución sanjuanina, aunque no restringido a los
entes públicos (en ocasiones un acuerdo con un banco priva­
do del exterior, por ejemplo, puede comprometer la política
exterior, o los poderes delegados o el crédito de la Nación,
tanto como un convenio con un Estado extranjero).
Incluso debería fijarse en la ley reglamentaria un término
razonable de antelación para dicha comunicación, que haga
posible el examen del Congreso y el ejercicio por parte de
éste de su facultad revisora, aunque no pueda aprobar o des­
aprobar el acuerdo con efectos vinculantes.

388
C uarta P arte

LA DINAMICA DE LA RELACION
FEDERAL ARGENTINA
C a p it u lo 8

DEL FEDERALISMO PACTISTA Y DINAMICO


AL FEDERALISMO PRECEPTIVO Y ESTATICO

1. Relaciones de poder entre los sujetos federales

Analizar el proceso en el que se desarrolla una relación


entre personas, supone haber efectuado un previo análisis
comparativo de las potencialidades de cada una de ellas,
principalmente en cuanto a su capacidad de influencia en la
formación de la voluntad colectiva.
En lo que hace a la relación federal argentina se trata, en­
tonces de ver cuál es el "poder real que tienen las provincias
en la Nación y en relación a la Nación"(1).1

(1) Frías, Pedro J., "Introducción al Derecho Público Provincial", Ed.


Depalma, Bs. As., 1980, pág. 95.

391
P r o v in c ia s y N ació n

Ahora bien, este análisis, efectuado desde una perspectiva


dinámica, debe partir del concepto de que la fuerza o debili­
dad, riqueza o pobreza, desarrollo o atraso de una comuni­
dad, son accidentes de la misma que pueden variar en el
desarrollo del proceso, por diversas circunstancias, entre las
que cuentan la conducta de sus propios miembros, la de las
otras comunidades federadas y otras causas ajenas a la rela­
ción federal.
Es decir que difícilmente exista una debilidad, pobreza o
atraso congénito, que haga a la naturaleza misma de una
comunidad.
Por lo tanto, la comparación de fuerzas entre los sujetos
de una relación federal no necesariamente arrojará idéntico
resultado en los distintos momentos de su devenir.
A propósito, nos viene a la memoria la afirmación de Ma­
riquita Sánchez de Thompson en 1854, cuando decía: "Yo
he conocido a estas pobres provincias, ricas, más industrio­
sas que Buenos Aires. La independencia ha sido para ellas la
ruina,/(2).
Una cuestión importante en este aspecto es determinar
cuáles habrán de ser los parámetros de comparación para
medir la relación de fuerzas, porque en cada momento histó­
rico son distintos los factores que inciden en ella, o lo hacen
en diferente grado. En el caso argentino advertimos cómo, de
una preponderancia casi absoluta del poderío militar en los
orígenes de la relación federal, pasamos a la situación actual
en la que los factores de orden económico son, casi exclusi- 2

(2) Luna, Félix, "Buenos Aires y el país", Ed. Sudamericana, 8a edición,


Bs. As., 1994, pág. 89.

392
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

vamente, los que determinan la fuerza o debilidad de una


comunidad.
En el siglo pasado, las comunidades del interior se impu­
sieron a Buenos Aires y lograron hacer valer su derecho a
existir como tales por la fuerza de las armas, pese a la debili­
dad económica en que quedaron sumidas como consecuen­
cia, entre otras cosas, del libre comercio y de la guerra de la
independencia. La sublevación de Arequito en 1820 y las dos
batallas de Cepeda (1820 y 1859) son, quizás, la más clara
demostración. Pero luego vinieron la inexplicable retirada del
ejército de la Confederación en Pavón (1861), el sometimiento
por la fuerza, de la resistencia del interior, encarnada en el
Chacho Peñaloza al "nuevo orden de cosas" y el consecuen­
te posterior monopolio de la fuerza militar por el Gobierno
Federal, con lo que el anterior equilibrio quedó roto.
Hoy la relación de fuerzas se mide casi exclusivamente en
función de indicadores económicos: producto bruto, ingreso
"per cápita", recursos fiscales, gasto público, etc.; aunque
también tiene gran importancia la cantidad de población,
porque ésta determina la capacidad de influencia de cada
comunidad desde el punto de vista político (cantidad de ban­
cas en la Cámara de Diputados, incidencia en la elección de
Presidente y Vicepresidente).
Interesa entonces analizar el tema desde dos perspectivas:
las relaciones de poder entre el Gobierno Federal y las comu­
nidades federadas, por una parte y las de éstas últimas entre
sí, por la otra.
Las primeras se miden en términos de centralización o
descentralización o, en otras palabras, según el equilibrio o
desequilibrio de las fuerzas centrípetas y centrífugas y serán
objeto principal de análisis en el resto del capítulo.

393
P r o v in c ia s y N ació n

En cuanto a las segundas, sobre la base de la clasificación


de las provincias argentinas, que hacía Horacio Núñez Miñana
según indicadores de desarrollo(3> y teniendo en cuenta las
cifras proporcionadas por el censo nacional de 1980 y la in­
corporación de dos nuevos sujetos (Provincia de Tierra del
Fuego y Ciudad de Buenos Aires), podemos clasificar a los
sujetos de la relación federal3 (4)5argentina en: a) comunidades
de desarrollo avanzado: Provincia de Buenos Aires, Ciudad
de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba y Mendoza, las que en
conjunto concentran el 71,05% de la población total del país
en el 20,2% del territorio nacional; b) comunidades de desa­
rrollo intermedio: Provincias de San Juan, Entre Ríos, San Luis,
Tucumán y Salta, que albergan el 11,54% de la población
total del país en el 11% del territorio nacional; c) comunida­
des de desarrollo rezagado: Provincias de La Rioja, Catamarca,
Corrientes, Jujuy, Misiones, Chaco, Santiago del Estero y For-
mosa, que reúnen un 12,97% de la población del país en el
17,7% del territorio; d) comunidades con baja densidad de­
mográfica: Provincias de Santa Cruz, Chubut, Neuquén, Río
Negro, La Pampa y Tierra del Fuego, compuestas por sólo un
4,35% de la población del país distribuida en un 51% del
territorio®.

(3) Cit. por Frías, Pedro J., "Introducción al Derecho Público Provincial",
Ed. Depalma, Bs. As., 1980, pág. 26.
(4) Los porcentajes han sido obtenidos sobre cifras proporcionadas por
el INDEC, publicadas en el Diario La Nación del 29/4/91, en lo refe­
rente a población y a cifras obtenidas del Atlas universal y de la Repú­
blica Argentina, Bs. As., Aguilar, 1972, en lo que hace a superficie de
territorio.
(5) Los porcentajes de territorio incluyen a la Antártida Argentina e islas
australes.

394
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

Según el censo nacional de 1869, las comunidades com­


prendidas en el grupo "a" reunían un 49,5% de la población,
cifra ésta que se eleva al 62,02% en el censo de 1895 y en el
de 1914 alcanza un 70,3% , porcentaje que, con oscilacio­
nes, se mantiene en los censos posteriores.
Si a lo dicho agregamos que las comunidades comprendi­
das en el grupo "a" concentran el 80% de la riqueza del país
en ese 20% del territorio y que en conjunto representan el
71,5% del padrón electoral para la elección de Presidente y
Vicepresidente de la Nación en el sistema de distrito único
establecido en la reforma constitucional de 1994, podemos
darnos una idea aproximada de la relación de fuerzas exis­
tente entre las comunidades federadas en Argentina.
Por otra parte, si bien aún es prematuro hablar de los efec­
tos que en esta relación puede producir el proceso de profun­
da transformación que vive el país en esta década de los '90,
no parece aventurado conjeturar que la mayor o menor faci-
I idad con que cada comunidad logre adaptarse a los cambios,
puede incidir en su permanencia dentro del grupo en que ha
sido clasificada o su paso a otro, con lo que vendría a confir­
marse el carácter dinámico que hemos predicado de la rela­
ción federal.

2. El federalismo pactista y dinámico de los orígenes


(1810-1852)

En los capítulos 2 y 3 hemos analizado el proceso a través


del cual se fue construyendo la Nación Argenti na como fede­
ración, sobre la base de lazos de solidaridad recíproca entre
las diversas comunidades, en torno de las llamadas "causas
nacionales".

395
P r o v in c ia s y N ació n

Vimos también cómo esos lazos se fueron consolidando


en compromisos instrumentados en "pactos", por lo que allí
remitimos en este punto.
Estaban dados los elementos básicos de toda relación fe­
deral: a) un conjunto de comunidades diversas (los "pueblos"
a los que había retrovertido la soberanía); b) la voluntad de
esas comunidades de preservar su propia identidad y su auto­
nomía, que se exteriorizó en la defensa a sangre y fuego que
hicieron de su derecho a existir como tales y gobernarse a sí
mismas, resistiendo a los intentos de unificación, de la Coro­
na española primero y de las autoridades revolucionarias de
Buenos Aires después; c) la voluntad de esas comunidades
de vivir en común, que se manifiesta en la existencia de las
ya referidas "causas nacionales"(6); d) el "pactum foederis" que
surgió de esa concurrencia de voluntades, tácita primero y
cada vez mas explícita a medida que avanzó el proceso pac-
tista y se arribó a la adhesión de todas las provincias al Pacto
Federal de 1831.
Como consecuencia necesaria de su condición incipien­
te, la relación federal de los orígenes fue dinámica, no sólo
en su naturaleza (como lo es toda relación federal), sino tam­
bién en su instrumentación. Los pactos o tratados que fueron
poco a poco consolidando los lazos de solidaridad entre las
comunidades federadas, procuraban dar respuestas concre­
tas a requerimientos también concretos de la realidad en cada
momento, sobre la base de un conjunto de principios y valo­
res comunes que se daban por sobreentendidos, aunque en
algunos casos se expresaban en los preámbulos o en declara­
ciones conjuntas.

(6) Véase supra, Cap. 3, punto 6.

396
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

El dinamismo instrumental de los primeros tiempos de la


relación federal argentina permitió de manera gradual el aco­
modamiento de Concepciones e intereses opuestos, a punto
tal que logró consolidar la unidad política de la Nación, cosa
que no había podido hacer el centralismo.

3. la adopción del modelo Estado Federal:


El federalismo preceptivo y estático (1853-1860)

Derrocado Rosas en Caseros se entendió que "estando ...


todas las Provincias de la República en plena libertad y tran­
quilidad, ha llegado el caso previsto en el artículo 16 del
precitado Tratado (Pacto Federal de 1831), de arreglar por
medio de un Congreso General Federativo, la administración
general del país, bajo el sistema federal//(7).
El Congreso Constituyente de Santa Fe de 1853 adoptó
decididamente el modelo Estado Federal nacido con la Cons­
titución Norteamericana de 1787, y en una variante muy si­
milar a la original®.
Luego, con la incorporación de Buenos Aires, éste fue ra­
tificado y aún profundizado.
En este sentido se ha señalado el paralel ismo existente entre
"El Federalista" de Hamilton, Madison y Jay y las "Bases y
puntos de partida..." de Alberdi, en tanto ambas "son obras7 8

(7) Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852, ar­
tículo 2, en San Martino de Dromi, Ma. Laura, "Documentos Consti­
tucionales Argentinos", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, pág. 1672.
(8) Véase supra Cap. 1, punto 9.

397
P ro v in cia s y N ació n

funcionales que persiguieron la adhesión a un modelo y, por


ello mismo, claves para comprender qué tipo de gobierno era
éste, al que denominaban federal//(9).
Tal modelo de relación se basa en dos pautas fundamen­
tales: a) el reemplazo de la pluralidad de pactos cambiantes
como instrumento, por un pacto único y supremo expresado
en la Constitución; b) la separación de competencias, procu­
rando separar el accionar de cada uno de los sujetos federa­
les, casi en compartimentos estancos dentro del cual cada uno
de ellos es soberano, (federalismo dualista).
Por eso, ajustándose rigurosamente a los preceptos del
modelo, González Calderón definió a las provincias como "las
unidades orgánicas e indestructibles, con poderes inheren­
tes, que componen la Nación (preámbulo); con capacidad
absoluta para gobernarse según las formas establecidas por sí
mismas dentro de las condiciones fundamentales determina­
das en la Constitución federal (art. 5) y con todo el poder que
no han delegado al gobierno de la Nación (art. 104),/(10).
El análisis detenido de los distintos instrumentos que el
modelo proporciona, efectuado en el Capítulo 6 al que remi­
timos, nos permite advertir el inmenso contraste entre el modo
de relación que generaba el federal ismo pactista anterior y el
que se procuraba establecer.
Poco reglado, cambiante según las circunstancias y nego­
ciaciones de cada momento, deficiente en cuanto a seguri-9

(9) Douglas Price, Jorge E. y Rozenkrantz, Carlos, "Las cuestiones del fe­
deralismo. Análisis de la reforma constitucional desde el federalismo
comparado", Tomo 1, C.F.I., pág. 25.
(JO) González Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino",
Tomo 3, Ed. J. Lajouane y Cía., Bs. As., 1923, pág. 435.

398
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

dad jurídica quizás, pero dinámico y flexible el primero; or­


denado lógica y jurídicamente, estable, previsible y seguro,
pero estático y rígido el segundo.
Por otra parte, en cuanto a la variante argentina, Douglas
Pnce y Rozenkrantz señalan que, "si bien la 'historia oficial'
...entiende que se perfeccionó el modelo federal,... en lo que
se lo modificó fue siempre para acortar el espacio de poder
de los gobiernos locales y ampliar el del llamado federal,
advirtiendo ... que también el modelo norteamericano operó
como centralizador del sistema surgido de la independencia
y la primera confederación"0111 .
2

4. El federalismo en crisis: La desfederalización

Sabemos que la relación federal es, por naturaleza, histó­


rica y dinámica, y en consecuencia se desarrolla en un pro­
ceso021 que, a pesar de la ilusión racionalista de los siglos XVIII
y XIX, no se puede detener ni encorcetar mediante normas
jurídicas, por más perfectas que resulten éstas desde el punto
de vista lógico.
El proceso federal argentino, a partir de la adopción del
modelo Estado Federal, muestra una progresiva concentración
de poder en el Gobierno central (o federal), paralelo a un
progresivo debilitamiento del poder de los gobiernos locales,

(11) Douglas Pnce, Jorge E. y Rozenkrantz, Carlos, "Las cuestiones del fe­
deralismo. Análisis de la reforma constitucional desde el federalismo
comparado", Tomo 1, C.F.I., pág. 32.
(12) Véase Cap. 1, puntos 7.3 y 7.4.

399
P ro v in c ia s y N ació n

que se corresponde con una deformación de la infraestructu­


ra socio-económica, de manera tal que tanto el poder políti­
co, como la riqueza, los medios de producción, los medios
tecnológicos, el gasto público, las vías de comunicación, la
población y las oportunidades de progreso, se concentran en
torno de la capital(13>.
La sustitución del modelo pactista de relación por el nue­
vo no fue pacífica cuando, después de la batalla de Pavón,
este último comenzó a hacer sentir en los hechos sus efectos
centralizadores, quizás más allá de lo que admitían sus pro­
pios preceptos.
Sin embargo, vencida esa primera resistencia, la "Nación-
proyecto/,(I4) personificada en el Gobierno Federal, comienza
a despojar a las provincias, que lo habían creado, de sus atri­
buciones naturales (y también constitucionales), a la vez que
generaba las condiciones para que la infraestructura socio­
económica del país se correspondiera con el esquema de
centralización política y le diera su reaseguro.
Esta "desfederalización" o "regresión" del federalismo en
la Argentina ha sido suficientemente descripta por la doctri­
na nacional051 por lo que no parece requerir ya demostración.
Es evidente la contradicción que existe entre la "letra de
la Constitución", rigurosamente federal, y la "práctica de la
Constitución", evidentemente ce n tra lizad o s. 1
5
4
3

(13) Cavallo, Domingo y Zapata, Juan A., "El desafío federal", Ed. Sudame­
ricana-Planeta, Bs. As., 1986.
(14) Véase supra, Cap. 3, punto 8.
(15) Frías, Pedro J., "El proceso federal argentino. De la decadencia a la
recuperación", Ed. del autor, Córdoba, 1988.

400
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

Sea que el comportamiento centralizador haya surgido


como consecuencia de una desvirtuación del modelo impu­
table a sus "operadores" posteriores, como se acepta casi
pacíficamente; sea que el mismo haya sido "una consecuen­
cia querida por los constituyentes", en tanto, pese a las for­
mas federales adoptadas por imperio de las circunstancias his­
tóricas, el "modelo ideológico era el contrario"116). En cualquier
caso lo ciertQíes que el modelo federal no fue obstáculo para
un comportamiento contrapuesto a los principios federales
de solidaridad, subsidiariedad y participación, que afectó a
la relación federal argentina y llevó a ésta a un estado de cri­
sis071 que nos proponemos analizar.
4.1. La crisis de participación. La crisis de participación
es, quizás, la más grave que puede sufrir una relación fede­
ral, en tanto importa que las comunidades federadas pier­
den o ven debilitada su injerencia en la formación de la
voluntad de la federación, lo que significa — en definitiva—
que pierden el control del proceso federal y pasan a un es­
tado de dependencia política, extraño a la naturaleza de una
relación federal.
En nuestro país, la crisis de participación reconoce causas
que radican en falencias que el modelo tiene "ab initio" y otras
que surgen en el curso posterior del proceso federal.
Ambas se interrelacionan y se potencian recíprocamente.
a) Falencias "ab initio" del modelo. Entre las primeras,
hemos visto ya que, salvo excepcionalmente en los artículos
3 y 1 3 de la Constitución Nacional, el modelo federal adop-1
*
6

(16) Douglas Pnce y Rozenkrantz, ob. cit., págs. 23 y 32.


(1 7) Sobre crisis en la relación federal, véase supra, Cap. 1, punto 10.

401
P ro v in c ia s y N ación

tado no recepta instrumentos de participación directa081, ni


siquiera para la reforma de la Constitución Nacional.
Sólo se previo la participación indirecta en el Poder Legis­
lativo, a través de la representación de las provincias en el
Senado y la muy limitada participación en la elección de Pre­
sidente y Vicepresidente de la Nación a través de los colegios
electorales que, desvirtuada desde hace muchos años, ha sido
suprimida en la reforma de 1994.
Restringir la participación de las provincias a una de las
cámaras legislativas tenía su lógica dentro de la cultura polí­
tica anglosajona de la época, o en el liberalismo revolucio­
nario francés, donde el poder de hacer las leyes era el más
grande entre los que componían la función de gobierno.
Sin embargo, trasladado ese esquema a la cultura política
hispanoamericana, la participación de las comunidades fede­
radas en el Gobierno Federal resultaba por demás insuficien­
te, porque pese a Montesquieu y nos guste o no, los pueblos
hispanos nunca vieron la función de gobierno sino en el lla­
mado "Poder Ejecutivo".
Para ellos las Asambleas, Salas o Legislaturas nunca fue­
ron otra cosa que el control sobre el gobierno091, principio
que con el correr del tiempo ha venido a reconocer como
universalmente válido la ciencia política'201.1
0
2
9
8

(18) Sobre instrumentos de participación directa e indirecta, véase supra,


Cap. 6, punto 6.
(19) Cfr. Rosa, José María, "Nos los representantes del pueblo. Historia del
Congreso de Santa Fe y de la Constitución de 1853", Ed. Huemul, 2a
ed. corregida, Bs. As., 1963, pág. 395.
(20) Cfr. Romero, César Enrique, "Derecho Constitucional", Tomo 1, Zavalía,
Bs. As., 1976, pág. 1 73.

402
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

En ese contexto, resulta entonces que el modelo les da par­


ticipación a las provincias, no en el gobierno de la federación,
sino en el control de aquel. Es bueno, pero no suficiente.
Por otra parte, la representación de las provincias en el
Senado se torna muy relativa, tan pronto se advierte que el
representante (senador) no se encuentra sometido a las ins­
trucciones de su representado (la provincia) ni debe rendir
cuentas ante é l, sino que por el contrario, al ser antes un "le­
gislador nacional" que un representante provincial, se encuen­
tra amparado por los fueros parlamentarios (art. 68 Const.
Nacional: inmunidad de palabra) que tornan ilegítima inclu­
so una manifestación formal de desaprobación de la provin­
cia respecto de un discurso o un voto de su senador y podría
dar lugar a una "cuestión de privilegio" según veremos.
De lo dicho se deduce que el senador, una vez elegido,
se independiza absolutamente de la provincia que lo eligió
y sólo responde de sus actos como legislador ante sus pro­
pios pares (art. 55, Const. 1853; art. 58, Const. 1860 y art.
66 en el texto vigente).
Las Constituciones provinciales más recientes han procu­
rado atenuar esta independencia del representante (senador)
respecto del representado (provincia), que desvirtúa la natu­
raleza misma de la representación. Así las de Córdoba (art.
110, inc. 5), La Rioja (art. 102, inc. 16) y Tierra del Fuego
(art. 105, inc. 6) facultan a sus Legislaturas a instruir a los se­
nadores nacionales para su gestión cuando se trate de asun­
tos en los que aparezca involucrado el interés de la provin­
cia. Las de Catamarca (art. 110, inc. 20) y Formosa (art. 118,
inc. 31) prevén un informe anual de éstos ante sus Legislatu­
ras acerca del cumplimiento de su función, y la nueva Cons­
titución del Chubut faculta a'su Legislatura a "hacer conocer
su opinión" o la del pueblo expresada en consulta popular, a

403
P ro v in c ia s y N ació n

los legisladores nacionales de la Provincia, acerca de temas


de interés provincial (art. 135 inc. 23).
Sin embargo los senadores pueden lisa y llanamente igno­
rar tales "instrucciones" u "opiniones", y aún no concurrir a
brindar los informes que se les requieran, sin que ello les
acarree ninguna consecuencia jurídica.
El pedido de remoción por la Legislatura local al Senado
de la Nación, que prevé el artículo 102, inc. 16 de la Consti­
tución riojana — aún legítimo— no sólo no parece ser viable
desde el punto de vista de la Constitución Nacional sino que,
incluso, podría llegar a configurar una violación al artículo
68 de la Constitución Nacional.
b) Causas generadas "a posteriori". Podemos apuntar dos
fenómenos generados durante el curso posterior del proceso
federal, que actúan como causas de la crisis de participación,
potenciando las ya señaladas deficiencias del modelo: el
liderazgo del Poder Ejecutivo y la aparición de los grandes
partidos políticos nacionales.
César Enrique Romero ha ilustrado ampliamente acerca del
fenómeno de acrecentamiento del Poder Ejecutivo y sus cau-
sas(21), entre las que merecen destacarse — a los fines que nos
ocupan— la crisis universal de los parlamentos y la naturale­
za de las nuevas funciones que asume el Estado en el siglo XX
que requieren de agilidad en la toma de decisiones y de una
infraestructura de apoyo administrativo y técnico en sus eta­
pas de elaboración y ejecución.
Este fenómeno universal, que se da aún en los países que
adoptan formalmente regímenes parlamentarios, ha venido a

(21) Romero, César Enrique, ob. cit., págs. 194 a 219.

404
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

coincidir con lo que alguna vez fue visto como un rasgo de


falta de cultura política de los pueblos hispanos y profundiza
la insuficiencia del mecanismo de participación exclusivamen­
te a través del Senado federal. Por eso dice Frías que "sería
ingenuo desconocer que es de la naturaleza del predominio
del Poder Ejecutivo actual el que la intervención de los órga­
nos legislativos, a la vez, sea esencial y marginal. Por eso el
redimensionamientodel Poder Ejecutivo, su adecuación pro­
funda y sincera a la multiplicidad de sus roles, su comple-
mentación con inspiraciones que no nazcan y mueran sola­
mente en la Capital Federal, exige la participación de los
Estados particulares en el seno mismo de la Administración
federal"(22).
Esta insuficiencia del modelo se expresa en el reclamo de
obtener participación en los órganos de la administración
federal que contienen las Constituciones provinciales más
nuevas, entre ellas las de Chubut (art. 14, inc. 6), Chaco (art.
13, inc. 3), Córdoba (art. 16, inc. 2), Catamarca (art. 6, inc.
7), Formosa (art. 6, inc. 7), Río Negro (art. 12, inc. 2) y Tierra
del Fuego (art. 5, inc. 1).
El Acuerdo de Reafirmación Federal de Luján de 1990, por
su parte, establece en su artículo 6 que "en materia de pode­
res concurrentes o delegados a la Nación se ejecutarán polí­
ticas de concertación a través de mecanismos que aseguren
la participación de las provincias y regiones en el proceso de
toma de decisiones y control de su ejecución".
Pero, si la participación restringida sólo al Poder Legislati­
vo hoy resulta insuficiente, podríamos decir que la misma

(22) Frías, Pedro J., "Introducción...", cit., pág. 76.

405
P r o v in c ia s y N ación

prácticamente se torna nula merced a la aparición de los gran­


des partidos políticos nacionales como intermediarios de la
voluntad popular, fenómeno éste desconocido— al menos con
las características que hoy tiene— en la época de sanción de
la Constitución Nacional.
En efecto, estos grandes partidos nacionales, fundados
originariamente en liderazgos personales que trascendieron
las fronteras provinciales y se instalaron en todo el país sin
necesidad de intermediación de la dirigencia política local,
trajeron como consecuencia un paulatino desplazamiento de
lasprovincias como representación de los pueblos.
El hecho revelador más claro está, quizás, en el proceso
que llevó a la reforma constitucional de 1994.
Los pactos entre provincias del siglo pasado, como acuer­
dos políticos previos al ejercicio del poder constituyente,
aparecen ahora relegados a un segundo plano por el llamado
"pacto de Olivos" del 14 de noviembre de 1993. Ya no son
gobernadores provinciales los que acuerdan, sino jefes de
partidos políticos nacionales. Y por eso el nuevo esquema de
reparto de poder, que toda Constitución establece, en este caso
tiene a los partidos y no a las provincias como sujetos pre­
p o n d e ra n te s.
Las provincias y aún los partidos provinciales fueron los
grandes ausentes en ese pacto que llegó incluso a condicio­
nar a la propia Convención Constituyente, a través de la ley
declarativa de necesidad de la reforma, más allá de lo que el
mismísimo artículo 30 autorizaba.
Esa realidad del desplazamiento de las provincias por los
partidos, se manifiesta en el Senado a través del sistema de blo­
ques parlamentarios que muestra un alineamiento de los sena­
dores en función del partido político que los ha promovido y no
de los intereses regionales o políticos de orden provincial.

406
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

Como hemos dicho ya<23), la reforma de 1994 ha venido a


institucionalizar esta distorsión de la naturaleza del Senado
federal, mediante su "partidización" con la figura del tercer
senador por la minoría.
4.2. La crisis de subsidiariedad. El modelo procuraba ase­
gurar la subsidiariedad principalmente mediante el deslinde de
poderes entre el Gobierno Federal y las provincias, que creaba
distintas ésferas en las que cada uno de ellos era soberano.
Sin embargo, la perfección lógica del esquema no impi­
dió que resultara desbordado por la realidad de los profun­
dos cambios ocurridos a lo largo de este siglo.
Por una parte, el fenómeno de la globalización que a nivel
universal hace cada vez más interdependientes a las Nacio­
nes, se reproduce con mayor fuerza dentro de la federación y
hace que el ámbito de lo estricta y exclusivamente local se
reduzca cada vez más, en la medida en que se acrecienta el
de las cuestiones que afectan a todas o varias comunidades
federadas. Y como el modelo se basaba en el aislamiento de
las competencias, "lo interjurisdiccional comenzó entonces
a identificarse con lo federal"(24>.
Además, como dice Frías2(25), muchos de los poderes dele­
4
2
3
gados en el Gobierno Federal adquirieron una virtualidad
centralizadora que era inimaginable en 1853.
Piénsese sólo a modo de ejemplo, en la importancia que
tiene hoy la jurisdicción federal sobre las telecomunicacio­

(23) Véase supra, Cap. 6, punto 6.2.


(24) Piombo, Horacio Daniel, "Teoría General y Derecho de los Tratados
Interjurisdiccionales Internos", Depalma, Bs. As., 1994, pág. 295.
(25) Frías, Pedro ) ., "El proceso federal argentino", cit., pág. 13.

407
P r o v in cia s y N ació n

nes y la radio y teledifusión que caen bajo la jurisdicción fe­


deral a título de "comercio interprovincial" (art. 75, inc. 13
Const. Nacional) y si el constituyente de 1853 pudo tener en
mente que en esa cláusula estaba asignando en forma exclu­
siva una atribución de esa trascendencia y magnitud al dise­
ñar el esquema de equilibrio federal.
Por otra parte, las nuevas funciones que asume el estado
intervencionista en materia económica y social fueron casi
invariablemente tomadas por el Gobierno Federal, ante la
inacción o aún el alivio de las provincias, que carecían de los
medios económicos y técnicos para afrontarlas.
La realjdad entonces, sumada a la ausencia de instrumen­
tos adecuados para corregirla, superó la regla del viejo artículo
104 de la Constitución Nacional (hoy art. 121), cuya recta
interpretación indicaba que "todas las atribuciones pertene­
cientes, o que puedan pertenecer al gobierno, que no estén
definidas en la Constitución, todas aquéllas cuyo ejercicio ha
menester en cualquier ocasión, en virtud de ulteriores nece­
sidades sociales no previstas por el pueblo y sus representan­
tes, al tiempo de sancionar la ley fundamental de la Repúbli­
ca, pertenecen a las provincias..."(26).
Se advierte aquí un proceso correlativo entre el acrecenta­
miento del poder central y el del Ejecutivo(27).
Así, el Gobierno Federal tomó a su cargo gran cantidad de
servicios públicos que estrictamente no le correspondían,

(26) Estrada, José Manuel, cít. por Bas, Arturo M., "El Derecho Federal Ar­
gentino. Nación y Provincias", Tomo 1, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As.,
1927, pág. 72.
(27) Frías, Pedro J., "El proceso federal argentino", cit., pág. 13.

408
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

como la distribución de energía eléctrica, la provisión de agua


potable o servicios cloacales y hasta la misma educación pri­
maria que, por el artículo 5 de la Constitución Nación era de
responsabilidad exclusiva de las provincias.
Con ello trajo en un primer momento alivio a las provin­
cias que no podían satisfacer las respectivas necesidades co­
lectivas, pero también justificó luego la usurpación de recur­
sos fiscales mediante, por ejemplo, la prórroga indefinida,
desde su establecimiento el 19 de enero de 1932, de la vi­
gencia del impuesto a los réditos (hoy Ganancias), que sólo
podía establecer la Nación por tiempo determinado (ex art.
67, inc. 2 Const. Nacional).
El sistema de coparticipación tributaria, fundado en acuer­
dos interjurisdiccionales vino a legitimar, aunque al margen
de la Constitución hasta la reforma de 1994, la referida usur­
pación de recursos y, aún cuando el mismo establecía el ca­
rácter compartido de éstos y fijaba los criterios de distribu­
ción, siempre el Gobierno Federal tenía a su alcance los
medios para alterar la ecuación sustancialmente, mediante
el recurso de la emisión sin respaldo que tenía como efecto
relativizar todo tipo de cálculo o ecuación económica pre­
via como consecuencia del fenómeno de depreciación de
la moneda. Se trataba entonces de una suerte de "impuesto
inflacionario" mediante el cual el Gobierno Federal finan­
ciaba sus déficits presupuestarios y que, obviamente no era
coparticipable.
Cavallo y Zapata sostienen que "el régimen de copartici­
pación federal no permitió a las provincias contar con los
recursos adecuados para la prestación de los servicios a su
cargo, fundamentalmente porque el porcentaje asignado al
conjunto ... no se corresponde con las responsabilidades de
gastos que las provincias debían tener a su cargo.

409
P ro v in cia s y N ació n

Por otro Jado, en la medida en que el gobierno nacional


fue incurriendo en déficit fiscales cada vez mayores y fue
utilizando el endeudamiento y la emisión monetaria para
financiarlos, el aumento de la inflación, así como redujo la
recaudación en términos reales de los impuesto provinciales,
también deterioró la recaudación de los impuestos sujetos a
coparticipación"™.
En lo estrictamente político, la crisis de subsidiariedad se
manifestó en el fenómeno de "sucursalización" de las pro­
vincias mediante la distorsión en el ejercicio de la potestad
de intervenirlas™, además, por supuesto, de los largos perío­
dos de intervención "de facto".
La comunidad mayor entonces, a través de las autorida­
des federales, se hizo un hábito de tomar a su cargo funcio­
nes que las comunidades menores no sólo podían cumplir
sin perjuicio alguno para el bien común general, sino que
además les correspondía a éstas constitucionalmente y eso es
crisis de subsidiariedad.
4.3. Crisis de solidaridad. La crisis afectó también la solida­
ridad federal, no en su aspecto de unión entre las comunida­
des federadas, ya que no han existido en Argentina intentos
secesionistas, ni siquiera grupos aislados que hayan propicia­
do estas posturas, pero sí en su aspecto de corresponsabilidad
ente las comunidades federadas.
Por una parte, se advierte que un típico instrumento de soli­
daridad, de ejercicio excepcional, como es la facultad del Go-2 9
8

(28) Cavallo, Domingo y Zapata, Juan, "El desafío federal", cit., págs. 90
y 91.
(29) Véase supra, Cap. 6, punto 4.1 .d).

410
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

bierno Federal de dar subsidios del Tesoro Nacional a las pro­


vincias (art. 75, inc. 9 Const. Nacional), es distorsionado hasta
transformarlo en un recurso ordinario al que éstas debían recu­
rrir para solucionar los desequilibrios fiscales que provocaban
las políticas inflacionarias de aquél que impedían cualquier pre­
visión racional en los cálculos de gastos y recursos. Así por ejem­
plo, en los años 1983 y 1984, estos "aportes del Tesoro Nacio­
nal" junto a $tros recursos de distribución discrecional por la
Nación superaron ampliamente a los recursos genuinos que las
provincias en su conjunto recibieron por la coparticipación0®.
Al ser estos subsidios de carácter discrecional, la disposi­
ción constitucional prevista como instrumento de solidaridad
se transformó de hecho en instrumento de dependencia.
Pero en realidad donde la crisis de solidaridad se mani­
fiesta más claramente, es en el estado de marginación en que
se encuentran algunas provincias o amplios sectores de ellas,
tanto en lo que hace a la distribución de la riqueza, o a la
localización del gasto público, o a la falta de homogeneidad
en la calidad de los servicios públicos, punto éste que adquiere
mayor gravedad cuando se trata de la educación, porque
acentúa la desigualdad de oportunidades.
La crisis de solidaridad puede deberse a omisiones provo­
cadas por la falta de instrumentos adecuados para evitar las
inequidades, lo que no le quita ese carácter.
Pero es mucho más profunda cuando es el resultado de
políticas lanzadas desde el poder central sin establecer las3
0

(30) Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos. Secretaría de


Hacienda. Subsecretaría de Relaciones Fiscales y Económicas con las
Provincias, "Cambios estructurales en la relación Nación provincias",
Bs. As., mayo de 1994, pág. 14.

411
P ro v in cia s y N ació n

debidas compensaciones. O cuando, peor aún, la inequidad


se debe a un cálculo electoralista previo, que induce a privi­
legiar el gasto en zonas que aportan mayor caudal electoral,
en desmedro de las menos pobladas, que suelen ser también
las más necesitadas.
La crisis de solidaridad se pone de manifiesto también
cuando, al discutirse las pautas para la distribución de fon­
dos, se reemplazan los parámetros técnicos de medición de
la "brecha de desarrollo", como los que establecía la vieja
ley-convenio de coparticipación n2 20.221, por porcentajes
establecidos arbitrariamente, resultantes de "la síntesis del
juego de poder de cada jurisdicción,,(31), como ocurre en la
actualmente vigente ley-convenio nQ23.548; porque es evi­
dente que en ese "juego de poder", las provincias más pobres
suelen ser quienes tienen las de perder y la "brecha de desa­
rrollo" seguirá incrementándose.
Sin embargo, la crisis comienza a ser sustantiva y no sólo
instrumental cuando "se difunde una cultura contraria a la
solidaridad" que incurriendo en un reduccionismo inadmisi­
ble, considera como valor supremo a la eficiencia, trayendo
como consecuencia que "quien, con su enfermedad, con su
minusvalidez o, más simplemente, con su misma presencia
pone en discusión el bienestar y el estilo de vida de los más
aventajados, tiende a ser visto como un enemigo del que hay
que defenderse o a quien hay que eliminar. Se desencadena3 1

(31) Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos. Secretaría de


Hacienda. Subsecretaría de Relaciones Fiscales y Económicas con las
Provincias, "Cambios estructurales en la relación Nación-provincias",
Bs. As., mayo de 1994, pág. 12.

412
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

así una especie de conjura contra la vida, que afecta no sólo


a las personas concretas en sus relaciones interindividuales,
familiares o de grupo, sino que va más allá llegando a perju­
dicar y alterar, a nivel mundial, las relaciones entre los pue­
blos y los Estados"(32).

5. Signos de recuperación del federalismo

Pese al desgaste que viene sufriendo la relación federal


argentina, como consecuencia del proceso de decadencia
descripto someramente en el punto anterior, en los últimos
años comienzan a advertirse signos que indican el inicio de
una recuperación del federalismo argentino.
Frías dice que "en 1987 la desfederalización ha tocado
fondo y las tendencias se revierten".
Podemos enumerar algunos de estos signos de recuperación:
5.1. Se afianza la concertación federal. De manera es­
pontánea, los sujetos de la relación federal argentina han
comenzado a crear, ante la insuficiencia del modelo, nue­
vos instrumentos que permiten pasar del federalismo dual a
un "federalismo de concertación" (acuerdos interjurisdiccio-
nales, organismos interjurisdiccionales, regiones, convenios
internacionales de las provincias, etcétera).
En el capítulo 7 hemos analizado estos "nuevos instrumen­
tos" que, en general, surgen al margen, si no en contra, del

(32) Encíclica "Evangelium Vitae" del 25 de marzo de 1995, Librería Editrice


Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1995, págs. 22 y 23.

413
P ro v in cia s y N ación

texto expreso de la Constitución e importan una verdadera


"mutación constitucional"03’.
Esta tendencia tiene su máxima expresión en los "pactos
federales" de los años '90, que serán analizados en el capítu­
lo siguiente04’
.
5.2. Las provincias recuperan funciones que natural y
constitucionalmente les eran propias. La progresiva concen­
tración de funciones en el Gobierno Federal, que había va­
ciado prácticamente a las provincias de su ámbito material
de competencias y responsabilidades comenzó a revertirse
desde 1980 con las primeras transferencias de servicios (es­
cuelas primarias, provisión de agua y servicios sanitarios,
provisión de energía eléctrica, gas, servicios hospitalarios,
etcétera) y se completa en los años '90 con la transferencia
de las escuelas secundarias públicas y privadas (ley 24.049),
puertos y otros servicios nacionales que quedaban en el ám­
bito local, como así también los fondos especiales para v i­
vienda, agua potable y saneamiento, desarrollo eléctrico y
v ia l05’
. Cabe señalar que las transferencias de servicios pro­
ducidas entre 1992 y 1993 fueron acompañadas de la trans­
ferencia de los recursos correspondientes.
5.3. Las provincias recuperan algunos de los recursos de
los que habían sido despojadas. Al revertirse la concentra­
ción de funciones que la legitimaba, se revierte también el3
5
4

(33) Bidart Campos, Germán, "Derecho Constitucional", Tomo 1, Ed. Ediar,


Bs. As., 1964, págs. 138 a 140.
(34) Véase infra, Cap. 9.
(35) Pacto Federal Fiscal del 12 de agosto de 1993, artículo 5.

414
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

verdadero despojo de recursos fiscales que había perpetra­


do la Nación.
Así en la ley-convenio 20.221, las provincias obtienen
un porcentaje igual al del Gobierno Federal en el reparto
(48,5% cada uno), además de su participación a través de la
Comisión Federal de Impuestos (hoy elevada a rango cons­
titucional); en la Ley Convenio 23.548 el porcentaje del
conjunto d e ja s provincias supera al de la Nación (54,66%
y 42,34% respectivamente). Además, el nuevo artículo 75,
inc. 2 constitucionaliza la coparticipación y establece como
pautas de reparto la equidad, la solidaridad y el propósito
de lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
e igualdad de oportunidades, con lo que se procura resta­
blecer el principio de solidaridad federal en la distribución
de los recursos.
Por otra parte, a partir de 1991, la distribución de recursos
tributarios entre el Gobierno Federal y las provincias ha deja­
do de estar a merced exclusiva de decisiones discrecionales
del primero, al suprimirse en virtud de la ley 23.928 de Con­
vertibilidad, el principal resorte que le permitía a aquel alte­
rar unilateral y arbitrariamente la base de cualquier acuerdo
de reparto (el valor de la moneda). Esta ley, unida a las refor­
mas tributarias que incrementaron los impuestos coparticipa-
bles por sobre los no coparticipables, ha producido como
consecuencia un sustancial aumento de los recursos totales
de las provincias (tanto de origen nacional como provincial),
a punto tal que los del año 1993 han más que duplicado el
promedio de los recibidos por el conjunto de las provincias
durante los años 1983/1991.
Por una parte, porque los recursos y aportes nacionales a
las provincias crecieron entre 1991 y 1993 en un 53% , y por
la otra, por el incremento producido en los recursos de re­

415
P r o v in c ia s y N ación

caudación propia de las provincias (94% en el mismo perío­


do), al poder éstas mejorar la eficiencia en su recaudación
sincerando las bases imponibles(36).
Otro dato significativo es que en el período 1991/1993 se
advierte una "depuración casi total" de los aportes del Tesoro
Nacional a las provincias y otras transferencias discreciona­
les, que — por ejemplo— en los años 1983 y 1984 habían
superado ampliamente el monto total de los recursos prove­
nientes de coparticipación. Esto revela un "cambio cualitati­
vo" en la composición de los recursos de origen nacional de
las provincias.
Desafortunadamente, este incremento de los recursos pro­
vinciales no ha servido en todos los casos para sanear la situa­
ción financiera de las provincias, porque ha sido acompañado
por un fuerte incremento del gasto público del conjunto de éstas
que, para el año 1993 supera en un 74,6% al promedio de los
años 1983/1990 y se convierte en el más alto de la década.
5.4. Las provincias ejercen autónomamente su poder cons­
tituyente. Las provincias han ejercido su poder constituyente
esta vez (ciclo abierto en 1986), con anterioridad a la refor­
ma de la Constitución Nacional y no al revés. Doce provin­
cias concretaron la modificación de sus leyes fundamentales
y una (Tierra del Fuego) dictó su primera Constitución, antes
que la Nación.

(36) Los datos citados en este punto han sido obtenidos del estudio publi­
cado por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.
Secretaría de Hacienda. Subsecretaría de Relaciones Fiscales y Eco­
nómicas con las Provincias, titulado "Cambios estructurales en la re­
lación Nación provincias", Bs. As., mayo de 1994.

416
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

Cinco concretaron sus reformas constitucionales mientras


sesionaba la Convención Nacional.
No hubo en definitiva, pese a alguna propuesta en cuan­
to a la reelección de los gobernadores, modificación de las
Constituciones locales desde la Convención Nacional y tam­
poco la hubo desde la Corte Suprema, porque no prosperó
el planteo judicial tendiente a considerar inconstitucionales
las cláusulas locales de no reelección, porque, según el alto
Tribunal, "la Constitución Federal de la República se adoptó
para su gobierno como nación y no para el gobierno particu­
lar de las provincias ... que conservan su soberanía absoluta
en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación'/(37).
Sí hubo, por el contrario, recepción en la Constitución
de la Nación, de institutos provenientes del derecho públi­
co provincial: Consejo de la Magistratura (art. 114 Const.
Nacional); Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, (art. 115
Const. Nacional); Defensor del Pueblo (art. 86 Const. Na­
cional); autonomía municipal (art. 123 Const. Nacional); re­
conocimiento a las provincias de su facultad de celebrar con­
venios internacionales y del dominio de sus recursos naturales,
(art. 124 Const. Nacional); defensa del orden constitucional
(art. 36 Const. Nacional); institutos de democracia semidi-
recta (art. 39 Const. Nacional); protección del medio am­
biente (art. 41 Const. Nacional); derechos del consumidor y
del usuario (art. 42 Const. Nacional); legitimación para plan­
tear el amparo en caso de derechos colectivos (art. 43 Const.
Nacional), etcétera.3 7

(37) CSJN, 6/10/94, en "Partido justicialista de la Provincia de Santa Fe c j


Provincia de Santa Fe", en Rev. La Ley del 13/2/95, pág. 3, fallo 92.863,
con nota de Pedro J. Frías.

417
P ro v in cia s y N ació n

En el ejercicio de su poder constituyente local en las últi­


mas décadas (desde 1958 en adelante), las provincias no sólo
han mostrado una mayor originalidad, creando institutos nue­
vos y precursores de la reforma nacional, sino que nueve de
ellas han incluido en sus leyes fundamentales — con ligeras
variantes— la "cláusula federal" que había propuesto Frías(38).
Así Chubut (art. 14), La Pampa (art. 4), Chaco (art. 13), Cór­
doba (art. 16), Catamarca (art. 6), Formosa (art. 6), Río Negro
(art. 12), Salta (art. 3) y Tierra del Fuego (art. 5). Esta disposi­
ción difundida en el derecho público provincial, importa
además de una reafirmación de las autonomías locales, una
reformulación desde las provincias de las pautas y modalida­
des de la relación federal, a fin de pasar del federalismo dual
y preceptivo a un federalismo concertado y dinámico.
Se trataba de pautas nuevas pero que procuraban mante­
nerse dentro de los límites de la letra de la Constitución Na­
cional, que finalmente las receptó casi íntegramente con la
reforma de 1994.
Incluso en algunos casos, provincias admitidas en la rela­
ción federal argentina por "creación" como Río Negro o Tie­
rra del Fuego, llegan a reservarse el "derecho de solicitar la
celebración de un nuevo pacto federal, por no haber interve­
nido en el tratado del 31 de enero de 1831, ni en la sanción
de la Constitución Nacional" (art. 12, inc. 8 Const. Río Negro
y art. 5, inc. 6 Const. de Tierra del Fuego). Creemos que la
cláusula resulta una extralimitación, por cuanto las provin­
cias "creadas" nacen a la vida institucional dentro de un marco

(38) Frías, Pedro J., "Derecho Público Provincial", Depalma, Bs. As., 1985,
págs. 369 a 384.

418
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y dinám ico ...

jurídico ya vigente y que les precede, a la vez que quedan


obligadas por los actos anteriores del Gobierno Nacional sobre
el territorio en el que se constituyen. Sin embargo es impor­
tante, en cuanto revela una fuerte voluntad de reafirmar (aún
en exceso) su identidad como comunidad federada.
5.5. La intervención federal comienza a perder su carác­
ter de instrumento de dependencia política. Desde el re s ta ­
blecimiento del orden constitucional en 1983, el Gobierno
Federal no ha hecho uso abusivo de la intervención federal.
En la gestión del Dr. Alfonsín no hubo intervenciones y las
que hubo durante la gestión del Dr. Menem estuvieron debi­
damente justificadas en las causales del artículo 6 de la Cons­
titución Nacional, aunque haya sido opinable el procedimien­
to mediante el que se dispusieron (por decreto y no por ley).
Se trata sin dudas de un abrupto descenso del nivel de "su­
cursal ización" de las provincias si comparamos el período
1983/1995 con la década 1973/1983, o cualquier otra de este
siglo, en la que comprobaremos que, sea como consecuen­
cia de la mecánica propia de los gobiernos de facto, sea por­
que los gobiernos constitucionales reducían a las provincias
opositoras interviniéndolas, los lapsos de ejercicio real de la
autonomía se nos mostraban como fenómenos aislados.
Si bien no han merecido tratamiento los proyectos de ley
reglamentaria del artículo 6 Constitución Nacional presenta­
dos en el Congreso Nacional (proyectos de los senadores Sola­
na y Sapag, Genoud y Gass, Brasesco, Rodríguez Saá y del di­
putado Antonio M. Hernández)(39), la reforma constitucional de
1994 ha definido con claridad la atribución del Congreso para

(39) El proyecto de ley reglamentaria de la intervención federal del Dipu­


tado por Córdoba Antonio M. Hernández está publicado en "Cuader­

419
P ro v in cia s y N ació n

disponer la intervención federal, que sólo en su receso puede


ejercer el Presidente y con la obligación de convocar simultá­
neamente a aquel para su tratamiento (arts. 75, inc. 31 y 99,
inc. 20). Sigue pendiente la reglamentación, pero el remedio
federal queda bastante acotado. Aunque quizás lo más impor­
tante es la existencia de una "nueva cultura política de los ar­
gentinos todavía en desarrollo, que privilegia la superación de
los conflictos"*401.
5.6. La política local vuelve a tener presencia. A partir del
restablecimiento del orden constitucional se advierte que el
predominio de los grandes partidos nacionales (radicalismo
y justicialism o), que desde 1916 y 1945 respectivamente
habían dominado casi exclusivamente la escena política na­
cional, resulta morigerado ante el afianzamiento de los parti­
dos provinciales.
El Movimiento Popular Neuquino, el Movimiento Popular
Fueguino, el Movimiento Popular Jujeño, Acción Chaqueña,
el Partido Renovador en Salta, el Bloquismo en San Juan, el
Pacto Autonomista-Liberal en Corrientes y Fuerza Republica­
na en Tucumán acceden a las primeras magistraturas locales.
Estos partidos provinciales obtienen sus bancas en ambas
Cámaras del Congreso de la Nación, erigiéndose así en un
grupo de poder importante en el orden nacional, con lo que40

no de Federalismo", Memoria Federal 1992, Instituto de Federalismo


de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdo­
ba, n9 VI, págs. 181 a 197.
(40) Frías, Pedro J., "¿Perderá la intervención federal su leyenda negra?",
en "Cuaderno de Federalismo", Instituto de Federalismo de la Acade­
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, n° V, año
1991, pág. 62.

420
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

se reafirma su existencia como "una de las características del


sistema político argentino//(41).
Finalmente, no parece ser un dato menor en este sentido el
hecho de que, tanto en las elecciones presidenciales de 1989
como en las de 1995, los candidatos que compiten con un
margen relativo de posibilidades de éxito son ex-gobernadores
de provincia (La Rioja y Córdoba en 1989; La Rioja, Mendoza
y Río Negro en 1995), que han accedido a la política nacional
luego de su desempeño como mandatarios provinciales.
5.7. Se afianza la conciencia regional. Según lo hemos
analizado en el capítulo anterior, se afianza cada vez más una
conciencia regional entre las provincias, especialmente las
de Cuyo, Patagonia, Noroeste y Noreste. En el marco del Tra­
tado del Nuevo Cuyo se firmaron en 1992 siete protocolos
sobre materias diversas (erradicación de fiebre aftosa, mosca
de los frutos, desarrollo minero, actividades deportivas, sa­
lud, medio ambiente y recursos naturales y transporte de tra­
bajadores rurales)'421. Patagonia y el Noroeste tienen ahora su
"Parlamento Regional"'431. La región está presente en el Acuer­
do de Luján de 1990 y ahora en el art. 124 de la Constitución
Nacional, como instrumento de la relación federal y no como
un sujeto más que pueda disputar el poder de las provincias.4 3
2
1

(41) Mansilla, César L., "Los partidos provinciales", Centro Editor de Amé­
rica Latina, Bs. As., 1983, pág. 8.
(42) Sánchez, Alberto M., Informe sobre San Juan en "Cuaderno de Federalis­
mo", Memoria Federal 1992, Instituto de Federalismo de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, nQVI, pág. 44.
(43) El Estatuto del Parlamento Patagónico, constituido en Neuquén el 1/
11/91 está publicado en "Cuaderno de Federalismo", Memoria Fede­
ral 1992, Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Dere­
cho y Ciencias Sociales de Córdoba, nQVI, págs. 199 a 204.

421
P r o v in c ia s y N ación

6. Diagnóstico de la relación federal argentina

El análisis efectuado hasta acá de la relación federal ar­


gentina, sus sujetos, sus instrumentos y su dinámica, nos per­
mite obtener algunas breves conclusiones a modo de diag­
nóstico.
En primer término, el proceso de desfederalización ha sido
un hecho innegable y ha producido, sin dudas, un fuerte des­
gaste en la relación federal.
Los principios de solidaridad, subsidiariedad y participa­
ción no se realizan, o lo hacen de manera deficiente según
hemos visto.
Sin embargo, pese al prolongado proceso de desgaste sufri­
do durante aproximadamente un siglo de declinación del fe­
deralismo, los signos de recuperación mencionados en el pun­
to anterior revelan que los elementos básicos de la relación
federal se mantienen vivos:
a) Las comunidades federadas siguen siendo "comunidades
diversas", con su propia idiosincrasia, sus propios rasgos cul­
turales y sociales diferenciadores y sus intereses locales no siem­
pre coincidentes, además — por supuesto— de sus respectivas
organizaciones jurídico políticas. En definitiva, el proceso de
"homogeneización" característico de la era de globalización
que vivimos, no ha suprimido las identidades locales.
b) Estas comunidades federadas mantienen, y han reforza­
do incluso, su "voluntad de vivir en común". Desde la conso­
lidación del Estado federal, la amenaza que ha existido para
la subsistencia de la relación ha sido, en todo caso, la unifi­
cación, nunca la disgregación como ha sucedido, por ejem­
plo, en la ex Yugoslavia o en la ex U .R.S.S. o, en menor me­
dida en Canadá.

422
D e l f e d e r a l is m o p a c t is t a y din ám ico ...

c) La "voluntad de preservar su propia identidad y su auto­


nomía" por parte de las comunidades federadas, se viene
expresando, aunque no siempre de manera eficiente, en los
textos de las Constituciones locales, en los acuerdos interju­
risdiccionales, en el discurso político generalizado y aún en
la propia reforma de la Constitución Nacional.
d) El "pactum foederis", resultante de las voluntades con­
currentes, se ratifica en los múltiples acuerdos interjurisdic­
cionales, a través de los cuales busca vías nuevas y más efica­
ces para la realización de los principios básicos en que se
sustenta (solidaridad, subsidiariedad y participación).
Lo dicho nos lleva a concluir que la crisis en la relación
federal argentina es principalmente de carácter instrumental
(salvo los señalados aspectos culturales de la crisis de solida­
ridad) y no ha llegado aún a afectar sus elementos constituti­
vos. Por el contrario, la búsqueda de nuevos instrumentos que
hemos comprobado, demuestra un impulso acertado en la
dirección correcta, que, sin embargo no es aún suficiente.
El modelo federal adoptado por la Constitución Nacional
en 1853 era entonces de difícil adaptación a la realidad ar­
gentina, así lo reconoce el mismo Zuviría en su obra "Los
constituyentes" cuando afirma que: "el trabajo de adaptación
de los principios federales de la Constitución del Norte a
nuestros pueblos del Sur, verdaderos antípodas de aquéllos
en carácter, historia y costumbres, fue una obra de imponde­
rable dificultad"(44).

(44) Cit. por Douglas Price, Jorge E. y Rozenkrantz, Carlos, "Las cuestio­
nes del federalismo. Análisis de la reforma constitucional desde la pers­
pectiva del federalismo comparado", Tomo 1, C.F.I., pág. 31.
P r o v in cia s y N ación

Hoy se suman a aquellas dificultades, las que han surgido


del cambio de los tiempos en todo el mundo que tornan ina­
plicable el aislamiento de competencias ante la creciente
interdependencia y globalización.
Por tanto, la relación federal argentina, cuyos elementos
constitutivos se mantienen vitales, reclama avanzar en la ela­
boración de un nuevo modelo federal que, fundado en la
realidad del proceso en curso, sirva de instrumento eficaz para
poner en vigencia plena la solidaridad federal, la subsidiarie-
dad federal y la participación federal.

424
C apitulo 9

EL RETORNO AL FEDERALISMO PACTISTA


Y DINAMICO: LOS "PACTOS FEDERALES"
DE LOS AÑOS '90

1. Introducción

Hemos visto ya en el capítulo 7 que, ante la insuficiencia


de los instrumentos proporcionados por el modelo, para rea­
lizar concretamente los principios de la relación federal, de
manera espontánea, inorgánica y hasta algo anárquica qui­
zás, se fueron creando "nuevos instrumentos" que, superan­
do las vallas del aislamiento de competencias, permitieron
avanzar hacia una interrelación de éstas.
El elemento común de estos nuevos instrumentos es la
concertación, que había sido eclipsada a partir de 1860 por
la confianza en que el rigor de los preceptos del nuevo mo­
delo sería suficiente para asegurar los principios federales,
reaparece durante la primera y segunda presidencia del ge­

425
P r o v in cia s y N a ció n

neral Perón, con el decreto ley 9316/46 (ley-convenio) sobre


reciprocidad entre Nación y provincias en materia previsional,
con el acuerdo interjurisdiccional de abril de 1947 en mate­
ria de cooperación policial y con el Convenio Multilateral del
28/5/53 en materia impositiva, entre otros(1).
Sin embargo, es recién durante la presidencia de Frondizi,
en 1958, que la concertación interjurisdiccional se transfor­
ma en instrumento esencial de la relación, con las reuniones
de Ministros de Hacienda en torno al tema de la coparticipa­
ción impositiva y la creación mediante un tratado que inclu­
ye a todas las provincias, Municipalidad de Buenos Aires y el
entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego, del Conse­
jo Federal de Inversiones (CFI)1
(2).
A partir de entonces, los acuerdos interjurisdiccionales (tra­
tados interprovinciales, acuerdos Nación-provincias) se mul­
tiplican al punto de configurar una verdadera "explosión do­
cumental", según lo expresado en el capítulo 7, punto 2.5.c).
Desde el momento en que se comenzó a echar mano a
instrumentos, si no contrarios al menos extraños al modelo,
se inicia un proceso que tiende a dejar de lado el federalismo
estático de aquél, aproximándose al federalismo pactista y
dinámico de la etapa pre-constitucional.
En la década de los '90, durante la presidencia del Dr.
Carlos S. Menem aparece un nuevo tipo de acuerdos interju­
risdiccionales que, en nuestra opinión marca un hito trascen­

(1) Piombo, Horacio Daniel, "Teoría General y Derecho de los Tratados


Interjurisdiccionales Internos", Depalma, Bs. As., 1994, pág. 296.
(2) Frías, Pedro J., "Introducción al Derecho Público Provincial", Ed.
Depalma, Bs. As., 1980, pág. 13.

426
E l r e t o r n o a l f e d e r a l is m o p a c t is t a ...

dente dentro del proceso de retorno al federalismo pactista y


dinámico: los llamados "pactos federales". El "Acuerdo de
reafirmación federal de Luján" del 24 de mayo de 1994(3)/ el
"Pacto federal eléctrico" del 29 de noviembre de 1989(4), el "Pacto
fiscal federal" del 12 de agosto de 1992(5), el "Pacto federal para
el empleo, la producción y el crecimiento" del 12 de agosto
de 1993(6), el "Pacto federal ambiental" del 5 de julio de
1993(7), el "Pacto federal minero" y el "Pacto federal educati­
vo" del 11 de setiembre de 1994, introducen sin lugar a du­
das un nuevo modo de relacionarse entre sí los sujetos fe­
derales que nos coloca ya prácticamente de lleno en el
federalismo pactista.

(3) Acuerdo de Reafirmación Federal del 24 de mayo de 1990, en "Cua­


derno de Federalismo", Instituto de Federalismo de la Academia Na­
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, nc lll-IV, año 1990,
págs. 58 a 67.
(4) Pacto Federal Eléctrico del 29 de noviembre de 1989, en "Cuaderno
de Federalismo", Instituto de Federalismo de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, nQlll-IV, año 1990, págs.
47 a 57.
(5) Pacto Federal Fiscal del 12 de agosto de 1992, en "Cambios Estructu­
rales en la relación Nación-Provincias", Informe de la Subsecretaría
de Relaciones Fiscales y Económicas con las Provincias, Secretaría de
Hacienda, Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la
Nación, Lugar Editorial S.A., Bs. As., 1994, págs. 104 a 106.
(6) Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento del 12
de agosto de 1993, en "Cambios Estructurales en la relación Nación-
Provincias", Informe de la Subsecretaría de Relaciones Fiscales y Eco­
nómicas con las Provincias, Secretaría de Hacienda, Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, Lugar Editorial
S.A., Bs. As., 1994, págs. 107 a 112.
(7) Pacto Federal Ambiental del 5 de julio de 1993, aprobado por ley 11.095
de la Provincia de Santa Fe, en A .D.L.A., Tomo 94-B, pág. 2625.

427
P ro v in cia s y N a ció n

No dudamos en destacar la trascendencia de estos pactos,


como instrumento de la relación federal, y su sentido alta­
mente positivo en cuanto a la vigencia de sus principios bá­
sicos, en particular al de participación. La extensión de la
concertación al ámbito de la fijación de políticas nacionales
es un hecho novedoso digno de ser celebrado. No nos co­
rresponde, ni estamos en condiciones técnicas de abrir juicio
acerca de si las políticas implementadas son las adecuadas
para lograr los fines propuestos, pero no podemos dejar de
destacar su inmensa utilidad como instrumentos para hacer
efectivos los principios federales.

2. Los llamados "pactos federales" y los demás


acuerdos interjurisdíccionales

Si bien los "pactos federales" no son sino una especie den­


tro del género de los acuerdos interjurisdiccionales, adverti­
mos notas características especiales.
No hay diferencia en la forma, ya que los que ahora nos ocu­
pan vienen adoptando la de acuerdos interjurisdiccionales pro­
piamente dichos y solemnes, una de las más usadas. Aunque
debemos destacar que en éstos, se estila utilizar el máximo de
las solemnidades: son comunes los preámbulos y consideran­
dos precediendo al articulado, al estilo de los tratados interna­
cionales, a la vez que son firmados personalmente por el Presi­
dente de la Nación y los gobernadores de las provincias.
Tampoco difieren en cuanto a los sujetos, ya que se trata
de acuerdos multilaterales Nacional-provinciales, similares a
muchos de los anteriores.
Pero sí difieren de los demás en cuanto a su objeto, por­
que mientras los que conocimos hasta 1990 persiguen aso­

428
El r e t o r n o a l f e d e r a l is m o p a c t is t a ...

ciar competencias para la solución de problema concretos


(recaudación y reparto de tributos, ejecución de obras públi­
cas, transferencias de bienes y servicios, regulación de una
cuenca hídrica, comunicaciones entre tribunales, cooperación
policial, etc.), los llamados "pactos federales" sirven de me­
dio para fijar políticas de común acuerdo entre los sujetos
federales.
La distancia que media unos y otros es la misma que separa
a la concertación de acciones de la concertación de políticas.
Hay concertación de políticas cuando, por ejemplo, se
acuerda: "revertir la acumulación de funciones y atribucio­
nes asumidas por el Gobierno Nacional..."(8); o "implantar una
nueva organización institucional del sector eléctrico argenti­
no.. ."(9)2
0 o "la adopción de políticas uniformes que armoni­
;1
cen y posibiliten el logro de la finalidad común de crecimiento
de la economía nacional y de reactivación de las economías
regionales"*10’ ; o "promover políticas de desarrollo ambiental
en todo el territorio nacional ... que eficienticen la preserva­
ción del ambiente teniendo como referencia los postulados
del Programa 21 aprobado en la Conferencia de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente"111); o "consolidar y fortale­
cer la vigencia de los valores establecidos en la Ley Federal
de Educación"021.

(8) Acuerdo de Reafirmación Federal, cit., artículo 7Q.


(9) Pacto Federal Eléctrico, cit., artículo 1a.
(10) Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, artícu­
lo 1a.
(11) Pacto Federal Ambiental, cit.
(12) Pacto Federal Educativo del 11 de setiembre de 1994, Capítulo I, ar­
tículo II.

429
P ro v in cia s y N ació n

3. Los pactos contemporáneos y


los pactos del siglo XIX

En el siglo XIX la relación federal argentina recurrió es­


pontáneamente a los pactos para instrumentar los vínculos
y realizar los principios federales, ante la ausencia de mo­
delo o desconfianza hacia él. Recordemos las palabras de
Rosas a Quiroga en 1831: "...so y de sentir que no conviene
precipitarnos en pensar en Congreso... Negociando por me­
dio de tratados el acomodamiento sobre lo que importe al
interés de las provincias todas, fijaría gradualmente nuestra
suerte ... El bien sería más gradual, es verdad; pero más se­
guro. Las materias por el arbitrio de negociaciones se discu­
tirían con serenidad; y el resultado sería el más análogo al
voto de los pueblos..."(13).
Hacia fines del siglo XX, al evidenciarse la insuficiencia
del modelo, éste vuelve a generar desconfianza en su aptitud
para realizar los principios federales y se produce un retorno
a los pactos.
Sin embargo, aún cuando podemos señalar alguna aproxi­
mación entre los actuales "pactos federales" y el histórico
pacto del 4 de enero de 1831, en cuanto aquellos y éste im­
portan la concertación de grandes lineamientos políticos y no
sólo de acciones concretas, existe una diferencia sustancial.
Esta radica en que, los que analizamos ahora no tienen el
carácter fundacional que tuvo el de 1831.

(13) Rosas, Juan Manuel, carta de fecha 3 de febrero de 1831 al general


Facundo Quiroga, publicada en "La Gaceta Mercantil", nQ2301, Bs.
As., miércoles 5 de octubre de 1831.

430
E l r e t o r n o a l f e d e r a l is m o p a c t is t a ...

Hoy la relación federal está constituida y lo que se busca


son nuevos modos de realizar sus principios. En definitiva, se
buscan nuevos instrumentos.
Como consecuencia de ello, mientras los pactos del siglo
XIX no tenían como marco jurídico ningún ordenamiento
positivo, sino únicamente los principios, valores y creencias
compartidos por las distintas comunidades federadas, los
actuales se dan dentro de un concreto ordenamiento jurídico
positivo, presidido por la Constitución Nacional e integrado
además por una compleja trama de normas de distinta natu­
raleza y origen, cuyo orden de prelación jerárquica hemos
procurado establecer más arriba041.
Los pactos de nuestro tiempo, por tanto, no reemplazan a la
Constitución ni la modifican; por el contrario, deben ajustarse a
ella y a las demás normas jurídicas que puedan prevalecer, aún
en aspectos parciales, sobre ellos (Ej.: tratados internacionales,
normas emanadas de organismos supraestatales en virtud de tra­
tados de integración internacional, Constituciones provinciales).
Otra diferencia importante está en los sujetos que los ce­
lebran.
Mientras en los pactos del siglo XIX eran parte únicamente
las comunidades federadas, en los de fines del siglo XX, al
haber consolidado su existencia y su personalidad política y
jurídica la Nación, aparece como parte necesaria, cumplien­
do su rol de asegurar la convergencia de todos al bien común
general de la Constitución051, un nuevo sujeto en aquel en­
tonces inexistente: el Gobierno Federal.1 5
4

(14) Ver supra, Cap. 7, punto 2.5.a).


(15) Frías, Pedro J., "Introducción al Derecho Público Provincial", cit., pág. 26.

431
P r o v in c ia s y N ació n

4. La denominación adoptada

La denominación "pactos federales", si bien tiene la vir­


tud de rescatar los orígenes históricos de nuestra relación fe­
deral, vinculando las distintas etapas del proceso de su devenir,
tiene el inconveniente de ser equívoca.
En efecto, "pacto federal" es el significado de la expresión
latina "pactum foederis", que hemos mencionado como uno
de los elementos constitutivos de la relación federal y, por
eso, sugiere la idea de acto fundacional. Lo fue en su momento
el de 1831 como hemos dicho, pero a partir de 1853 "no hay
otro pacto federal que la Constitución nacional"06’ , aunque
lo reclamen las constituciones de Río Negro (art. 12, inc. 8) y
Tierra del Fuego (art. 5, inc. 6).
De todos modos y aunque el primero y principal de ellos
(el Acuerdo de Reafirmación Federal de Luján) optó pruden­
temente por una denominación más sobria, la praxis parece
haber impuesto la denominación de "pactos federales" que,
con la aclaración efectuada, es útil para diferenciarla de otros
acuerdos interjurisdiccionales.

5. El retorno al pactismo importa una verdadera


mutación constitucional

El proceso de retorno al pactismo dinámico como instru­


mento básico de la relación, se inicia tímidamente, como vía 1
6

(16) Frías, Pedro ) . , "¿Un nuevo pacto federal?", en "El proceso federal ar­
gentino. De la decadencia a la recuperación", ed. del autor, Córdo­
ba, 1988.

432
E l r e t o r n o a l f e d e r a l is m o p a c t is t a ...

de solución de cuestiones concretas en materias tales como


previsión social, tributos, colaboración entre tribunales y or­
ganismos policiales de diversa jurisdicción, régimen de las
aguas interprovinciales, etc., referidas en general al ejercicio
de poderes concurrentes o de poderes conservados por las
provincias.
Poco a poco, la concertación interjurisdiccional va am-
pliandosu campo, no sólo en cuanto al número de acuerdos
("explosión documental"), sino también en cuanto al ámbito
de las materias sometidas a ella, que es el aspecto que nos
interesa en este punto. Piombo dedica cuatro capítulos de su
obra al análisis del tema(17)1
.
9
8
Finalmente, en la década de los '90, aparecen los "pactos
federales" que analizamos, completando el proceso a punto
tal de incluir claramente dentro del ámbito de lo concertable
el ejercicio mismo de los poderes delegados en el Gobierno
Federal.
Así ocurre, por ejemplo, en el Acuerdo de Luján cuando
se pacta que "en materia de poderes concurrentes o delega­
dos a la Nación se ejecutarán políticas de concertación a tra­
vés de mecanismos que aseguren la participación de las pro­
vincias y regiones en el proceso de toma de decisiones y
control de su ejecución"08’o "la definición común de políti­
cas nacionales"09’ ; también cuando en el Pacto federal para
el empleo, la producción y el crecimiento se acuerdan "polí­

(1 7) Piombo, Horacio Daniel, ob. cit., Capítulos 18 (administración de jus­


ticia), 19 (gestión de intereses económicos), 20 (trabajos de utilidad co­
mún) y 20 (concertación de naturaleza política), págs. 299 a 384.
(18) Acuerdo de Reafirmación Federal, cit., artículo 6.
(19) Acuerdo de Reafirmación Federal, cit., artículo 7.

433
P ro v in cia s y N a ció n

ticas uniformes que armonicen y posibiliten el logro de la fi­


nalidad común de crecimiento de la economía nacional y de
reactivación de las economías regionales", a la vez que el
Gobierno Federal se obliga a "reformular los tributos que
percibe la Municipa