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DERECHO DE LOS CONTRATOS

UNIDAD Nº 1: TEORÍA DEL CONTRATO Y TUTELA CONSTITUCIONAL


1. CONTRATO:
ANTECEDENTES HISTÓRICOS. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO:
El concepto de contrato aparece hot como algo intuitivamente natural y muy claro. Se trata de una
noción arraigada en nuestra conciencia jurídica que paece corresponder con el orden natural y lógico de
nuestras ideas. Sin embargo esa noción actual, es el fruto de un proceso de evolución histórica cuyos
hitos fundamentales corresponde señalar.
Punto de partida de esa evolución es el derecho romano, en el cual, el término contrato, elipsis de
negotium contractum, no indicaba el acuerdo sino el vínculo obligatorio en sí mismo, considerado como
un hecho objetivo.
Perduró la idea de que una obligación válida solo podía nacer, si eran observadas ciertas formalidades
típicas y para obtener alguna de las finalidades contractuales concretas reconocidas por el ordenamiento
jurídico.
Para crear una obligación en el derecho romano primitivo, era necesario la realización e unos
determinados actos solemnes y rituales nexum, sponsio, stipulatio). Como resabio de ese formalismo
antiguo se acuño una regla que subsistió aún en tiempo de Justiniano, que el simple acuerdo, el simple
acto, no bastaba para crear una obligación civil: uda pactio obligationem non parit.
No obstante, el círculo de fuentes de obligaciones reconocidas, se fue ampliando constantemente en
un proceso de evolución que iba adaptando a las exigencias sociales.
Junto con los contratos solemnes primitivos se admitió que, en determinados casos concretos, el
hecho de la entrega de una cosa generaba, para el que la había recibido, la obligación de restituirla. Se
hablaba entonces, de una obligación re contrahibur es decir, que se contrae en virtud de la entrega de
una cosa. Ahí reside el origen de la categoría de los contratos reales, la que comprendió el depósito, el
mutuo, el comodato, y la prenda.
En ciertos supuestos concretos de convenciones de uso frecuente y trascendencia práctica
consierable, se reputó que las obligacines podrían crearse por el merco consentimiento de las partes.
Estas hipótesis excepcionales quedaron circunscriptas a tipos concretos de negocios, los llamados
contratos consensuales: compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad.
Sobre esta base, Gayo agrupó los contratos reconocidos como fuentes de las obligaciones en cuatro
clases: verbales (stipulatio), literis (nomina transcriptia), reales y consencuales.
La evolución se cierra cuando en la época postclásica se contruye la figur de los contrtos
innominados. S daban en la práctica ciertas convenciones destinadas a procurar ventajas reciprocas a las
partes que consistían en prestaciones de dar o de hacer y que admitían cuatro tipos de convinaciones:
do ut des, do ut facias, facio ut des y facio ut facias.
Estas convenciones, por ejemplo la permuta, no estaban comprendidas en el elenco anteriormente
expuesto de los contratos nominados, por tanto, no producían, en principio, cción para reclamar lo
prometido, ni generaban una obligación. En el derecho clásico, sin embargo, cuando una de las partes de
este acuerdo cumplía con su prestación, disponía de una condictio ob causa datorum, para exigir a
devolución de lo entregado si su adversario o cumplia con su promesa.
Poseriormente, se reconoció a la parte que cumplía su prestación, una acción dirigida contra la otra,
para exigirle el cumplimiento de su contraprestación, se trata de la actio prescripti erbis. La teoría
postclásica construyó, así, una nueva categoría de contratos a la que se denominó contratos
innominados, porque no pertenecían a ninguno de los tipos legales reconocidos a qe se hizo mención.
La formación histórica del moderno concepto de contrato, va a ser el resultado posterior de la
conjunción de tres factores fundamentales:
1. En primer lugar la doctrina canonista que exaltó el valor ético y religioso del acuerdo, este impone
el deber de fidelidad a la palabra empeñada, existe la obligación de observar los pactos aunque sean
nuda patios. El faltar a una promesa es un engaño, una mentira y por tanto, un pecado.
2 Las necesidades del tráfico mercantil, en continua evolución, exigieron liberar a los contratos
comerciales del peso de las formsa civiles. Es así como la noción atípica de contrato se fue afirmando en
la realidad con el nacimiento del derecho comercial en la Edad Media coo un derecho profesional que se
aplicó a la clase de los comerciantes, fundado no en la enseñanza de los doctos sino en el sentido
práctico de los operadores económicos, que para adaptarse al dinamismo propio del tráfico debía regir,
fue un factor de renovación de instituciones del derecho privado.
3. El tercer factor fue el más decisivo, está representado por el aporte de la Escuela de Derecho
natural Racionalista, que significó un nuevo enfoque conceptual y una radical renovación de la teoría del
contrato. La preocupación de esta escuela fue buscar una justificación asentada, exclusivamente, en la
razón natural, para las normas y las instituciones. Se trató de elaborar un sistema de derecho derivado
de la razón pura, volviendo la espalda a la historia. Precisamente, los máximos exponentes de esta
escuela representan el pathos racionalista qu rechaza lo histórico y pretende sustituirlo por esquemas de
razón. A ello se suma que los representantes de esta corriente, con un criterio individualista, ealtaron el
papel de la voluntad individual. Fue así como esta Escuela, desligada de los principios jurídicos
tradicionales y de los ordenamientos positivos vigentes, por obra del referido racionalismo ahistórico,
llegó a sostener que el fundamento racional de las obligaciones se encontraba en la voluntad de los
contratantes. Enunció de este modo, por primera vez, la regla abstracta de que solus consensus obligat,
como un principio dogmático del derecho natural.
Mientras que en el derecho romano solo se conocían figuras singulares de contrato, con la relativa
disciplina separada para cada uno de ellas, se llegó en el derecho moderno a configurar la concepción
general, unitaria y atípica del contrato como convención, con abstracción de su particular contenido.
EL CONTRATO LA ORGANIZACIÓN ECONÓMICO SOCIAL:
El contrato en cuanto instrumento técnico para la realización de operaciones jurídico patrimoniales
esta indisolublemente vinculado con la organización económica y social existente en una época
determinada.
Por tanto no puede atribuirse a la casualidad que la elaborazión de la moderna teoría del contrato, se
ubique en una época y en un área geográfica que coincide con la del capitlismo naciente. Tampoco
puede ser obra del azar que la primera gran sistematización legislativa en el derecho de los contratos,
sea obra del Código de Napoleón de 1804, contemporáneamente con la génesis de la revolución
industrial, la victoria de la burguesía y el advenimiento del capitalismo.
Esta estrecha conexión de la organización económica social con la figura del contrto fue puesta de
manifiesto en la conocida doctrina del inglés Summer Maine, según la cal el entero proceso del
desarrollo de la sociedad humana podría describire sintéticamente como un tránsito del statur al
contrato. Con tal formulación, el autor, expresaba la siguiente idea: en la sociedad antigua, las relaciones
entre los hombres y el modo de ser social, se determinaban, en su mayor medida por la pertenencia de
ellos a una cierta comunidad, orden o grupo y por la posición que ocupaban en el ámbito de estos. En
cambio, en la sociedad moderna, de su iniciativa individual, de su voluntad autónoma, factores todos
que encuentran en la figura del contrato, su símbolo e instrumento de actuación.
Cuando Maine señalaba que la sociedad del siglo XIX, a la que él pertenecía, se asentaba en el
contrato y en la libertad contractual, a diferencia de la sociedad precedente gobernada por los víncuos
de status, asignaba a la figura el rango de pilar básico de la sociedad liberall, prototipo de sus valores y
principios. Todo ello en antitesis del modelo de organización de las sociedades del antiguo régimen, con
sus ingredientes feudales, su economía cerrada, sus privilegios y vínculos corporativos.
La concepción moderna del contrato se apoyó en una serie de principios y presupuestos ideológicos,
que se traducen en las siguientes ideas:
a. LA libertad de los contratantes: los hombres, de una maner abstracta, son consideraos libres e
iguales, y la única manera de quedar obligados uno respecto de otros es, en principio, cuando asumen
voluntariamente esa obligación.
La celebración del contrato debe ser una operación absolutamente libre para los contratantes. Queda
exclusivamente someido al juicio y elección de ellos, decidir si estipulan un contrato determinado,
hacerlo con la parte que a su arbitrio escojan, determinan con plena autonomía la composición de sus
términos, y elegir el tipo que mejor se acomode a sus conveniencias, esté previsto expresamente o sea
creado por las partes.
Los límites de esa libertad son excepcionales y meramente negativos. Se traducen en prohibiciones a
modo de confines dentro de los cuales, la libertad contrctal, existe sin obstáculos ni restricciones. No se
admite, por vía de regla, que esa libertad quede sujeta a prescripciones de contenido positivo que
impongan a determinados sujetos la oblidagación de celebrar un contrato dado, de hacerlo con ciertas
personas o de observar, al convenirlo, determinadas cláusulas. Los poderes públicos deben abstenerse
de interferir en la libertad contractual. LAs estricciones a la libertad de contratar, constituyen un
atentado contra la libertad de las personas.
b. LA igualdad contractual: por ser los hombres libres e iguales, el contrato voluntariamente
celebrado es necesariamente equitativo. En un sistema así concebido, no existe margen para controvenir
la intrínseca equidad de lo convenido bajo la forma de ontrato. La justicia del acuerdo está
automáticamente asgurada por la libre voluntd de las partes contratante que, conscientemente, lo han
perfeccionado, en u plano de recíproca igualdad jurídica. La sociedad liberal había abolido los privilegios
y las discriminaciones legales que sancionaban los ordenamientos feudales del antiguo régimen,
afirmando la igualdad de todos los individuos ante la ley. Con esta nivelación de prerrogativas y la
consiguiente igualdad formal de las partes, se entendía que estaba asegurada la justicia conmutativa.
La libertad de contrato y la igualdad formal de las partes, eran así los ejes de un sistema estructurado
en torno a la enfática creencia de que hablar de lo contractual, era sinónimo de hablar de lo justo.
c. La fuerza obligatoria del contrato. Como corolario de lo expresado,, con especial rigurosidad y vigor,
se consagra el principio de la fuerza obligatoria del contrato. Cada uno es libre para obligarse, pero,
cuando, en ejercicio de esa libertad se decide a celebrar un contrato, queda encadenado a la palabra
empeñada, la que debe honrar escrupulosamente. Para los jueces los contratos son tan obligatorios
como las leyes. Así como no les estápermitido juzgar el valor intrńseco de las leyes, del mismo modo les
está vedado rehusarse a ordenar la ejecución de los contratos so pretexto de equidad.
A la idea de libertad se suma la exigencia de responsabilidad de quienes la ejercen. Así, Portallis, en el
discurso preliminar con que se elevó al Consejo de Estado el proyecto del Código Civil Francés, expresaba
en nombre de los cuatro relaores: "Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. El oficio de la ley
consise en protegernos del fraude ajeno pero no en dispensarnos de utilizar nuestra propia razón. Si
fuera de otro modo, la vida de los hombes bajo la vigilncia de las leyes no seria otra cosa que una larga
minoridad". Es la idea que traduce el párrafo final de la nota al ar. 943 del CC cuando al rechazar la figua
de la lesi´on Velés expresaba: Dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley ns permitiera
enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin
error, dolo ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrrevocbles a los
contratos.
d. El equilibrio espontaneo de las fuerzas económicas sociales. Según los postulados de la escuela
económica liberal, expuestos en la célebre obra del escosés Adam Smith, publicada en 1776,
investigación sobre las causas y naturaleza de la riqueza de las naciones, el mundo esta poblado de
egoistas. Pero ello, lejos de ser un inconveniente, constituye en verdad un hecho afortunado, en cuanto,
si se los deja en libertad, una suerte de mano invisible se encarga de eliminar las fricciones y los
choques, de establecer el equilibrio y de conducir al resultado más ventajoso para el interés general. LAs
leyes de mercado y el egoísmo indiidual, son los mejores motores para la felicidad, properidad y el
bienestar de las naciones. LA misión primordial del Estado es no provocar el problemo económico
colectivo, ello se logra con solo no entrometerse y garantizar la libertad de acción de la naturaleza y de
los egoístas, desde que de tal libertad brota espontáneamente todo el bien posible.

La igualdad jurídica y la igualdad real.


Empero el paso del tiempo y los insalvables requeriminetos de la realidad produjeron la socavación
de los cimientos ideológicos de esta concepción clásica del contrato.
La igualdad jurídica que, a no dudarlo, constituía una conquista de la sociedad occidental, era una
noción formal y abstracta. En la realidad de los hechos, existía, profundas desigualdades sustanciales
entre los individuos derivadas de la disparidad de fuerzas económicas sociales.
Los individuos no eran buenos por naturaleza, como candorosamente se había creído, cuando se
daba libre curso a sus instintos egoístas, no vacilaban, para satisfacerlos, en explotar a los demás. El
contrato libremente convenido no siempre era justo, precisamente, no lo era, cuando quienes lo
celebraban se encontraban en esa situación de desiguldad real, pesar de la igualdad jurídica meramente
formal. En esos supuestos la libertad de la parte más débil configuraba una ilusión, en cuanto no estaba
en condiciones de discutir las cláusulas contractuales y debía, dócilmente, avenirse a las que se le
impusieran.
Este liberalismo del siglo XIX que penetró en los códigos de raíz napoleónica, condujo a una situación
de real explotción del más débil por el más fuerte, el cual se mnaifestó con caracteres más intensos y
dramáticos en las relaciones laborales.
Para poner fin a este estado de cosas, se consideró necesario no dejar librado a la exclusiva libertad
de las partes la determinación de las condiciones del contrato de trabajo. De ese modo, una legislación
voluminosa y compleja vino a reglamentar y precisar las condiciones mínimas de ese contrato mediante
disposiciones imperativas que entrañaban un claro límite de la autonomía de la voluntad.
Amén de ello, con el instrumento de la negociación colectiva entre patrones y agrupaciones de
trabajores y el consecuente contrato ha sabido, en cierto modo auoregenerarse, hasta aparecer
sustancialmente restaurad en un plano diferente, que se suele denominar de la autonomía colectiva.
El Dirigismo contractual. LA injerencia del poder público en materia contractual tuvo otras
manifestaciones. Un cmbio en las ideas económicas predominantes determinpo que la concepción
liberal del Estado mínimo, relegada a una mera función de policía en el campo económico, fuera
sustituida por la de un Estado que se arrogaba una interdevención rectoora y efectiva en dicho ámbito. El
Estado, representante de la sociedad, aspiraba a una estructuración activa de la economía, como una
obra humana que puede manejarse. el curso de la economía no se deja librado a las fuerzas naturales
del mercado, sino que se convierte en una misión fundamental del poder público.
Las variadas expresiones de la economía dirigida repercuten en el contrato, en cuanto constituyen
una fuente de importantes restricciones de la autonomía en la esfera contractual.
Surgen nuevas figuras como la contratación coactiva, se multiplican las normas imperativas, los
controles, las reglamentaciones que establecen condicionamientos y prescripciones a que debe sujetarse
la celebración de ciertos contratos. Se produce, de este modo, la aparición de los contratos normados,
regulados o reglamentados, que importa un fenómeno de penetrción del derecho público en el derecho
privdo. A estas normas de origen público que restringen la libertad contractul, se las engloba bajo la
denominación de derecho económico o bien se habla de derecho social como una suerte de puente
entre el derecho púbico y el derecho privado.
Esta restricción de la autonomía, este avance del derecho imperativo en materia contractual que
recorta la esfera de libertad de las partes, dio lugar a lo que suele denominarse dirigismo contractual, el
que, a su vez, constituye la causa de lo que se llama la crisis del contrato.
El aumento de la injerencia estatal en el ámbito del contrato que constituía fuente de crecientes
límites a la autonomía, constituye, se piensa, una invasión del derecho público en el ámbito del derecho
privado. Entraña también, se dice, una primacía de la politica sobre la economía, esto es, del orden
dirigido desde arriba sobre el orden espontáneo, de la organización vertical de la sociedad por sobre la
organización horizontal.
Más que un estrangulamiento del derecho privado por el derecho público, lo que se ha producido es
una transformación en el derecho contractual. Se trata, sin abandnar los principios tradicionales, de
adecuar sus normas a un sentido social. El derecho de contratos ha atenuado su carácter individualista
para acentuar su carácter social. Se busca resolver equilibradamente la antinomia existente entre los
valores que atienen a la libertad del individuo y los que conciernen a la sociedad. Ha sido superada la
concepción de ls más pura estirpe individualist, asentad en un tipo de hombre egoísta y calculador,
idealmente aislado, a quien se supone abstractamente igual a los demás. En su reemplazo aparece otra
imagen de un hombre sujeto a vínculos sociales, cuya autonomía debe ser encauzada dentro de los
canales razonablemente compatibles con el bien común.

Razones de heho que condujeron a la restricción de la autonomía.


La producción estandarizada y la contratación en masa. La restricción de la autonomía obedeció
también poderosas razones de hecho derivadas de un profundo cambio de la realidad económica en que
se desenvuelve el contrato.
Hasta el comienzo del siglo XIX, la industria y el comercio se desenvolvían de modo primordialmente
artesanal, lo que presuponía que las relaciones entre productores y consumidores tuvieran un carácter
undamentalmente personal. Los contratos que se celebraran entre ellos eran el fruto de la cooperación
igualitaria de las partes, en su discusión y elaboración. Era posible el regateo y, el contrato todo entero,
se mostraba como la oba genuina de las dos voluntades que le daban vida. Pero las circunstancias en que
prevaleció ese tipo venerable de contrato que onfigura el máximo triunfo de la autonomía de la
voluntad, al decir de Josserand experimentaron un cambio radical y drástico.
El desarrollo de la industria y el auge del maquinismo, sustituyeron la producción artesanal por un
sistema de producción estandarizada, la que exige que los negocios se sucedan en serie, para colocar en
el mercado grandes masas de bienes y servicios. Este nuevo sistema de producción determinó el tránsito
del contrato individual al contrato de masa, a través del cual se uniforma la proyectada contratación
mediante la predisposición de un esquema de cláusulas de tenor idéntico, todo ello en vista de la
celebración de una serie de relaciones negociales de igual contenido, subordinadas en su conclusión a
que los destinatarios de la propuesta la acepten tal cual ha sido formulada, sin posibilidad alguna de
modificación.
MEdia así en los hehos la restricción de la libertad contractual del eventual aderente a tales
condiciones generales, traducida en la eclusión de los tratos precontractuales. Ese destinatario no es
libre de discutir, de negociar o de contribuir a la determinación del contenido del reglamento
contractual. Tan solo tiene la opción de aceptar en bloque las condiciones unilateralmente elaboradas
por el esipulante o no contratar. Mas que una aceptación, media una adhesión al contenido predipuesto,
hbaida cuenta el papel pasivo que desempeña quien da la conformidad.
Es indudable que este tipo de contratación responde a ineludibles exigencias prácticas de la realidad
contemporńeas y permite racionalizar los instrumentos técnicos y jurídicos en que se apoya la
producción en serie o en gran escala.
Empero, las ventajas que este tipo de contratación representa para facilitar el tráfico moderno, tienen
como contrapartida los riegos riesgos que enraña, dado que una de las partes predispone las cláusulas
del contrato y, al hacerlo, ejerce una suerte de poder reglamentario de heho, va de suyo pensar que se
ha de aprovechar de esa situación para robustecer su posición contractual, en detrimento de la del
adherente, mediante la sustitución de las disposiciones del derecho dispositivo por aquellas que se
acomoden mejor a sus intereses. Se genera, concretamente, el peligro de que se produzcan desiquilibrio
con la utilización de cláusulas abusivas, creándose de que se produzcan desequilibrio con la utilización de
cláusulas abusivas, creándose otra situación de desigualdad que exige la protección del contratante más
débil.
Renovación de los principios tradicionales. Desde que se tiene memoria el hombre ha aplicado su
ingenio y trabajo en la obención de bienes de consumo destinado a satisfcer sus necesidades. El
consumo es el fundamento básico de la actividad económica y el fin último de la producción.
Hasta la revolución indusrial la gran mayoría de los alimentos, bienes y servicios eran consumidos por
los propios productores, sus familias o una pqueña elite que recogía los exedentes para su propio uso.
Existía el comercio, desde luego, pero en escala reducida. Es decir, el sector que producia para el
consumo propio, era notablemente superior a aquel que producía para el comercio o intercambio.
La revolución industrial vino a modificar drásticamente esa situción, a separar esos dos pilares de la
actividad económica y a ividir el productor del consumidor.
En luga de personas y comunidades preponderantemente autosuficientes, en que se producía para el
cambio, práticamente, todos los integrantes de la población son dependientes de los bienes y servicios
producidos por otros.
El sistema de racionalización en que se asentaba este tipo de contratación a que se hizo referencia, el
contrato por adhesión a condiciones generales, unido al progreso técnico y científico, determinaron que
se multiplicara el número de individuos en condiciones de acceder al mercado de consumo de bienes y
servicios. Al mismo tiempo se ensanchó la esfera de bienes que se volvieron indispensables para
sectores crecientes de la población.
El contrato por adhesión fue un vínculo usual para que los consumidores accedieran ese mercao de
bienes y servicios. La atención jurídica se centró primero en el análisis de este expresión contractual,
interrogándose sobre su naturaleza y advirtiendo la necesidad de proteger al adherente. Pero desde
hace poco más de tres décadas el enfoque se generalizó. LA consolidación de ese proceso de
diferenciación entre producción y consumo, puso al descubierto que en la sociedad actual, todos somos
consumidores y que la vida normal se desenvuelve a través de las mas variadas operaciones de
consumo.
El consumo se identifica con la vida cotidiana. LAs condiciones económicas en que se desenvuelve
este fenómeno en el actual sistema de mercdo, evidencian que el consumidor se encuentra en una
situacioón de vulnerabilidad que reclama una particular tutela. Así se genera el denominado derecho del
consumidor, que es el conjuno de normas e instituciones que protegen al consumidor en las relaciones
jurídicas de consumo.
La noción de consumidor es de raigambre económica, sobre la que se modela una categoría de sujeto
de derecho diferenciado de las categorías tradicionales. Este sujeto participa en las relaciones de
consumo que constituyen contratos. Y la tutela que se le dispensa ha venido a significar, entre otras
cosas, al par de otra restricción a la autonomía, la renovación fundamental de principios
tradicionalmente vigentes en el ámbito contractual.
Todos estos cambios significron, además, una reducción progresiva de la trascendencia que se le
asigno a la voluntad dentro de la concepción tradicional. El pensamiento iusnaturalizta individualiza
directamente en la voluntad humana, la fuente primaria de todo efecto jurídico. Por tal razón, las
consecuencias del contrato debían ser conformes a las representaciones mentales que habían hecho los
contratantes.La disconformidad ente lo querido y lo declarado era causa, por tanto, de la invalidez del
acuerdo.
Una concepción de este tipo se anejó sin problemas en una realidad de escaso dinamismo en que los
cambios operados por medio del contrato asumían un carácter personal. Empero, cuando se incrementó
el volumen de eso intercambios con la producción, distribución y consumo en masa, es obvio que se
planteó el imperativo de garantizar la seguridad de la contratación y la seguridad del tráfico. Eloo
condujo a tutelar al destinatario de la declaración para que no se viera frustada la confianza que en él,
aquella había generado.
En esta disputa sobre el predominio de la voluntad o la declaración, este última gana progresivo
terreno, al ponerse el acento en los elementos exteriores o cognoscibles del negocio jurídico. Este
proceso en el que se sobrepone a la disminuida importancia del elemento subjetivo de la voluntad, el
momento objetivo de la declarción, es el que se denomina como comercialización o mercantilización del
derecho contractual, también se le asigna el rótula de objetivación del contrato.
Las relaciones jurídicas masivas y la despersonalización. Dicho proceso aparece exasperado en
frecuentes manifestación del tráfico negocial.
La sociedad actual se caracteriza por su masificación. La dinámica interna del capitalismo ha
determinado que el tráfico económico sea cada vez más acelerado dando lugar el denominado tráfico de
masa.
Las relaciones jurídicas tradicionales de índole contractual, fueron concebidas naturalmente, como
relaciones entre individuos perfectamene identificados o que resutaban identificables, que se conocían
perfectamente entre sí, o trataban conocimiento a raíz de la relación contractual.
La sociedad actual se caracteriza por su masificación. La dinámica interna del capitalismo ha
determinado que el tráfico económico sea cada vez más acelerado dando lugar al denominado tráfico de
masa.
Las relaciones jurídicas masivas se caracterizan por su despersonalización. En ellas, la más de las
veces, es dificil identificar a las personas que intervinene, las que regularmente no se conocen ni llegan a
conocerse, pese a la vinculación contractual.
Las relaciones contractuales de hecho: cabe sumar a estas hipótesis, lo que la doctrina germánica
designa con el nombre de relaciones contractuales de hecho: la utilización que hace el usuario de un
servicio que se ofrece al público, como el servicio de transpore de pasajeros o el del correo, el
estacionamiento de un vehículo en un lugar reservado con ese objeto; el accionamiento de un aparato
mecánico para celebrr diversos contratos, de compraventa, fotogrfía, teléfono, seguro, etc.
En todos estos supuestos hay un verdadero automatismo contractual. No resulta fácil reconducir
estos comportamientos al concepto tradicional de declarción contractual, ni percibir en ellos un
contenido apreciable de subjetividad o individualidad. Por eso, hasta se ha llegado a pensar que estoss
comportamientos adquieren significación jurídica no por obra de la voluntad negocial, sino por la
valoración jurídica que obtienen en el tráfico por suponer una conducta social típica.
Pese a no compartirse esta idea, es de reconocer que la difusión de esta forma de contratación
significa una manifestación incontrastable del proceso de objetivación del contrato.
Este fue concebido como el instrumento de la voluntad individual, la expresión directa de la
personalidad de sus autores en el ámbito patrimonial, expuesto, por tanto, a sufrir las consecuencias de
las alternaciones psíquicas que podrían afectar el proceso de su creación. Hoy en día, en estas
expresiones del tráfico corriente, asume un carácter predominantemente objetivo e impersonal, para
adaptarse a la despersonalización y automaticidad del tipo de relaciones de que se trata.
La contratación electrónica: el progreso técnico provocó la difusión de la contratación electrónica, la
que se realiza por el empleo de medios digitales. Esta forma de contratación también acentúan el
fenómeno de despersnalización referido. Al mismo tiempo, supone un proeso de desmaterialización de
los actos jurídicos que consiste en su desvinculación del soporte papel, el cual, sumado a la firma
manuscrita, se ha identificado la nociń clásica del documento.
En la actualidad el documento electrónico pugna por equipararse al clásico instrumento privado. En
un soporte material, discos y cintas magnéticas, memoras circuitales, se enncia el contenido del
documento mediante el empleo de signos, el lenguaje de los bits, que después pueden leerse, aunque
requieran el auxilio de la máquina. El desarrollo de la criptografía posibilita el uso de denominada firma
digital que permite rodear de las necesarias condiciones de autenticidad a dichos documentos para
asegurar su autoria.
El rol del contrato en la actualidad. En el derecho patrimonial se han ido sucediendo diversas etapas:
a capitalismo comercial le sobrevino el predominio del capital industrial, con este último, se intensificó el
proceso de desmaterialización de la riqueza y el contrato, además de ser un instrumento al servicio de la
propiedad, pasó a ser, asimismo, un instrumento al servicio de la empresa, constituida en cenro de la
actividad económica.
La etapa actual en que el contrato debe desenvolverse está condicionada por dos factores: uno, es el
acceso a la sociedad post industrial, el otro es la globalización de los mercados. En la sociedad post
industrial ha continuado acentuándose el proceso de desmaterialización de la riqueza con el predominio
del mercado financiero. El contrato fue tradicionalmente un instrumento para la circulación de los
bienes. En esta etapa, el manejo de la técnica contractual, permite que el contrato sea uilizado, además,
para la creación de bienes, las denominadas ew properties, esto es, la generación de sofisticados
productos financieros. como consecuencia de la globalización, la organización de la economía y el
mercado tiene dimensiones planetarias. Esa proyección provoca, consecuentemente, la circulación de
nuevos modelos contractuales que se adaptan a las exigencias del mercado.
LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL CONTRATO:
El contrato en la denominada edad moderna es el que puede ser vinculado estrechamente al
capitalismo y al modelo del mercado. Una enorme elaboración teóric en el campo filosófico, económico,
sociológico, político y jurídico permitió el desarrollo de un cuerpo congruente de principios y reglas que
dieron origen a una concepción ampliamente aceptada y cuyas principales características eran las
siguientes:
*La autonomía de la voluntad, la libertad, esencial para el liberalismo político, era considerada un
derecho fundamental anterior a la organización del Estado, el individuo sólo quedaba obligado cuando lo
deseaba, es decir, cuando había expresado una voluntad libre. Esta autonomía se refería a la posibilidad
de contratar o no, de seleccionar al contratante y de determinar el contenido del vínculo.
*Como consecuencia de este fundamento no se admitían presunciones sobre la obligación
contractual, ya que solo la voluntad expresamente declarada era obligatoria.
*Se afirmó el consensualismo y la libertad de formas para agilizar el comercio.
*El contrato reflejba el modelo de conducta adversaria, y el respeto de la palabra empeñada. Por ello,
una vez asegurado el consentimiento pleno, la función de los tribunales debía limitarse a aplicar esa ley
para las partes.
*La fuerza obligatoria de lo convenido era esencial para este odelo, los contratantes se obligaban sólo
en cuanto la palabra empeñada fuera mantenida; no era admisible que se modificara por parte del
legislador, o fuera revisada por los jueces, o no se cumpliera. La asimilación del contrato a la ley
respondía a la necesidad de dar seguridad jurídica. Lo libremente acordado era considerado justo, y no
revisable.
*El efecto relativo del contrato fue un principio esencial: los efectos jurídicos sólo se producen entre
las partes y no pueden afectar a terceros.
*La función del Derecho de los Contratos era reflejar el modelo de las transacciones en el mercado y
ser un instrumento de descentralización de las decisiones económicas basada en la iniciativa privada. Por
esta razón, la regulación se orientaba a las reglas, ya que los resultados, vendrían después y serían los
mejores si estas reglas eran eficientes.
*El contrato fue ajeno respecto de las iniquidades del mercado y se constituyó en un mecanismo de
legitimación de la transferencia de la propiedad.
*Existía una pretensión de aplicación generalizada del modelo incluso en campos ajenos al Derecho
patrimonial, abarcando el Derecho Político.
Esta concepción del contrato fue consolidada durante la época de las grandes codificaciones del siglo
XIX y entró en crisis durante la segunda mitad del siglo XX.

EL CONTRATO EN LA ESCUELA DE BIENESTAR


La concepción liberal del contrato sufrió duros embates durante el siglo XX, debido al modelo
keyseniano de la economía, que llevó a la planificación estatal y a las regulaciones del contrato basadas
en el orden público. Ello afectó los principios básicos existentes en el período anteriormente descrito:
+La autonomía de la voluntad: la libertad no fue ya considerada anterior a la organización del Estado,
sino un derecho que podía ser limitado. Las restricciones fueron importantísimas en todos los aspectos.
*La libertad de celebrar o no contrato fue restringida al admitirse los contratos forzosos sobre todo
en el campo en todos los aspectos.
*La libertad de configuración del contenido sufrió enormes modificaciones: el principio protectorio
de la parte débil renovó institutos como la lesión, la excesia onerosidad, la causa, la frustración del fin, el
abuso del derecho, la buena fe. El orden público económico impuso regulaciones de todo tipo en las
obligaciones definidas por las partes.
*El consensualismo comenzó a ser limitado ya que muchas obligaciones surgían de la ley y no de la
voluntad de los contratantes;
*La fuerza obligatoria de lo convenido sufrió restricciones al permitir que los jueces revisen lo
actuado y al autorizar la intervención del legislador en virtud de la emergencia económica.
*La informalidad quedó restringida al campo de los contratos comerciales e internacionales, ya que
en el resto se vivió un retorno al formalismo con finalidad protectoria.
*La teoría contractual comenzó a examinar la justicia intrínseca de las transacciones.
Ël Derecho propio del Estado de Bienestar se caractizar se caracteralizó por s carácter instrumental:
las normas jurídicas eran un medio para desarrollar objetivos o directrices políticas. Por ello hay una
planificación centralizada y el contrato es un instrumento dentro del orden público de dirección
económica. Contrariamente a lo sostenido en el período clásico, el orden no surge de una multiplicidad
de decisiones individuales descentralizadas, sino de la planifiación centralizada. Por esta razón, la
regulación se orienta hacia los resultados, más que a las reglas para obtenerlos.

EL CONTRATO EN EL NEOLIBERALISMO:
La economía del bienestar y su polítia intervencionista provocaron una reacción importantisima en las
últimas tres décadas del siglo XX. Se afirmó que había demasiadas regulaciones, exceso de intervención,
y que ello era ineficiente, había que retornar al liberalismo con sus banderas tradicionales: libertad e
iniciativa privada. Con ello se inició un amplio proceso de desregulación, desmontando todo lo creado
por el intervencionismo.
El propio planificador entró en crisis. Se consideró que la sociedad era demasiado compleja y era muy
difícil planificar ¿Cuánta información se necesita para poder conocer los diferentes valores que la
población asigna a los bienes? y ¿cuánto cuenta obtener esa información? Estos interrogantes
demostraron los límites que tiene toda ordenación centralizada.
El modelo teórico era el siguiente: se postuló el retorno a la autonomía privada irrestricta para que
cada individuo tuviera cntrol sobre su vida. Se partió de la premisa de que la propiedad de los bienes
debía ser respetada tal como se daba, es decir, consolidando los derecos del primer poseedor. Dada esta
distribución de la riqueza los recursos podían evolucionar y cambiar e manos en base al contrato. Este
sistema sería más eficiente, toda vez que la propiedad de las cosas terminaría bajo el demoio de quien
mś la valorizaba y estaba dispuesto a pagar el precio más alto. Esta regla descansaba en un presupuesto
de carácter general: en un mundo de recursos escasos, cada individuo buscaría maximizar su beneficio
con independencia del color de su piel, de su edad, de su nacionalidad, de su sexo o condición social.
Para que el intercambio voluntario funcione, se necesitan múltiples jugadores y la posibilidad de entrar y
salir del mercado sin restricciones, es decir, ausencia de regulaciones.
Libertad de mercado, desregulación, respeto de la autonomía privada, restricción de la actividad de
los jueces en la revisión y modificación del contrato, reconocimiento de la posibilidad de limitar
indemnizaciones, impugnación de toda idea relacionada con el abuso del derecho, la lesión y otros
instrumentos protectorios. Este modelo se resistió a toda norma protectoria, por ejemplo, no
consideraba que los trabajadores necesitaran protección, si pueden casarse, votar en elecciones políticas
¿porqué habría que protegerlos cuando celebra un contrato?.
La expansión de estas ideas en todo el mundo estuvo respaldada por el surgimiento de la sociedad
global, el debilitamiento del orden público nacional y la posibilidad de tener un Derecho aplicable a
todas las naciones por igual.

LA GLOBALIZACIÓN DE LA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO:


El término globalización del sistema jurídico se refiere específicamente al surgimiento de reglas e
institucionales homogéneas que respondan al funcionamiento de una economía global que se vive en la
actualidad.
Esta tendencia representa una nueva concepció del contrato en el sentido de que trata de armonizar
concepciones nacionales diferentes mediante un proceso de abstracción de las reglas y de conciliación
de las diferencias.
En primer lugar, debe señalarse que no es un intento nuevo. El Derecho Romano fue un sistema que
rigió y luego influyó en casi toda la economía occidental y aún constituye una base importante para la
eistencia de un vocabulario jurídico común. el CC frances y el alemás tuvieron una enorme gravitación en
muchos sistemas jurídicos que suguieron su modelo de codificación.
En segundo lugar, debe ponerse de relieve que ya existe una constumbre transnacional (lex
mercatoria) qu se va generalizando y apicando en los Derechos nacionales con una enorme influencia.
La mayoría de los países reciben y aplican contratos como el franchising, leasing, factorin, securities,
swap y otros, sin dictar leyes y aceptando las costumbres o su tipicidad social.
En tercer lugar, debe precisarse que los instrumentos existentes hasta ahora tienen como propósito
incentivar el comercio internacional. Por lo tanto, su ámbito de aplicación es limitado al vínculo entre
empresas a escala global y a un cúmulo de reglas que no contempla el orden público, que sigue siendo
nacional, justamente porque el propósito no es regular limitando sino incentivando.
En cuarto lugar, es necesario decir que el diseño de eglas más homogéneas no puede ser limitado o
parcial como es hasta ahora. Las normas que facilitan el comercio son importantes y debn ser
favorecidas, pero ese comercio permite crear grandes conglomerados empresarios con una amplia
capacidad de influir sobre los Estados nacionales, de modo que debería regularse la competencia o bien
aplicar de un modo más contundente el orden público nacional. Las reglas institucionales del comercio
internacional deben ser complementadas aceptando un derecho de protección de los consumidores a
escala global. De lo contrario, se profundizan las asimetrías, y se crean importantísimas fallas de
mercado, así como situaciones de competencia legislativa.
Los principales elementos que facilitan este fenómeno son:
*El surgimiento de una costumbre internacional, principalmente en base al arbitraje que dio lugar a la
lex mercatoria.
*La profusión de los estudios de Derecho Comparado.
*La internacionalización de la costumbre empresarial y de los hábitos de consumo que permiten
estandarizar las conductas.
*el surgimiento de un lenguaje técnico instrumental aportado por el análisis económico.
Los intentos de buscar reglas comunes son concretados en el Derecho aplicable a los contratos
comerciales internacionales o dentro de un área de Derecho Comunitario. Los instrumentos más
importantes en este proceso son:
*Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (1980 que fue ratificada por Argentina
mediante la ley 22.765 y tiene como propósito promover la uniformidad en su aplicación y asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio inernacional.
*El Proyecto McGregor que no tiene valor legislativo pero es un modelo de origen doctrinario que
recoge el derecho vigente en el área inglesa, con la perspectiva de aproximarlo al derecho continental.
*Los principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit (Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado 1994) que constituyn una elaboración doctrinaria, aplicables a
los contratos mercantiles internacionales como un modelo, que puede ser adoptado por las partes o por
la legislación nacional.
*El Código Europeo de Derecho Común de Contratos elaborado por la Comisión Lando y el
Aneproyecto de Código Europeo de Contratos, elaborado por la Academia de Jusprivatistas Europeos,
integrada por juristas de todos los países del área.
*El Restatement on the Law of Contracts 2nd elaborado por el American Law Institute, que es un
referente de origen doctrinario que tiene una enorme influencia en la doctrina internacional.
*La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, de la Comisión de las NAciones Unidas para
el Desarrollo Mercantil Internacional, que si bien no se refiere a la teoría general del contrato es un
instrumento de gran importancia para la implementación práctica.
En el ámbito del Mercosur hay un derecho de la Integración no comunitaio, de modo que no existe un
órgano legislativo que produzca normas de aplicación en los diferentes países. Los avances más
importantes se dieron en el campo de l doctrina y en algunos instrumentos aislados que todavía no han
tenido aplicación concreta.
La influencia de esta tendencia es cada vez mayor, al punto tal que muchos autores sostienen que
estamos en presencia de un lenguaje común, de una lingua franca, de un modelo de la doctrina
contracutal del siglo XXI.
Es indudable que, tarde o temprano, habrá unificación o armonización en una gran cantidad de
bloques comerciales, aunque referido a reglas parciales. Pero el impacto más relevante es cultural, en el
sentido de que se está construyendo un consenso hacia una concepción común sobre las reglas
contractuales. Tal vez el gran desafio de este nuevo modelo cultural sea logra construir sobe la base de
escuchar todas las voces y de implementar soluciones de equilibrio.
En el área jurídica latinoamericana se trata de respetar la tradición istórica y los problemas
particulares que presenta una teoría del contato en contextos económicos sociales específicos.
L historia reela la persistencia de las instituciones romanistas, la influencia del derecho indiano, así
como las particularidades que se adoptaron en la época de las codificaciones latinoamericanas.
Bevilacqua ha sido el gran jurisa que identificó los elementos principales de un subsistema jurídico
latinoamericano, la existecia de un mos latinoamericanus iura docendi ac legendi.
En el campo de los contratos se ha señalado que las codificaciones americanas se apartaron mucho
del modelo frances y del aleman asentánose directamente en la tradición romanista, especificamente en
la centralidad que tiene utilitas contrahentium como piedra angular de la responsabilidad en los diversos
contratos, como el mantenimiento del papel de la culpa, como criterio de imputación del
incumplimiento y del caso fortuito como límite de la responsabilidad contractual.
Esta tradición suministra una base común de principios jurídicos de tradición romanista, existente en
toda el área lainoamericana.
En la actualidad se están explorndo las caracerísticas que podría tener una concepción
latinoamericana del contrato, entre las que pueden resaltarse las siguientes:
* La interrelación cada vez más estrecha entre contrato y constitución, que se adviere en numerosos
países del área, y que muestra el activismo en favor de la aplicación de los derechos fundamentales en el
sector del mercado.
*Como consecuencia de ello se postula una viva presencia del principio del favor debitoris, y de la
persona como centro del ordenamiento.
*La interfse entre contrato y ambiente, que es un movimiento muy fuerte en varios países del área,
sobre todo en Brasil, que muestra notorios avances en cuanto a la función ambiental del contrato.
*La utilización de cláusulas generales como instrumento para mantener las costumbres contractuales
dentro de un marco de sociaidad.
*El enlace entre el mecanismo contractual y el acceso a la contratación de los sectores excluidos del
mercado, por razones económicas y culturales.