INDEMNIZACIONES

LABORALES
Bases - Liquidaciones - Ejemplos
Topes Indemnizatorios - Jurisprudencia
• Introducción al tema • Integración del mes de despido
• Antigüedad. Requisitos para acceder a la indemnización
• Antigüedad. Remuneración utilizada • El preaviso
• Topes mínimo y máximo • Liquidación y planillas de cálculo . Modelos
• Indemnización en casos especiales
• Daño moral en la extinción del contrato
• Indemnización en la Ley 24.013 y otras leyes
• Indemnizaciones: Duplicación - Pago y protección
• Actualización. Nuevas planillas, la tasa activa.
Ampliación de jurisprudencia

§
PROFESI ' , s-
SELECCIÓN DE TEMAS DE DERECHO LABORAL

CÁLCULO - Inden1nizaciones Laborales

Bases - Liquidaciones - Ejemplos

Topes Inden1nizatorios - Jurisprudencia
 LUIS A. RODRÍGUEZ SAIACH

Rodríguez Saiach, Luis Armando

Cálculo indemnizaciones laborales: bases, liquidaciones, ejemplos, SELECCIÓN DE TEMAS DE DERECHO LABORAL
topes indemnizatorios, jurisprudencia. - 2a ed. - Buenos Aires: Gowa
Ediciones Profesionales, 2005.
336 p. ; 23x16 cm. .--
ISBN 987-9411-21-8 CALCULO
1. Derecho Laboral l. Título INDEMNIZACIONES LABORALES
CDD 344

Bases - Liquidaciones - Ejemplos

Topes Indemnizatorios - ]ulisprudencia
Fecha de catalogación: 28/03/2005
• Introducción al tema
• Integración del mes de despido
• El preaviso
• Antigüedad. Requisitos para acceder a la indemnización
• Antigüedad. Remúneración utilizada
• Topes mínimo y máximo
GOWA Ediciones Profesionales • Liquidación y planillas de cálculo. Modelos
de M. E. Garay • Indemnización en casos especiales
• Daño moral en la extinción del contrato
Chile 535 - (B1707BUK) B. Sarmiento - Bs. As. - Argentina
Tel/Fax: (011) 4656-7090 - Cel.: (011) 15-56992093 • Indemnización en la Ley 24.013 y otras leyes.
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• Pago y protección de las indemnizaciones
Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, • Actualización, nuevas planillas, la tasa activa.
sea impreso o magl\ético. Ampliación de jurisprudencia
Segunda Edición 2005
Hecho el depósito que marca la ley 11.723 ~EDICIONES

:?':l~A
Impreso en Argentina. Printed in Argentina

I.S.B.N. 987-9411-21-8 2005

 ÍNDICE

PRÓLOGO ................................................................................. 21

CAPÍTULO 1
INTRODUCCiÓN AL TEMA

1. RÉGIMEN INDEMNIZATORIO .................................................... 25

2. Protección contra el despido arbitrario ....................................... 26
3. Estabilidaó propia ..................... :................................................. 26
4. Estabilidad impropia .................................................................. 27
5. Tarifa. Constitucionalidad. Remisión ......................................... 28

CAPÍTULO Il
INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO

6. En qué consiste la integración del mes de despido .................... 31

7. Fuente legal de la integración. Modificación por la ley 25.877 .33
a) Texto anterior de la Ley de Contrato de Trabqjo .................. 33
b) La reforma de la ley 25.877 .................................................. 34
e) Período de prueba ................................................................. 35
d) Ley 25.013 Y peqlleílas empresas .......................................... 35
e) Cuadro de reSlllnel1 ............................................... ................. 35
 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
8. Problemas relacionados con la integración del mes de despido ...... 38
a) Redacción de los telegramas y cómputo del preaviso
(COI1 referencia a la integración) ........................................... 38
b) Integración y despido indirecto.
Procedencia de la indemnización ......................................... 39
e) La integración no se considera tiempo de servicio
salvo que se haya goz.ado el preaviso ................................... 40
d) Falta de reclamación de la integración del mes
de despido en la demanda .............. :...................................... 40
e) Improcedencia de la integración
en las e/~lerJ11edades inculpables (incapacidad absoluta) ... 41
9. Sala\io que se toma en caso de integración ................................ 41
a) Base de cáh'ulo conforme el preaviso.
Criterio de la normalidad próxima ....................................... 41
b) El aguinaldo .......................................................................... 43
c) Eliferl71edades inculpables y base de cálculo ........................ 43
10. Improcedencia de la integración
en supuestos de extinción automática ....................................... .44
CAPÍTULO III
EL PREAVISO
11. Concepto ..................................................................................... 45
a) Finali(lades ............................................................................ 45
b ) Obligación recíproca ............................................................. 46
12. Preaviso dac,io por el trabajador. Plazos ..................................... .47
a) Omisión del preaviso, por parte del trabajador.
COllsecblencias ....................................................................... 48
b) Vil viejo plenario. Subsistencia ............................................. 48
c) Falta de intimación del empleador para que el trabajador .. 48
¡)reste servicios ...................................................................... 48
d) Debe haber reconvención por preaviso, ............................... 49
si llO hubo demanda del empleador ...................................... 49
ÍNDICE 9
13. Preaviso dado por el empleador. Plazos .................................... .49
a) Texto legal, plazos ................................................................. 49
b) Rellullcia por el trab(~iador al plazo de preaviso .................. 52
c) Licencia diaria ...................................................................... 53
d) Notificación y prueba del preaviso ....................................... 54
e) Ohligaciones de las partes .................................................... 56
j) Suspensión del plazo del preaviso ......................................... 57
g) Preaviso por plazo insl{liciente ............................................. 58
14. Casos en que no se da el preaviso .............................................. 58
a) Quiebra ................................................................................. 58
b) Preaviso y enfermedades inculpables ................................... 61
c) Supuesto defalta de trabajo ofuerza mayor y concurso.
Exención del pago de la indemnización por preaviso
1171proceclencia ....................................................................... 62
15. Cálculo del preaviso. Remuneración que se toma en cuenta ..... 63
a) Omisión del preaviso e indemnizaciones .............................. 63
b) Naturaleza jurídica de la indemnización
sustitutiva del preaviso. ¿ se necesita
antigüedad para ser acreedqr a la misma? .......................... 63
c) Remuneración que se toma en cuenta para el cálculo
de la indemnización sustitutiva del preaviso ......................... 64
d) Remuneración devengada y no percibida ............................. 67
e) El supuesto de remuneraciones variables ............................. 68
f) Aumentos posteriores retroactivos ........................................ 69
g) Aguinalclo .............................................................................. 70
h) Horas extras .......................................................................... 74
l. Criterio de la normalidad próxima .................................... 74
11. Toma en cuenta horas extras trahqjadas
en el mes anterior ............................................................. 75
II/. Criterio que las tiene en cuenta ...................................... 75
i) Incentivos .............................................................................. 76
j) Consideración de rubros en especie ..................................... 76
k) Para el preaviso 110 hay topes ...................................... 76
l) Desvalorización monetaria ................................................... 77
 r
10 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
/1) Pro!Jinas ................................................................................ 77
111) Asignaciones familiares ........................................................ 78
11) PresentiSf110 ........................................................................... 78
o) Tickets canasta ...................................................................... 79
16. Rubros que no integran el cálculo de la indemnización
por preaviso ................................................................................ 79
17. Preaviso y otros institutos .......................................................... 79
18. Preaviso y período de prueba ................ ;.................................... 80
19. Preaviso y contrato a plazo fijo ............... :.................................... 82
a) Nlflid([d del preal'iso otorgado dentro del mismo contrato ... 82
h) Contrato de tral}(úo de temporada ........................................ 83
J
c) Modo de cOl7pmtar el término del preaviso .......................... 83
20. Preaviso y contrato de trabajo eventual ....................................... 83
a) Posición que no otorga preaviso por no ser compatihle ....... 83
b) Posición que otorga la indemnización por preaviso ............. 84
e) Nuestra posición .............................................. ...................... 84
21 . Personal pesquero ........................................................................ 84
22. Preaviso y encargados de casa de renta ....................................... 85
23. Preaviso e impuesto a las ganancias ............................................ 85
24. Conclusiones .............................................................................. 85
CAPÍTULO IV
ANTIGÜEDAD. REQUISITOS
PARA ACCEDER A LA INDEMNIZACIÓN
25. Antigüedad mínima .................................................................... 87
26. Jurisprudenc~ay plenario a la antigüedad mínima ..................... 88
a) Jurisprudencia de la Nación. Plenario 218 y otros fallos .... 88
b) Jlfrisprudencia en la provincia de Buenos Aires ................... 88
27. Cómo se computa la antigüedad.
3 meses exactos o 3 meses y un día ........................................... 89
28. Para tener derecho a la indemnización debe existir un despido ...... 90
ÍNDICE 11
CAPÍTULO V
ANTIGÜEDAD
REMUNERACIÓN UTILIZADA
29. Indemnización por antigüedad ................................................... 91
a) El texto actual del artículo 245 de la L. C. T,
conforme ley 25.877 .............................................................. 9/
b) Texto según artículo 7 de la ley 25.0/3
vigente hasta el 26 de marzo de 2004 ................................... 94
c) Texto del Artículo 245 según Artículo /53 de la Ley
Nacional de Empleo ............................................... ~ .............. 95
d) Textos anteriores sucesivamente vigentes
con antelación a la reforma de la le.v 24.0/3 ........................ 97
30. Mejor remuneración mensual, normal y habitual ..................... 101
a) Remuneración menslfal. Mes Íntegro.
No se compllta e/mes de integración .................................. /02
b) Mejor remuneración mensual ajustada. Convertibilidad ... /03
c) Remuneración l10nnal y habitual ........................................ /04
d) Remuneraciones que se tOl1ll.U·l en cuenta .. .......................... 105
e) Remuneración bruta ...................................................... ...... /06
.f) Pagos en negro. Contabiliz.ación ........................................ /08
g) Valor comida ...................................................... ................. /08
h) Acuerdo de voluntades ......................................................... /08
i) Feriados nacionales ............................................................ /09
j) Renlulzeración adicional .. ................................................... /09
k) BOlIUlcacióll complementaria ............................................. /09
1) Propinas .............................................................................. /10
ll) Salario garantizado ........................................... .................. //0
111) Promotores y acuerdos de empresa ..................................... ///
n) E.flciencia ............................................................................. //2
31. Remuneración percibida o devengada ...................................... 112
a) Remuneración percibida y IZO devengada ........................... //3
12 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
ÍNDICE 13
.~ .

h) Posición que toma la última remuneración devengada ...... 114 IX. Trabqjo gratuito y comisiones ....................................... 134
32. Cómputo del aguinaldo para calcular la indemnización por X. Pago de ("omisiones, una vez ingresado el aporte.
despido. Cómputo de las vacaciones. Las asignaciones fami- Tesis contraria a la de "operación concertada" ............ 134
liares. Otros ítems. Descuento de ganancias. ¿Si o no? ........... 117
Xi. Comisiones e Impuesto al valor agregado. Impmcedencia ... 135
a) Tesis que eXcll(ve el aguinaldo ............................................ 1/7
Xl/. Aprobación por la autoridad de superintendencia ...... 135
b) Tesis que incluye el aguinaldo. Jurisprudencia de la SCBA ........ 118
XI/i. Deducciones ................................................................ /35
c) El tema de las vacaciones ...................................... ............. 119
35. Trabajador que deja de percibir remuneraciones antes del
d) Las asignaciones .familiares ................................................
, 120 despido. El tema del cómputo de la remuneración a valores
e) LWICheol1 tickets ........................... ..:..................................... 120 actual izados .............................................................................. 136
.t) Ganancias .. .................................. .' ...................................... 121 a) Trabajador que deja de percihir remuneraciones ............... /36
33. Aumentos posteriores retroactivos. Su consideración a los b) Remuneración a valores constantes .................................... 138
fines del cálcufo ........................................................................ 121 36. Consideración de las horas extras y de los premios para
a) Tesis que cO~lsidera los aumentos posteriores retroactivos .......... 121 el cálculo de la indemnización ................................................. 138
h) Tesis que 110 considera los aumentos posteriores retmactivos ...... 122
c) Suma fija no remuneratoria ................................................ 123
34. Cálculo de la indemnización por despido CAPÍTULO VI
en el supuesto de remuneraciones variables ............................. 124
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO
a) Principio general ................................................................ 124
b) Sistema que promedia las remuneraciones variables
del semestre o del mIO ......................................................... 125 37. Topes del artículo 2.451 .......... :............................................... 141
c) Sistema que no promedia .................................................... 127 a) Modificaciones al artículo 245
de la LCT La nueva ley 25.877 ........................................... /41
d) Algunas ruestiones relacionadas COIl las comisiones ......... 130
b) Razón para mantener el análisis con relación
i. Operación concertada ..................................................... 130
a la constitucionalidad de los topes .................................... 146
I/. Cobranz.as ....................................................................... /31
38. Constitucionalidad de los topes ................................................ 146
/11. Cobranza por débito automático .................................. 131
a) Precedentes de la Corte Suprema y de la Suprema Corte
IV. Frustración del negocio. Igual corresponde pagar
de la Provincia de Buenos Aires ......................................... 146
la cO;llisióll ..................................................................... 132
b) Precedentes de otros tribunales .......................................... /48
V. Comisión. Variación en el porcentaje ............................. 132
l. Resorte exclusivo del legislador ...................................... /48
Vi. H01~as extras V comisiones. Prueba de las horas
I/. No especificación del procedimiento para
extraordillari~ls .............................................................. 133
establecer la protección ................................................. 150
VIi. Aceptación de la solicitud de ({filiación.
Promotores de AFJP ..................................................... /33 l/l. Irrelevancia de la e.ristencia o 110 de razonabilidad ..... 151
IV. No vale comparar con la ley 23.697 que eliminó topes ..... /51
V///. Comisiones yferiados nacionales. Plenario de la CNAT .... 133
V. Tradición legislativa que protege a quien menos recibe ..... 151
14 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES I.ABORALES ÍNDICE 15

VI. Acto institlfciol1all1o jlfdiciable ..................................... /52 VI/1. Conclusión fundamental: Las reticencias
lf omisiones no pueden cOl~jlfrarse mediante
VII. La protección está sujeto a variaciones ....................... 152
decisiones de los jueces ............................................... 17/
VIII. En caso de de-\fasaje vale la corrección V !la
b) Jlfrisprudencia que intentó desnaturalizar el tope
la incol1stitucionalidad ........................... : .................... 153
por no haher puh/icación de los mismus o por alguna
IX. Sistema de estabilidad relativa ...................................... 153
otra razón. Leading Case contrario de la Corte Suprema .. /72
X. IVlinoría que luego pasó a ser !1layoría.
1. Por vía de la carga de la prueba ..................................... /72
Insegllridadjlfrídic([ ....................................................... 154
11. Cune/llcta ol71isiva dellVlinisterio de Trabajo ................. 173
Xl. Precio que es I1cc('sario pagar,para preservar
111. Persollalfúera e/e cunvenio y convenio denllnciado
la raciollalidad del sistema ....,.' ...................................... /55
no resulta aplicahle ........................................................ /78
XII. Voluntad del leRislador ................................................ /55
IV. No se pueden aplicar cO/lvenios por analogía ............... /83
c) Doctrillo jl~risprlfdencial que dedará la il/constituciollali-
V. Convenio no denunciado ................................................. /83
dad del to/?e eJi algunos supuestos ...................................... /56
c) Salario hase del cálculo del tope máximo .......................... 194
1. El caso del tope en hase a salarios mínimos ................... /56
/1. Desproporcián entre el módulo aplicahle y el salario ... /57 d) Aguinaldo y tope máximo .................................................... 195

/l/. ft.1ecanis/J1o utiliz.ado por la norma que

42. Planillas con topes máximos. El nuevo Artículo 245 LCT
supri11le der('chos ........................................................... /58
(t.o.) Forma de cálculo ............................................................. 196
a) Topes indemniz.atorios seglÍn arto 245 L. C. T. modificado
IV. Descal(jir:ación cuando el módulo para indemnizar
por el arto 253 Le.v Naciollal de Empleo, que resultan
es i/~t'erior en un 50% o más a/ salario real .................. /59
aplicahles al artículo 245, texto según ley 25.877
V. Analizar caso por caso .................................................... /60
(por nlÍmero de convenio) .:................................................. /97
(I) Conclusiones ................................ ....................................... /6/
b) Forma de cálculo teniendo en cuenta los topes .................. 213
39. Tope mínimo de la indemnización por despido ........................ 164
40. Forma de cálculo del tope mínimo ........................................... 165
41. Tope máximo. Exclusión del aguinaldo para establecer el
CAPÍTULO VII
tope máximo de la indemnización ............................................ 166
LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO
a) Tope máximo de la indenllzizaóón por despido .................. /66
MODELOS
1. Delegaciáll en la vol[{ntad de los Sl~jet()S colectivos ........ /67
11. Convenio :v actividad en general .................................... /68
1/1. Exi~tencia de lfll convenio que rige exclusivamente 43. Introducción al tema de las liquidaciones a practicar
la actividad de la empresa. Aplicación del mismo ......... /69 en escritos judiciales ................................................................. 215
IV Siempre debe ha!Jer un tope. El caso de la Emhqjada ... /69 44. Cómo practicar una correcta liquidación ................................. 216
V. Tope aplicah!e ({[f/1 a qllienes no estén 45. No solo deben estar los Ítems, sino también la explicación ..... 217
amparados por Convenio ................................................ /69 46. Modelos con ejemplos numéricos.
VI. Personal jerárquico ....................................................... /70 Liquidación conforme ley vigente 25.877 ................................ 218
VII. AlInqlle la empresa /lO apliqlle "de hecho "el Convenio ...... /7/
 ,
16 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
47. Liquidaciones con la Ley anterior 25.013 ................................. 224
48. Artículo 245 LCT texto según art. 153 de la Ley Nacional
de empleo 24.0 J 3 (vigente para algunos casos hasta el 26 de
marzo de 2004) ......................................................................... 229
CAPÍTULO VIII
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES
49. Estabilidad impropia y mayor protección ................................ 231
50. Despido por causa de matrimonio ............................................ 232
J
a) La IJlvteccióu comprende tanto a la mujer C0l110 al varón ...... 232
b) El varón 110 goza de presunciones en su favor .................... 234
c) Se protege al matrimonio válido ......................................... 235
d) El matrimonio debe celebrarse efectivamente .................... 235
e) Despido indirecto ................................................................ 236
f) P,vtección legal .................................................................. 236
g) Prueba de la justa causa del despido .................................. 236
1. La reestructuración de la empresa
no es c({usa jl{st~ficante .................................................... 237
JI. Razones de mejor servicio no eXCllsan ........................... 237
I/l. Despido verlHz! .............................................................. 238
h) Not~ficación fehaciente. Conocimiento ............................... 238
i) Base de cúlculo. Aguinaldo ................................................. 238
51. Despido por causa de embarazo ............................................... 238
a) No sepn~eha la causa del despido ...................................... 240
b) Protege tanto el despido directo como el indirecto ............. 24/
c) Despid(J'por causas económicas y embarazo.
Cese de la actividad ............................ ................................ 242
d) La presunción opera aun en el caso de fallecimiento
del hUo en el alumbramiento o posteriormente .................. 243
e) Extremos para que jueglfe la presllnción ............................ 244
l. Conocimiento fehaciente del estado de emharazo ........... 244
ÍNDICE 17
1/. Not{jicación del embarazo anterior
a la comunicación del despido ....................................... 245
l/J. Certificado médico. Comprobación
a cargo del empleador ............................................. ....... 245
JV Consecuencias del conocimiento del estado de gravidez ....... 246
V Recepción del cel1ijicado por la encargada de personal ......... 246
f) Acumlflación con la especial por matrimonio .................... 246
g) No duplicación conforme la Le}' 24.0 J3 ............................. 246
h) Duplicación por Convenio Colectivo de Trabajo ............... 247
i) Período de prueba ............................................................... 247
j) Forma de cálculo. Sin tope ................................................. 249
k) Modelo de liquidación por despido por causa de embarazo ... 249
52. Despido de delegados gremiales .............................................. 251
a) Despido sin el procedimiento previo de exclusión .............. 252
b) La exclusión de la tutela ..................................................... 252
c) Voluntad rescisoria .............................................................. 253
d) Recaudos para la procedencia de la tutela ......................... 253
e) Finalización de la obra ....................................................... 254
j) Renuncia y protección .......... :.............................................. 254
CAPÍTULO IX
DAÑO MORAL
EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
53. Vuelta al derecho civil .............................................................. 257
54. La tarifa .................................................................................... 259
55. El principio de la buena fe ........................................................ 260
56. Tesis negatoria del daño moral ................................................. 261
a) Carácter excepcional las reparaciones por dO/lO moral .... 26/
b) Rige la tarifa ...................................................... ................. 26/
57. Vertiente extracontractual ......................................................... 264
 ,
]8 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LA130RALES
ÍNDICE 19

a) Los casos de denullcia crimillal contra el trabajador ........ 271

b) Comisión de un acto ilícito por el empleador ..................... 272 CAPÍTULO XI
c) Pérdida de c()f~fiallza y daílo moral .................................... 273
PAGO Y PROTECCIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES
d) Conclusiones acerca de esta posición ................................. 274
58. Vertiente contractual ................................................................. 275
.
69. Pago Insu f"IClente ..... ................................................................. 29:1_
59. Los nuevos principios del derecho de hoy ............................... 276
a) Es considerado C0l110 pago a cuenta ................................... 293
60. Prueba y ITIOnto ......................................................................... 277
b) Depósito en sede judicial, pagos parciales
61. Conclusiones y la posición del autor ~ ....................................... 279
y un fallo equivocado .......................................................... 294
70. Las indemnizaciones y las retenciones ..................................... 294
71. Las indemnizaciones y los embargos ....................................... 295
CAPÍTULO X
INDEMNIZACIÓN EN LA LEY 24.013 Y OTRAS LEYES
DUPLICACIÓN DE INDEMNIZACIONES
CAPÍTULO XII
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS, LA TASA ACTIVA
62. Supuestos especiales contemplados en la ley 24.013 ............... 283 AMPLIACIÓN DE JURISPRUDENCIA
63. Análisis de cada uno de los casos ...................... ,...................... 283
a) Indemnización del artículo 8° de la ley 24.0/3 ................... 283
72. Intereses para la Justicia Nacional del Trabajo ........................ 297
b) Falsa fecha de ingreso ........................................................ 284
a) Resumen de las tasas aplicables en la Nación .................... 297
e) Falso monto de las remuneraciones .................................... 284
b) Tabla de tasas para uso práctico
d) Requisitos comunes a estos tres tipos de indemniz.ación .... 284 (Desde el 1 de abril de 1991 a lafecha) ............................... 298
e) Illdemnizaciones por despido (art. 15 de la ley de empleo) ..... 285 c) Acta CNAT número 2357 del 7 de mayo de 2002 ............... 298
64. Modelo de liquidación. ejemplo y bases .................................. 287 d) Resolución de la CNAT Número 8 del 30 de mayo de 2002 .... 300
Bases hipotéticas para practicar la liquidación ...................... 288 e) Forma de cálculo ...................................................... .......... 302
65. Duplicación de la Ley 25.323 que extiende las sanciones j) Tasas activas hasta fecha reciente ...................................... 302
de la Ley 24.013 a casos no previstos ...................................... 289
73. Tasas pasivas en la Provincia de Buenos Aires ........................ 304
66. Despedir sin causa y no pagar las indemnizaciones ................. 290
a) TASAS ACTIVAS- Préstamos personales (BAPRO) ............ 304
67. Artículo 9 de la Ley 25.013 ...................................................... 291
b) Personales - BAPRO (T. Activas) ........................................ 305
68. Otros inc;ementos indemnizatorios .......................................... 292
e) Quirografarios - BAPRO (T. Activas) ................................. 306
d) Para compra de automotor - BAPRO (T. Activas) .............. 307
e) TASAS PASIVAS - Plazo.fijo 30 días - BAPRO ................... 308
f) Tasa Nominal Anual Vencida y Tasa Efectiva ..................... 312
Mensual (Para TASA ACTIVA) ........................................... 312
 r
i
20 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
g) Tasa Nominal Anual Vencida y Tasa Efectiva ...................... 312
Mensual (Para TASA PASIVA) ............................................ 312
74. El tema de las tasas activas en la Provincia de Buenos Aires ....... 313
CAPÍTULO XIII
UN FALLO POLÉMICO QUE ALTERA PARCIALMENTE
LAS NORMAS DE CÁL~ULO
75. Un fallo polémico. La inconstitucionalidad parcial del artícu-
lo 245 L.C.T. 00 relación a su tope máximo ............................. 321
I
a) Fallo de 1d'C.S.J.N. "Vizzotti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.
s/despido" ............................................................................ 321
b) Comentario al fallo ............................................................. 333
l. Introducción ..................................................................... 333
11. El problelna .................................................................... 334
lII. Eventual forma de cálculo para estos supuestos ........... 334
PRÓLOGO
Es indudable que el Derecho del Trabajo está en constante mo-
vimiento, lo que no quiere decir evolución, con amplias marchas y
contramarchas en aras de encontrar un justo medio entre los intereses
encontrados de trabajadores y empleadores.
La ley 25.877, nacida para derogar una ley sospechada, no
tiene grandes novedades sino que es una nueva vuelta de tuerca
hacia el pasado.
No han variado mayormente los cálculos, tal vez 10 más signifi-
cativo sea la reducción del tope mínimo a un mes, con más otras
modificaciones cosméticas en relación al período de prueba y su
preaviso, a la forma de computar el preaviso y las duplicaciones que
no han sido. eliminadas, por ahora.
El profesional debe tener una herramienta que le sirva para cal-
cular indemnizaciones, que le indique las bases para realizar sus
cálculos, las teorías encontradas, los distintos criterios de Capital y
provincia de Buenos Aires, en fin los medios para poder desenvol-
verse bajo las circunstancias de panoramas cambiantes que pueden
dar lugar a la vigencia de tres leyes sucesivas, para tres casos de
despidú, en el mismo año.
La pretensión, modesta de este trabajo, es precisamente la de ser
esa herramienta que se necesita, con alguna profundización si la
cuestión lo amerita.
Se han realizado gráficas y cuadros para establecer, precisamente,
la vigencia temporal de las leyes, con los distintos criterios del le-
 ,
f-'
22 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
gislador, ya aplicando la subsistencia o el diferimiento, ya la aplica-
ción inmediata de la norma.
Hemos volcado una enorme cantidad de jurisprudencia tanto de la
Nación como de la provincia de Buenos Aires. En relación a la
jurisprudencia nacional contamos con la invalorable ayuda de la
Biblioteca de la Cámara Nacional del Trabajo y, en especial, de la
doctora Nilda Fernández, su prosecretaria, a quien agradecemos pro-
fundamente el enorme acopio de los ficheros de la Cámara, cuya
copia nos ha hecho llegar para esta obra. En la provincia se ha
utilizado el Juba, que hoy por hoyes lo más completo en relación
a esa jurispnldencia." ' cación de la duplicación y que existen mecanismos legales que se
Se ha puesto especial énfasis en el cálculo de las indemnizacio-
nes, ponieJldo varios casos hipotéticos, dando las bases para su cál-
culo y la liquidaciÓn a practicar. Es de suma importancia para los
lectores que, cada vez que practiquen una liquidación, revisen las
bases de los cálculos y los capítulos que se refieren a las mismas.
Es así que sigue la discusión en cuanto a los topes indemnizato-
rios, aunque creemos que la jurisprudencia de la CSN ha resuelto la
cuestión. En resumen el tope siempre existe o debe existir. El legis-
lador ha querido un tope y éste debe estar en las liquidaciones de las
indemnizaciones.
Mil malabares ha hecho la jurisprudencia para eludir el tope, desde
la omisión ministerial, hasta el trabajador fuera de convenio, pasando
por endilgar la carga de la prueba de la existencia de las normas
convencionales al empleador. Todo esto está en contra de la ley.
Malo o bueno el sistema tarifario nos exime de probar los perjuicios:
Ni el trabajador podrá decir que son más que la tarifa, ni el empleador
que son menos. Ya desde hace mucho tiempo impera el tope, con sus
claros y obscuro$, pero a la fecha ningún otro sistema ha podido
desplazarlo.
La mejor remuneración, mensual, normal y habitual, para el cál-
culo de la indemnización por antigüedad es otro problema, pues ha
habido dudas entre remuneración neta o bruta, entre salarios fijos y
variables, etc.
¿Qué es remuneración percibida? La que efectivamente se recibió
o la que el empleador debió pagar y no pagó por su mora culpable.
PRÓLOGO 23
Este es uno de los muchos interrogantes que se resuelven en este
medio instrumental para ayudar en la práctica profesional.
En cuanto al preaviso, la forma de cálculo es diferente pues no
se trata de la mejor remuneración ... percibida, sino de lo que se ha
de percibir. La ley no ha establecido una forma de cálculo, por la
sencilla razón de que el preaviso se trabaja. El legislador pensó,
como excepción, el pago de una indemnización cuando el preaviso
es omitido. Pero la realidad ha transformado la institución y en los
hechos es muy raro que el preaviso se trabaje.
Muchas leyes han previsto duplicaciones, creemos que hay dupli-
superponen a pesar de lo que se piense en contrario. Se duplica,
hasta ahora (empieza a decrecer la duplicación) por la emergencia
económica, se duplica por la ley 24.013, se duplica por la ley 25.323,
se duplica por ...
Sin embargo, todas estas duplicaciones no han resuelto una rea-
lidad insoslayable, por más que se duplique el negro y la desocupa-
ción aumentan, sólo mitigadas por los planes sociales.
Estamos en el derecho del trabajo de la emergencia y para la emer-
gencia, pues vivimos en ella. Nada más revelador de que no hay prin-
cipios eternos o inmutables y que nuestro derecho actual tiene tantas
fisuras que amenaza una mina total. Las transformaciones del derecho
del trabajo no han sido con"ectas y las modificaciones han sido hechas
para que no caiga la estructura, pero sólo para frenar la coyuntura.
No sabemos para que lado ha de seguir la cosa, si nos perfilamos
para un nuevo derecho del trabajo, que privilegie, por ejemplo, los
seguros de desempleo y minimice las indemnizaciones o si seguire-
mos debatiéndonos en la impotencia que mira, con zozobra, los
Índices de desocupación para aumentar o no una protección que ya
a nadie protege.
Es que no se han resuelto temas viscerales, aun con el supuesto
derecho de avanzada de nuestros jueces del trabajo, pues encorsetados
por la ley, nunca han resuelto debidamente el tema de las sociedades
1
I que aparecen y desaparecen, los juicios incobrables, los directores o
I
gerentes que nunca pueden ser ejecutados, etc. Por más que se au-
I mente la protección al infinito, la dura verdad es que, en la mayoría
I
~
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í

24 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LA130RALES

de los casos, nada se ha de cobrar y la sentencia pasará a ser sólo

un lindo recuerdo, algo para colgar de una pared.
En este horizonte tan particular nos parece que falta un empuje
vital para tomar en consideración otras cosas, pero bien pensadas no
alocadas. Cuando en 1933, sin ley alguna pues se manejan con los
precedentes, se responsabilizó en Inglaterra al fabricante de cerveza
de jengibre se dio un paso enorme. Nosotros setenta años después y
para esa responsabilidad todavía no hemos dado ese paso (la ley de
defensa del consumidor no es la perfección).
En resumen, conviene al tiempo presente, buscar soluciones no
digamos definitivas pero sí perdurables. Resolver el tema puntual es CAPÍTULO 1
el gran mal de la época. Como el famoso chascarrillo: "no digamos
de una ley que se Jvotó el día menos pensado". INTRODUCCIÓN AL TEMA

El auto!; Buenos Aires, julio de 2004

1. RÉGIMEN INDEl\1NIZATORIO

Se ha dicho que el régimen indemnizatorio específico constitu-

ye uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, ya que
en base a ello, el trabajador conoce la garantía a su estabilidad y la
conveniencia o no de mantener una vinculación que no posea en la
proporción adecuada, esa tutela; siendo dable remarcar, por lo demás,
que toda estipulación efectuada en orden a tal tópico, aun cuando
fuera derivada de la voluntad unilateral del empleador, se incorpora
al contrato de trabajo vigente y sólo puede ser excluida por mutuo
acuerdo de partes o por decisión estatal (CNTrab., Sala 1, febrero 29
de 1984, "Fama, Alberto c. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y pensionados". T y SS 1984-539).
Para nuestro derecho reviste particular importancia la existencia
del régimen indemnizatorio, todo nuestro derecho laboral gira en
torno al concepto de indemnizaciones por despido.
NOTA EDITORIAL: Los datos numéricos volcados en esta publicación son
de carácter meramente informativos sugiriendo a quien desee utilizarlos
corroborar siempre la exactitud de los mis11/os en los organismos habilita-
dos a tal efecto. Tanto el autor como la Editorial deslindan cualquier res-
ponsabilidad que pudiera sUl~~ir de la utilización de los mismos.
 r
CÁLCULO -
26 INDEMNIZACIONES LABORALES
2. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
La Constitución Nacional establece la protección contra el despi-
do arbitrario en su artículo 14 bis 1, empero ello no implica que no
pueda despedirse.
Existen dos sistemas, en materia de protección, a saber: el de la .
estabilidad propia y el de la estabilidad i~npropia.
Sin embargo, De la Fuente (Autor cit. por Fernández Madrid,
Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Tomo n, pág. 1567) estima
que existe una estapilidad absoluta y otra relativa.
Un sistema de estabilidad absoluta es aquel en que el despido es
nulo o ineficaz y el elnpleador debe reincorporar al trabajador.
Un sistema de estabilidad relativa es aquel en que el empleador
no puede ser obligado a reincorporar al trabajador en forma
efectiva.
A su vez, la estabilidad relativa es propia o impropia. En la es-
tabilidad relativa propia se debe mantener el contrato abonando
el salario sin reincorporar al empleado. Es hnpropia cuando se
puede despedir y sólo se deben pagar indemnizaciones.
3. ESTABILIDAD PROPIA
En un sistema de estabilidad propia el despido no sería posible,
sería nulo, no ,podría despedirse, salvo que existieran causas
El artÍCulo 14 bis de la Constitución Nacional de 1994 establece que el trabajo en
sus diversas formas gozará ue la protección de las leyes, las que asegurarán al traba-
jauor conuiciones uignas y equitativas ue labor; jornaua limitada; descanso y vacacio-
nes pagauos; retribución justa; salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por
igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la produc-
ción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arhitrario; estabili-
dad uel empleauo público ...
I libertad de despido, con la obligación indemnizatoria a cargo del
I
INTRODUCCIÓN AL TEr\:lA 27
.¡
preestablecidas y se siguiera un procedimiento determinado. En cam-
bio, el empleador no podría disponer el despido por sí mismo Sll10
que tendría que acudir a ese procedimiento especial.
Estabilidad propia y/o absoluta, según la terminología que se
utilice, sería el caso de la estabilidad de los empleados públicos o
la de los delegados gremiales. Con relación a estos últimos el artí-
culo 52 de la ley 23.551 establece que los trabajadores amparados
por las garantías previstas ... no podrán ser despedidos, suspendidos,
ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo,
si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la
garantía ... La violación por parte del empleador de las garantías es-
tablecidas ... dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por
vía sumarísima, la reinstalación en su puesto, con más los salarios
caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las
condiciones de trabajo. Por su parte, el artículo 50 de la vigente ley
23.551 establece que a partir de su postulación para un cargo de
representación sindical, cualquiera sea dicha representación, el traba-
jador no podrá ser despedido, suspendido sin justa causa, ni modi-
ficadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis meses. Con
ello se extiende la estabilidad propia o absoluta a los postulantes.
Sobre estos tópicos nos hemos de ~xtender cuando tratemos el su-
puesto de indemnizaciones especiales.
4. ESTABILIDAD IlVIPROPIA
En este sistema el despido es posible, no es nulo, se puede des-
pedir, empero hay que indemnizar. A mayor monto indemnizatorio es
mayor la protección contra el despido. Tal es el supuesto, en nuestro
país, del despido en caso de matrimonio o de embarazo, en que a las
indemnizaciones normales se le anexan un año de remuneraciones.
Entre las alternativas posibles para efectivizar la protección del tra-
bajador contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Constitución
Nacional), el legislador, dentro del amplio margen de dis-
crecionalidad, desechó el régimen de estabilidad propia por el de
empleador en los casos de cesantía arbitraria (SCBA, mayo 10 de
28 CÁLCULO - INDEtvlNIZACIONES LABORALES
r
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l
INTRODUCCiÓN AL TEMA 29
f
l .¡
I
1988, "Lantarón, Daniel Emilio c. Banco Español del Río de la Plata La protección contra el despido arbitrario puede implementarse a
Ltdo.", DT, XLVIII-B, pág. 2166). través de la tarifa.
Fernández Madrid 2 estima que la verdadera estabilidad la consti- I! Sin embargo, las cuestiones más importantes se han ventilado en
tuye un sistema en que el despido fuera un acto ilícito e ineficaz, l
¡ cuanto a los topes indemnizatorios. Nos remitimos a lo que hemos
I
siendo nulo dicho acto y originando el derecho del trabajador a ser ~ de explicitar en el Capítulo VI.
reinstalado, en caso de despido sin causa. Los derechos indemniza- r
torios que nuestra L.C.T. reconoce, implican matices más o menos I
intensos de protección contra el despido arbitrario, es decir tienen I
relación con la posibilidad de disuadir ~al empleador de ejercer la t
potestad de despedir pero no consagran el principio de la estabilidad
en el sentido antes visto. De ahí que el sistema directamente I
indemnizatorio domina hoy en toda la legislación nacional.
J
l(
5. TARIFA. CONSTITUCIONALIDAD. REMISIÓN f

Nuestra ley de contrato de trabajo tiene la característica de sujetar

I
todo a una tarifa, la indemnización está tasada y es predeterminada
por la ley antes de producirse el despido. En este sentido la SCBA
ha dicho, por mayoría, que el sistema tarifario escogido por el legis-
lador en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo no puede exa-
minarse en su validez constitucional con prescindencia de su contra-
partida la presunción del daño ocasionado por la rescisión ínjustifi-
cada del contrato de trabajo, de la que deriva, como consecuencia
favorable para el trabajador, la percepción de la indemnización sin
necesidad de acreditar el daño, con la consiguiente agilización de los
trámites judiciales que en materia laboral se erige como principio
fundamental de una reparación justa (marzo 28 de 1989, "Grollino,
Saverio c. Petrucar, S.R.L.", DT, XLIX-B, pág. 1362).
Entendemo,? que resulta perfectamente constitucional la limitación
de las indemnizaciones por cuanto la protección constitucional se
cumple con la estabilidad impropia y la indemnización tasada. La
Constitución no ha previsto una indemnización sin límite.

2 Tratado práctico de Derecho del Trabajo, cit. en nota anterior, Tomo 11, pág. 1568
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"

CAPÍTULO II

INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO

6. EN QUÉ CONSISTE LA INTEGRACIÓN

DEL MES DE DESPIDO

Este problema surge de que el preaviso debe darse los últimos

días del mes para entrar a regir recién al mes siguiente. Por ejemplo,
hay que preavisar el 31 de agosto.y si el trabajador tiene una anti-
güedad menor a los cinco años -le corresponde un mes- todo el mes
de setiembre es el mes de preaviso. Si por casualidad o porque el
Correo se retrasa se recibe el telegrama de despido el 1 ó 2 de
setiembre, el preaviso es durante el mes de octubre y los días faltan tes
(de setiembre) deben ser trabajados o bien debe pagarse la indem-
nización por el lapso faltante hasta fin de mes. Esto ha sido parcial-
mente cambiado por la ley 25.877 (Ver punto 7).
Muchas veces ocurre que el trabajador se niega a recibir la no-
tificación del preaviso o, en caso de estafeta, concurre a retirar la
correspondencia varios días después. ¿Por qué el trabajador rehusa la
recepción? Pues por la doctrina que dice que es improcedente pre-
tender el cobro de haberes de integración del mes de despido si de
la causa resulta que tal medida fue notificada al dependiente el úl-
timo día del mes de la cesantía (art. 233, L.C.T.) (SC8A, L 47249
S 10-9-1991, JA 1992-1,691 - DJBA 142,263 - A y S 1991-IlI, 257,
Juba, Laboral, 841597).
32 CÁLCULO - INDEf'vINIZ¡\CIONES LAnORALES
r
¡
I
! INTEGRACiÓN DEL MES DE DESPIDO
Algunos entienden que la integración no es una indemnización y
por lo tanto, por ejemplo, no puede duplicarse en los supuestos de
la ley 24.013. En este sentido se dijo que la integración del mes de
despido no es una "indemnización", sino que reviste carácter eminen-
temente salarial y tiende a que los plazos del preaviso se respeten de
acuerdo a los términos de la ley, por lo que la redacción del artículo
15 de la ley 24.013 no autoriza su inclusión como "indemnización
duplicada" (CNAT, Sala IV, sentencia 77.459 del 10/12/96, "Ruiz,
Lía c. Siglo XXI Compañía Argentina Qe Seguros SA y otro s.
Despido").
A nuestro juicio, si el preaviso (principal) no es otorgado, la in-
tegración (accesorio) reviste carácter indemnizatorio y debe ser du-
plicada, eJ;l los supu~stos que la ley admita la duplicación de indem-
nizaciones. Pues la':indemnización por omisión de preaviso tiene tal
naturaleza y su accesorio también la tiene. Así se dijo que cuando
no se otorga el preaviso, la indemnización substitutiva es de aquellas
que le corresponden al trabajador como consecuencia del despido,
por lo que corresponde su duplicación en virtud de lo dispuesto por
el artículo 15 de la LNE (CNAT, Sala IlI, sentencia 73.482 del 18/
3/97, "Urquiza, Carlos c. Sanchi Ferruccio y otro s. Despido").
Sin embargo, estas cuestiones han sido zanjadas, en el ámbito de
la Nación, por un plenario. Teniendo en cuenta éste se dijo que
corresponde incrementar la indemnización expresada en el artÍCulo
15 de la Ley Nacional de Empleo con la incidencia de la integración
del mes de despido, tal como lo ha establecido esta Excma. Cámara
en el fallo plenario "Palloni, Mariela c. Depormed SA" (Número
302 del 19/1 O/O 1) (CN AT, Sala lIt expediente número 5994/99,
sentencia 82.959, 20/11/01, "Vertz, Pedro c. Dalgalarrondo, Heber s.
Despido"). También se dijo que, de conformidad con la doctrina sentada
por la Cámara N~cional de Apelaciones del Trabajo mediante acuerdo
plenario número 302 de fecha 19/10/0 I en autos: "PaIloni, I\1ariela c.
Depom1ed SA s: Despido", la duplicación a que alude el artÍCulo 15 de
la ley 24.013 incluye la suma prevista en el artículo 233, segundo párrafo
de la LCT. En consecuencia corresponde incluir en la base de cálculo
de la referida multa el rubro "integración del mes de despido" (CNAT,
Sala IX, expediente número 16.906/99, sentencia 9518 del 19/3/02,
Rodríguez, Norma c. Cerruti, Haydée s. Despido").
33
,., .
Es claro que la integración tiene naturaleza indemnizatoria por lo
que el mes que se integra, cuando el preaviso ha sido omitido, no
integra la base de cálculo a los fines de la indemnización por anti-
güedad. Este es el criterio de la Casación Provincial que estableció,
a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad, no
corresponde utilizar la remuneración del mes de despido no trabajado
en su totalidad, ya que la integración de dicho mes tiene naturaleza
indemnizatoria distinta a la de los haberes remunerativos del trabajo
efectivamente prestado (alis. 231, 233 y 245, Ley de contrato de
trabajo) (SCBA, L 39604 S 14-6-1988, A y S 1988-II, 431; SCBA,
L 52198 S 22-2-1994, A y S 1994 1, 83, Juba, Laboral, B 12917). Es
el mismo criterio imperante en la Nación, pues el acuerdo plenario
de esta Excma. Cámara número 288 "Torres, Elvio c. Pirelli Técnica
S.A. s. Despido" estableció que "en caso de despido, la remuneración
que al trabajador le corresponde por la fracción del mes en que se
produjo, no debe computarse a los fines del artículo 245 LCT pro-
yectada a la totalidad de dicho mes" (CNAT, Sala Il, sentencia 83.989
del 17 de julio de 1998, "Martínez, Ramón c. Sociedad Italiana de
Beneficencia de Buenos Aires Hospital Italiano s. I?espido").
7. FUENTE LEGAL DE LA INTEGRACIÓN.
MODIFICACIÓN POR LA LEY 25.877
a) Texto anterior de la Ley de Contrato de Trabajo
Delineado el concepto de integración tenemos que establecer la
fuente legal del mismo.
A este respecto, el artículo 233 de la LT. (t.o. 1976) disponía que:
"Los plazos del artículo 231 correrán a partir del primer día
del mes siguiente al de la notificación del preaviso.
"Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el
empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida
con el último día del mes, la indemnización substitutiva debida
 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES·
INTEGRACiÓN DEL MES DE DESPIDO 35
34

al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por

los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido e) Período de prueba
se produjera".
La última parte de la norma indica que no habrá integración del
mes de despido durante el período de prueba.
b) La reforma de la ley 25.877
Sin embargo, este tema ha sido objeto de reforma legislativa: dice
el artículo 233, en su actual redacción conforme ley 25.877, que: d) Ley 25.013 y pequeñas empresas
I

"Los plazos del ARTÍCULO 231 c~rrerán a partir del día Según la ley 25.013 (artículo 6), para los contratos celebrados a
siguiente al de la notificación del presente. partir del día 3 de octubre de 1998 el preaviso empieza a correr a
partir del día siguiente a su notificación. Es decir ha sido derogada
Cuando la extin~ión del contrato de trabajo dispuesto por el
la integración.
empleador se prodqzca sin preaviso y en fecha que no coincida con
el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al traba- En este preciso sentido se expresó que la ley 25.013 derogó la
jador, se integrará con una suma igual a los salarios por los días "integración del mes de despido" estableciéndose que para los con-
faltantes hasta el último día del mes en que se produjera el despido. tratos celebrados bajo su vigencia, en caso de extinción debe
computarse los días trabajados del mes en que se produjo el distracto
La integración del mes de despido no procederá cuando la
y liquidarse en base a los mismos no correspondiendo adicionar a
extinción se produzca durante el período de prueba establecido
ellos los días faltantes para completar el mes (CNAT, Sala X, expe-
en el artículo 92 bis". diente número 8164/01, sentencia 11.238, 22/11/02, "Nazzario, Cris-
Como ya hemos dicho (Luis A. Rodfiguez Saiach, Fraude, Socie- tina c. Interclínicas SA s. Despido").
dades y despido, bajo la óptica de la reforma laboral -Ley 25.877-
. editorial GO'rva, BuelZos Aires, 2004, página J30 Y siguientes, mí-
Lo mismo sucede para las pequeñas empresas, pues el preaviso
mero 53), la ley ha indicado que cuando el preaviso es otorgado corre a partir del día siguiente de su notificación por escrito (ARTÍ-
su plazo se computa a partir del día siguiente de la notificación CULO 95, ley, 24.467).
del mismo. El artículo anterior disponía, en principio, que los plazos
de preaviso correrán a partir del primer día del mes siguiente de la
notificación del mismo. Si se notificaba, según la norma derogada,
el 5 de abril, el plazo empezaba a correr el día 1 de mayo. En la
actualidad si se' notifica el preaviso el día 11 de marzo, el mes o
los dos meses según la antigüedad, empezarán a contarse el día CUADROS CON RESUMEN
12 de marzo, es decir al día siguiente. (en página siguiente)
Para el supuesto de despido directo (es cuando el empleador
despide; indirecto es cuando el trabajador se da por despedido),
sin preaviso dado, se aplica el sistema anterior y deberá integrar-
se el mes y pagarse los días faltantes como indemnización por
integración del mes de despido.
 INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO 37
36 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

Inicio del plazo Vigencia Consecuencias

e) Clladro de resumen 2004 en que entra No hay conse-

a regi r la ley cuencias por el
25.877 que dero- despido dispues-
Ley
gó el artículo 6 de to sin que coinci-
Inicio del plazo Vigencia Consecuencias 25.013 la ley 25.013 (artí- da con el último
culo 41). Vale día del mes. Esta
El preaviso debe Para los trabaja- Si el preaviso no decir que los con- ley derogó la in-
ser dado el último dores ingresados es dado conforme tratos anteriores, tegración
día del mes, para antes del 2 de oc- la ley, deben pa- al 2/10/98, siguen
empezar el pri- tubre de 1998, garse los días bajo el imperio de
Ley de mer día del mes manteniéndo su faltantes, hasta la Ley de Contrato
Contrato de siguiente. Es de- vigencia -para terminar el mes de Trabajo hasta
Trabajo cir u)l 30 de abril ellos- hasta la como integración el 27 de marzo de
j para principiar un entrada en vigor del mes de des- 2004 que entra a
1 dé mayo. de la ley 25.877 pido, salvo que regir la ley 25.877
esos días sean
efectivamente tra- Si el preaviso se Despidos opera- No hay conse-
bajados (artículo cumple, empieza dos, a partir del cuencias si se
233 de la LCT, a correr a partir 27 de marzo de preavisa para
texto anterior a la del día siguiente a 2004, cualquiera cumplir el plazo.
ley 25.877). Si un su notificación. Si sea el régimen le- En caso de des-
trabajador es des- el preaviso es gislativo que tuvo pedirse, sin prea-
Ley omitido corre la vigencia. Estima- viso, con fecha
pedido, sin pre-
aviso, un 15 del 25.877 integración (nuevo mos que subsiste, que no coincida
mes, deben pa- artículo 233, texto sin embargo, la el último dia del
garse los prime- según ley 25.877) vigencia de la ley mes, deben inte-
ros 15 días como 24.467 pará las grarse los días
remuneración y pequeñas empre- faltantes (artículo
los últimos 15 sas 233, texto según
como indemni- ley 25.877)
zación por inte-
gración del mes El plazo del prea- Vigencia 6/4/95 y No habría conse-
de despido. viso se computa a aplicación desde cuencias. Estima-
Ley 24.467 partir del día si- el 8 de junio de mos que la ley
'Sin preaviso Por el principio de Pequeñas guiente de su no- 1995. Principio de 25.877 no la
hasta 30 días de subsistencia de la empresas tificación (artículo subsistencia los afecta, porque se
1'- empleo ley anterior, la ley 95, Ley 24.467) contratos de tra- trata de una ley
Ley Los plazos se 25.013 se aplicó a bajo anteriores a especial
25.013 computan a par- empleados esa fecha se ri-
tir del día siguien- ingresados con gen por la norma-
te de la notifica- posterioridad al 2 tiva vigente a ese
ción del preaviso de octubre de entonces
(artículo 6). 1998 y hasta el
27 de marzo de
38 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
8. PROBLEl\1AS RELACIONADOS
CON LA INTEGRACIÓN DEL lVIES DE DESPIDO
a) Redacción de los telegramas y cómputo del preaviso
(con referencia a la integración)
A veces los telegramas rescisorios no son todo lo satisfactorio que
deberían ser y en vez de poner, por ejemplo, prescindimos de sus ser-
vicios a partir del día de la fecha, expresan, que la relación se extingue
a partir del 1° de junio. Si el contrato se extingue a partir de un día
determinado (el primero y no el treinta y uno) se ha planteado la cuestión
jurisprudel}cial de si Jcorresponden o no los días de integración en caso
de algún error telegfáfico. A este respecto se dijo que si la empleadora
prescindió de los servicios del trabajador "a partir del 1 de mayo ... " esa
manifestación, con arreglo a la directiva del arto 63 de la LT., arroja al
mes de mayo como ajeno a la relación, máxime si se tiene en cuenta
que el aludido día primero no se trabaja por ser feriado nacional por lo
que, en tal caso, no resulta procedente el rubro "integración del mes de
despido" (CNTrab., Sala VIII, febrero 27 de 1986, "Niemi, Reijo C.
Vaisala S.A.", D.T. 1987-B, 1892).
Sin embargo, en sentido contrario, se dijo que corresponde abonar
la integración del mes de despido, si en el telegrama rescisorio se le
notifica al trabajador que será despedido a partir del primer día del
mes siguiente. Ello así, pues conforme art. 24 del C. Civil el des-".~do
fue operativo desde la medianoche del día indicado. Si bien I~ in-
tención del empleador es romper el vínculo a partir del último día
del mes anterior, sus comunicaciones ambiguas, poco claras e impre-
cisas deben pesar en su contra (CNAT, Sala V, sentencia 49.242, 12/
3/93, "'Gándara, Antonio Rubén c. Federación de Obreros y Emplea-
dos Telefónicos de la República Argentina Foetra S. Despido").
" Con relación a este tema existe un viejo plenario de la
Cuando el preaviso es otorgado no importa, así también, que co-
incida matemáticamente con el último día del mes, pues si el prea-
viso no es procedente, porque el actor lo trabajó, tampoco es proce-
dente la integración. Es que, cuando la extinción del contrato, me-
diando preaviso suficiente, no se produce el último día del mes, no
hace procedente la integración del mes del despido porque esta in-
INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO 39
"
tegraclon forma parte de la indemnización sustitutiva del prcaviso
omitido, y si éste existió válidamente no existe causa legal para su
reclamo (artículos 232 y 233 de la LCT) (CNAT, Sala V, sentencia
número 39.249, 26/6/87, "Condori, José Jacinto C. Meyer, Marcelo
Hernán s. Despido").
Debemos aclarar que estas interpretaciones son correctas para ]a
Ley de Contrato de Trabajo, en su anterior texto, y para los despidos
en que se omita el preaviso y su licencia. Ya se vio que para los
casos, en que el preaviso se cumpla, no existen estos problemas, por
cuanto el plazo empieza a correr, como dice la vieja canción popular,
a partir de mañana, es decir de] día siguiente a la notificación. Lo
mismo pasa para los supuestos en que se aplique la ley 25.013 y la
ley para pequeñas empresas (Ver cuadro anterior).
b) Integración y despido indirecto.
Procedencia de la indemnización
La integración procede en caso de despido indirecto pues,
siendo justificada la denuncia del contrato de trabajo dispuesta
por el dependiente, éste tiene derecho a percibir, además de las
indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, los
haberes de integración del mes de despido (S.C.B.A., diciembre
4 de 1984, "Alvarez, Julio C. Plumari S.A.", D.T. 1985-A, 781;
LT 1985 (XXXIII-A), 463).
Es que, siendo justificada la denuncia del contrato de trabajo
dispuesta por el dependiente, éste tiene derecho a percibir,
además de las indelnnizaciones por antigüedad y sustitutiva
del preaviso, los haberes de integración del mes del despido
(art. 233, in fine LCT) (SCBA, L 34059 S 14-12-1984, DT
1985-A, 781 - LT 1985 XXXIII-A, 463 - A Y S 1984-1I, 556,
Juba, Laboral, B6760).
C.N.A.T. cuya doctrina se encuentra vigente y en el que dijo que
en los casos de despidos indirectos, procede el pago de los sa-
larios para completar el mes de despido (C.N .A.T., Ac. Plenario
N° 30, junio 25 de 1956, "Tomasell0, Vicente C. Barranco Hnos.",
40 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
CARPETAS DT 363). Esta doctrina impera, aun después de la
reforma de la ley 25.877.
c) La integración 110 se considera tiempo de servicio
salvo que se haya gozado el preaviso
La integración del mes de despido no se considera tiempo de
servicio salvo que el preaviso haya sido efectivamente gozado. El
artículo 233 de la LT. (t.o. 1976), no va más allá de establecer cómo
se ha de indemnizar el preaviso no otorgado, no implicando ello
computar los días faltantes cuyos salarios manda pagar la norma en
concepto de integrac;ión de dicha indemnización, como tiempo útil
para el cómputo deJa antigüedad, la que se establece conforme las
prescripciones contenidas en los artículos 10 y 19 del aludido orde-
namiento legal (SB.A., abril 24 de 1979, "Rocca, .Mario A. c.
Kalmanovich de Silverstein, Clara", CARPETAS DT 596).
El cómputo de la integración del mes de despido sólo tiene va-
lidez a los fines indemnizatorios y/o a los efectos de la determinación
de la antigüedad del dependiente que se determina por el período
corriente entre el ingreso y la fecha del despido (CNAT, Sala VII,
sentencia número 1969, 27/11/81, "De Brito, Oscar L. y otros c.
Canale S.A. s. Cobro de pesos").
d) Falta de reclamacióll de la integración del mes
de despido en la demallda
Si no se reclamó la integración en la demanda es obvio que los
jueces no pueden .suplir dicha omisión y debe rechazarse el rubro en
la sentencia, porque en caso contrario se vulneraría el principio de
congruencia. Es ~ue, cuando la cesantía se produce en las condicio-
nes establecidas en el artículo 233 de la Ley de Contrato de Trabajo,
si bien la indemnización "se integrará con un suma igual a los sa-
larios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el
desptJo se produjera", lo cierto es que al accionante corresponde
igualmente reclamar ambos rubros -preaviso e integración- y no uno
INTEGRACiÓN DEL MES DE DESPIDO 41
de ellos y omitir el otro en su demanda. Es que, correlativamente,
debe contemplarse el derecho del accionado de no verse compelido
al pago de un rubro no peticionado judicialmente sin que pueda
privársele de ejercitar su derecho de defensa respecto de su eventual
procedencia (arts. 163, inc. 6, C.P.C., y 17 y 18 de la Constitución
Nacional) (SCBA, julio 31 de 1984, "Alonso, Guillermo c.
A.I.D.O.S.A.", LT 1984 (XXXII-B), 1131; T Y SS 1985-117).
e) Improcedencia de la integración
en las enfermedades inculpables (illcapacidad absoluta)
La "integración del mes de despido" no está prevista por el ar-
tículo 212 de la LCT toda vez que dicho instituto constituye un
complemento de la indemnización substitutiva del preaviso, institu-
ción cuya procedencia queda descar1ada cuando se trata de ca~os de
incapacidad absoluta pues elimina toda posibilidad de que el trabajador
obtenga otra ocupación, por lo que la institución del preaviso carece de
sentido (CNAT, Sala X, expediente número 15.436/0 1, sentencia 11.038,
26/9/02, "Villanueva, Horacio c. Olchansky, Aron s. Ind. Art. 212").
Regla general:
,Si no procede el preaviso tampoco la
integración (es que lo accesorio sigue
la suerte de 10 principal)
9. SALARIO QUE SE TOMA EN CASO DE INTEGRACIÓN
a) Base de cálculo conforme el preaviso.
Criterio de la normalidad próxima
A este respecto remitimos a lo que decimos en el capítulo siguien-
te. La indemnización debe calcularse conforme la remuneración
 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES -
42
devengada y no la percibida. No se aplica el artículo 245 de la LCT.,
t.o. 1976. ni sus modificaciones. No se puede utilizar la analogía. El
rubro integración del mes de despido sigue igual suerte que la indem-
nización sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del
segundo y no es indemnización distinta (CNTrab., Sala IV, octubre
31 de 1983, "Fernández González, Tomás y otros c. Sasettu S.A.",
D.T. 1984-A, 177).
También se dijo que la indemnización sustitutiva de preaviso y los
haberes de integración del mes de despido ~deben liquidarse de con-
formidad a la retribución que correspondería percibir al trabajador
durante los plazos señalados en los arts. 231, 232 y 233 de la LT.
(t.o. 1976) y no sobre la base de la mejor remuneración percibida
J
con anterioridad a e.ste lapso (SCBA, octubre 23 de ] 990, "Herrera,
Liliana Elisa y otra- c. Asociación Argentina de Cultura de Mar del
Plata", CARPETAS DT 3356, T y SS 1991, 67 - A y S I 990-UI,
818). Este criterio ha sido reiterado por la Suprema Corte: SCBA, L
52855 S 26-4-1994, A Y S 1994 1I, 91; SCBA, L 59730 S 6-5-1997,
DJBA 153, 83, A y S 1997 1I, 638; SCBA, L 71211 S 10-11-1998,
DJBA 156,26; SCBA, L 72767 S 14-9-1999, Juba, Laboral, B40425.
La Corte provincial aplicó claramente el criterio de normalidad.
Así expresó que el importe de la indemnización sustitutiva de prea-
viso y de los salarios de integración del mes de despido debe ser
equivalente a la remuneración que normalmente correspondería per-
cibir al trabajador en los períodos respectivos (arts. 232 y 233, L.C.T.)
(SCBA, L 44574 S 6-11-1990, A y S I 990-IV, 117; SCBA, L 47713
S 23-6-1992, A y S 1992-1I, 439; SCBA, L 63817 S 29-12-1998,
Juba, Laboral, B40439).
Diversamente se ha dicho que el sueldo del mes de despido es el
que debe tomars~ en cuenta a fin de calcular las diversas indemni-
zaciones (CNAT., Sala I, mayo 31 de 1985, "Alcaide, Osvaldo c.
Ease.Sale 100 &A.", D.T. 1985-B, 969; LT 1985 (XXXIII-B), 713).
La indemnización, en consecuencia, es conforme al salario que
correspondería percibir, incluso teniendo en cuenta los aumentos re-
troactivos posteriores, y no teniendo en cuenta la remuneración ya
percibida (la mejor del último año, por ejemplo).
INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIOO 43
Doctrina jurisprudencial: La integración del mes de
despido y la indemnización substitutiva del preaviso
se calculan en base a la remuneración que habría
devengado el trabajo durante los períodos respecti-
vos, y no sobre la mejor del último año (CNAT, Sala
11, sentencia 62.493, 27/7/82, "Torres, Luis Fernan-
do c. Norfabril SRL s. Despido").
b) El aguinaldo
La llamada integración del mes de despido tiene la misma natu-
raleza q.ue la indemnización por falta de preaviso y por ello la parte
proporCIOnal del sueldo anual complementario debe tomarse en cuen-
ta a los fines de su determinación (CNAT, Sala IV, sentencia número
46.900, 23/10/81, "Passalacqua, Dora c. Asociación Cooperadora de
la Escuela Número 3 del Distrito Escolar Número 13 y otros").
E~ q~e, toda vez que al calcularse el monto de la indemnización
~ubstltut.lva.
del preaviso debe tenerse en cuenta la incidencia del SAC,
Igual c~teno corresponde adoptar en relación a la integración del mes
de despIdo (CNAT, Sala III, sentencia 72.607, 24110/96, "D-Have Víctor
c. Organización Coordinadora Argentina OCA s. Despido"). '
c) Enfermedades inculpables v base de cálculo
A.los fin~s del cálculo de la indemnización por preaviso omitido
y su mte~racIón debe considerarse el mejor sueldo devengado a favor
~el tr~baJador -en el caso el correspondiente al último mes de la
h~encIa paga ~o~ enfermedad reconocido en el fallo- y no el perci-
bIdo con antenondad de la empleadora por un monto menor (art. 232
L.C.T.) (SCBA, L 33718 S 23-10-1984, A y S 1984-Il, 157; SCBA,
L 34235 S 15-10-1985, LT 1986 XXXIV, 845 - AyS 1985 IlI, 178,
Juba, Laboral, B4016).
Tales son los .problemas más comunes en materia de integración
del mes de despIdo e indemnización sustitutiva de la misma.
44 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LAJ30RALES .

10. IMPROCEDENCIA DE LA INTEGRACIÓN

EN SUPUESTOS DE EXTINCIÓN AUTOMÁTICA

En los supuestos de extinción automática, sin preaviso, como el

caso de quiebra, no procede la indemnización por integración del
mes de despido. Así se dijo que la indemnización sustitutiva del
preaviso sólo es debida cuando el contrato se disuelve por voluntad
de alguna de las partes y no cuando la eXtinción se produce auto- CAPÍTULO III
máticamente por imperio de lo normado en el artÍCulo 186 de la ley
19.551 ante la quiebra del empleador. Ello resulta extensivo a la
EL PREAVISO
integración del mes de despido, porque la misma forma parte de la
indemnizaéión por falta de preaviso y no es una indemnización dis-
tinta (CNAT, Sala IV, Mayo 30 de 1984, "Equillón, Alberto c. Dock
Oil S.A.", CARPETAS DT, 2273).
Sobre este tema remitimos a 10 que se dirá en el capítulo siguiente 11. CONCEPTO
(ver punto 14).
El preaviso, palabra no castellana, significa comunicar con anti-
cipación la noticia del fin de la relación laboral, con 10 cual se está
poniendo término a una relación q~le, en principio, nació por tiempo
indeterminado. En algunos casos también este aviso previo es nece-
sario para relaciones determinadas, como los contratos a plazo fijo.

a) Finalidades
Se ha señalado que la finalidad del preaviso es remediar los
perjuicios que puede ocasionar una rescisión unilateral "ante tempus"
del contrato de trabajo, precisamente para poner al trabajador a
cubierto de una ruptura sorpresiva de aquél (S.C.B.A. setiembre 21
de 1982, "Martínez, Hugo c. Celulosa Argentina S.A.", D.T. 1983-
A, 374; LA 1983 (XXXI-B), 739; T Y SS 1983-457).
Es Que el preaviso implica comunicar con anticipación la voluntad
del empleador de disolver el contrato de trabajo en una fecha próxi-
ma posterior, pero en ningún supuesto puede equipararse con los
efectos del despido propiamente dicho ya Que durante su período el
46 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES·
contrato de trabajo continúa vigente y subsisten las obligaciones
legales emergentes del mismo (SCBA, L 35871 S 9-9-1986, A Y S
1986 llI, 143; SCBA, L 52018 S 5-10-1993; SCBA, L 55202 S 20-
9-1994, A Y S 1994 III, 762, Juba, Laboral, B8235).
El instituto del preaviso tiene dos finalidades, por un lado poner
en conocimiento de la contraparte, de modo anticipado la finalización
del contrato de trabajo y por otro, en el caso del trabajador, que éste
pueda obtener un nuevo empleo (Confrontar arts. 231 y 237 de la
LCT, en igual sentido esta Sala sentencia ~número 63.302 del 17/7/
92, "Lepera, Ernesto c. Mercedes Benz de'Argentina SA s. Cobro de
salarios" y sentencia 44.728 del 7/6/84, "Imaz, María del Carmen c.
Burco SA s. Cobro pe salarios") (CNAT, Sala III, sentencia 71.995
del 19/7/96, "Cavañas, Claudia c. Zunaca SA s. Despido").
Con relación a la última finalidad señalada, en el párrafo anterior,
se dijo que el otorgamiento del preaviso supone la posibilidad de que
el trabajador busque un nuevo empleo durante el lapso respectivo. En
el caso el principio legal debe mantenerse pese a que el trabajador
por razón de su estado de salud no haya podido cumplir tareas en
el turno nocturno, pues podía haber realizado otras tareas para otro
empleador (CNAT, Sala VI, noviembre 30 de 1984, "Lorqui, Evaristo
c. Rifave S.A.", LA 1985 (XXXIII-A), 123; T Y SS 1985-970).
b) Obligacióll recíproca
El preaviso consiste en una obligación que la ley impone en forma
recíproca a ambas partes del contrato y tiende en lo fundamental a
prevenir la ruptura intempestiva del vínculo, con el objeto de que el
trabajador no se vea privado bruscamente de su puesto con las
consiguientes repercusiones alimentarias y de que el empleador pueda
cubrir la ausenc:ia de aquél en orden a las necesidades productivas y
organizativas de la empresa. De este modo se limita el daño que la
resolución unilateral de uno de los contratantes produce en el otro l .
Fernández Madrid, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Tomo 11,
pág. 1584 Y su cita jurisprudencial de la SCBA, 21/9/82, DT, 1983-A, pág. 374
EL PREAVISO
47
Esto no signfica (Ver punto siguiente) que el preaviso sea bilate-
ral, ya ~ue es de naturaleza unilateral, lo que sucede es que ambas
pa~ies, SI es. que desean extinguir el contrato, tienen la obligación de
aVIsar, previamente, su intención.
Destacamos que dado el objeto del trabajo no nos hemos de
ex.tender innecesariamente sobre temas que exceden el ámbito del
mismo. Por eso sólo daremos los lineamientos y luego nos ceñiremos
al pa~o de I~s indemnizaciones. Pues no puede haber extinción sin
preavlso y SI éste no se otorga, corresponde el pago de las indem-
nizaciones.
12. PREAVISO DADO POR EL TRABAJADOR. PLAZOS
El a~tíc~lo 231 de la LCT., texto según ley 25.877 (ver texto en
punto slgU1ente~ est~blece que el trabajador debe avisar, también, de
su deseo de. ~xt1l1gU1r. la relación laboral (renunciar, por ejemplo) con
una antelaclon de qU1l1ce (] 5) días, plazo que debe computarse con-
for~e el nuevo artículo 233 de la ley de contrato de trabajo (texto
s~~un ley 25.8?7), es decir a partir del día siguiente de la notifica
clan del preaVlSO, y contándose por días corridos (artículo 45 de la
ley 25.877).
Como se advierte, la obligación de preavisar corresponde a ambas
p~rtes del contrato de trabajo. Ello no implica que el preaviso sea
bIlateral, ya que es de naturaleza unilateral y recepticia, y no puede
ser retra~t~do sal~o acuerdo de partes (artículo 234 LT., Lo. ] 976)2.
Conc1uslon, segun la nueva normativa de la ley 25.877:
Cuando el preaviso lo da el trabajador se reduce de un mes
a quince días, que se computan corridos (artículo 45).
2
Fernándcz Madrid, ob. cit. en nota anterior, mismo Tomo y página.
 CÁLCULO -
48 INDEMNIZACIONES LABORALES
a) Omisió1l del preaviso. por parte del trabajador.
Consecuencias
Si el trabajador omite preavisar debe pagar la indemnización
sustitutiva a su empleador conforme el artículo 232 de la ley de
contrato de trabajo.
b) Vn viejo plellario. Subsistellcia
La jurispmdencia se ha inclinado, mayoritariamente, a negar el
pago de indemnizacio:les salvo supuestos de excepción, como mala
fe del trabajador. En ~n plenario con relación a otra normativa, pero
cuya doctrina se mantiene luego de la sanción de la ley de contrato
de trabajo, se dice que el empleador no tiene derecho a' reclamar la
indemnización por falta de preaviso prevista por el artículo. 157,
inciso 6° del Código de Comercio (ley 11.729), cuando el trabajador
se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de éste
(CNAT, Acuerdo Plenario N° 206, mayo 22 de 1975, "Olivo Podestá
c. Antártida Argentina S.A. de Transportes", CARPETAS DT, 977).
Interpretando el plenario citado en el párrafo precedente, s~ dijo
que la mala fe requerida por el plenario 206 es aquell.a de qUIen s.e
da por despedido con el velado propósito de no cumplIr con la oblI-
gación impuesta en el artículo 231 LT., Y no la de quien como el
actor, actúa con desconocimiento de su derecho (CNAT, Sala IV,
febrero 28 de 1983, Jaroslawski, Ricardo José c. Cunnington S.A.",
LA 1983 (XXXI-A), 552).
c) Falta dl!" intimación del empleador para que el trabajador
preste servicios
Si al presentar la renuncia el trabajador, el empleador no lo ~ntima
a prestar tareas durante el tiempo que hubiera correspondIdo el
preaviso, debe suponerse, por el principio de la realidad, que la
conducta del renunciante no afecta el ritmo de producción y no causa
EL PREAVISO 49
daño alguno que deba ser tarifariamente reparado (del voto del Doctor
Capón Filas) (CNAT, Sala VI, sentencia 30.032, 31/10/88, "Cardozo,
Mabel Yolanda c. Forns de Castro, Martín Francisco s. Despido").
En ese mismo fallo se expresó que el objeto del preaviso que el
trabajador debe dar al empleador, consiste en que la empresa no sufra
interrupción alguna en su proceso productivo, y que aquél pueda ser
reemplazado en las funciones que realizaba. De no justificarse que
dicha ausencia gravitó en la marcha empresaria no corresponde a la
empleadora derecho indemnizatorio alguno (Del voto del Doctor
Fernández Madrid) (CNAT, Sala VI, sentencia 30.032, 31/1 0/88,
"Cardozo, Mabel Yolanda c. Forns de Castro, Martín Francisco s.
Despido").
d) Debe haber reconvención por preaviso.
si no hubo demanda del empleador
Desde el punto de vista procesal el empleador reconviene por
preaviso omitido en los casos en que el trabajador demanda por
indemnizaciones cuando se colocó en situación de despido indirecto.
En caso contrario debe el empleador demandar la indemnización.
13. PREAVISO DADO POR EL EMPLEADOR.
PLAZOS'
a) Texto le~al. plazos
En cuanto al preaviso, el artículo 231 de la L.C.T., texto según
ley 25.877, ahora establece:
"El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por
voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su
defecto indemnización además de la que corresponda al
trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el con-
trato se disuelva por voluntad del empleador.
 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
EL PREAVISO 51
50

El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un térmi- Plazos Vigencia Inicio del plazo
no mayor deberá darse con la anticipación siguiente: dad: + 3 meses y Por el principió de
no exceda de 5 subsistencia de la
a) por el trabajador, de QUINCE (15) días.
años ley anterior, la ley
b) por el empleador de QUINCE (15) días cuando el 2 meses antigüe- 25.013 se aplicó a
dad: que exceda empleados ingre-
trabajador se encontrare en el período de prueba; de UN 5 años sados con poste-
(1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el rioridad al 2 de oc-
empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) tubre de 1998 y
meses cuando fuere superior". Ley 25.013 hasta el 27 de
marzo de 2004 en
que entra a regir
La nueva ley 25.877 vuelve al esquema de la Ley de Contrato de la ley 25.877 que
derogó el artículo
Trabajo, COI' alguna váriante. En este cuadro, para uso práctico, se
6 de la ley 25.013
han de sintetizar las diversas variantes, según los regímenes vigentes: (artículo 41). Vale
decir que los con-
tratos anteriores,
al 2/10/98, siguen
Plazos Vigencia Inicio del plazo bajo el imperio de
la Ley de Contra-
Para los trabaja- El preaviso debe to de Trabajo has-
1 mes cuando la
dores ingresados ser notificado el ta el 27 de marzo
antigüedad: - 5
antes del 2 de último día del mes de 2004 que en-
años anterior para en-
octubre de 1998, tra a regir la ley
2 meses anti- manteniendo su trar a regir a partir 25.877 "
- Ley de güedad: + 5 vigencia -para del 1 ero día del
años mes siguiente. En 15 días en pe- Despidos opera- Si el preaviso se
", Contrato de ellos- hasta la
Trabajo caso de no ser así ríodo de prueba dos, a partir del 27 cumple, empieza
entrada en vigor
debe integrarse el 1 mes cuando la de marzo de a correr a partir
de la ley 25.877
mes de notifica- antigüedad: - 5 2004, cualquiera del día siguiente a
ción del despido años sea el régimen le- su notificación, Si
(artículo 233 de la Ley 25.877 2 meses antigüe- gislativo que tuvo el preaviso es
LCT, texto anterior dad: + 5 años vigencia. Estima- omitido corre la in-
a la ley 25.877) mos que subsiste, tegración (nuevo
sin embargo, la artículo 233, texto
vigencia de la ley según ley 25.877)
Sin preaviso 24.467 para las
hasta 30 días de pequeñas empre-
empleo sas
Ley 25.013 15 días antigüe-
1 mes cualquiera Vigencia 6/4/95 Y
dad: de + 30 Ley 24.467 sea la antigüedad aplicación desde
días y hasta 3 Pequeñas del trabajador el 8 de junio de
meses empresas 1995. Principio de
1 mes antigüe-
 EL PREAVISO 53
CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES' ,.
52 "
Como se trata de una renuncia, en esos casos, la forma de rea-
Vigencia Inicio del plazo lizarla debe ser la establecida en el artículo 240 de la LT., t.o. 19763 .
Plazos
subsistencia los Estos plazos co- También el empleador puede eximirlo de la obligación de prestar
contratos de tra- rrerán a partir
servicios durante el preaviso, pero en tal caso deberá pagar la remu-
Ley 24.467 bajo anteriores a del día siguiente
Pequeñas de la notificación neración pertinente.
esa fecha se rigen
empresas por la normativa del preaviso
vigente a ese en- (artículo 95, Ley
tonces 24.467)
, c) Licencia diaria

A este respecto dispone el artículo 237 de la LT., t.o. 1976, que:

b) Renuncia por el trabajador
at plazo de· preaviso
El trabajador puede renunciar al plazo de preavlso. Establece el
artículo 236 de la LT., t.o. 1976, que:
"Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el
empleador, el trabajador podrá considerar extinguido ~l
contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sIn
derecho a la remuneración por el período faltante del
preaviso, pero conservará el derecho a percibir I~ indem-
nización que le corresponda en virtud del despIdo. Esta
manifestación deberá hacerse en la forma prevista en el
artículo 240.
"El empleador podrá relevar al trabajador d~ la obli~acióll
de prestar servicios durante el plazo de preavlso abonandole
el importe d~ los salarios correspondientes".
Es decir, el 'trabajador puede renunciar al plazo .de preavi~o .y~ no
trabajarlo efectivamente. En tal caso y si no trab~Ja no ?erc.I?lra la
remuneración, sin perjuicio que se le pague la mdemntZaClon por
despido. Nos parece que el empleador tiene derecho a p.agarla dentro
de los plazos legales, luego de cumplidos los del preavlso que no se
tomó el trabajador.
"Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 236,
durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho,
sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos
horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudien-
do optar por las dos primeras o las dos últimas de la jor-
nada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular
las horas de licencia en una o más jornadas íntegras".
El obvio objetivo de la norma es dar oportunidad, con la li-
cencia, para que el trabajador consiga otro empleo. La omisión de
la licencia diaria, cuando ello se comprueba, dará derecho al
trabajador al pago de la indemnización total por preaviso omitido,
toda vez que el preaviso ha sido otorgado en forma insuficiente
(artículo 232 LT., t.o. 1976).
En este sentido se expresó que, aunque se deje preavisado al
trabL~ador de la extinción del contrato laboral si no se le otorga la
licencia diaria a que hace referencia el artículo 237 LCT tiene éste
derecho al cobro de la indemnización substitutiva del preaviso
(CNAT, Sala IJI, sentencia número 42.572, 30/12/81, "Villegas,
Mariano c. Argentina Televisora Color LS 82 TV Canal 7"). En igual
3 Remitimos al libro "Frallde, Sociedades y Despido, bqjo la óptica de la reforma
laboral -ley 25.877-", Editorial Gowa, 2004.
 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
EL PREAVISO 55
54 { ,
"
sentido: CNAT, Sala I, sentencia 37.845, 9/1 0/86, "Poire, Arturo c.
Hierro Patagónico de Sierra Grande SA s. Despido.
1------<<----.·.········...... ·····.···········.·. . . . . . .
Sin embargo, el trabajador puede renunciar a esta licencia diaria. ~ Tcdegrarna
....... .;.:.:..:.:.:-.: •.<~< ...... ;...««-».~«.•.,.~"'".•. , .•...•.•.""'...... ~ ..?~._.~

Así se dijo que el goce o no de la licencia diaria del art. 237 de la :·::::·i::~i··:>~·.::·~:·;.:_.. ~.:~. : ;'. ;::f;~~;.:::'~.::: .':~~';.:}~ l:::-;:.~

Ley de Contrato de Trabajo entra dentro de la órbita discrecional del

trabajador (SCBA, L 56204 S 19-12-1995, A Y S 1995 IV, 730;
SCBA, L 58638 S 23-12-1997, Juba, Laboral, B43969).

d) Notificación y prueba del preaviso

•• n ••••••• Datos . Empleado ........ ·r.:·;;·;;¡~·::::·:·····

La notificación depe realizarse por escrito, no hay formas solem-

nes. Puede ser medi,ante nota suscrita por el trabajador o mediante
telegrama o carta documento. Existe libertad de las formas, con la .. . .......... '::.:::~::;~:.:"" .................................

salvedad de que-'debe ser escrita (artículo 235 LT., t.o. 1976). ·······;.:;t:<;--··.... ···

. nEreavisamos . . q Ue__..5U_ . _Contraton.detrabaj Q.-CJ2n

Recordatorio: Existe libertad ....... lluestra . . . e.mp.r.esa. .se . . .extingul[á....den.t.[o. . . ..d.e. . un
mes+_plazo . . que elup.ezará a . cQrrer,__ .al. día'''~i-:'
de formas, pero la notificación
debe ser por escrito
. . ..guie.nte.. . ..de. . . recihida . . 1a: . . pr.e..s.e.n.t.e.. . . nQ.t.ificació~ ......
...._.Dentro. d.eesetérmino .se.. .1e..otorga la licencia
. . . . . de . . dos . . . horas ... diari.as..prevista . . PQ[,la . . .le.y~ . . ____._ . _
Supongamos que el contrato de trabajo lo extinga el empleador y
se trate de un operario de menos de cinco años de antigüedad, el
telegrama a enviar es el siguiente: Emplea.dor
56 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
e) Obligaciones de las partes
Durante los plazos del preaviso subsisten las obligaciones de las
partes (art. 238 LCT., t.o. 1976). Esto claro está, a condición de que
el preaviso se trabaje en forma efectiva.
Así se dijo que durante el lapso del preaviso rigen en plenitud los
derechos y obligaciones recíprocos, entre ellos el de no causar injuria
a los intereses de la parte contraria (CNAT, Sala V, sentencia 38.623,
19/3/87, "Suárez, Leandro Leonardo y otros c. Coinform S.A. s.
Despido").
Un tema urticante Jse ha planteado en el supuesto de que, por
causas econÓmicas, se hayan suspendido las medidas de acción di-
recta, como los despidos. Ha habido controversia de que, en tales
casos, el despido no es operativo. Sin embargo, ha de tenerse en
cuenta que el despido recién tendrá efectos luego de terminada la
suspensión, por 10 que, a nuestro juicio, es plenamente válido.
En este sentido se expresó que la finalidad del deber de preavisar
reside en la posibilidad del conocimiento anticipado de la finaliza-
ción del contrato de trabajo. En consecuencia no constituye un acto
"integrante" del despido. Puede ser interpretado como un acto pre-
paratorio, pero en todo caso diferente del despido mismo. De manera
que si la demandada se obligó a no despedir durante un lapso de-
terminado, es válido el preaviso que anuncia la ruptura para la fecha
del vencimiento del plazo garantizado, especialmente si se tiene en
cuenta que se había convenido una suspensión por causas económi-
cas "paga", pero la ley sólo obliga al pago de salarios -o sus sumas
equivalentes- en aquellos casos donde se persigue una protección
especial (vacacionés, enfermedad, accidente, maternidad, licencias
especiales del artículo 153), pero libera el pago de remuneración a
los restantes casos (arts. 183 inc. c, 211, 214, 215, 217, 221 LCT
(Del voto del Doctor Güibourg, por la mayoría) (CNAT, Sala IlI,
sentencia 63.602, 12/7/92, "Lepera Ernesto c. Mercedes Benz Argen-
tina s. cobro de salarios").
En ese mismo fallo, la minoría había expresado sensatas argumen-
taciones, pues si la empresa suspendió a su personal por causas
EL PREAVISO 57
económicas, y firmó un convenio por el cual se comprometi~ a no
despedir durante un lapso determinado (hasta el 31/12/88), la expre-
sión "no producirá despidos" contenida en el acta suscrita es
omnicomprensiva de todo acto disolutorio, el cual le estaba vedado
"con o sin aviso previo". En consecuencia, si la empleadora durante
dicho lapso de estabilidad notificó los preavisos, tal acto resulta
contrario a derecho y corresponde que se ordene el pago de la in-
demnización substitutiva (artículo 232 LCT). El preaviso no pone fin
a los contratos de trabajo sino que les acuerda fecha cierta a su
extinción. Pero tal instituto se encuentra reglado "dentro" del título
XII de la LCT que se denomina "De la extinción del contrato de
trabajo" disponiendo en su cap. I, art. 231, que el "contrato de tra-
bajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin
previo aviso ... ", pero si la empresa se había obligado por un acta
convenio, a no despedir por un lapso determinado, tampoco podía
preavisar durante dicho lapso (Del'voto del Doctor Lasarte en mino-
ría) (CNAT, Sala III, sentencia 63.602, 12/7/92, "Le pera Ernesto c.
Mercedes Benz Argentina s. cobro de salarios").
Validando la posición mayoritaria se indicó que si la empresa
suspendió a su personal por causas económicas y se celebraron acuer-
dos a través de los cuales se contrajo la obligación de garantizar la
estabilidad de los agentes y no producir despidos durante un lapso
determinado, el hecho de que durante dicho período se haya notifi-
cado el preaviso y se abonaran los salarios correspondientes a dicho
instituto, no impOlta vulneración de lo normado por el artículo 232
de la LCT (CNAT, Sala VII, sentencia 22.289 del 13/1 0/93,
"González, Alejandro c. i'v1ercedes Benz Argentina SA").
j) Suspensión del plazo del preaviso
El preaviso, tanto si ha sido otorgado por el empleador como por
el trabajador, debe considerarse suspendido, en caso de accidente de
trabajo ocurrido durante su curso (CNAT, Sala II, sentencia 68.285,
del 29/5/91, "Delmas, Ricardo c. Dangiola s. Despido").
58 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
el Preaviso por plazo insuficiellte
El preaviso insuficiente es nulo a efectos de no obstar el pago de
la indemnización, pero esto no implica que la voluntad rescisoria
emitida en legal forma no sea válida, desde el momento mismo que
el medio de comunicación entra en la esfera de conocimiento del
destinatario (CNAT, Sala IV, sentencia 62.895 del 28/2/89, "Ríos,
Marcela c. Dicris SRL s. Despido")
14. CASOS EN QUE NO SE DA EL PREAVISO
J
a) Quiebra
En los casos de extinción legal o automática no procede la indem-
nización por preaviso omitido, así en el supuesto de quiebra. Así se
dijo que la indemnización sustitutiva del preaviso sólo es debida
cuando el contrato se disuelve por voluntad de alguna de las partes
(art. 231RT. t.o.-Rev. D.T., 1976, p. 238) Y no cuando la extinción
se produce automáticamente por imperio de lo nonnado por el artí-
culo 186 de la ley 19.551 (CNAT., Sala IV, octubre 31 de 1983,
"Fernández González, Tomás c. Sasetru S.A.", D.T. 1984-A, 177). En
igual sentido se expresó que el despido indirecto producido una vez
decretada la quiebra y pendiente el término del art. 186 de la ley
19.551, no genera derecho al pago de la indemnización porque el
contrato se encontraba suspendido de pleno derecho y el deudor im-
posibilitado de realizar pagos por propio imperio de la ley de con-
cursos (CNAT, Sala IV, 19/2/86, "Gascón, Jorge E. y otros c. Tenas
S.A.", T Y SS, húmero 10/86, página 917).
Es que, en los supuestos de quiebra del empleador, la circuns-
tancia de que no se decida la continuación de la explotación,
determina la extinción automática de los contratos de trabajo al
vencimiento del plazo de suspensión, y como se trata de un
supuesto de extinción legal, no existe obligación de preavisar -
ni en cabeza del empleador desapoderado, ni del síndico o
liquidador- por lo que no se configura la omisión de cumplimien-
EL PREAVISO 59
( .
"
to de la carga del artículo 231 de la ley de contrato de trabajo,
que es el supuesto de procedencia de la reparación del artículo
232 de la ley de contrato de trabajo (CNAT, Sala VI, julio 2 de
1992, "Esnaola, Daniel y otros c. La Agrícola Compañía de
Seguros SA", Revista Derecho del Trabajo, junio de 1993. En el
mismo sentido "Pilar, América c. Gristante Hilos SA s. Despido",
CNAT, Sala Il, 14/1 0/92).
Reiteradamente se ha dicho que, cuando media declaración de
quiebra de la empresa, no resulta procedente hacer lugar al rubro
indemnización por omisión de preaviso, toda vez que el distracto se
produjo en razón del quebranto de la empleadora y los contratos se
extinguen por disposición de la ley y no por decisión del empleador
(CNAT, Sala VIII, sentencia número 17.492 del 26/6/92, "Biglione,
Oscar c. Sudamtex SA s. Despido").
Recordatorio: los contratos se extin-
guen por disposición de la ley y no
por decisión del empleador
Tratándose de un supuesto de quiebra de la empresa
empleadora, como la extinción del vínculo laboral se produce por
disposición legal y no por la voluntad de una de las partes (art.
231 LCT) resulta improcedente el pago de la indemnización
sustitutiva del preaviso y su complemento el sueldo anual com-
plementario y la integración del mes de despido (CNAT, Sala Il,
sentencia 69.068 del 31/1 0/91, "Morales, Oscar c. Sudamtex SA
Textil Sudamericana s. Despido").
En sentido contrario se indicó que la disolución del contrato de
trabajo por quiebra -que no sobrevenga por razones de fuerza ma-
yor-, operada "ope legis", resulta asimilable al despido como acto
extintivo emanado de la sola voluntad del principal (Confrontar
Boutique, "El preaviso y la disolución del contrato de trabajo por
60 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
quiebra", DT, 1974, página 1009), tornando procedente el reclamo de
la indemnización substitutiva del preaviso (CNAT, Sala VIII, senten-
cia 11. 742, 25/4/88, "Gregoratti Conte, Carlos Mario c. Petracca e
Hijos SA s. Despido").
Debemos indicar unas breves apostillas sobre este tema. El
artículo 196 de la Ley de Concursos, texto ordenado, establece
que la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo,
sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta
días corridos. Vencido ese plazo sin que~ se hubiera decidido la
continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la fecha
de declaración en quiebra y los créditos que derivan de él se
pueden verificar conforme con lo dispuesto en los artículos 241,
J
inciso 2 y 1246, inc,iso l. Si dentro de ese término se decide la
continuación de la explotación, se considerará que se reconduce
parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del
trabajador de solicitar verificación -de los rubros indemnizatorios
devengados. Los que se devenguen durante el período de conti-
nuación de la explotación se adicionarán a éstos. Aun cuando no
se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho
a percibir sus haberes. Lo expuesto quiere decir que, luego de la
suspensión, si no se decide la continuación o expira el plazo
legal. los contratos de trabajo se extinguen de pleno derecho, con
efecto retroactivo a la fecha de declaración de quiebra.
Sin embargo, en caso de quiebra, si se decide la continuación
de la empresa corresponde el pago del preaviso. Así se dijo que
cuando luego de decretada la quiebra se decide la continuación
de la empresa, cabe encuadrar dicha situación en lo dispuesto en
el artículo 186 in fine de la ley 19.551, Y por ende, respecto de
los dependientes. no reincorporados se deben cumplir con las
exigencias previstas en la LCT para la terminación de los contra-
tos, y en conse,.cuencia existe obligación de preavisar cuando
tampoco se ha invocado lo previsto en el art. 187 de la ley 19.551
(CNAT, Sala II, sent. 69.627, marzo 31 de 1992, "Ibarra, Calixto
c. Sudamtex S.A. s. Despido", Boletín de Jurisprudencia Número
153 de la CNAT, pág. 13).
EL PREAVISO 61
( .
"
También, en los supuestos de quiebra fraudulenta el preaviso
debe ser oblado. Así se dijo que en los casos en que el contrato
de trabajo se extinga a causa de la quiebra fraudulenta del
empleador, éste deberá abonar la indemnización substitutiva del
preaviso ya que de lo contrario se estaría premiando su inadecua-
do proceder, colocándolo en mejor situación que si hubiera dis-
puesto prescindir de parte de su personal como medida prudente
para posibilitar, mediante un adecuado redimensionamiento, la
conservación de la empresa (CNAT, Sala VIII, sentencia 12.634,
del 30/9/88, "Marín, Edgar Elpidio c. Pedro Hnos. S.A. (su quie-
bra) s. Despido"). Es que si la quiebra ha sido "culpable y frau-
dulenta", el trabajador tiene derecho a obtener la indemnización
substitutiva del preaviso cuando, luego de la quiebra, dejó de
trabajar para la demandada como consecuencia de la decisión del
juez comercial que dispuso la no continuación de la empresa
(CNAT, Sala VIII, sentencia 16.233 del 11/6/91, "Albornoz, Angel
Alberto c. Transporte Romano y Cía. SA s. Quiebra s. Despido").
Existen otros casos de extinción automática, sin preaviso, como
el supuesto de muerte del trabajador, extinción por jubilación con los
recaudos de la ley, etc.
Tal como está diseñado el artículo 254 último párrafo de la LCT
no se trata de una extinción automática de la relación (como sí ocurre
en los casos expresados por los arts. 212 o bien 248 del mismo
cuerpo legal), sino que nos encontramos ante un motivo legal de
denuncia por 'parte del empleador (" ... en caso de despido ... "). Por
ello, dado que en definitiva el vínculo se disuelve por una decisión
unilateral del principal, no se advierte obstáculo alguno para impo-
nerle la obligación de preavisar, o en su defecto, abonar la reparación
substitutiva, tal como sucede en los despidos por falta de trabajo o
fuerza mayor (CNAT, Sala X, expediente número 20.90 I /96, senten-
cia 10.875, 19/7/02, "Rolón Notario, ZacarÍas c. Transporte Automo-
tor Plaza S.A. s. Despido").
b) Preaviso y enfermedades inculpables
Sólo en la hipótesis del cuarto párrafo del artículo 212 LCT, que
regula un supuesto de extinción de la relación laboral por imposibi-
62 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
lidad absoluta de ejecución, no rige la obligación de preavisar. Los
supuestos de los párrafos segundo y tercero no excluyen tal obliga-
ción, conceptual y prácticamente adecuada a situaciones en las que
el trabajador conserva un grado de capacidad de trabajo que le per-
mite aspirar a un nuevo empleo (CNAT, Sala VIII, sentencia 29.527
del 8/2/01, "Cecherini, Norberto c. Línea 213 SA de Transporte s.
Ind. Artículo 212").
En igual sentido se expresó que si el real estado de salud del
reclamante determinó la extinción del víÍlculo, toda vez que al
momento del cese se hallaba totalmente 'incapacitado, carece de
sentido la indemnización substitutiva del preaviso, pues dicha in-
capacidad al ser absqluta y permanente, descarta la posibilidad de
que el trabajador optenga otra ocupación (en igual sentido Sala
VII sentencia 20.262 del 13112/91, "Mean a de Galimberti, Alba
c. Norigal SA") (CNAT, Sala III, sentencia 71.997 del 19/7/96,
"Díaz Cerbando, Cristóforo c. Ferrocarriles Argentinos s. Indem-
nización artículo 212").
En consecuencia, en las demás hipótesis procede el preaviso. Es
que no se trata de supuestos de extinción automática de la relación
laboral. Cuando el contrato concluye según lo previsto por el artículo
212 tercer párrafo de la LCT, se trata del caso de un trabajador que
debería reinsertarse en el mercado laboral, en una tarea acorde con
la capacidad residual que aun posee, la situación es asimilable a la
del despido incausado, por lo que es procedente el preaviso, ya que
la incapacidad sobreviniente del actor no lo inhibe de efectuar otro
tipo de trabajo igualmente útil y acorde con su capacidad que le
permita obtener su sustento alimentario (CNAT, Sala IV, sentencia
77.863 del 24/2/97, "Leyes, Eudoro c. Molinos Río de la Plata SA
s. Accidente").
c) Supuest¿ de falta de trabajo o fuerza mayor y concurso.
Exención del pago de la indemnización por preaviso.
Improcedencia
Aun cuando la accionada hubiese demostrado haber estado en
concurso preventivo, ese mero hecho no la exime de probar
EL PREAVISO 63
.,
( .
fehacientemente en el juicio laboral que la falta o disminución de
trabajo no le era imputable (CNAT, Sala I, sentencia del 14/6/88,
"Almozni, Susana N. c. Desani SACI s. Despido", publicada en DT
4/89, página 599).
El despido por falta de trabajo o por fuerza mayor, regulados
por el artículo 247 LCT, constituyen especies del despido ordi-
nario, que aparejan la carga de preavisar (CNAT, Sala VI, senten-
cia 28.257, 16/2/88, "Haded, Graciela Lucrecia c. Asista Caed SA
s. Despido").
15. CÁLCULO DEL PREAVISO. REMUNERACIÓN
QUE SE TOMA EN CUENTA
a) Omisión del preaviso e indemnizaciones
Parecería innecesario decirlo pero solamente proceden las indem-
nizaciones por preaviso cuando el mismo no es otorgado. Si el
preaviso se cumple, es otorgado, se considera tiempo de servicio
(artículo 19, LCT., t.o. 1976).
Únicamente si el preaviso no es 6torgado debe hablarse de indem-
nizaciones. Es obvio que si el preaviso no se cumple efectivamente
no es tiempo de servicio (ver capítulo siguiente). Establece el artículo
232 de la LT., t.o. 1976, que:
"La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo
insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización
substitutiva equivalente a la remuneración que correspon-
dería al trabajador durante los plazos seíialados en el
artículo 231".
b) Naturaleza jurídica de la indemnización
sustitutiva del preaviso. ¿se necesita
antigüedad para ser acreedor a la misma?
La indemnización sustitutiva del preaviso no es otra cosa (na-
turaleza jurídica) que el resarcimiento (tarifado) del daño ocasio-
64 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
nado por la ruptura intempestiva de la relación laboral (TT 1,
Mar del Plata, mayo 24 de 1982, "Juárez, Alberto c. López Se-
gura, Manuel", T y SS 1983-168). Este es un concepto de la
casación provincial cuando expresa que el instituto del preaviso
no otorgado tiene por finalidad resarcir los perjuicios sufridos por
la omisión de su cumplimiento en los plazos legales ante la rup-
tura anticipada del vínculo laboral; pero en ningún caso tiene la
virtualidad de suspender en el tiempo la extinción del contrato de
trabajo, operada con anterioridad, al llegar al destinatario la
manifestación de voluntad extintiva. (Dy 10 contrario se haría
prevalecer la ficción sobre la realidad) (SCBA, L 41998 S 27-6-
1989, DJBA 137, 41 20-06-89 - TSS 1989, 1007 - A y S 1989-
lI, 543, Juba, Laborfll, B 14642).
I
Cualquiera sea la antigüedad del trabajador en el servicio, el
empleador tiene el deber de preavisar en caso de disponer su cesantía
(arL 231, L.C.T., Lo. 390/76) o en su defecto abonar las indemniza-
ciones correspondientes (SCBA, L 38058 S 16-6-1987, AyS ] 987-I1,
400, Juba, Laboral, B9296).
c) Remuneración que se toma ell cuenta
para el cálculo de la indemnización
sustitutiva del preal'iso
La Ley de Contrato de Trabajo nada dice acerca de la forma
de cálculo de la remuneración para el supuesto de indemnización
por omisión de preaviso. La jurisprudencia se inclina por con-
siderar inaplicable el artículo 245 de la LT., t.o. 1976. A este
respecto se explicitó que dentro del régimen de la ley de contrato
de trabajo sólo la indemnización por despido debe determinarse
tomando como rt(.ferencia la mejor retribución normal y habitual.
Los rubros indemnización sustitutiva del preaviso, integración del
mes de despido, vacaciones proporcionales no gozadas y aguinal-
do proporcional deben calcularse, en principio, conforme a la
última remuneración percibida correspondiendo, en caso de retri-
buciones variables, tomarse un promedio de los últimos seis meses
EL PREAVISO 65
a valores actualizados (CNAT, Sala lII. octubre 28 de 1991,
"Rojas, Marina Noemí c. Celoprint S.A.", DT, LI-B, pág. 2206).
Pose4 estima, a nuestro juicio, acertadamente, que la analogía
como argumento "a pari" no funciona en materia de cálculo de la
indemnización por preaviso. No puede aplicarse el artículo 245 por
analogía. Los bienes jurídicos tutelados son distintos. La indemniza-
ción por antigüedad es la reparación por la extinción, la indemniza-
ción por preaviso es por no haber tenido tiempo el trabajador de
buscar otro empleo. Tan es así que procede cuando, si bien se otorgó
el preaviso, no se dieron las dos horas establecidas por la ley para
conseguir otra ocupación (Ver ut supra).
Sin embargo, la ley en su artículo 232 establece claramente como
pauta que la remuneración es la que correspondería al trabajador
durante los plazos del preaviso. En consecuencia, como se verá en
el subpunto siguiente, hay elementos importantes de juicio como para
que se considere la remuneración devengada y no la percibida. En
este preciso sentido se dijo que la integración del mes de despido y
la indemnización substitutiva del preaviso se calculan en base a la
remuneración que habría devengado el trabajo durante los períodos
respectivos, y no sobre la mejor del último año (CNAT, Sala n,
sentencia 62.493, 27/7/88, "Torres, Luis Fernando c. Norfabril SRL
s. Despido").
Este es el criterio que se aplica en la provincia de Buenos
Aires. Así se dijo que el importe que debe computarse para de-
terminar los rubros que surgen de los arts. 23], 232 y 233 de la
Ley de Contrato de Trabajo es el equivalente a la retribución que
normalmente correspondería percibir al trabajador durante los
plazos señalados en tales normas (SCBA, L 71458 S 13-] 2-2000,
Di Pascuacio; Carlos A. cl E.D.E.L.A.P. S.A. sI Indemnización
despido sin causa, Juba, Laboral B46429). En caso de enferme-
4 Carlos Pose, Sobre los valores tomados como referencia para determinar el monto
de las reparaciones emergentes de la ruptura del contrato de trabajo, nota a fallo en
DT, U-B, pág. 2206
66 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
dad inculpable, aplicando criterio similar, la SCBA expresó que,
a los fines del cálculo de la indemnización por preaviso omitido
y su integración, debe considerarse el mejor sueldo devengado a
favor del trabajador -en el caso el correspondiente al último mes
de la licencia paga por enfermedad reconocido en el fallo- y no
el percibido con anterioridad de la empleadora por un monto
menor (art. 232 L.C.T.) (SCBA, L 33718 S 23-10-1984, A Y S
] 984-II, ] 57; SCBA, L 34235 S ] 5-] 0-] 985, LT ] 986 XXXIV,
845 - A Y S ] 985 lII, ] 78, Juba, Labor~1, B40] 6).
El concepto de mejor remuneración, Hlensual normal y habi-
tual resulta exclusivamente aplicable a la indemnización por an-
tigüedad (artículo 245 J
LCT), mientras que para la indemnización
sustitutiva del prea,-;iso (artículo 232 LCT), integración del mes
de despido (artículo' 233 LCT) y para las vacaciones proporcio-
nales (arts. 155 y 156 LCT) corresponde adoptar la regla general
que impone la normativa aplicable del "criterio de normalidad
próxima" (CNAT, Sala Il, expediente número 24] 85/0], sentencia
9] 798, 26/6/03, "Vyhñak, Leonardo c. Productos Roche S.A. s.
Despido").
Para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de
la "normalidad próxima", noción Que supone e intenta poner al agente
en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que
se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo
resarcimiento tiene como base la remuneración Que el trabajador
habría percibido durante el lapso del preaviso omitido (CNAT, Sala
I, sentencia 69.56] del ] 8/1 ] /96, "Ramírez, Carlos Ignacio c. Coca
Cola SA s. Despido").
Recordatorio: Por lo tanto, se aplica para el
preaviso, el criterio de la normalidad próxi-
ma, el que tiene en cuenta las remuneraciones
que venía percibiendo el trabajador y las que
debería percibir (remuneración devengada).
EL PREAVISO 67
d) Remuneración devengada
y 110 percibida
Ya hemos explicado lo que no se considera (el artículo 245 LCT.),
ahora corresponde indicar lo que se considera.
Aquí no nos encontramos limitados por la remuneración percibida
a la que hace alusión el artículo 245 LT., t.o. ] 976. Por lo tanto
entendemos que se debe tener en cuenta la remuneración devengada,
aunque no haya sido percibida, y los aumentos posteriores, si son
retroactivos, al período en que debió otorgarse el preaviso.
A este respecto se dijo que, la indemnización substitutiva del
preaviso y los haberes de integración del mes del despido deben
liquidarse de conformidad con la retribución que correspondería
percibir al trabajador durante los plazos señalados en las normas
legales respectivas (SCBA, octubre 23 de 1990, T y SS ] 991, pág.
67, A y S 1990-III, 818)5. Este criterio fue luego reiterado: SCBA,
L 52855 S 26-4-1994, A y S 1994 II, 91; SCBA, L 59730 S 6-5-
1997, DJBA 153, 83; A y S 1997 II, 638; SCBA, L 71211 S 10-11-
1998, DJBA 156,26; SCBA, L 72767 S 14-9-1999, Juba, Laboral,
B40425.
Aplicando este criterio la SCBA expresó que dispuestas las cesan-
tías de los actores en el mes de enero de 1990, la indemnización
sustitutiva del preaviso abonada por la empresa demandada debió
conformarse a los haberes correspondientes a los meses de febrero
y marzo del mismo año y, en tanto si se estableció un incremento
del ciento dos por cientó (102 %) en las remuneraciones a partir del
mes de febrero de 1990', los accionantes tienen derecho a percibir las
5 En sentido contrario, en un fallo ya antiguo se dijo que la indemnización
sustitutiva del preaviso debe determinarse en función de la mejor remuneración
normal y habitual percibida más el sueldo anual complementario correspondien-
te (TTrab, Zárate, diciembre 10 de 1984, "Arona, H. P. c. Dúlmine Siderca
S.A.", D.T. 1985-A, 658). En este fallo se aplica el concepto de percibida y por
analogía el artículo 245 de la L.e.T.
68 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
respectivas diferencias (SCBA, L 63817 S 29-12-1998, Juba, Labo-
ral, B45342).
La indemnización sustitutiva del preaviso debe ser la misma que
el accionante percibiría de haber trabajado durante el lapso de aquél
por 10 que, si no se acreditó que las horas extras laboradas el mes
anterior tuvieran carácter extraordinario, se presume que durante ese
período también las habría laborado en similar cantidad (CNAT, Sala
IlI, octubre 25 de 1987, T Y SS 1988, pág. 209). Ver también,
subpunto relativo a horas extras.
e) El supuesto I
de remulleraciolles variables
Este es un tema complicado, el que también generó jurisprudencia
contradictoria en materia de antigüedad la que luego fue superada
por un plenario, en el ámbito de la Nación (Ver Capítulo V).
Hay que determinar dos cosas, la primera si el trabajador realiza
habitualmente tareas que generan remuneraciones que varían, de
acuerdo a la extensión de dicha tarea, por ejemplo. Es decir, si tra-
baja horas extras la gran mayoría de los meses. Si es, habitualmente
remunerado a comisión, las comisiones generadas en la mayoría de
los meses. Aquí la gran duda es si sólo un mes trabajó horas extras,
los que justamente coincidieron con el mes anterior al distracto (no
entrarían dentro del cálculo según algunos).
Determinado esto, en segundo lugar, debe establecerse el criterio
para que la variable integre la indemnización substitutiva del prea-
viso. Es decir, si se toma como base la última o anterior remu-
neración o el promedio de los últimos seis meses o del año. En esta
materia no hay una definifición clara al respecto.
Se ha dicho que, en el caso de remuneraciones variables la
indemnización por preaviso omitido debe calcularse en función
del promedio de lo percibido durante los últimos seis meses
(CNAT., Sala IV, agosto 6 de 1984, "Mendoza, viuda de Luzietti,
EIsa c. Asociación Civil Compañía del Divino Maestro", DT
1984-B, 1614).
EL PREAVISO 69
,¡
Esta es la forma que, también, indica Morando en relación a otro
concepto variable como son las horas extras (son variables porque no
se trabajan la misma cantidad todos los meses e incluso no pueden
ser habituales con lo que no entrarían dentro del cálculo de la indem-
nización). Dijo que si bien es procedente el cálculo de las horas
extras, que habitualmente cumplía el trabajador, a los fines de cal-
cular la indemnización sustitutiva del preaviso, ni el art. 208 LT. ni
otra norma de dicho ordenamiento prevén la actualización de los
elementos parciales a efectos de obtener el promedio. Es más razo-
nable proceder al cálculo obteniendo el promedio de las horas tra-
bajadas de "sobretiempo" en el último semestre y valorizarlas con la
retribución base del mes del preaviso sin actualizarlas indebidamente
por aplicación de índices que no reflejan la evolución de los salarios,
sino otras variables económicas. Debe advertirse, en el caso, que no
se trata de actualizar salarios adeudados en mora, sino de determinar
un devengamiento actual, por lo que no vale la remisión al art. 276
LT., t.o. 1976 (del voto del Dr. Morando) (CNAT, Sala VI, Sent.
36.772, abril 20 de 1992, "Cerra, Antonio c. Industrias Omi S.A.
s. dif. de salarios", Boletín de Jurisprudencia de la CNAT. núme-
ro 154, pág. 11). .
Cuando el trabajador es retribu~do con rubros variables no hay
modo de determinar exactamente cuanto habría ganado durante el
preaviso no otorgado por lo que resulta equitativo tomar el promedio
del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que
los demás no existen motivos para suponer que el dependiente ga-
naría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para
pensar que ganaría uno inferior, lo que precisamente, torna proceden-
te la aplicación del promedio mencionado (en sentido análogo sen-
tencia 42.670 del 15//2/82, "Duprat de Esker, Nora c. Eudeba s.
Despido") (CNAT, Sala III, sentencia 73.020 del 6/12/96, "Ramos,
Humberto c. Murchinson SA Estibajes y Cargas y otros s. Despido").
f) Aumelltos posteriores retroactivos
Conforme a la doctrina de la Suprema Corte de Justicia, para el
cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso, cuando no ha
sido pagado oportunamente, deben tomarse en cuenta los aumentos
70 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
de salarios otorgados durante el que hubiera sido plazo de preaviso
(TTI, Mar del Plata, mayo 24 de 1982, "Juárez, Alberto c. López
Segura, Manuel E.", T Y SS 1983-168).
Es que, los aumentos salariales que rigieron durante el lapso c;Ie
preaviso omitido y durante el lapso no trabajado del mes de despido
deben computarse para liquidar la indemnizé}'ción sustitutiva del prea-
viso y la integración (TT3 Lomas de Zamora, abril 29 de 1986,
"Garzón, Angel Audino c. El Mangrullo-Hotelera Cono Sur, S.A.",
DT 1987-A, 532; T Y SS 1986-422).
El actor es acreedor a los aumentos otorgados por la empresa a
su personal durante el período coincidente con el segundo mes del
preaviso inicialmente J otorgado, derecho que no puede ser menosca-
bado por la¡ circunstarycia de haber cobrado con anterioridad a la extin-
ción del vínculo el rubro respectivo (CNAT, Sala VIII, 29/12/92, "Caneda,
Luis c. Mercedes Benz Argentina SA, DT, 1993, página 1115).
g) Aguinaldo
El aguinaldo se debe tomar en cuenta para calcular la indemni-
zación por preaviso omitido o bien adicionarse a la misma. El sueldo
anual complementario se incorpora al salario que se toma como base
para el cálculo, es decir, el salario diario o el mensual respectivo
debe incrementarse con el sueldo anual complementario porque éste
es un salario de pago diferid06 .
A este respecto, la jurisprudencia tanto de la Nación como de la
Provincia de Buenos Aires ha sido reiterada y pacífica, aunque con
alguna variante.
Así se expresó que, la indemnización substitutiva del preaviso
debe incrementarse con la parte proporcional del SAC que corres-
ponde a ese laps(') simplemente porque se trata de una remuneración
~> Carló.'; Pose. nota cito "Sobre los valores tomados como referencia para determinar
el monto de las reparaciones emergentes de la ruptura del contrato de trabajo", nota
a fallo en OT, U-B, pág. 2206
EL PREAVISO 71
, .
"
que se habría devengado en favor del trabajador si el preaviso se le
hubiere otorgado. Obvio es decir que esa adición tiene la misma
naturaleza jurídica de la indemnización que integra, porque es indem-
nización (CNAT, Sala IV, sentencia 67.918 del 17/8/92, "Fontana,
Cürlos c. Club Atlético Defensores de Belgrano s. Despido").
Aplicando el criterio .pe salario diferido se dijo que, la incidencia
del sueldo anual complerrrentario debe ser computada para el cálculo
de la indemnización substitutiva del preaviso porque, en su calidad
de salario diferido, integra el total de remuneraciones que el traba-
jador hubiera percibido, durante el plazo de preaviso, en caso de
haber sido cumplido (art. 232 LCT) (CNAT, Sala VI, sentencia
24.365, 30/6/86, "Ramos, Nancy Elizabeth c. Palacio de Pérez,
Patricia Susana y otros s. Despido").
Incluso, algún precedente autorizó fallar ultra petita, por en-
tender que el aguinaldo está incorporado a la remuneración y
sólo se difiere su percepción. Es que, la indemnización establecida
por el artículo 232 de la LCT debe ser equivalente a la remuneración
que le hubiere correspondido percibir al trabajador durante el lapso
del preaviso omitido, por ello debe tenerse en cuenta la incidencia
del aguinaldo, aunque el actor lo haya omitido en su liquidación.
Esto es así, toda vez que el artícul.o 56 de la LCT faculta al magis-
trado a fallar "ultra petita" esto es integrando matemáticamente el
reclamo efectuado por el dependiente de conformidad con el orde-
namiento vigente cuando el interesado por error o ignorancia
individualice sumas inferiores a las legalmente debidas (CNAT, Sala
V, sentencia 61.649 del 31/8/99, "Morlio, Luis c. Coment SA s.
Despido"). En contra (en relación a otro tema -integración del mes-
que es asimilable a esta cuestión pues no se había reclamado) y con
acierto, a nuestro juicio, se dijo que si bien cuando la cesantía se
produce en las condiciones establecidas por el art. 233 de la L.C.T.
la indemnización sustitutiva del preaviso debe integrarse con una
suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del
mes en que se produjo el despido, lo cierto es que al accionante
corresponde igualmente reclamar ambos rubros y no uno de ellos y
omitir el otro en su demanda: es que, correlativamente debe contem-
piarse el derecho del accionado de no verse compelido al pa2:O de
un rubro no peticionado judicialmente sin que pueda privársele de
72 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
ejercitar su derecho de defensa respecto de su eventual procedente
(arts. 163 inc. 6, C.P.C.C y 17 Y 18 de la Constitución Nacional)
(SCBA, L 32735 S 31-7-1984, DJBA 127,373 - LT 1984 XXXII-
B, 1131 - TSS 1985, 117 - A Y S 1984-1, 359, Juba, Laboral,
B4457). En igual sentido: SCBA, L 34355 S 23-7-1985, A Y S
1985 Il, 224: SCBA, L 43783 S 27-3-1990, A Y S 1990-1, 563,
Juba, Laboral, B5458).
Al calcular el monto de la indemnización substitutiva del preaviso
debe tenerse en cuenta la incidencia del SAC, toda vez que la LCT
habla de una remuneración equivalente a la, que le correspondería al
trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231 (CNAT,
Sala IlI, sentencia 72.055 del 19/7/96, "Godoy, Fernando c. Produc-
tos Rache SA s. Despido").
Como variante se' dijo que, en realidad, no es que se calcule el
preaviso con el SAC, sino que el SAC debe tomarse en. cuenta a los
fines de determinar la indemnización por preaviso. Si bien es cierto
que no corresponde calcular SAC sobre la "indemnización sustitutiva
del preaviso", lo cierto es que al calcularse ésta debe tenerse en
cuenta la incidencia del aguinaldo pues de otra manera no se cum-
pliría con lo dispuesto por el artículo 232 LCT. Ello así pues si se
hubiera otorgado el preaviso, el trabajador hubiese percibido la re-
muneración y el SAC correspondiente a la misma (CNAT, Sala IU,
sentencia 69.721 del 30/6/95, "Panno, Ernesto c. Skycab SA s.
Despido"). En igual sentido: CNAT, Sala III, sentencia 81.943 del
16/2/01, "Riccardi, Hugo c. Obra Social Jardineros s. Despido".
De haberse concedido el preaviso al trabajador, la remuneración
devengada necesariamente debería contener la incidencia del aguinal-
do. Por 10 que al calcularse la indemnización sustitutiva del preaviso
debe computarse la incidencia del SAC, único medio útil para alcan-
zar la equivalencia seguida por la norma (arts. 231 y 232 de la LCT)
(Del voto del Doctor Billón) (CNAT, Sala VIII, expediente número
13838/01, sentencia 30.809 del 30/9/02, "Bigozzi, Miguel c. Socie-
dad Española de Beneficencia Hospital Español s. Despido").
Toda vez que la indemnización prevista por el artículo 232 LCT
se debe calcular en base a la remuneración que le hubi~{a correspon-
dido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso,
EL PREAVISO 73
resulta ajustada a derecho la condena al pago del SAC sobre tal
indemnización substitutiva, pues de lo contrario, implicaría que en
caso de no otorgarse el preaviso, se abonaría una suma inferior a los
supuestos en que efectivamente se goza, consecuencia que no se
compadece con la norma citada (CNAT, Sala III, sentencia número
73.554 del 24/3/97, "Leguizamón, Luis c. Compañía Elaboradora de
Productos Alimenticios SA s. Despido").
El artículo 232 de la LCT define a la indemnización substitutiva
del preaviso como la suma de dinero equivalente a la que el traba-
jador hubiera devengado durante el lapso de preaviso, de haber sido
éste concedido en especie, en concepto de remuneración. Resulta
obvio que tal remuneración contiene la incidencia del SAC, paradig-
ma de los salarios diferidos, cuyo devengamiento tiene lugar con
cada presentación laboral, aunque se percibe en las oportunidades
previstas por la ley. En conclusión, la indemnización substitutiva del
preaviso no genera sueldo anual complementario, lo contiene como
consecuencia de los términos en que ha sido legalmente definida
(Del voto del Doctor Morando) (CNAT, Sala VI, sentencia 43.426,
8/11/95, "Sanabria, Marcos c. Debob SA s. Despido").
La SCBA, en la provincia de Buenos Aires, en relación a la in-
demnización por antigüedad, dijo, que, por tratarse de un salario
diferido el sueldo anual complementario forma parte integrante de la
remuneración del empleado a los efectos indemnizatorios del art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo (SCBA, L 44334 S 19-3-1991,
"Sosa, Felipe el Olivos Golf Club S.A. s/ Despido", Juba, Laboral,
B40629). Ese mismo criterio se sigue en relación al preaviso y con
más razón por la naturaleza del mismo. Aclaramos que, en el orden
nacional, no se computa la incidencia del aguinaldo para el cálculo
de la indemnización por antigüedad.
Doctrina jurisprudencial: Es decir que la ju-
risprudencia unánime de Nación y Provincia
determina la procedencia del SA C, sea para
calcular la indemnización, sea para agregar al
pre~viso en virtud de t.ratarse de un salario
diferido.
74 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
h) Horas extras
Integran el cálculo si son normales y habituales, sin que ello
implique utilizar por analogía el artículo 245 de la LT. Es q~e, co-
rresponde la inclusión de las horas extras en el pago de la mdem-
nización sustitutiva del preaviso cuando las mismas eran habituales,
dado que en tal supuesto, es razonable presumir que el trabajador las
hubiera laborado durante el plazo de preaviso, (del voto del Dr. Capón
Filas) (CNAT, Sala VI, Sent. 36.772, abr,ú 20 de 1992, "Cerra,
Antonio c. Industrias Omi S.A. s. dif. de salarios", Boletín de Juris-
prudencia de la CNAT, número 154, pág. 11).
Si bien hay acuerd~, en cuanto a que las horas extras, como rubro
variable, integra la indemnización cuando es habitual que se trabajen,
hay interpretaciones en cuanto al quántum deb.eatur, es. decir cór:n0
debe calcularse el rubro. Si se aplica un promedIo o se toma la mejor
o la última.
l. Criterio de la normalidad próxima
Según el criterio denominado de "normalidad próxima", a los fines
del cálculo de la indemnización substitutiva del preaviso, es necesa-
rio tener en cuenta el promedio semestral de horas extras que rea-
lizaba el actor. Esto es así para que la indemnización substitutiva
pueda reflejar 10 más cercano posible, la remuneración habitual que
razonablemente habría percibido de no fracturarse la relación laboral
(CNAT, Sala VIII, sentencia 16.010 del 25/3/91, "Brunetti, Octavio
c. Autolatina Argentina s. Despido").
Si bien es procedente el cálculo de las horas extras, que habitual-
mente cumplía el trabajador, a los fines de calcular la indemnización
substitutiva del Rreaviso, ni el artículo 208 LCT ni otra norma .de
dicho ordenamiento proveen la actualización de los elementos parCIa-
les a efectos de obtener el promedio. Es más razonable proceder al
cálculo obteniendo el promedio de las horas trabajadas en "sobre
tiempo" en el último semestre y valorizarlas con la retribución hora
del mes del preavis0 sin actualizarlas indebidamente por aplicación
de índices que no reflejan la evolución de los salarios, sino otras
EL PREAVISO
75
(
-1
.
variables económicas. Debe advertirse, en el caso, que no se trata de
actualizar salarios adeudados en mora, sino de determinar un
devengamiento actual, por lo que no vale la remisión al artículo 276
de la LCT (Del voto del Doctor Morando) (CNAT, Sala VI, sentencia
36.772 del 20/4/92, "Cena, Ant9nio c. Industrias Omi SA s. Diferen-
cia de Salarios").
JI. Toma en cuenta horas extras trabajadas
en el mes anterior
La suma que se abona en concepto de indemnización substitutiva
del preaviso debe ser la misma que habría percibido el trabajador de
haber laborado durante ese lapso, y por lo tanto debe tenerse en
cuenta para su cálculo las horas extras trabajadas el mes anterior
(salvo que se acredite que tuvieron carácter extraordinario), pues
se presume que durante ese período también se habría trabajado
en igual sentido (CNAT, Sala III, octubre 26 de 1987, "Mansilla,
Mario A. c. Celestino Fernández Granda y otro", La Ley, martes
3 de marzo de 1988).
En contra de su inclusión se ha dicho que no corresponde integrar
en la indemnización por preaviso (a~t. 232) a las horas suplementa-
rias que fueron habituales en los meses anteriores, pues existe un
impedimento metafísico, consistente en que tales horas no son futu-
ras sino futuribles (que podrían haber sido pero no fueron) desde
que nada puede afirmar a ciencia cierta que las hubiera trabajado
(Del voto del Doctor Capón Filas) (CNAT, Sala VI, sentencia
35.641 del 29/7/91, autos "Rivero, Susana c. Petrella, Angélica y
otro s. Despido").
El argumento lógico es que, máxime cuando el preaviso no ha
sido trabajado, nadie sabe qué horas extras pudo haber laborado el
actor del juicio durante el mes que debió cumplir el preaviso y no
lo cumplió.
111. Criterio que las tiene en cue1lta
La indemnización sustitutiva del preaviso, así como la integración
del mes de despido (artículos 232 y 233 de la LCT) deben incluir
76 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LA130RALES
lo que el trabajador debió ganar en el período de que se trate. Por
ello, si surgía de autos que la actora trabajaba habitualmente horas
extraordinarias corresponde que las mismas sean tenidas en cuenta para
la condena de los rubros respectivos (CNAT, Sala X, sentencia 1753 del
10/6/97, "López, Rita c. 1m Kyong Woo y otro s. Despido").
En la provincia de Buenos Aires el criterio es similar: Los haberes
por horas extra trabajadas con habitualidad deben computarse a los fines
de la determinación de la remuneración del trabajador porque a pesar de
su carácter variable, fOllnaron parte integrante 'de la misma (SCBA, L
52995 S 14-11-1995, A Y S 1995 IV, 238, Juba, Laboral, B42815).
i) Incentivos
Si el actor percibió en forma normal y habitual el "Incentivo
Trimestral por Asistencia y Puntualidad" instituido por acta de la
Comisión Paritaria del sector, corresponde tomarlo en cuenta para el
cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 de la
LT.) (CNAT, Sala IV, Sentencia 67.317, abril 30 de 1992, "Romero,
Senen Arturo c. Universidad Católica Argentina s. Despido", Boletín
de Jurisprudencia de la CNAT, número 154, pág. 11).
j) Consideración de rubros en especie
En la indemnización substitutiva del preaviso (al no haber traba-
jado efectivamente el actor) no corresponde abonar el monto corres-
pondiente a la manutención del caballo que uti lizaba el trabajador
para realizar sus tareas en el frigorífico, ya que no reviste carácter
remuneratorio (CNAT, Sala 1, sentencia 59.467 del 27/2/91, "Cara,
Rodolfo c. Frigorífico 10 de agosto SA y otro s. Despido").
k) Para el preaviso no hay topes
A los efectos de calcular la indemnización substitutiva del prea-
viso no corresponde se apliquen los topes previstos por el artículo
153 de la Ley de Empleo. Esto es así toda vez que el artículo 232
LCT no prevé ningún tope para la indemnización substitutiva y tam-
EL PREAVISO 77
.1 .
poco hace mención a ello el art. 245 de dicho cuerpo legal (Confron-
tar artículo 153 Ley de Empleo) (CNAT, Sala III, sentencia 75017
del 22/10/97, "Sola, Héctor c. AmPSA s. Despido").
1) Desvalorizacióll monetaria
Si bien los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de
preaviso omitido deben tomarse en cuenta para el cálculo de la in-
demnización sustitutiva, no pueden generar depreciación monetaria
con antelación a su concesión, pues tal conclusión importaría reco-
nocer a la disposición legal que los fijó, un efecto retroactivo noto-
riamente extrafío a las previsiones contenidas en el artículo' 3 del
Código Civil (CNAT, Sala JI, sentencia 70.564 del 1/10/92, "Alegre,
Paula c. Cía. Gral. Fabril Financiera SA s. Despido").
No corresponde que se aplique la doctrina del plenario 235
"Rodríguez, Tarcisio c. Coquificadora Argentina S.A. (21/6/82)" a los
reclamos de los trabajadores, por diferencias devengadas entre la
indemnización por preaviso omitido que abonó la demandada a ]a
fec~a de] cese (30/6/89) y los aumentos que rigieron a posteriori
(JulIo/agosto 89) durante el lapso en que debió efectivizarse dicho
preaviso. Esto es así, toda vez que 'tal doctrina plenaria no se hizo
cargo de la depreciación monetaria porque en la época en que se
dictó la inflación no tenía la magnitud que alcanzó en julio de 1989.
Caso contrario, se estaría condenando a la demandada a pagar más
de ]0 que el plenario contempla, o sea la diferencia, doblemente
indexada (CNAT, Sala IV, sentencia 72.535 del 27/2/95 "Ercolano,
Alejandro c. Guillermo Decker S.A. s. Despido"). '
ll) Propinas
La propina, como beneficio integrativo de la remuneración, debe
componer la indemnización sustitutiva del preaviso atento su natura-
leza salarial. Si bien es cierto que no existe una pauta seria y cierta
de valoración cuantificatoria, ello no impide la posibilidad de su
cálculo teniendo en cuenta lo dispuesto por los art~. 56 y 114 de la
LCT que derivan hacia la consideración del juzgador el realizarlas
78 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES EL PREAVISü 79

sobre la base que estas normas determinan (CNAT, Sala VII, senten-
cia ]9.944 del ]9/9/9], "Kern, Jorge c. Nylander SA s. Despido").
o) Tickets ca1lasta

Como los tickets canasta que percibían los actores no tiene natu-
m) Asignaciones familiares raleza salarial, conforme 10 dispuso la ley 24.700, no corresponde
que se tengan en cuenta a fin de determinar la indemnización
Los alcances del plenario 235 acerca de la forma de computar la
substitutiva del preaviso (art. 232 LCT) pues tal indemnización
indemnización legalmente prevista para una denuncia contractual, sin
sustitutiva es equivalente a la remuneración que percibía el trabajador
otorgamiento del plazo de preaviso, no se extjende a las asignaciones durante los plazos señalados en el arto 231 del mismo cuerpo legal
familiares que se hubieren devengado durante el mismo, porque éstas no
(CNAT, Sala III, expediente número ] 8.485/01, sentencia 85029, 18/7/
son "remuneración" (art. 3] ley ] 8.037) Y se 'hallan, además, sujetas a
03, "Fidalgo, Roberto y otros C. Cielos del Sur S.A. S. Despido").
detenninados requisitos legales y reglamentarios que las partes no pue-
den disponer (CNAT, Sala V, sentencia 37.877, ]5/]0/86, "Acosta, César
y
Ocataviano otros c. Acindar SA s. Cobro de pesos").
16. RUBROS QUE NO INTEGRAN EL CÁLCULO
Por la resolución 4928 del 23/6/76 y el artículo 14 del decreto
DE LA INDEMNIZACIÓN POR PREAVISO
reglamentario 6723/58 debe interpretarse que no correspohde el pago
del rubro asignaciones familiares cuando el preaviso no se cumple:
pues la indemnización por omisión de preaviso se liquida en ':base a Los rubros no salariales no integran el preaviso, así las asigna-
la "remuneración que correspondería al trabajador ... " y las asiQ1laciones ciones familiares (Ver punto anterior). Es que, se trata de un resar-
familiares no se consideran integrantes del salario (art. 3 decreto ley cimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador
7914/57) (CNAT, Sala IV, sentencia número 55.659 del 23/4/86, habría percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula
"Barbona, Severio y otros c. Acindar SA s. Cobro de pesos"). según el salario vigente al tiempo:del cese. En consecuencia, no la
integran los rubros no salariales que se abonan mes a mes al traba-
jador como las asignaciones familiares 7 .
11) Presentismo

El hecho de que el "presentismo" esté ligado a un hecho contin-

gente como es la puntualidad y asistencia, no lo priva de su carácter
de remuneratorio y consecuentemente, desde que se trata de una
remuneración mensual, normal y habitual, debe su consideración para
la liquidación de las indemnizaciones por omisión de preaviso y
despido, pues por . .esas condiciones encuadra en la conceptualización
que hacen los artículos 232 y 245 de la LCT del salario base para
liquidarlos (CNAT, Sala IV, sentencia 60.465, 29/2/88, "Fernández,
Marcelo c. Supermercado del Disco s. Despido").
17. PREAVISO y OTROS INSTITUTOS
Fundamentalmente la cuestión se plantea con relación a las sus-
pensiones pagas. Se puede despedir o mejor dicho preavisar durante
una licencia paga por enfermedad inculpable o accidente de trabajo.
7 Fernández Madrid, Práctica Laboral Empresaria, T. 11, p. 1020, cit. por Carlos
Pose en Sobre los valores tomados como referencia para determinar el monto de las
reparaciones emergentes de la ruptura del contrato de trabajo, nota a fallo eit. en OT,
U-B, pág. 2206.
80 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
El preaviso carece de efectos salvo que se 10 haya otorgado para que
comience él partir del cese de la causa de suspensión.
Cuando la causa de suspensión paga fuera sobreviniente a la no-
tificación del preaviso y el trabajador se enferma durante el mismo,
se suspende el curso del preaviso el que se reanuda cuando cese la
causa de suspensión.
Si se trata de una suspensión de la relación laboral impaga, el
preaviso será válido pero deberá pagarse la remuneración por los
plazos del mismo.
Dispone el artículo 239 de la LT., t.o. 1976, que:
"El preaviso notificado al trabajador mientras la presta-
ción de servicios se encuentra suspendida por alguna de las
causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobr~
de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que
se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr
a partir del momento en que cesa la causa de suspensión
de la prestación de servicios.
~'Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión
de la prestación de servicios que no devengue salarios en
favor del trabajador, el preaviso será válido pero a partir
de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se
devengarán las remuneraciones pertinentes.
"Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación
del servicio fuese sobreviniente a la notificación del
preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los
.
motivos que la originaron".
18. PREAVISO y PERÍODO DE PRUEBA
La ley 25.877 ha introducido variantes en esta materia.
Se ha reformado el artículo 92 bis, el que actualmente indica:
EL PREAVISO
81
"El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto
el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prue-
ba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia.
Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación duran-
te ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indem-
nización con motivo de la extinción, pero con obligación de
preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232.
El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:
1.- Un empleador no puede contratar a un mismo tra-
bajador, más de una vez, utilizando el período de prueba.
De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el
empleador ha renunciado al período de prueba.
2.- El uso abusivo del período de prueba con el objeto
de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de
las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones
a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva
la conducta del empleador que contratare sucesivamente a
distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de
naturaleza permanente.
3.- El empleador debe regIstrar al trabajador que
comienza su relación laboral por el período de prueba.
Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que
se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno
derecho que ha renunciado a dicho período.
4.- Las partes tienen los derechos y obligaciones pro-
pias de la relación la~oral, con las excepciones que se es-
tablecen en este ARTICULO. Tal reconocimiento respecto
del trabajador incluye los derechos sindicales.
5.- Las partes están obligadas al pago de los aportes
y contribuciones a la Seguridad Social.
6.- El trabajador tiene derecho, durante el período de
prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del
trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable,
82 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
que perdurará exclusivamente hasta la finalización del
período de prueba si el empleador rescindiere el contrato
de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación
de lo prescrito en el cuarto párrafo del art. 212.
7. El período de prueba, se conlputará como tiempo de
servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad
Social".
En el período de prueba cualquiera de las p~rtes puede extinguir
la relación laboral, sin derecho a indemnización. Sin embargo, la
reforma de la ley 25.877 estatuyó un preaviso de 15 días y la indem-
nización substitutiva del p¡4eaviso en caso, de haber sido éste omitido.
Esto puede gen~rar problemas, los que hemos analizado en "Fraude,
sociedades y despido, bajo la óptica de la reforma laboral -ley
25.877-" de esta misma editorial, página 126 y siguientes, al que
remitimos.
19. PREAVISO y CONTRATO A PLAZO FIJO
En los contratos a plazo fijo, la demandada debe preavisar
respetando los plazos del art. 94 de la LCT pues, de 10 contrario
debe entenderse que aceptó la conversión del contrato de plazo
cierto en uno de plazo indeterminado (CNAT, Sala VI, 31/10/86,
"Moreira, José Luis Exequiel c. Tabati S.A."). DT Número 12,
1986, página 1837.
a) Nulidad del preaviso otorgado dentro del mismo contrato
El preaviso es un acto unilateral y no puede instrumentarse en el
contrato de trabajo a plazo fijo, que es un negocio bilateral (CNAT,
Sala VI, 31/10/86, "Moreira, José Luis Exequiel c. Tabati S.A.").
DT Número 12, 1986, página 1837.
No es válido el preaviso olorgado al concertarse un contrato a
plazo fijo por lapsos superiores a los fijados por los artículos 157 y
EL I'REAVISO 83
158 del C. de Comercio reformado por ley 11.729" (CNAT, Plenario
número 201, "Acevedo, Juan c. Guillermo Kraft Ltda. SA", 9/12/74,
LL 1975-A 352, DT 1975-14).
b) Contrato de trabajo de temporada
No puede hacerse valer como modificación del preaviso una
cláusula de un contrato a "plazo fijo" que no fue considerado
legítimo y que, aun en el mejor de los supuestos, se refiere a la
expiración de un período determinado, por lo que no es idónea
para cumplir con la finalidad pretendida en un vínculo de tem-
porada (CNAT, Sala VI, noviembre 26 de 1987, "Bacelio, Pedro
Alberto y otros c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones", DT
número 6, página 952, 1988).
c) Modo de computar el término del preaviso
Para el cómputo del plazo de preaviso del art. 94 de la Ley de
Contrato de Trabajo es de estricta aplica~ión el art. 25 del Código
Civil (SCBA, L 56204 S 19-12-1995, A Y S 1995 IV, 730, Juba,
Laboral, B43968).
20. PREAVISO y CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL
a) Posición que no otorga preaviso por no ser compatible
La indemnización por omisión del preaviso no es compatible con
la naturaleza del contrato eventual, salvo que el trabajador fuera des-
pedido antes de alcanzar el resultado previsto en el contrato (con-
frontar Sala IV, sentencia 44.229, 10/1 1/79, "Ovejero, Luz c. Frigo-
rífico Alberdi S.A.") (CNAT, Sala IlI, sentencia 53.798, 23/2/87,
"Tortul, Ornar Atilio y otro c. Argelite SAIC y otro s. Despido").
En la provincia de Buenos Aires y en igual sentido se indicó que
tratándose de un contrato de trabajo eventual el empleador no está
84 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
obligado a preavisar su extinción en los términos del art. 99 de la
Ley de Contrato de trabajo (SCBA, L 43983 S 18-9-1990, T Y SS
1990, 994 - A Y S I 990-IlI, 388 - ED 140, 423, Juba, Laboral,
B40337).
b) Posición que otorga la indemnización por preaviso
En sentido contrario se expresó que aun en el caso que se con-
sidere que el contrato celebrado entre las partes' fue eventual, si el
trabajador se desempeñó durante más de seis (6) meses, la empleadora
debía preavisar su finalización. Ello así pues el artículo 100 LCT
extiende los beneficios generales de la LCT a los trabajadores even-
tuales sin exclUIr el preaviso, y en consecuencia, su omisión hace
nacer el derecho a la indemnización substitutiva (CNAT, Sala IV, sen-
tencia 67.752 del 17/7/92, "Moreno, Abel c. OCASA s. Despido").
e) Nuestra posición
Nos parece más atinada la primera solución, dadas las caracterís-
ticas del trabajo eventual. A este respecto Fernández Madrid - Caubet
indican que puede decirse que a los trabajadores eventuales ... nunca
les corresponden los beneficios vinculados con la estabilidad en el
empleo (indemnizaciones por antigüedad y falta de preaviso en caso
de despido arbitrario, arts. 232, 245 Y 257), la integración del mes
de despido, etc. (Leyes Fundamentales del Trabajo, 6ta. edición,
comentario al artículo 100 LCT página 63).
21. PERSONAL PESQUERO
El régimen del preaviso instituido por la LCT es aplicable al
personal pesquero, en virtud de la remisión contenida en el respec-
tivo convenio colectivo (Conf. "Paredes c. API s. Despido, Sala V,
sentencia número 37.654 del 23/9/86) (Disidencia del Doctor Vaccari)
(CNAT, Sala V, sentencia número 37.810, 6/1 0/86, "Burani, Jorge
Luis c. Harengus SA s. Despido").
EL PREAVISO 85
22. PREAVISO y ENCARGADOS DE CASA DE RENTA
El artículo ] 9 de la LCT, según la cual ha de computarse como
tiempo de servicios el correspondiente al preaviso otorgado, es apli-
cable a las relaciones comprendidas en la ley 12.981 para el personal
de trabajadores de casa de renta y edificios de propiedad horizontal
(CNAT, Sala V, 31 de agosto de 1987, "Torres Vda. de Olguín, Cán-
dida por sí y en representación de su hija menor, Olguín, Natalia
Gracie]a c. Consorcio de Propietarios Edificio Helguera 393", DT
Número 11, 1987, página 1878).
23. PREAVISO E IMPUESTO A LAS GANANCIAS
El régimen impositivo considera ganancia y/o rédito imponible a
las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido (Conf. Art.
20 inc. 1, "in fine" del régimen de Impuesto a las Ganancias"), sin
que el carácter resarcitorio que le atribuye el derecho laboral a tal
beneficio autorice a eximir dicho rubro del pago del impuesto en
cuestión, toda vez que los magistrados d~ben aplicar la ley y respetar
la voluntad legislativa, aun cuando no compartan el criterio utilizado
para fijar la base de las rentas personales sujetas a cotización (CNAT,
Sala V, sentencia 63.790 del 3111 0/00, "Osuna, Nélida c. Estado
Nacional Argentino, DGI s. Despido").
24. CONCLUSIONES
Es de toda evidencia que las conclusiones más importantes que
podemos extraer, para lo que constituye la esencia de la tarea
monográfica (el cálculo de indemnizaciones) es que la remuneración
a tomar en consideración para el cálculo de la indemnización
substitutiva del preaviso es la que correspondería percibir el traba-
jador si continuara trabajando para la empresa. A diferencia de la
indemnización por despido debe tomarse la remuneración devengada
y no la remuneración percibida.
 ., .
/

CAPÍTULO IV

ANTIGÜEDAD. REQUISITOS
PARA ACCEDER A LA INDEMNIZACIÓN

25. ANTIGÜEDAD MÍNIMA

No puede haber indemnización por antigüedad sin antigüedad y

el artículo 245 de la L.C.T., en todas sus redacciones, incluso la de
la ley 25.877, establece que corresponde la indemnización por cada
año de servicio o fracción mayor de tres' meses (ver texto en Capítulo
siguiente). Con ello resulta de toda evidencia que, si no se tienen
más de tres meses no corresponde indemnización por antigüedad, sin
perjuicio de que ~orresponda indemnización por preaviso e integra-
ción del mes de despido.
En el plazo se computa el tiempo efectivo de servicio, por lo
tanto sólo se toma en cuenta el preaviso si el mismo ha sido cum-
plido por el trabajador. En cambio si se lo despidió, sin preaviso, no
corresponde se compute como tiempo de servicio dicho plazo de un
mes con más la integración para llegar a los tres meses. A este
respecto el artículo 19 de la LT., t.o. 1976, establece que se consi-
derará igualmente tiempo de servicio el que corresponde al plazo de
preaviso que se fija por esta ley o por los estatutos especiales, cuan-
do el mismo hubiere sido concedido. En este sentido se dijo que
el instituto del preaviso no otorgado tiene por finalidad resarcir los
88 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
perjuicios sufridos por la omisión de su cumplimiento en los plazos
legales ante ]a ruptura anticipada del vínculo laboral; pero en nin-
gún caso tiene la virtualidad de suspender en el tiempo la extin-
ción del contrato de trabajo (SCBA, junio 27 de 1989, T Y SS
1989, pág. 1007).
26. JURISPRUDENCIA y PLENARIO
A LA ANTIGÜEDAD lVIÍNIMA
La jurisprudencia, tanto de la Nación como de la provincia de
Buenos Aires, se inclina unánimemente por requerir una antigüedad
I sitivo legal ante una rescisión injustificada del contrato de trabajo
mayor de tres meses para,. tener derecho a la indemnización.
a) lllrisprudencia de la Nación. Plenario 218 y otros fallos
El plenario N° 218 estableció que el trabajador con antigüedad no
mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene derecho a la
indemnización prevista en el artículo 266, de la LT. (texto originario)
(CNAT, Acuerdo Plenario N° 218, marzo 30 de 1979, "Sawady,
Manfredo c. S.A.D.A.I", CARPETAS DT, 99 1).
Resulta improcedente e] reclamo por indemnización por despido
con fundamento en el art. 245 LT., si el accionante no ha reunido el
desempeño mínimo de tres meses y que además la relación no haya
sido tipificada como plazo fijo , y sí, en cambio, como de tiempo
indeterminado. Ello no apareja que la relación laboral de] actor no
hubiera concluido cuando concluyó (CNTrab, Sala V, marzo 15-1985,
"Barraza, Osear c. Fazir SA.", T y SS 1985-976).
b) Jurisprudencia en la provincia de Buenos Aires
También, en la provincia de Buenos Aires, la jurisprudencia es
unánime en establecer el requisito de la antigüedad mayor de tres
meses para tener derecho a indemnización.
ANTIGÜEDAD. REQUISITOS PARA ACCEDER A LA INDEMNIZACIÓN 89
( ,
,1
Así, la SCBA ha dicho que para tener derecho a la indemnización
por despido, el trabajador ha de tener una antigüedad no menor de
tres meses y dispuesto el despido sin preaviso durante la vigencia de
]a ley 2 1.297, el mismo provoca en forma instantánea la extinción
de ]a relación laboral, circunstancia que obsta al desarrollo de la
antigüedad del dependiente con posterioridad al distracto (SCBA,
abril 24 de 1979, "Rocca, Mario A. c. Kalmanovich de Silverstein,
C]ara", CARPETAS DT, 594).
También dijo que la única interpretación válida del precepto del
artículo 245 de la LT. es aquella que exige un período mínimo de
tres meses de prestación de servicios para generar el derecho del
trabajador despedido a percibir la indemnización de] referido dispo-
(SCBA, mayo 13 de 1988, "Ascona, María Ester c. La Casa de las
Juntas S.A.", T Y SS 1988, pág. 905; también CARPETAS DT, 2951).
Esta es también la interpretación de los tribunales de trabajo pro-
vinciales. Así, se indicó que no procede la indemnización por anti-
güedad si el actor no trabajó más de tres meses para el principal
(TTl Morón, junio 21 de 1979, "Gutiérrez, Carlos Alberto c. Ilvento,
Julio", CARPETAS DT, 1 174). No corresponde el pago de indemni-
zación por antigüedad si el actor despe~ido sin causa ha trabajado
menos de tres meses (TT2 Morón, mayo 29 de 1978, "Salafia, Juan
Carlos c. Cioffi, AnieIlo", CARPETAS DT, 80 1). No procede el pago
de indemnización por antigüedad si la relación laboral se mantuvo
entre las partes por, .un tiempo inferior a los tres meses (TT4 Morón,
julio 25 de 1979, "Ortega, Mario c. Avaca, César Hipólito", CAR-
PETAS DT, 468).
27. CÓMO SE COl\1PUTA LA ANTIGÜEDAD.
3 MESES EXACTOS O 3 MESES Y UN DÍA
La antigüedad que se computa es de acuerdo a los términos del
Código Civil, por 10 tanto para tener derecho a indemnización (más
de 3 meses) se deben tener como mínimo 3 meses y un día. Se
computa por meses y no por día, si un plazo principia el l de marzo
de 1992 los tres meses se completan elIde junio de 1992, completán-
90 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES L\BORALES

dose el tél111ino hasta la medianoche de ese día. Para poder pedir la

indemnización el despido debió operarse el 2 de junio de 1992 (tres
meses y un día, en la ley fracción mayor de tres meses).
A este respecto se dijo que los tres meses de antigüedad reque-
ridos para dar lugar a la indemnización por despido sin causa se
computan conforme con las normas del Código Civil (CNAT, Sala
VIII, setiembre 15 de 1987, T y SS 1988, pág. 73).
También se expresó que: "1.- Cuando se trata de contar el término
de tres meses a los efectos de la procedencia de la indemnización por CAPÍTULO V
antigüedad, debe estarse a lo dispuesto por los artículos 25 y 27 del
Código Civil, siendo ajenas al punto las consideraciones relativas a
ANTIGÜEDAD
la hora de iniciación de las tareas a órdenes del empleador. En este REMUNERACIÓN UTILIZADA t
sentido, el artículo 245 de la LT. (t.o. 1976) en ningún momento
habla de días, sino que se':refiere a fracción mayor de tres meses. Por
ello, si el trabajador ingresó elIde noviembre de un año y egresó
el I de febrero del año siguiente, trab(~jando tres meses exactos, no
29. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD
cumple con el requisito de antigüedad para tener derecho a la indem-
nización prevista por el artículo citado. 2.- Para la ley civil todos los
plazos son continuos y completos, debiendo siempre terminar en la a) El texto actual del artículo 245 de la L.C. T.,
medianoche del último día (CNAT, Sala IlI, setiembre 30 de 1987, conforme ley 25.877
"Szelemej de Cervantes, Eva c. Apolo Cía. Argentina de Seguros
En el capítulo siguiente, cuando tratemos el tema de los topes,
S.A.", CARPETAS DT, 2812).
hemos de anal izar la constitucionalidad del sistema. Empero y antes
de entrar a examinar los textos legales, vigentes y anteriormente
vigentes, debemos mencionar que, desde antiguo, el legislador en
28. PARA TENER DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN materia laboral ha establecido para indemnizar un sistema tarifario.
DEBE EXISTIR UN DESPIDO Es decir la ley ha fijado de antemano la tarifa, en buen romance
cuanto cuesta despedir.
Es de toda evidencia que para tener derecho a la indemnización La tarifa tiene ventajas y desventajas. La ventaja máxima, en cual-
debe existir un despido, sin despido no hay indemnizaciones. Así se quier reclamo por daños y perjuicios, es que probado el "ean
dijo que para que alguien pueda considerarse acreedor de las indem-
nizaciones emergente~ de un acto jurídico como es el despido, debe
necesariamente mediar un acto volitivo de alguna de las partes que
declare extinguida la relación laboral (arts. 242 y 243 LT. - Rev. D.T. Para el desarrollo de estos temas hemos seguido los lineamientos del trabajo de
1976, t. XXXVI, pág. 238) (C.N.Trab., Sala V, octubre 24 de 1983, Manuel Oliveira titulado: Actualización del tema -Cálculo de la indemnización por
"Peralta, Mauro c. Empresa Líneas Marítimas Argentinas S.A.", D.T. antigüedad- El artículo 245 de la L.c.T. (t.o. 1976), primera parte, CARPETAS DT-
Revista, junio 1991, pág. 2. A su vez actualizamos la jurisprudencia de la CNAT y de
1983-B, 1810).
los tribunales de la provincia de Buenos Aires.
92 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
debeatur" (la razón del deber, la causa del mismo, en el caso un
despido inmotivado) no es necesario acreditar el "quántum debeatur"
(el monto de lo adeudado). La ley ha fijado el perjuicio, conforme
una tarifa y el trabajador, en principio, no puede acreditar un daño
mayor para exigir una reparación superior ni el empleador uno menor
para pagar menos. La desventaja de un sistema forfatario es que la
suma, que repara el perjuicio, puede ser exigua o limitada, lo que se
ve agravada por factores económicos externos (la inflación por ejem-
plo). Si la protección es mínima el empleador pu~de despedir y ello
aumenta la desocupación y la inseguridad. Si la protección es máxi-
ma, el despido se ve muy limitado y se crea un sistema poco tlexible,
sin premios y castigos (hay que quedarse con el mal trabajador y no
se fomenta la competencia1.
j a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción
Se ha dicho que, no se debe soslayar que un sistema tarifado
supone la universalización por cIases de las indemnizaciones, con
prescindencia de la existencia o entidad de los daños que el acto de
que se trate haya causado. Por ello, ni el obligado está legitimado
para requerir la disminución de la indemnización, alegando y proban-
do que ella excede de la realidad de los daños acaecidos o la inexis-
tencia de todo daño, ni el titular, puede obtener un suplemento de-
mostrando que ha experimentado daños superiores (Del voto del
Doctor Morando) (CNAT, Sala VI, sentencia 41.621 del 9 de diciem-
bre de 1994, "Jacamo, Juan c. Tres Cruces S.A. s. Despido").
En sentido similar se expresó que si la parte afectada por el
despido arbitrario o injustificado acepta su validez pero cuestiona el
contenido económico de la indemnización, debe recordar que la tarifa
indemnizatoria sanciona la antijuricidad del despido mencionado sin
tener en cuenta la existencia o inexistencia de daños (Del voto del
Doctor Capón Filas) (CNAT, Sala VI, sentencia 41.621 del 9/12/94,
"Jacamo, Juan A. c. Tres Cruces S.A. s. Despido").
En la provincia de Buenos Aires el criterio es similar, la SCBA
expresó que la ruptura unilateral incausada del contrato de trabajo
origina la obligación de pagar las indemnizaciones previstas por la
ley. Esos importes, establecidos con tarifada rigidez por el legislador,
comprenden los eventuales perjuicios sufridos por el trabajador a
causa de su despido, aun en los casos en que aquéllos no existieran
ANTIGÜEDAD. REtvIUNERAC¡ÓN UTILIZADA ,93
{ ,
,(
(SCBA, L 32900 S 1-6-1984, "Sandoval, Juan José cl Jockey Club
Mar del Plata si Indemnización por despido", JA ] 985 IlI, 106 - A
y S 1984-1, 167, Juba, Laboral, B3889).
Sentado lo expuesto pasaremos a analizar la ley y previamente
transcribiremos el texto vigente y después los que estuvieron vigentes.
El nuevo artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, texto
según ley 25.877, establece que:
"En los casos de despido dispuesto por el empleador
sin justa causa, habiendo o no nlediado preaviso, éste de-
berá abonar al trabajador una indemnización equivalente
mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y habitual devengada du-
rante el último año o durante el tiempo de prestación de
servicios si ésta fuere nlenor.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES
(3) veces el importe mensual de la suma que resulte del
promedio de todas las remuneraciones previstas en el con-
venio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al mo-
mento del despido, por la jornada legal o convencional,
excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar
y publicar el promedio resultante, juntamente con las esca-
las salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio co-
lectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior
será el del convenio aplicable al establecimiento donde
preste servicios o al convenio mas favorable, en el caso de
que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o
con renluneraciones variables, será de aplicación el conve-
nio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empre-
sa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere
más favorable.
94 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá
ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base
del sistema establecido en el primer párrafo".
b) Texto seglÍn artículo 7 de la ley 25.013
vigente hasta el 26 de marzo de 2004
Esta norma se aplica para trabajadores ingresados con posteriori-
dad al 2 de octubre de 1998 y hasta el 26 de marzo, de 2004 (Es decir
con despido producido hasta esa fecha, con trabajador ingresado el
2 de octubre de 1998 o con fecha posterior).
J vicios, si éste fuere más favorable.
Este artículo 1 sustitLtÍ(1 para el futuro el artículo 245 L. C. T
texto seglÍn el artículo 153 de la Ley de Empleo 24.013 (decía
el artículo 5 que las disposiciones ... serán de aplicación a los
contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en
vigencia de esta ley ... ).
La norma en cuestión decía:
En los casos de despido dispuesto por el empleador sin
justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá
abonar al trabajador una indemnización equivalente a una
DOCEAVA (1/12) parte de la mejor remuneración mensual,
normal y habitual percibida durante el último año o du-
rante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera
menor por cada mes de servicio o fracción mayor de DIEZ
(10) días.
En ningún caso .Ia mejor remuneración que se tome
como base podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces
el importe mensual de la suma que resulta del promedio de
todas las remuneraciones previstas por el convenio colecti-
vo de trabajo aplicable al trabajador al momento del des-
pido por la jornada legal o convencional, excluida la anti-
güedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el monto que
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 95
(
·f
.
corresponda juntamente con las escalas salariales de cada
convenio colectivo de trabajo.
Para aquellos trabajadores no amparados por convenios
colectivos de trabajo el tope establecido en el párrafo an-
terior será el que corresponda al convenio de actividad apli-
cable al establecimiento donde preste servicios o al conve-
nio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a conlisión o
con remuneraciones variables, será de aplicación el conve-
nio de la actividad a la que pertenezcan o aquél que se
aplique en la empresa o establecimiento donde preste ser-
El importe de esta remuneración en ningún caso podrá
ser inferior a DOS DOCEAVAS (2/12) partes del sueldo
calculadas en base al sistema establecido en este artículo.
c) Texto del Artículo 245 según Artículo 153 de la Ley
Nacional de Empleo 2
El artículo 245 de la LCT (t.o. 1976), según artículo 153 de la
ley de empleo 24.013, disponía 10 siguiente:
"En los casos de despido dispuesto por el empleador
sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste
deberá abonar al trabajador una indemnización equivalen-
te a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o frac-
ción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y habitual, percibida du-
rante el último año o durante el tiempo de prestación de
servicios si éste fuera menor.
"Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres
(3) veces el importe mensual de la suma que resulta del
2 Sobre el tope remitimos al Capítulo siguiente.
96 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
promedio de todas las remuneraciones previstas en el con-
venio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al mo-
mento del despido por la jornada legal o convencional,
excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguri-
dad Social le corresponderá fijar y publicar el monto que
corresponda juntamente con las escalas salariales de cada
convenio colectivo de trabajo.
"Para aquellos trabajadores no amparados por con-
venios colectivos de trabajo el tope establecido en el
párrafo anterior será el que corresponda ~l convenio de
actividad aplicable al establecimiento donde preste ser-
vicio o al convenio más favorable, en el caso de que
hubiera más de uno. J
I
"Para aquellos trahajadores remunerados a comisión o
con remuneraciones variables, será de aplicación el conve-
nio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se
aplique en la empresa o establecimiento donde preste ser-
vicios, si éste fuera más favorable.
"El importe de esta indemnización en ningún caso
podrá ser inferior a dos (2) meses de sueldo calculados en
base al sistema del primer párrafo".
Esta ley rigió a partir de los ocho días de su publicación en
el Boletín Oficial (B .0. 17/ I 2/9 1). La ley de empleo, no contenía,
al respecto, disposiciones de derecho transitorio por lo cual la
norma no resultaba de aplicación a los despidos acaecidos con
anterioridad a su vigencia. Resulta de aplicación la doctrina
jurisprudencial de la SCBA transcripta en el subpunto siguiente
en relación al texto ant~rior según ley 23.697 (SCBA., diciembre
18 de 1990, "Marichelar, Pedro Osear c. Frigorífico Pehuajó S.A.",
CARPETAS DT, 3274"). En su momento esta cuestión fue de
importancia pues la ley de empleo reinstaló el tope que había
sido eliminado por la ley 23.697.
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 97
. .
(
{
d) Textos anteriores sucesivamente vigentes
con antelación a la reforma de la ley 24.013
El texto anterior, al artículo] 53 de la ley 24.0 13, había eliminado
el tope máximo de tres veces el importe del salario mínimo, vital y
móvil vigente al momento del despido.
DeCÍa la norma que:
"En los casos de despido dispuesto por el empleador sin
justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá
abonar al trabajador una indenlnización equivalente a un
(1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor
de tres (3) meses, tomando como base la mejor remu-
neración mensual normal y habitual percibida durante el
último año o durante el plazo de prestación del servicio.
"El importe de esta indemnización en ningún caso po-
drá ser inferior a dos (2) meses de sueldo calculados en
base al sistema del párrafo anterior".
Este texto correspondía a la ley 23.697, publicada en el Boletín Oficial
el 25 de setiembre de ] 989. Esta ley de enlergencia económica sancio-
nó la modificación en el artículo 48. El artículo 92 establece que la ley
iba a entrar en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial
(ver texto de la ley de emergencia económica en CARPETAS DT,
REVISTA, Diciembre de 1990). El texto dispuesto por la ley 23.697
regía para los despidos producidos con posterioridad a su vigencia. Dicha
ley entró a regir el 25/9/89 y por lo tanto se aplicó a los despidos
acaecidos a pmtir de esa fecha. La aplicación inmediata de la ley no
implica retroactividad (mtículo 3° del Código Civil) y no es posible
aplicar la nueva ley a despidos anteriores o a procesos pendientes en Jos
que ya ha habido consumo jurídico.
En relación a este tema 3 se ha expedido la SCBA. en el sentido
indicado explicitando: "1.- La ley 23.697 no resulta de aplicación
::\ Este análisis sirve para considerar las disímiles situaciones de regímenes derogados.
98 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LAI30R/\LES ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 99

a los despidos acaecidos con anterioridad a su vigencia desde que Texto en

el fallo judicial que declara la existencia de la consecuencia de la Ley cuanto a la Vigencia Directrices
cesantía y determina sus efectos (obligación de indemnizar) no indemnización
equivale a la "consecuencia" misnla, porque de lo contrario, la
determinación de la ley aplicable hubiera dependido del tienlpO ley de Contra- ARTíCULO 245 lCT: Para los trabajadores in- Para tener derecho a la in-
to de Trabajo, En los casos de des- gresados antes del 2 de demnización hay que tener
de duración del proceso judicial. 2.- La fecha del despido deter- texto según la pido dispuesto por el octubre de 1998, mante- una antigüedad de más de
mina la ley que resulta de aplicación en cuanto a las indemniza- ley Nacional de empleador sin justa niendo su vigencia -para tres meses. Si se trabajó
ciones que derivan del nlisnlo. 3.- La nueva ley rige para los Empleo causa, habiendo o no ellos- hasta la entrada en una fracción mayor de tres
mediado preaviso, vigor de la ley 25.877 meses el año se computa
hechos que están en curso de desarrollo al tierppo de su sanción éste deberá abonar al entero (4 años, 3 meses y
y no para las consecuencias de los hechos pa,sacIos que quedan trabajador una indem- 1 día = 5 años).
nización equivalente a Base: Mejor remuneración
sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurí- un (1) mes de sueldo mensual, normal y habitual
dico (SCBA, diciembre 18 de 1.990, "Marichelar, Pedro Osear c. por cada año de ser- del último año (percibida,
Frigorífico Pehm}jó S.A.", ¡CARPETAS DT, 3274). vicio o fracción mayor ver sin embargo explicacio-
de tres (3) meses, to- nes). No es la remunera-
En tanto, el texto originario de la LCT, texto según ley 20.744, mando como base la ció n del preaviso
mejor remuneración
ordenado en 1976, derogado, decía que: mensual, normal y
habitual, percibida du-
'"En los casos de despido dispuesto por el empleador sin
rante el último año o
justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá durante el tiempo de
abonar al trabajador una indemnización equivalente a un prestación de servicios
si éste fuera menor.
(1) nles de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor
de tres (3) meses, tomando como base la mejor remu-
neración mensual normal y habitual percibida durante el
ley 25.013 En los casos de despi- Por el principio de subsis- 1/12 de la remuneración
últinlo año o durante el plazo de prestación del servicio.
do dispuesto por el lencia de la ley anterior, la por la cantidad de meses
Dicha base no podrá exceder del equivalente a tres (3) veces empleador sin justa ley 25.013 se aplicó a trabajados. la fracción
el importe mensual del salario nlÍnimo, vital, vigente al causa, habiendo o no empleados ingresados con mayor de 10 días se com-
mediado preaviso, éste posterioridad al 2 de octu- puta como mes entero. Si
tienlpo de la extinción del contrato. deberá abonar al traba- bre de 1998 y hasta el 27 trabajó 36 meses, a razón
"El importe de esta indenlnización en ningún caso po- jador una indemniza- de marzo de 2004 en que de $ 500 por mes, la in-
ción equivalente a una entra a regir la ley 25.877 demnización surge de mul-
drá ser inferior a dos (2) meses de sueldo calculados en DOCEAVA (1/12) parte que derogó el artículo 6 de tiplicar 36 x 1/12 de 500 es
base al sistema del párrafo anterior". de la mejor remu- la ley 25.013 (artículo 41). decir equivale a % 1.500.
neración mensual, nor- Vale decir que los contra-
Estos son los textos' antecedentes de la preceptiva vigente. mal y habitual percibi- tos anteriores, al 2/10/98,
da durante el último siguen bajo el imperio de
A modo de reSUl1l6-11 daremos el siguiente cuadro: año o durante el tiem- la ley de Contrato de Tra-
po de prestación de bajo hasta el 27 de marzo
servicios, si éste fuera de 2004 que entra a regir
menor por cada mes de la ley 25.877
servicio o fracción ma-
yor de DIEZ (10) días.
100 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES ANTIGÜEDAD. REMUNERACiÓN UTILIZADA 01

La importancia de tener en cuenta las sucesivas fechas de vigen-

Texto en
Ley Directrices cia es porque la data del despido determina la aplicación de la ley.
cuanto a la Vigencia
indemnización Es que, la fecha del despido determina la ley que resulta de aplica-
ción en cuanto a las indemnizaciones que derivan del mismo (SCBA,
Ley 25.877 En los casos de despi- Despidos operados: a Para tener derecho a la in- L 45548 S 18-12-1990, A Y S 1990-IV, 568 - DJBA 142, 50: SCBA,
do dispuesto por el partir del 27 de marzo de demnización hay que tener L 50076 S 28-12-1993, Juba, Laboral, B40508; así también, SCBA,
empleador sin justa cau- 2004, cualquiera sea el una antigüedad de más de L 53258 S 29-3-1994,A Y S 1994 1, 483; SCBA, L 68478 S 28-4-
sa, habiendo o no me- régimen legislativo que tres meses. Si se trabajó
diado preaviso, éste tuvo vigencia una fracción mayor de tres 1998; SCBA, L 67165 S 2-6-1998, DJBA 155, 79; SCBA, L 51810
deberá abonar al traba- meses el año se computa S 5-4-1994, TSS 1995, 581 - A Y S 1994 1, 551 - LLBA 1994, 285;
jador una indemnización ~entero (4 años, 3 meses y
equivalente a UN (1) , 1 día = 5 años).
SCBA, L 61533 S 20-8-1996, DJBA 151, 247). Como principio
mes de sueldo por cada Base: Mejor remuneración general. las normas jurídicas rigen para el futuro (oct. art. 3 del
año de servicio o frac- mensual, normal y habitual Código Civil) y la fecha de la cesantía determina la ley de aplicación
ción mayor de TRES (3) del último año (percibida,
meses, tomando corho ver sin embargo explicacio- en cuanto a las indemnizaciones que derivan de la misma (SCBA,
base' la mejor remu- nes). No es la remu- L 70 I 68 S 4-8-1998, Juba, Laboral, B451 06). En realidad no es que
neración mensual, nor- neración del preaviso. las leyes dispongan para el futuro, pues el artículo 3 CC aceptó la
mal y habitual
devengada durante el tesis de Roubier, abandonado la de los derechos adquiridos, sino que
último año o durante el las leyes son de aplicación inmediata, aún a las consecuencias de
tiempo de prestación de
servicios si ésta fuere relaciones y situaciones jurídicas anteriores, por lo que se aplica a los
menor. despidos operados con posterioridad a su vigencia (es una situación
o un efecto no cumplido del contrato de trabajo).
Ley 23.697 de En los casos de despi- Entró a regir el 25 de se- El sistema era el mismo Sin embargo, la ley 25.0 l 3 aplicó ~I principio de subsistencia,
Emergencia do dispuesto por el tiembre de 1989 y se apli- que en las otras leyes,
Económica empleador sin justa có a los despidos opera- salvo la 25.013, lo que
como se ve en el cuadro. La ley nueva se aplica a los contratos
causa, habiendo o no dos a partir de esa fecha y variaba fue la eliminación celebrados con posterioridad a su vigencia. Se trata en verdad de una
mediado preaviso, éste hasta la vigencia del artí- del tope máximo. ley de aplicación diferida, una vez agotadas las consecuencias de los
deberá abonar al traba- culo 245 LCT texto según
jador una indemniza- artículo 153 de la Ley contratos o situaciones jurídicas anteriores, los que continúan, bajo
ción equivalente a un Nacional de Empleo el imperio de la ley anterior, hasta su extinción.
(1) mes de sueldo por (ocho días después del
cada año de servicio o 17/12/91).
fracción mayor de tres
(3) meses, tomando
como base la mejor 30. MEJOR REMUNERACIÓN IVIENSUAL,
remuneración mensual NORl\IlAL y HABITUAL
normal y habitual per-
cibida duranl'e el últi-
mo año o durante el Conforme lo disciplina el artículo 245 de la LCT, texto ahora
plazo de prestación
del servicio. según ley 25.877, la remuneración que debe tomarse, como base para
el cálculo, es la mejor remuneración mensual. normal y habitual
percibida durante el últillH) año trabajado o el tiempo de la presta-
ción, si éste fuere inferior a UIl año.
102 CÁLCULO - [NDEMNIZACIONES LA130RALES
a) Remuneracián mensual. l~les Íntegro.
No se computa el mes de integracióll
Como bien se ha dicho "De lo expresado se infiere que en caso
de remuneraciones fijas, normalmente deberá tomarse en considera-
ción para calcular la indemnización por despido el último mes
calendario íntegramente trabajado, descartando el me;, de despi-
do toda vez que haya sido objeto de integración a los efectos del
preaviso" (Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Vázquez
Vialard, Tomo 5, pág. 277).
Por tanto si el trabajador es despedido un 18 de mayo no
puede computar~e ese me's a los fines de determinar la mejor
remuneración mensual plÜ~S dicho mes no fue trabajado íntegra-
mente. No ha habido perccpción de remuneración alguna y de lo
contrario se entraría en la hipótesis de futuro de lo que debería haber
ganado por el lapso restante del mes. Ni siquiera se trataría de un
salario devengado pues no trabajó todo el mes para considerar que
el mismo se encuentra devengado.
En sentido contrario se expres6 quc si la empresa despidió al
trabajador el 2 de mayo de 1989, y la comunicación llegó el día 5
del mismo mes, a los fines del cálculo de la indemnización respec-
tiva, corresponde tomar como base la remuneración correspondiente
al mes de mayo. Hacerlo de otro modo, en el momento en que los
índices inflacionarios eran sumamente altos, implicaría abonar una
cifra depreciada, contraria él los fines perseguidos por la norma
(CNAT, Sala IV. sentencia 66.593 del 18/11/9\' "Sánchez, Rubén c.
Rigacil S.A. s. Despido").
No obstante ello en el plenario de la CNAT Número 288, "1'0-
rres, EI\'io c. Pirelli Técnica S.A. s. despido", se estableció la doc-
trina correcta. En aplicac-ión de este plenario se expresó que en cuanto
a la determinación de la mejor remuneración a tomar para el cálculo
de la indemnización establecida por el artículo 245 de la L.C.T.
cuando el despido se produjo sin que se completara un mes de tra-
ktjo completo, corre~ponJe tener en cuenta la doctrina sentada por
el fallo plenario 288 (1/10/96), dictado por esta Excma. CNAT en
ANTIGÜEDAD. RE1vIUNERACIÓN UTILIZADA 103
autos "Torres, Elvio c. Pirelli Técnica S.A. s. despido" en el sentido
de que" ... en caso de despido, la remLlneración que al trabajador le
corresponde por la fracción del mes en que se produjo, no debe
computarse él los fines del artículo 745 LCT, proyectada a la totali
dad de dicho mes (CNAT, Sala IX, sentencia 3143 del 27/2/98,
"Fusaro de Hanglin, Stella c. Ingenio Río Grande S.A. s. Cobro de
salarios").
b) lHejor remuneración mensual ajustada.
Convertibilidad
Si se toma la mejor remuneraClOn, sobre todo en épocas de
hiperinflación, es usual que la mayor sea la última. Empero esto no
significa que sea la mejor, teniendo en cuenta el deterioro del signo
monetario. En algún fallo se ha deslizado la posibilidad de reajustar
las remuneraciones del último año y tomar, luego, la mejor a valores
constantes. Así se dijo que para liquidar las indemnizaciones por
despielo corresponde considerar la mejor remuneración normal y
habitual reajustada él valores del mes del distracto (CNAT, Sala II,
diciembre 27 de 1985, "Aguirre de Cabrera, Dora ZenonLl c. Bagley,
S.A.", D.T., 1986-A, pág. 5(0). Volver~mos sobre este tema en un
punto siguiente.
Sin embargo, es la poslclon contraria la que ha imperado. Así se
expresó que reiteradas decisiones de esta Exm<:l. Cámara en sus diferen-
tes Salas han generado un virtual plenario en el sentido de que a los fines
del cálculo de la indemnización por despido, la comparación dc las
remuneraciones debe realizarse a valores históricos (CNAT, Sala X,
sentencia 7100 del 30 de setiembre de 1999, "Guardia, Pedro y otros c.
A.A. c. A. A. Aerolíneas Argentinas s. Despido").
En el mismo sentido se dijo que el artículo 245 LCT establece
como base de cálculo, la mejor remuncración normal y habitual
percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de
servicios, sin prescribir actualización alguna, con lo que coincide con
ia última percibida. En consecuencia, debe tomársela en su valor
nominal (CNAT, Sala VIII, sentencia 19301 del 11/11/93, "Loyola,
Blanca c. Juguelc Plásticos S.A. s. Indemnización").
104 CÁLCULO - INDEtvlNIZACIONES LABORALES
Así también se expresó que el artÍCulo 245 LCT tiene su antece-
dente en el artÍculo 266 del texto origina] de la LCT y esta norma,
aunque e] cuerpo normativo del cual formaba parte, contemplaba la
indexación, no dijo que la figura fuera aplicable para calcular la
indemnización por despido. La norma se refiere a valores nominales
(CNAT, Sala IV, sentencia 73.442 de] 14/8/95, "Cabrera, Antonio c.
L]oyds Bank s. Despido").
Es que la mayoría de las Salas de esta Excma. Cámara han pro-
ducido un virtual plenario en torno al tema de ]a base de cálculo de
la indemnización por despido. Por aplicación de tal criterio mayori-
tario cabe entender que las remuneraciones deben compararse a
valores históricos y no constantes ya que de otro modo la norma lo
hubiera dispuesto <:n forma eXpresa (CNAT, Sala III, sentencia 70.802
del 29/12/95, "Krauss, Fernándo c. Gas del Estado s. Diferencias de
salarios").
Superadas las épocas de intlación y establecida la convertibilidad
en e] año 1991, ]a depreciación monetaria fue prohibida. A] produ-
cirse los hechos de fines del año 2001 Y principios del año 2002
volvió a reabrirse el debate en relación a los ajustes por inflación.
Las leyes de emergencia económica mantuvieron la prohibición de
indexar y los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 (ley 25.561). La
Jurisprudencia, al tiempo presente, no ha aceptado la "vuelta" de la
depreciación aunque en la Nación, como se verá luego, receptó la
tasa activa a partir de los sucesos señalados precedentemente.
c) Remuneración normal y habitual
Para calcular la indeml}ización por despido se debe tener en cuenta
la mejor remuneración mensual, normal y habitual y en un plazo, que
es el último año de se~vicio o e] plazo menor durante el cual el
trabajador se haya desempeñado procediendo a dejar de lado la mejor
remuneración mensual si no es normal y habitual. No constituye una
remuneración mensual "normal" la que no se percibe mensualmente
como, por ejemplo, una gratificación extraordinaria o incluso un
sueldo anual complementario que se cobra en dos cuotas en deter-
minados meses. A los fines del art. 245 de la LCT sólo se deben
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 105
computar las remuneraciones mensuales normales, por ]0 que deberá
dejarse de lado la que no sea habitual, es decir, la que corresponda
a circunstancias especiales de un determinado mes que no se repiten
regularmente. Una correcta inteligencia del art. 245 de la LCT lleva
a concluir que se ha referido a remuneraciones mensuales y el S.A.C.
no participa de dicha modalidad4 (CNAT, Sala VIII, octubre 17 de
1988, "Cartazzo, Juan C. c. Tandanor, S.A.", DT, XLIX-A, pág. 243).
d) Remuneraciones que se toman en cuenta
Se toman en cuenta las renluneraciones fijas o básicas -sur-
gidas de acuerdo de partes, ley, convención colectiva, etc.- y las
variables que se modifican todos los meses -comisiones, horas
extras, etc.-.
El concepto de remuneración es amplio y se aplica el criterio del
artículo 10 de la ley 18.037 (criterio receptado en las otras leyes de
jubilación posteriores), por analogía. Se considera remuneración -
dice la norma citada- todo ingreso en dinero o en especie susceptible
de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con
motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual
complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las
ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adi-
cionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y
gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada
y acreditada por medio de comprobantes, y toda retribución, cual-
quiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios
ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia.
Lo importante, en materia de indemnizaciones y para afinar el
concepto legal analógico anterior, es que la remuneración revista el
carácter de mensual, normal y habitual. Es que, para la indemniza-
ción por despido se debe computar: a) la mejor remuneración, b)
4 En contra de esta postura, en cuanto al aguinaldo, la Suprema Corte de la provin-
cia de Buenos Aires, ver número 32
106 CÁLCULO - INIJEt\INIZACIONES LABORALFS
normal y habitual y c) en un plazo, que es el último año de servicio
o el plazo menor durante el cual el trabajador se haya desempeñado,
procediendo a dejar de lacio la mejor remuneración mensual si no es
normal o habitual (CNAT Sala VIII, octubre 17 de 1988, T Y SS,
1988, pág. 1138).
La expresión "mejor remuneración mensual y habituar' percibida en
el último año o durante el plazo de prestación de servicios, refiere al
salario real. Ahora bien, como éste exterioriza la capacidad de pago que
le otorga al trabajador 10 percibido en concepto de rémuneración, va de
suyo que ésta no puede estar dada solo por su designación nominal, sino
substancialmente en la posibilidad de adquirir bienes y servicios que le
permitan mantener un determ)nado nivel y cal ¡dad de vida (Conf. Sala
nI "Reyes, Teófilo· c. Cer~lm,ica Wan Lai s. Despido -SO 58628, 30/6/
89- Del voto del Doctor Lescano en mayoría) (CNA1~ Sala V, sentencia
50.824, del 29/10/93, '"Reitburcl, Clara c. Ospit s. Despido").
e) Remulleración bruta
Este es un tema de importancia: ¿Para determinar la indemni'za-
ci6n se toma el salario con los descuentos jubilatorios, aportes sin-
dicales y otros o se tl1ma la remuneración bruta, sin jos descuentos?
La jurisprudencia se ha inclinado por tener en cuenta la remuneración
bruta, sin descuentos.
A favor:
Así se dijo que, a los fines del cálculo de los créditos salariales,
debe computarse la retribución bruta devengada a favor del trabaja-
dor, con independencia de que haya sido percibida por éste. Esto
comprende les aportes qlle los empleados realizan a los órganos de
seguridad social o a organizaciones sindicales pues los mismos tam-
bién constituyen remliner~lción (en igual sentido sentencia 74272 del 27/
6/97 en autos "Almirón, Nicanor c. Policlínico San Luis S.A. s. Despi-
do" del registro de esta Sala) (CNAT, Sala II[, sentencia 77796 del 16/
11/98, "Figueroa, lVIaría c. Sanatorio Anchorena S.A. s. Despide").
Es que, el cálculo de las indemnizaciones por antigüedad debe
efectuarse tomando en cuenta el salario "bruto" pues la expresión
ANTIGÜEDAD. REr"IUNERACIÓN UTILIZADA 107
"remuneración percibida" que emplea el artículo 245 LCT ha de
interpretarse como referida a la que el trabLljador percibe o devenga
en cada período mensual (CNAT, Sala X, sentencia 5805 del 15 de
marzo de 1999, "Bogado, Antonio c. Consorcio de Propietarios del
Edificio Salta 242 s. Despido").
En contra
En sentido contrario se expresó que, si el cálculo de los rubros
que integran la indemnización por despido se efectuó sobre las re-
muneraciones "brutas" parece lógico que deben retenerse los porcen-
té.U es por aportes previsionales y de obra social correspondientes de
acuerdo a la legislación vigente (CNAT, Sala X, sentencia 7641 del
17 de diciembre de 2000, "Calzón Neber c. La Prensa S.A. s. Di-
ferencias de salarios").
Ello, por cuanto, la base de cálculo de las indemnizaciones inclui-
das en la condena por despido deben tomar la totalidad del sueldo
devengado por el trabajador, pero con relación a los rubros salariales,
pesa sobre la empleadora la obligación de practicar las retenciones
correspondientes e integrarlas a los organismos respectivos. El acta
361 de esta Cámara de fecha 23 de julio de 1952 expresó claramente
que: " ... los jueces en las sentencias que dicten ordenarán, cuando
proceda el pago de ese rubro, previa deducción o retención de los
aportes que determinan los respecti vos regímenes jubilatorios", y esto
resulta extensible a las deducciones de los otros aportes establecidos
legal y convencionalmente. De manera que los conceptos salariales
debidos al trabajador se calcularán sobre su monto bruto y antes de
efectuar el depósito correspondiente la obligada al pago deberá tomar
el recaudo de retener los montos que correspondan y a cuya integra-
ción se halle obligada (CNAT, Sala IIL expediente número 6934/01,
sentencia 84338, 29/11/02, "Lucena, Raúl c. Barneda, Francisco s.
Despido").
Parece más coherente la doctrina que toma en cuenta la remu-
neración bruta (Ver el primer fallo del subpunto anterior), por cuanto,
en principio, las indemnizaciones por despido no son susceptibles de
descuentos o deducciones (ni siquiera ganancias).
108 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
j) Pagos en negro. Contabilización
A los tines del cálculo de la indemnización que expresa el mt. 245 LCT
debe tomal·se la remuneración bmta de los accionantes, toda vez que las
deducciones ele los mis. 16 ley ")3.660, arto 8 lev 19032, rut. 38 ley ")3551
y mt. 7 ley 24")41, no son aplicables sobre dicho mbro. A ello, cabe añadir
los pagos "en negro" (CNAT, Sala TII, sentencia 77383 del 23/9/98, "De
Dure, Semproniana y otro c. Modas Zoco S.A. s. Despido").
Para la determinación de la indemnización por despielo correspon-
de estar al salario denunciado por el trabajador no registrado en el
libro exigido por el artículo 52 de la LCT, aun cuando el empleador
invoque el fijado por el conv~nio colectivo de trabé~jo pues este último
no constituye prueba en cohtra de la presunción del artículo 55 del
mismo ordenamiento a favor del trabajador en virtud de la libertad
de las partes para acordar uno superior (CNAT, Sala IV, 30/5/2000,
"Paíz, Justino c. Pace, Leonardo y otro").
g) Valor comida
La ubicación del artículo 31 en el CCT 174/75 y la ventaja pa-
trimonial que significa para el trabajador surgida ele la relación de
producción de servicios tiene un valor y contenido económico; por
lo tanto es remuneratorio y debe formar parte de la indemnización
tarifada (CNAT, Sala VI, sentencia 25.184 bis, 23/1 0/86, "González,
Eugenio c. ORALCO SRL s. Despido").
11) Acuerdo de voltlllfades
Toda convención efec!uada entre las partes, referida a la normativa
aplicable en el supuesto de desvinculación debe ser claramente fijada por
ellas, y sólo podrá operar cuando la misma surja sin hesitación como
acuerdo de voluntades (CNAT, Sala n, sentencia 64.852, del 13/4/89,
"González Presedo, Luis c. Banca Nazionale del Lavoro S.A. s. Despi-
do"). En tal caso el acuerdo de voluntades o el acuerdo de empresa debe
primar y la mejor remuneración debe ser en base de éstos.
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 109
i) Feriados nacionales
El artículo 245 LCT no prevé que ciclta<.; pmtidas normales y habi-
tuales -como las correspondientes a feriados nacionales- sean computa-
das en la base de la indemnización que regula conforme a promedios de
períodos anteriores. En la medida en que se trate de haberes que respon-
den a aquellos parámetros -lo que no está en discusión en relación con
los correspondientes a los feriados- y por ello integrativos de la base,
no corresponde efectuar ponderación alguna y sólo cabe elegir, como tal,
a la mejor remuneración del último ailo de trabajo (CNAT, Sala VIII,
sent. 25457 - 31/10/97, "Alonso, Oscar c. Meo·ovías S.A. s. Despido").
El rubro "días feriados" y "día del gremio" no son normales ni
habituales por lo que no pueden ser tenidos en consideración para el
cálculo de la mejor remuneración en los términos del artículo 245 de
la LCT (CNAT, Sala X, expediente número 7115/02, sentencia 12.113,
2/1 0/03, "Landriel, Juan c. Gallo Azul S.A. s. Despido").
En consecuencia estos rubros no han de ser tenidos en cuenta para
fijar la base indemnizatoria.
j) Remuneración adicional
La remuneración adicional percibida por la actora en su carácter
de representante de los profesores ante el consejo académico no
reviste la categoría de remuneración "normal y habitual" como para
incorporarla a la base de cálculo de la indemnización por despido.
Por el contrario la misma se abonaba por tareas extraordinarias y
ajenas a la relación laboral, toda vez que pertenecía a funciones de
representación (gremiales) de sus colegas ante el mencionado consejo
(CNAT, Sala IX, sentencia 7.157 del 15/12/99, "Córdoba, Silvia c.
Fundación Universidad de Morón s. Despido").
k) Bonificación complementaria
La "bonificación complementaria" (Dec. 2113/85) liquidada men-
sualmente a los agentes de Lotería Nacional en función de la recau-
110 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
dación que obtenía el ente al cese de las operaciones (el día 25 de
cada mes) si bien constituye un rubro variable en términos nomina-
les, no justifica la realización de un promedio a los fines del cálculo
del artículo 245 LCT (CNAT, Sala IX, sentencia 4974 del 7/12/98,
"Millo, Liliana c. Lotería Nacional S.E. s. Despido").
En igual sentido se dijo que la "bonificación complementaria"
compone el sueldo normal y habitual pues la variabilidad de su
importe responde a las alteraciones que habitualmente se producen
en la recaudación de los casinos. En consecuencia no existen razones
para prescindir del concepto de "mejor remuneración normal y ha-
bitual" a fin de liquidar la indemnización por antigüedad (artículo
245 L.C.T.) (CNAT, Sala IV, sentencia del 28/5/98, "Orlandi, Rodolfo
c. Lotería Nacioné,ll S.E. s. bespido".
1) Propinas
Debieron incluirse las propinas en la base de cálculo para la de-
terminación de las indemnizaciones por despido, omisión de preaviso,
integración del mes y vacaciones no gozadas cuando la propia de-
mandada se había acogido a una moratoria previsional a fin de abonar
las contribuciones respectivas sobre dicho rubro, todo lo cual condu-
ce a sostener que tales propinas eran habituales y revestían cierta
magnitud, aunque estuvieran prohibidas por reglamento de la empre-
sa (CNAT, Sala X, sentencia 6559 del 29/6/99, "Ramallo, Oscar c.
Bingo Lavalle S.A. s. Diferencias de salarios").
ll) Salario garalltizado
El Decreto 667/86 al' establecer el salario garantizado, si bien
dispuso que el mismo debía ser considerado "para establecer la mejor
remuneración mensual, nbrmal y habitual a los efectos de la indem-
nización por despido que prevé el primer párrafo del artículo 245 de
la LCT", nada dice respecto de los topes previstos en el mismo
artículo para el cálculo de la indemnización, por lo que no cabe duda
que en ese sentido corresponde atenerse al salario mínimo vital vi-
gente, que a esa fecha era el establecido por el decreto 666/86 (CNAT,
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 111
,~ ,
Sala lU, sentencia 56.343, 30/6/88, "Vidal, Jorge c. Bagley S.A. s.
Despido"). Es decir que el salario garantizado, según esta tesitura
sirve para fijar la mejor remuneración pero no se aplica para la
fijación del tope máximo.
m) Prolllotores v acuerdos de empresa
Los llamados "promotores" de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones, por más que puedan estar representados
gremialmente por el Sindicato del Seguro de la República Argen-
tina (Res. f\.1 de T y SS 760/99) no poseen un convenio colectivo
de trabajo que rija solamente esa categoría laboral. Lo que si
existen son convenios de empresa, que comprenden diversas ca-
tegorías entre las que se encuentran los "promotores". En esas
condiciones parece evidente que no coexisten dos convenciones
sino una sola, la de empresa, que desplaza, por definición, a las
generales de la rama del seguro (CNAT, Sala X, Expediente
Número 14618/01, sentencia 11657 del 25 de abril de 2003,
"Neira, Sandra c. Generar AFJP S.A. s. Despido".
En el caso de trabajadores remunerados a comisión o con re-
tribuciones variables, debe aplicarse ,'el tope del convenio "hori-
zontal", es decir el de la actividad del dependiente o el propio del
establecimiento, según sea más favorable a aquél y si uno de los
dos no existe, tomar en consideración el que queda subsistente
(CNAT, Sala X,' expediente número 9539/00, sentencia 10.797,
30/5/02, "Barberis de Pornoi, Susana c. IBM Argentina SA s.
Despido").
El hecho de haber percibido las remuneraciones sin reclamar
las diferencias de las comisiones por cobranzas correspondientes
a eventos extraordinarios (art. 24 del CCT 83/75) que en el caso
se reclaman -festivales en el club Vélez Sársfield- no implica
renuncia a derechos, en virtud de lo dispuesto por los arts. 58 y
260 de la LCT (CNAT, Sala IV, sentencia 84.016 del 9/8/99,
"Espósito, Jorge c. Sociedad Argentina de Autors y Compositores
de Música SADAIC s. Despido").
112 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
11) Eficiencia
La bonificación anual por eficiencia en su parte proporcional dada
su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como consecuencia
de su prestación habitual, debe integrar asimismo la base de cálculo de
]a mejor remuneración a los fines del cómputo de las indemnizaciones
derivadas del despido (SCBA, L 68416 S 3-10-2001, DJBA 161,247;
LLBA 2002, 448; SCBA, L 69459 S ] 9-2-2002; SCBA, L 70295 S 12-
3-2003; SCBA, L 71861 S 28-5-2003, Juba, Laboral; B46749).
En los números posteriores también hemos de tr'atar, con relación
a temas puntuales, la base de cálculo.
31. REMUNERACIÓN PERCIBIDA O DEVENGADA
Uno de los temas más importantes en cuanto a cualquier análisis
que se realice del artículo 245 de la LCT, es el de ¿cuál es la mejor
remuneración?
¿ Cuál remuneración debe ser?
Cabrían dos posiciones: la percibida o la devengada.
La ley menciona a la percibida por lo que mal podría apartarse
de] texto legal.
Ahora bien, ¿qué se entiende por percibida?
Dijo la SCBA. que: "En los casos de despido sin justa causa
existen dos conceptos fundamentales en la ley para establecer la in-
demnización: hay una base para calcular (con un límite máximo), y
hay un límite mínimo del ~mporte de la indemnización; la base para
calcular la indemnización en los casos de despido sin justa causa se
obtiene tonlando en cue~ta la mejor remuneración mensual per-
cibida durante el plazo de prestación de servicio; no pudiendo ser
superior -como base- al equivalente de tres veces el salario vital
mensual; una vez determinada la base, debe calcularse el monto de
la indemnización; la que no puede ser inferior a dos meses de
sueldo, considerando a tal efecto, la mejor remuneración men-
ANTIGÜEDAD. REMUNERACiÓN UTILIZADA 1.13
sual" (SCBA., marzo 6 de 1979, "Nunzio, Gerardo María c. Pionera
S.A.", CARPETAS DT, 277).
También dijo que: "A los efectos de la indemnización por despido
la "base" debe calcularse teniendo en cuenta la mejor remuneración
mensual que en el caso de ser aplicable el artículo 245 de la LCT
(Lo. 1976 por decreto 390/76) debe ser además normal y habitual
percibida durante el último año o durante el plazo de prestación
de servicios, no pudiendo ser superior -como tal base- al equivalen-
te a tres veces el salario mínimo mensual. Una vez determinada esa
pauta, debe realizarse otra comprobación: la cantidad a que se ha
llegado no puede ser inferior a dos meses de sueldo, considerando
como tal la mejor remuneración mensual" (SCBA., marzo 4 de
1980, "Benítez, Raúl Roberto c. Sociedad Mixta Siderurgia Argen-
tina", CARPETAS DT, 550).
a) Remuneración percibida y no devengada
Al respecto la SCBA ha reiterado en forma siempre coincidente
el concepto de '·percibida". Así indicó: "El artículo 266 de la ley
20.744, al referirse a la mejor retribu~ión percibida -durante el
último año o durante el plazo de presta'ción de servicio- no puede
ofrecer dudas al intérprete, pues "percibir" en su prinlera acep-
ción es "haber recibido una cosa y hacerse responsable de ella";
por consiguiente no deben integrar el cóm puto de la indenlniza-
ción por despido las sumas que han de recibirse en concepto de
preaviso omitido" (SCBA, febrero 20 de 1979, "Domínguez, l\tIarta
del Carmen y otros c. Martínez Navarro y Cía.", CARPETAS DT,
180). Según la tesitura de la SCBA, en los casos de despido sin justa
causa, para calcular la indemnización por antigüedad, ha de tomarse
como base la mejor remuneración "percibida durante el último año
o durante el plazo de prestación de servicios" (SCBA, marzo 6 de
1979, "Bonelli, Eduardo Lisandro c. Sociedad Mixta Siderurgia Ar-
gentina", CARPETAS DT, 283; octubre 23 de 1979, "Volpez,uSalva-
dor c. S.O.M.I.S.A.", CARPETAS DT, 856).
En la indemnización por antigüedad se toma en cuenta lo efec-
tivamente cobrado y no las expectativas referidas al lapso del prea-
114 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
viso que no se otorgó, por ejemplo. En este sentido dijo la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires que: "En los casos de despido
sin justa causa, para calcular la indemnización por antigüedad, ha de
to~arse como base la mejor remuneración normal y habitual
percibida por el trabajador durante el último año o durante el plazo
de prestación de servicio" (SCBA, junio 3 de 1986, "Más, Robel10 Rufino
c. Swift-Armour S.A. Argentina", CARPETAS DT, 2585).
También dijo la SCBA que la remuneración que debe servir de
base para la determinación del resarcimiento por antigüedad es la
mejor, mensual y habitual percibida con anterioridad a la fecha del
despido (SCBA, junio 27 de 1989, T Y SS, 1989, pág. 1007).
Para esta posición si el ~espido se opera el 14 de mayo, por
ejemplo, no puede/ tomarse :.la remuneración de mayo como base
indemnizatoria pues dicha remuneración, como es lógico, no ha sido
percibida, no es mensual, normal ni habitual.
b) Posición que toma la Última remuneración devengada
Se está abriendo camino una tendencia doctrinaria y jurispmden-
cial que propicia se tome en cuenta la remuneración devengada y no
la percibida. No tiene su apoyo en la ley, tiene cierta base de justicia,
sobre todo en épocas de inflación y anteriores a la ley de
convertibilidad. Sin embargo, la razón de justicia, a nuestro juicio,
no puede modificar la ley. Hay que realizar los esfuerzos para que
la ley se modifique pero no hacerlo por vía pretoriana pues a nada
bueno conducen interpretaciones contrarias a la ley por más justas
que se crean.
Sill embargo, justo es jAecollocerlo, no se pueden justificar atra-
sos del emplead01~ COIl Ull criterio similar al de los aumentos re-
troactivos, pues ello serül como premiar Sil mora, su illjusta actitud
de retacear los pagos del salario correcto. No pago el sueldo con
aumellto ni con las variables y trascartón procedo a despedir.
Estimo conveniente distinguir entre percibida y que debió per-
cibir y no lo hizo por culpa del empleador. En este último caso
procede integrar la base de cálculo con la sunla que se debió
ANTIGÜEDAD. REMUNERACiÓN UTILIZADA 1,15
percibir. El concepto de remuneración devengada es aplicable al
preaviso que tiene otra forma de cálculo (ya vista). Así no debe
tomarse en cuenta la remuneración del preaviso, no retroactiva,
para establecer la base de la indemnización por antigüedad.
ASÍ, Fernández Madrid, con cita de Slavin, indica que debe to-
marse la mejor remuneración devengada, y no la percibida, pues
esta última es la efectivamente cobrada, y aquélla es la que
debería ser pagada (Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Tomo
JI, página 1737 y nota 9).
En el sentido de esta posición se ha dicho que a los fines del
cálculo de la indemnización por antigüedad ha de considerarse
todo concepto que se hubiese devengado, en los términos del art.
245 de la LT. con prescindencia de que haya sido efectivamente
percibido o no (CNAT, Sala Ir, octubre 10 de 1989, "Arana
Saavedra, Isaac Leiner c. Deheza S.A.I", DT, L-A, pág. 222).
También la Sala VII participa de ese criterio pues ha indicado que
el artículo 245 de la LCT ha querido significar que la remuneración
mensual "percibida" a los fines de actuar como módulo de cálculo,
no "debe ser" la última que efectivamente pagó el empleador, sino
aquella que, pese a no ser abonada, debe o debió percibir el traba-
jador como consecuencia de haber pue~to su fuerza de trabajo al
servicio del principal. Los importes adeudados deben fijarse a valores
correspondientes a la fecha del distracto, tomando al efecto la remu-
neración vigente a ,ese momento (CNAT, Sala VII, setiembre 11 de
1990, T Y SS, 1990, pág. 824).
Tal como 10 ha sostenido nuestro más alto Tribunal en la causa:
"Bagolini, Susana c. I.T.H. Instituto Tecnológico de Hormigón S.A."
(sentencia del 12111/91 Fallos 213: 5001), al aplicar el artículo 245
LCT en el que se alude a la mejor remuneración normal y habitual
"percibida", debe rastrearse tanto el espíritu de la ley en procura de
una aplicación racional que avente el riesgo de un formalismo para-
lizante, como el propósito que tuvo el legislador al que se debe
asignar pleno efecto, en armonía con la ley suprema y el resto del
orden jurídico y, en ese orden de ideas, debe establecerse que el
módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la remu-
neración "que se debió percibir", pues de lo contrario, no sólo se
116 CÁLCULO - INDEl\lNIZACIONES LABORALES ANTIGÜEDAD. REMUNERACiÓN UTILIZADA 17

permitiría el indebido beneficio del empleador deudor, sino que tam- Ahora, debemos volver sobre el latente tema de la inflación que
bién se dejaría librada la determinación del importe al exclusivo lleva de la mano a la actualización, como un fantasma que nos
arbitrio del moroso (CNAT, Sala IIl, sentencia 70.345 del 31/10/95, persigue siempre. Como una aspiración a modificar la ley algunos
"Rosas, Nicolás c. Bennasar Hnos. S.R.L. s. accidente). autores intent(]n cambiar el "percibida" por el "devengada", criterio
que entienden superior en épocas de intlación. Sin embargo, estable-
Pese a la redacción del art. 245 de la L.C.T., en el que literalmen-
cida la ley de convertibilidad y eliminadas las actualizaciones por
te se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual
depreciación monetaria tal criterio tiene en la actualidad menor asi-
"percibida", tanto el espíritu de la ley como el propósito del legis-
dero aun como aspiración de reforma. Entendemos conceptualmente
lador fue establecer que el módulo para el cálculo de la indemniza-
justa la posición reseñada pero no debemos juzgar la ley sino según
ción por despido es la remuneración "que debió iJercibir", pues de
la ley, de acuerdo al esquema del exégeta Toullier. La ley habla de
10 contrario no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador
percibida y no de devengada y si hoy le hacemos decir a la ley lo
-deudor sino que también se dejaría librada la determinación del
que la ley no dice, mañana la ley no existirá, se romperá ese hilo
importe del resarcimiento a) exclusivo arbitrio del moroso (Conf.
de oro que expresara una vez Platón con relación a la misma.
CSJN "Bagolini, Susana c~ lnst. Tecnológico de Hormigón S.A.",
Fallos 314: 1445). Igual criterio corresponde aplicar respecto de la
indemnización prevista por el artículo 80 LCT y arto 7 de la ley
25.013. En cuanto al artículo 8 de la ley 24.013, la base que debe 32. CÓlVIPUTO DEL AGUINALDO PARA CALCULAR
tomarse es la de los salarios no registrados; y si como en el caso, LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. CÓl\tlPUTO DE
la demandada negó tareas y desconoció el vínculo laboral, no COlTes- LAS VACACIONES. LAS ASIGNACIONES FAMILIARES.
ponde eximirla de la agravación del artículo 16 de la ley 25.561 OTROS ITEl\lIS. DESCUENTO DE GANANCIAS. ¿SI O NO?
(CNAT, Sala III, expediente número 15.199/02, sentencia 84.346, 9/
12/02, "Maldonado, Rubén c. Tangir, Alicia s. Despido"). a) Tesis que excluye el aguinaldo
La CSJN ha tenido oportunidad de expedirse con referencia al
La jurisprudencia de capital se inclina por no incluir el agui-
salario a tener en cuenta como base de cálculo para la indemnización
naldo par"a el cálculo de la indemnización por antigüedad. A este
establecida en el artículo 245 LCT. En autos: "Bagolini, Susana c.
respecto se dijo: "1.- El sueldo anual complementario no debe ser
ITH Instituto Tecnológico de Hormigón S.A." (12/l1 /91) expresó que
computado a los fines del cálculo de la indemnización por anti-
dicha disposición legal se refiere al salario "devengado", toda vez
güedad. 2.- La indemnización por despido debe calcularse teniendo
que si se inteUJretase lo contrario, se podría dejar en manos del
en cuenta que se trata de a) la mejor remuneración, b) nonn(]1 y
empleador la cuantía de la indemnización según éste pague o no lo
habitual y c) en un plazo determinado. Procede dejar de lado la
que le corresponda (CNAT, Sala X, sentencia 1753 del 10/6/97,
mejor remuneración mensual si no es normal o habitual. Puede
"López, Rita c. 1M KYONG WOO y otro s. Despido").
entenderse que no constituye una remuneración mensual, normal, la
que no se percibe mensualmente, como, por ejemplo, una gratifica-
La remuneración que se debe ción extraordinaria o incluso un sueldo anual complementario que
percibir y no se percibió, integra
se cobra en dos cuotas en determinados meses" (C.N.A.T., Sala
la base del cálculo a los fines del
VIII, octubre 17 de 1988, "Cartazzo, Juan CarIos c. Tandanor S.A y
artículo 245 de la LCT, texto M.", CARPETAS DT, 2978). También se dijo que "Para el cálculo
según ley 25.877
de la indemnización prevista por el art. 245 de la LT. debe computarse
118 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante
el último año o durante el plazo de prestación de servicios. Sin
embargo, la parte proporcional de aguinaldo no integra el salario
mensual y habitual porque no se trata de una remuneración
mensual sino de un adicional que se paga semestralmente"
(CNTrab., Sala lIl, agosto 17 de 1988, "Ore, Jacinto E. c. Schcolnik,
S.A.", Trabajo y Seguridad Social, 1988, pág. 731, N° 180).
Esto ha sido reiterado en precedentes más recientes. Es que la
parte proporcional del aguinaldo no integra el sálario mensual y
habitual, porque no se trata de una remuneración mensual, sino
un adicional que se paga semestralmente (CNAT, Sala IlI, senten-
cia 63.841 del 30/12/92, "Galarza,
I
Alicia c. Amicci Calzados
S.R.L. s. despido'/).
b) Tesis que incluye el aguinaldo. llllisprudellcia de la SCBf1
Se ha dicho que el sueldo anual complementario se devenga día
a día y es de pago diferido, por lo que debería ser calculado como
parte de la mejor remuneración base de la indemnización. Este cri-
terio admitido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
no es aceptado por los tribunales de la Capital Federal (Fernández
Madrid, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Tomo II, página
1739 y nota 13).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha
mantenido reiteradamente esta posición y así ha dicho: "No siendo
el aguinaldo más que un sueldo diferido, corresponde computarlo a
los fines del cálculo de la indemnización por despido" (SCBA, marzo
6 de 1979, "Nunzio,Geracdo María c. Pionera S.A.", CARPETAS
OT, 270). También dijo: "Corresponde computar el sueldo anual
complementario para el -cálculo de la indemnización por despido"
(SCBA, noviembre 19 de 1982, "Heimann, Raúl Alberto c. Rigolleau
S.A.", CARPETAS OT, 1800). En igual sentido indicó: "El sueldo
incluye la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cual-
quiera sea su modalidad, los que forman parte integrante del mismo
para los efectos legales pel1inentes, incluyendo el sueldo anual com-
plementario en razón de tratarse de un salario diferido. En con se-
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 119
cuencia, integran la base retributiva de la indemnización por antigüe-
dad, la parte proporcional del sueldo anual complementario, con más
los premios y demás ingresos remunerativos abonados con motivo de
la prestación laboral y que conforman la mejor retribución normal y
habitual en los términos del artículo 245 de la LCT (t.o. 1976)",
(SCBA, junio 3 de 1986, "Más, Roberto Rufino c. Swift-Armour
S.A. Argentina", CARPETAS OT, 2585; OJBA 131, 150 - A Y S
1986 l, 741).
Doctrina legal de Casación provincial (SCBA)
En forma reciente fue reiterada esta jurisprudencia. Es que,
el sueldo incluye la totalidad de los ingresos de carácter
remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que forman
parte integrante del mismo para los efectos legales perti-
nentes, incluyendo el sueldo anual complementario en ra-
zón de tratarse de un salario diferido (SCBA, L 40623 S
21-3-1989, OJBA 136, 131 - TSS 1989,617 - A Y S 1989-
l, 413, Juba, Laboral, B 13547; SCBA, L 57875 S 5-9-1995,
A Y S 1995 IlI, 451; SCBA, L 64456 S 16-2-2000, TSS
2000-712, Laboral, B7685). '
En consecuencia, por tratarse de un salario diferido el sueldo anual
complementario forma parte inteQrante de la remuneración del em-
pleado a los efectos indemnizatorios del art. 245 de la Ley de Con-
trato de Trabajo (SCBA, L 44334 S 19-3-1991 , Juba, Laboral,
B40629). Ello no quiere decir que se tome el tope más anuo.
A nuestro juicio parece más justa la posición de la Suprenla
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires.
c) El tema de las vacaciolles
Entendemos que las vacaciones no pueden ser tomadas en cuenta
a los fines de calcular la mejor remuneración mensual, normal y

120 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
habitual. Hay varias razones para ello, en primer lugar, las vacacio-
nes no son remuneraciones mensuales, normales y habituales. En
segundo lugar, lo que interesa en materia de vacaciones es su goce
efectivo y sólo se pagan anticipadamente los días correspondientes a
las mismas sin que ello implique una remuneración distinta. Las
vacaciones no pueden considerarse, en consecuencia, para establecer
la mejor remuneración.
En sentido contrario se ha señalado que, habida cuenta que los
días en que el trabajador goza de licencia anual se éonsideran como
trabajados (art. 152 LT.) nada empece a integrar' la mejor remu-
neración mensual con los salarios vacacionales, siempre y cuando segre-
guen los componentes no habit~lales del mismo (C.Trab., San Francisco,
Córdoba, noviembre/23 de 19,90, T Y SS, 1991, pág. 656, 79).
d) Las asignaciones familiares
Las asignaciones familiares no se toman en cuenta para determi-
nar la mejor remuneración mensual, normal y habitual. Dispone el
artículo 31 de la ley 18.017 que las sumas que s,e abonen en virtud
de las asignaciones previstas en este decreto-ley no se considerarán
integrantes del salario y, en consecuencia, no están sujetas a aportes
ni descuentos jubilatorios, no serán tenidas en cuenta para la liqui-
dación del sueldo anual complementario ni para el pago de indem-
nizaciones por despido o accidentes, y son inembargables.
e) Lllllcheoll tickets
.
Los luncheon tickets no constituyen salario en sentido estricto
toda vez que representan un beneficio marginal para el trabajador
'1.
que no atiende necesariamente a pautas de duración, rendimiento y
calidad del trabajo. Desde esta perspectiva, con ajuste a lo discipli-
nado por el artículo 103 bis de la LCT, no corresponde el cómputo
de los tickets canasta en la base de cálculo de los rubros indemni-
zatorios (CNAT, Sala VIII, sentencia del 28/9/98, "Gurmandi, Mirta
c. Soco Española de Beneficencia y otro s. Despido").
r_
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 121
.~ .
D Ganancias
No toda indemnización se encuentra exenta del pago del impuesto
a las ganancias. Para que ello ocurra, es neces~rio que haya .una
prohibición expresamente prevista ~n el or.den~I~lento le.gal. COI res-
pon d len _ .6 7_8). Así , la lI1demlllZaclOn substttutlva del
· te (1 ey 70
preaviso, las vacaciones y la bonificación que en ~ste caso .concreto
se les había abonado a los dependientes deben trIbutar el Impuesto
a las ganancias. Al respecto cabe agregar que la misma ley 20.628,
artículo 20, inciso i, modificada por las leyes 23.549 y 23.87 ~ ex-
cluye expresamente a la indemnización s~stitutiva d.e las exencI~nes
por ella misma establecidas, lo que .constItuye una Importa~te pau~~
interpretativa para decidir la cuestIón (CNAT, S.ala lB, sentencI.a
73.548 del 24/3/97, "Luque, José c. Orbea Argentma S.A. s. DespI-
do"). Las indemnizaciones por antigüeda.d están exentas de ganan-
cias. no así el preaviso como se lleva dIcho.
33. AUMENTOS POSTERIORES RETROAC~IVOS. SU
CONSIDERACIÓN A LOS FINES DEL CALCULO
Existen dos posturas 5 al respecto.
a) Tesis qll~ considera los aumelltos posteriores retroactivos
A favor de la tesis que considera los aumentos ?osterio~~s r~tro­
activos para incrementar la indemnización por despIdo se dlJ~: ~~­
tre el derecho de propiedad del demandado que saldó su obhgaclOn
conforme a la normativa que regía en el momento del p.a~o .Y el
derecho a una retribución justa de su dependiente y a per~lblr Igual
remuneración por igual tarea, debe preferirse el del trabajador.
S Con relación a este tema ver nuestra nota, Luis A. Rodríguez Saiaclz, tit~tlllda ¿.De~~1l
considerarse los aumentos posteriores retroactivos para el c~lcuLo de la IIldemlllzaclOll
por antigiiedad? (CARPETAS DT-Rcvista, mayo de 1987, pags. 29 y 30)
 122 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
En consecuencia, debe acordarse la diferencia en el pago de
la indemnización por antigüedad resultante de la elevación del
salario mínimo, vital y móvil dispuesta por el Poder Ejecutivo
con efecto retroactivo" (CT Bariloche, febrero 19 de 1987, "S al azar,
José Luis c. Credence S.A.", CARPETAS DT, 2672).
Se dijo: "Para calcular la indemnización por antigüedad deben
considerarse los aumentos posteriores al despido otorgados con
efccto retroactivo a la fecha de extinción del contrato" (C.N.A.T.,
Sala VIII, febrero 25 de 1988, "Insallrralde, Guillermo Eduardo c.
Casa Lázaro Costa S.A.", CARPETAS DT, 2879):
En igual sentido, se expresó: "Cabe modi ficar la cuantía de la
indemnización por despido e~ virtud de ulla norma de alcance retro-
activo que establece nuevos ~a1arios mínimos sin que pueda hablarse
de una violación del derecho de propiedad, ya que dicha garantía
debe armonizarse con el concepto de salario justo a que hace refe-
rencia el artículo 14 bis de la ConstÍlución Nacional" (C.N.A.T., Sala
VIII, octubre 17 de 1988, "Cartazzo, Juan Carlos c. Tandanor S.A y
M., CARPETAS DT, 2978).
Si bien no puede tomarse como "mejor remuneración normal y
habitual" en los términos del artículo 245 L.C.T. la suma que se
abona en concepto de preaviso, si los aumentos se dispusieron en
forma retroactiva no sólo para el mes en que se hubiera corrido el
preaviso sino también para el período en que aún el actor se encon-
traba trabajando, esos incrementos deben tomarse en cuenta para el
cálculo de las indemnizaciones, ya que la retroactividad de las me-
joras salariales implica un reconocimiento del propio empleador de
la cuantía de los salarios a aquellas fechas (CNAT, Sala III, sentencia
63.493 del 31/8/92, "Ponce, Juan c. Administración General de Puer-
tos s. Diferencias Salarialés").
b) Tesis que /lO considera los aumentos posteriores retroactivos
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
sostiene que: "Tanto el artículo 266 de la ley 20.744 como el
artículo 245, de la 21.297, al referirse a la mejor retribución
percibida, excluyen los aumentos posteriores al cese de la rela-
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 123
ción laboral" (S.B.A., marzo 6 de 1979, "Castro, Guillermo y otros
c. Limpiolux S.R.L.", CARPETAS DT, 309).
"El acto unilateral de cesantía sin preaviso, tiene plena efica-
cia al producir la extinción de la relación laboral, excluyendo la
norma contenida en el artículo 266 de la ley 20.744 que se con-
sideren aumentos del salario mínimo, vital dispuestos durante el
plazo de preaviso onlitido" (SB.A., octubre 23 de 1979, "Volpez,
Salvador c. S.O.M.I.S.A.", CARPETAS DT, 855).
En igual sentido dijo: "El acto unilateral de cesantía sin preaviso
tiene plena eficacia al producir la extinción de la relación laboral, y
el salario mínimo vital a considerar para la determinación de la base
de la indemnización es el vigente al tiempo de la extinción del
contrato, lo que excluye que se consideren aumentos de aquél dis-
puestos durante el plazo del preaviso omitido" (S.B.A., agosto 5 de
1980, "Ortega, Oscar c. Sociedad I\1ixta Siderurgia Argentina
(SOMISA)", CARPETAS DT, 2167).
Sin que esto importe un cambio radical en nuestra posición
anterior entendemos que se debe distinguir si los aumelltos retro-
activos SOIl con relación al preaviso o también comprenden el
período o períodos anteriores al preav~so. No deben considerase los
aumentos COIl relación al período del preaviso. pero sí los aumen-
tos en relacióu a sumas ya percibidas por el trabajador.
En el ámbito nacional opera igual criterio (Plenario Número 235).
Así se dijo que' a los fines de establecer la mejor remuneración
mensual, normal y habitual no deben considerarse los aumentos
salariales que rigieron durante el praviso omitido. La doctrina sen-
tada en el Plenario Número 235 hace expresa referencia a que tales
aumentos sólo operan respecto de la indemnización substitutiva del
preaviso (CNAT, Sala III, sentencia número 55.688, 11/3/88, "Fusaro,
Hugo Adolfo c. Vicente Montaña e Hijos s. despido".
c) Suma fija no remulleratoria
En este caso se ha excluido el aumento para el cálculo de remu-
neraciones e indemnizaciones. El reajuste establecido en el art.3 del
 -
125
ANTIGÜEDAD. REMUNERACiÓN UTILIZADA
124 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

Pongamos como ejemplo el supuesto de trabajadores remuneraci6s

decreto 3455/84 pagadero en dos cuotas ' . a comisión o el caso de horas extras o premios. El trabajador labora
tija que no integró hs rem '. ' , solo se tradujo en una suma
, uneraclones sobre las que d b~ l l horas extras todos los meses, 20, 22, 25, etc. Al respecto, podría
aumento mensu'll no I . e la ca cu arse el
(SCBA, L 3981 ~ S 3 ~~~~8~tl'ZJ::a~I;~id~7 por el arto 2 del mismo tomarse el último mes si es el de mayor o mejor remuneración,
descartando los anteriores. También podría considerarse el mejor mes
TSS/88; SCBA, L 41675 S 10-4-1990 -, - A Y S 1988-II, 271 -
42054 S 4-7-1989 A ' A Y S 1990-1,708; SCBA, L del último año, con las sumas fijas y todas las variables. O bien
, Y S 1989-II, 629, Juba, Laboral, B 12297). podrían promediarse las remuneraciones variables del año o del se-
mestre. ¿Puede suceder que el mes de mayor remuneración haya sido
un mes anormal o excepcional (se juntaron todas las comisiones, por
34. CÁLCULO DE LA INDElVINIZA' , ejemplo)?
EN EL SUPUESTO DE R CION POR· DESPIDO
ElVIUNERA CIO NES VA RIABLES En relación a estas cuestiones e interrogantes se han planteado
distintas posturas:
a) Principio generaL
j

Como principio las remUl;eraciones vari'lbles (, .. "

b) Sistema que promedia las remuneraciones variables
zación por despido A l f: ' l . a e ca cu o de la mdemni-
~ . os e ectos del art ?4S d:> l' del semestre o del año
computarse además del bá l" .. .. _. e d LCT deben
den de la exten'" ~ d I SI~O, as retllbllclones variables que depen-
o'.

Fernández Madrid 6 entiende que para el cómputo de las remune-

. slon e a Jornada de traba'o l' ..
en II1centivos, otorgad os l'b' J o as raciones variables lo razonable es establecer un monto "nonnal" lo
I lemente por el empl:> l que . se onglllan
perciba en forma normal y habitual (SCBA ~ac or, sIempre que se que se obtiene promediando a valores actualizados las retribucíones
SS 1989 / 617' . . . , marzo 21 de 1989 T Y de este tipo percibidas en el último s~mestre o en el último año.
.' , pago ). Es que, la variabTd' d d '1 '
mtegrativos de la remunerac" ~ 1 I a e a gunos conceptos Ante la falta de parámetros conceptuamos es adecuado utilizar la
, Ion mensual no empe . .
de normales y habituales ya 1 . ce a su condICIón analogía. El artículo 155 de la LCT., Lo. 1976, en materia de vaca-
definición leg'll es l' .'.' q~le o que mteresa realmente para la
. . ' a pel slstencla de conc ~pt· ,. ciones establece ,que en caso de remuneraciones variables se remu-
retnbuclón mensualmente' 'd d e os remuneratorios en la nerará de acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el
consl era a y no su mont l b'
mente aquellas contraprest'
, ,.
,dClones d'menrns "' del e o, Iy son
d Ila Itual- año que corresponda al otorgamiento de las vacaciones o, a opción
gan rasgos de continu "Id'ld, y Pel _.manencn
' ~'au, 1 mp d ea or
.. que ten- del trabajador durante los últimos seis meses de prestación de ser-
vicios. Este criterio, minoritario en Capital Federal (Ver más ~lbajo)
prestación d , .. " " . , 1 cuan o eXIJan de una
e serVICIOS adiCionales (CNAT
11.436, 18/3/88 "Goro rv1' lÁ e " Sala VIII, sentencia se expresó, por ejemplo, indicando que si las remuneraciones
S.A.C.I.F. S. D~spido"). Ig.lIe ngel C. Cm. Sudamericana Krelinger
percibidas por el actor fueron variables, resulta equitativo realizar un
promedio de las remuneraciones percibidas en los últimos seis meses
1 La ley de con.trato de trabajo no contiene de trabajo, para calcular la base a tener en cuenta para determinar la
norma alguna que explique cómo debe indemnización por despido (Del voto del Doctor De La Fuente, en
calcularse la base indemnizatoria cuando
el sueld? esté integrado por remuneracio-
nes varIables. que revistan el carácter de
mensuales, normales y habituales. 6 Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Tomo 11, pág. 1740, número 3.
 126 CÁLCULO - IN[)EMNIZACIONES LABORALES
minoría) (CNAT, Sala VI, sentencia 51.408 del 4/6/99, "Marino,
Miguel Ángel c. Personal SRL s. Despido).
En similar sentido se dijo que el criterio de considerar la re-
muneración mensual, normal y habitual a que hace referencia el
artículo 245 LCT, cuando se abonan mensualmente sumas fijas y
variables, exige distinguir entre unas y otras, pues si bien el
concepto es el mismo, su contenido no lo es. Por ello, para
determinar el salario real a los fines de la liquidación de la in-
demnización correspondiente referido a los rubros 'variables, debe
homogeneizarse el ingreso, respecto de un período razonable de
seis a doce meses (el que resulte más beneficioso para el traba-
jador, artículo 9 LCT) y al promedio así obtenido debe adicionarse
J
la mejor remuneración fija .. percibida durante el referido lapso
(CNAT, Sala I, sentencia "74.720 del 30 de agosto de 1999,
"Bizzozzero, Mateo c. COTO CICSA s. Despido").
Es acertado promediar las remuneraciones percibidas por la actora
en su último año de labor toda vez que cobraba un salario básico más
comisiones por ventas e incentivos y, en el caso, los valores men-
suales por comisiones arrojaron diferencias importantes, en una fluc-
tuación superior al doble o más, que excedía el marco de la remu-
neración mensual, normal y habitual contemplada en el art. 245 LCT
(CNAT, Sala VIII, sentencia 27194 del 30111/99, "García Poultier,
María c. AFJP Previnter S.A. s. Despido").
Aun para los que promedian, no resulta adecuada la actualización
de los salarios tomados en cuenta, pues ello colisiona con lo dispues-
to por el artículo 7° de la ley 23.928.
En una etapa anterior a la convertibilidad se había dicho que,
en el caso de remuneraciones variables, es razonable tomar como
base para liquidar las indt::mnizaciones por despido un promedio
a valores constantes de las remuneraciones percibidas en el últi-
mo semestre o en el último año, a opción del trabajador, por
aplicación analógica de lo establecido en el art. 155 de la LCT.,
Lo. 1976, así como la doctrina fijada en el plenario N° 231
(C.N.A.T., Sala V, febrero 23 de 1988, "Benedetto, Ernesto
Constantino c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones", DT,
XLVIII-A, pág. 621; también en CARPETAS DT, 2844).
ANTIGÜEDAD. REMUNERACiÓN UTILIZADA 127
i
En esta etapa posterior a la convertibilidad (2002-2004), cO,n
el mantenimiento de la "no indexación", tampoco corresponderla
actualizar las variables.
e) Sistema que no vromedia
Sin embargo, la jurisprudencia en el orden nac~onal se ha in~~i­
nado por no promediar y tomar como base la mejor rem~lI1eraclOn
mensual, normal y habitual con la incidencia de las varIables. Es
que, cuando el salario se compone de elem~ntos fijos y elementos
variables, antes de adicionar éstos a los prImeros,. se deb.e resol-
ver si han sido normales y habituales. Si así hubIesen SIdo, sus
montos se adicionan período por período a los fijos: el resulta.do
más importante económicamente es el mejor. Se tiene así la meJ~r
remuneración normal y habitual (CN AT, Sala VI, sente!lCIa
53.926, del 9/3/01, "Shmide de Díaz, Mariana c. AFIP Prevl11ter
S.A. s. Despido").
A los efectos de calcular la mejor remuneración normal y habitual
del trabajador (artículo 245 LCT) no resulta aplicable el prorrateo
cuando el mbro variable es normal y habitual. En tales casos, c~rr~s­
ponde tomar el mes del último año trabi~iado en que haya perCIbIdo
la mejor remuneración (CNAT, Sala III, sentenc.ia ~3.9.54 del 13/5/
97, "Di Benedetto, Víctor c. YPF S.A. s. DespIdo ).
En igual sentido se expresó que el dispcsitivo del. artículo 245 de
la LCT no alude a promedio alguno, respecto al salarIO tomado COI~O
base de cálculo de la indemnización, sino que sólo refiere a la mejor
remuneración mensual, normal y habitual, por lo que, no obstante el
d eseqUl'l'b ·'0 de los haberes del accionante, no
I 11 . puede aceptarse
..' la
tesis del "promedio" atendiendo al carácter vanabl~ de las comls~o~
nes que integran el módulo salarial, debiendo consIderarse .la meJOl
remuneración en términos absolutos (CNAT, Sala JI, sentencIa 88.027
del 6 de junio de 2000, "Reynoso, Edgardo Néstor c. Siembra AFJP
y otro s. Despido").
Es que, los elementos variables de la remuneración. no se ~r?l11edian,
a los fines del cálculo de la indemnización por despIdo, maxnne con-
siderando que el objetivo de la indemnización es mirar para atrá..;; orde-
 128 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
nando al c1ecisor descubrir la mejor remuneración (la más impol1ante
económicamente) dentro de la nonl1al y habitual recibida durante el
último año posterior a la extinción o el tiempo de servicios si fuere
menor (al1. 254 LCT) (CNAT, Sala VI, sentencia 53926, 9/3/0], "Shmid
de Díaz, Nlariana c. AFJP Previnter S.A. s. Despido").
Para establecer la base indemnizatoria RCT mi. 245, en el caso
que las remuneraciones sean mixtas (salarios fijos y variables), los
salarios variables serán tenidos en cuenta -si son normales y habi-
tuales- para determinar la base de cálculo, precisamente por reunir
estas tres condiciones: normal + habitual + mejor .(CNAT, Sala VI,
sentencia 51.408 del 4/6/99, "Marino, Miguel Ángel c. Personal SRL
s. Despido").
A los efectos d~ calcular fa indemnización por antigüedad de un
dependiente de una AFJP, no corresponde tomar como base de cál-
culo el promedio de lo percibido en el curso de la vinculación, pues
aunque se tratara de remuneraciones variables, se impone computar
la mejor retribución, como literalmente indica el artículo 245 LCT
(En igual sentido sala X, sentencia 552 del 31/10/96, "Goncalvez
Juan c. Activa AFJP s. despido" entre otros) (CNAT, Sala VII, sen~
tencia 32.540 del 16/9/99, "Argüello, Laura c. Cigna International
Holding LTD y otro s. Diferencias de salarios").
A los efectos de calcular la indemnización por antigüedad, el art.
245 LCT dispone que debe considerarse la mejor remuneración
mensual, normal y habitual. En tal sentido, mientras que los rubros
variables reúnan los requisitos de normalidad y habitualidad, resulta
procedente su inclusión, sin que sea posible recurrir a cálculo o
promedios distintos de los previstos por la ley (CNAT, Sala IJI,
sentencia 74.899 del 30 de setiembre de ] 997, "Boixader, Eduardo
c. Iv1uIticanal S.A. s. Dife~encias de salarios").
Conforme lo dispone el dispositivo del artículo 245 LCT -para la
determinación de la base J'etributiva a tener en cuenta- si el traba-
jador percibía normal y habitualmente "comisiones", las mismas
deben ser consideradas a la hora del cálculo de la indemnización
pero no promediadas sino, lisa y llanamente, atenerse al mes en qu~
el haber total resultó ser más elevado (conf. Sala III, ) 4/2/82 en DT
I 982-A, página 573), por cuanto si la ley exige que se escoja la
"mejor" remuneración, parece obvio que no corresponde efe~tuar
ANTIGÜEDAD.· REMUNERACIÓN UTILIZADA 129
,~ .
promedio alguno, tal y como 10 ha sostenido reiteradamente esta Sala
~ in re SD 84 del 12/7/96 "Ordóñez c. Bonafide s. Despido" y SD
3302 del 26/2/98 en autos "Spinasi, Jorge c. Anticipar AFJP SA"
.J
entre otras) (CNAT, Sala X, sentencia 7250 del 28/1 0/99, "Alfaya,
I
I
Noelia c. Siembra AFJP SA y otro s. Despido").
I
Esto ha tenido su cierre con el plenario número
298 que estableció la doctrina uniforme en Capi-
tal Federal, para esta materia. Se dijo que, para
el cálculo de la indemnización por despido no
deben ser promediadas las remuneraciones varia-
bles mensuales. normales y habituales (artículo
245 L.C.T.) (Plenario Número 298 de la CNAT,
5/10/2000, ''Brandi, Roberto Antonio c. Lotería
Nacional S.E. s. despido", T y SS 2000-988).
Aplicando el plenario, que es doctrina jurisprudencial uniforme de
la CNAT se indicó que el plenario número 298 de esta Cámara,
recaído en la causa "Brandi c. Lotería Nacional" del 5/10/00 estable-
ce que "para el cálculo de la indemnización por despido no deben
ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales
y habituales", flor 10 que corresponde considerar como base de cál-
culo para tal fin la remuneración integrada por el sueldo básico,
comisiones y premios, todos ellos conceptos de pago mensual, nor-
mal y habitual (CNAT, Sala III, sentencia 82.566, expediente número
12226/98, del 24 de agosto de 2001, "Parodi, Susana c. AFJP
Previnter S.A. Previsión Internacional s. Ley 14.546").
Dado que la LCT ordena promediar las remuneraciones en caso
de vacaciones y licencias, pero silencia el tema en materia de indem-
nización por despido, una elemental lógica indica que en tal supuesto
no deben promediarse toda vez que la directiva contraria no ha sido
emitida y nadie está obligado a hacer 10 que la ley no le ordena
(artículo 19 de la C.N.). Debe aplicarse a estos casos la doctrina
plenaria emanada en el acuerdo N° 298 "Brandi, Roberto c. Lotería
Nacional" en cuanto la base de cálculo de la indemnización de que se
trata está compuesta por la mejor remuneración percibida por el actor
 r
130 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
(Del voto del Doctor Capón Filas, en mayoría) (CNAT, Sala VI, senten-
cia 53.754 del 18/12/00, "López, Teresa c. Siembra AFJP s. despido").
La correcta base de cálculo de la indemnización por antigÜedad
es la mensual. normal y habitual más alta del último año de trabajo
del dependiente. Sin que corresponda que se promedien los rubros
variables. Este criterio ha sido sustentado por la doctrina del Plenario
Número 298 de esta Cámara ("Brandi, Roberto c. Lotería Nacional
Sociedad del Estado") (CNAT, Sala III, sentencia 81815 del 29/12/
00, "Krechuk, Antonio c. YPF s. Despido").
A los fines del cálculo de la indemnización .establecida por el
artículo 245 LCT y conforme la doctrina sentada en el plenario
número 298 "Brandi, Roberto c. Lotería Nacional S.A. s. despido",
se debe computar¡ la mejor femuneración del año anterior al despido
dispuesto por la demandada\ incluyendo los importes que representan
conceptos remunerativos fijos y los rubros que han sido percibidos
como contraprestación por los trabajadores por haber puesto su ca-
pacidad laborativa a disposición del empleador y no se hubiere de-
mostrado que se tratara de retribución de gastos impuestos por el
cumplimiento del trabajo o que por cualquier otro motivo no fueren
remuneratorios (Conf. Arts. 56, 114 Y 149 LCT) (CNAT, Sala I,
sentencia 77638 del 12 de marzo de 2001, "Castillo, José y otros c.
FEMESA s. Despido").
d) Algullas cuestiones relacionadas COIl las comisiolles
Debemos esbozar algunas cuestiones, relacionadas con las comi-
siones, que pueden tener incidencia para el cálculo de las indemni-
zacIones.
1. Operacióll ~ollcertada
Es un principio básieü del derecho del trabajo que las convencio-
nes colectivas sólo prevalecen por sobre la ley, cuando establecen
condiciones más favorables para el trabajador (arts. 7, 8, 12 y 13 de
la LCT y arts. 7 y 8 de la ley 14250). Así, el artículo 108 de la Ley
de Contrato de Trabajo expresa que "cuando el trabajador es remu-
nerado a comisión, ésta se liquidará sobre operaciones concertadas"
1,
l~
1
ANTIGÜ~DAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 131
..,
por ello, la trabajadora de una AFJP tiene derecho al cobro de la
comisión a partir de la aprobación de la afiliación por la SAFJP,
porque ese es el momento en que el negocio entre el afiliado y la
administradora de los fondos, se perfecciona, siendo carga de la
empresa demostrar que las afiliaciones cuya comisión se pretende
han sido rechazadas por ese organismo ya que en caso contrario es
lógico presumir que han sido aprobadas (Del voto de la Doctora
Porta, en mayoría) (CNAT, Sala III, expediente número 28444/99,
sentencia 83227, 21/2/02, "Arturi, Nicolasa c. Máxima S.A. AFJP
s. Despido").
11. Cobrallzas
La comisión es un tipo de remuneración estrechamente vinculada
a la actividad del trabajador y que puede configurar la forma de
remuneración de cualquier clase de tarea, aun cuando la misma no
esté vinculada a la intervención del trabajador en la negociación y
aunque esta última no sea la concertación de un negocio, ni su eje-
cución, tal como ocurre en el caso de la comisión por cobranza
(CNAT, Sala Il, sentencia 72.724 del 23/12/93, "Juárez, Raúl c.
Propiedades Sugart SA s. Despido").
Aunque la cobranza no haya podido concretarse por parte del
cobrador de SADAIC, debiendo recurrirse a la instancia judicial, de
todas formas, tratándose de una recaudación correspondiente a su
zona, corresp<?nde se le abonen las comisiones indirectas. Las normas
emanadas del CCT 83/75, así como también las expresadas por la ley
14546, en cuanto a las comisiones directas e indirectas no imponen
ninguna limitación en tal sentido (CNAT, Sala JII, sentencia 77.133
del 26/8/98, "Orlando, Mario c. Sociedad Argentina de Autores y
Compositores de Música s. Cobro de salarios").
111. Cobrallza por débito automático
Los cobradores no tienen a su cargo gestión alguna destinada a
cobrar la cuota correspondiente a los socios que optaron por el sis-
tema de pago por "débito automático", por lo que no les corresponde
comisión alguna por una tarea que no hicieron y que nunca tuvieron
132 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
a su cargo. Una postura contraria implicaría un enriquecimiento sin
causa para los cobradores (CNAT, Sala IlI, expediente 8761/01, 19/
2/04, "Gattinoni, Arturo c. Asociación Cristiana de Jóvenes s. Dife-
rencias de salarios").
IV. Frustració1l del negocio. Igual corresponde pagar
la comisión
La empleadora, en este caso una AFJP, no puede modificar
unilateralmente la contraprestación remuneratoria la su cargo (arts.
130 y 131 LCT), cuando las restantes modalidades del contrato de
trabajo se encuentran inalteradas. En la relación laboral, entre las
paltes no hay una vinculación asociativa, el trabajador no participa
de ningún modo én las pérdidas que pueda experimentar el empre-
sario, ni aun cuando esté remunerado en base a comisiones, toda vez
que éstas deben liquidarse sobre operaciones concertadas (artículo
108) razón por la que la frustración del negocio no puede recaer
sobre el dependiente (en sentido análogo SD 74297 del 30/6/97,
"Guidi, Elizabeth c. Anticipar AFJP SA del registro de esta Sala)
(CNAT, Sala nI, sentencia 75205 del 17/11/97, "Rinaldi, Edith c.
Gignitas SA AFJP s. Despido").
V. Comisión. Variación en el porcentaje
Las variaciones de la remuneración, en el caso de que estén
sujetas a rendimiento como ocurre con las comisiones, no pueden
ser "adaptadas" según sea el resultado final de la gestión del
empleado y en el caso de elevarse aquéllas proceder a la reduc-
ción de los porcentajes en forma arbitraria, y tampoco es elemen-
to a considerar para pro?ucir cambios en el régimen remunerato-
rio la rentabilidad de la empresa dado que ello está ligado a la
ajenidad del riesgo em~resario que sólo debe ser asumido por la
empleadora y no puede ser un elemento determinante para aquélla
la remuneración de los dependientes (CNAT, Sala 1, expediente
número 3905/00, sentencia 81156 del 28/10/03, "Pires, Lidia y
otro c. Telinver SA s. Ley 14546").
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 133
VI. Horas extras y comisiones. Prueba de las horas
extraordinarias
Los trabajadores remunerados a comisión solo tienen derecho a la
percepción de recargos por trabajo suplementario, si prueba que ese
tipo de remuneración importa que, para la jornada real de trabajo, los
haberes liquidados resultan inferiores a los que el trabajador hubiera
percibido en caso de establecerse la que, con base horaria, resulta de
la convención colectiva o, en su caso, del salario vital mínimo
(CNAT, Sala VI, sentencia 29.639 del 16/9/88, "Meddis, Humberto
Adrián d. De Tullio, Roberto Eduardo y otro s. Despido").
VII. Aceptación de la solicitud de afiliación.
Promotores de AFlP
Una vez aceptada la solicitud de afiliación o traspaso, la persona
que suscribió la misma queda inscripta en el régimen de capitaliza-
ción previsional de la ley 24.241. El empleador del promotor carece
de toda atribución para "cerrar" el trato, pues como lo establece el
artículo 42 de la ley citada "las administradoras no podrán rechazar
la incorporación de un afiliado efectuada conforme a las normas de
esta ley". La afiliación queda supeditada entonces a la aceptación o
rechazo de la superintendencia de la actividad. Por lo que procede
la liquidación de la comisión a la promotora una vez aprobada la
ficha por la autoridad administrativa respectiva (CNAT, Sala VIII,
expediente número 20.997/01, sentencia 31.499, 30/9/03, "Bellini,
Patricia c. Siembra AFJP SA s. Despido").
VIII. Comisiones y feriados nacionales. Plenllrio de la CNAT
Es doctrina legal de esta Cámara -que a pesar de no ser com-
partida, su acatamiento viene impuesto conforme al artículo 303
del CPCCN- que "los trabajadores remunerados a sueldo y comi-
sión, o solamente en esa última forma, tienen derecho a percibir
la remuneración correspondiente a los días feriados nacionales,
pero excluyendo, respecto a los primeros, la suma correspondien-
te al sueldo mensual" (Plenario número 69 in re "Nucifora,
 134 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Domingo c. Siam Di Tella SA" del 28/12/60). Si la actora per-
cibía una remuneración mixta, tenía derecho a que se le liquide
por los feriados correspondientes, el promedio de las comisiones
(CNAT, Sala VIII, sentencia 29.604 del 7/3/01, "Vilella, Adriana
c. Nextel Argentina SRL s. Ley 14.546").
IX. Trabajo gratuito y comisiones
No se advierte "trabajo gratuito" que convalide la invocación del
principio que dimana del artículo 115 de la LCT y del art. 108 de
dicho cuerpo legal, en el caso del trabajador -prolnotor- que percibe
una suma fija (sueldo mensual), además de las comisiones correspon-
dientes a partir de la afiliación número dieciséis, según el acuerdo
suscripto entre his partes (CNAT, Sala Il, sentencia 86.309, 12/7/99,
"Di Rico, María Eva c. Dignitas AFJP s. Despido").
En igual sentido se dijo que el pago de comisiones al trabajador
a partir de la concreción, por parte de éste, de determinado número
de operaciones (afiliaciones en este caso) no resulta lesivo de los
derechos contemplados en la LCT. Especialmente si como en el caso
concreto, el régimen remuneratorio convenido contempla también un
sueldo fijo, superior al mínimo vital y móvil, destinado a retribuir los
servicios prestados a órdenes de la demandada entre los que se in-
cluyen los referidos a la concreción de las primeras quince afiliacio-
nes y en tanto ellas se hubiesen alcanzado (conf. Esta Sala sentencia
78834 del 30/4/99, "Copani, Graciela c. Dignitas AFJP SA") (CNAT,
Sala III, sentencia 80.463 del 14/3/00, "De Lafore, Alcira c. Dignitas
S.A. AFJP s. Despido").
X. Pago de c?misiones, una vez ingresado el aporte.
Tesis cOlltraria a la de "operación concertada"
No viola el artículO" 108 LCT, el pago de la comisión una vez
ingresado el aporte por el afiliado, ya que los pactos respecto de este
tipo de remuneración no se encuentran sujetos a restricción alguna.
Rige sin limitaciones la autonomía privada (artículo 1197 del C.
Civil). Las partes son libres de convenir el porcentaje de comisión,
la base sobre la que se habrá de aplicar a los extremos configurativos
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 135
,¡
de la adquisición del derecho a su percepción. Lo que la norma veda
es que, respecto de operaciones perfectas, que generaron el derecho
al cobro de retribución, se traslade al trabajador el riesgo de su
eventual inejecución. Cuando el perfeccionamiento de la operación
está sujeto a condición suspensiva, cuyo cumplimiento determina
tanto ese efecto como el devengamiento de la comisión, no existe
objeción legal (CNAT, Sala VIII, expediente número 22746/01, sen-
tencia 31.371, 18/7/03, "Mazzino, Horacio c. Siembra AFJP SA s.
Despido").
XI. Comisiones e Impuesto al valor agregado.
Improcedellcia
Si bien la doctrina plenaria expresada in re "Messía, Oscar c.
Florio y Cía. SA" (Plenario Número 253 del 4/7/86) se refiere en
forma específica a los viajantes de comercio, el fondo del tema lo
constituye la circunstancia de si el Impuesto al Valor Agregado in-
tegra o no el precio de venta de un producto cuya comisión se intenta
calcular. Dicha doctrina expresa que el mencionado impuesto no
integra el precio de venta, salvo pacto en contrario, y es aplicable
para calcular las comisiones que les corresponden a los actores en las
ventas realizadas, en base al principio iura novit curia (CNAT, Sala
IV, expediente número 7675/00, sentencia 88601, 29/ II /02, "Milani,
Oscar y otros c. Halsey SA s. Diferencias de Salarios").
XII. Aprobación por la autoridad de superintendencia
Una vez probada la afiliación realizada por un promotor de una
AFJP, por parte de la autoridad de superintendencia, se genera el
derecho del trabajador al cobro de la comisión respectiva, siendo un
riesgo ajeno a aquél el efectivo ingreso por parte del aportante, del
pago que le correspondiera (CNAT, Sala IV, sentencia 86.417, 28/2/
01, "Atias, Marta c. Consolidar AFJP SA s. Diferencia de Salarios").
XIII. Deducciones
El artículo 131 LCT dispone categóricamente que no podrá dedu-
cirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de
136 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
las remuneraciones. Conviene recordar que las normas laborales son
indisponibles para las partes (Conf. Arts. 7, 12 Y concordantes de -la
LCT) por lo que resultan irrelevantes para el caso concreto las cláu-
sulas del contrato celebrado entre los litigantes que pudieran eviden-
ciar el consentimiento por parte de la actora a que la empresa des-
contara comisiones ya percibidas. Éstas, si bien deben liquidarse sobre
operaciones concertadas (art. 108) no implican hacer recaer sobre el
dependiente la responsabilidad por la frustración del negocio (CNAT,
Sala JII, sentencia 74.297 del 30/6/97, "Guidi, E1i~abeth c. Anticipar
AFJP SA s. Despido").
35. TRABAJADOR QUE JDEJA DE PERCmIR
REMUNERACIONES ANTES DEL DESPIDO.
EL TEMA DEL CÓMPUTO DE LA
REMUNERACIÓN A VALORES ACTUALIZADOS
a) Trabajador que deja de percibir
remuneraciones
Si el trabajador deja de percibir remuneraciones, por encontrarse
-por ejemplo bajo bandera- no es justo que, en caso de despido,
perciba una indemnización carente de significación económica por-
que la última remuneración percibida lo fue hace un año o más. En
tal caso la jurisprudencia se ha inclinado por entender que la remu-
neración a considerar es la que se debe percibir en la actualidad.
En este sentido se indicó: "Cuando el trabajador deja de percibir
haberes con bastante antelación a la extinción de la relación contrac-
tual no es posible tomar la mejor remuneración percibida durante el
último año, pues la misma se hallaría envilecida por el efecto de la
inflación operada entre que se percibió dicha remuneración y el
distracto. En este supuesto, la indemnización debe determinarse
teniendo en cuenta no la mejor remuneración efectivamente per-
cibida por el trabajador sino la que le hubiere correspondido en
el momento del despido" (C.N.A.T., Sala II, marzo 18 de 1988,
"Zini, Juan c. Ferrocarriles Argentinos", CARPETAS DT, 2860).
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 137
,¡
En el mismo sentido se dijo que cuando el despido se produce
luego de un lapso prolongado en que el trabajador no percibe habe-
res, no corresponde degradar la reparación tomando como base la
última retribución efectivamente percibida, en especial cuando en
procesos de alta inflación el envilecimiento de la moneda determina
que tal retribución sea absolutamente desproporcionada con la que el
trabajador hubiera percibido en forma normal y habitual en la época
del cese del vínculo (CNAT, Sala III, agosto ] 7 de ] 988, T Y SS,
1988, pág. 731).
Operada la desvinculación entre las partes a casi dos años de la
percepción de la última remuneración por el trabajador, y ante la
ausencia de otro elemento probatorio, corresponde traducir dicha
remuneración a la fecha del despido a valores constantes desde que
se devengó y, una vez obtenido su valor actualizado, proceder a la
determinación de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva
del preaviso de acuerdo con los restantes parámetros de los arts. 232
y 245 de la LT. (SCBA, agosto 9 de ] 988, T Y SS, ] 988, pág. 988).
El accidente o la enfermedad no deben ser ocasión de que dismi-
nuyan los ingresos normales del trabajador, ni de que éste quede al
margen de las mejoras generales que hubiera adquirido en caso de
haber mediado el evento imposibilitante, en cuanto ellas serían, tam-
bién normales. Para los trabajadores remunerados a comisión, el
legislador ha diseñado, para establecer un parámetro objetivo, un
criterio de normalidad pretérita: el promedio semestral de lo perci-
bido, ya que nada se habrá de devengar (CNAT, Sala VIII, sentencia
31.699 del 27/2/04, "Dos Santos, Sandra Helena c. Consolidar AFJP
SA s. Despido", expediente número 7751/2003).
También se expresó: "Cuando el despido se produce luego de un
lapso prolongado de reserva del puesto sin goce de haberes -en el
caso, estado de excedencia- no corresponde degradar la reparación
tomando como base la última retribución efectivamente percibida por
el dependiente, máxime cuando --en procesos de alta inflación como
el sufrido por el país- el envilecimiento del signo monetario deter-
mina que tal retribución resulte absolutamente desproporcionada con
la que el trabajador hubiera percibido en forma normal y habitual en
la época de cese del vínculo, debiendo tomarse como base para
dicho cálculo la remuneración que por convenio le hubiera co-
 r
138 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
rrespondido percibir a la fecha del distracto" (CNAT, Sala III,
agosto 31 de 1978, "Molinari de Rodríguez Justo, Alicia c. Fmmento
Hnos. S.A"., CARPETAS DT, 1679).
Así también: "El salario que debe computarse para el cálculo de
las indemnizaciones previstas en el artículo 216 de la LT. (t.o. 1976)
supuesto que se hubiera producido el despido del trabajador que
se encontraba cumpliendo el servicio militar (hallándose el contra-
to de trabajo suspendido, conf. artículo 214 de la LT.) es el normal
y habitual que hubiera devengado el trabajad6r al momento del
despido si éste no se hubiera encontrado cumpliendo con dicha
obligación; admitir que el salario a computar sea el percibido al
momento de la suspensión (en el caso, quince meses antes), sería
permitir ejercer "lla emp,l~adora una prerrogativa que la ley le ha
otorgado contrariando sus 'fines y excediendo, además, los límites de
la buena fe que consagra expresamente el artículo 63 de la LT. (t.o.
1976), la moral y las buenas costumbres (artículo 1.071, Código
Civil)" (C.N.A.T., Sala JI, abril 4 de 1978, "Arias, Roberto J. c. Emp.
Marinucci S.A.", CARPETAS DT, 1469).
b) Remuneración a valores constalltes
Con el espectro de la inflación a las espaldas se dictaron fallos to-
mando en cuenta la inflación para el cálculo de la base indemnizatoria.
Así se dijo, por ejemplo, que para determinar el importe de la indem-
nización del art. 245 de la LT. deben tomarse valores constantes a fin
de paliar los efectos distorsivos que provoca el proceso inflacionario
(SCBA, marzo 21 de 1989, T Y SS, 1989, pág. 617).
36. CONSIDERACIÓN DE LAS HORAS EXTRAS
Y DE LOS PREMIOS PARA EL CÁLCULO
DE LA INDEMNIZACIÓN
'La jurisprudencia ha considerado que si las horas extras se traba-
jan en forma habitual y los premios se perciben regularmente inte-
gran la base del cálculo a los fines de la indemnización por despido.
ANTIGÜEDAD. REMUNERACIÓN UTILIZADA 139
Así se indicó: "1.- Si el trabajador prestó servicios en horas
suplementarias percibiendo en forma normal y habitual las re-
muneraciones correspondientes, tiene derecho a que las mismas
sean computadas para fijar la base de la indemnización por
despido. 2.- El concepto de remuneración normal y habitual del
artículo 245 de la LT. (t.o. 1976) se determina fundamentalmente por
la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución mensual-
mente considerada, lo que no empece la variedad cuantitativa de
alguno de ellos" (C.N.A.T., Sala I1, setiembre 22 de 1988, "Aguirre,
Carlos Alberto c. Life S.A.", CARPETAS DT, 2960).
También se explicita sobre este tema: "La falta de percepción de
las horas extras en el último mes trabajado en nada afecta su
carácter de normales y habituales que revisten por haber sido
cobradas ininterrumpidamente en los restantes meses del último
período laborado" (SCB.A., junio 3 de 1986, "Más, Roberto Rufino
c. Swift-Armour S.A. Argentina", CARPETAS DT, 2585).
Asimismo, se dijo: "Si el actor percibió regularmente un pre-
mio y la retribución por horas extras, esos emolumentos reúnen
los caracteres de normalidad y habitualidad a que se refiere el artí-
culo 245 de la LT. (t.o. 1976), debiendo por lo tanto ser incluidos
en el concepto de remuneración' a los efectos indemnizatorios"
(TTI Morón, noviembre 30 de 1979, "Celano, Osear Alberto c.
Frigorífico Huaca Ruca S.A.", CARPETAS DT, 1991).
¿En cuanto a estas variables se toma el promedio o la mejor
remuneración' con horas extras y/o premios?
En el plenario número 298 ("Brandi, Roberto c. Lotería Nacional"
del 5 de octubre de 2000) se resolvió que para el cálculo de la
indemnización prevista en el at1ículo 245 LCT no cabe realizar pro-
medio alguno de las remuneraciones variables, mensuales, normales
y habituales, lo cual conduce a tomar en cuenta la "mejor remu-
neración" normal y habitual. En dicho plenario, el Doctor Fernández
Madrid sostuvo: " ... cuando el salario se compone de elementos fijos
y variables, antes de adicionar éstos a los primeros debe resolverse
si han sido normales y habituales. Si así fuese, sus montos se adi-
cionan período a período a los fijos; el resultado más importante
económicamente es el "mejor" en los términos de la normativa ana-
lizada a excepción de aquellos casos en los que se diera un mes de
140 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
,'t

ganancias exorbitantes supuestos en los cuales se las debería excluir

del cálculo" (CNAT, Sala V, expediente número 17831/02, sentencia
66708, 29/9/03, "Gambarte, José c. Fundación Club Hindú Asoc.
Civil s. Despido".

CAPÍTULO VI

TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO

37. TOPES DEL ARTÍCULO 245'

~ Modificaciones al artículo 245

de la LCT. La llueva ley 25.877
La nueva ley 25.877 introdujo nuevas modificaciones al artículo
245 de la L.C.T., alterando los tópes máximo y mínimo, para el
cálculo de la indemnización por despido.
Dentro de las marchas y contramarchas de nuestras reformas la-
borales que van al ritmo, no del avance del país, sino del triunfo
temporario de algún sector sobre otro, han variado en forma alarman-
te ~on vulneración de la seguridad jurídica- los topes que se ponen
a las indemnizaciones por antigüedad (Desde una cota máxima hasta
una mínima).
Daremos el siguiente cuadro para guiarnos en la materia:

Para el desarrollo de estos temas hemos seguido los lineamientos del trabajo de
Manuel Oliveira titulado Actualización del tema -Cálculo de la indemnización por
antigüedad-o El artículo 245 de la L.c.T. (Lo. 1976), segunda parte, CARPETAS OT-
Revista julio 1991, pág. 5. Esto ha sido actualizado con la jurisprudencia de la CNAT
y de la provincia de Buenos Aires, hasta el cierre de esta edición

I
1
142 CÁLCULO - INDEl'vlNIZACIONES LABORALES
Texto en cuanto
Ley
a los topes
ley de Contrato ARTíCULO 245 lCT: "Dicha
de Trabajo, te x- base no podrá exceder el
to según la ley equivalente de tres (3) ve-
Nacional de Em- ces el importe mensual de
pleo la suma que resulta del pro-
medio de todas las remune-
raciones previstas en el con-
venio colectivo de trabajo
aplicable al trabajador al
momento del despido por la
jornada legal o convencio-
nal, excluida la antigüedad.
Al Ministerio de Trábajo y
I
Seguridad Social le corres-
ponderá fijar y publicar el
monto que corresponda jun-
tamente con las escalas
salariales de cada convenio
colectivo de trabajo. "Para
aquellos trabajadores no
amparados por convenios
colectivos de trabajo el tope
establecido en el párrafo
anterior será el que corres-
ponda al convenio de activi-
dad aplicable al estableci-
miento donde preste servi-
cio o al convenio más favo-
rable, en el caso de que
hubiera más de uno. "Para
aquellos trabajadores remu-
nerados a comisión o con re-
muneraciones variables,
será de aplicación el conve-
nio de la actividad a la que
pertenezcan o qquel que se
aplique en la empresa o es-
tablecimiento donde preste
servicios, si éste fuera más
favorable."EI importe de esta
indemnización en ningún
caso podrá ser inferior a dos
(2) meses de sueldo calcu-
lados en base al sistema del
primer párrafo".
Topes mínimo
Vigencia
y máximo
Para los trabajadores Tope máximo: Tres veces
ingresados antes del el importe mensual del pro-
2 de octubre de 1998, medio de las remuneracio-
manteniendo su vi- nes de convenio. Ello por
gencia -para ellos- año de servicio. Si el tra-
hasta la entrada en bajador gana $ 1.500 Ylos
vigor de la ley 25.877 tres salarios (promedio)
'arrojan $ 1.000, debe re-
ducirse la indemnización a
$ 1.000 Ymultiplicarse esa
suma por los años de an-
tigüedad. Si tenía 5 años
son $ 5.000 por antigüe-
dad.
Tope mínimo: No puede
ser la indemnización infe-
rior a 2 meses de sueldo,
calculados según la mejor
remuneración mensual,
normal y habitual. Si se tra-
bajaron tres meses y un
día, corresponden dos
meses de sueldo.
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO
Ley Texto en cuanto
a los topes
ley 25.013 En ningún caso la mejor re-
muneración que se tome
como base podrá exceder el
equivalente de TRES (3) ve-
ces el importe mensual de la
suma que resulta del prome-
dio de todas las remuneracio-
nes previstas por el convenio
colectivo de trabajo aplicable
al trabajador al momento del
despido por la jornada legal
o convencional, excluída la
antigüedad. Al MINISTERIO
DE TRABAJO Y SEGURI-
DAD SOCIAL le corresponde-
rá fijar y publicar el monto que
corresponda juntamente con
las escalas salariales de cada
convenio colectivo de traba-
jo. Para aquellos trabajado-
res no amparados por con-
venios colectivo de trabajo el
tope establecido en el párra-
fo anterior será el que corres-
ponda al convenio de activi-
dad aplicable al estableci-
miento donde preste servicios
o al convenio más favorable,
en el caso de que hubiera
más de uno. Para aquellos
trabajadores remunerados a
comisión o con remuneracio-
nes variables, será de aplica-
ción el convenio de la activi-
dad a la que pertenezcan o
aquél que se aplique en la
empresa o establecimiento
donde preste servicios, si éste
fuere más favorable. El im-
porte de esta remuneración
en ningún caso podrá ser in-
ferior a DOS DOCEAVAS (2/
12) partes del sueldo calcu-
ladas en base al sistema es-
tablecido en este artículo.
143
,¡
Topes mínimo
Vigencia
y máximo
Por el principio de Tope máximo; No podrá
subsistencia de la ley exceder el equivalente de
anterior, la ley 25.013 TRES (3) veces el importe
se aplicó a emplea- mensual de la suma que
dos ingresados con resulta del promedio de
posterioridad al 2 de todas las remuneraciones
octubre de 1998 y previstas por el convenio
hasta el 27 de marzo colectivo de trabajo aplica-
de 2004 en que entra ble al trabajador al momen-
a regir la ley 25.877 to del despido por la jorna-
que derogó el artícu- da legal o convencional,
lo 6 de la ley 25.013 excluída la antigüedad.
(artículo 41). Vale
decir que los contra- Tope mínimo: podrá ser
tos anteriores, al 2/ inferior a DOS DOCEAVAS
10/98, siguen bajo el (2/12) partes del sueldo
imperio de la ley de calculadas en base al sis-
Contrato de Trabajo tema establecido en este
hasta el 27 de marzo artículo. Se calcula (por
de 2004 que entra a mes de antigüedad o frac-
regir la ley 25.877 ción mayor de 10 días) una
doceava parte de la mejor
remuneración mensual,
normal y habitual. Si se
trabajó todo el año son 12/
12 partes, es decir un mes
de sueldo. El mínimo no
puede ser inferior a dos
meses (2/12 partes).
144 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Texto en cuanto
Ley
a los topes
ley 25.877 Dicha base no podrá exce-
der el equivalente de TRES
(3) veces el importe mensual
de la suma que resulte del
promedio de todas las remu-
neraciones previstas en el
convenio colectivo de trabajo
aplicable al trabajador, al
momento del despido, por la
jornada legal o convencional,
excluida la antigüedad. Al
MINISTERIO DE TRABAJO,
EM~lEO y SEG0RIDAD
SOCIAL le corresponderá fi-
jar y publicar el promedio re-
sultante, juntamente con las
escalas salariales de cada
Convenio Colectivo de Traba-
jo. Para aquellos trabajado-
res excluidos del convenio
colectivo de trabajo el tope
establecido en el párrafo an-
terior será el del convenio
aplicable al establecimiento
donde preste servicios o al
convenio más favorable, en
el caso de que hubiera más
de uno. Para aquellos traba-
jadores remunerados a comi-
sión o con remuneraciones
variables, será de aplicación
el convenio al que pertenez-
can o aquel que se aplique
en la empresa o estableci-
miento donde preste servi-
cios, si éste fu~re más favo-
rable. El importe de esta in-
demnización en ningún caso
podrá ser infsrior a UN (1)
mes de sueldo calculado so-
bre la base del sistema esta-
blecido en el primer párrafo".
Topes mínimo
Vigencia
y máximo
Despidos operados, a Tope máximo: 3 salarios
partir del 27 de mar- promedio de todas las re-
zo de 2004, cualquie- muneraciones, excluída la
ra sea el régimen le- antigüedad, según planillas
gislativo que tuvo vi- ministeriales, por año de
gencia. servicio.
'Tope mínimo: No podrá ser
inferior a UN (1) mes de
sueldo calculado sobre la
base del sistema estable-
cido en el primer párrafo".
Es decir calculado según
la mejor remuneración,
mensual, normal y habitual
del último año ...
,O
I
1
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 145
Texto en
Ley cuanto a Topes mínimo
Vigencia
los topes y máximo
ley 23.697 de "El importe de esta Entró a regir el 25 de setiembre Tope máximo: No existe.
Emergencia indemnización en de 1989 y se aplicó a los des- Fueron 2 años sin tope.
Económica ningún caso podrá pidas operados a partir de esa
ser inferior a dos (2) fecha y hasta la vigencia del ar- Tope mínimo: 2 meses de
meses de sueldo cal- tículo 245 lCT texto según ar- sueldo según la mejor re-
culados en base al tículo 153 de la ley Nacional muneración ...
sistema del párrafo de Empleo (ocho días después
anterior". del 17/12/91). la jurispruden-
cia dijo que la ley de emergen-
cia económica -23697- que fue
sancionada el 1/9/89 (Publica-
ción B.O. 25/9/89) modificó ex-
presamente a través de su ar-
tículo 48, el ARTíCULO 245 de
la lCT según texto ordenado en
1976. Si bien en un primer
momento pudo haber existido
controversia en cuanto a la in-
terpretación de la temporalidad
de dicha norma, tal situación fue
aclarada mediante la Resolu-
ción número 34 de esta Cáma-
ra de fecha 30/10/90 que esta-
bleció que ... "el texto del artí-
culo 245 LCT modificado por el
artículo 48 de la ley 23697 tie-
ne carácter permanente y care-
ce por lo tanto de límite tempo-
ral de vigencia, hasta que una
nueva norma, fundada en el ar-
tículo 67 inciso 11 de la CN la
modifique. Desde esa perspec-
tiva, dicho ARTíCULO mantuvo
su vigencia hasta que fue pro-
mulgada la ley de empleo -
24013 del 5/12/91- a través de
la cual se dispuso expresamen-
te la derogación del artículo 48
de la ley de emergencia econó-
mica, sustituyéndolo por el tex-
to expuesto en el artículo 153
de dicho cuerpo normativo
(CNAT, Sala 1, sentencia 63.230
del 16/6/93, "Wowk, Carlos c.
Papel del Tucumán SA s. Dife-
rencias salariales").
 r
146 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Como se advierte la reforma más importante de la ley 25.877 es
la vuelta a los topes de la ley de empleo (ARTÍCULO 153) y fijar
el tope mínimo en un mes, de la mejor remuneración mensual, norma]
y habitual del último año (en vez de dos meses).
En e] capítulo anterior (V) se puede consultar el texto completo
del artículo 245 LCT, según ley 25.877, vigente.
b) Razón para mantener el análisis
con relación a la constitucionalidad
de los topes
La razón más importan~ son los cuestionamientos que los topes
han tenido, en tazón de ,su poca flexibilidad en algunas épocas.
Entiendo que la cuestión no es la que no tiene que existir tope alguno
sino la entidad del tope bajo ciertas circunstancias. No debe perderse
de vista que la tarifa es un tope en sí mismo (Ver capítulo anterior).
38. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TOPES
a) Precedentes de la Corte Suprema
y de la Suprema Corte
de la provincia de Buenos Aires
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró, desde antiguo
con relación a otros topes, ]a constitucionalidad de los topes en estos
términos: "1.- No resulta irrazonable lo establecido por el artículo
245 de la LCT (t.o. 1976), en cuanto limita a tres veces el importe
del salario mínimo vitnl, vigente al momento de la extinción de
la relación laboral, el monto básico a tomar en cuenta a los
efectos de fijar la ind~mnización por antigüedad en los casos de
despido injustificado. 2.- En cumplimiento del deber constitucional
del Estado de asegurar la protección del trabajador contra e] despido
arbitrario, corresponde al legislador establecer las bases jurídicas que
reglamentan las relaciones del trabajo y las consecuencias que se
derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen
TOPES MíNIMO Y MÁXIMO 147
,;
facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legisla-
ción sobre la materia" (C.S., diciembre 13 de 1984, "Paluri, Heino c.
Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A.", CARPETAS DT, 2339).
Indicó también que el artículo 245 de la LCT, en cuanto limita
a tres veces el importe del salario mínimo vital y móvil vigente al
momento de la extinción de la relación laboral, no es irrazonable,
porque corresponde al legislador establecer las bases jurídicas que
reglamentan las relaciones del trabajo y las consecuencias que deri-
van de la ruptura del contrato, sin que los jueces se hallen facultados
para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre
el tema. El tope indemnizatorio que establece el art. 245 de la LCT
no puede, por sí mismo, considerarse irrazonable como concreción
legislativa del mandato constitucional relativo a la tutela contra el
despido arbitrario. Ello es así porque el módulo del resarcimiento no
debe necesariamente ser idéntico al salario y porque en todo caso, la
irrazonabilidad que pueda predicarse de la reparación será el resul-
tado de la inequidad de ella, derivada del importe del salario mínimo
vital que quepa tener en cuenta, y que la torne manifiestamente
insuficiente como adecuada protección contra la segregación
incausada del trabajador. F! examen de la constitucionalidad del
salario mínimo vital como tope indemnizatorio debe llevarse a cabo
atendiendo a la función que desempeña, esto es, no estrictamente a
la luz del art. 116 de la LCT, reglamentario del art. 14 nuevo de la
Constitución en este aspecto, sino teniendo en cuenta, principalmen-
te, que aquí' opera como uno de los elementos de cálculo de la
indemnización por despido. Tal circunstancia atenúa la importancia
de su cotejo con el incremento del costo de vida, porque desde esta
perspectiva no aparece directamente relacionado con la subsistencia
del dependiente, sin dejar de poner de relieve que, al modificarse en
1976 la LCT se derogó el art. 129 del texto original que establecía
un nexo entre aquel costo y el salario mínimo y vital. A efectos del
art. 245 de la LCT, la validez del salario mínimo vital debe juzgarse
teniendo en cuenta el resultado que se procura alcanzar con el esta-
blecimiento de una indemnización por la ruptura incausada del con-
trato de trabajo, esto es, resarcir a] trabajador de los eventuales daños
provocados por la decisión rescisoria injustificada de su empleador,
proporcionándole los medios de vida necesarios hasta que encuentre
148 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
nueva ocupación, y en esta inteligencia, no puede omitirse valorar
que se trata de una reparación tarifada que exime a aquél de acreditar
la existencia y extensión del daño causado (CS, setiembre 4 de 1990,
T y SS 1991, pág. 299).
La causa "Duchowny" (Ver más abajo) no es más que una
reiteración de la constitucionalidad del tope. En principio, los
topes son constitucionales y no se puede negar la facultad del
legislador para fijarlos.
Por su parte la SCBA ha dicho que: "1.- No' es inconstitucional
la regla del artículo 245 de la LCT (t.o. 1976), en cuanto deter-
mina el sistema para el cálculo del tope máximo del resarcimien-
to en tanto configura el parámetro que el propio legislador utiliza
para indemnizár el perjuicio derivado del despido y es el Poder
Legislativo de la Nación al que le incumbe, con exclusividad, regla-
mentar las relaciones laborales y las consecuencias de la ruptura del
contrato de trabajo. 2.- El sistema tarifario escogido por el legislador
en el artículo 245 de la LCT (t.o. 1976), no puede examinarse en su
validez constitucional con prescindencia de su contrapartida: la pre-
sunción del daño ocasionado por la rescisión injustificada del con-
trato de trabajo, de la que deriva, como consecuencia favorable para
el trabajador, la percepción de la indemnización sin necesidad de
acreditar el daño, con la consiguiente agilización de los trámites ju-
dicialesque en materia laboral se erige como principio fundamental
de una reparación justa" (SB.A., marzo 28 de 1989, "Grolino, Saverio
c. Petrocar S.R.L.", CARPETAS DT, 3034).
b) Precedentes de otros tribunales
l. Resorte exclusivo del legislador
'1.
Se han esgrimido varias y serias razones para descalificar el
ataque a la tarifa y los topes, manteniendo la constitucionalidad
de los sistemas de reparación. Uno de los puntos de vista es que
es resorte exclusivo del legislador y los jueces no pueden inmis-
cuirse en las potestades del mismo para establecer otro tope o la
inexistencia de tope.
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L
TOPES MíNIMO Y MÁXIMO 149
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Es dable recordar que no hay derechos subjetivos absolutos y que
cuando la Constitución Nacional establece en su artículo 14 bis la
protección contra el despido arbitrario otorga una garantía que está
sujeta a reglamentación por el Poder Legislativo. Es que ni el dere-
cho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho re-
conocido por la Constitución Nacional revisten el carácter de abso-
luto, pues un derecho ilimitado sería una concepción antisocial.
Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el
derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses
superiores de esta última, pero no siendo posible prever ni establecer
todas las limitaciones, a que sería menester subordinarlos para hacer-
los adaptables a la vida de relación, ha confiado al Poder Legislativo
la misión de reglamentar su ejercicio poniendo al mismo tiempo un
límite a esa actividad reguladora (CSN, "Ercolano, Agustín c. Lanteri
Renshaw, Julieta, Fallos Tomo 136, página 170).
Es que la concepción misma de los derechos subjetivos ha variado
con el tiempo, apartándose de las clásicas definiciones de Savigny y
de Ihering. Ya no se pone el acento en un poder atribuido a una
voluntad o en la satisfacción de intereses jurídicamente protegidos
sino en que ese poder es atribuido en tanto la persona es miembro
de una comunidad y con el fin de desplegar una actividad útil a sí
mismo y al bien común (Como lo deCÍa el profesor de Atenas
Michaelides Noauros).
Por 10 tanto el legislador, para fijar la protección, tiene en cuenta
los intereses de los trabajadores, los de los empleadores y los de la
comunidad. Una protección absoluta sería una desnaturalización del
instituto y conllevaría a que no se emplearan trabajadores o aumen-
tara el trabajo fuera de la ley (en negro). Una protección mínima
llevaría al despido de los trabajadores (por su bajo costo) y a una
sociedad con alta tasa de desempleo. Por eso existe, un estadio
intermedio (entre lo absoluto y lo relativo, lo máximo y lo mí-
nimo), que está sujeto a la reglamentación y discrecionalidad,
bien entendida, del legislador que sólo puede declararse incons-
titucional en casos extremos.
En este preciso sentido se expresó que: "1.- Es resorte exclusivo
del 1egislador la determinación del "quántum" del salario mínimo,
vital y móvil a los fines del tope máximo que fija el artículo 245 de
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150 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
la LT. (t.o. 1976), por lo que la citada norma no resulta en ningún
modo inconstitucional. 2.- Corresponde al legislador la determinación
concreta del grado de protección contra el despido arbitrario. Dicha
protección se halla sujeta a variaciones según las normas que en cada
momento rijan para reglamentario y tales variaciones no pueden ser
materia de agravio constitucional a menos que incrementen la pro-
tección hasta la exorbitancia o la reduzcan hasta tornarla irrisoria"
(C.N.A.T., Sala IlI, diciembre 31 de 1987, "Andrade, Romualdo
Inocencio c. Siderca S .. A.", CARPETAS DT, 2850). En esa misma
causa se dijo que, el tope máximo que fija el ártículo 245 LCT no
resulta de ningún modo inconstitucional, puesto que es resorte excht=
sivo del legislador la determinación del "quántum" del salario míni-
mo, vital y móvil y no corresponde a los jueces tal determinación por
más ponderable/ y equitativa que sea su intención en tal sentido (Voto
de la mayoría -argo del Doctor Lasarte-. El Doctor Vázquez Vialard
votó en disidencia). En ese mismo faIlo el Doctor Guibourg dijo que
la protección contra el despido arbitrario se halla sujeto a variaciones
según las nornms que en cada momento rijan para reglamentarIa, y tales
variaciones (en más o en menos) no pueden ser materia de agravio
constitucional a menos que incrementen la protección hasta la exorbitan-
cia o la reduzcan hasta tornarla irrisoria. El margen intennedio, de in-
dudable amplitud, cOlTesponde a las potestades legislativas y reglamen-
tarias (fallo citado de la CN AT, Sala nI, sentencia 55.465, 31 /l2/87,
"Andrade, Romualdo Inocencio C. Siderca S.A. s. Cobro de pesos").
11. No especificación del procedimiento para
establecer la protección
Los topes contemplados por el artículo 245 del RCT no son
invalidables por vía constitucional, ya que si bien el artículo 14 bis
de la Constitución Nacional establece la protección contra el despido
arbitrario, no especifica, en cambio, el procedimiento a seguir, dejan-
do el punto librado at criterio legislativo (CNTrab., Sala Il, febrero
19 de 1986, "TelIeonw, Oleg C. Cía. General Fabril Financiera S.A.",
T y SS 1986-325; D.T., Rep. 1983-1987, N° 3348; T y SS, 1986,
pág. 325). En igual sentido, la Sala IV (CNAT, Sala IV, sentencia
67.922 del 27 de agosto de 1992 "Mastropasqua, Luis C. Pond"s
Argentina S. Despido") (fallo revocado por CSJN).
i
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 151
111. Irrelevancia de la existencia o 110 de razonabilidad
Corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad del tope
del art. 245 de la LCT, ya que resulta de la esencia de los sistemas
resarcitorios tarifados, cuyos paradigmas son los que regulan las
indemnizaciones por despido y por accidentes de trabajo, la
irrelevancia de la existencia o no de una relación razonable entre los
montos fijados -directamente o por remisión a módulos determina-
dos- y la entidad de los peljuicios sufridos por el trabajador. De tal
suerte, ni éste puede pretender que se le pague una menor, probando
que los perjuicios han sido menores, o no existieron en absoluto
(CNAT, Sala VIII, sentencia 29.705 del 24/4/2001, "Montero, Luis
Alberto C. Telecor S.A. S. despido").
IV. No vale comparar con la ley 23.697 que eliminó topes
A los fines de dilucidar la constitucionalidad de los topes indem-
nizatorios establecidos por el art. 153 de la ley 24.013 que modificó
el art. 245 LCT, no corresponde que se comparen las indemnizacio-
nes correspondientes con las que surgen del breve período en que
tales resarcimientos carecieron de, límite merced a la ley de emergen-
cia económica, toda vez que esta última norma establecía una me-
todología resarcitoria excepcional por un breve lapso, pero que de
ningún modo habilita la descalificación jurídica del precepto mencio-
nado (CNAT, Sala JI, sentencia 74.259 del 31/10/94, "Mendieta,
Severina C. Tres Cruces S.A. s. Despido").
V. Tradición legislativa que protege a quien menos recibe
Desde la ley 11.729 la indemnización por antigüedad se ha cal-
culado según un módulo anual sujeto a tope, lo que indica una clara
tradición legislativa que -con acierto o sin él- entiende que el módulo
de cálculo no debe necesariamente equivaler al salario y tiende a
proteger de un modo más completo, proporcionalmente, a quienes
perciben retribuciones inferiores (Del voto del Doctor Guibourg)
(CNAT, Sala IlI, sentencia 71.974 del 19/7/96, "Zurueta, Héctor C.
Sebastián Maronese e Hijos S.A. S. Diferencia de salarios).
152 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
VI. Acto institucional no judiciable
Si bien es cierto que la CSJN en el caso "Vega, Humberto c.
Consorcio de Propietarios Edificio Loma Verde" (16/12/93) ha admi-
tido la posibilidad de revisar el tope máximo establecido por el
artículo 8 de la ley 9.688, tal decisión está referida al lapso en el cual
la pauta salarial quedó inmóvil y se desactualizó a punto tal que
desvirtuó el sentido de la norma legal y de la reTl)isión que el propio
legislador había hecho en ella a la actividad del organismo compe-
tente para la determinación de dicho salario (CNAT, Sala IV, senten-
cia 72.535 del 27/2/95 "Ercolano, Alejandro c. Guillermo Decker SA
s. Despido). Desde tal perspectiva debe desecharse la inconstitucio-
l
nalidad del tope previsto 'en el artículo 153 de la ley 24.013, l2QI
cuanto la fijación del monto del salario Que sirve de base para establecer
el tope referido responde a la política económica Que constituye lo Que
la doctrina denomina "acto institucional" Que escapa -en principio- al
control jurisdiccional (CNAT, Sala IV, sentencia 76.457 del 30/9/96,
"Fernández, Juan c. Tres Cruces S.A. s. Despido").
Se puede admitir perfectamente que al ligarse el tope de las in-
demnizaciones al monto del salario mínimo y vital, éste ha perdido
en parte su significación autónoma, y, en ciertos períodos, la omisión
de actualizarlo al ritmo de la tasa de inflación, lo desplaza hacia el
módulo de la limitación de las indemnizaciones. Pero como los
decretos que fijan dicho salario son actos de naturaleza política,
resultan insusceptibles de revisión por parte del Poder Judicial (Del
voto del Doctor Morando) (CNAT, Sala VI, sentencia 34. l 39 del 28/
9/90, "Moresco, Osear c. Eugenio Diez SA s. Despido").
VII. La prote~cióll está sujeta a variaciones
La protección contra el despido arbitrario se halla sujeta a varia-
ciones según las normas que en cada momento fijan para reglamen-
taria; y tales variaciones -en más o en menos- no pueden ser materia
de agravio constitucional a menos que incrementen la protección hasta
la exorbitancia o la reduzcan hasta tornarla irrisoria. El margen in-
termedio, de indudable amplitud, corresponde a las potestades legis-
TOPES MíNIMO Y MÁXIMO 153
,1
lativa y reglamentaria (Del voto del Doctor Guibourg) (CNAT, Sala
111, sentencia 71.974 del 1917/96, "Zurueta, Héctor c. Sebastián
Maronese e Hijos S.A. s. Diferencia de Salarios").
VIII. En caso de desfasaje vale la correpción y 170
la illconstitucionalidad
Declarar la inconstitucionalidad de los topes previstos en el
artículo 245 LCT (según versión del artículo 153 de la ley 24.013)
implicaría inmiscuirse en áreas propias de la política legislativa
que es privativa de otros poderes del Estado. Por ello, cuando
existe un desfasaje entre la suma que percibía el trabajador y la
que corresponde tomar en cuenta para el cálculo de la indemni-
zación por antigüedad conforme la disposición citada, la restau-
ración de la protección contra el despido arbitrario debe provenir
de una corrección judicial mediante un adicional equitativo cuya
pauta no sea excesivamente gravosa, además de imprevisible, para
el empleador despidiente, ni tampoco indiferente a las circunstan-
cias singulares de cada caso (CNAT, Sala V, sentencia 64.680, 13/
8/0 1, "Migoya, Raúl c. AMSA Asistencia Médica Social Argen-
tina S.A. s. Cobro de salarios").
IX. Sistema de estabilidad relativa
El artículo 14 bis de la CN impone al legislador un contenido
abierto de "protección contra el despido arbitrario" y deja librado
a éste los medios para hacerlo efectivo cuya elección implica una
decisión de política laboral que, en principio, no es judiciable
salvo que en determinado caso, la aplicación de la norma legis-
lativa, lisa y llanamente, consagrare una suerte de "derecho a
despedir" con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas. Vale
decir que el sistema de estabilidad relativa que la norma prevé,
sólo sería inconstitucional de demostrarse que la vigencia de la
tarifa, por la operatividad de sus topes, implicara una despro-
tección contra el despido incausado (CNAT, Sala 1, sentencia
69.112 del 30/8/96, "Balaguer, Luis c. Aerolíneas Argentinas
s. Despido").
 f
154 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
X. Minoría que luego pasó a ser mayoría.
Inseguridad jurídica
En algún caso, por minoría, se estableció la constitucionalidad
(siendo luego este criterio mayoría atento la jurisprudencia de la
CSN). Se dijo que corresponde desestimar el planteo de inconstitu-
cionalidad del tope impuesto por el artículo 245 LCT, cuando se trata
de determinar si la reparación que resulta de lél aplicación del régi-
men legal es adecuada para la tutela del derecho conculcado, pues
no se advierte cómo el resultado que arroja la fórmula legal con la
utilización del tope configura un importe descalificable -ab initio-
para indemnizar la rescigión sin justa causa de la relación laboral.
Optar por otro temperamento implicaría erigir a los jueces en cada
I
caso como idóneos para decidir si la reparación es equitativa o no,
lo cual generaría inseguridad jurídica y relegaría al régimen tarifario
a un dispositivo de aleatoria aplicación según los factores individua-
les que concurran en cada caso (Del voto del Doctor Bermúdez en
minoría) (CNAT, Sala Il, sentencia 84.890 del 26/l1/98, "Tala, Julio
César c. Baker Hughes S.A. y otro s. Despido") (La Sala II cambió
de criterio en la sentencia 90.786 del 26/8/02, "Ferreyra Cantante c.
Publicom S.A.).
Aun cuando se declarara la inconstitucionalidad de una norma la
doctrina jurisprudencial equilibrada trató de fijar un tope. Declarada
la inconstitucionalidad de los topes previstos por el artículo 153 de
la LNE, en razón de la evidente desproporción entre la remuneración
percibida por la trabajadora y el tope legal vigente, corresponde
sustituir dicho tope, por otro equivalente (en el caso 50 %) de la
remuneración percibida, ya que no fijar un límite implicaría violar y
desvirtuar el régimel' tarifado adoptado por nuestra ley y aplica-
ble a todas las indemnizaciones por despido, sin excepción (Del
voto del Doctor De'"la Fuente, en minoría) (CNAT, Sala VI, sen-
tencia 53.964 del 15/3/01, "Abeldaño, Isolina c. Ciccone
Calcográfica S.A. s. Despido).
En sentido parecido se dijo que el artículo 14 bis de la CN impone
al legislador un contenido abierto de "protección contra el despido
arbitrario" y deja librado a éste los medios para hacerlo efectivo. Tal
1
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 155
elección implica una decisión de política laboral que en principio no
es judiciable salvo que en determinado caso, la aplicación de las
normas impliquen, lisa y IIanamente, consagrar una suerte de "dere-
cho a despedir" con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas.
Pero si en el caso concreto el monto previsto conforme el artículo
245 LCT modificado por el artículo 153 de la ley 24013 no resulta
desproporcionado, no corresponde la declaración de inconstitucio-
nalidad (Del voto del Doctor De la Fuente, en minoría) (CNAT,
Sala VI, sentencia 50578 del 12/2/99 "Cánepa, Luis c. Taipei SA
s. Despido").
Xl. Precio que es necesario pagar para preservar
la racionalidad del sistema
Si la liquidación practicada por el a quo conforme 10 dispuesto
por el artículo 245 LCT modificado por la ley 24013, arrojó una cifra
inferior a la que podría haber aspirado a obtener el actor conforme
al sueldo que percibía durante la relación laboral, eIlo constituye uno
de los precios que es necesario pagar para preservar la racionalidad
del sistema, del cual resulta una eventualidad previsible, insusceptible
de corrección por la vía judicial. Por otro lado, es inherente a la
esencia de los sistemas indemnizatorios tarifados, cuyo paradigma
son los que regulan las indemnizaciones por despido y por accidentes
de trabajo, la irrelevancia de la existencia o no de una relación ra-
zonable entre los montos fijados y la entidad de los perjuicios sufri-
dos por el trabajador (Del voto en minoría del Doctor Morando)
(CNAT, Sala VI, sentencia 45.161 del 21/3/97, "Villarreal, Adolfo c.
Roemmer SA s. Cobro de Salarios".
XII. Voluntad del legislador
Un nuevo examen de la cuestión relacionada con la constitucio-
nalidad o inconstitucionalidad del tope establecido por el artículo 245
LCT, ya sea en su anterior redacción o bien confonne a la reforma
introducida por el artículo 153 de la ley 24.013, llevan a concluir que
es voluntad del legislador tanto que la reparación por despido está
sujeta a un tope como que se proteja de un modo más completo,
proporcionalmente, a quienes perciben retribuciones inferiores (Del
156 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
voto de la Doctora Porta) (CNAT, Sala lII, sentencia 71.974 del 19/
7/96, "Zurueta, Héctor c. Sebastián Maronese e Hijos S.A. s. Dife-
rencia de Salarios").
c) Doctrina ;urisprudencial que declaró
la inconstitucionalidad del tope
en algunos supuestos
1. El caso del tope en base a salarios mínimos
Sin embargo, en algún fallo y con relación al salario mínimo vital
y móvil, se declaró la inconstitucionalidad. Así se dijo que procede
la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del
# que se toma a efectos de detenninar el monto de la indemnización por
300 % del SMVM (art. 245 LCT) en los casos en los que el monto
del mencionado salario está absolutamente desfasado con la realidad
del mercado. En el caso concreto, la diferencia entre el salario mí-
nimo y el denunciado como base indemnizatoria, a la época del
despido (7-9-90), era tan abismal que aquél no sólo no cumplía con
lo establecido en el alt. 116 LT., sino que tampoco funcionaba como
valla contra el despido arbitrario, ya que en materia de costos, resul-
taba bastante económico al empleador despedir sin causa a quienes
se le ocurriera (del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría) (CNAT,
Sala VI, Sent. 36.782, abril 20 de 1992, "Paz, Domingo C. Cía.
General de Comercio e Industria S.A. S. Despido", Boletín de Juris-
prudencia de la CNAT N° 154, pág. 7). En el mismo fallo, en mi-
noría, Morando había dicho que el sistema elegido por nuestra legis-
lación para proteger al trabajador del despido arbitrario es el de la
indemnización tarifada, que toma de la realidad de cada relación de
trabajo ciertos elem~ntos determinativos, sometiéndolos a ciertas
especificaciones en función de factores abstractos de configuración.
El hecho de que ev~ntualmente, algunos trabajadores vean disminui-
da su indemnización por la incidencia del salario mínimo en base a
los topes establecidos por el art. 245 LT., no genera cuestión cons-
titucional alguna, ya que el art. 14 bis de la Constitución Nacional
que garantiza la protección contra el despido arbitrario no constriñe
adoptar ningún sistema determinado y entre las alternativas que no
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 157
prevé se encuentra la relación entre la indemnización por despido y
el salario real del trabajador.
Asiste razón al actor que pretende una indemnización por despido
sin tope máximo, argumentando la inconstitucionalidad del artículo
245 LCT, porque dicho tope limita, en la realidad económica, el
principio protector del mundo del trabajo (artículo 14 bis de la CN)
(Del voto del Doctor Capón Filas) (CNAT, Sala VI, sentencia 34.331
del 22/10/90, "Cufré, Benjamín C. Jarmus, Gregario S. Despido). Se
aclara que esta doctrina corresponde a un caso anterior a la vigencia
del artículo 48 de la ley 23.697, que modificó el artículo 245 de la
LCT y a la Resolución de Cámara Número 34 del 30/10/90.
Si bien cabe admitir un cierto límite en la base de la remuneración
antigüedad, la misma debe guardar una proporción razonable con el
salario percibido. De lo contrario, corresponde declarar la inconstitucio-
nalidad de la aplicación del artÍCulo 245 LCT (en el caso el tope de los
tres salarios mínimos equivalían al 30 % del sueldo del trabajador)
(Disidencia del Doctor Vázquez Vialard). (CNAT, Sala IlI, sentencia
55.465, 31/12/87, "Andrade, Romualdo Inocencia C. Siderca S.A. S.
Cobro de pesos"). La misma posición sostuvo el Doctor Vázquez Vialard,
seguido por el Dr. Guibourg, en el caso: "Mastropasqua, Luis C. Pond's
Argentina S. Despido", CNAT, Sala IlI, sentencia 60.573 del 28/9/90).
11. Desproporción entre el módulo aplicable y el salario
Más modernamente se ha insistido en la cuestión. Cuando se pre-
senta un tipo de inequidad originado en la absoluta desproporción
entre el módulo aplicable y el salario del trabajador, resulta difícil
establecer un límite cuantitativo concreto entre lo irrisorio y el mí-
nimo admisible, ya que -como siempre que se trata de fijar límites
en un continuo- cualquier decisión entraña una proporción de arbi-
trariedad. Pero aun con este riesgo, es dable considerar que la garan-
tía constitucional de la "protección contra el despido arbitrario" re-
quiere cierta proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso
del trabajador despedido y que tal proporcionalidad no se satisface
cuando el módulo de cálculo es -como en el caso de autos- inferior
al 50 % del salario computable (cf. S.d. 71.974 del 19/7/96).
158 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
A mayor abundamiento, el Alto Tribunal en los autos "Ricci, Oscar
Francisco c. Autolatina Argentina S.A. y otro s. accidente ley 9688",
S.D. del 28/4/98, expuso que "el rigor de los razonamientos debe
ceder ante la necesidad de no desnaturalizar el fin esencia de las
normas indemnizatorias, por 10 que puede admitirse excepcionalmen-
te la introducción del caso federal en la oportunidad de expresar
agravios" (Sala Ill, sentencia 79.178 del 30/6/99, "Bernat, Eduardo
Rodolfo c. Agencia Marítima Mundial S.A. y otro s. Despido").
En algunos casos se ha desechado el planteo de invalidez cons-
titucional del art. 245 LCT en el entendimiento de que la circunstan-
cia que el tope tarifario previsto por la norma citada, si bien puede
experimentar variaciones a través del tiempo, no es susceptible de
J
causar agravio constituci~:mal. Ello es así, en principio, salvo que se
demuestre que se incrementa la protección hasta la exorbitancia o
que se la reduzca hasta tornarla irrisoria. Se configura la última
situación cuando en el caso concreto el salario promedio fijado,
que corresponde tomar en cuenta conforme el art. 245 modificado
por la ley 24.013, no guarda una razonable proporción con la
remuneración del trabajador demandante. En tales casos procede
la declaración de inconstitucionalidad de la norma citada (CNAT,
Sala III, sentencia 71.537 del 31/5/96, "Cuevas, Guillermo c. Tres
Cruces S.A. s. Despido").
111. Mecanismo utilizado por la norma que
suprime derechos
Si bien corresponde al legislador establecer las bases jurídicas que
reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se
derivan de la ruptura del contrato laboral, no encontrándose los jue-
ces, en principio, facultados para decidir sobre el mérito o conve-
niencia de la legislación vigente en la materia (CSJN fallos 106,
1964), la propia Corte Suprema de Justicia ha establecido que veri-
ficándose un real perjuicio cabe admitir la descalificación con base
constitucional de una nOffim cuando a través del mecanismo utilizado
resultare probada la configuración de una supresión o desnaturaliza-
ción del derecho que se pretende asegurar, admitiéndose la incons-
titucionalidad de normas que, aunque no resulten ostensiblemente
incorrectas, devienen indefendibles desde el punto de vista constitu-
TOPES MíNIMO Y MÁXIMO 159
,1
cional (fallos 301: 319 cons. 6) y art. 14 bis y 17 CN) (Del voto de
la Doctora González, integrante de la mayoría) (CNAT, Sala II, sen-
tencia 84.890 del 26/11/98, "Tala, Julio César c. Baker Hughes S.A.
y otro s. Despido") (La Sala II cambió de criterio en la sentencia
90.786 del 26/8/02, "Ferreyra Cantante c. Publicom S.A.).
IV. Descalificación cuando el módulo para indemnizar
es inferior en lUl 50% o más al salario real
Más allá del acierto o desacierto que resulte la inclusión de los
trabajadores no comprendidos en convenios colectivos a los límites
indemnizatorios establecidos en el artículo 245 LCT, lo esencial reside
en examinar si el módulo de cálculo aplicado en la especie constituye
una tutela efectiva contra el despido arbitrario. Es necesario que no
haya una desproporción entre el módulo aplicable y el salario del
trabajador. En tal sentido se puede afirmar que tal proporcionalidad
no se satisface cuando el módulo de cálculo es inferior al 50 % del
salario computable (ver SD 18273 del 19/7/96, "Zurueta, Héctor c.
Sebastián Maronese e hijos S.A.") (CNAT, Sala llI, sentencia 82187,
7/5/01, "Espasandin, Ana María c. CPC SA s. Despido").
La garantía constitucional de la, "protección contra el despido
arbitrario" requiere cierta proporcionalidad entre el resarcimiento
y el inl:reso del trabajador despedido. Tal proporcionalidad no se
satisface cuando el módulo de cálculo es -como en el caso de autos-
inferior al 50 % del salario computable (Confrontar SD 71.974 19/
7/96 del registro de esta Sala). A mayor abundamiento, el alto tribu-
nal en los autos "Ricci, Oscar Francisco c. Autolatina Argentina S~A.
y otro s. accidente ley 9688" SI del 28/4/98, expuso que "el rigor
de los razonamientos debe ceder ante la necesidad de no desnatura-
lizar el fin esencia de las normas indemnizatorias, por lo que puede
admitirse excepcionalmente la introducción del caso federal en la
oportunidad de expresar agravios" (CNAT, Sala III, sentencia 79.178,
30/6/99, "Bernat, Eduardo Rodolfo c. Agencia Marítima Mundial S.A.
y otro s. Despido").
Si en virtud de la aplicación del Artículo 245 de la LCT modi-
ficado por la ley 24.013, la indemnización que le correspondería
percibir al trabajador se ve reducida en un 75 % aproximadamente
i
!
1
160 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
respecto de la calculada en base a su salario real, dicho mecanismo
no satisface la garantía constitucional de protección contra el despido
arbitrario (artículo 14 bis de la CN). Es menester tener en cuenta que
esta garantía debe tener un contenido patrimonial que desaliente al
empleador a despedir arbitrariamente y que fomente la conservación
del empleo, que resulta ser el bien más preciado del trabajador (Del
voto del Doctor Fernández Madrid, en mayoría) (CNAT, Sala VI,
sentencia 46.181 del 21 de marzo de 1997, "Villarreal, Adolfo c.
Roemmers S.A. s. Cobro de Salarios").
El artículo 245 LCT modela la indemnización sobre la mejor
remuneración normal y habitual del trabajador, y los topes mínimos
y máximos establecidos no pueden alejarse demasiado de la misma.
Si cotejados qichos topes arrojan un resultado que disminuye la
indemnización en un 80'%, la tacha de inconstitucionalidad se impo-
ne. Desactivado dicho límite la tarifa debe modelarse sobre la
mejor remuneración, normal y habitual, y no puede el juez fijar
un porcentaje porque esa es tarea de los legisladores (Del voto
del Doctor Capón Filas, en mayoría) (CNAT, Sala VI, sentencia
53.964, 15/3/01, "Abeldaño, Isolina c. Ciccone Calcográfica S.A.
s. Despido").
Por último se dijo que no puede aplicarse el convenio de la
construcción a quien se ha desempeñado en cargos jerárquicos a los
que llegó en función de su antigüedad y de su condición de ingenie-
ro. En el caso el artículo 153 de la LNE -en cuanto dispone la
aplicación del tope de convenio correspondiente al establecimiento
en el cual presta servicios el trabajador- conduce a una reducción
indemnizatoria en proporción de 5 a l aproximadamente resultando
irrisoria y violatoria del artículo 14 bis de la Constitución Nacional,
por 10 cual es preciso declarar la inconstitucionalidad de la norma en
cuestión (CNAT, Sala V, sentencia 58.577 del 28/5/98, "Ledwith,
Patricio c. Me. Kee del Plata S.A. s. Despido", Expediente número
44.625/94).
V. A1lalizar caso por caso
La doctrina sentada por la CSJN a partir del caso "Villarreal,
Adolfo c. Roemmers" del 10/12/97, fue dictada en una causa en
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 161
particular, haciéndose especialmente mérito de que en ese caso no
era posible atribuir al resarcimiento el carácter de absurdo o arbitra-
rio, ni tampoco, que comportara la desnaturalización del derecho que
se pretende asegurar o que se tradujera en la pulverización del real
contenido económico del crédito indemnizatorio con lesión a la pro-
piedad tutelada en el art. 17 de la CN. Por ello, debe concluirse que
si bien la fijación de topes no es por sí misma inconstitucional es
necesario analizar cada caso a fin de impedir que se configure la
supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar
(CNAT, Sala X, sentencia 7164 del 30/9/99, "Luccisano, María c.
Carta Franca S.A. s. Despido").
La fijación de topes no es por sí misma inconstitucional, salvo
que se demuestre, en cada caso, que la remuneración fijada configura
la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegu-
rar. Tal es el caso en que un trabajador viera mermada su indemni-
zación por despido incausado en un 67 % entre lo que establece la
ley de acuerdo a la apl icación de los topes y lo que le correspondía
teniendo en cuenta su mejor remuneración normal y habitual. En tal
caso se vería afectado su derecho de propiedad y también la protec-
ción ante el despido arbitrario, por lo que corresponde la declaración
de inconstitucionalidad del artículo 153 de la ley 24013 que modificó
el artículo 245 de la LCT. Esto és así aun teniendo en cuenta lo
establecido por la CSJN en el caso "Villarreal, Adolfo c. Roemmers"
del 10/12/97, pues en tal caso concreto no era posible atribuir al
resarcimiento, en cuestión el carácter de absurdo o arbitrario (CNAT,
Sala X, sentencia 7259, Pernet, F. Jorge c. CPC SA s. despido").
d) Conclusiolles
A nuestro juicio, la Constitución Nacional protege en su artí-
culo 14 bis contra el despido arbitrario. Empero dicha protección
es conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (artículo 28,
Constitución Nacional). El artículo ] 4 bis no establece la forma
de protección.
En consecuencia, entendemos que la limitación de la protec-
ción por vía de la tarifa y la creación de topes es perfectamente
constitucional.
162 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LA130RALES
r
I
¡
¡ TOPES MíNIMO Y MÁXIMO
Se puede despedir, hay libertad de hacerlo, sólo que debe indeln-
nizarse y la mencionada indellll1Ízación puede tener topes.
En cuanto al tope actual del artículo 245, texto según ley 25.877
(como su antecesor de la ley de empleo), entendemos que es mucho
más llexible y que no ha de quedar desactualizado. No se nos escapa
que muchas veces el salario mínimo quedó atrasado por cuestiones
políticas e incluso para abaratar los despidos. Si en algún momento
sucediera que el tope máximo llegara a resultar irrazonable por las
circunstancias del caso podría llegarse a la défclaración de inconsti-
tucionalidad por vulneración de los arts. 14 bis, 16 y 17 de la
Constitución Nacional. Es que en materia jurídica no hay reglas para
sicmpre y todo depende de las cambiantes circunstancias. Esto es lo
que surge del subpuntol anterior.
j
Sin embargo, la desactualización de topes, la omisión, conllevó a
la recepción de planteos de inconstitucionalidad que finalmente fue-
ron aventados por la doctrina de la CS. como se verá ut infra.
En relación al régimen anterior se expresó que el nuevo régimen
normativo (ley 24.013 modificatoria del artículo 245 LCT), no ha
puesto en cabeza de los actores colectivos, en forma concreta, la
fijación del nivel resarcitorio; es el legislador quien estahleció como
tope un valor promedio de las remuneraciones conccrtadas. Lo que
interesa en cada caso es determinar si la reparación que resulta de
la aplicación de dicho dispositivo legal, constituye o no una adecuada
protección ante el despido arbitrario, de modo que la garantía cons-
titucional no se torne inoperante (CNAT, Sala Ill, sentencia 71.537
del 31/5/96, "Cuevas, Guillermo c. Tres Cruces S.A. s. Despido").
Doctrina a tener en cuenta: La fijación de
límites a lás indemnizaciones tarifadas es una
facultad del P. Legislativo, que sólo puede con-
ducir a resultados inconstitucionales en los ca-
sos en que devengan irrisorias, por falta de
actualización de la tasa de cálculo (CNAT, Sala
V, sentencia 49051 del 30/12/92, "Bogado, Irineo
Felipe c. Cafriar S.A. s. Despido").
1
.,
163
El tema de la proporción es de vital importancia. No se trata de
una cuestión matemática o geométrica, pero la reparación debe tener
en cuenta el salario. Cuando no hay equilibrio, cuando el sube y baja
está en el sube o en el baja cabe equilibrar la balanza, pues esa es
la misión de la justicia. Por vía excepcional y en el caso por caso
cabe corregir los desequilibrios graves.
Es que, cuando se presenta un tipo de inequidad originado en la
absoluta desproporción entre el módulo aplicable y el salario del traba-
jador, aunque es difícil establecer un límite cuantitativo correcto entre lo
irrisorio y el mínimo admisible, cualquier decisión entraña una propor-
ción de arbitrariedad. Pero, aun con ese riesgo, la garantía constitucional
de la "protección contra el despido arbitrario" requiere cierta proporcio-
nalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido; y
puede considerarse que tal proporcionalidad no se satisface cuando el
módulo de cálculo es inferior a 50 % del salario computable (Del voto
del Doctor Guibourg) (CNAT, Sala JII, sent. 71.974 del 19/7/96, "Zurueta,
Héctor c. Sebastián Maronese e Hijos S.A. s. Diferencia de Salarios").
Sin que implique un indebido apartamiento de la doctrina que ha
expresado el más alto tribunal con referencia a la aplicación de los
topes en materia de indemnización por despido, para determinar si en
la especie se satisface el mandato c.onstitucional relativo a la protec-
ción contra el despido arbitrario es necesario valorar elementos de
hecho con sujeción a las pruebas aportadas en el caso (CNAT, Sala
UI, expediente número 12191/00, sentencia 83.978, 11/9/02, "Carrieri,
Gustavo c. Bayer S.A. s. Despido").
Con referencia a la aplicación de topes en la determinación de la
indemnización por despido, conforme el artículo 153 de la LNE, es
necesario determinar si en la especie se satisface el mandato cons-
titucional relativo a la protección contra el despido arbitrario valo-
rando elementos de hecho con sujeción a las pruebas aportadas en
cada caso. En tal sentido, la garantía constitucional de la "protección
contra el despido arbitrario" requiere cierta proporcionalidad entre el
resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido. Tal proporciona-
lidad no se satisface cuando el módulo de cálculo es inferior al 50
% del salario computable (Del voto de la Dra. Porta, en mayoría)
(CNAT, Sala III, expediente número 4815/99, sentencia 82986 del
23/11/01, "Papini, Carlos c. Imation S.A. s. Despido").
164 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
T TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO
Conclusión de la doctrina jurisprudencial:
Aunque medie una importante despropor-
ción entre los extremos numéricos
, para calcu-
lar la base de la indemnización por despido,
según se tenga en cuenta o no el tope conven-
cional correspondiente, no queda comprometi-
da la validez constitucional de la norma si de
todos modos se obtiene (con su literal aplica-
ción) una suma de apreciable magnitud que no
conduce a inferir que haya resultado una vir-
tual "pulveriz~ción" del crédito que se persigue
(CNAT, Sala, VII, sentencia 34.598, 23/2/01,
"Fazzari, Jorge c. Terminales Río de la Plata
S.A. y otros s. Despido").
39. TOPE MÍNIMO DE LA INDEMNIZACIÓN
POR DESPIDO
El texto actual del art. 245, en relación al tope mínimo dice que:
"El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior
a UN (]) mes de sueldo calculado en base al sistema establecido en
el primer párrafo".
Es decir que ninguna indemnización puede ser menor a un mes
de sueldo. Para los trabajadores con una antigüedad inferior a ] año,
3 meses y I día, el" nuevo tope representa una disminución de la
indemnización pues la ley anterior había fijado el tope mínimo en
dos meses. ..
165
.-
"
40. FORMA DE CÁLCULO DEL TOPE l\1ÍNIMO
Ora bien, ¿Qué se interpreta cuando la ley dice que no puede ser
inferior a un mes de sueldo?
Puede entenderse: a) que no puede ser inferior a un mes de sueldo
de acuerdo a la mejor remuneración mensual, normal y habitual y b)
que no puede ser inferior a la mejor remuneración pero teniendo en
cuenta el tope de tres salarios convencionales por año de servicio.
Nosotros nos inclinamos por la primera posición y es ésta también
la postura jurispludencial. Por ejemplo, si el trabajador tiene tres
meses y un día de antigüedad, además de las indemnizaciones por
integración y preaviso le corresponde un mes de indemnización por
antigüedad sin ningún tope (la mejor remuneración mensual. normal
y habitual del período).
En este sentido se dijo que: "La indemnización prevista por el
artículo 245 de la LT. (t.o. 1976), no puede ser inferior a dos meses
de sueldo (para la ley anterior) de la mejor retribución mensual,
normal y habitual" (C.N.A.T., Sala V, febrero 23 de 1988,
"Benedetto, Ernesto Constantino c. Empresa Nacional de Telecomu-
nicaciones", CARPETAS DT, 2844).
También se dijo que: "Cuando el último párrafo del artículo 245
se remite al "sistema del párrafo anterior", no se puede entender que
el legislador ,ha pretendido colocar al trabajador en una situación
desventajosa con respecto a los antecedentes que parten de la ley
1] .729. En consecuencia, la remisión está referida a la mejor
remuneración mensual, normal y habitual. La indemnización
mínima por antigüedad debe por ende calcularse en dos meses de
sueldo" (CT 2a. Córdoba, julio 25 de 1980, "Allende, Daniel c.
Mornay S.A.", CARPETAS DT, 635).
La base de cálculo para determinar el monto de la indemnización
por despido lo constituye la mayor remuneración percibida por el
trabajador (mejor y habitual, arto 245 LCT) en la que deben incluirse
las horas extras, aunque su número fuera fluctuante. Y no correspon-
de limitarla a tope alguno, cuando tal procedimiento significa reducir
la indemnización por debajo de los mínimos legales (CNAT, Sala III,
 r·
166 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
sentencia 78.191 del 22/2/99, "Jara. Daniel c. Atlántida Cochrane
S.A. s. Despido").
Doctrina en cuanto al tope mÍninlo:
Finalmente se dijo que, el último párrafo del
art. 245 LCT (reformado por el artículo 153 de
la ley 24.013) determina un piso mínimo que
también debe ser observado al m¿mento del
cálculo indemnizatorio, el importe resultante en
ningún caso podrá ser inferior a dos meses de
sueldo (un mes en la actualidad) calculado en
base lal sistema del primer párrafo, lo que
quiere decir en base a la mejor remuneración
efectivamente percibida por el trabajador, y no
al tope de convenio introducido por el segundo
párrafo (CNAT, Sala X, sentencia 6455 del 31/
5/99, "Kotler, Moisés c. Data Memory S.A. s.
Despido").
41. TOPE MÁXIMO. EXCLUSIÓN DEL AGUINALDO
PARA ESTABLECER EL TOPE MÁXIMO
DE LA INDEMNIZACiÓN
a) Tope máximo de la indemnización
por despido
Veamos de nuevo el texto legal vigente de la parte pertinente del
Artículo 245 L.C.T., 'ConfoIme ley 25.877, el que dice, en cuanto al
tope máximo, que "Dicha base no podrá exceder el equivalente de
tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del prome-
dio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo
de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la
jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTE-
RIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corres-
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 167
.í
ponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las
escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.
"Para aquellos trabajadores excluidos de los convenios colectivos
de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del con-
venio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al conve-
nio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno".
"Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remu-
neraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenez-
can o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde
preste servicios, si éste fuere más favorable"
l. Delegación en la voluntad de los sujetos colectivos
Se ha indicado que el sistema escogido por el legislador para la
fijación de un tope máximo en la indemnización por despido remite
o delega en la voluntad de los sujetos colectivos el contenido de
dicha limitación por el período computable. Y como la ley no pro-
hibe la vigencia retroactiva de las escalas salariales que pudieran
convenir los sujetos de la negociación colectiva, es correlato inevi-
table del sistema adoptado que pueda variar el tope a regir para los
despidos ocurridos antes de los acuerdos salariales con vio-encia
¡ b
retroactiva (CNAT, Sala V, sentencia 61.467 del 9/8/99, "Pereira, Rita
y otros c. Parmalat Argentina S.A. s. Despido").
Doctrina de la retroactividad de los topes: Se
quiere decir que las modificaciones en los topes
pueden tener efecto retroactivo, lo que es con-
secuencia inevitable del sistema adoptado.
En sentido contrario se dijo que el artículo 245 (Lo. según artículo
153 de la LNE) establece para el cálculo de la indemnización por
despido, una base que le correspondería fijar y publicar al Ministerio
de Trabajo. Esta facultad es excluyente, por lo que no son los inte-
resados los que deciden "per se" el tope en cuestión, sino que deben
aplicarse los que se encuentren en vigencia a la fecha del distracto
168 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
y no el que se hubiera publicado a posteriori, pues no son admisibles
retroactividades emergentes de publicaciones tardías (CNAT, Sala
VIII, sentencia 28.237 del 20/9/99, "Rahal, Rafael c. Finexcor S.A.
s. Despido").
Doctrina de la irretroactividad: Deben apli-
carse los que se encuentren en vi~encia a la
fecha del distracto y no el que se hubiera pu-
blicado a posteriori. pues no son' admisibles
retroactividades emer~entes de publicaciones
tardías.
11. Convenio y actividad en general
Se ha hecho una distinción entre convenio y actividad general.
Muchas veces, la mayoría, el trabajo de un individuo está compren-
dido en una Convención Colectiva de Trabajo determinada, por ejem-
plo, los vendedores de tiendas en la CCT 130/75 para Empleados de
Comercio. Cuando este convenio es reemplazado por otro (o apare-
cen nuevos promedios), cuando empieza a regir el nuevo (su publi-
cación) deja de regir el otro. Más allá de que se acepte o no la
aplicación retroactiva si la norma tiene un período de vigencia retro-
activo, es decir anterior a su publicación (y el despido se produzca
durante ese período).
Debe tenerse en cuenta que la determinación de los promedios es
complicada, lindan a veces con el esoterismo. No se tiene en cuenta
la antigüedad y se pr.omedian las otras pautas remuneratorias, como
el básico, etc.
Cuando no hay un convenio específico, hay una actividad gene-
ral. Es que, en principio, no puede haber indemnización sin topes. Y
la actividad puede tener varios convenios.
Se precisó que la resolución que establecía los topes a que alude
el artículo 245 LCT reformado por la ley 24013, referida a una CCT
determinada, fenece en el mismo momento en que tal convenio deja
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 169
de regir y es reemplazado por otro. Esto es así cuando tales topes
se refieren específicamente a un convenio colectivo determinado y
no a la actividad en general (CNAT, Sala X, expediente Número
7509/02, sentencia 11.642 del 22 de abril de 2003, "Niérez, Héctor
c. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s. Despido").
111. Existencia de lUl convenio que rige exclusivamente
la actividad de la empresa. Aplicación del mismo
En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores
que realizan tareas que puedan estar comprendidas en convenios
específicos, no debe considerárseles incluidos en ellos, cuando existe
un convenio que rige la actividad de la empresa (CNAT, Sala VII,
sentencia 35.449 del 14/8/2001, "Trzebinski, Juan c. Baker Hughes
Argentina S.A. s. Despido").
IV. Siempre debe haber un tope. El caso de la Embajada
Cuando la actividad de la accionada (en el caso una Embajada)
no se compadece específicamente con la contemplada por los con-
venios colectivos vigentes, no cabe desatender la ideología del artí-
culo 153 de la LNE, modificatorio del artículo 245 LCT. Es decir,
que todos los trabajadores, aun aquellos que no se encuentren am-
parados por convenciones colectivas de trabajo, se les aplique un
tope determinado, en principio en base a las remuneraciones del
convenio de 'la actividad. Por ello, en este caso concreto correspon-
dería aplicar la CCT 160/75 (UTEDIYC-FEDEDAC) atendiendo a
que su alcance involucra a los trabajadores cuyo empleador sea
una institución civil y en el ámbito administrativo de su actividad
(CNAT, Sala II, sentencia 87808 del 26/4/00, "Ureña, María c.
Embajada de la República Federativa de Brasil en la República
Argentina s. Despido").
V. Tope aplicable aun a quienes llO estén
amparados por Convenio
A todos los trabajadores, aun aquellos que no se encuentren am-
parados por convenciones colectivas de trabajo, se les debe aplicar
 T¡
170 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
un tope determinado, en principio en base a las remuneraciones del
convenio de actividad. En base al principio "iura novit curia" por el
cuál "es función del tribunal decir el derecho vigente aplicable a los
supuestos fácticos alegados y probados en la causa con prescindencia
de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por
las partes e independientemente del encuadre jurídico que ellas le
asignen a sus relaciones" (Conf. CSJN G 619 XXII in re "Gaspar,
Rodolfo c. SEGBA SA") (CNAT, Sala JI, sentencia 89.421 del 8/6/
O], "López, Pedro c. Pérez Redrado, Hernán y, otro s. Despido").
Aun cuando el trabajador no se encontrara comprendido por un
convenio colectivo, resulta de aplicación el tope que corresponde al
convenio de actividad aplicable al establecimiento (artículo 245, 3er.
Párrafo, de la LCT -texto conforme ley 24.013-, en igual sentido
sentencia de la CSJN del '23/11/95, in re "Vergara, Jorge c. Mediconex
SA", SO número 70.963 del 22/2/96, de esta Sala). (En el caso
concreto se trataba de un gerente al que tampoco se le aplicaron los
topes establecidos para empresas dedicadas a la industria química y
petroquímica toda vez que si así se procedía no se daba cumplimien-
to con el último párrafo del citado artículo que establece que en
ningún caso la indemnización por despido podrá ser inferior a dos
meses de sueldo) (CNAT, Sala IJI, sentencia 72.27] del 30/8/96,
"Alvarez del Valle, Arcadio c. Indupa SA s. Despido").
VI. Personal jerárquico
Aun tratándose de personal jerárquico, la CSJN en diversos fallos
("Génova, Emilio c. Televisión Federal SA" del 22/6/99 entre otros)
no consiente la exclusión de la previsión que limita el monto de las
indemnizaciones por despido. Por ello, en el caso de un trabajador
que se desempeñaba ptlra una AFJP y al no encontrarse comprendido
en ninguna convención colectiva de trabajo, deberá aplicarse el tope
que fija el CCT ] 9 1/92 del Sindicato de Seguros de la República
Argentina sin que esta solución implique un pronunciamiento acerca
de cuál es el correcto encuadre (CNAT, Sala V, expediente número
25763/00, sentencia 65676 del 31 de mayo de 2002, "Benítex
Quiroga, Ricardo c. Orígenes AFJP S.A. y otro s. Despido").
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 171
.¡
VII. Aunque la empresa IlO aplique "de hecho"
el Convenio
El espíritu del artículo 153 de la ley 24013 modificatorio del
artículo 245 LCT es que todos los trabajadores, aun aquellos que no
se encuentran amparados por las convenciones colectivas, se les
aplique un tope determinado en base a las remuneraciones del con-
venio correspondiente a la actividad. En tal contexto, aun cuando el
dependiente realizara tareas administrativas en Celulosa Argentina
SA, corresponde su encuadramiento dentro de los márgenes del CCT
72/89. Aun cuando la demandada ha reconocido no aplicar de hecho
el convenio a los dependientes que se desempeñan en ]a sede central,
pues les otorgaba mayores beneficios, esa circunstancia no autoriza
a apartarse de la norma jurídica que dispone la utilización de topes
máximos a los fines indemnizatorios, especialmente si se tiene en
cuenta que el término "establecimiento" se refiere a aquellos casos
en que una empresa tiene por objeto diversas explotaciones llevadas
a cabo en diversos establecimientos (CNAT, Sala VIII, sentencia
24.822 del 9/12/96, "Frankl, Claudia c. Celulosa Argentina S.A. s.
Despido").
VIII. Conclusión fundamental: Las reticencias
u omisiones IlO pueden conjurarse mediante
decisiolles de los jueces
La reticencia o hasta la indiferencia de la entidad representativa
sindical en obtener la modificación de los topes adecuando el salario
básico de cada actividad, no puede conjurarse a través de las deci-
siones de los jueces porque, quienes tienen legalmente la aptitud de
provocar el cambio desisten o abdican de producirlo, con obvio olvido
de los intereses individuales de sus representados, los que a su vez
tendrán los eventuales comportamientos en oposición o disidencia
para lograr que se modifique tal conducta omisiva (CNAT, Sala Il,
sentencia 74.759 del 31/10/94, "Mendieta, Severiana c. Tres Cruces
SA s. Despido").

o,
172 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
b) lllrisprlldellcia que illtentó desnaturalizar el tope
por 110 haber publicación de los mismos o por alguna
otra razón. Leading Case contrario de la Corte Suprema
l. Por vía de la carga de la prueba
En algunos supuestos, utilizando impropiamente los mecanismos
de la carga de la prueba, se dijo que incumbe a la demandada ave-
riguar los topes vigentes para el cálculo de la indemnización por
despido, a la fecha en que se produjo el distracto. Esto es así, pues
el artículo 245 LCT modificado por la ley 24.0] 3 sólo obliga al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a fijar y publicar el monto
correspondiente, pero na' a comunicarlo a los empleadores (CNAT,
Sala V, sentencia 59.891 del 22/1 0/98, "Fernández Blanco, Oscar c.
Coca Cola S.A. s. Diferencia indemnización artículo 245 LCT").
Ello se basa en la idea de que los topes y los convenios no son
leyes, que puedan aplicarse de oficio. Así se dijo que la denuncia del
CCT ] 82/92 efectuada, con carácter supletorio con posterioridad a la
contestación de la demanda, resulta extemporánea porque tanto la
jurisprudencia laboral como la doctrina son pacíficas en que, no son
leyes aplicables de oficio, sino instrumentos de la autonomía colec-
tiva que deber ser expresamente invocados ante el juez por quienes
intenten hacer valer sus derechos en ese momento, so pena de incu-
rrir en violación del principio de congruencia (CNAT, Sala V, sen-
tencia 59.528, del 31/8/98, "Pérez, Alfredo c. Desinfectadora Buenos
Aires S.A. s. Despido").
En nuestra modesta opinión no estamos tan seguros de que las
convenciones deban cOJ1siderarse como "hechos" por los que asistiría
a quien los afirma la carga de su afirmación (doctrina artículo 377
del CPCCN, artículo ,}75 del CPCCBa). Las convenciones no son
hechos sino son normas que deben aplicarse, a condición de ser
individualizadas. Esta es la doctrina que surge del artículo 8 de la
LCT. A este respecto se indicó que la ley no requiere la prueba en
juicio de las convenciones colectivas de trabajo (CCT), sino que
basta con su debida individualización. Estas convenciones se identi-
fican por un número de orden seguido por el año de su homologa-
T1
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 173
ción (p. ej. CCT 260/75). Si se trata de un convenio colectivo de
I empresa el número es seguido de la letra "E". El texto legal no hace
I más que reproducir el fallo plenario 104, dictado por la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo cuya doctrina es la siguiente:
"Las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de
los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con
I precisión" ("Alba, Angélica y otro c. Unión Tranviarios Automotor",
31/10/66, DT, 1967-28) (Carlos Alberto Etala, Contrato de Trabajo,
Astrea, 3era. Edición, año 2000, páginas 36 y 37, comentario al
artículo 8, párrafos 2 y 3) ..
Las circunstancias procesales deO algunas causas no pueden entur-
biar la realidad y un convenio es ley. Tampoco se puede caer en
rigorismos formales que son de una sola vía, ya que no se aplican
en supuestos contrarios, en los que se requiera imperiosamente la
norma convencional. Si una indemnización tiene que tener tope, no
corresponde que se invente la inexistencia de tope.
Este buen criterio, fue seguido en minoría y así se indicó que aun
cuando el convenio no haya sido denunciado por el accionado, opor-
tunamente, ello no obsta para su aplicación pues el juzgador está
obligado a aplicar el tope establecido por la ley imperativa (artículo
245 LCT) (Del voto del Doctor Qe la Fuente, en minoría) (CNAT,
Sala VI, sentencia 50176 del 11/(1/98, "Sánchez, Rubén c. Altrade
S.A. Cía. Textil s. Despido").
11. COllducta omisiva del Ministerio de Trabajo
También se dijo que, el artículo 245 de la LCT deja librado a otro
poder del Estado (el Ejecutivo) fijar y publicar los topes correspon-
dientes a cada convenio colectivo de trabajo y por lo tanto, nos
encontramos ante una esfera de actuación ajena al Poder Judicial. Por
consiguiente ante la conducta omisiva del Ministerio de Trabajo, se
debe prescindir de la aplicación del tope indemnizatorio. Para más es
necesario recordar que el artículo 16 de la LCT veda la posibilidad
de aplicación analógica de las convenciones colectivas (Del voto del
Do~tor Femández Madrid, en mayoría) (CNAT, Sala VI, expediente
número 14153/00, sentencia 55271, 13/9/02, "Verón, Elpidio c. Ex-
plotación pesquera de la Patagonia SA s. Diferencias de Salarios").
174 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
T
r TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO
En sentido similar se expresó que el artículo 245 de la LCT
(modificado por la ley 24.013) no faculta al empleador o a las palies
a efectuar un "promedio de salarios" para fijar el límite del crédito.
Por 10 tanto, si el Ministerio de Trabajo omitió fijar y publicar los
montos del tope correspondiente a la actividad, el crédito
indemnizatorio debe ser calculado con las restantes pautas de la ley, pues
no resulta pertinente la fijación de límites por parte de otra entidad que
no sea el Poder Estatal erigido en autoridad de aplicación (confrontar
dictamen 17.133 del 21/2/95, "Cervantes, Telmq Donato c. Río Luján
Navegación S.A.") (Sala X, sentencia 8274 del 27.6.2000, "De Sousa,
Gustavo Adolfo c. Flehmer Fims S.A. s. Despido").
Enfatizando esta posición se expresó que si el Ministerio de Tra-
bajo omitió fij,ar y publicar, al momento de producirse el despido, el
monto del tope correspondiente al convenio colectivo que regla la
relación, corresponde prescindir de todo tope y calcular la reparación
en base a la retribución "real" del trabajador. Es que a los fines del
artículo 245 LCT, reformado por la ley 24.013, no hay sueldos
básicos, salarios conformados o garantizados o acuerdos homologa-
dos, si la cartera laboral publicó oficialmente el promedio a que
alude la norma, habrá que atenerse a él, y si ¡lO lo hizo, no cabe otra
alternativa que utilizar únicamente, el haber percibido por el depen-
diente (CNAT, Sala X, sentencia 9369 del 30/3/01, "López, Arturo
Javier c. Terminal Murchison S.A. y otro s. Despido").
El error básico de esta doctrina, principalmente de las Salas VI
y X de la CNAT, seguida temporariamente por alguna otra, Sala
como la 11, es lógico. Si bien las premisas pudieran considerarse
correctas la conclusión deviene equivocada. La omisión, la tardanza,
la recalcitrancia oficial, no es motivo bastante para eliminar el tope,
cuando éste ha sido erigido por el legislador como pauta para limitar
la tarifa. No es que si no hay tope habría que "inventarlo", sino más
simplemente que es imposible que no haya tope para la actividad
específica o la actividad general de la empresa. Ora bien si se es-
grime, como pancarta, la omisión del tope (o de la publicación) para
eliminar el tope se está disfrazando la voluntad real con la voluntad
declarada, tal como diría la doctrina alemana.
En un absurdo fetichismo de la ley (primera etapa de la escuela
de la exégesis hasta 1.830 en Francia) se dijo que, a pesar de que
,i
175
expresamente en un artículo de una convención colectiva se disponga
que la misma regirá "a partir de su homologación", no resulta jurí-
dicamente eficaz para prescindir del recaudo de la publicación que
prevé el artículo 5 de la ley 14.250. En consecuencia y dado que el
Ministerio de Trabajo no ha publicado el CCT 427/01 "E" que com-
prende a los trabajadores de las Administradoras de Fondos de Ju-
bilaciones y Pensiones, recaudo que tampoco ha cumplido ninguna
de las partes signatarias, corresponde entender que dicho convenio no
se halla actualmente en vigencia (con el mismo argumento no se
deberían pagar las nuevas remuneraciones a los trabajadores). Esta
conclusión determina la improcedencia de considerar el tope previsto
por el artículo 2 de dicho convenio para el cálculo de la indemni-
zación por antigüedad y aplicar en cambio la CCT 191/92 del per-
sonal de Seguros o bien la 130/75 (Comercio) o de Bancarios (CCT
18/75) según sea el más favorable al trabajador (CNAT, Sala IIl,
expediente Número 15080/01, sentencia 84742 del 23/4/03,
"Bottarlini, Juan c. Siembra AFJP S.A. s. Despido").
También se dijo que si la autoridad de aplicación (Ministerio de
Trabajo) omitió fijar y publicar al momento del despido el monto del
tope indemnizatorio correspondiente a la actividad en la que se
desempeñaba el actor, corresponde determinar el quántum de la in-
demnización por despido, prescindiendo del segundo párrafo del art.
245 (modificado por la ley 24013) y estarse a las restantes pautas de
la norma (CNAT, Sala X, sentencia 4428 del 17 de julio de 1998,
"Duchowny, Norberto c. Editorial Musical Korn Intersong S.A. s.
Despido"). Este fallo fue anulado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (15/5/01), sentencia que en extenso se publica más
abajo, donde se estableció la doctrina correcta.
La doctrina de la Sala X, hasta el fallo de la CSN en la causa
Duchowny, puede sintetizarse así: El artículo 245 LCT (modificado
por la ley 24.013) no faculta al empleador o a las partes a efectuar
un "promedio de salarios" para fijar el límite del crédito. Por lo tanto
si el Ministerio de Trabajo omitió fijar y publicar los montos del tope
correspondiente a la actividad, el crédito indemnizatorio debe ser
calculado con las restantes pautas de la ley, pues no resulta pertinente
la fijación de límites por parte de otra entidad que no sea el poder
estatal erigido en autoridad de aplicación (confrontar dictamen 17133
 T
176 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
I TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO
del 21/2/95, "Cervantes, Telmo c. Río Luján Navegación S.A")
(CNAT, Sala X, sentencia 8274 del 27/6/00 "De Sousa, Gustavo c.
I en sus numerosos precedentes (entre otros
Flehmer Films S.A. s. Despido"). Las partes o el juez no pueden
efectuar promedios, si no hay topes o estos no están publicados, cabe
prescindir de ellos y calcular con las restantes pautas, es decir tomar
la mejor remuneración mensual normal y habitual del último año sin
limitación alguna.
La falta de publicación o la publicación tardía, después del
distracto, no puede perjudicar al trabajador. El) este sentido la Sala
III estableció que si el Ministerio de Trabajo modificó el promedio
de las remuneraciones establecidas por el convenio aplicable en el
caso, pero no procedió a su publicación, tal situación no puede
menoscabar los intereses de los trabajadores. Corresponde su inuti-
lidad para el 'cálculo indemnizatorio (ARTÍCULO 153 LCE) aun
cuando la escala fuera publicada con posterioridad al distracto (CNAT,
Sala III, sentencia 77.565 del 16/1 0/98, "Branquicio,Omar c.
Parmalat Argentina S.A. s. Despido").
Es que el error u omisión del Ministerio de Trabajo en el ejercicio
de la función que le asigna la ley no puede redundar en la frustración
del objetivo perseguido por el legislador que es garantizar la movi-
lidad de los topes al ritmo establecido por la negociación colectiva.
Por ello, si la resolución 65/92 no respetó el método previsto legal-
mente por cuanto a la fecha de su dictado existían otros acuerdos que
no fueron tenidos en cuenta a la hora de fijar el tope referido, co-
rresponde no tenerla en cuenta al momento del cálculo de la indem-
nización por despido debida al trabajador (CNAT, Sala X, sentencia
8565 del 30/8/00, "Gómez, Pío Edelmiro c. Frigorífico Buenos Aires
S.A. s. Despido").
Doctrina jurisprudencial correcta:
La Sala 11, que había tenido otra posición,
habida cuenta los fallos de la CSN anteriores a
la causa Duchowny, varió de posición en la
causa "Ferreyra Cantante". Así indicó que con-
forme los lineamientos trazados por la CSJN
177
"Mastroiani, Ricardo c. Establecimiento Mode-
lo Terrabussi SAIC del 27 de mayo de 1999),
la reticencia o hasta la indiferencia de la
entidad representativa sindical en obtener la
modificación de los topes no puede conjurarse
a través de decisiones de los jueces porque
quienes tienen legalmente la aptitud para pro-
vocar el cambio desisten o abdican de produ-
cirlo con obvio olvido de los intereses indivi-
duales de sus representados, los que a su vez
tendrían los eventuales comportamientos en
oposición o disidencia para lograr que la si-
tuación se modifique (CNAT, Sala 11, expe-
diente número 20062/00, sentencia 90.786 del
26 de agosto de 2002, "Ferreyra Cantante,
Amalia c. Publicom S.A. s. Despido").
Respetando los límites (tope) la minoría de la Sala VI, conside-
rando que los magistrados deben llenar la laguna, siguió la doctrina
de la Corte en la causa Duchowny. Pues, el régimen tarifario esta-
blecido por la ley (art. 254 LCT) exige que la base indemnizatoria
mensual siempre tenga un límite, el cual debe ser fijado por el
Ministerio de Trabajo teniendo en cuenta el promedio de las remu-
neraciones previstas en el convenio colectivo aplicable. Dicha exi-
gencia legal debe cumplirse aunque el Ministerio por la razón que
fuere omita fijar el monto límite (Conf. SSJN Duchowny c. Editorial
Musical Korn Intersong", TSS 2.011-750). Ante una situación de
vaCÍo normativo y la necesidad de cumplir con el imperativo legal,
los jueces son los encargados de llenar esa laguna y establecer -con
los elementos de que dispongan- el tope límite que se deberá aplicar
a la remuneración mensual del trabajador (artículo ] 6 del C. Civil)
(Del voto del Doctor De la Fuente, en minoría) (CNAT, Sala VI,
expediente número 14153/00, sentencia 5527] del 13/9/02, "Verón,
Elpidio c. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s. Diferencia
de Salarios").
17R CALCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Por último la Sala X cambió de criterio y ajustó sus decisiones
a la doctrina de la CSN. Es que, si bien esta Sala se ha expedido
en algunas oportunidades en el sentido de que el "tope" a que alude
el artículo 245 LCT reformado por la ley 24.013 solamente puede ser
efectuado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y con
carácter constitutivo (Ver "Duchowny, Norberto c. Editorial Musical
Korn Intersong s. Despido", SD 4428 del 17/7/98 y De Souza,
Gustavo c. Flehmer Films S.A. s. Despido" del 27/6/00 TSS 2001-
450, entre otros), 10 cierto es que la CSJN ,se ha pronunciado en
sentido contrario, dejando sin efecto inclusive, el primero de los
aludidos pronunciamientos (ver CSJN 15/5/01 TSS 2001-750). En
esas condiciones, es evidente que razones de economía procesal y de
respeto a la iinvestidura' del Alto Tribunal. hacen que deba acatarse
el criterio expuesto, más allá de la opinión que pueda merecer lo
decidido al respecto (CNAT, Sala X, expediente número 7509/02,
sentencia 11.642, 22/4/03, "Niérez, Héctor c. Explotación Pesquera
de la Patagonia S.A. s. Despido").
111. Personal fuera de convenio y convenio denunciado
110 resulta aplicable
Una buena veta de los abogados laboralistas fue indicar que su
trabajador estaba fuera de todo convenio, por ser personal jerárquico
o por no estar su actividad específicamente sujeta a convención, por
más que la actividad general sí lo estuviera. A nuestro juicio, los
trabajadores siempre están sujetos a alguna convención, es como el
caso de las huellas digitales. Sólo si se verifica en la tabla que luce
más abajo la enorme cantidad de convenios y actividades no podrá
más que coincidirse con lo que expresamos.
Siguiendo la línea de pensamiento, por nosotros criticada, se dijo
que toda vez que el actor se desempeñó como personal fuera de
convenio, y que el convenio denunciado por la demandada no resulta
aplicable al establecimiento donde aquél prestaba servicios, corres-
ponde efectuar el cálculo de la indemnización por antigüedad en base
a la mejor remuneración mensual, normal y habitual (CNAT, Sala X,
expediente número 21.013/00, sentencia 10.797, 28/6/02, "Salazar,
Rául c. Sistema de protección médica S.A. s. Despido").
TOPES MÍNIt-fO Y MÁXIMO 179
También se expl icitó que cuando se trata de un trabajador que por
la índole de sus tareas y su profesionalidad se encuentra fuera de un
determinado convenio colectivo (en el caso un médico, en relación
con el CCT 1034/75 del Personal de Sanidad), no puede sostenerse
que se le haga extensiva la remuneración base fijada convencional-
mente mediante un acto que refleja el acuerdo de partes colectivas
legitimadas. Por lo que la remisión a un tope que contempla niveles
totalmente disímiles de ingresos, aparece como una respuesta insatis-
factoria o poco equitativa, que importa plasmar una seria desigualdad
y perjuicio para aquel dependiente que no está inserto en una estruc-
tura colectiva salarial. que es el único referente legal para la deter-
minación del tope (Del voto de la Doctora Gonzáles, en mayoría)
(CNAT, Sala II, sentencia 83.925 del 13/7/98, "Colombo, Enrique c.
Sanatorio Anchorena S.A. s. Despido").
El expediente "Tala" fue el verdadero Icading case de esta posi-
ción, la que luego fue abandonada por la Sala II en la causa "Feneyra
Cantante". En esta causa se expresó, entre otras cosas, que no resulta
válido aplicar a la relación laboral entre las partes un convenio
colectivo que rige únicamente en otro ámbito empresario y en el cual
la empleadora no ha estado representada, máxime teniendo en cuenta
que las convenciones colectivas de trabajo no son en principio apli-
cables por analogía (conf. Art. 16' LCT y art. 4 ley 14.250) (En el
caso, el trabajador, geólogo, se encontraba excluido de la convención
colectiva regente en el ámbito de la demandada y se pretendía la
aplicación del tope correspondiente al CCT 68/89 de YPF). La
mecánica proyección del tope indemnizatorio compromete grave y
definitivamente el dispositivo previsto históricamente para garantizar
la protección contra el despido arbitrario al no contemplar el monto
puntual de la remuneración del reclamante con una pauta próxima o
real a un nivel de ingreso adecuado, degradando así sin justificación
el parámetro natural y necesario para resarcir el daño producido, al
remitirse por vía de una supletoriedad forzada al convenio colectivo
del cual el trabajador en cuestión se hallaba excluido. La remisión
a un tope que contempla niveles totalmente disímiles de ingresos,
aparece como una respuesta insatisfactoria para aquel dependiente
que no está inserto en una estnlctura colectiva salarial, que es el
único referente legal para la determinación del tope, cuando como en
180 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
el caso no media concurrencia de normas convencionales ante la
ausencia de convenio de oficio o profesión o de convenio de ámbito
menor en el cual la accionada estuviera representada (Del voto de la
Doctora Rodríguez en mayoría) (CNAT, Sala 1I, sentencia 84.890 del
26/11/98, "Tala, Julio César c. Baker Hughes S.A. y otro s. Despi-
do") (La Sala II cambió de criterio en la sentencia 90.786 del 26/
8/02, "Ferreyra Cantante c. Publicom S.A.).
La Sala VI apoyó este criterio, con la disidencia del Doctor De
La Fuente (Ver ut supra): El tope de la indemnización por despido
no constituye una norma de orden público, pues está impuesto para
favorecer a los empleadores quienes pueden renunciar u oponerlo.
Pero si en el caso concreto la demandada se encuentra rebelde y el
actor afirmó que no se. le aplicaba el convenio colectivo de la acti-
vidad por hallarse su c"ategoría excluida del mismo, no corresponde
que el tribunal lo aplique de oficio (Del voto del Doctor Fernández
Madrid, que adhiere a la mayoría) (CNAT, Sala VI, sentencia 50.578
del 12/2/99, "Cánepa, Luis c. Taipei S.A. s. Despido"). En esa misma
causa el Doctor Capón Filas expresó que cuando el sistema jurídico
tarifa las indemnizaciones, busca un marco objetivo que permita
establecer las consecuencias de las conductas, pero no refiere a la
situación personal del acreedor. En los supuestos en que se aplica un
convenio colectivo de trabajo que no contempla dentro de sus escalas
salariales la categoría de director general que detentaba el actor, la
conclusión es obvia: el tope elaborado en base al promedio de todas
las categorías de dicho convenio excluyendo la del actor constituye
para el caso concreto "res inter al ios acta". Consecuentemente debe
declararse inaplicable (Del voto del Doctor Capón Filas, en mayoría,
en la causa citada).
A nuestro entend~r el fallo más representativo de esta tesitura es
el siguiente de la Sala X:
El texto del artículo 245 LCT reformado por
la ley 24013 no contenlpla la categoría que
representan los trabajadores que se desempe-
ñan en establecimientos para los cuales no rige
ninguna convención colectiva de trabajo. Por
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 181
ello, aplicar analógicamente las pautas de un
convenio colectivo (el promedio de sus remune-
raciones) a relaciones laborales no comprendi-
das en él iría contra lo dispuesto por el artículo
16 LCT. Ante tal situación debe establecerse la
indemnización por despido en base a la remu-
neración del accionante (CNAT, Sala X, senten-
cia 8693 del 20/9/00, "Castro, José c. Bolsa de
Comercio de Buenos Aires s. Despido").
Sin embargo, en la propia causa "Tala", doctrina transcripta más
arriba, la minoría estableció la posición correcta y así se expresó que
sin perjuicio que los trabajadores excluidos de los Convenios Colec-
tivos (sea por razones de jerarquía o porque en el establecimiento no
rija ningún convenio) se ven sometidos a un tratamiento indiferen-
ciado y por remisión, que resta adecuación y selectividad a la res-
puesta, en todos los casos en que se intente dejar de lado la norma
se debe tener en cuenta que el deber impuesto al Estado por el art.
14 bis de la Constitución Nacional corresponde al legislador, sin que
los jueces se haI1en facultados para decidir sobre el mérito o conve-
niencia de la legislación respectiva y que la intromisión judicial en
el terreno podría, en principio, conspirar contra la división de los
poderes (Del voto del Doctor Bermúdez en minoría) (CN AT, Sala II,
sentencia 84.890 del 26/11/98, "Tala, Julio César c. Baker Hughes
S.A. y otro s. Despido") (La Sala II cambió de criterio en la sen-
tencia 90.786 del 26/8/02, "Ferreyra Cantante c. Publicom S.A.).
Es que, cuando el desenvolvimiento laboral del actor se halla
fuera de convenio, para calcular la indemnización por antigüedad,
brinda la solución el tercer párrafo del ARTÍCULO 245 LCT modi-
ficado por la ley 24.013, que establece que el tope indemnizatorio
debe determinarse de conformidad con el promedio de remuneracio-
nes fijadas por la CCT que rija la actividad del establecimiento donde
prestara servicios el actor (Conf. CSJN, "Vergara, Jorge c. Mediconex
S.A. s. Despido", 23/11/95) (CNAT, Sala Il, sentencia 79.069 del 28/
6/96, "Di Siasi, Daniel c. Suple Servicios Empresarios s. Despido").
La ley 24.013 utiliza tres variables para regimentar la posibilidad
de establecer un tope en el cálculo de la indemnización por despido.
182 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
T TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO
Ellas son: a) la publicación por parte del Ministerio de Trabajo para
los trabajadores comprendidos en CCT: b) el convenio de actividad
aplicable al establecimiento, para los que no están encuadrados en
algún CCT o el más favorable cuando se hallen comprendidos por
más de uno; v c) el promedio de los salarios que se abonen en la
empresa, cuando los trabajadores no se encuentran amparados por
ninguna convención. Pero en ningún momento, la normativa citada
deja de establecer tope, como ocurría con la norma anterior a la
reforma de la ley 24.013 (CNAT, Sala JI, sentencia 79.743 del 24/
10/96. "Rodríguez Zúñiga, Roberto c. Celulosa Argentina S.A. s.
Despido").
Adviértase que, en esJta causa, con referencia al sistema anterior
pero estrictamente apli<;able al texto del ARTÍCULO 245 LCT
según ley 25.877, se establecen tres posibilidades, pero todas con
tope. Por orden de prelación, que haya tope publicado (del Con-
venio Colectivo de Trabajo específico del Trabajador, sea general
o de empresa -letra "E"-) por la autoridad de aplicación. En tal
supuesto no hay dudas, se aplica el mismo. Incluso, a nuestro juicio,
retroactivamente si comprende la fecha del despido. Es de notar que
siempre ha de ser más favorable al trabajador pues los topes suben
y no bajan. Ante la inexistencia de un tope publicado específico el
o los Convenios de la actividad, aplicables al establecimiento (el más
favorable, si hay más de uno). Por último, si no hay CCT ni con-
venios de actividad, el promedio de los salarios que se apliquen en
la empresa.
Este es el espíritu de este fallo de la Sala VII: El artículo 245
LCT (texto artículo 153 de la ley 24.013) establece topes aun para
los casos en que la actividad no esté comprendida en ningún conve-
nio colectivo. Para eI.caso concreto de los agentes que se desempe-
ñan en la Bolsa de Cereales de Buenos Aires, le correspondería los
topes establecidos el~ la CCT 160/75 aplicable al personal de enti-
dades civiles (CNAT, Sala VII, expediente número 17580/00, senten-
cia 35.740, 3/10/01, "Bracone, Héctor c. Bolsa de Cereales de Bue-
nos Aires s. Despido").
Es también el criterio lógico de la Sala lII, cuando se pretendió
que un trabajador tenía dos remuneraciones. Se indicó que la pres-
tación de tareas a órdenes de un solo empleador constituye una
183
relación laboral única y el desempeño de funciones correspondientes
a diferentes categorías, o el mayor tiempo que las mismas pueden
insumir, pueden dar lugar al reconocimiento de una mayor retribu-
ción, pero nunca se podría concluir que existe un vínculo distinto por
cada una de ellas. En tal entendimiento, la aplicación del tope pre-
visto por la ley de empleo debe ser considerado tomando en cuenta
una única remuneración, y no cada remuneración por separado, pues
ello sería igual a sostener que existieron dos relaciones laborales
simultáneas entre el mismo empleado y el empleador, lo que resulta
inadmisible (CNAT, Sala III, sentencia 72.231 del 30/8/96, "Catalán,
Roberto c. Compañía Elaboradora de Productos Animales Cepa S.A.
s. Despido").
IV. No se pueden aplicar convenios por allalogía
Si la propia demandada ha reconocido la inexistencia de un con-
venio colectivo de actividad o de empresa, no corresponde la apli-
cación analógica o extensiva del CCT 264/95 del personal de seguros
a fin de establecer los topes indemnizatorios del personal de la AFJP.
No obsta a tal solución que en una presentación anterior por en-
cuadramiento sindical se hubiera resuelto que era el Sindicato del
Seguro quien tenía la aptitud negocial para tal actividad, en los
términos de la ley 14.250 (CNAT, Sala VIII, expediente número
23.515/90, sentencia 30129, 19/ 10/0 1, "Hauret, Marcelo c. Oríge-
nes AFJP s., Despido").
V. COllvenio IlO denullciado
Cuando se trata de normas sancionadas por la autonomía de los
sujetos, sus disposiciones no se presumen conocidas por los tribuna-
les. Si se trata de convenios colectivos de trabajo, deben ser debi-
damente individualizados (artículo 8 LCT) en la traba de la litis
porque una denuncia posterior violenta el derecho de defensa de la
contraparte (Del voto del Doctor Capón Filas, en mayoría) (CNAT,
Sala VI, sentencia 50176 del 11 /ll /98, "Sánchez, Rubén c. Altrade
SA Cía. Textil s. Despido").
Es que, cuando se pretende que la indemnización por despido
arbitrario se reduzca de acuerdo al tope vigente en el artículo 245
 T
184 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
LCT -que refiere al salario de convenio colectivo- la lógica del
Derecho Procesal del Trabajo indica que el interesado debe denunciar
el convenio colectivo aplicable y demostrar que aquella indemniza-
ción supera el tope (en el caso, la demandada no advierte que no se
puede aplicar un convenio que no ha sido denunciado y que no se
puede aplicar un tope indemnizatorio sin haberse demostrado que la
cifra de condena 10 supera (CNAT, Sala VI, sentencia 51.081 del 16/
4/99, "Grinberg González, Ricardo c. Barbaras S.A. s. Despido").
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un precedente impor-
tante, invalidó estas interpretaciones, en doctrina que estimamos obliga-
toria para los tribunales inferiores. Es que existe una verdadera "casa-
ción" federal y nadie puede negar ello, debiendo acatar dicha doctrina,
sin perjuicio de dejar a ~alvo su opinión personal.
(Corte Sup., 15/05/2001 - Duchowmy, Norberto Carlos v.
Editorial Musical Korn Intersong Sociedad Anónima. ).
OPINION DEL PROCURADOR FISCAL.- Considerando:
l. En el escrito de demanda refiere el accionante que fue
despedido sin causa el día 19/1 2/1994, Y que al presentarse a
percibir las indemnizaciones de ley se le abonó una suma muy
inferior a la que correspondía de conformidad con lo dispuesto
por el art. 245 LCT, toda vez que aquéllas le fueron liquidadas
sobre una base que no correspondía a su sueldo (v. fs. 3/ 10
vta. de los autos principales, foliatura a la que se referirán las
siguiente citas).
La empleadora se opuso al progreso de la pretensión de su
contraria a tenor del escrito de fs. 23/30, a la vez que peticionó
la citación como tercero del Estado Nacional (Ministerio de
Trabajo y Seguriaad Social), organismo que respondió en los
términos que da cuenta el escrito de fs. 58/59 vta., negando,
particularmente, que la eventual falta de publicación de los
topes del art. 245 de la L.C.T. puedan de alguna manera dejar
sin efecto la letra o el espíritu de las leyes que cita en apoyo
de su postura.
TOPES MíNIMO Y MÁXIMO 185
El Sr. Juez de Primera Instancia sostuvo -en lo que interesa
a los fines de este dictamen- que ante la omisión por parte del
Ministerio de Trabajo de fijar mediante resolución el tope
indemnizatorio para el personal comprendido en el convenio
colectivo 10/88, el actor tiene derecho a que la indemnización
por antigüedad se le liquide de acuerdo a la mejor remu-
neración percibida (v. fs. 344/352, escrito al que me remito por
razones de brevedad).
2. Apelada la sentencia por el Estado Nacional (fs. 355/358),
la demandada (fs. 357/377) y la actora (fs. 378/383 vta.), la
sala loa de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
confirmó el decisorio impugnado "en cuanto fue materia de
recurso y agravios" (v. fs. 509/510 vta.).
El juez que votó en primer término (a cuyo voto adhirieron
los restantes miembros del tribunal) señaló que la accionada se
agravia porque el sentenciante consideró que al no estar publi-
cado por el Ministerio de Trabajo el tope que prevé el art. 245
de la L.C.T., la indemnización por despido del actor debía ser
calculada sobre la base de la mejor remuneración normal y
habitual percibida durante el último año de servicios.
Sobre esta cuestión destacó que "el tope debe ser fijado y
publicado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Una interpretación literal de dicha norma me lleva a concluir
que, en principio, únicamente la autoridad de aplicación se
encuentra habilitada para establecer los promedios de remune-
raciones para los fines previstos en el artículo citado. La dis-
posición legal no faculta al empleador o a las partes a prome-
diar salarios para fijar el límite del crédito y, en consecuencia,
si la autoridad de aplicación no cumplió con el requisito -a mi
juicio constitutivo para la aplicación del tope- de la fijación y
publicación del promedio, "sólo cabe concluir que su crédito
indemnizatorio (el del actor) debe ser calculado con las otras
pautas de la ley porque no es imaginable la fijación de límites
por otra entidad que no sea el poder estatal erigido en auto-
ridad de aplicación" (v. fs. 509 vta.).
186 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Señaló también: "No soslayo que, a fs. 475/478, la deman-
dada informa acerca de la publicación en el Boletín Oficial,
por parte del Ministerio de Trabajo, del tope correspondiente
al convenio aplicable a estos autos, celebrado entre la Unión
de Trabajadores de Sociedades de Autores y Afines con la
Cámara Argentina de Editoriales Musicales. Sin embargo, no
corresponde estarse al tope previsto en dicha resolución toda
vez que la misma fue publicada a casi tres años del despido
del actor y la ley expresamente establece que el tope aplicable
'no podrá exceder el equivalente a tres (3) veces el importe
mensual que resulte del promedio de todas las remuneraciones
previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al tra-
bajador al ¡)lomento del despido'. Por ello, reitero, para deter-
minar el quantum de' la indemnización por despido, en el caso
concreto de autos, debe prescindirse del segundo párr. del art.
245 y estarse a las restantes pautas de la norma" (v. [s. 510,
primer párr.).
3. Contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones interpuso
la demandada el recurso extraordinario agregado a fs. 518/542,
y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación el
que luce a fs. 544/548, frente a cuyas denegatorias (v. fs. 574)
ambas partes dedujeron sendos recursos de queja ante V.E.
En el que aquí nos ocupa, comienza la demandada (Edito-
rial Musical Kom Intersong S.A.LC.) "señalando que la cues-
tión en debate excede el mero interés de las partes para invo-
lucrar a la comunidad toda desde el momento en que el fallo
apelado constituye - en mi conocimiento - la primera decisión
definitiva en la Argentina, en la cual se ha interpretado el art.
245 L.C.T., texto ;egún ley 24013 en el sentido de considerar
que ante la falta .. de publicación del tope indemnizatorio por
parte del Ministerio de Trabajo, un determinado trabajador tiene
derecho a percibir la indemnización sin tope alguno". En este
orden de ideas, manifiesta - hacia el final de su escrito - que
el tema "excede el mero interés de las partes y trasciende a la
comunidad toda desde el momento que virtualmente se deroga
el sistema de topes indemnizatorios establecido por el art. 245
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 187
L.C.T., norma medular de la política laboral vigente y que no
es sino el retlejo de la tradición Argentina en la materia".
Asimismo, expresa que el fallo recurrido conculca su derecho
"a abonar en concepto de indemnización sólo lo que marca la
ley. Lesiona así su derecho a ejercer industria lícita (art. 14
CN.), lo discrimina respecto de los restantes empleadores
obligándolo a abonar indemnizaciones sin tope (art. 16 CN.) y
confisca su patrimonio a través de una decisión que vulnera su
garantía de defensa en juicio (arts. 17 y 18 CN.)" (v. fs. 518
vta.; 541 vta. y 542 último párr.).
En el relato de los hechos de la causa manifiesta, entre
otras cosas, que al expresar agravios contra la sentencia dic-
tada en primera instancia, expuso en distintos capítulos - que
tituló "La interpretación literal del art. 245 L.C.T.", "La inter-
pretación del art. 245 L.C.T. considerando la intención del
legislador", "La interpretación del art. 245 L.C.T. armonizán-
dolo con el resto del ordenamiento jurídico" y "La interpreta-
ción del art. 245 considerando las conclusiones a las que
conduce" las razones jurídicas que sustentaban su postura, "para
finalmente desarrollar un último agravio en el cual se planteó
que aun cuando por hipótesis se sostuviese que los empleadores
no podían calcular el tope ante la omisión del Ministerio de
Trabajo, el a quo debía suplir pretorianamente tal omisión, y
no mandar a pagar a razón de un sueldo por año de servicio"
(v. fs. 527'vta.).
Destacó también que mediante resolución del M. de T. y
S.S. 764/97, publicada en el Boletín Oficial del 12/11/1997
(ver fotocopia agregada a fs. 475/476), fue fijado el tope apli-
cable a la actividad de la demandada, circunstancia que infor-
mó en el expediente y, simultáneamente, invocó el precedente
de la Corte "Villareal, Adolfo c/Roemmers", del ]0112/]997,
"donde se dejó sin efecto una sentencia que había declarado la
inconstitucionalidad del sistema de límites máximos estableci-
do por el art. 245 L.C.T. y de cuyos considerandos se despren-
de que la recta interpretación de la norma en cuestión es la que
188 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LAI30RALES
consagra la existencia ineludible de topes indemnizatorios" (v.
fs. 528/528 vta.; Fallos: 320:2665).
Al exponer las razones que -en su criterio- descalifican la
sentencia de la alzada, manifestó en primer término que en
ésta no fueron anal izados argumentos decisi vos para la recta
decisión de la cuestión, que oportunamente formuló contra el
fallo de primera instancia (esto es, los distintos capítulos antes
citados), que no merecieron, insiste poco más adelante, "la más
mínima consideración y tratamiento en el fallo del 17/7/
1998. Esta falta de análisis, descalifica por sí mismo al
pronunciamiento en recurso" v. fs. 530 último párr., y fs.
i
531 segunda parte).
Confrontando la sentencia recurrida en esta instancia ex-
traordinaria (ver, particularmente, fs. 509 vta./510) con los
planteas expuestos por la demandada a fs. 361 vta./370 (cuyo
relato omito efectuar aquí por razones de brevedad), resultan
atendibles aquellas objeciones, pues ninguna duda queda, lue-
go de dicha compulsa, que el tribunal se limitó a realizar, tal
como lo señala, una "interpretación literal" del art. 245 de la
L.C.T. que no parece, sin embargo, respetar el espíritu de su
contenido, ya que no puede derivarse de la eventual ausencia
de la publicación de los topes por parte de la autoridad minis-
terial otra medición indemnizatoria no prevista en el texto de
la ley, máxime cuando lo ha hecho soslayando, sin dar razón
alguna que lo justifique, el análisis de las restantes argumen-
taciones de la apelante, extensamente fundadas en su escrito de
.
expresión de agravios.
En consecuencia, si bien como principio la doctrina de la
arbitrariedad es, de carácter excepcional y lo atinente a la
determinación del monto de las indemnizaciones emergentes
de lo dispuesto en el citado art. 245 resultaría irrevisable en
esta instancia extraordinaria, pienso que corresponde hacer
lugar a la queja, dejar sin efecto la sentencia recurrida y de-
volver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Ello es así,
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 189
,¡
a la luz de la conocida doctrina de V.E. según la cual es ar-
bitrario el fallo que omite tratar cuestiones oportunamente
propuestas conducentes para la correcta solución del pleito,
toda vez que tal omisión importa un desmedro del derecho de
defensa que consagra el art. 18 de la CN. Tal conclusión torna
insustancial el análisis de los restantes agravios de la recurren-
te. Buenos Aires, 4 de abril de 2000. Felipe D. Obarrio.
Buenos Aires, mayo 15 de 2001.- Considerando: 1) Que
contra la sentencia de la sala 10a de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo (fs. 509/510), confirmatoria de la de
primera instancia que había hecho lugar a la demanda por
cobro de diferencias de indemnización por despido y conside-
rado inaplicable el límite previsto en el art. 245 L.C.T. (mo-
dificado por el art. 153 de la ley 24013) debido a la falta de
publicación del tope vigente al tiempo de extinguirse el vín-
culo laboral, la demandada interpuso el recurso extraordinario
cuya denegación dio origen a la queja en examen.
Para decidir en tal sentido, y sobre la base de lo que con-
sideró una interpretación literal de la norma, la cámara sostuvo
que sólo la autoridad de aplica~ión está habilitada para esta-
blecer los promedios de remuneraciones y fijar y publicar el
tope previsto en el artículo citado. Afirmó que la disposición
legal no faculta al empleador o a las partes a promediar sala-
rios para fijar el límite del crédito. Ante dicha falta de publi-
cación estimó que la indemnización reclamada debía calcularse
con las otras pautas previstas en la ley "porque no es imaginable
la fijación de límites por otra entidad que no sea el poder estatal
erigido en autoridad de aplicación". Agregó que aunque el tope
había sido publicado posteriormente, resultaba inaplicable al caso
porque la ley contempla su determinación a partir de las remune-
raciones convencionales vigentes al tiempo del despido.
2) Que con fundamento en la doctrina elaborada por esta
Corte sobre arbitrariedad de sentencias, la demandada cuestio-
na el fallo del a qua por haberse apartado de la solución legal
prevista para el caso. Afirma que se ha desconocido un aspecto
sustancial del art. 245 L.C.T., como es el límite a las indem-
190 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
nizaciones por despido. Asevera que la falta de publicación de
las escalas salariales no conduce inexorablemente a prescindir
de la limitación legal, pues la norma contiene pautas que
permiten su aplicación inmediata y precisa, sin que admita una
estimación discrecional de los valores a considerar para hacer
el cálculo de la indemnización.
3) Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal
suficiente para habilitar la intervención de esta Corte por la vía
del recurso extraordinario, pues la sentenc1a apelada se aparta
de la disposición legal aplicable al caso, sobre la base de
razonamientos que no satisfacen el requisito de debida funda-
mentación, con menoscabo del derecho de defensa de la recu-
rrente (Fallos: 296:590; 307:66]; 312:888).
4) Que el art. 245 L.C.T. (ley 24013) dispone que el cálculo
de la indemnización por despido se practicará sobre la base de
la mejor remuneración del trabajador, siempre que su monto
no supere el del tope correspondiente al convenio aplicable
(causa M.2133.XXXIl "Mercado, Miguel M. e/Frigorífico La
Imperial S.A.", sentencia del 3]/10/1997). A tal efecto detalla
el procedimiento a seguir para determinarlo y establece que el
Ministerio de Trab~~io y Seguridad Social deberá fijar y publi-
car el monto que corresponda juntamente con las escalas sa-
lariales de cada convenio colectivo.
5) Que la claridad de la norma, al regular el método a
seguir para determinar el monto correspondiente al menciona-
do tope - con sujeción a lo que las partes signatarias del res-
pectivo convenio acuerden en materia de salarios -, pone en
evidencia el inequívoco propósito del legislador de imponer un
límite a las indemnizaciones por despido.
6) Que en tal sentido, la demora del organismo del Estado
en la fijación de los topes, tarea que le ha sido encomendada
con el fin de facilitar la aplicación de la norma, no puede ser
entendida como un obstáculo para su acatamiento, ni constitu-
ye razón válida para determinar el crédito del actor con pres-
cindencia de la limitación legalmente contemplada para resol-
ver la cuestión.
TOPES MÍNIMO Y MAxIMO 191
7) Que el a quo ha desconocido la mencionada limitación
a partir de una argumentación falsa, que no contempla los
distintos aspectos de la norma, los principios que la inspiraron
ni el equilibrio de intereses contrapuestos que el legislador ha
consagrado al establecer y definir los alcances de la protección
contra el despido arbitrario, lo que revela un serio desapego a
la condición de órganos de aplicación del derecho vigente y a
las formas sustanciales de la garantía constitucional de la
defensa en juicio, no observadas en la causa (Fallos: 322: 10] 7).
8) Que en las condiciones señaladas, esta Corte considera
fundados los agravios, toda vez que lo resuelto está en contra
de lo expresamente preceptuado en la disposición legal citada.
Importa arbitrariedad en los términos de la jurisprudencia de
esta Corte, que ha decidido que ella existe cuando se resuelve
en contra o con prescindencia de lo dispuesto por la ley res-
pecto del caso (Fallos: 269:453).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procumdor Fis-
cal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extmor-
dinario y revoca la sentencia recurrida. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien cOlTesponda, se dicte una nueva con
~UTeglo a lo expresado. Con costas.: Reintégrese el depósito. Agréguese
la queja al principal, hága..\;\e saber y, oportunamente, remítase.- Julio
S. Nazareno (en disidencia).- Edmu"do Moliné Q'Connor (en disiden-
cia).- Cm"los S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi.-
Antonio Boggiano.- Guillenno A. F. López (en disidencia).- Gustavo
A. Bossert.- Adolfo. R. Vázquez.
DISIDENCIA DE LOS DRES. NAZARENO, MOLINÉ
O'CONNOR y LÓPEZ
Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación
motivó la presente queja, es inadmisible (art. 280 del CPCCN.).
Por ello, oído el Procurador Fiscal, se desestima la queja.
Declárase perdido el depósito de fs. 1. Devuélvanse los autos
principales. Hágase saber y, oportunamente, archívese.- Julio
S. Nazareno.- Eduardo Moliné Q'Connor.- Guillermo A. F.
López.
192 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
La causa de la CSJN, citada en el fallo, M.2133.XXXIl "Merca-
do, Miguel M. cfFrigorífico La Imperial S.A.", sentencia del 31/10/
1997 dice así:
Buenos Aires, octubre 31 de 1997.- Considerando: 1) Que
contra la sentencia de la sala 6a de la C8,mara Nacional de
Apelaciones del Trabajo (fs. 228/229) que, al revocar la de
grado inferior, rechazó la demanda en la que se reclamaban
diferencias indemnizatorias deri vadas del despido que se pro-
dujo a fines del me~ de abril de 1994, la actora dedujo el
recurso ext~aordinario (fs. 233/242) cuya denegación (fs. 247)
dio origen a la queja en examen.
2) Que la Cámara entendió que la condena, dispuesta en
primera instancia sobre la base de la remuneración del traba-
jador, resultaba de la prescindencia del tope indemnizatorio
(sin que mediara declaración de inconstitucionalidad ni pedido
expreso al respecto) del arto 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo, según ley 24013. En consecuencia, concluyó que la
decisión era incongruente y debía ser revocada.
3) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal
bastante para su consideración en la vía intentada pues, aunque
remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba y de
derecho común que son, como regla, ajenas a la instancia del
arto 14 de la ley 48, corresponde, hacer excepción a tal prin-
cipio cuando lo resuelto no constituye derivación razonada del
derecho vigente, ~e acuerdo con las constancias comprobadas
de la causa.
4) Que en la~ respuestas remitidas por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la Nación con motivo de la
prueba informativa, el organismo admitió no haber observado
los valores correspondientes para establecer la base promedio
mensual de las remuneraciones del C.C.T. 207/75, por lo que
procedió a la correspondiente corrección (ver a fs. 89, 93, 108
y 154 copias de la resolución del 20/10/1994). Hizo saber que
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 193
en el departamento de relaciones laborales no se tenían copias
de las escalas salariales anexas de dicho convenio, por lo que
se giraron las actuaciones a la oficina de publicaciones y bi-
blioteca a los fines de su intervención (fs. 109). Asimismo
informó que el sueldo mensual promedio de la última escala
salarial homologada del C.C.T. 207/75 era de $ 480,44 y que
el salario mínimo vital y móvil que rigió durante el año 1994
fue de $ 200.
5) Que, admitida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social la existencia v validez de posteriores escalas salariales
acordadas por los signatarios del convenio en cuestión y ha-
biéndose informado la vigente a la fecha del despido, resulta
inconcebible el -cálculo de la indemnización reclamada sobre la
base de los valores previstos en la resolución 65/92, en la que
se volcaron las escalas salariales de iunio de 1990, máxime si
se tiene en cuenta que la base promedio mensual que en ella
se contempla resulta inferior al salario mínimo vital vigente
durante el año 1994.
7) Que toda vez que en el art. 245 de la L.C.T. se establece
que el cálculo de la indemnización por despido se practicará
sobre la base de la remuneración del trabajador, siempre que
su monto no supere el del tope correspondiente al convenio
aplicable, sin que en el caso se haya respetado el método
previsto legalmente, la decisión recurrida importa arbitrariedad
en los términos de la jurisprudencia del tribunaL que ha deci-
dido que ella existe cuando se resuelve en contra o con pres-
cindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del
caso (Fallos: 239:204; 251 :309; 269:453).
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Vuel-
van los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte una nueva con arreglo a 10 expresado.
Con costas. Agréguese la queja al principal, hágase saber y,
oportunamente, remítase.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Moliné
O'Connor.- Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Enrique S.
Petracchi.- Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. López.
194 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Los tribunales de grado acataron las doctrinas del Superior Tribu-
nal de la Nación. Se expresó que la CSJN al pronunciarse en la causa
"'Vi 11 arre al , Adolfo c. Roemmers s. Cobro de pesos" (10/2/97) ha
sostenido " ... que no resulta irrazonable el módulo indemnizatorio
establecido por el artículo 245 LCT, cuyas prescripciones fueron
aplicadas por este Tribunal en los pronunciamientos de Fallos: 302:
654 y 304: 543 ... EI criterio interpretativo referido resulta aplicable
al sistema legal vigente, más aún cuando la remuneración base no ha
sido fijada mediante acto unilateral del Poder Ejecutivo o de otro
organismo habilitado para ello, sino que refleja el acuerdo de las
partes colectivas sobre el punto ... " Si bien las sentencias de la Corte
sólo deciden en los procesos concretos y sus fallos no resultan obli-
gatorios para ,los casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber
de conformar sus decisiones a aquéllos por cuanto por disposición de
la CN y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene
autoridad definitiva para la justicia de la República (Fallos 312: 2007)
(CNAT, Sala 1, sentencia 72240 del 22/6/98, "Batalla, Pedro c. The
West Company Argentina S.A. s. Despido").
Ante los últimos pronunciamientos de la CSJN en diversas causas,
entre ellas "Mastroiani, Ricardo c. Establecimiento Modelo Terrabussi
SAIC (27/5/99), "Roseti, Ignacio c. Institutos Antártida S.A." (24/8/
98), "'Licanic, Juan c. Volpino Laboratorios SA" (16/4/99) entre otros,
y ante la actitud que los Tribunales inferiores deben seguir en el
sentido de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte
Suprema ("Plan Rombo S.A. s. denuncia" del 12/8/97), cabe concluir
que la aplicación del tope previsto por el artículo 153 de la LNE no
configura una desnaturalización de la indemnización prevista por el
artículo 245 LCT, ni resulta violatorio de la protección constitucional
contra el despido arbitrario (Del voto del Doctor Eiras, en minoría)
(CNAT, Sala III, expediente número 4815/99, sentencia 82.986, 23/
11/0 1, "Papini, Carlos c. Imation S.A. s. Despido").
. co Tubomet", CARPETAS DT, 2092).
c) Salario base del cálculo del tope máximo
Con la reforma de la ley 24.013, seguida por la ley 25.877, la
base para el cálculo es ahora la remuneración de la Convención
Colectiva de aplicación. Se refiere al básico de convenio, por la
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 195
jornada legal o convencional, excluido 10 que se pague por antigüe-
dad (escalafón convencional). Este monto es fijado por la autoridad
de aplicación que no hace más que publicar lo que surge de los
acuerdos entre las organizaciones sindicales y de empleadores. Se
determina la base mensual y se la multiplica por tres, ello da el
importe del tope máximo por año de servicio.
La indemnización no puede exceder ese tope· de tres salarios
convencionales por año de servicio. Más abajo se publican las pla-
nillas respectivas para cada gremio.
d) A guillaldo y tope máximo
La jurisprudencia anterior a las últimas reformas había excluido
el aguinaldo para la determinación del tope máximo de la indemni-
zación por antigüedad.
A este respecto se indicó que: "el tope fijado por el artículo 245
de la LCT. (t.o. 1976), es el equivalente a tres veces el importe
mensual del salario mínimo vital vigente al tiempo de la extinción
del contrato, sin incluir los porcentuales del aguinaldo" (TI I San
Martín, mayo 7 de 1982, "Romero, Mario c. Danargen S.A.", CAR-
PETAS DT, 1777).
En igual sentido se explicita que: "La pretensión de los actores
de que como parte integrante del tope que fija el artículo 245 de la
LT. (t.o. 1976), para las indemnizaciones por despido al referirse al
equivalente de tres veces el salario mínimo vital vigente debe
adicionársele el importe del sueldo anual complementario carece
de basamento legal, pues dicha norma al referirse al salario mínimo
que se multiplica por tres no se refiere a remuneración ganada, sino
que simplemente se constituye en base de cálculo" (TT 3 Avellaneda,
abril 13 de 1981, "Vessechia, Salvador c. Establecimiento Metalúrgi-
"La remuneración a la que la ley alude para la fijación del
tope máximo de la base para el cálculo de la indemnización por
antigüedad es el salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha
del despido, sin que corresponda en consecuencia agregarle nin-
gún adicional ni, por ende, el sueldo anual complementario"
196 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
(SCBA., junio 3 de 1986, "Borsani, Jorge Alberto c. Compañía
Gillette de Argentina", CARPETAS DT, 2589).
En el orden nacional como el aguinaldo no integra la base de
cálculo para la indemnización por antigüedad, con mayor razón no
ha de incrementar el tope. Con relación a la indemnización se dijo
que el aguinaldo no integra el salario mensual y habitual, ya que se
trata de un adicional que se paga semestralmente; y por ello no
corresponde incluir su parte proporcional en el cálculo de la indem-
nización prevista por el artÍCulo 245 LCT .(DeI voto del Doctor
Guibourg. El Doctor Vázquez Vialard dejó a salvo su opinión)
(CNAT, Sala llI, sentencia 56.509, 17/8/88, "Bre, Jacinto Enrique c.
Schcolnik S.A. s. Cobro de pesos").
J
En igual sentido se i~dicó que no corresponde aplicar sobre la indem-
nización del artículo 245 LCT, la incidencia del aguinaldo, puesto que
ninguna disposición de la ley referida dice que haya que incluir en la
base del cálculo de tal indemnización, otras remuneraciones que no sea
la mensual. Carece entonces de fundamento pretender la inclusión del
SAC (CNAT, Sala VII, sentencia 22.069 del 27 de agosto de 1993,
"Legal, Jorge c. Stelkar SACI y F s. Despido").
Este criterio, a nuestro juicio, debe mantenerse y no se puede
computar el aguinaldo para aumentar el tope de tres salarios conven-
cionales. Sin embargo, otra es nuestra opinión en relación al agui-
naldo para incrementar la mejor remuneración mensual, normal y
habitual (Ver Capítulo V).
42. PLANILLAS CON TOPES MÁXIMOS.
EL NUEVO ARTÍCULO 245 LCT (T.O.)
FORMA DE OÁLCULO
La ley 25.877 vuelve al sistema de la Ley de Contrato de Trabajo,
con las modificaciones de la ley de empleo, lo que como vimos y
en la práctica ha generado muchos problemas. Así la falta de publi-
cación, la falta de confección, su desactualización, el atraso en la
publicación, y todo ello sumado a la burocracia propia del Ministerio
de Trabajo.
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 197
,.,
Pero hay una directiva fundamental: Siempre
hay tope. O es el anterior si no se publicó uno
nuevo o es el del Convenio de los demás traba-
jadores. O, como alguna vez se dijo, el prome-
dio de los salarios básicos de la empresa. Tam-
poco hay que descargar la cuestión imputando
la carga de la prueba a alguna de las partes
(generalmente al empleador). No se trata de
una cuestión procesal sino de fondo. La ley
exige un tope y éste no es inconstitucional, al
menos hasta el tiempo presente, pues, a nuestro
juicio, la inconstitucionalidad depende de cada
caso en particular.
Como un modesto aporte brindamos topes, algunos estarán
desactualizados por falta de publicación o de conocimiento de esa
publicación, pero son indicativos de lo que queremos. Sólo en casos
excepciones, si el tope es alto, habrá que buscar en sueldos impor-
tantes ese tope particular que resulta necesario. Debe tenerse en
cuenta, también, que durante la convertibilidad pura (hasta fines del
2001) el tope cambió poco.
a) Topes indemllizatorios seglÍn arto 245 L.C. T. modificado
por el arto 253 Ley Nacional de Empleo. que resultall
aplicables al artículo 245. texto seglÍn ley 25.877
(por número de convenio)
198 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES TOPES MíNIMO Y MÁXIMO 199

CCT ACTIVIDAD
Sin número de convenio:
Personal de los Institutos
de enseñanza oficial
(art.2 ine h y e ley
13.047
S/N Ti ntoreros de
FECHA DE
PROMEDIO TOPE
1/03/98

1/12/91
BASE
MENSUAL

220
PROMEDIO
1.357,00

660
CCT ACTIVIDAD
3/89"E" SMATA
c/Deutz SA (Empleados)
FECHA DE
PROMEDIO TOPE
1/1 2/91

1/02/92

1/06/92
BASE
MENSUAL
544,63

560,97
-
1.633.89

1.682.91

792.00
rvlendoza C/SUPOVA
1/04/92 285.00 855,00
1/03/92 243 729
1/07/92 293.00 879,00
1/04/92 255. :n 765,99
1/09/92 296,00 888,00
1/07/92 268,67 !W6,01
5/88 Aceiteros (Obreros) 1/1 2/91 282.11 846,33
S/N INSSJ y Pe/ATE 1/1 2/91 707,50 2.122.50
1/04/92 305,00 915,00
S/N Petroquímica 1/1 2/91 551. 26 1.653, n
Comodoro Ri('adavia
1/07/92 314,25 942,75
1/02/92 579, 16 1.737,48
1/09/92 316.95 950,85
S/N PetroquÍmil:a 1/12/92 1.232.67 3.698,01
General Moseoni
5/89 "E" SOMU 1/08/92 619, lO 1.857.30
c/ELMA
S/N FATICA e/Cámara 11/2/91 276,45 829,35
Argentina Cueros
6/89"E" Electricistas 1/07/93 743, 18 2.229,54
Reconstituidos
ELMA
S/N Sindicato 1/1 2/91 324,23 972.69 9/88 Pasteleros 1/12/91 298,33 894,99
Empleados y Ohreros del
J oekey Club de Rosario 1-----:- (Alfajoreros)
1/7.0:--:1:-:/'::"9'::"2----1---=3-2-=7-,-6l-)--l--t-Yc-S3-,-(-n--l 1/01/92 313,26 939. 78
c/Jockey Cluh de
Rosario 1/03/92 340,74 1.022,22 1/11/92 352,07 1.056,21
1/07/92 398,56 1.195,68 1/02/93 359,48 1.078.44
S/N CATA SACIFI 1/05/91 463,30 1.389,90 1 1/88 Sindicato Unión 1/06/93 706.86 2.120.58
c/APTA
Obreros Fénnolac
e/Compañía Argentina 1/12193 728,07 2.184.21
Convenio número: 1/75 11/2/91 489,56 1.468,68 Levaduras (Morón)
"E" Vialidad c/su
personal 1/07/92 776, 75 2.330,25
12/88 Centro Azucarero 11/ 1/92 321,35 964,05
1/88 Ensenanza Pri vada 11/2JlJ 1 393,30 1.179,90 Argentino FOTIA FEIA
c/U ni versidades Privadas' e/sindicatos 1/1 2193 385,64 1.156.92
21R8 Industria lechera 111219 1 368.71 Ll06, 13
12/88 Sindicato Obreros 1/11/92 335,00 1.005.00
1/06193 533.40 1.600,20 Ing. Ledesm<l el Ing.
Ledesma
. . Corlvt:rllos lA"
,.. . 12/89" ISSARA 1/12/91 588,91 1.766. 73
"' c/UTEDyC
2/89 "E" SMATA 1/12/91 389,63 1.168.89
C/SAPEZA 14/75 Cúmara Argentina 1/1 2/91 271,00 813.00
1/09/1)2 486.79 IA60,37 de la Industria de
Productos de Higiene y 1/08/93 320,00 960,00
1111/92 535~47 1.606,41
200 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 201
,.,

FECHA DE BASE FECHA DE BASE

CCT ACTIVIDAD
16/75 Escribanos
PROMEDIO TOPE
1/1 2/91
MENSUAL
:=120,47
PROMEDIO
961,41
CCT ACTIVIDAD
18175 Asociación
I PROMEDIO TOPE
1/09/92
MENSUAL
1.573,26
PROMEDIO
4.719,78
Bancaria e/ Banco
1/03/93 515,95 1.547,85 Nación
19/75 Agencias de 1/1 2/91 328,38 985, 14
1/09/93 542, 25 1.626, 75 Informcs
19/88 Empresarios 1/12/91 550,00 1.650,00
16/88 Ali Ion
.,
1/1 2/91 287,03 861,09 e/Sindicato Argentino de
610,00 1.830,00

•
Médicos 1/05/92
.ViCiOS Rápidos

16/))9 "E"SMATA 1/1 2191

(FAE)
I
625,62
111
Un6,86 \IIII!
SMATA (Mecánicos) con Asociación Concesionarios de
Automotores de la República Argentina
20/88 SMATA e/ 1/12/91 417,65 1.252,95
c/FAE
ACARA
1/01/92 643,63 1.930,89 1/04/92 457,92 1.371. 81

1/02/92 662, 20 1.986,60 1/06/92 470, 75 IAI2,25

1/03/92 681,31 2.043,93 1/12/91 393,50 1.180,50

I
:
21175 "E Ferrocarriles
Argentinos e/ Unión
1/04/92 701. 00 2.103,00 Ferroviaria
21/88 Pastcleros y 1/12/91 247,02 741. 06
1/05/92 714,53 2.143,59 Rotiseros Tucumün
1/05/92 350,90 1.052,70
1106/92 728,32 2.184,96
1/07/92 357,90 1.073,70
17/75 Fotógrafos 1/1 2/91 231,62 694,86
1/08/92 365,24 1.095,72
1/10/93 291,08 873, 24
1/09/92 372,61 1.117,!:i3
1/1 2/93 320,23 960,69
1/10/92 379,95 i.139,85
1103/94 352, 20 1.056,90
1/11/92 387,47 1.162,41
17/7 5"E" Administración 1/1 1/92 358,41 1.075, n

..General de Puertos c/ 1/12/92 395,88 1. I 87,64

Fraternidad 1/01/94 479, 14 1.437,42
22/88 Pizzeros Tucum:í.n 1/12/91 244,89 734,67

RANCAq,()~
1105/92 348,21 1.044,63
18/75 Bancarios 1/1 2/91 513,40 1.540,20
1/07/92 355, 17 1.065,51
AOBRA-ADEBA
1))/75 Bancarios ABIRA

18/75 Banco Ciudad de

. 1/1 2/91

1/12/92
497,48

977,50
1.492,44

2.932,50
1/08/92 362,49 1.087,47

1/09/92 369,53 1.108,59

BS.As. c/ Asociación
Bancaria ...
1/10/92 376,33 1.128,99
18/75 Asociación 1/09/92 1.499,31 4.497,93
Bancaria e/ Caja 1.154,49
1/1 1/92 384,83
Nacional de Ahorro y
Seguro 1.176,06
1/12/92 392,02
18/75 Bancarios ABAPB 1/1 2/91 692,62 2.077,86

23/88 Heladeros 1/12/91 247,57 742,71

18/75 Bancarios 1/1 2/91 472,51 1.417,53
FEBANCOOP
202 CÁLCULO - INDErvlNIZACIONES LABORALES
TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 203

CCT ACTIVIDAD
FECHA DE
PROMEDIO TOPE
1/09/92

1110/92

1111/92
BASE
MENSUAL
374,47

381,96

389,63
-
1.123,41

1.145,88

1.168,89
CCT ACTIVIDAD FECHA DE
PROMEDIO TOPE
1112/93

1/01/94

1/02/94
BASE
MENSUAL
421,50

427,71

434,21
PROMEDIO
1.264,50

1.283,13

1.302,63
1112/92 :'97,40 1.192,20
1/03194 440,71 1.322, 13
24/75 Administraci6n 1112/91 270,05 810, 15 26/75 Ferrocarriles el 1112/91 32.3.50 970,50
General de Puertos el Unión Ferroviaria
Unión Ferroviaria 1/11/92 367,93 1.103,79
FApI\IIA~IA

1/0 1/94 488,62 1.465,86 26/88 Farmacia 1/12/91 :'63, 17 1.089,51

(Em p Ieados)

l1li
24/X8 Pasteleros Rama
:
:1 FROS (1

1112/91
.' ,)
265,51
11
7%,53
27/75 Ferrocarriles
1/0:'/92

1/12/91
380,50

382,50
1.141,50

1.147,50
Pizzeros
Argentinos el Señaleros
l/O 1/92 300,28 900,84 de Ferrocarriles
Argentinos
1102/92 303,27 909,81

1104/92 315,40 946.20 27/88 SMATA- 1/12/91 437,48

111
1.312,44
FAATRA
1/06/92 328.02 984,06
1/01/92 446.22 1.338,66
1/08/92 337.86 1.01:',58
1/02/92 455, 15 1.365,45
I1 I 0/92 347,92 1.043,76
1/03/92 464.26 1.392, 78
1/12/92 365,38 1.096, 14
1/04/92 473,54 1.420,62
1102/93 36<},08 1.107.24
1/05N2 483,01 1.449,03
25/88 Pasteleros Rama 1/12/91 313,31 939,93
1/07N2 511, ~n 1.535,49
Heladeros
1/01/92 318,01 954,03
1/1 0/92 5:'7.53 1.612,59
1/02/92 322. 79 968,37
1/01/9:' 559,06 1.677, 18
1/03/92 327,64 982,92
. 11 IO/lJ2 368,64 1.105,92
1/04/9:'

1/07/93
575, 77

598, 72
1.727,31

1.7%, 16

. 1/1 1/92 :'74,14 1.122,42

1/11/93 617,00 1.851,00
1112/92 379.71 1. 1.39, 13
1/03/94 735,24 1.905,72
1101/9:' :'85.50 1.156,50
1/07/94 660,50 1.981,50
1102/9:' 391, 36 1.174,08
1/11/94 670,27 2.010,81
1/03/9:' :'97,2<} 1.191, 87
1/03195 700,86 2.102,58
204 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 205
,í

CCT ACTIVIDAD
FECHA DE
PROMEDIO TOPE
l/O 1/92

1/02/92

l/m/n
BASE
MENSUAL
2:16. SO

2:19,00

241. 33
710,40

717.00

723,99
CCT ACTIVIDAD
FECHA DE
PROMEDIO TOPE
1/11/92

1/12/92
BASE
MENSUAL
425.13

446,90
-
1.275,39

1.340.70

1/05/92 262.00 n6,OO • "E"SMATA el 1/12/91 618,57 1.855,71

EATON l.C.S.A.
I/OS/92 280. 33 840,99 1.911, 3<)
1/01/93 637,13

28/8t} Alimentación 1/12/91 212.07 636,21

1/03/93 668,99 2.006.97
Rama Productos
AvÍColas 1/01/92 217,40 652,20
1/lIN4 765, 77 2.297,31
I/02N2 219,47 658.41
I/OIN5 781,11 2.343,33
1/0:,N2 221,53 664.59
32/75 "E" ENCOTEL 1/01/92 403,04 1.209, 12
1/05N2 240.00 720,00
33/91 "EH Asociación del 1/12/91 857,30 2.571,90
770. 79 Personal Aeronáutico e/
I/OX/92 256.9:'
Interbaires S.A.
653, 37 34/89 Vidrio-empleados 1/07/91 284.95 854,85
29/89 rIlA e/ CJ\PIJ\ 1/12/91 217.79

219.86 659,58 34/91 "E" Asociación del 1/l2NI 943,65 2.830,95

1/01N2
Personal Aeronáutico e/
221.93 665, 7t} Intereargo S.A.
I/02N2
36/75 Lu FUI el 1/12/91 805.45 2.416.35
224,00 672,00 Agua y Energía
1/03/92
36/75 Luz y Fuerza el 1/12/91: 981. 75 2.945.25
1/05/92 242.93 728.7t} DEBA
36/75 Luz y Fuerza el 1/12/91 543.31 1.629,93
1/08/92 260. 14 780.42 FEDECOBA
36/75 Luz y Fuerza el 1/12/91 842,05 2.52ü,15
ESEBA S.A.
1/03/92 977,27 2.931. 81
30/89 Alimentación 1/l2NI 284,54 853,62
Pastelaía 36/75 Luz y Fuerza el 1/07/92 627.20 1.881. 60
I/04N2 342, 86 1.028,58 EMSA y EDENSE -
Misiones
1/06/92 353. 14 1.059,42 36/75 Luz y Fuerza el I/OIN4 869.09 2.607,27
SECHEEP
1/08/92 360. 14 1.080,42 36/75 Luz Fuerza el I/mN3 618,44 1.855,32
CALF
... ,
1/10/92 :'74,29 1.122, X7 36/75 Luz y Fuerza el 1/03/93 498.54 1.495.62
FACE
1/l2N2 393,2t} 1.17'),87 36/75 Luz y FlII el 1/08/94 42<),83 1.289.49

1/04/93 397,00 l. 19 I. (JO

_ " "f" Negm S.E ... . ..
.~.~, .:...,~ ..
....
, ,_ ~

I/OS/93 409. 18 1.227.54 36/89 Minería (Cal y 1/12/91 242,29 726, 87

Piedra)
1/l2N3 425.55 1.276.65 1/01/92 247,80 743,40
206 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 207

FECHA DE BASE FECHA DE BASE

CCT ACTIVIDAD PROMEDIO CCT ACTIVIDAD
PROMEDIO TOPE MENSUAL PROMEDIO TOPE MENSUAL
1/08/92 291,14 873,42 1/07/94 292,85 878,55

1/04193 296,96 890, 88 1/08/94 298, 70 896, lO

1/05/93 302,82 908,46 1/01.)/94 304, 70 914,10

1/06/93 308,57 925,71 39/89 Asociación Obrera 1/1 2/91 281,99 845,97
Minera Argentina
1/07/93 314,46 943,38 (seccional Mina Aguilar) 1/02N2 304.23 912,69
c/ Cía. Minera Aguilar
1/08/93 320,28 960,84 S.A.
39/91 "E"Asoeiación 1/01/92 1.847,67 5.543,01
1/09/93 325,93 977,79 Técnicos de Vuelo de
Líneas Aéreas c/ 1/02/n 1.866, 15 5.598.45
1/1 1/93 367,43 1.\02,29 Aerolíneas Argentinas
J S.A.
, 1/03/92 1.884,81 5.654,43
:
1/01/94 373,97 1.121,91

37/89 Asociación Obrera 1/1 2/9 1 257,49 772,47

Minera c/ Cúmara de 40/89 Camioneros 1/1 2/91 377,58 1.132,74
Moliendas de Minerales 1/01/92 262, 17 786,51
Y materiales afines y
1/01/92 383,24 1.149,72
Cúmara Argentina oc 1/02/92 266, 85 800,55
Productores de Coque
1/07/92 394,74 1.184,22
1/08/92 305,33 915,99
1/08/92 402.63 1.207, 89
1/01/93 313,35 940,05
1/09/92 410,69 1.232,07
1/05193 324,28 972,84
1/10/92 414,79 1.244,37
1/09/93 335,30 1.005,90
1/1 IN2 418,94 1.256, 82
1/1 2/93 341,53 1.024,59
1/12/92 423, 13 1.269.39
1/06/94 351,80 1.055,40
1101/93 427,36 1.282,08
1/1 2/94 358,82 1.076,46

37/91 "E" YPF el Centro 1/06/93 440, 18 1.320,54

1/1 2/91 1.954,37 5.863, 11
de Capitanes de Ultramar
y Oficiales de la Marina 1/08/93 450,86 1.352.58
Mercante
38/89 Asociación Obrera 1/12/91 237,57 1/10/93 461,54 1.384,62
712,71
Minera c/ Cúmara de
Empresarios Mineros ... 1/03/92 256,5Y 769, 77 1/12/93 470,09 1.410,27

1/05/92 264,28 792,84 1/03/94 478,64 1.435,92

1/07/92 269,56 808,68 40/91 "E"Jun 1/01/93 446,46 1.339,38

Carnes c/s
1/05/93 272,26 816,78 41/75 "E" Subterráneos 1/03/93 795,97 2.387,91
e/ UTA
1/06/93 274,98 824,94 42/75 "E" Subterrúneos 1103/93 1.219,34 3.658,02
e/ personal directivo
208 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES TOPES MíNIMO Y MÁXIMO 209

FECHA DE BASE FECHA DE BASE

CCT ACTIVIDAD PROMEDIO CCT ACTIVIDAD
PROMEDIO TOPE MENSUAL PROMEDIO TOPE MENSUAL
42N 1"8" EPEC cl APSE 11I2N 1 1.165,01 3A95, m 7g/89 Acumuladores 1103/91 222, 18 666,54

43/89 Centro 1112/9 I 504.41 1.513,23 85/g9 Vitivinícolas 1108/91 300,51 901,53
Coordinador Acti vidades
Portuarias clCapataces 86/g<} Fábricas pintura 1108/91 384,38 1.153,14
Estihadores Portuarios
44/73 "E" Agua y 1/12N 1 2.046, lO 6.138,30 88/90 Enseñ privada 1/01/9 1 Y 1/02/9 1 286,88 860,64
Energía el Asoc. ProL el co
Agua y EnergÍa 89/75 Carne el 1/03/91 291, 07 873.21
44/1)<) Centro Coord. 1112/1) I 494,10 IA82,30 CIABASA
Act iv. Portuarios el 89/90 Alimentación 1103/91 248,g7 746,61
Encargados y
Apuntadores Marítimos 90/75 Aeronav. el 1/10/90 584,92 1.754.76
44/91 "E" Gas del Estado 1112/91 1.333,75 4.001, 25 CADA
.-UPSGE 91/75 AFNE e. ATE 1112/91 317,09 951,27
44/91 "B" (las del Estado 1112/91 463,29 1.389,87
J
- APJGE 92/75 Talleres 1/04/91 329,38 988, 14
45/1)<) ACA cl 1/11/91 350.79 1.052, 10 aeronáuticos
concesionarios 93/90 "E" SMATA 1112/91 465,43 1.396,29
46/89 Consignatarios 1109/90 259,31 777.93 c/Dunlit
mercado ele hacienda
49/89 Peluquerías damas 1112/91 252, 70 758, 10

50/89Materiales 1103/91 284.30 852.90

refractarios
53/89 Minería - cemento 1/ 12N 1 267,46 802.38
(empl.)
54189 Minería - cemento 1112/91 298 8<}4
f)ortland
56/75 Carne 1104/91 331, 24 9<}3, 72
735,87
'8' 56N2 Adm. N. 1/03/02 1.020,85 3.062,55 es
AdSup. 107/75 Sanidad el 1/03/91 243, 77 731,31
57/75 Obras S. c. Fentos 1112/91 715,73 2.147. ]9 mutuales
107/89 Inv. Mercado 1/10/91 372,87 1.118,61
57/89 Puhlicidad 1103/91 433,83 1.301,49
1101/92 387.07 1.161, 21
59/75 Somhrereros 1105/91 215.30 645,90
1/02/92 403, :13 1.209,99
60/x<} Gr:'íricos 1/05/9 I 257.09 77 I. 27

62/75 Panaderos

64/75 Jahoneros
. 1/05191

1/03/91
216,76

271
650,28

813
108/75 Sanidad c. 252,80 758,40
Diagnóstico Médico
68189 Petroleros " 1103191 493,25 1479. 75 1/02/92 257,90 773, 70

()9/89 Ind. del calzado 1/03/91 262.46 787, 38 1/03/92 262,90 788, 70

72/89 Industria del papel 1105191 190.76 572,28 1/04/92 268,20 804,60

73/75 SIT. y CIMET C. 1/03NI 466. 75 I AOO, 25 1/05/92 273,50 820,50

OP.
73/H') Obreros 1103191 215,75 647,25 1/06/92 279 837
210 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 211

FECHA DE BASE FECHA DE BASE

CCT ACTIVIDAD CCT ACTIVIDAD PROMEDIO
PROMEDIO TOPE MENSUAL PROMEDIO TOPE MENSUAL
149/91 Desmot. de 1/0719 1 241, 79 725,37
algodón (emp.)
122/75 Sanidad c. 1/03192 259. 10 777.30 150/75 Ceramistas 1/05/91 271,70 815,10
Clínicas
1104/92 269.42 8m~. 26 150/91 Desmot. de 1/07/91 251,86 755,58
algodón (obr.)
1/05/92 277.55 832.65 151/75 Construcción 1/03/91 192,15 576,45
(empleados)
1/06/92 283.03 849.09 152/91 Aguas gaseosas 1/06/91 357, 87 1.073,61

1/07/92 283.03 849.09 158/75 Obreros navales 1/07/91 249,27 747,81

1/08/92 283.03 249.09 159/75 UTEDYC C. 1/08/91 311,10 933.30

ATE
12 1/03/91 251. 38 754. 14 160/75 UTEDYC 1/03/91 322,43 967,29

12319() Entrleados 1/11/91 316,50 949.50 163/91 Foetra C. 1/12/91 628,21 1.884,63
Textiles Telecom
124/75 Prensa televisada 1/12/91 520,86 1.562,58 164/75 FATICA - 1/02/91 195,80 587,40
guantes Indust.
125/75 FATICA - Ind. 1/03/91 273, 70 82 I. 10 164/90 Gastronómicos - 1/03/91 294,74 884,22
comedores de rúbrica
165/91 FOPS'TIA C. 1/12/91 745,34 2.236,02
Telec.
301. 16 166/91 Indumentaria- 1/0319 1 495.57 1.486,71
cortadores
1/10/91 395.58 169/75 Ind. Cuero l/O 1/91 165.55 496.65
Ovino
1/04/91 338, 75 169/91 Recolectores 1/03/91 298.51 895,53
residuos
172/91 UPJFCTc. 1/12/91 1.543,70 4.631.10
Telecom
130/75 Comercio 1/12/91 281,11 CPFC C. TeIccom 1.715 5.145
1/12/91
1/01/92 286. 85 860.55 176/91 J ardi n,eros 1/03/91 249,32 747.96

1/02/92 292.60 877.80 178/91 Tabaco - 1/10/91 671, 53 2.014,59

cigarrillos
130/75 C rcio C. 1/02/91 542,17 1.026,51 179/91 Guaroavidas 1/10/91 450.68 1.352.04
Con
131/75 Televisión 1/12/9 1 389.39 1.168, 17 186/92 Fósforos 1/10/90 137.36 412.08
abierta
132/90 Vest ido 1/1 1191 a enero de 1992 325.69 977.07 188/75 FATICA - arto 1/03/91 170,31 510.93
Deportivos
135/75 SIT. y CIMET c/ 1/03/91 720. 73 2.162. 19 1/04/lJ 1 224.54 673,62
SUPo 8 horas ...
135/75 SIT. y CIMET C. 1/03/91 810,82 2.432.46 S/N FATICA - cueros 1/03/91 276,45 829.35
SUPo 9 horas Reconstituídos
135/75 ICA 1102/9 1 178,14 534,42 196/75 FATICA - Ind. 1/03/91 216,74 650.22
obreros m uineros Curtidora
135/90 Botoneros 1/08/91 282,47 847.41 207/75 Chacinados 1/06/90 100. 78 302.34

141/90 Agua lavandina 1103/91 198,05 594, 15 212/75 Falica el Ind. 1/12/90 136.32 408.96
212 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES TOPES MÍNIMO Y MÁXIMO 213
,í

FECHA DE BASE
CCT ACTIVIDAD PROMEDIO
PROMEDIO TOPE MENSUAL
231/75 Gomerías 1/03191 261,44 784,32

245/75 Industria del 1/03/91 235, 70 707, 10

corcho
246/75 Madera 111 2/90 227,16 681, 48
(escoheros) 398/75 Propiedad 1/03/91
247/75 Productos 1/09191 290,51 871, 53 horizontal
forestales
251/75 FATICA indo 1/01/91 212,81 399/75 FATICA- 1/03/91 202, 18 606,54
638.43
Monturas cueros reconstituidos
, ... U~, 432/75 Locutores Cable 1/02/91 408,64 1.225,92
TV
1110/75 U.O.M. 1/03/91 284,67 854.01 433/75 Fcrroc. C. 1/03/91 577.50 1.732,50
APDFA
I.•·;· ·!~· · · ·:~·;i SL.. "-, IVI:::.,,::,rt::::, ;ALÚqG~CA
TRANSPORTES AUTOMOTOR
275/75 ABIMRA 1/06/91 409,96 1.229,88
(Asociación de 460/73 Unión l/O 1/92 354,84 1064,52
Supervisores de la Transportes Automotor
Industria Metalúrgica de
la República Argentina)
(UTA) 1/02/92 361,05 1.083,15
298/75 EdiL Renta- 1/03/91 278,32 834,96
SUTERH 1/03/92 364.60 1.093,80
301/75 Prensa Bs. As. l/O 1/91 197.06 591, 18
1/04/92 368,26 1.104. 78
308/75 Viajantes garan!. l/O 1/91 210 630

313/75 SUTEP c/ conf. 1/07/91 318,73 956, 19 1/05/92 371,93 1.11:\ 79

Nocturnas
315/75 Indumentaria- 1/04/91 268. 14 804,42 1/06/92 375,61 1.126,83
Cierres
319/75 UTEDYC c/ 1/08/91 64,22 192,66 1/07/92 379,25 1.137, 75
A.FA. Personal por
reunión
320/75 Espectáculo 1/03/91 381, 27 l.143.81 1/08/92 382,91 1.148,73
público-circos

l1li 321/75 Empkados del

C.l\UCHO
1/0 1/92 279,47
111
838,41
Caucho Los topes indemnizatorios rigen desde la fecha de vigencia publi-

. 1/03/92

1/04/92
282

284,38
846

853,14
cada hasta el mes anterior al que se establece un nuevo tope, reno-
vando al anterior.

... 1/06/92 286. ~N 860,87

325/75 GuinclJeros 1103/91 648,81 l.946.43

b) Forma de cálculo telliendo en cuenta los topes
335/75 Madera 1/09/91 278,16 834,48
La forma de cálculo teniendo en cuenta los topes máximos es
3:'6/75 Turf-vareadores 1/05/91 270,20 810,60 muy sencilla, ninguna indemnización puede exceder por cada año de
338/89 FATICA cl 1/01191 109 327 antigüedad el tope máximo de los tres salarios básicos de convenio
curtidores (por poner un nombre). Supongamos que un empleado textil tenga
214 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

como mejor remuneración mensual, normal y habitual la suma de

$ 1.200, dicho salario deberá reducirse a $ 949, 50, tope máximo por
año de servicio. La variación de este tope aumenta la indemnización,
pero debe considerarse el tope vigente a la fecha del despido.
En el capítulo siguiente se harán modelos de liquidación teniendo
en cuenta las antigüedades y los topes.

CAPÍTUl,O VII

LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO

MODELOS

43. INTRODUCCIÓN AL TEl\IA

DE LAS LIQUIDACIONES A PRACTICAR
EN ESCRITOS JUDICIALES

Resulta de sumo interés que se'tenga en cuenta la importancia que

reviste una correcta liquidación en la demanda, pues ella determina
muchas cosas.
En primer lugar, los rubros que son objeto de reclamo. Si un rubro
no aparece reclamado ni individualizado no puede, por el principio de
consonancia o congruencia, ser luego acogido en sentencia.
Hay que tener especialmente en cuenta que al demandar se deben
indicar, precisamente, las modalidades de la relación laboral. Dichas
modalidades revisten el carácter de hechos constitutivos para quien ac-
ciona.

Las modalidades de la relación laboral son:

a) Fecha de ingreso o de alta.- Es la fecha en qlfe el
trabajador empezó a trabajar a órdenes y bajo relación de
216 CÁLCULO - INDEl'vfNIZACIONES LABORALES
dependencia con su empleador. Sirve para determinar los alias
de servicio. Si se ingresó, se renunció y luego se reingresó, se
computa como tiempo efectivo de servicio la suma de los dos
períodos (art[culo J8 LCT, t.O. J976).
b) Categoría laboral. - Es la que revistaba el trabajador en la
empresa de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación
(operario, peón, medio oficial, oficial, oficial especializado, etc.).
Es muy importante mencionar el convenio, máxime si se tiene en
cllenta que es la base para el cálculo del rope má.ximo de las
indemnizaciones (ver Capitulo VI). Resulta necesalio individua-
lizar el convenio (artículo 8 de la LCT).
e) Horario de trabajo.- La jornada laboral cumplida por el
actOl; con/ las horas extras si eran habituales, lo que es de
importancia para calcular la variable de horas extraordina-
rias. Por ejemplo que se laboraba de 6 a 18 horas de IUlles
a vierlles, COIl ello existen 4 horas extras diarias y J00 horas
extras por mes aproximadamente (4 x 25 d[as hábiles).
d) Remuneración.- Generalmente, se destaca la última re-
n1lmeración percibida o bien se describen las del último alZo.
En su caso, se acompaíia con la demanda el recibo de sueldo
(duplicado) en poder del trabajadOl: Deben individualizarse los
ítems que componen la remuneración, separando los fijos de los
valiables. Debe seíialarse la remuneración bruta y la lleta.
e) Fecha de egreso o despido.- La fecha de la extinción de
la relación laboral es el otro parámetro que determina la
indemnización en años de servicio.
44. CÓMO PRACTICAR
UNA CORREeTA LIQUIDACIÓN
Práctico instructivo:
Para practicar una correcta liquidación se de-
ben tener especialmente en cuenta las modalida-
des de la relación laboral.
LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO - MODELOS 217
Luego se debe ser casuista y no dar nada por sobre-
entendido. Deben separarse los ítems uno por uno,
aunque parezca sobreabundante. Es preferible reclamar
preaviso má", aguinaldo, integración más aguinaldo,
antigüedad más aguinaldo y no poner anuo sobre todos
los mbros. No obstLmte lo dicho, en las liquidaciones
que planteamos como modelos, se pone como mbro
autónomo aguinaldo sobre todos los mbros, pero queda
bien clm'o que este rubro no es otra cosa que la suma
de todos los rubros que generan aguinaldo y el cálculo
de la doceava pmte sobre ellos. En buen romance, lo
aconsejable es preaviso más ... , antigüedad má.<;) ... , empe-
ro es también de práctica poner: ...aguinaldo sobre todos
los mbros anteriores. -
Si se reclaman diferencias de saIalios, es conve-
niente hacer las diferencias mes a mes, indicando lo
que se debió percibir (con su fuente) y lo percibido.
Siempre y en toda liquidación se debe hacer
reserva de lo que en más o en menos resulte de
las probanzas de autos, con más el pedido de
depreciación (si procede Q reserva de pedir la in-
constitucionalidad de la ley 23.928 o pedirla di-
rectamente), con más intereses y costas.
45. NO SOLO DEBEN ESTAR LOS ÍTEMS,
SINO TAMBIÉN LA EXPLICACIÓN
No sólo se debe practicar la liquidación sino que se debe estable-
cer por separado la explicación de cada uno de los rubros y de los
procedimientos para llegar a los guarismos. Hacer una demanda y
una liquidación no es fácil,. máxime si se quiere tener éxito. No se
debe dejar nada librado al azar.
Si se piden comisiones se deben detallar las que, a su juicio,
deben pagarse. El monto de cada rubro debe surgir con precisión. No
218 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO - MODELOS 219
,¡

importa que luego se realice una pericia contable. Incluso el I ~'..\) <... .••.. .•:......<? . . . . c> •. > ..}>

empleador no puede -llevar libros y se estará a lo que se indicó en 'i, ..> ......\ ..................( . . . • 460/73
..:..... ....:/
la demanda. Un motivo más para hacer las cosas bien. ........... ~

........ .. '
.. '
$ 1.148, 73
i
•.. () • . .•.• • • . r • • • . No se otorgó preaviso. Pagaron
46. MODELOS CON EJEMPLOS NUMÉRICOS. todos los rubros salariales,
LIQUIDACIÓN CONFORME LEY VIGENTE 25.877 excepto marzo e integración

Caso 1
Liquidación
~ases de la liquidación $ 1.520
$ 126, 67
··.·········.·····.-~~~·6·~··
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... · . ·H..~.···.····ég·~~$~
...... '.' . . . . . ..•.. .·.....c
. . . . . . . . •. . .
(a~~~i~~).- .> '. 28 de marzo de 2004 $ 7.600
......
······i ••.••••• 10 años
Marzo 2003 = $ 600 $ 760
Abril 2003 = $ 625
Mayo 2003 = $ 650 $ 63, 34
Junio 2003 = $ 650
Julio 2003 = $ 650 $ 9.326, 35
Agosto 2003 = $ 700 $ 19.396, 36
Setiembre 2003 = $ 710
Octubre 2003 = $ 720
Noviembre 2003 = $ 750 El importe de la liquidación se eleva a la suma de pesos DIECI-
Diciembre 2003 = $ 750 NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS con TREINTA Y
Enero 2004 = $ 760 CINCO centavos ($ 19.396,35), suma que queda sujeta a lo que en
Febrero 2004 = $ 700 más o en menos resulte de las probanzas de autos. A esta suma
deberán adicionarse intereses según Jurisprudencia y Acuerdos de la
.•..<
. . . . . .• . . :.:. . . ................ :. :.........•...................•.<. .<. .· ..·.·.. ...
•.••.·•.·.• M.~eJ·~~·oriReJ1illrtetatiÓn·
~ ~
$ 760 enero 2004 CNAT (Ver capítulo pertinente) .
$ 686,45 Somera explicación de la liquidación
$ 73,55 No para que se transcriba en una demanda sino para interés del
... '.•"" . . / ........................ :.• ~.' . . ~•.+; ......................:................ ":" ':.•;:..: :; . • lector se explica el por qué de esta liquidación (sobre explicaciones
.•~' ···¡Jornaaa.normal··· .' '.' ..>
. . ·détt.ábáib«/ 8 horas ó 48 horas semanales
a la liquidación ver número 45) .
 LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO - MODELOS 221
220 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
.¡

28 de junio de 2004, que rige del 1/7/2004 al 31 de diciembre de

Preaviso: Se reclamaron 2 meses, por tener una antigüedad su-
2004 inclusive, se estableció por artículo l° que en la suspensión de
perior a los 5 años (artículo 231 de la LCT). $ 760 x 2 + $ 1.520
los despidos sin justa causa, la duplicación allí prevista de los montos
reclamados en la liquidación.
indemnizatorios consistente en un 100 % de tales sumas se reducirá
Aguinaldo s. preaviso: El preaviso es un rubro que genera agui- a un 80 %. Por artículo 3° se indica que cuando la tasa de desocu-
naldo. pación resulte inferior al 10 % quedará sin efecto de pleno derecho
Indemnización por antigüedad: 10 años x 760 = $ 7.600. No la prórroga de lo establecido en el presente que se encuentre vigente
se aplica tope porque éste es superior al salario que ganaba el en ese momento.
trabajador.
Días de marzo e integración: Para no reclamar por separado se Caso 2
toma la deuda de todo el mes, es decir la suma de $ 760. Se deja
expresa constancia que la integración es procedente por cuanto se ha Bases de la liquidación
omitido el preaviso. En icaso de trabajarse el preaviso no es proce-
1 de abril de 2004
dente por apli~ación del ARTÍCULO 733 de la LCT, texto según ley
25.877, pues el preaviso empieza a correr al día siguiente de la
notificación del despido.
.•·• F~c.h~.··•···d~.·.·.·. ·~.gr~$.Q .•
'«j~spi(jQ) 30 de abril de 2004
Aguinaldo s. el rubro anterior: 760 dividido 12 = $ 63, 34 1 mes
Duplicación: Conforme artículo 16 de la ley 25.561 (Ver expli-
··RérñUhéfá~lón qltE~·····
cación en el libro de esta editorial Fraude, sociedades y despido, bajo
p~~ié\per9i~ir.i;··· $ 1.400
la óptica de la reforma laboral -Ley 25.877-, Editorial Gowa, 2004,
página 136). Debemos aclarar lo siguiente: El artículo 16 de la ley ,Omitido
25.561 de emergencia económica desde enero de 2002 estableció la
Debió percibir $ 1.600
duplicación de indemnizaciones para frenar los despidos. Sin embar-
go por Decreto Nacional 2639, publicado en el Boletín Oficial del No se le había pagado
20/12/2002 estableció que no será aplicable lo establecido en la ningún rubro salarial.
última parte del artículo 16 de la ley 25.561 a los empleadores res- Estaba registrado
pecto de los nuevos trabajadores que son incorporados en relación de
dependencia a partir del 1 de enero de 2003, siempre y cuando la
incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla
total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de
Liquidación
2002. Es decir que la doble indemnización, con relación al artículo
16 de la ley 25.561,'" rige para los trabajadores contratados hasta el $ 800
31 de diciembre de 2002, a partir de esa fecha se puede despedir sin
oblar la doble indemnización. Para los trabajadores anteriores al 31
$ 66, 67
de diciembre de 2002 se ha prorrogado la doble indemnización, $ 1.400
aunque la duplicación se limitó al 80 %. En efecto, por decreto de
TC?T< •.. .•.·. ............<./\
necesidad y urgencia 823/ 2004, publicado en el Boletín Oficial el ·············Á9.4·ia·ª'.~.9• ·.····.·~.·.····.··&~fi,'. . . . . . . . . . .. $ 116, 67
222 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO - MODELOS 223
,¡

111::; $ 56
/A",t •. • . . > . . , l. 1. . . . . .. . • . Caso 3
.... : ........ ..: ... ,...:..... ....... .
$ 4, 67
i\' .........:•.... ,............ .......... ..\:....} ......... :. .... : .....

<1</.»:</ / ........) $ 2.444

Bases de la liquidación

El importe de la liquidación se eleva a la suma de pesos DOS 1 de marzo de 2003

MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($ 2.444), suma
que queda sujeta a lo que en más o en menos resulte de las proban- 30 de abril de 2004
zas de autos. A esta suma deberán adicionarse' intereses a la tasa de
la CNAT costas. Se deja a salvo nuestro planteo de inconstituciona- 1 año y 2 meses
lidad de la ley 23.928.
;;::i~~!§~:;i~~~g~t~~f~g~;~~
Somera explicación Jde la liquidación .' ·,···fu~.n~y~li99rm;<Y··f1ªlj~······ $ 2.500
Lo que n¿ se demandó: .• ,: t:Q •. ; ......•..••..••••••.......
): '. Debió percibir $ 3.000
.... <}
No se demandó antigüedad por encontrarse el trabajador en pe- en mayo
ríodo de prueba conforme el artículo 92 bis de la Ley de Contrato
Petroquímica Mosconi
de Trabajo, texto según ley 25.877. De cualquier manera el trabaja-
$ 3.698, 01
dor no tenía la antigüedad mínima de tres meses como para acceder
a la indemnización por antigüedad. Se le pagaron todos los
No se peticionó integración porque la misma no procede en el rubros salariales incluidos
período de plueba (artículo 233, texto según ley 25.877). a~uinaldo y vacaciones

Lo que se demandó:
Preaviso: Porque ahora el preaviso procede en el período de Liquidación
prueba (artículos 92 bis, 231 y 232 de la LCT, texto según ley 25.877. ./ " . " ' / " " .......... ,.. ........•
Se demandaron 15 días pues eso es lo que surge del artículo 231 de '. . . . . ,.,. . .....; . ':"" .•. .•' . •.,. . ":"',iiif $ 3.000
la LCT. Se demandó el preaviso a razón de $ 1.600 por mes, pues $ 250
es la indemnización que debió percibir y es sabido que el preaviso ! Le ... ! :.c;'. ,. . . .
se calcula en forma diferente que la indemnización por antigüedad. '. . .,.:. . . . . ." ' i » ) ( \ \
$ 2.500
..i ~~,;;:.. . . . . . >> ··.·····,i/«
)),i<yt(i
$ 5.750
.. Abril a razón de $ 1.400 más anuo. Vacacio-
Rubros salariales:
nes 1 día por cuanto no tenía tiempo para gozar de las mismas. Anuo El importe de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos
s. Vacaciones. CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($ 5.750), suma que se
sujeta a lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos.
A estas sumas deberán adicionarse intereses y costas. Se hace reserva
de indexación.
224 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO - MODELOS 225
,¡

Explicación: Lo más importante de esta liquidación es que el Liquidación

preaviso se ha calculado conforme lo que se debería ganar y la
$ 1.200
antigüedad por lo percibido. No hay integración ya que el despido
fue realizado y notificado a fin de mes. Como el tope mínimo es $ 100
de un mes (no se pueden pedir 2 meses como antes), se reclama
$ 2.500. No procede la duplicación conforme Decreto Nacional $ 3.525
2639/02. $ 480
········~.~.~¡6aJ~~r~9~.r~\~J~.~········
de>eneto ..
'. $ 40
47. LIQUIDACIONES CON LA LEY ANTERIOR 25.013
.•
··~~ ~.~·.~.~.'~??.~.~.·~··lf9ª·Ó···.·
semestr-e.·•.·.··2003··> $ 600
Caso 1:
$ 672
Bases de la liquidación $ 56
1 de marzo de 2000 $ 4.825
·····f'~~h~~e.~grés(,· $ 11.498
(d~~Jlid()l 12 de enero de 2004
4 años (3 años 10 meses 11 días) El importe de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos
ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO ($ 11.498), o
.
······iM~j3~:t~T.H~ ~~~gi.ó.ri
. rn~.f1$~tl9.rrnªl<yhab; $ 1.213
lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos. A esta
suma deberán adicionarse actualización monetaria e intereses.
Debió percibir $ 1200 Explicación: La ley 25.013 contiene varias diferencias. Por ejem-
plo, para calCular la antigüedad debe tomarse el quebrado 1/12, es
$ 900 decir la doceava parte de las remuneraciones (mejor remuneración
No se le pagó ningún rubro mensual, normal y habitual percibida) la que debe multiplicarse por
salarial al cese. Se le debían los meses trabajados o fracción mayor de diez días (Ver Capítulos V
los días de enero 2004, las y VI).
vacaciones y el aguinaldo La ecuación es la siguiente:
segundo semestre 2003
Mejor remuneración x meses de trabajo o fracción mayor de diez días
12

1.;~3 = $ 101,08 x 47 meses (3 años = 36 meses + 10 + 1) = $ 4.750

226 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES LIQUIDACiÓN y PLANILLAS DE CALCULO - MODELOS 227
.·í
Sin embargo, como el tope es de $ 900 debe reca1cularse: Liquidación
$ 500
900//2 = 75 x 47 meses $ 3525

$ 172, 20
No hay integración porque la ley no la prevé (artículo 6 de la ley
25.013). $ 280
$ 23, 34
Caso 2:
$ 975, 54

f~qHªjd~Jºg"~$()
.•.·. •f:e~·.~~··• ·• cJ.~·.·.• egre~.()····.·.·.•. . . .
<cJ~~l?i~9l} . . . .
I>/i
.....ii . . . . . . /2
l······.···
...........}........... .............•. ............../...
,..... ... .. . . ii>...
Bases de la liquidación
,,~"'
1 O de mayo de 2003
12 de noviembre de 2003
6 meses y dos días
$ 1.000 (mes de setiembre
de 2003)
Notificado el cese el 11 de
octubre de 2003, cumplió el
preaviso del 12 de octubre de
2003 al 12 de noviembre de
. .•..••. .• • •. .• .• ·.• • ·.·.·.·i.·· ...... .......
·•.• · · .••·(L.» 2003. Percibió $ 1.000 Y gozó
..
.d\.. > .• de la licencia diaria
$ 800
Se le pagó el preaviso. No se
le pagó aguinaldo del segun-
do semestre ni vacaciones
El importe de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos
NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO con CINCUENTRA y CUA-
TRO centavos ($ 975, 54), o lo que en más o en menos resulte de
las probanzas de autos. A esta suma deberán adicionarse actualiza-
ción monetaria e intereses.
Explicación: La indemnización por antigüedad resulta del siguien-
te cálculo: $ 1.000/12 x 6 = 1.000/2 = $ 500. Es la doceava parte
de las remuneraciones por el número de meses que es 6 (los dos días
no alcanzan a integrar un mes. ~as vacaciones son procedentes,
porque trabajó más la mitad de los 'días hábiles del año y se calculan
con la siguiente ecuación: 1.000/25 x (14/12 x 6 meses) = $ 280
(1.000 dividido 25 arroja el día de vacaciones = $ 40; importe de $
40 que se multiplica por la otra parte de la ecuación - 14 es el
número de días de vacaciones por antigüedad y dividido 12 meses
arroja la proporción de días de vacaciones con meses lo que multi-
plicado por 6 meses da 7 que es el número de días de vacaciones
que le corresponden al trabajador). No procede la duplicación con-
forme Decreto Nacional 2639/02.
228 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES LIQUIDACIÓN y PLANILLAS DE CÁLCULO - MODELOS 229

Caso 3: 48. ARTÍCULO 245 LCT TEXTO SEGÚN ART. 153 DE LA LEY
NACIONAL DE EMPLEO 24.013 (VIGENTE PARA
ALGUNOS CASOS HASTA EL 26 DE MARZO DE 2004)
Bases de la liquidación
\;;;;/.
"'. 'C. I.
..... .:.....::..
«
......
:.....
.•................

...........
:.
!'.

i.·.
/)}/
, . 10 de diciembre de 2003 La variante básica en este supuesto es la indemnización mínima
o tope mínimo qu.e no puede ser inferior a dos meses de sueldo, a
a é •.•••• 7< • .• :"'7.\\
?....... .•. • • :• .•
)).1 .........>< 15 de enero de 2004 diferencia de la ley actual 25.877 (1 mes). El preaviso se computa
............. ,
>. a partir del primer día del mes siguiente, por 10 que corre la inte-
:>
: .• J:'U
...:..... ......
....... 1 mes y 5 días gración en todos los casos. El tope máximo es igual.
.. • .......

...... ......
$ 2.400 Como no hay modificaciones de importancia, en relación a la ley
25.877 no haremos otras liquidaciones porque llevarían a reiteracio-
Fue despedido directamente
nes innecesarias.
/
.... .......... .......... $ 1500
« ........... ..... /
...... ...... ' .... ........ No se le pagó nada
l·····•.'\ ....:......•...•.

Liquidación
1.200

. . <.......).. $ 100
i)f~ J i < . . . .• .. . • •
1". ' .• '.' .(i i/'<'< . . . ' {>
$ 96

·······.·······.·iSQ~!.~ª2
:.:..;;.¡;;~. . . . . .· · •.
• ·.·.~·~··M~ª~9~eói~
< · i •..•.:: .• /i/\>./
$ 8
$ 1.404

El importe de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos

MIL CUATROCIENTOS CUATRO ($ 1.404), o 10 que en más o en
menos resulte de las probanzas de autos. A esta suma deberán
adicionarse actualización monetaria e intereses.
Explicación: No procede la indemnización por antigüedad por
estar en período de prueba. El preaviso es por quince días y no
corresponde integración atento el sistema de la ley 25.013.
 ,j

CAPÍTULO VIII

INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 1

49. ESTABILIDAD IMPROPIA Y MAYOR PROTECCIÓN

Siempre en el campo de la estabilidad impropia hay supuestos en

que se protege con mayor fuerza contra el despido incausado, brin-
dando una reparación mayor.
Este es el caso de las indemnizaciones por matrimonio y por
embarazo. En el despido, por causa de matrimonio, la jurisprudencia
ha entendido que se protege tanto al trabajador varón como a la
mujer; en el 4.espido por embarazo se protege a la mujer, siempre
con una indemnización superior a la de un despido común.
El caso de los delegados gremiales es más bien un supuesto de
estabilidad propia o absoluta, sin embargo puede desembocar en el
pago de indemnizaciones.

Este capítulo no pretende explicar cada uno de los supuestos de indemnización

especial, sino que el objetivo es establecer las bases e indicar los cálculos para el
pago de las indemnizaciones.
232 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
50. DESPIDO POR CAUSA DE MATRIMONIO
Establece el artículo 181 de la Ley de Contrato de Trabajo que:
Se considera que el despido responde a la causa menciona-
da cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa
por el empleador o no fuese probada la q.ue se invocare, y
el despido se produjere dentro de los 3 meses anteriores o
6 meses posteriores al matrimonio y siempre que haya
mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador,
no pudiendo esta not4ficación efectuarse con anterioridad o
posterioridad a los 'plazos señalados.
Se ha dicho que el artículo 181 de la Ley de Contrato de Trabajo
establece que el despido responde a causa de matrimonio cuando el
mismo fuere dispuesto sin invocación de causa por el patrón, o no
fuese probada la que se invocare. Ello implica que. cumplidas las
diferentes exigencias contenidas en el referido precepto lega1. se
consagra una presunción "iuris tantum" a cargo del empleador de
acreditar la causal del despido cuando la invocare, ya que de no
alegarse ninguna la presunción opera automáticamente (SCBA, L
68866 S 16-2-2000, DJBA 158, 87 - LLBA 2000, 1206; SCBA, L
73268 S 6-6-2001, DJBA 161,118, Juba, Laboral, B46112).
a) La protección comprende tanto a la mujer como al varón
La protección de ac.uerdo a la jurisprudencia imperante, en Capital
y Provincia de Buenos Aires, comprende tanto al trabajador varón
como a la mujer traQajadora2.
2 No obstante y con acierto se ha dicho que la indemnización especial que prevé el
art. 182 de la L.e.T., para el supuesto de matrimonio del dependiente, sólo es apli-
cable al trahajador varón, cuando se acredita que el despido reconoce como causa tal
circunstancia; ello así, toda vez que la presunción emergente de lo prescripto por el
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 233
El objetivo final al que en definitiva apunta el art. 182 de la LT.
es la protección integral de la fami l ia que, con antelación
programática, ha sido prevista por el art. 14 bis de la C.N. y de la
cual, el varón es necesario componente. No debe negarse al traba-
jador varón el derecho que prescribe el arto 182 de la LT., aunque
deben apreciarse con carácter restrictivo las circunstancias de hecho
que permiten poner en juego la presunción contenida en el art. 181
de la LCT. Si la cesantía del trabajador fue dispuesta dentro del
período de sospecha que prevé el arto 181 de la LCT y no hay
circunstancia alguna que la neutralice, es válido aplicar la presunción
contenida en dicha norma e inferir que la causa determinante del
despido fue el enlace contraído por el dependiente (CNAT, Sala VIII,
febrero 15 de 1988, "Peralta, Miguel Ángel y otros c. Arimac S.A.!
y de Mandatos", DT, XLVIII-A, pág. 790).
En igual sentido, en la provincia de Buenos Aires se expresó que
dado el bien tutelado en el título VII de la LCT es tanto la mujer
como la familia que se consolida y tiene su origen en el matrimonio
-instituto también protegido por el mismo- su celebración debe
probarse para que opere la presunción del art. 181 de la ley de
contrato de trabajo (SCBA, julio 26 de 1988, T Y SS, 1988, pág.
986). La presunción del art. 18 l d~ la LCT funciona respecto a los
l
trabajadores mujeres y varones, sin que exista posibilidad de efectuar
una discriminación sobre la base del sexo que limite su aplicación
en toda su amplitud. La extinción de la relación laboral adoptada por
art. 181 de la L.C.T. sólo reconoce aplicación inmediata en la mujer trabajadora
(CNAT, Sala 1, marzo 29 de 1988, T Y SS. 1988, pág. 1098). Es que, el despido del
accionante sin causa dentro de los seis meses de haberse casado resulta harto insufi-
ciente para la demostración de una cesantía por causa de matrimonio en el empleado
varón, pues para ello debe acreditarse la vinculación o conexión entre el matrimonio
y el despido. La indemnización especial que prevé el art. 182 de la ley de contrato
de trabajo para el supuesto de matrimonio del dependiente, sólo es aplicable al tra-
bajador varón, cuando se acredite que el despido reconoce como causa tal circunstan-
cia; ello así, toda vez que la presunción emergente de lo prescripto por el art. 181 de
la misma ley, sólo reconoce aplicación inmediata en la mujer trabajadora (CNAT, Sala
1, octubre 31 de J 988, "Talucci, Rodolfo G. c. Unión Trabajadores Gastronómicos de
la República Argentina", DT, XLIX-B, pág. 1560).
234 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
el empleador tres meses después de haber contraído nupcias el tra-
bajador, sin invocación de causa legítima, equivale a su despido
arbitrario, adquiriendo plena vigencia la presunción legal establecida
en el art. 181 de la Ley de Contrato de Trabajo y el derecho al cobro
de la indemnización prevista en el art. 182 del régimen legal citado
(SCBA, mayo 12 de 1987, "l\IIolina, Gustavo F. c. Algodonera
Llavallol S.A.", DT, 1987-B, pág. 1079).
La condición de varón del empleado resulta irrelevante para ser
beneficiario del resarcimiento por causa de matrimonio puesto que
no cabe que se formulen distinciones basadas en el sexo respecto de
la indemnización prevista en el art. 182 de la Ley de Contrato de
Trabajo (SCBA, L 70818 S 27-9-2000, Juba, Laboral, B46353).
J
Es que, no cabe que s~ formulen distinciones basadas en el sexo
respecto de la indemnización contemplada en el ati. 182 de la Ley
de Contrato de Trabajo (SCB A, L 45578 S 26-2-1991, TS/91 -
A Y S 1991-1, 150 - ED 142, 527 - DJBA 142, 53; SCBA, L
53396 S 8-11-1994, DJBA 148, 13 - ED 163, 18 - DT 1995 B,
2088 - A Y S 1994 IV, 161 - TSS 1996, 228 - LLBA 1995, 694,
Juba, Laboral, B40596).
Doctrina jurisprudencial: No cabe que se for-
mulen distinciones basadas en el sexo respecto de
la indemnización contemplada en el arto 182 de la
Ley de Contrato de Trabajo
b) El varón no goza de presullciolles ell su favor
Sin embargo, se ha. sostenido que si bien puede acceder a la
indemnización especial no goza el trabajador varón de ninguna pre-
sunción en su favor. Ss que la presunción relativa a que el despido
tiene por causa el matrimonio, en el caso de que se produzca dentro
de cierto plazo de la celebración del mismo, no es aplicable al tra-
bajador varón, sin perjuicio de la posibilidad de que éste acredite
fehacientemente que el despido obedece a tal hecho, ya que no se
configuran en el caso del hombre las circunstancias que dan lugar al
tratamiento especial del despido de la mujer (CN AT, Sala JI, noviem-
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 235
bre 4 de 1988, "Albrizio, José N. c. Discompany S.A.", DT, XLIX-
A, pág. 440).
En igual sentido se dijo que el trabajador varón también es acree-
dor a igual indemnización instituida en favor de la mujer, frente al
despido por causa de contraer matrimonio, pero no alcanza a la
presunción legal de que el despido obedezca a esa causal -sujeta a
prueba en contrario como lo establece la misma norma para el
despido de la mujer en tales circunstancias (CNLB VII, CAPITAL
FEDERAL 10-5-1995, lA 1996 lB, 125, Fana, Laboral, 5271).
c) Se protege al matrimollio válido
Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515 se había estable-
cido que la presunción de la ley sólo amparaba al matrimonio válido
(CNAT, Sala UI, agosto 22 de 1989, "D' Antuono, Estela Marta c.
Nuevo Cómputo, DT, XLIX-B, pág. 2197).
d) El matrimonio debe celebrarse efectivamente
Es de toda evidencia que debe a\reditarse el matrimonio, porque
sin matrimonio no hay razón para otorgar la indemnización especial.
Como para que haya una sucesión debe haber un causante, para que
haya derecho a indemnización debe haber un matrimonio. Por ello,
entendemos que no es correcta la interpretación de la Suprema Corte de
Mendoza que indica que la presunción protege la notificación del futuro
matrimonio aunque éste no se celebre. Así se dijo que lo que la norma
protege es el deseo y la voluntad certera de contraer matrimonio, aunque
éste no se hubiera consumado, resultando procedente la indemnización
especial ya que la cesantía estuvo vinculada al matrimonio anunciado o
sea que la causa del cese sigue siendo el matrimonio aunque éste no se
hubiera concretado (SCM, Sala II, setiembre 25 de 1991, "Gallardo,
Beatriz c. Productos Polyguard S.A., DT, LI-B, pág. 2229)3.
3 En sentido contrario y siguiendo la doctrina correcla se dijo que no resulta pro-
cedente la indemnización especial por despido por matrimonio en el caso oe que el
236 CÁLCULO - INDErvlNIZACIONES LABORALES
e) Despido indirecto
La presunción que contempla el arto ] 81 de la Ley de Contrato
de Trabajo, en el supuesto del autodespido del trabajador, está subor-
dinada a la acreditación de su justa causa (SCBA, L 53396 S 8-]]-
1994, DJBA 148, 13 - ED ]63, 18 - DT ]995 B, 2088 - A Y S 1994
IV, ] 61 - TSS 1996, 228 - LLBA 1995, 694, Juba, Laboral, B43253).
f) Protección legal
La ley protege al matrimonio estableciendo una presunción, cuan-
do el despido se produce' dentro de ciertos plazos, presunción que es
/
iuris tantum.
Al mismo tiempo asigna como indemnización especial un año de
remuneraciones (13 sueldos), los que se suman a la indenmización
del artículo 245 de la LCT.
A este respecto, el artículo 182 establece que en caso de incum-
plimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemniza-
ción equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la
establecida en el artículo 245.
Es decir que la indemnización por esta causa consiste en 13
sueldos (un año de remuneraciones) además de las indemnizacio-
nes normales.
g) Prueba de la justa causa del despido
Como la presunción es juris tantum, es decir que admite prueba
en contrario, el trfabajador debe probar a) Que comunicó
fehacientemente al empleador su casamiento, en los plazos de la
mismo no se haya celebrado, aun cuando el distracto se haya producido después que
la trabajadora hubiese notificado fehacientemente su voluntad de contraer enlace (CNAT,
Sala 1, junio 29 de 1984, "Oddone, Gabriela A. c. Asociación Profesional de Capitanes
y Baqueanos Fluviales de la Marina Mercante", DT, 1984-B, pág. 1254).
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 237
norma, y b) que este casamiento se efectivizó tres meses antes o
hasta 6 meses después del despido. No cabe caer en vacuos forma-
lismos, como que no se envió telegrama de notificación, si el
empleador o sus representantes concurrieron a la ceremonia religiosa
o a la boda. Probados los extremo~ de la presunción, se invierte la
carga de la prueba y debe el empleador probar que el despido no se
debió a causa del matrimonio. Acreditada la causal justificada esgri-
mida por el principal para despedir a la trabajadora, se configura uno
de los supuestos que la ley establece como impeditivo para que opere
la presunción del despido motivado por el matrimonio de aquélla (art.
181, L.C.T.) (SCBA, L 49508 S 3-] 1-1992, LL ] 993 A, 345 - DJBA
]43,405 - TSS 1993,48 - A Y S 1992 IV, 140, Juba, Laboral, B42312).
l. La reestructuración de la empresa
no es causa justificante
La reestructuración de la empresa no constituye motivo de justi-
ficación de la cesantía en orden a lo dispuesto por el art. 181 de la
Ley de Contrato de Trabajo (SCBA, L 49731 S 14-7-1992, DJBA
143, 259 - A Y S 1992-II, 632, Juba, Laboral, B42040).
11. Razones de mejor ser~icio IZO excusan
Acreditado que el trabajador notificó al demandado la celebración
de su matrimonio y que el despido se efectuó sin causa justificada
dentro de los' plazos previstos en el art. 181 de la Ley de Contrato
de Trabajo, cobra plena vigencia la presunción que establece dicho
precepto legal y origina el derecho al cobro de la indemnización que
la ley prevé (art. 182). Dispuesta la cesantía del actor por "razones
de mejor servicio", es decir sin causa que la justifique en los térmi-
nos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, viola los arts. 181
y 182 de la L.C.T. y la doctrina legal el fallo que valora las circuns-
tancias que rodearon el despido y que no fueron invocadas como
justa causa de la rescisión, para desmerecer la protección legal otor-
gada al trabajador que contrae matrimonio (SCBA, L 48334 S 23-
12-1991, ED 147, 187 - LL 1992-B, 426 - DJBA 143,60 - A y S
1991-IV, 585; SCBA, L 73268 S 6-6-2001, DJBA 161, 118, Juba,
Laboral, B 41793 y 41794).
 CÁLCULO -
238 INDEMNIZACIONES LABORALES
JJI. Despido verbal
Producido el despido sin invocación de causa (verbal) durante el
período de sospecha regulado en el art. ] 8] de la L.C.T., la presun-
ción legal deviene en certeza correspondiendo hacer lugar a la in-
demnización especial, que es de aplicación también al varón (SCBA,
L 47181 S 29-10-1991, A Y S 1991-III, 758, Juba, Laboral, B4]697).
h) Notificación fehaciente. Conocimiento
Si el empleador tiene conocimiento del matrimonio contraído por
el dependiente, el recaudo de la "notificación fehaciente" previsto en
el art. ] 8] de la L.C.T. se convierte en una exigencia puramente
formal, resultando su imposición contraria al principio general de
buena fe que debe gobernar la conducta de las partes en un contrato
de trabajo (SCBA, L 47]81 S 29-]0-1991, A Y S ]99]-IJI, 758;
SCBA, L 53396 S 8-]] - 1994, DJBA ]48, ]3 - ED 163, 18 - DT ]995
B, 2088 - A Y S ] 994 IV, 16] - TSS 1996, 228 - LLBA 1995, 694;
SCBA, L 70606 S 22-] 1-2000, Juba, Laboral, B41696).
i) Base de cálculo. Aguinaldo
La indemnización de despido por causa de matrimonio (art. 182,
L.C.T.) debe ser integrada con el sueldo anual complementario en
virtud de la naturaleza salarial de éste (SCBA, L 46255 S 3-12- 199 1,
LL 1992-C, 180 - A Y S 1991-IV, 350, Juba, Laboral, B41766).
51. DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO
También en este caso la ley otorga un año de remuneraciones (] 3
sueldos) cuando se dan los presupuestos establecidos por las nonnas
(presupuestos, cuyo estudio se hará en otra oportunidad). Haremos
unos breves apuntes del tema.
El artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo establece:
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 239
,.)
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de
la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o
embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de 7 y
medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto,
siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obliga-
ción de notificar y acreditar en forma el hecho del emba-
razo aSÍ, conlO en su caso, el del nacimiento. En tales con-
diciones dará lugar al pago de una indemnización igual a
la prevista en el artículo 182 de esta Ley.
El artÍCulo 178 de la ley 20.744 (t.o.) es claro en su redacción:
la protección contra el despido arbitrario es por un lapso de siete
meses y medio anteriores y posteriores al parto (SCBA, L 59952 S
18-2-1997, A Y S 1997 1, 87, Juba, Laboral, B44383).
Se ha dicho que la norma prevé dos vías, la nulidad del despido
o la indemnización especial. Para proteger al hijo por nacer y a la
mujer embarazada contra el despido sin causa, el ordenamiento ju-
rídico utiliza dos caminos alternativos: la garantía de la estabilidad
(art. 177, pán-. 3°, LCT) o la indemnización especial (art. 178, LCT).
El primero supone la nulidad del despido mientras el segundo fun-
ciona en base a su validez, quedéwdo a criterio de la víctima elegir
el que le parezca conveniente. Si el despido se decide durante el
período de sospecha (7 meses y medio anteriores o posteriores. al
parto) en el art. 178 de la LCT se presume iuris tantum que ha SIdo
por el embarazo o parto, salvo prueba en contrario por parte del
empleador. Esa presunción no existe fuera del mencionado período
debiendo la trabajadora demostrar que la razón real del despido ha
sido su estado. La presunción legal del art. 178 de la LCT es una
dispensa de prueba (CNLB VI, CAPITAL FEDERAL 17-6-1999, lA
2000 JI, 186 _ ED 186, 454-49927 _ LL 1999 E, 573-99451, Fana,
Laboral, 12722).

240 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Concepción Mes O (sin protección)
O a 45 días Sin protección
15 días + 7 meses antes del parto Protegidos
Alumbramiento
7 meses y medio posteriores Protegido
1 año de remuneraciones = 13
Indemnización especial sueldos acumulable a la del artícu-
lo 245 LCT
Resulta inaGeptable e~igir la demostración del nacimiento para la
procedencia de la indemnización por embarazo cuando el despido de
la trabajadora se produce dentro de los siete meses y medio anterio-
res a la fecha presunta del parto (arts. ] 77 Y 178, L.C.T.) (SCBA,
L 55226 S 25-]0-]994, A Y S 1994 IV, 86 - LLBA ]995, ]30 - ED
] 63, 4] 9, Juba, Laboral, B43] 87).
a) No se prueba la causa del despido
La presunción 'iuris tantum' que establece e] arto 178 de la L.C.T.
en el sentido que el despido dispuesto durante el período de protec-
ción que consigna dicha norma obedece a razones del estado de
maternidad de la trabajadora, no puede ser desvirtuada mediante ]a
acreditación de 'otras razones' que constituyan motivo del distracto
sino que se requiere la demostración de la legítima causal invocada
al efecto por el principal cuando asume la decisión de resolver la
relación laboral. Si la .extinción de la relación laboral adoptada por
el principal respondió a la invocación de motivos legítimos cuya
existencia no ha sido pemostrada, resultando en consecuencia que el
despido fue arbitrario, adquiere plena vigencia la presunción legal
dispuesta en el art. ] 78 de la Ley de Contrato de Trabajo (SCBA,
L 339] 9 S 27-] 1-1984, "Rojas, Manuela Ester el Kraiterman, David
sI Cobro de pesos", DT ] 985-A, 641 - LT ] 985 XXXIII-A, 226 -
TSS ] 985, 684 - DJBA 128, 32] - A y S 1984-Il, 37], Juba, Laboral,
B6367 y 6368). En igual sentido: SCBA, L 42415 S 5-9-]989, DJBA
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 241
137,203 - TSS ]990, 2]3 - A y S ]989-I11, 249; SCBA, L 52447
S ] 5-3-] 994, A y S 1994 1, 327.
Igualmente se explicitó que la configuración de un despido injus-
tificado da plena vigencia a la presunción contenida en el art. 178
de la Ley de Contrato de Trabajo, presunción que sólo puede ser
destruida mediante la previa demostración de la legítima causa invo-
cada por el principal cuando asume la decisión de rescindir el contra-
to de trabajo. Caso contrario, el despido deviene arbitrario y adquie-
re, entonces, plena vigencia la citada presunción legal; que por otra
parte tampoco puede ser desvirtuada invocando "otras razones" que
constituyan motivo del distracto, distintas de aquellas que alegó el
empleador en el momento en que lo efectivizó; maxlme si no las
hubo. Configurado un despido verbal, cobra plena vigencia la pre-
sunción legal del art.178 de la Ley de Contrato de Trabajo (SCBA,
L 53577 S 5-4-1994, A y S 1994 1, 577 - LLBA 1994,287, Juba,
Laboral, 842915 Y 42916).
También se dijo que el principal que, conociendo el estado de
gravidez de la empleada la despide dentro del período previsto por
el arto 178 de la L.C.T. invocando justa causa sin demostrarla, está
obligado a pagarle la indemnización a que se refiere el citado precepto
legal (SCBA, L 35766 S 8-4-1986, TSS 1986, 611 - DJBA 131, 10 -
LT 1986 XXXIV-B, 616 - A y S 1986 1, 312, Juba, Laboral, B7155).
b) Protege tanto el despido directo como el indirecto
La mujer embarazada tiene una protección especial en virtud de
su estado y cuando es injuriada en forma intencional y directa, y por
ese motivo no es posible para ella proseguir el contrato de trabajo,
la actitud del empleador debe reputarse vinculada al estado de em-
barazo, pues esta situación restringe decisivamente la facultad del
empleador de provocar despidos sin causa. Por ello, si es la mera
voluntad del accionado, a través de un acto omisivo como es la falta
de pago de salarios, lo que motiva el despido, opera la presunción
del art. 178 de la LT., aunque se trate de una hipótesis de despido
indirecto (CNAT, Sala VI, mayo 28 de 1986, "López, Antonia c.
Codefil S.A.", T y SS, 1986, pág. 630).
242 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Es que, la presunción "iuris tantum" del art. 178 de la Ley de
Contrato de Trabajo deviene aplicable al caso de despido indirecto
si por algún motivo a la empleada le resulta imposible proseo-uir con
la relación laboral, por cuya razón la conducta del princi;al debe
reputarse como vinculada al estado de la maternidad (SCBA, L 71617
S 25-10-2000, Juba, Laboral, B46377).
Resultaría muy fácil para el empleador violar la prohibición, re-
teniendo los salarios de la trabajadora y obligando a ésta a colocarse
en situación de despido indirecto, para así, no tener que pagar la
indemnización especial. Eso sí, la trabajadora debe probar la justa
causa de su autodespido. Ello por cuanto, la operatividad de la pre-
sunción "iuris tantum" del art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo
está supeditqda -tratárfdose de un despido indirecto- a la prueba de
la justa causa invocada por la trabajadora (SCBA, L 58863 S 10-12-
1996, Juba, Laboral, B44326).
c) Despido por causas económicas y embarazo.
Cese de la actividad
Aun en caso de despidos por causas económicas -falta o dismi-
nución de trabajo, fuerza mayor- se ha dicho que no basta con probar
de que se trata de una medida no discriminatoria sino que se debe
demostrar que la reestructuración operada en la empresa no contem-
pla razonablemente a la .mujer despedida (CNAT, Sala VI, julio 27
de 1983, "Calderón, Máximo I. c. Philco Argentina S.A.", LT, 1983,
pág. 1132).
Si el empleador despidió a la trabajadora cuando pudo hacerlo
con personal de menor antigüedad, y la elección no aparece justifi-
cada en otra razón .objetiva, se mantiene en pie la presunción esta-
blecida por el art. 182 de la LT., de que el distracto obedeció a
razones de materni.dad o embarazo (CNAT, Sala VII, octubre 31 de
1988, T Y SS, 1989, pág. 51).
En el mismo sentido y por mayoría se expidió la Corte provincial,
en los supuestos de cese de la acti vidad. Así se dijo que la presun-
ción iuris tantum del art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo
establece que la cesantía dispuesta durante el período de protección
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 243
que consigna dicha norma obedece a razones del estado de ~atemi­
dad de la trabajadora. Para el caso contrario se requiere la previa
demostración de la legítima causa justa invocada por el principal
cuando asume la decisión de rescindir el contrato de trabajo y si éste
no cumple con dicho recaudo el despido deviene arbitrario y adquie-
re plena vigencia la citada presunción legal, quedando en consecuen-
cia el empleador obligado a pagar también la indemnización especial
prevista por embarazo (SCBA, L 48049 S 18-2-1992, A Y S 1992-
1,91; SCBA, L 58369 S 25-3-1997, Juez NEGRI (MA), Juba, La-
boral, B41824). Por minoría se había aseverado que la presunción de
despido por motivo de embarazo contenida en el art. 178 de la Ley
de Contrato de Trabajo cede ante la prueba que demuestra que el
vínculo laborativo se disolvió como el del resto de sus compañeros
por el cese definitivo de la actividad del establecimiento (SCBA,
Acuerdo L 58369).
d) La presunción opera aun en el caso de fallecimiento
del hijo en el alumbramiento o posteriormente
Se ha dicho que la presunción de despido por causa de embarazo
es aplicable aun cuando el hijo de la trabajadora haya fallecido al día
siguiente del parto (CNAT, Sala Iv, diciembre 16 de 1986, "Palma,
Graciela Lilian c. Banco de la Provincia de Santa Cruz, Suco Bs.
As.", DT, 1987-A-357).
El fallecimiento del hijo de la trabajadora al día siguiente de su
nacimiento no puede malograr el amparo que el artículo 178 de la
LT. garantiza a la progenitora -con motivo del alumbramiento- por
la circunstancia de haberse frustrado la función impuesta en la etapa
de lactancia, pues ello significaría caer en un distingo que la norma
no formula (SCBA, agosto 31 de 1984, "Flores, Ramona A. c. Sil-
Ben, SA.", DT, 1985-A, 345; T y SS, 1984-976).
Con relación al parto sin vida se expresó que la actora que fue
despedida después del parto en el que nació su hijo muerto, pero
dentro del lapso de protección legal, tiene derecho a la indemniza-
ción agravada del art. 180 LT., si comunicó y acreditó el embarazo;
ello así pues las normas que otorgan estabilidad durante el embarazo
244 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
y con motivo del parto, operan aunque el hijo nazca muerto, pues
están encaminadas a proteger la salud física y espiritual de aqué-
lla, luego de terminada la gestación (CNAT, Sala VII, diciembre
30 de 1983, "Ramallo de Gigena, María E. c. 1. L. Oneto S.A.",
L.T. ] 984-248).
También se dijo que la pérdida del embarazo a consecuencia del
parto prematuro, justifica con razón la protección del art. 178 de la
LCT, dado que ante un acontecimiento tan desgraciado, debe prote-
gerse la salud espiritual, física y psíquica de l~ madre, mediante el
derecho a la indemnización especial del arto 182 del mencionado
texto legal (CNLB VII, Capital Federal 20-3-2000, ED 190, 219-
50455, Fana, Laboral, 18257).
Es que el art. 178 LéT. no autoriza la distinción entre embarazo
o parto normales y embarazo interrumpido por cualquier causa o
parto prematuro (CNLB V, Capital Federal 31-3-1997, JA 1998 1,
183, Fana, Laboral, 8] 27).
e) Extremos para que juegue la presullción
l. COllocimiellto fehaciellte del estado de embarazo
La obligación de ]a empleada de notificar al principal su emba-
razo y la fecha presunta del parto no implica otra cosa que el feha-
ciente conocimiento del empleador de su estado de gravidez con el
fin de evitar que durante el mismo adopte medidas que puedan in-
volucrar la rescisión del contrato, circunstancia que justifica el deber
de la mujer de acreditar el embarazo o bien de requerir sea recono-
cida clínicamente por el médico patronal (SCBA, L 35766 S 8-4-
]986, TSS 1986,611" - DJBA 131, 10 - LT 1986 XXXIV-B, 616 -
A Y S 1986 1, 312, Juba, Laboral, B7153).
En igual sentido '"se expresó que la ley impone a la trabajadora
embarazada la obligación de notificar su estado de gravidez a la
patronal a fin de garantizar su estabilidad en el empleo. Tal comu-
nicación no implica otra cosa que el fehaciente conocimiento por el
empleador del estado de embarazo de la empleada para evitar pre-
cisamente que durante el mismo adopte medidas que puedan signi-
INDEMNIZACiÓN EN CASOS ESPECIALES 245
ficar la rescisión del contrato de trabajo lo cual justifica el recaudo
de acreditar dicho estado de gravidez o bien la facultad de la mujer
de solicitar ser reconocida clínicamente por el médico patronal
(SCBA, L 65951 S 6-10-1998, Juba, Laboral, B45]99).
11. Notificacióll del embarazo allterior
a la comullicación del despido
Para que la trabajadora sea acreedora a la indemnización por
despido por causa de embarazo debe notificar al empleador dicho
estado antes que la comunicación del despido dispuesto por éste
llegue a su esfera de conocimiento (SCBA, L 59146 S 1-10-1996,
Juba, Laboral, B44231).
111. Certificado médico. Comprobacióll
a cargo del empleador
La presentación al principal del certificado médico donde conste
el estado de gravidez de la empleada no es el único medio probatorio
para acreditar el embarazo ya que el art. 177 de la LCT prevé su
comprobación a cargo del empleador (SCBA, L 35766 S 8-4-1986,
TSS 1986,611 - DJBA 131,10 - LT 1986 XXXIV-B, 616 - A y S
1986 1, 312, Juba, Laboral, B7154).
Debe entenderse que el despido de la dependiente obedeció a
razones de embarazo si, comunicado por aquélla al empleador su
estado de gravidez ofreciendo acreditarlo mediante certificado médi-
co, éste se limitó a desconocer dicha situación disponiendo simultá-
neamente su cesantía -cuya justa causa no logró demostrar- sin que
obste a ello que la empleada no hubiera demostrado su estado de
embarazo con la documentación respectiva, toda vez que el principal
frente a la notificación efectuada pudo, o bien reclamar la exhibición
o entrega de los certificados que se le ofrecían o bien ordenar que
el médico patronal verificara la existencia o no del embarazo (SCBA,
L 37096 S 24-3-1987, DJBA 133, 235 - A Y S ] 987-1, 471, Juba,
Laboral, B922]).
246 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
T INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES
IV. Consecuencias del conocimiento del estado de gravidez
Acreditado que el principal tuvo conocimiento del estado de gra-
videz de la trabajadora en forma idónea con anterioridad a la con-
sumación del despido, debió en todo caso modificar su decisión
extintiva de conformidad con el mandato legal; o en su defecto
acreditar debidamente en el proceso las motivaciones enunciadas al
disponer el despido y que llevaran a considerarse como suficientes
para no retractar la medida (SCBA, L 72381 S 20-12-2000, Juba,
Laboral, B46448).
J
V. Recepcióll de{ certificado por la encargada de personal
Es procedente la indemnización especial prevista en el art. 182 de·
la ley de contrato de trabajo 20.744 con motivo de un despido por
causa de embarazo, toda vez que -en el caso- la comunicación
fehaciente del estado de gravidez se consideró suplida con la entrega
a la empleadora accionada de un certificado médico que da cuenta
del mismo, el cual se presume conocido por ésta al ser recibido por
la encargada de personal, quien le colocó un sello de la empresa
certificando dicha recepción (CNLB VI, CAPITAL FEDERAL 17-6-
1999, LL 2000 B, 272-100059, Fana, Laboral, 12824).
f) Acumulación COIl la especial por matrimonio
No es óbice para el progreso de la indemnización por embarazo
el haberse otorgado la agravada por matrimonio (SCBA, L 51267 S
17-8-1993, DJBA 145, 125 - TSS 1993, 977 - LLBA 1994, 769,
Juba, Laboral, B42541).
g) No duplicación conforme la Lev 24.013
Es improcedente la duplicación de la indemnización especial por
despido por causa de embarazo por su inclusión en lo dispuesto por
el art. 15 de la ley nacional de empleo -ley 24.013-, pues dicho
artículo alude solamente a las indemnizaciones a raíz del despido, es
247
decir a las que tienden a reparar la pérdida del empleo. Corresponde
responsabilizar en los términos del art. 54 de la ley 19.550 al socio
presidente de la sociedad demandada, por la falta de registración de
un contrato de trabajo, pues si bien no puede afirmarse que la inco-
rrecta registración del trabajador encubra la consecución de fines
extra societarios, constituye un recurso para violar la ley, el orden
público laboral, la buena fe y frustrar derechos de terceros (CNLB
X, CAPITAL FEDERAL 27-6-2002, LL 2003 A, 400-104896, Fana,
Laboral, 20105).
h) Duplicacióll por Convenio Colectivo de Trabajo
El arto 164 del Convenio Colectivo de Trabajo 131/75 -que prevé
una indemnización duplicada en caso de despido por causa de em-
barazo- no es inconstitucional, pues, aun cuando la garantía recono-
cida a los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo no
sea absoluta, es nítido que esta fuente de derecho de origen
extraestatal goza de reconocimiento constitucional (art. 14 bis, CN),
al igual que la protección contra el despido arbitrario por embarazo,
de donde viene a resultar, a priori, que la pretensión de la actora de
obtener tal indemnización especial se,encuentra bajo el amparo de la
Ley Suprema a través de un acuerdo 'cuya regularidad general no ha
sido observada por la empleadora (CS, CAPITAL FEDERAL 5-3-
2002, ED 24-6-02, Const SE, 14-51514 - Fallos 325:279, Fana,
Laboral, 18788).
i) Período de prueba
Cuando el art. 92 bis, ap. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo
(t.o. ley 24.465) dispone que se puede extinguir la relación sin ex-
presión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo
de la extinción, sólo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en
cuenta el derecho a la estabilidad y no aquellas otras que a la vez
que resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al traba-
jador, persiguen desalentar prácticas discriminatorias, es decir que
tienen, si se quiere, cierto cariz punitivo. Durante el período de
prueba. la mujer embarazada no puede ser objeto de discriminación
248 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES INDEMNIZACiÓN EN CASOS ESPECIALES 249

rigiendo para la misma la protección que brindan los arts. ] 77 Y 178
de la ley de contrato de trabajo. En tal caso incumbirá a la traba-
jadora probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria,
es decir, que fue la maternidad el motivo determinante del despido
dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se con-
figuró un acto de discriminación y, por su parte, el empresario deberá
demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva
no discriminatoria para extinguir el vÍnculo (CNLB III, CAPITAL
FEDERAL 5-3-1998, ED 179, 629-48874, Fana, Laboral, 9721).
Doctrina jurisprudencia): Durante e] período de
prueba, la mujer embarazada no puede ser objeto
de discriminaciÓn rigiendo para la misma la pro-
tección que brihdan los arts. ] 77 Y 178 de ]a ley
de contrato de trabajo. A nuestro juicio si bien hay
protección, no hay presunción en contra del'
empleador y debe la trabajadora acreditar la dis-
criminación por su embarazo.
Si ]a trabajadora no prueba discriminación, cabe rechazar ]a de-
manda por ]a indemnización especial. Es que e] quebrantamiento de
]a estabilidad prevista por e] art. ] 77 de la LCT, a] margen de cual-
quier presunción, es ]0 que origina el derecho de la trabajadora a
recibir una reparación del daño que ocasiona el acto ilícito patronal,
y ello debe concretarse a través del pago de una indemnización
porque en nuestro sistema normativo la afectación de una garantía de
estabilidad sólo se castiga -a excepción de la reconocida a favor de
los representantes gremiales- con sanciones de Índole económica. El
5] 136 - JA 21-8-02,77, comentado por Mariano H. Mark, Fana,
Laboral, 17952).
j) Forma de cálculo. Sin tope
La norma del art. 182 de la ley de contrato de trabajo no impone
tope para el cálculo de la indemnización especial que establece. En
el cálculo de la indemnización especial establecida en el art. 182 de
la ley de contrato de trabajo debe computarse el equivalente al sueldo
anual complementario, toda vez que dispone que el pago de la misma
es una suma equivalente a un año de remuneraciones. La norma del
art. 30 de la ley de contrato de trabajo es aplicable a la empresa que
tiene como principal actividad la prestación de servicios mecánicos
para los asociados y que subcontrata este servicio estableciendo con
precisión las condiciones de prestación y reservándose un derecho
disciplinario sobre ]a sociedad subordinada. Para excluir la respon-
sabilidad de ]a concedente, establecida en el art. 30 de la ley de
contrato de trabajo, no basta que ]a concesionaria sea una empresa
real, con patrimonio propio, sino que ]a subcontratación de servicios
sea transitoria o accidenta] (CNLB V, CAPITAL FEDERAL 13-11-
1998, LL 1999 D, 409-99116, cOJ1lentado por A. A. Ca]andrino y
Guillermo Calandrino, Fana, Laboral, 11124).
k) Modelo de liquidación por despido por causa de embarazo
Bases de la liquidación
:::::-.'. ··.i;;'···c
:.::..:::< .....
"':',:,:: eje,::
,.". i' ::11 '<i t::/:~,;;¡ 28 de mayo de 1998
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despido de ]a mujer ,embarazada dispuesto durante el período de : ..'.': .. ','.: :>. ', " ':.: ."':':,.:' ""'::/, ::'.:':
prueba no resulta, en e] caso, un acto discriminatorio porque co- /i :<'" . }>:.:",.( .:/ :"',
':>., 28 de marzo de 2004
>: ".' :"",." . ,·U<
nocido por ]a demaqdada el estado de gravidez de ]a actora a]
tiempo de celebrarse el contrato mal puede considerarse que e] .:.:: )
i
:,\. i) 6 años (5 años 10 meses)
i ':.':'.
,.::,:
distracto ocurrido trece días más tarde tuvo por causa dicho es- ..
: ..'..:'
Marzo 2003 $ 600
tado. En otras palabras, si la demandada no hubiera querido Abril 2003 $ 625
>
'e"~.
mantener una relación labora] con la actora por causa de su Mayo 2003 $ 650
embarazo no ]a hubiera contratado promediando su octavo mes de (
Junio 2003 $ 650
? e':"~
gravidez (CNLB VII, Capital Federa] 11-7-2001, ED 16-11-01,6- Julio 2003 $ 650
250 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES INDEMNIZACiÓN EN CASOS ESPECIALES ,251

Agosto 2003 = $ 700 El importe de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos

Setiembre 2003 = $ 710
Octubre 2003 = $ 720
Noviembre 2003 = $ 750
Diciembre 2003 = $ 750
Enero 2004 = $ 760
Febrero 2004 = $ 700
$ 760 enero 2004
$ 686, 45
$ 73, 55
8 horas Ó 48 horas semanales
460/73
1148, 73
VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS con TREINTA
y SEIS centavos ($ 26.236, 36), suma que se sujeta a lo que en más
o en menos resulte de las probanzas de autos, por lo que otorgar una
suma mayor o menor a la aquí reclamada no alterará el hecho ob-
jetivo del vencimiento, para la imposición de costas, ni el principio
de congruencia para el dictado de la sentencia definitiva. Se piden
expresamente intereses a la tasa activa y costas, con más el ajuste
por inflación desde elide enero de 2002. Explicación: En lo que
aquí interesa se ha reclamado los trece meses de la indemnización
especial a $ 760 el mes (sin tope, aunque a todo evento el tope no
alcanzaría a la trabajadora, Ver bases). No se ha duplicado la indem-
nización especial, pues entendemos que el artículo 16 de la ley 25.561
se refiere a la duplicación de las indemnizaciones por pérdida del
empleo como lo ha entendido la jurisprudencia en relación a las
duplicaciones de la ley de empleo. Los demás rubros están dentro de
los parámetros ya vistos en el capítulo anterior.

No se otorgó preaviso.
Pagaron todos los rubros
salariales, excepto marzo 52. DESPIDO DE DELEGADOS GREMIALES
e integración
Después de la sanción de la ley 23.551 el tema ha quedado
bastante acotado. En primer lugar, para suspender o despedir a un
Liquidación delegado gremial, con justa causa, resulta necesario un proceso que
$ 1520 los excluya de la tutela. Se trata de un procedimiento sumarísimo
(artículos 47 y 52 de la ley 23.551). Este proceso es sólo para excluir
$ 126, 67 de la tutela, es un ante-juicio o pre-juicio ya que luego debe venti-
$ 4.560 larse el despido en sí mismo. Aunque claro está, si se ha conseguido
la exclusión de la tutela se entiende que existe una cuasi presunción
$ 760 de que la medida ha sido correctamente tomada. Si se viola la pro-
hibición de despido corresponde la reinstalación, en la que incluso se
pueden aplicar astreintes disuasivos.
Q4pJicél¿i9(l $ 9.326, 35
Ora bien, el trabajador en vez de pretender la reincorporación, en
caso de despido, puede optar por mantener la extinción del vínculo
(salvo que sea candidato no electo). En tal caso, le corresponde
$ 26.236, 36
además de las indemnizaciones por despido del artículo 245 LT. todas
252
CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
las remuneraciones que falten hasta la terminación de su mandato
con un año más por la estabilidad (art. 52, ley 23.551). Esta es en
síntesis la situación y la indemnización especial. 4
a) Despido sin el procedimiento previo de exclusión
Si el empleador procedió al despido del delegado sin atender al
procedimiento de exclusión de la tutela que prevé el art. 52 de la ley
23.551, como única vía apta para despedir, suspénder, o modificar las
condiciones de trabajo de los trabajadores amparados por las garan-
tías previstas en los arts. 40, 48 Y 50 de la misma ley, el mismo arto
52 precisa que el afectad9 tiene acción para demandar judicialmente
por vía sumarísima la reipstalación en su puesto, con más los salarios
caídos durante la tramitación judicial o el restablecimiento de las
condiciones de trabajo (del voto del doctor FernándezMadrid)
(CNAT, Sala VI, marzo 30 de ] 990, "Díaz Roldán, Domingo Romeo
c. Asociación Mutual de la CAP", DT, L-B, 2587).
b) La exclusión de la tutela
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de este proceso
sumarísimo. Parecería, a prima facie, que dado el tipo de proceso la
cosa juzgada es solamente sobre lo que ha sido objeto de] mismo.
Hilando más fino se podría aseverar que el proceso de exclusión de
la tutela sólo hace cosa juzgada en sentido formal y no materiaI.5
A nuestro juicio habría que distinguir: 1) Si se decide el rechazo
del pedido de exclusión de la tutela, esa sentencia una vez firme
tiene los alcances de la cosa juzgada material, pues salvo que apa-
4 Sobre este apasionante tema se ha de insistir en otra oportunidad.
5 La cosa juzgada es en sentido formal cuando no puede revisarse en el mismo
juicio pero nada impide a las partes que inicien otro juicio. La cosa juzgada, en
sentido material, impide la iniciación de cualquier otro juicio. Como deCÍa el maestro
Chiovenda es la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley
afirmativa en la sentencia.
INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 253
;-
rezca una causa nueva que amerite el pedido de exclusión, el
empleador no podría iniciar otro juicio por la misma causa; 2) Si en
cambio se autoriza el despido ello no hace cosa juzgada y en el
proceso por despido puede discutirse el fondo de la cuestión.
En este sentido se dijo que no probado el hecho en virtud del cual
se pretende aplicar una sanción disciplinaria al delegado, no se debe
autorizar la exención de tutela lo que constituiría en caso de así
decidirse, un juicio definitivo, pues el proceso sumarísimo que prevé
el arto 498 del CAD. Procesal hace cosa juzgada y no permitiría rever
esta cuestión (del voto del doctor Fernández Madrid) (CNAT, Sala
VI, noviembre 8 de 1988, "Cuela S.A. c. Chávez, Ramón R.", DT,
XLIX-A, pág. 73).
Estos son, en prieto resumen, los casos que habilitan indemniza-
ciones especiales con una mayor reparación.
c) Voluntad rescisoria
En cumplimiento de lo resuelto por el Superior Tribunal de la
Nación debe entenderse, que no obstante que la accionante al deducir
la demanda (se peticionó la exclusión de la tutela sindical) no precisó
la sanción disciplinaria que pretendía/aplicar al trabajador -delegado
gremial-, quedó evidenciada su voluntad inequívoca de rescindir el
vínculo laboral al poner énfasis en la gravedad de la conducta im-
putada, en la promoción de la denuncia penal correspondiente y en
jurisprudencia sobre el tema dictada a propósito de despidos (SCBA,
L 67985 S 17-7-2002, Juba, Laboral, B47188).
d) Recaudos para la procedencia de la tutela
Aun de no haberse cumplido en su integridad las prescripciones
que reglan el acto eleccionario, igualmente goza de estabilidad sin-
dical (art. 48, ley 23.551) el delegado gremial cuya designación fue
comunicada al empleador antes de que se perfeccione su despido, si
el principal no impugnó idóneamente el mismo (SCBA, L 78653 S
15-11-2000, Juba, Laboral, B46407).
254 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES INDEMNIZACIÓN EN CASOS ESPECIALES 255

Es tardía la objeción a la designación de delegado gremial formu-
lada por el principal -que antes no la había cuestionado- al contestar
la demanda, precisamente cuando el trabajador despedido debió re-
clamar el pago de la indemnización que le corresponde por transgre-
sión de su estabilidad gremial, sin que quepa al órgano judicial abrir
juicio acerca del acto eleccionario si el empleador receptó la comu-
nicación administrativa acerca del nombramiento sin formular cues-
tionamiento alguno ante el órgano competente (SCBA, L 40124 S 6-
9-1988, A Y S 1988-1II, 287, Juba, Laboral, , B 13135).
.Resu Ita inobjetable la decisión que rechaza el reclamo de in-
demnización especial por violación de la estabilidad gremial si no
llegó a la esfera jurídica del empleador con anterioridad al des-
pido del trabajador ht comunicación de la designación de éste
como delegado (SCBA, L 39404 S 29-3-1988, A Y S 1988-1, 495,
Juba, Laboral, B 11549).
actividades del establecimiento o bien suspensión general de las tareas
del mismo. La ley 23.551 no distingue entre los motivos de termi-
nación del mandato del delegado gremial, ya sea que se trate del
cumplimiento del plazo, renuncia o revocación. Consecuentemente,
no habiendo el art. 48 de dicha ley limitado la cobertura al supuesto
de renuncia debe entenderse que el trabajador amparado por ocupar
cargos electivos o representativos no puede ser despedido durante el
término de un año de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare
justa causa de despido (CNLB VI, CAPITAL FEDERAL 8-3-1999,
LL 2000 C, 365-100354, Fana, Laboral, 13313) .

e) Finalización de la obra
Producido el despido del delegado gremial en una obra del
empleador por finalización de la misma, situación que en el caso
equivale al cierre del establecimiento (art. 54, ley 22105), aquél no
puede invocar la estabilidad en el empleo ni tiene el principal obli-
gación de reubicarlo (SCBA, L 40789 S 17-10-1989, A Y S 1989-
IIl, 743, Juba, Laboral, B 15671).

f) Renullcia y protección
Dado el carácter tuitivo y de orden público del art. 240 de la ley
de contrato de trabajo, -que establece como requisito para la validez
de la renuncia por el trabajador a su empleo, que la misma se
materialice mediante despacho telegráfico colacionado- su observan-
cia es de cumplimiento insoslayable excluyendo, de por sí la prueba
testimonial como medio idóneo para acreditar la renuncia del em-
pleado. La única excepción a la protección de un año de cobertura
posterior al cese del mandato del delegado gremial se halla prevista
en el art. 51 de la ley 23.551 para aquel10s casos de cesación de
 CAPÍTULO IX

DAÑO MORAL
l
EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

53. VUELTA AL DERECHO CIVIL

El derecho del trabajo se desgajó del derecho común como con-

secuencia de la incapacidad de este último para prever las nuevas
soluciones que el maquinismo y la revolución industrial imponían.
El derecho civil se había cristalizado en el Code y sus normas
carecían de flexibilidad en tanto no podían interpretarse. Se creyó en
la formación d~ un sistema de reglas eternas e inmutables, las que
iban a durar por siempre y, entonces, fue el siglo XIX el de la
consolidación del derecho y sus preceptos fundamentales.
Pero, antes de la codificación había ya empezado la revolución
industrial en Inglaterra. En efecto, en 1733 John Kay inventó la
lanzadera volante que permitía fabricar telas del ancho deseado; en
tanto John Wyatt y Lewis Paul ideaban una máquina para sustituir

La base de este capítulo es una nota publicada en CARPETAS DT- Revista,

febrero 1986, pág. 16. titulada, precisamente, "Daño moral en la extinción del
contrato".
258 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
la rueca y el torno por la hiladura; en 1767 John Hargreaves inge-
niaba la "spinning-jenny" por la que se podían manejar ciento veinte
hilos a la vez; por su parte Thomas Highs ideaba la máquina de tejer
"water-frame" y Samuel Crompton construyó la "mule-jenny"en
1774. Richard Arkwright utilizando estos inventos se enriqueció. La
revolución de la industria textil se completó con la técnica de la
máquina a vapor proyectada por Denis Papin, perfeccionada por
Thomas Savery (1698), Thomas Newcomen (1712) Y James Watt~.
')
La máquina de vapor pudo mover las pesadas máquinas de la indus-
tria textil y para construir las mismas fue necesario el aporte de
ingentes sumas de capital que conllevaría el auge de las sociedades
por accIOnes.
Esta revolución creó el proletariado industrial y nuevas necesida-
des antes no vistas. En ,las grandes ciudades empezó la emisión o
inmisión que, ante la falta de difusión crearon los primeros proble-
mas de contaminación ambiental, que en la actualidad son la base de
las modernas teorías de los intereses difusos y la defensa del medio
ambiente.
Al mismo tiempo se erosionó el Código de Napoleón en sus
cimientos mismos y los lemas de la Revolución Francesa. Pues de
nada servían la libertad y la igualdad jurídica si a ellas se oponían
la subordinación y la desigualdad económica. Así menores de 6 años
y mujeres terminaron sus días en las minas de carbón.
El derecho civil se redujo a la impotencia y ello motivó el
nacimiento del derecho del trabajo y la búsqueda de seguridad a
través de una legislación protectoria en que las convenciones de
los particulares no pudieran derogar el orden público, en que
existiera un mínimo inderogable, un piso de reglas que las partes,
con independencia de su fortaleza o debilidad, no pudieran dejar
sin efecto. f (art. 245 de la LT. Lo. 1976) tiene límites poco flexibles y que no
El siglo XX despu"ntó la luz de un nuevo derecho más cercano al
hombre de carne y hueso, fue el alba de las realidades que se fun-
2 Carl Grirnberg- Ragnar Svanstrorn, Varahistoria Folkens liv och Kultur,
240 Y ss.
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 259
j
daban en la protección del individuo antes que en su destrucción. Así
se suplantó la libertad por el contrato reglado que atendiera a la
defensa de la persona y su dignidad.
Sin embargo, el derecho del trabajo subido a la ola jurídica más
moderna al trasponer los límites de los principios que consideraba
importantes, se tornó en un derecho vacilante con tendencia a la
conservación de estructuras y a la cristalización.
Por un raro e inexplicable contrasentido el derecho civil, empezó
a ser flexible, sacudió su modorra centenaria y se puso a la cabeza
de las nuevas situaciones. Es más, el derecho laboral ha comenzado
a ver con ojos azorados este avance de un ultramoderno derecho
civil más elástico y con reglas que admiten más y más, nuevas
expectativas.
Sin hesitar preconizamos una vuelta al derecho civil en todo
aquello en que el derecho del trabajo haya perdido su capacidad de
elasticidad.
Es en materia de responsabilidad contractual y extra-contractual
donde el derecho civil ha evolucionado en forma mucho más acer-
tada y correcta, por 10 que amerita tener en cuenta las reglas del
derecho común para elucidar los prqblemas del derecho del trabajo.
54. LA TARIFA
En nuestro sistema de estabilidad impropia para proteger al tra-
bajador contra el despido arbitrario se optó por la tarifa como pana-
cea para evitar cuestiones del "quántum debeatur". Empero esta tarifa
pueden, sin duda, prever todas las situaciones.
¿Resulta posible que un trabajador gravemente injuriado o denun-
ciado penalmente deba limitarse a recibir una tarifa que no revela la
magnitud de su sufrimiento? El propio y vetusto derecho civil con-
tiene normas contra la inejecución maliciosa que no tienen cabida en
t. 10, p. el derecho del trabajo.
260 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
En efecto, el artículo 521 del Código Civil, texto según ley 17.711,
establece que "si la inejecución de la obligación fuere maliciosa los
daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas",
en tanto el artículo 522, texto según ley 17.711, menta que "en los
casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez po-
drá, condenar al responsable a la reparación del agravio moral que
hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancia del caso".
Resulta lógico deducir que el derecho del tra,bajo no pueda desoír
al 11amado de los tiempos y estimamos debe admitirse, doctrinaria y
jurisprudencialmente, la posibilidad del daño moral contractual aun
excediendo la tarifa, pues ninguna limitación puede ser óbice bastan-
te cuando el incumplimianto de las obligaciones contractuales roza
el campo de la malicia :O dolo.
55. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su
conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen
trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la
relación de trabajo (art. 63 LCT, t.O. 1976). La vulneración de esta
regla y el actuar contrario a la buena fe puede y debe ser sancionada
sin que la indemnización tarifada pueda ser una valla para ello.
En este sentido se ha dicho que, ante el despido injustificado
dispuesto por el empleador, cuando la medida contiene ingredientes
mortificantes y desdorosos para el trabajador procede la indemniza-
ción del daño moral con independencia de las reparaciones por des-
pido, por cuanto el he 4 ho de la cesantía excede el principio de buena
fe que consagra el artículo 63 de la LCT (t.o. 1976).3
3 CNAT, Sala VIII, agosto 30 de 1984, "Rojas, Carlos c. Nobleza Piccardo S.A.",
CARPETAS DT, 2350
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO , 261
56. TESIS NEGATORIA DEL DAÑO MORAL
a) Carácter excepcional de las reparaciones por daño moral
En este orden de ideas se entiende que todo está en la tarifa y que
la reparación del daño moral resulta excepcional. Así se dijo que la
reparación del daño moral no está prevista para satisfacer cualquier
tipo de molestia sino aquellos detrimentos serios al patrimonio moral
de una persona, y no debe convertirse en fuente de un beneficio
inesperado ni de un enriquecimiento injusto (CNAT, Sala V, setiem-
bre 28 de 1987, "Contreras, Julio c. Cafés, Chocolates Águila y
Productos Saint Hnos. S.A.", DT 1987-B, 2085).
b) Rige la tarifa
El daño moral originado en meros incumplimientos contractuales
no es indemnizable más allá de los resarcimientos dispuestos por la
ley laboral, en la que rige el principio de la tarifa (CNAT, Sala IlI,
20 de marzo de 1987, "Arias, Sergio c. MastelIone Hnos.", T y SS
1987-905). !
También se dijo que la indemnización tarifada establecida por la
LT. para resarcir los daños derivados del despido arbitrario, excluye
la posibilidad de que se admita un reclamo por daño moral derivado
del mismo acto jurídico, salvo que exista un acto ilícito adicional
anexo al despido (CNAT, Sala V, setiembre 28 de 1987, "Contrera,
Julio c. Cafés, Chocolates Águila y productos Saint Hnos.", D.T.
1987-B, 2085).
La indemnización tarifada por despido prevista en la LT. com-
prende, en principio, todos los daños que con motivo de la pérdida
del empleo sufra el trabajador; la reparación adicional de perjui-
cios extrapatrimoniales sólo ha sido admitida en supuestos excep-
cionales y no existe uniformidad de criterios doctrinarios y
jurisprudenciales al respecto (CNAT, Sala V, agosto 28 de 1987,
"Cardozo, Argentino, c. Establecimientos Levino Zaccardi y Cía.
S.A.", D.T. 1987-B, 1886).
262 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
La indemnización prevista por el artículo 245 LT. (t.o.) constituye
la reparación de los daños materiales y morales que son consecuencia
normal del despido injustificado, por lo que no cabe fijar una indem-
nización adicional por daño moral, excepto en los supuestos en que
el empleador cometiera actos ilícitos distintos, al tiempo de la extin-
ci?n de la relación de trabajo (CNAT, Sala IV, agosto 21 de 1986,
"Alvarez Valdez, Jorge c. S.A.D.A.I", LT 1986, T y SS 1987-791).
En principio la tarifa indemnizatoria por una denuncia sin expre-
sión de causa o sin ser justa causa la que se invoque como injuria,
comprende todos los daños que, con motivo de la pérdida del em-
pleo, sufre el trabajador (CNAT, Sala V, mayo 26 de 1987, "Faillace,
Salvador c. Tecno Sudamericana S.R.L.", T Y SS 1987-911).
J
El régimen indemnizqtorio establecido en la LT. (Rev. D.T., 1976,
pág. 238) es tarifario y omnicomprensivo de todas las situaciones
que pudieran plantearse ante la ruptura arbitraria de un contrato de
trabajo, razón por la cual resultan ajenas las previsiones del art. 522
del Cód. Civil y, por 10 tanto, improcedentes los reclamos por daño
moral (CNAT, Sala IV, febrero 17 de 1984, "R a ffa 11 e, María c.
Consorcio de Copropietarios Edificio Anchorena 1772", D.T.J984-B,
934, LT 1984 (XXXII-B), 748).
Dentro de la suma legalmente tarifada se encuentra comprendida
cualquiera otra indemnización basada en pretendidos daños y peljui-
cios o daño moral. De acuerdo con las normas que regulan la rela-
ción laboral y en especial las referentes a la resolución del vínculo
no cabe indemnización de otro tipo que las tarifas establecidas por
la ley que ha determinado tal modalidad en forma clara y precisa y
de la cual no corresponde apartarse (CNAT, Sala VII, diciembre 23
de 1982, "Barzola, Nélida c. Empresa Nacional de Correos y Telé-
grafos", D.T. J983-A,.410).
Para esta posición lo que interesa es que la ley predetermina, con
antelación al despido,'" los dañó:': y peljuicios que la ruptura del con-
trato de trabajo irroga al trabajador peljudicado. Todo está en la tasa
o tar ifa legal.
El sistema de indemnización tarifada del derecho del trabajo,
calculada en base a la antigüedad en el empleo y la remuneración
percibida, cubre todos los daños que eventuah~ente se derivan del
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 263
acto jurídico despido, impidiendo al afectado demostrar un perjuicio
mayor, pero vedando al mismo tiempo al empleador la posibilidad de
probar que los daños son inferiores o incluso que no han existido.
Siendo la ley de contrato de trabajo posterior en su promulgación
a la reforma del Código Civil por ley 17.711, cabe inferir que la
falta de tratamiento del daño moral en la legislación laboral, no
configura una laguna sino lisa y llanamente una omisión intencio-
nal (CNAT, Sala VIII, abril JI de 1983, "Lambruschini, CarIas A.
c. Caja de Subsidios Familiares para empleados de Comercio", T
y SS 1983-1077).
Es improcedente la pretensión de que se condene a la empleadora
a resarcir el daño moral ocasionado por la difusión de la imputación
de la comisión de un delito durante la realización de las tareas, si
no se acredita la vinculación de la empresa con la actividad policial
ni con la publicación de las notas periodísticas sobre el tema (TTrab.,
Zárate, diciembre 10 de 1984, "Arana, H. P. c. Dálmine Siderca
S.A.", D.T. 1985-A, 658).
En todos los casos en que la reparación de un perjuicio ha sido
legislativamente prevista a través del sistema de las indemnizaciones
tarifadas, la reparación autónoma del daño moral puede prosperar
únicamente en el caso de que el perj,uicio sufrido resulte indemnizable
aun en ausencia de vinculación contractual y no cuando el daño se
ha ocasionado por la extinción del contrato (CNAT, Sala IlI, setiem-
bre 12 de 1984, "Cuenca Bogado, Guillermina c. Carolei, Ricardo y
Ángela", DT '1984-B, 1816).
Se ha sostenido que la rescisión del contrato de trabajo por más
arbitraria que sea y cualquiera sea la magnitud del peljuicio que el
incumplimiento ocasione, no da derecho en ningún caso a reclamar
otras indemnizaciones que las tarifadas en la Ley del Contrato de
Trabajo, no siendo indemnizable el daño moral. 4
También se ha dicho que el despido incausado de que fue víctima
el actor, se encuentra expresamente compensado por las indemniza-
4 Tf4 Morón, setiembre l Y de 1979, "EvangeIisti, Alejandro c. Cryslcr Fevre Ar-
gentina S.A."
 264 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
ciones pertinentes y que cubren el desamparo en que se encuentra el
trabajador cuando incausadamente se lo separa de su fuente de tra-
bajo; por ello, resulta improcedente que por tal motivo se reclame
una indemni'lación especial por injuria y daño moral.5
Por último, se dijo que no resulta procedente en el supuesto de
despido, el pago de indemnización por daño moral. Ello es así, toda
vez que nuestra ley no distingue, como lo hacen otras legislaciones,
entre despido injustificado, abusivo y especialmente injustificado,
categoría esta última en la que es debida tal indemnización en aque-
llas legislaciones y si bien la LCT contempla el despido abusivo en
los casos expresamente determinados en ella, la indemnización debi-
da en estos supuestos es tan sólo en función de la antigüedad del
J
trabajador, consi,derándose incluida la reparación del daño moral.6
Esta tesis se fundamenta en las siguientes pautas:
1) El sistema de tarifa es cIauso. No se puede probar un daño
mayor ni uno menor;
2) La LCT no prevé el daño moral;
3) Siendo la LCT posterior a la ley 17.7] 1 no previó el daño
moral porque no pretendió hacerlo y no porque exista una laguna
legislativa;
4) El art. 522 del Código Civil no resulta aplicable a la LT.
t.o. 1976.
57. VERTIENTE EXTRACONTRACTUAL
No se niega la procedencia del daño moral a condición de que se
lo pruebe y que resulte fajeno al contrato, encuadfí:lndose en las dis-
posiciones de los delitos y cuasidelitos civiles.
,.
5 IT2 San Isidro, mayo R de 1980, "Zalazar, Marcelo c. Aldinor S.A.", CARPETAS
DT. 1082
6 CT 5a. Córdoba, Octubre 29 de 1980, "Farías, Domingo c. Nelson ° Revello,
Nelson A.", CARPETAS DT, 134R
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 265
Salvo prescripción legal expresa, la existencia de un régimen
indemnizatorio propio o específico para el caso de ruptura arbitraria,
sólo puede dar lugar a los resarcimientos de ese régimen específico,
siendo ajenas -en principio- las normas del derecho común.?
Es que, la falta de prueba de la causal de despido no genera
derecho a indemnización del daño moral. Si se pretende que la fuente
de responsabilidad de indemnizar del empleador es contractual, la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha esta-
blecido que las indemnizaciones tasadas cubren todos los daños
derivados de la responsabilidad contractual. Si se imputa respon-
sabilidad extracontractual, los motivos consignados en el telegrama
de despido no constituyen en el caso, manifestaciones agraviantes,
desdorosas u ofensivas, ni imputan falsamente al actor la comisión
de delitos que hagan surgir la responsabilidad pauliana de la deman-
dada. 8
No habiéndose determinado en la demanda cuál sería el daño
moral ocasionado por el despido injustificado, y no habiéndose pro-
ducido prueba alguna respecto de ello, debe desestimarse la preten-
sión de una indemnización por tal concepto. 9
Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el
empleador incurra en conductas que causen perjuicio al trabajador
desde el punto de vista extracontractual, es decir cuando se causa un
daño que resultaría indemnizable -aun en ausencia de una relación
laboral- tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el
simple pago de' la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta
genéricamente comprendida en los artículos 1.072, 1.078 Y 1.1?9 del
Código Civil aun con total prescindencia del contrato de trabajO que
7 SCRA, febrero 6 de 1979. "Varas, Aniceto c. Frigorífico Marítimo El Gaucho",
CARPETAS DT, 45
8 IT2 Quilmes, setiembre 19 de 1980, "Piana, Raúl Osvaldo c. Subpga S.A.",
CARPETAS DT, 136
9 ITS Morón, diciembre 27 de 1979," Vi llegas, Enrique c. Cegelec S.A.", CARPE-
TAS DT, 211
266 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabi-
lidad prevista por daño moral sin petjuicio del pago de la indemni-
zación tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos
contractuales. 10
Justamente se expresó que la regulación laboral desplaza a la
civil. Dicho principio solamente pierde inmutabilidad cuando se
comprueba la existencia de hechos que fuera del contrato permitan
calificar la conducta del empleador como culposa o punible, dando
origen a la obligación de reparar el daño extracontractual causado.
Vale decir, cuando el empleador ha excedido, al disolver el vínculo
laboral, el uso prudente de los medios que la ley autoriza y ha in-
currido en actos que puedan acarrear la responsabilidad aquiliana. 1I
J
En este orden de iqeas se dijo: La actora funda su reclamo
indemnizatorio por daño moral en la publicitación de la denuncia
policial, por parte de la demandada, sembrando el desconcepto del
trabajador despedido a raíz de la difusión de la causal escogida, para
extinguir el contrato de trabajo, con consecuencias perjudiciales para
la obtención de un nuevo empleo. De haber ocurrido tal secuencia
de hechos, no hay duda que quien fue su autor pueda incurrir en
responsabilidad aquiliana, sin perjuicio de la de índole laboral por la
ruptura injustificada del vínculo. Pero, para ello, debe acreditarse un
proceder malicioso e imprudente del imputado, o ligereza en el
mismo, ya que tales son los presupuestos de hecho configurantes de
la obligación de resarcir (artículo 1.109 del Código Civil).12
No probada la existencia de un acto ilícito del empleador, la
pretensión relativa al otorgamiento de indemnización por daño moral
,.
10 CNAT, Sala 111, julio 31 de 1979, "Ponce, Juan Carlos c. E.F.A.", CARPETAS
OT,247
11 TI1 Quilmes, mayo 7 de 19R 1, "Roldán, Víctor Hugo c. Establecimiento Carian
S.A. y otro", CARPETAS OT, 293
12 TI3 La Plata, marzo 26 de 1981, "Oi Pietro, Horacio c. Carnes Argentinas S.A.",
CARPETAS OT, 1247
DAÑO MORAL EN LA EXTINCiÓN DEL CONTRATO 267
sobre la base de lo dispuesto por los artículos 1.067 y 1.078 del
Código Civil, resulta improcedente. 13
En las XI Jamadas de Derecho Laboral en las que se trató el tema
"El daño moral en la extinción del contrato de trabajo" se presen-
taron a la Comisión sobre el tema a tratar cuatro trabajos: de los
Dres.: Luis Armando Rodríguez; Dra. Analía Hebe Puigdéngolas;
Dr. Víctor A. Gatto; Ores. Gabriel Binstein y Guillermo Gil Navarro.
El ponente de la Comisión Dr. Miguel Angel Marsiglia, Vicepre-
sidente, por ese entonces, del Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Entre Ríos, expuso en forma amplia y pormenorizada
sobre el trabajo por él presentado titulado "Sobre el daño moral en
la extinción del contrato de trabajo", cuyas conclusiones son las
siguientes:
10) Cuando el empleador obra ejerciendo, de legítima manera, el
procedimiento de ruptura unilateral del Contrato de Trabajo -Despido
sin causa- las consecuencias a su cargo no por conocidas deben dejar
de referirse, consisten en abonar las indemnizaciones por antigüedad
y, en su caso, sustitutiva del preaviso. Y los montos resultantes según
pautas prefijadas en la Ley, comprenden en abstracto, los resarci-
mientos en favor del trabajador, que se presumen con la pérdida del
empleo y por aquellos aspectos o ,contrariedades, que le pudieran
afectar extrapatrimonialmente, originados de aquel acto lícito del em-
presario. Tales contingencias, no siempre son iguales o similares y
así, un operario puede lograr de inmediato nueva oGupación y no
sentir espirituaJmente ni sufrir problemas por la cesantía, mientras
que a otro trabajador, podrá ocurrirle de distinta forma, con demora
en lograr nuevamente empleo e inclusive afectarlo personalmente,
por dispar acontecer y en mayor medida, la extinción del contrato de
trabajo dispuesta por su ex-empleador. Sabemos, que dado el sistema
indemnizatorio vigente en el Derecho Laboral, tales diferentes sub-
jetividades no pueden ser merituadas y por consiguiente, tampoco
13 SCBA, marzo 23 de 1982, "J uárez, Darío Antonio c. Rigolleau S.A.", CARPE-
TAS OT, 1896

268 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
modificar en sí, los montos que únicamente se calculan en relación
con años de servicios y promedio de sueldos.
2°) Como también se expresó en el derecho del trabajo, tienen
aplicación los preceptos y regulaciones del derecho general o común,
sobre responsabilidad civil e indemnizaciones por daño moral, atento
a los fundamentos y consideraciones preferidos. Específicamente en
la Ley de Contrato de Trabajo, interpretando texto y contenido im-
plícito del artÍCulo 11 y su concordancia con situaciones expresamen-
te contempladas en dicha Ley, ej.: artículo 65 sobre facultad de
dirección ... "sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos
personales y patrimoniales del trabajador", artÍCulo 70, controles
... "deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador", artículo
75 deber de syguridad, /se determina "para tutelar la integridad
psicofísica y la dignidad 'de los trabajadores". También los artículos
24, 76, 87, 95, 97 Y 98 entre otras disposiciones que remiten al
derecho común, de la citada ley básica del actual régimen legal del
trabajo en relación de dependencia en el ámbito de las relaciones
privadas.
3°) En los casos de denuncia penal, presentada por cualquiera de
las partes del vínculo laboral, si la misma resultó infundada, por
maliciosa o con dolo; imputando de mala fe, acusando falsamente de
un delito no cometido; con ánimo de dañar o con actitudes reprocha-
bles; obrando desaprensivamente y sin realizar la menor averiguación
ni procurar mínimamente, informarse de la veracidad de los hechos
que dan origen a la inconsistente denuncia, en tales situaciones
quedarán expeditas y razonablemente procedentes, las acciones para
la reparación integral por daño moral.
4°) Pueden existir excusas eximentes de responsabilidad civil, para
el empleador que forn1alizó denuncia penal (obviamente rechazada)
contra el empleado, al entender el denunciante justificada y de buena
fe, que el ilícito efec~ivamente ocurrió. Precisamente se trató esta
cuestión en reciente e importante fallo de la Cámara 3ra. Laboral de
Paraná, elevado al Superior Tribunal de Justicia en recurso de ina-
plicabilidad de ley (25-3-85), donde no se hizo lugar al reclamo por
daño moral planteado por el empleado, acusado por la empresa de
haber sustraído material y que, posteriormente fue sobreseído en la
justicia penal. La actitud del empleador fue considerada como obran-
DAÑO MORAL EN LA EXTINCiÓN DEL CONTRATO 269
do de buena fe en razón de mediar declaración y reconocimiento por
parte del empleado -ante las autoridades policiales- del ilícito men-
cionado. Después se rectificó en sede judicial, expresando que había
sido inducido a error y, tras diversas diligencias probatorias, obtuvo
en su favor el indicado sobreseimiento por falta de autoría. Los
magistrados del trabajo, estimaron que el empresario al momento de
la acusación y despido, tenía elementos de juicio y razones para
actuar como lo hizo, atento a lo manifestado por el empleado, en la
etapa de investigación. Siendo por ello condenado al pago de las
indemnizaciones de ley (art. 245 LCT), ya que basó el despido en
un delito que no cometió el trabajador, pero denegándose la recla-
mación por presunto daño moral .
5°)No escapan al actual análisis, los distintos criterios
doctrinales y de la jurisprudencia, sobre la influencia de la sen-
tencia criminal en lo civil y por consiguiente, cabe el interrogan-
te, si ello se traslada al fuero del trabajo. Y asimismo, la contro-
versia de si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia
absolutoria a los fines de 10 establecido en el artículo 1.103 del
Código Civil. Considero que tales cuestiones no tienen espaci~ de
debate en el derecho del trabajo y específicamente, en la aplIca-
ción de la ley de contrato de trabajo por cuando está explícito el
concepto de cosa juzgada y prejudicialidad, con interpretación
amplia, en relación con la sentencia penal que obrare. D(~do el
contenido del artículo 224 -1 ° parte- de la LCT, al determlllarse
que en los casos de suspensión preventiva, originada en d.enuncia
criminal, efectúada por el empleador y que resulte desestImada o
el trabajador acusado, sobreseído provisoria o definitivam.ente,
conllevan la obligación para el empresario de admitir la contmua-
ción de la relación laboral con dicho trabajador, de lo contrario
deberá abonar las indemnizaciones por despido injustificado. Es
decir, dicha disposición no establece diferencias en cuanto a las
causales que llevaron al rechazo de la denuncia y de igual ma-
nera, asimila el sobreseimiento provisorio, al definitivo, en los
términos del precitado art. 224 de la LCT.
A manera de corolario, reitero el concepto: Dado el contenido
esencialmente ético, que en el más alto grado se reconoce al trabajo
como actividad creadora del hombre, resulta indudable y de primaria
270 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
justicia, que los denominados derechos personalísimos, subjetivos e
inmateriales (honor, consideración, sentimientos, afectos, etc.), deben
también estar amparados y legalmente protegidos en el área laboral.
Esa es la posición del Doctor Marsiglia con un fundamento y una
versación completas que dan pie para pensar que es un cabal soste-
nedor de la posición extracontractual en la reparación del daño moral
en la extinción.
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha adoptado
esta posición. Así dijo que, la ruptura unilateral sin causa del contrato
de trabajo origina la obl igación de pagar las indemnizaciones previs-
tas en la ley que comprenden cualquier perjuicio padecido por el
trabajador a causa de su despido. En este supuesto la ley presume
-sin admitir pn\eba en co{ltrario- la existencia de los daños material
y moral padecidos por el 'dependiente con motivo de la extinción de
su contrato de trabajo y establece tarifadamente la reparación corres-
pondiente, pero si con motivo o en ocasión de la extinCión del
contrato de trabajo el principal cornete un acto ilícito no represen-
tativo de una mera inejecución de las obligaciones derivadas de la
relación laboral, configurándose los presupuestos de hecho a los que
la ley imputa obligación de indemnizar (arts. ]] 09, 1067 y 1078 del
C.C.), incune en responsabilidad civil extracontractual en cuyo caso
procede la reparación del daño moral ocasionado al dependiente
(SCBA, L 38929 S 2-2-] 988, A Y S 1988-1, 38; SCBA, L 52020 S
3-8-1993; SCBA, L 41990 S 3-4-]990, A y S 1990-1,654; SCBA,
L 67399 S 24-1] -] 998; SCBA, L 62235 S 25-10-2000, Juba, Labo-
ral, B 1]501).
En principio, del despido sin causa del trabajador sólo deviene la
obligación de pagar las indemnizaciones previstas por la Ley de
Contrato de Trabajo que comprenden cualquier perjuicio -tanto
f
material como moral- sufrido por aquél a causa de su cesantía
(SCBA, L 42985 S 14-8-1990, A y S 1990-II, 911, Juba, Laboral,
B40227). Es que, la ruptura unilateral sin causa del contrato de tra-
bajo origina la obligación de pagar las indemnizaciones previstas en
la ley que comprenden cualquier perjuicio padecido por el trabajador
a causa de su despido. En este supuesto la ley presume -sin admitir
prueba en contrario- la existencia de los daños material y moral
padecidos por el dependiente con motivo de la extinción del vínculo
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 271
~
y establece tarifadamente la reparación correspondiente (SCBA, L
53036 S 7-6-1994, A y S 1994 Il, 502; SCBA, L 72835 S 19-12-
2001, Juba, Laboral, B43035). En consecuencia sólo excepcional-
mente puede sortearse la valla contractual cuando el empleador co-
mete un verdadero acto ilícito.
Emparentados con este criterio indicaremos algunos casos espe-
ciales al respecto.
a) Los casos de denullcia criminal contra el trabajador
Sólo una denuncia criminal maliciosa es susceptible de gene-
rar responsabilidad extracontractual, si la ha formulado el propio
empleador, pues se entiende que, en principio, en el monto de la
indemnización por de..;pido se consideran incluidos el daño emer-
gente, el lucro cesante y el daño moral cuando no tienen una
entidad de tal naturaleza que implique un menoscabo esencial de
la persona del trabajador (CNAT, Sala VII, setiembre 1 de 1987,
"Parra, Héctor c. Ciarrapico Hnos. S.A.", T y SS 1987-1128).
Aun de admitirse la viabilidad de la reparación adicional de daño
moral en caso de despido injustificado, ella no procede con funda-
mento en la denuncia penal efectuada por el empleador, si en esa
causa se comprobó la existencia del hecho alegado y cierta partici-
pación del trabajador, que fue provisoriamente sobreseído por el
principio de la duda favorable al imputado (CNAT., Sala V, agosto
28 de 1987, "Cardozo, Argentino c. Establecimientos Levino Zaccardi
y Cía. S.A.", D.T. 1987-B, ] 886).
Es procedente la reparación del daño moral sufrido por un traba-
jador que fue presionado para renunciar a su empleo a través de una
detención ordenada por un funcionario policial vinculado a la
empleadora que consintió el hecho a sabiendas (CNAT, Sala VII,
mayo 30 de 1984, "Guercia, Delia c. Grafex S.A.", D.T. 1984-B,
941, T y SS 1984-1143).
El reclamo de resarcimiento por daño moral ha de prosperar (arts.
1.067, 1.068, 1.078 Código Civil), atento la naturaleza extrapatrimo-
nial del bien jurídico lesionado, a saber: libertad personal, buen
nombre, honor, paz y tranquilidad espiritual del ofendido (en el caso
272 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
medió un despido arbitrario, consecuencia de un delito inexistente,
detención por ocho días y retención indebida de salarios) (TTrab. N°
2 Lomas de Zamora, abril 27 de 1983, "Bernárdez, Jorge E. c.
Expreso Lomas", LT 1984 (XXXII-A), 454).
La sustanciación del proceso penal y la detención del trabajador
a partir de una denuncia de la empleadora, que actuó después como
querellante pero adoptó una actitud pasiva que permitió la extinción
de la acción por prescripción, obligan a la empresa a reparar el daño
moral causado, pues si causó un perjuicio cop su actitud -que en
principio pudo ser razonable- debió utilizar los medios razonables
que justifican precisamente 10 inevitable de la vía elegida (CNAT,
Sala II, octubre 31 de 1989, "Fernández, Miguel Ángel c. ENTEL",
DT, L-A, pág. 225).
I
Se dijo, finalmente, que el reclamo por daño moral procede si la
empleadora imputó al actor un delito y provocó que éste permane-
ciera detenido por una noche y sufriera un menoscabo en sus intere-
ses y un desmedro en su persona que no puede ignorarse. Re-
sultan evidentes las inquietudes y angustias que origina la
sustanciación de una causa penal, no sólo para el imputado sino
también para su familia (CNAT, Sala III, noviembre 20 de 1990,
T Y SS 1991, pág. 324).
b) Comisión de U1l acto ilícito por el empleador
El resarcimiento por daño moral sólo puede otorgarse cuando, en
razón de muy especiales circunstancias, pueda entenderse que el
empleador ha cometido un acto ilícito en perjuicio de su dependiente,
que habilitaría a éste a formular un reclamo de este tipo con inde-
pendencia del despid~ (CNAT, Sala IV, mayo 26 de 1987, "Tocain
Sosa, Rubén c. Piñeiro, Manuel y otro", T y SS 1987-723).
El trabajador es acreedor a la indemnización por daño moral si,
concomitante con la cesantía, el empleador cometió un acto ilícito
configurativo de los presupuestos de hecho a los que la ley civil
atribuye obligación de indemnizar (arts. 1.068, 1.078 y concs., Có-
digo Civil) (SCBA, agosto 21 de 1990, T y SS, 1991, pág. 56).
DAÑO MORAL EN LA EXTINCiÓN DEL CONTRATO 273
El Juez inconcusamente está obligado a ordenar la reparación del
daño moral cuando constate en la causa su existencia y entidad
denigrante, apreciando las circunstancias que rodean la situación con
criterio amplio y no restrictivo (CNAT, Sala VII, noviembre 26 de
1984, "Femández, Osvaldo Jorge c. Matafuegos Inflex S.A.", LT
1985 (XXXIII-A), 125).
La indemnización tarifada prevista en la ley laboral cubre todo
daño material o moral causado por el hecho mismo del despido, y
sólo procede resarcimiento especial por daño moral, con fundamento
en la ley civil, cuando el empleador ha incurrido en conductas que,
aun con independencia de todo vínculo contractual entre las partes,
constituyen un ilícito civil (CNAT, Sala III, febrero 21 de 1983,
"López Enrique O. c. Laboratorios Leva S.A.", D.T. 1983-A, 822).
Para que la reparación del daño moral proceda, no es necesario
que el acto lesivo constituya un delito de derecho criminal; basta
para ello un acto ilícito cualquiera: delito o cuasidelito de orden civil
(TTrab. N° 2 Lomas de Zamora, abril 27 de 1983, "Bernárdez, Jorge
E. c. Expreso Lomas", LT 1984 (XXXII-A), 454).
c) Pérdida de cOllfianza y da~lo moral
A este respecto se dijo que aunque se haya acreditado que a partir
del despido del trabajador con la invocación de pérdida de confianza
se difundieron en el ambiente de trabajo rumores en contra de su
persona, es necesario que existan además pautas que permitan
responsabilizar a la empresa por el nacimiento y difusión de la noticia
para justificar un reclamo por daño moral. En la valoración del
reclamo por daño moral producido por un despido con invocación de
pérdida de confianza cabe prescindir de la subjetividad y corresponde
analizar si objetivamente considerada la situación hay razones como
para que el trabajador sintiera ofendido su honor (CNAT, Sala IV,
julio 27 de 1988, "Emens, Juan C. c. Hughes Tool Company S.A.",
DT, XLIX-B, pág. 1576).14
14 Sobre el tema de la pérdida de confianza y otras injurias que habilitan el despido
nos remitimos a las obras que traten la injuria lahora!.
274 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
d) Conclusiones acerca de esta posición
Esta tesis se fundamenta en ]0 siguiente:
1) E] sistema contractual laboral se agota con ]a tarifa;
2) Sin embargo, existen hechos que generan responsabilidad fuera
de la tarifa;
3) Estos hechos generan responsabilidad extracontractual (art.
1.109 del Código Civil); 15
4) Resulta necesario ]a prueba acabada de tales hechos;
S) En consecuencia, no descarta la posibilidad de reparar el agra-
vio moral;
6) Esta tesis tiene e] principal inconveniente de que mezcla las
fuentes contractual y extracontractual violando la valla de] aI1ículo
1.107 del cód. Civil. Es que el artículo 1.078 de] Código Civil no
es aplicable cuando se invocan incumplimientos de naturaleza con-
tractual, en atención a lo dispuesto por e] art. 1.107 del Código Civil
(CNAT, Sala Il, octubre 30 de 1987, "Nonark, Isaac c. Benedix,
Amelia y otro", DT, XLVIII-A, pág. 247).
15 El principal puede incurrirfen responsabilidad extracontractual, si con motivo o en
ocasi6n del despido comete un acto ilícito no representativo de una mera inejecución
de las obligaciones dcrivadag. de la relación laboral. Pero, para que proceda el resar-
cimiento por tal 'notivo, es menester que se configuren los presupuestos de hecho a
los que la ley imputa la obligación de indemnizar (arts. 1.109, 1.067, 1.078 Código
Civil) (en el caso, no ha mediado un obrar culpable de la demandada; tal conducta no
resulta de la denuncia formulada de los términos del despido, pues a la fecha en que
se tomó tal decisión la autoridad policial había detenido al actor y le había tomado
declaración indagatoria por el delito de hurto) (SCBA, agosto 10 de 1982, "Ferrari,
José c. Metal Tandil S.A.", LT 1983, XXXI-A, 175).
DAÑO MORAL EN LA EXTINCiÓN DEL CONTRATO 275
58. VERTIENTE CONTRACTUAL
En otra oportunidad hemos indicado l6 nuestro parecer acerca de
las cláusulas supuestamente programáticas como e] artículo 75 de la
LCT t.o. 1976 y llegamos a la conclusión que la falta de reglamen-
tación no quita efectos a la norma.
El derecho del trabajo no puede ni debe negar su capacidad de
progreso ni puede sentirse impotente ante los nuevos hechos.
Existe una valla que, evidentemente, no han tenido en cuenta
quienes pretenden aplicar las normas de la responsabilidad extracon-
tractual del Código Civil y es el artículo 1.107 del mismo. Por más
dolosa o culpable que sea la conducta del empleador no es posible
que el incumplimiento del contrato genere responsabilidad fuera del
contrato (art. 1.107 cit.).17
El artículo 63 de la LCT t.o. no es programático y establece los
parámetros que las partes deben respetar en el contrato de trabajo.
Negar la posibilidad del agravio moral cuando el empleador extingue
maliciosamente el contrato o buscar la responsabilidad en otra fuente
es rehuir el sentido mismo de los princjpios que informan el derecho
en general, y al laboral en particular.
Conferiría al empleador un "bill" de indemnidad para abusar de
los intereses y afectos del trabajador que podrían ser violados a
cambio de una tarifa.
Si una persona es deudora de otra, bien se podría decir que su
deuda es tarifada pues no podría pretenderse que pague una suma
mayor a la convenida. Sin embargo, cuando el incumplimiento es
16 Accidentes de Trabajo: presente y futuro. El artÍCulo 75 de la LCT, CARPETAS
DT-Revista, Agosto 1985, pág. 20
17 Luis Armando Rodríguez, Accidentes de Trabajo: presente y futuro. El artículo
1.109 del Código Civil, CARPETAS DT-Revista, junio 1985, pág. 23; asimismo, op.
cit. en nota anterior, p. 22, conclusiones.
276 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
malicioso tiene la posibilidad de la reparación del agravio moral (art.
522 del Cód. Civil).
Entonces, ¿por qué se le niega al trabajador 10 que puede obtener
un acreedor cualquiera en una cuestión meramente patrimonial?
Es posible llenar las lagunas del ordenamiento laboral mediante
las normas del derecho civil. Porque, incluso, no se trata de lagunas
sino de aplicación supletoria de reglas con relación a normas que en
el derecho laboral tiene plena operatividad.
La mensura del agravio moral queda deter~inada por el buen
sentido del juzgador teniendo en cuenta las características del incum-
plimiento (arts. 521 y 522 Cód. Civil, arL 165 C.P.N. y C.P.B.A.).
La Sala VI1I de la CNAT luego de fundamentar su tesitura en el
1 proceso rápido y gratuito y del derecho de fondo flexible ha quedado
artí~~lo 63 LT. Lo., quedó a mitad de camino fundando la respon-
sabilIdad en la fuente extracontractual. En el caso determinante de la
s.entencia se indicó que una denuncia criminal maliciosa es suscep-
tIble de generar responsabilidad extracontractual. Si quien la formula
es el propio empleador, sin perjuicio de la responsabilidad laboral
por la ruptura injustificada, deberá resarcir los perjuicios que hubiere
ocasionado con su malicia, su imprudencia o su ligereza. 18
59. LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE HOY
El derecho de hoy se impregna de una profunda relación entre el
fondo y la forma, en un desdibujamiento de las diferencias entre el
dere1ct o teórico ~ el práctico. Es así que la i.nmediación y el proceso
oral han de tnunfar porque encarnan la VIda. En otra oportunidad
expresamos que inmediación es, en definitiva, el contacto con la
18 Ver fallo en CARPETAS DT, 2350
"t"o se esta, operando, empero debemos advertir que la oralidad necesita
"19 . E ste tnun
mfraestructura, medios de suma importancia y muchos jueces capacitados. Tal vez
nuestro país no esté capacitado, en este momento de su !1istoria, para un verdadero
juicio oral.
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 277
vida, con los hombres y los elementos de la causa, con el acerca-
miento a la certeza que se busca y a la falta de certeza que se tiene.
Es el juez en contacto con el actor, con el demandado, con la forma
en que entiende la litis, con los elementos con que intentan acreditar
los hechos que alegan y, en definitiva, con la simplificación que
implica la reducción de un problema jurídico a un problema huma-
n0 20 . El nuevo derecho procesal ya no es el derecho de los antiguos
romanos, es el derecho de la legitimación de grupos, de la defensa
del hombre y de su acceso a la justicia.
El derecho de fondo tiene en cuenta fórmulas elásticas, no ape-
gadas a rígidos esquemas.
El derecho del trabajo mentor de esas reformas, a través del
atrás, es decir a la retaguardia de los nuevos principios.
No obstante cabe apuntar que ello no surge de las normas sino
de las propias limitaciones que a las mismas se ponen para evitar
llegar a la profunda riqueza interior de las mismas.
Una de esas reglas es el artículo 63 de la LT., t.o. 1976, que no
puede ser asimilada a un mero discurso puesto, al descuido, por el
legislador con un criterio efectista. El obrar contrario a la buena fe,
a sabiendas y con intención de perjudicar puede generar la reparación
del agravio moral.
60. PRUEBA Y MONTO
Es de toda evidencia que lo normal es que una simple denuncia
del contrato no puede generar reparación del agravio moral, como
cualquier incumplimiento obligacional no lo genera. También debe-
mos señalar que la prueba del daño moral depende de la posición en
que se enrole cada tribunal (contractual o extracontractual) y, a modo
20 La oralidad, la inmediación y el nuevo artículo 125 del Código de procedimientos
de la Nación (Ley 22.434), Boletín Judicial del Chaco, abril-junio 1984, N° 162, p.
104
 278 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
de ejemplo, tenemos que se ha dicho que la indemnización por daño
moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extra-con-
tractual. Si se trata de contractual es preciso señalar que en el ,í.mbito
del contrato de trabajo, todo daño moral se encuentra normalmente
incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indem-
nización tarifada siempre que sea invocada oportunamente en los
términos del artículo 242 de la LT., en tanto desde el punto de vista
extracontractual procederá cuando el hecho que lo determine fuere
p~o.ducido por un hecho doloso del empleadpr21 (CNAT, Sala I,
diciembre 30 de 1989, "DelIa Costa, Héctor c. S.A.D.A.I.C.", DT, L-
A, pág. 58). Entendemos que la cuestión está mal enfocada si se
pat1e de la base que los obstáculos o requisitos para la procedencia
de una reparación no importan que la misma sea improcedente. Es
como decir que para acreditar un accidente de trabajo resulta nece-
sa~io. p.robar el accidente (ello es obvio). Lo que importa son los
pnnclplos: "Y estable_cido que es procedente, en derecho del trabajo,
la reparaCIOn del dan o moral en la extinción Y la prueba de las bases
de la misma ya es una cosa distinta.
Se trata del incumplimiento malicioso o doloso, cuya prueba debe
estar a cargo del obrero.
Empero esta prueba no puede ni debe ser diabólica ni imposible,
pues de lo contrario sería admitir un principio con la certeza que
jamás será aplicada.
2.1, En este :nismo fallo también se indicaron las dos grandes vallas para la reclama-
clOn del dano moral según ·se ubique en el campo contractual o el extracontractual.
Dentro del primer campo se dijo que el artículo 522 del Cód. Civil no establece una
automática indemnización iJe todo daño moral proveniente del incumplimiento de un
contrato, por ser necesario el dolo del deudor y que la acción dolosa sea causa
eficiente de la lesión en los sentimientos padecida por el acreedor. Si se trata del
campo extracontractual, se señaló que para reclamar el daño moral el accionante debe
probar que el incumplimiento de la accionada estuvo más allá del ámbito contractual
para llegar al de la ilicitud delictual o cuasi delictual, que es el que comprende el art.
1.078 del Cód. Civil (CNAT, Sala 1, diciembre 30 de 1989, "Delia Costa, Héctor c.
S.A.D.A.I.C.", DT, L-A, pé:lg. 58).
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 279
~
Puede ser maliciosa una falsa denuncia, realizada por el empleador
en sede penal, cuando el trabajador es absuelto o, incluso, sobreseído
definitivamente.
Puede ser dolosa una denuncia injustificada del contrato en miras
a perjudicar al obrero más allá de lo que la tarifa repara y con daño
a intereses no sólo materiales.
La publicitación, en la empresa, de los motivos del despido con
daño al trabajador puede crear también la posibilidad de reparación
del daño moral.
Puede ser malicioso un cambio injustificado en la relación con la
sola finalidad de molestar o desprenderse de un trabajador. Un cam-
bio sin nada que 10 justifique.
Probado el agravio deben los jueces fijar la indemnización sin
relación con el daño material, en el caso la tarifa. Para fijar el
quántum del daño moral entendemos que los jueces no deben suje-
tarse a proporción alguna en relación a la tarifa o daño material (20,
50 ó 100 %), sino que lo deben fijar teniendo en cuenta las pautas
que surjan de la causa y la entidad de la actitud que se sanciona.
En un faHo y para materializar la reparación en dinero se dijo que
siendo imposible compensar al actor en forma equivalente al daño
sufrido, toda vez que resulta irrealizable el reponer las cosas al estado
anterior al acto ilícito, debemos recurrir al dinero como sucedáneo y
en función de satisfacción buscando procurar al lesionado otros goces
que sustituyan. al perdido, por cuanto resarcir daños morales, aunque
sea de modo pecuniario, a falta de otro mejor, no es materializar los
intereses morales, sino, al contrario, espiritualizar el derecho (TTrab.,
N° 2, Lomas de Zamora, abril 27 de 1983, "Bemárdez, Jorge E. c.
Expreso Lomas", LT 1984 (XXXII-A), 454).
61. CONCLUSIONES Y LA POSICIÓN DEL AUTOR
Desde nuestro trabajo anterior han transcurrido muchos años pero
no hemos variado nuestro punto de vista respecto del daño moral en
la extinción.

280 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Así entendemos que:
a) Hay que volver a los principios civiles en todo aque110 en que
el derecho de] trabajo haya perdido elasticidad;
b) E] art. 63 de la LT., t.o. 1976, consagra el principio de buena
fe, e] que no es una mera norma programática, sino que tiene
operatividad inmediata. A este respecto y en un tema atinente a ]a
reparación del daño moral la CS dijo que corresponde dejar sin efecto
la sentencia que no hizo lugar a ]a reparación del daño moral recla-
mada por el empleado, no obstante reconocer qU'e el cambio de tareas
dispuesto por el principal constituyó un ejercicio notoriamente abu-
sivo del ius variandi (art. 63, ley de contrato de trabajo), si omitió
tratar específicamente los argumentos del actor, y la vinculación que
en ella se efectúa entre la posibilidad de que el actor obtuviera una
indemnización tarifada como consecuencia del despido y su reclamo
de resarcimiento del daño causado por el cambio arbitrario de tareas
durante la vigencia de la relación de trabajo, deviene meramente
conjetural (CS, marzo 19 de 1987, T Y SS 1989, sumo 8, pág. 54);
c) La tesis negativa del daño moral con fundamento en "todo por
la tarifa" resulta injusta e inelástica, contraria a lo que fue el fun-
damento mismo del derecho laboral protectorio;
d) La tesis que establece la posibilidad de reparación del agravio
moral en base a la responsabilidad extracontractual es errada pues
tiene como valla el artículo 1.107 del Código Civil 22 . A lo expuesto
debe adunarse que si se reclama por la vía extracontractual civil
podría entenderse que la competencia es de la justicia civil. Hemos
22 Sin embargo se siguen I~piticndo fallos en este sentido. Se dijo que la indemni-
zación por daño moral en caso de despido sólo es procedente en aquellos casos
excepcionales en que la lT~dida vaya acompañada por una conducta adicional que
resulte civilmente resarcible aun en ausencia de un vínculo contractual (CNAT, Sala
11, octubre 31 de 1989, "Fernández, Miguel Ángel C. ENTEL", DT, L-A, pág. 225; en
igual sentido, Sala 111, noviembre 27 de 1989, "Fragal S.A.e. e 1. C. Quiroga, Esther
Élida", DT, L-A, pág. 909). En el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se
encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una
indemnización tarifada siempre que sea oportunamente invocado en los términos del
artículo 242 de la L.e.T. En los supuestos de despido la reparación por daño moral
DAÑO MORAL EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 281
detectado un fallo en que, precisamente, fue dicha justicia la que
resolvió el entuerto y dijo que genera una responsabilidad fund~da
en la ley civil la actitud del empleador que, en ocasión del despIdo
del trabajador, obra en forma no razonable o excesiva, ~ausando a
aquél un daño innecesario o injustificado y po~ lo tan~o a~~no al. que
la ley laboral tuvo en mira resarcir mediante la mdemmzaclon tanfada
(C. Apel. CC San Martín, Sala JI, noviembre 13 de 1986, T Y SS,
1988, pág. 933);
e) Es posible reparar el daño moral en la extinción del contra~o
de trabajo aplicando las normas contra~tuales del de:e~ho d~l .trabaJ~
(artículo 63 LT., t.O. 1976) y supletonamente el Codlgo CIVIl (artl-
culos 521 y 522);
f) El obrero debe probar la mal icia y el dolo, pero esa prueba no
puede ser diabólica;
g) El "quántum debeatur" se fija prudencialmente por los jueces
sin relación alguna con la tarifa.
23
En el derecho nada es blanco ni negro sino que es gris y esto
que es una clara crítica resulta positivo en esta ma~eria. Las ~o~i~io­
nes extremas revelan falta de adaptación a las dIversas e meditas
realidades de la vida.
Volver a la finalidad del dere¿ho del trabajo: Sus normas de
avanzada y protectorias. Pero con esta salvedad, no aferrarnos a la
protección tasada cuando la misma genere desprotección de otros
fundada en la ley civil únicamcnte procede cuando el empleador ha incurrido en
conductas quc, aun con independencia de todo vínculo contra~tual entre las ~:l1-tes,
constituyen un ilícito civil. La invocación, como causa de despIdo, ~e sustra~cIOn de
un objeto, hecho no probado en el proceso, no jl~s.titica la .r~ocede~cla del dano I,noral
si no se acreditó que la imputación hubiese adqumdo publIcIdad, 111 que la e~pleadora
promoviese denuncia o querella criminal, ya q~e,en ~se cas~, n~ resulta atec:a~,a la
honorabilidad del trahajador frente a terceros, nI medIan las mqUletudes, mo.le.st~as y
angustias que puede provocar un proceso penal inmotivado, por lo que. el. perJuIcIO en
las afecciones del trabajador sólo deriva del hecho de la causal.esgrImIda, y queda
cubierto por la indemnización por despido (CNAT, Sala IlI, nOVIembre 27 de 1989,
"Fragal S.A.C. e 1. C. Quiroga, Esther Élida", DT, L-A, pág. 909).
23 Nuestro prefacio al Tratado de la Ejecución, Tomo II-A, p. lO
282 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

intereses vitales. Ello no significa una aplicación irrestricta y desme-

surada de su~ n?r~as, ni entender que en todo despido hay un daño
moral. En pnnclplO, el empleador es libre para despedir -incluso sin
causa- a c~mbio de pagar la indemnización (estabilidad impropia).
Por ello, solo genera derecho a reparación por daño moral, la con-
ducta del empleador que violando los principios de la buena fe y del
abuso de los derechos causa~ dentro del campo contractual, daños
que exceden el. ~arco de la tarifa. Se trata de un incumplimiento
doloso y/o malICIOSO de las obligaciones contractuales
I •

CAPÍTULO X

INDEMNIZACIÓN EN LA LEY 24.013 Y OTRAS LEYES

DUPLICACIÓN DE INDEMNIZACIONES

62. SUPUESTOS ESPECIALES CONTEMPLADOS

EN LA LEY 24.013

La ley de empleo contiene varios supuestos que generan indem-

nizaciones especiales, así los casos contemplados en los artículos 8°,
9° y 1O de la ley 24.013 y las indelnnizaciones duplicadas en caso
de despido como consecuencia de la intimación efectuada al
empleador a f~n de que regularice a su trabajador, intimación que
puede ser cursada por el sindicato. Estas indemnizaciones siguen
vigentes a pesar de los cambios y contra reformas laborales.

63. ANÁLISIS DE CADA UNO DE LOS CASOS

'" 0
a) Indemnización del artículo 8 de la ley 24.013
Cuando no se registrare una relación laboral (el trabajador no
figure en libros) se abonará una indemnización equivalente a una
cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de
la vinculación computadas a valores reajustados de acuerdo a la

284 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
normativa vigente (llama la atención que el legislador no tuvo en
cuenta que un año antes de la sanción de la ley 24.013 regía la ley
23.928 que vedaba y veda toda indexación por artículo 7°). En nin-
gún caso la reparación puede ser inferior al tope máximo que prevé
el artículo 245 de la LT.
b) Falsa fecha de illgreso
Esta indemnización está prevista en el artículo 9'0 de la ley 24.013
para el supuesto que el empleador consigne una fecha de ingreso
posterior a la real. También se prevé una reparación de la cuarta
parte de las remuneraciones.J devengadas desde la fecha de ingreso
real hasta la fecha de la fa,lsa data consignada, siempre computada
a valores reajustados.
c) Falso monto de las remuneraciones
Este es el tema de los famosos pagos en negro, motivo fundamen-
tal para la sanción de la ley ele empleo luego desvirtuado (además
del tema del empleo). El artículo 10 de la ley 24.013 establece, a este
respecto, que el empleador que consignare en la documentación la-
boral una remuneración menor que la percibida por el trabajador,
abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del
importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debida-
mente reajustadas desde la fecha que comenzó a conslgnarse inde-
bidamente el monto de la remuneración.
d) Requisitos comulles a estos tres tipos de indemllización
Resulta necesaria la intimación previa, sea por el trabajador o por
la asociación sindical. ,.
Esta intimación tiene que ser fehaciente y a partir de la misma el
empleador tiene un plazo de 30 días para regularizar la situación y,
en tal caso, quedará eximido del pago de indemnizaciones (artículo
11, ley 24.013).
l
INDEMNIZACIÓN LEY 24.013 - OTRAS LEYES -DUPLICACIÓN 285
La intimación deberá contener el pedido que se inscriba la rela-
ción laboral, la real fecha de ingreso y/o la indicación en recibos de
la remuneración real (la que deberá precisarse).
En la inveterada costumbre de los tiempos que corren de legislar
por decreto, para corregir la ley o para hacerle deci: a la ~isma lo
que no dice, se estableció por decreto 2.725/91. ,(artIculo 4 ) que la
intimación deberá ser cursada vigente la relacIOn laboral y que el
plazo de treinta días se cuenta por días corridos.
Para la percepción de las indemnizaciones no es necesana la
extinción de la relación laboral (artículo 14 de la ley 24.013).
Por último, el artículo 11 de la ley establece que sólo se com-
putarán las remuneraciones devengadas hasta los dos añ.os ante-
riores a la fecha de entrada en vigencia de la ley (publIcada en
el B.O. el 17/12/91)1
e) 1lldemni7aciones por despido
(artículo 15 de la ley de empleo)
En caso de despido del trabajador dentro de los dos años. d~sde
que se hubiere cursado la intimación t~.ndrá derecho a .perclbIr el
doble de las indemnizaciones que le hubIeren correspondIdo c?nfor-
me el artículo 245 de la LT. Si se hubiere otorgado el preavlso, el
plazo se duplicará. Esto ha sido interpretado incorrectamente y a
veces se ha triplicado la indemnización. La SCBA, a este respecto
ha dicho que la reparación prevista en la norma del art. 1~ de la ley
24.013 confiere una indemnización que duplica a las denvadas del
despido, es decir, que el actor resulta acreedor a la percep.ción de. un
monto indemnizatorio igual al concedido en concepto de mdem11lza-
ciones derivadas del despido y no, como se estableció en el fallo, la
indemnización más dos veces su monto, es decir, tres veces en total
(SCBA, L 62495 S 30-6-1998, Juba, Laboral, B45072).
I Se ha dicho que no será posible cumputar a los efectos del cálculo de dichas
indemnizaciones, remuneraciones anteriores al 26 de diciembre de 19~~,. ya ~ue. la
Ley Nacional de Empico entró en vigor el 26 de diciembre de 1,991 (A~aJ¡sls practIco
de la Ley de Empleo, Juan José Etala y otros, Ed. La Ley, pago 9, numero 32).

286 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
También procederá la duplicación en los supuestos de que el tra-
bajador se coloque en situación de despido indirecto, salvo prueba en
contrario (presunción iuris tantum) a cargo del empleador.
Debemos hacer una serie de precisiones:
En primer lugar, debemos señalar que se duplican todas las in-
demnizaciones por cese, es decir por preaviso más sueldo anual
complementario, integración más SAC y antigüedad. Se dijo que es
procedente el resarcimiento previsto por el art. ] 5 de la ley de empleo
si se halla acreditada la negativa de tareas, pues es 'insuficiente para
eximirse de la duplicación de las indemnizaciones que la causa in-
vocada por el trabajador no haya tenido vinculación con las previstas
en dicha norma, sino que el empleador debe probar fehacientemente
que su conducta nQ tuvo polobjeto inducir a aquél a colocarse en
situación de despido. La indemnización del art. 15 de la ley de
empleo comprende el doble de lo que corresponde por despido, por
]0 cual ella incluye la integración del mes de despido con su
sueldo anual complementario, la indemnización substitutiva del
preaviso y su sueldo anual complementario y la indemnización
por antigüedad (CNLB VI, CAPITAL FEDERAL 5-6-2000,
"Vi llar, Juan R. cl Tridico, Daniel H. y otro", LL 2000 E, 382-
100963, Fana, Laboral, 14192).
Las indemnizaciones duplicadas se acumulan a las de Jos artículos
8 a 10 de la ley 24.0] 3. Las del artículo 8 no pueden acumularse con
la de Jos artículos 9 y 10. Las de estos últimos artículos y las de]
artículo 15 se acumulan. También pueden acumularse con otras in-
demnizaciones como las del despido por causa de matrimonio o
embarazo. Sin embargo se ha dicho que no procede duplicar las
indemnizaciones especiales. Es improcedente ]a duplicación de la
indemnización especial por despido por causa de embarazo por su
inclusión en ]0 dispuesto por e] art. 15 de ]a ley nacional de empleo
-Ley 24.013-, pues dicho artículo alude solamente a las indemniza-
ciones a raíz del despido: es decir a las que tienden a reparar la
pérdida del empleo. COITesponde responsabilizar en los términos del
art. 54 de la ley 19.550 al socio presidente de la sociedad deman-
dada, por la falta de registración de un contrato de trabajo, pues si
bien no puede afirmarse que la incorrecta registración del trabajador
encubra la consecución de fines extra societarios, constituye un re-
INDEMNIZACIÓN LEY 24.013 - OTRAS LEYES -DUPLICACIÓN 287
curso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fe y
frustrar derechos de terceros (CNLB X, Capital Federal, 27-6-2002,
"Sinderman, Laura G. cl Distribuidora Blanca Luna S.A. y otro", LL
2003-A, 400-104896, Fana, Laboral, 20105).
En segundo lugar, indicaremos que el artículo 16 prevé la reduc-
ción de las indemnizaciones, tanto la del artículo 15 como la del
artículo 8° de la ley.
La ley da una válvula de escape para aquellas situaciones razonables
en que puede haber existido duda en cuanto a la configuración de la
relación laboral. Tal es el caso de los fleteros, por ejemplo u otros
contratos que están en la zona gris y que dependen de la prueba receptada
en juicio que sean laborales o no. En estos casos es facultad de los jueces
reducir o suprimir la duplicación de la indemnización. A este respecto
dice el artículo 16 que: "Cuando las características de la relación
existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador
una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o. 1976), el juez o tribunal podrá reducir la indemni-
zación prevista en el artículo 8°, halita una suma no inferior a dos
veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del
artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976).
Con igual fundamento los jueces p¡odrán reducir el monto de
la indemnización establecida en el artículo anterior hasta la eli-
minación de la duplicación allí prevista".
64. MODELO DE LIQUIDACIÓN. EJEMPLO Y BASES
Dentro del marco de la ley 24.013 estableceremos un modelo de
liquidación en un caso en que se han producido todas las violaciones
posibles a la mencionada ley.
Se trata de una ley deficiente que ha de generar sin número de
problemas hasta que se opte por modificarla o lisa y llanamente
derogarla.
A continuación practicamos liquidación y aclaramos los cálculos
efectuados:
288 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Bases hinotéticas para practicar la liquidación
Trabajador cuya fecha real de ingreso es ello de diciembre de
19~9, cuyas remuneraciones al egreso era de $ 800, trabajador no
reglstr.ado, al que se admitió por telegrama una fecha de ingreso
posterIor y un monto de remuneraciones menor pero no se regularizó
la situación. También se le adeudan aguinaldos y vacaciones. Fecha
de egreso 18 de agosto de 1992.
Liquidación
Practico la siguiente liqui,dación:
$ 4.800,00
$ 800,00
'~l;c!~t~ir~~i~#c;~~i;~~ica~:'#~~~¡ij~jj,;
y~í~~m~~(~g«:)~tp) . · .• . . . . $ 800,00
$ 5.200,00
$ 5.200,00
$ 5.200,00
$ 1.600,00
$ 448,00
$ 1.870.66
$ 25.918, 66
INDEMNIZACIÓN LEY 24.013 - OTRAS LEYES -DUPLICACIÓN 289
El importe de la presente demanda se eleva a la suma de pesos
VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS DIEZ Y OCHO con SE-
SENTA Y SEIS centavos ($ 25.918,66), suma a la fecha del despi-
do, la que deberá ser actualizada desde esta fecha a la fecha del efectivo
pago por el índice que V.E. determine, con más los intereses legales
vigentes y las costas del presente juicio. Se peticiona asimismo, por
separado, la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad 23.928.
Esta liquidación nos muestra hasta qué extremos puede ser dispa-
ratada la ley de empleo, con indemnizaciones que tienden a super-
ponerse y toda una serie de incógnitas que 10 único que hará es
aumentar la litigiosidad. Pues vale la pena inventar un juicio e in-
dicar que se consignaron remuneraciones distintas de las reales con
apoyatura en testigos cuya credibilidad es dudosa. También y lamen-
tablemente se ha depreciado el testimonio porque decir la verdad no
rinde réditos, aun con la amenaza del falso testimonio. No debe
olvidarse que este modelo de liquidación tiene doce años sin que se
hayaI"l: cambiado las pautas para el mismo.
65. DUPLICACIÓN DE LA LEY 25.323 QUE EXTIENDE
LAS SANCIONES DE LA LEY 24.013
A CASOS NO PREVISTOS
El legislador trató de completar la ley 24.013 cubriendo las lagu-
nas que se daban, en pri mer lugar, cuando no había intimación previa
al despido, el empleador se adelantaba y despedía a un trabajador en
negro. La ley 24.013 era cuando estaba vigente la relación laboral,
no cuando se había extinguido.
A este, respecto, el artículo l de la ley 25.323, sancionada el 13
de setiembre de 2000, promulgada el 6 de octubre de 2000 (B.O. 1 II
10/2000) establece que:
"Las indemnizaciones previstas por la ley 20.744 (t.o. en
1976), arto 245 y 25.013, arto 7, o las que en el futuro las
reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate

290 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
de una relación laboral que al momento del despido no esté
registrada o lo está en forma deficiente.
Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada
en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de
un plazo de treinta días contados a partir de dicha opor-
tunidad para regularizar la situación de sus trabajadores,
vencido el cual le será de plena aplicación el incremento
dispuesto en el párrafo anterior.
El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente
artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previs-
tas por los arts. 8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013".
Los rubros que' integran la duplicación prevista por el artículo 16
de la ley 25.561 son todos aquellos considerados indemnizatorios
originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo (art. 4
del decreto 264/02). Dicha sanción debe estar integrada por la indem-
nización por antigüedad, la sustitutiva del preaviso omitido, la inte-
gración del mes de despido y las vacaciones proporcionales (CNAT,
Sala IX, expediente 24.890102, 9/3/04, "Santillán Giménez, Cristian
c. Borders Parking S.R.L. s. Despido").
66. DESPEDIR- SIN CAUSA Y NO PAGAR
LAS INDEMNIZACIONES
Otra forma de fraude, muy común, que previó la ley 25.323, es
la de quien despide sin causa y espera el juicio para ret~rdar, cuanto
sea posible, el pago de lo que realmente debe. En este supuesto se
incrementó en un 50 % e(pago de las indemnizaciones. En este tema
el artículo 2 dispone:
"Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el tra-
bajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los
artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (texto ordenado en
1976) y los arts. 6 y 7 de la Ley 25.013, o las que en el
futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligue a
- --
INDEMNIZACIÓN LEY 24.013 - OTRAS LEYES -DUPLICACIÓN 291
iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de
carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incremen-
tadas en un 50 %.
Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del
empleador, los jueces, mediante resolución fundada, po-
drán reducir prudencialmente ei incremento indemniza-
torio dispuesto por el presente artículo hasta la
eximición de su pago".
Sin embargo, la sanción del artículo 2 no es automática. En este
preciso sentido dice el Doctor Erias que frente a un despido dispues-
to por el empleador con invocación de causa, la indemnización pre-
vista por el arto 2 ley 25.323 debe ser concedida con carácter restric-
tivo, y sólo en aquellos supuestos en que no exista prueba alguna de
la causa o la invocada resulte absolutamente improcedente a los fines
del art. 242 LCT., pues de lo contrario se produciría una clara limi-
tación del derecho de defensa en juicio para el empleador quien,
frente al riesgo de que se incrementen las indemnizaciones, debería
abstenerse de someter la cuestión a la consideración de los jueces,
pese a que éstos son los únicos que pueden pronunciarse válidamente
sobre el tema (CNLB JII, Capital Fede~al, 21-6-2002, "Aca, Adrián
R. cl Don Battaglia S.R.L.", JA 2002 IV, 129, comentado por Mariano
H. Mark, Fana, Laboral, 19876, OBSERVACIONES: El fallo contie-
ne votos en disidencia).
67. ARTÍCULO 9 DE LA LEY 25.013
El artículo 9 de la ley 25.013 establece que :
"En caso de falta de pago en término y sin causa justifi-
cada por parte del empleador de la indemnización por
despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado,
se presumirá la existencia de la conducta temeraria y
maliciosa contemplada en el artículo 275 de la ley N° 20.744
(t.o. 1976)".
292 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

Una lectura superficial del artículo 275 L.C.T. (conf. Artículo 9

ley 25.013) Y del artículo 2 de la ley 25323 revelaría una situación
idéntica, sancionada de dos modos distintos. Sin embargo un análisis
detallado de cada una de ellas nos revela que se refieren a supuestos
diferentes, con excepción del objetivo común a ambas, que consiste
en desanimar la práctica de omitir el pago de indemnizaciones pre-
vistas en el ordenamiento legal vigente, con plena conciencia de la
sinrazón y sin justificación objetivamente razonable. En cuanto al
ámbito temporal de aplicación, las mismas coincidi,rían en situacio- CAPÍTULO XI
nes referentes a contratos celebrados a partir de la entrada en vigen-
cia de la ley 25.013. Cuando se dan los supuestos de coexistencia de
ambas regulaciones, al no poder aplicarse simultáneamente, deberá PAGO y PROTECCIÓN
decidirse, en el caso concreto, cuál es la más beneficiosa para el DE LAS INDEMNIZACIONES

trabajador (CNAT, ·Sala VIII, Expediente 413/03, sentencia 31.772

del 31 de marzo de 2004, "Gorostidy, Cristian c. Fashion Company
S.A. s. Despido").
69. PAGO INSUFICIENTE

68. OTROS INCREMENTOS INDEMNIZATORIOS a) Es considerado como pago a cuenta

La ley 25.013 contempla el despido discriminatorio. Será consi-
derado tal el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orien-
tación sexual, religión, ideología u orientación política o gremial. En
este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoca la causal. La
indemnización prevista en el artículo 7 de esta ley se incrementará
en un TREINTA (30 %) por ciento y no se aplicará el tope estable-
cido en el segundo párrafo del mismo (texto según Artículo 1r ley
25.013, artículo 1° del decreto 1.111/98).
Conforme lo disciplina el artículo 260 de la LT. (t.o. 1976) el
pago insuficiente es considerado un pagó a cuenta de lo adeudado y
el trabajador puede reclamar las diferencias durante el plazo de la
prescripción que es de dos años (artículo 256 LT., t.o. 1976).
Este criterio se aplica en materia de indemnizaciones, en gener.al.
Así se ha dicho que el pago insuficiente de obligaciones en relaCIO-
nes laborales debe considerarse como entrega a cuenta del total
adeudado, aunque se reciba sin reservas, quedando expedita al tra-
bajador la acción de reclamar las diferencias, ~or lo que. e.1 pago de
indemnizaciones tendientes a resarcir incapacidades ong~nada~ en
accidentes del trabajo, sin el debido reajuste, no posee la mte~r.ldad
necesaria para tener efecto cancelatorio (CNTrab., Sala VII, dlcle.m-
bre 26 de 1986, "Cáceres, Héctor Rubén c. Volkswagen Argentma
S.A.", D.T. 1987-A, 718).
En consecuencia, no se aplica la regla civil de que el pago sin
reservas, por parte del acreedor, extingue la obligación (artíc~lo 624
del Código Civil). El pago insuficiente es siempre, en matena labo-
ral, pago a cuenta de lo adeudado.
294
CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
.Esto es válido para todos aquellos supuestos en que se ha extin-
gUIdo la relación incausadamente y se han pagado indemnizaciones
menores a las que corresponden legalmente.
b) Depósito ell sede iudicial. pagos parciales
y LUZ fallo equivocado
~n. un fallo se ha indicado que si el escrito que acompaña el
?eposlto en autos contiene sólo una simple y escueta referencia al
Impor~~ deposit~do, si~ precis.ar que el mismo ha sido dado en pago
y omlt~endo senalar SI ello Importa un allanamiento parcial a las
pretenslOnes, no puede pretenperse que la suma aludida sea descon-
tada .de la conde~a~ toda vez, que las deficiencias formales impiden
con.slderar al depo:lto c.omo pago parcial, pago que por otra parte el
aC~lO~ante no e~ta oblIgado a receptar aunque hubiera pretendido
atnbmrse tal caracter (art. 742 del Código Civil) (CNAT, Sala VIII,
febrero 15 de 1988, "Peralta, Miguel Ángel y otros c. Arimac S.A.!
y de Mandatos", DT, XLVIII-A, pág. 790).
~ nuestro juicio el .acreedor no puede rehusar un pago parcial,
sena de mala fe su actItud. Eso sí puede cobrarlo a cuenta de inte-
~'eses o con las reservas que estime menester. Tal doctrina es la
Imperante en la jurisprudencia comercial y es la que más se ajusta
a las nuevas realidades.
70. LAS INDEMNIZACIONES Y LAS RETENCIONES
Las in.demnizaci~nes no. pueden ser objeto de pago de aportes ni
de retenclOnes de nmguna índole, no son consideradas remuneracio-
nes. A es.te respecto, el articulo 12 de la ley 18.037 (también las que
la ~ucedleron) establece ello con relación a las indemnizaciones
denvadas de la extinción del contrato de trabajo y por vacaciones no
gozadas, entre otras.
En consecuencia, el empleador al liquidar las indemnizaciones no
puede retener sumas por aportes ni jubilatorios ni de otra especie.
PAGO y PROTECCIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES 295
Sin embargo el avance fiscal de los últimos tiempos se ha
agudizado y así se puede ver en capítulos anteriores (indemnización
por preaviso, por ejemplo) que se percibe Impuesto a las Ganancias
por todo aquello que no sea indemnización. La interpretación es res-
trictiva (pues el pago del preaviso omitido es indemnización).
Sólo se encuentra exenta del impuesto a las ganancias la indem-
nización por antigüedad (conf. Art. 20 inc. 1 de la ley 20.628). La
resolución 4139 (DGl) estableció el régimen de retención aplicable
a las rentas del trabajo personal en relación de dependencia, en cuyo
art. 5 se dispone que se encuentran gravados, entre otros conceptos,
las vacaciones, las gratificaciones de cualquier naturaleza, las remu-
neraciones, las indemnizaciones por falta de preaviso, etc., por lo que
de conformidad con tales lineamientos, la indemnización prevista en
el artículo 52 de la ley 23.551 (despido del delegado gremial), se
encuentra fuera del alcance de la exención de la ley del gravamen,
y por lo tanto sujeta al régimen de retenciones enunciado (CNAT,
Sala n, expediente número 15.895/01, sentencia 91.603, 30/4/03,
"Córdoba, CarIas c. Merial Argentina S.A. s. Despido").
71. LAS INDEMNIZACIONES Y LO~ E~IBARGOS
El embargo es la inmovilización de un bien en el patrimonio del
deudor, y cuando tiene finalidad ejecutoria importa la desposesión de
la facultad de disposición que tiene el deudor sobre sus bienes, que
es transferida al Estado (el magistrado lo representa).
El embargo es también permitido en derecho laboral, pero hay
que tener en cuenta el carácter alimentario de los salarios que recibe
el trabajador. En razón de ello se ha establecido un límite para el
embargo de los salarios compatibles con la vida del trabajador.
El principio es que, tanto salarios como indemnizaciones, son
embargables por deudas del trabajador. Sin embargo existe un límite
a dicha embargabilidad.
Conforme lo disciplinan los artículos 147 y 149 de la LCT t.o.
1976, las indemnizaciones son inembargables salvo en la cuota que
se establezca en la reglamentación relativa al artículo 120 de la LCT.
296 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

De acuerdo a la reglamentación del citado artículo (decreto 484/

87) I las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechoha-
bientes con motivo del contrato de trabajo o su extinción serán
embargables en las siguientes proporciones: 1.- Indemnizaciones no
superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el diez
por ciento (10%) del importe de aquélla. 2.- Indemnizaciones supe-
riores al doble del salario mínimo vital mensual hasta el veinte por
ciento (20 %) del importe de aquéllas. Este límite no rige en caso
de alimentos o litis expensas, en dicho caso el límite se ha de fijar CAPÍTULO XII
por los jueces en un importe mayor pero en la medida que permita
la subsistencia del alimentante.
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS,
El embargo pues tiene límites bien precisos establecidos en la LA TASA ACTIVA.
reglamentación al¡ artículo 120 de la LCT. AMPLIACIÓN DE JURISPRUDENCIA

También podría articularse la compensación en algunos supuestos.

Empero ello excede la finalidad de la presente obra.

72. INTERESES PARA LA JUSTICIA NACIONAL

DEL TRABAJO

Haremos un rastreo desde la ley de convertibilidad para que .l~s

letrados sepan a qué atenerse en mat~ria de intereses en la JUstICia
Nacional del Trabajo.

a) Resumell de las tasas aplicables ell la Nación

El 9 de junio de 1994 la Cámara en pleno

decidió dejar sin efecto el arto 6° de la Resolución
6/91 y su modificación contenida en el Acta 2.100
del 24 de junio de 1992. A la vez, acordó por
mayoría un nuevo criterio para la fijación de in-
tereses: 24% anual desde el 1-4-1991 hasta el 31-
3-1992, 15% desde el 1-4-1992 hasta el 31-3-1993
y 12% desde el 1-4-1993 en adelante.
En cuanto al período que corre desde el 1-1-
Artículos 3" Y 4°, Decreto 484/87 2002 en adelante, y hasta el efectivo pago, corres-

.~
298 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
pondería la tasa de interés activa fijada por el
Banco de la Nación Argentina para el otorgamien-
to de préstamos según la planilla que difunde la
ProsecretarÍa Gral. de esta Cámara (art. 622 C.
Civil y Acta C.N.A.T. N° 2357 del 7 de mayo de
2002 texto sustituido por Resolución de Cámara
N° 8 del 30-5-2002), tal como surge del voto de
la Dra. Rodríguez.
b) Tabla de tasas para liSO práctico
(Desde el 1 de abril de 1991 a la fecha)
1/4/91 al 31/3/92
15% anual
1/4/92 al 31/3/93
1/4/93 hasta el 31 de di-
ciembre de 2001 12% anual (1 % mensual)
1 de Enero de 2002 en
adelante Tasa activa Banco de la Nación
c) Acta CNAT nlÍmero 2357 del 7 de mayo de 2002
El acta que decidió aplicar las tasas activas a partir del I de
enero de 2002 es la siguiente:
1°) APLICACIÓN DE TASAS DE INTERÉS EN SENTEN-
CIAS: Abierto el acto po\, la Señora Presidente y, luego de un amplio
debate, por mayoría de cuerpo adopta la siguiente Resolución:
VISTO: Lo dispuesto en los artículos 3° y 4° de la Ley 25.561,
y tuirse en norma que este Tribunal carece de atribuciones para dictar,
CONSIDERANDO: Que la supresión de la convertibilidad mone-
taria y la consiguiente evolución de los precios internos, unidas a la
ACTUAlizACiÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 299
subsistencia de la prohibición legal de los mecanismos de
indexación generan una brusca modificación de las condiciones
de hecho en cuya virtud le Justicia Nacional del Trabajo ha venido
fijando las tasas de interés aplicables en los procesos sometidos
a su conocimiento.
Que, en efecto, en 1991, cuando se adoptó la convertibilidad y se
eliminó la indexación hasta entonces vigente, esta Cámara dictó la
Resolución N° 6/91, del 10/4/91, cuyo artículo 6° establecía: "Sin
perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de marzo de 1991 sobre
créditos indexados, a partir del 1° de abril de 1991 se aplicará la tasa
de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada
por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de
descuento de documentos comerciales, según el cálculo que será
difundido por la Pro secretaría General de la Cámara. Para las frac-
ciones del período mensual que se halle en curso, se aplicará el
promedio del mes anterior".
Que, luego del fallo "López, Antonio Manuel c/Explotación
Pesquera de la Patagonia S.A.", dictado por la Corte Suprema de
Justicia el 10/6/92, esta Cámara adaptó el anterior criterio y sustituyó
la tasa activa por la pasiva (Acta 2100 del 24/6/92).
Que, a partir del fallo "Banco Sudameris c/Be1cam S.A. y otro",
dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 17/5/94,
este Tribunal acordó, mediante acta 2155 del 9/6/94, dejar sin efecto
el punto 6° de la Resolución 6/91, así como su modificación por acta
2100; pero en el' mismo momento acordó tasas de interés fijas para
períodos sucesivos, la última de las cuales era 12% anual.
Que ese compromiso, del que no quedó constancia escrita porque
carecía de obligatoriedad jurídica, rigió en gran medida las decisio-
nes de esta Cámara desde entonces y, como señalara al principio, ya
no puede sostenerse sin grave daño para los derechos que la Justicia
Nacional del Trabajo declara y garantiza.
Que, en estas condiciones, se hace necesario adoptar explícita-
mente una nueva posición que, sin pretensiones tampoco de consti-
exteriorice el criterio que la Cámara adopta a partir de este momento
a fin de hacer frente a las nuevas circunstancias.

300 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Que, ]a tasa activa de] Banco de ]a Nación Argentina, pacífica-
mente. emp]ea~a por los tribunales hasta el inicio de] período en que
se apl~c~ra l~ I~d.exación, es la más apropiada para su aplicación a
loscredltos JUdicIales, ya que equivale, al menos aproximadamente,
al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el
momento de] vencimiento de la obligación, el monto que el deudor
moroso hubiese retenido, a ]a vez que pone en cabeza del deudor la
responsabilidad por ei resarcimiento de aquel costo, sea éste real o
equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones
en que e] acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta
de pago oportuno de su crédito.
Por mayoría se RESUELVE:
1:) .Acordar que, sin ~~rjuicio de la tasa aplicable hasta el 31
de dlclemb~e de :001, a partir del 1° de enero de 2002 se aplicará
la tasa de Interes que resulte del promedio mensual de la tasa
activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otor-
gamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por
la ProsecretarÍa General de la Cámara. Para las fracciones del
período mensual que se halle en curso, se aplicará el promedio
del mes anterior. 2°) Protocolícese y hágase saber.
Seguidamente, se dispone pasar e] próximo Acuerdo General a
realizarse el día 15 del corriente mes a las diez horas, e] tratamiento
de ]a modificación del reglamento de Ingreso al Fuero.
FDO.: Pa~ini, Vilela, Puppo, Vázquez Via]ard, Rodríguez,
Bermudez, EH-as, Guibourg, Porta, Lasarte, Moroni, Guthmann,
Morell,. ~apón Filas, Ruiz Díaz, Morando, Zapatero de Rauckauf,
Balestnl1l, Corach, Simón, Alvarez.
Ante mí, Artigas. Secretario General.
d) Resolución de"la CNAT Número 8 del 30 de mavo de 2002
Esta resolución aclara la forma de cálcu]o:
VISTO:
Lo establecido por esta Cámara en e] Acta CNAT N° 2357 del 7
de mayo de 2002;
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 301
y CONSIDERANDO:
Que, las planillas de tasas difundidas por el Banco de la Nación
Argentina informan desde qué día rige cada tasa y desde qué día se
la modifica;
Que, el sistema informático instalado en la Justicia Nacional del
Trabajo permite efectuar los cálculos de intereses mediante la apli-
cación directa de dicha información, asignando a cada día de mora
exactamente la tasa que corresponde a ese período;
Que, esa posibilidad torna innecesario el cálculo de promedios
mensuales;
Que, conviene en consecuencia aclarar la parte resolutiva del Acta
CNAT 2357 a fin de facilitar la simplificación del cálculo y brindar
mayor exactitud a la aplicación del mismo criterio ya adoptado por
esta Cámara;
Por ello,
LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
RESUELVE:
10) Sustituir el texto resuelto en el Acta CNAT 2357 del 7
de mayo 2002 por el siguiente: "~cordar que, sin perjuicio de
la tasa aplicable hasta el 31 de dic'iembre de 2001, a partir del
1° de enero de 2002 se aplicará la tasa de interés activa "Fi jada
por el banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de
préstamos, "según la planilla que difundirá la Prosecretaría Ge-
neral de la Cámara".
2°) Protocol ícese y hágase saber.
FDO: Pasini, Vázquez Vialard, Vilela, Puppo, bermúdez,
Rodríguez, Guibourg, Porta, Guthmann, Moroni, Morell, Capón Fi-
las, Morando, Zapatero de Ruckauf, Balestrini, Corach, Simón.
Es copia fiel de su original.
302
CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 303
A

e) Forma de cálculo 01-05-02 a 3 1-05-02 ------------------- 4,50

01-06-02 a 30-06-02 ------------------- 4,50
CÁLCULO TASA MENSUAL 01-07-02 a I 8-07 -02 ------------------- 4,50
(PROMEDIO) 19-07-02 a 3 1-07 -02 ------------------- 5,00
01-08-02 a 31-08-02 ------------------- 5,00
N° de días x valor tasa = x 01-09-02 a 30-09-02 ------------------- 5,00
+ 01-10-02 a 30-10-02 ------------------- 5,00
N° de días x valor tasa = y 31 10-02 a 31-10-02 ------------------- 4,50
01-11-02 a 10-1 1-02 ------------'-------- 4,50
Xly N° de días del mes II 11-02 a 30-1 1-02 ------------------- 4,00
01-12-02 a 3 1-12-02 ------------------- 4,00
01-01-03 a 31-01-03 ------------------- 4,00
LAS TASAS NO SON
01-02-03 a 23-02-03 ------------------- 4,00
CAPITALIZABLES
01 03-03 a 20-03-03 ------------------- 4,00
21-03-03 a 31-03-03 ------------------- 3,75
Suma de los promedios x Capital 01-04-03 a 03-04-03 ------------------- 3,75
= 04-04-03 a 30-04-03.,------------------- 3,50
100
01-05-03 a 01-05-03 ------------------- 3,50
02-05-03 a 31-05-03 ------------------- 3,00
01-06-03 a 05-06-03 ------------------- 3,00
f) Tasas activas hasta fecha reciente
06-06-03 a 26-06-03 ------------------- 2,25
27-06-03 a 30-06-03 ------------------- 1,93
BANCO DE LA NAéIÓN ARGENTINA
01-07-03 a 24-07 -03 ----------~-------- 1,93
TASA ACTIVA C¡\fRTERA GENERAL (PRÉSTAMOS)
01-01-02 a 25-07-03 a 31-07 -03 ------------------- 1,70
3 1-0 1-02 -----______________ 1,46
'"
01-02-02 a 28-02-02 -------____________ 01-08-03 a 31-08-03 ------------------- 1,70
1,46
01-03-02 a 01-09-03 a 25-09-03 ------------------- 1,70
26-03-02 ------------------- 3,50
27-03-02 a 26-09-03 a 30-09-03 ------------------- 1,55
3 1-03-02 --------------.---- 4,50
01-04-02 a 01-10-03 a 31-10-03 ------------------- 1,55
30-04-02 ------------------- 4,50
01-11-03 a 30-1 1-03 ------------------- 1,55
 304
CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
ACTUALIZACiÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 305

01-12-03 a 31-12-03 -----______________

1,55
01-01-04 a 3 1-01-04 ---________________
1,55 ....
01-02-04 a 29-02-04 -----______________ 1,55
02/01/1995 ................................ . 19,50%
01-03-04 a 31-03-04 -----______________ ],55
24/02/1995................................. 4258%
, 22,00%
01-04-04 a 30-04-04 -----______________
],55 08/03/1995 ................................. 46,23% 25,00%
01-05-04 él 31-05-04 -----______________
1,55 10/08/1995 ................................. 42,58% 22,00%
01-06-04 a 30-06-04 ----------------__ 1,55
L.
02/03/1998 ................................. 35,00%
01/08/1999 ................................. 34,00%
01/09/1999 ................................. 33,00%
73. TASAS PASIVAS EN '"'A PROVINCIA DE BUENOS AIRES
j
01/1 0/1999 ................................. 26,80% 23,10%
18/11/1999 ................................. 29,30% 25,60%
En la provincia de Buenos Aires son de aplicación las tasas pa- 24/08/2001 ................................. 39,10% 33,80%
sivas, pues la SCBA, hasta la fecha no ha variado su criterio. Como
ayuda brindamos todas las tasas del Banco Provincia de Buenos Aires. 11/04/2002 ................................. 52,50% 33,80%
Entendemos que aún no hay nada consolidado desde el 1/112002 a 30/04/2003 ................................. 50,00% 33,80%
la fecha en relación al tema tasa activa/tasa pasiva. 15/0512003 ................................. 46,00% 33,80%
12/0612003 ................................. 40,00% 33,80%
03/07/2003 ................................. 30,.00% 33,80%
EXTRACTADO DEL BANCO PROVINCIA
DE BUENOS AIRES (BAPRO) 05/09/2003 ................................. 26,00% 33,80%
17/10/2003 ................................ . 21,00%
a) TASAS ACTIVAS- Préstamos personales (BAPRO) 3 1/1012003 ................................ . 25,00%
21/1112003 ................................. 23,75%
TARJETA DE CRÉDITO 02/02/2004 ................................. 20,00%

13/10/]992 .................. ~.............. 35,28% . )

b) Personales - BAPRO (T. Activas
05/] ] 11992 ................................ .
18,50%
] 4/1 2/1 992 ................................. 42 ,58%
0'··,··
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"

/
22/011] 993 ................................. 40,15%
05/04/1 993 ................................. 36,50% 13/1 0/1992 ................................. 35,28%
05/11/1992 ................................ . 18,50%
 1
306 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
ACTUALIZACiÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS

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14/12/1992········ ......................... 42,58% Li i> '1\ """"

22/01/1993··· .... ·......................... 40,15% 30/04/2003 hasta 48 meses 40,00% 27,10%

05/04/1993········ ......................... 36,50% 15/05/2003 hasta 48 meses 37,00% 27,10%
02/01/1995 ................................ . 19,50% 12/06/2003 hasta 48 meses 32,00% 27,10%
03/07/?003 hasta 48 meses 24,00% 27,10%
NOTA: A partir del 1/11/95 los préstamos personales 05/0912003 hasta 48 meses 21,00% 27,10%
se dividen en Quirografarios y Compra de Automotor.
21/11/2003 hasta 48 meses 19,00% 27,10%
02/02/2004 hasta 48 meses 18,00% 27,10%
I

c) Quirografarios - BAPRO (T. Activas)

d) Para compra de automotor - BAPRO (T. Activas)

DOLAREs>'
'·iJ:N~V····,···,··,····, .,
01/11/1995 hasta 24 meses 30,42% 21,90%
de 25 a 48 meses 32,85% 24,33% 01/11/1995 hasta 24 meses 25,55% 20,08%
25/04/1996 hasta 24 meses 25,55% 20,00% de 25 a 48 meses ;' 30,42% 21,90%
de 25 a 48 meses 27,98% 22,00% 25/04/1996 hasta 24 meses 23,12% 18,50%
01/1 0/1996 hasta 24 meses 24,00% 18,00% de 25 a 48 meses 26,77% 19,50%
de 25 a 36 meses 25,55% 20,00% 11/11/1996 hasta 24 meses 21,78% 16,40%
de 37 a 48 meses 27,98% 22,00% de 25 a 48 meses 23,97% 17,70%
11/11/1996 hasta 24 meses 22,51 % 17,05% 02/03/1998 hasta 60 meses 18,00% 15,00%
de 25 a 36 meses 24,94% 18,00% 05/04/1999 hasta 60 meses 19,50% 16,50%
de 37 ~ 48 meses 26,77% 20,10% 18/11/1999 hasta 60 meses 21,50% 18,50%
02/03/1998 hasta 48 meses 20,00% 17,00% 24/0812001 hasta 60 meses 28,80% 24,60%
05/04/1999 hasta 48 meses 21,50% 18,50% 11/04/2002 hasta 60 meses 32,20% 24,60%
18/11/1999 hasta 48 meses 23,50% 20,50% 15/05/2003 hasta 60 meses 30,00% 24,60%
24/08/2001 hasta 48 meses 31 ,30% 27,10% 03/07/2003 hasta 60 meses 28,00% 24,60%
11/04/2002 hasta 48 meses 42,00% 27,10% 05/09/2003 hasta 60 meses 24,00% 24,60%
 309
ACTUALIZACiÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS

308 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

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: ....:...••. .... '.:., 16/03/1993 10,95%
23/08/1991 21,90%
17/] 0/2003 hasta 60 meses 19,00% 24,60% 05/04/1993 9,73%
26/08/1991 20,68% 6,50%
211] ]/2003 hasta 60 meses 18,00% 24,60% 21/05/1993 9,13%
28/08/1991 19,47% 6,00%
28/] 1/2003 hasta 60 meses 17,00% 24,60% 17/08/1993 8,52%
25/09/1991 21,29%
02/02/2004 hasta 60 meses 15,00% 24,60% 07/09/1993 7,30%
04/10/1991 19,47% 6,50%
04/11/1993 7,30%
09/10/1991 18,25% 6,00%
e) TASAS PASIVAS - Plazo fijo 30 días - BAPRO 03/01/1994
23/10/1991 18,25% 5,50%
17/01/1994
03/12/1991 18,25%
02/02/1.994 6,69 %
11/12/1991 6,00%
18/04/1994
04/02/1992 16,43% 5,50%
03/01/1991 103,43% 14/03/1991 154,52% 19/07/1994
13/02/1992 15,21% 6,25%
07/01/1991 109,50% 18/03/1991 139,92% 08/11/1994 7,91 %
12/05/1992 7,00%
09/01/1991 121,67% 19/03/1991 127,75% 09/12/1994 8,52%
- 04/06/1992 13,38% 8,00%
11/01/1991 146,00% 20/03/1991 116,80% 24/02/1995 9,73%
22/06/1992 12,17% 9,00%
14/01/1991 182,50% 21/03/1991 92,47% 00103/1'995 13,38%
16/07/1992 13,99% 9,00%
15/01/1991 200,75% 22/03/1991 03/04/1995 15, 21%
07/09/1992 15,82%
23/01/1991 170,33% 25/03/1991 36,50% 6,50% 23/05/1995 12, 17%
02/11/1992 13,99% 8,25%
24/01/1991 158,17% 26/03/1991 30,42% 05/06/1995 10, 35%
26/11/1992 16,43% 7,75%
25/01/1991 133,83% 04/04/1991 26,77% 20/06/1995 9,73%
14/12/1992 23,12% 7,00%
01/02/1991 200,75% 18/04/1991 23,12% 7,00% 08/08/1995 7,30%
17/12/1992 6,00%
11/02/1991 194,67% 22/04/1991 20,68% 24/08/1995
18/01/1993 21,90% 6,50%
14/02/1991 212,92% 24/04/1991 18,25% 15/11/1995 8,03%
22/01/1993 18,25% 6,00%
21/02/1991 194,67% " 06/05/1991 20,68% 15/01/1996 7,30%
08/02/1993 15,82% 5,75%
04/03/1991 219,00% 08/05/1991 21,90% 01/02/1996 7,0 6%
11/02/1993 14,60% 5,50%
05/03/1991 231,17% 22/05/1991 27,98% 28/02/1996 6,08%
19/02/1993 13,38% 5,25%
12/03/1991 206,83% 15/08/1991 24,33% 21/05/1996 5,9 6%
26/02/1993 12,17%
13/03/1991 182,50% 19/08/1991 23,12%
 1
3fO
CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 311
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04/02/1997 5,00% 30/05/2003 11,00%

12/02/1997 5,96%
01/07/2003 10,00%
25/11/1997 6,21% 5,50% 08/07/2003 9,00%
13/01/1998 5,72% 5,00% 11/07/2003 7,50%
03/12/2001 5,00% 5,00% 29/07/2003 6,00%
] 2/08/2003 5,50%
] 7/1 0/2003 5,25%
NOTA: Suspendida la c'aptación de Plazo Fijo en u$s. 14/1 ]/2003 5,00%
] 7/12/2003 4,00%
05/01/2004 3,80%
A partir del aiío 2002 (pesos) - 1: Pasivas (BAPRO)
09/01/2004 3,50%
16/01/2004 3,25%
23/01/2004 3,00%
02/04/2004 2,75%
15/04/2002 25,00% 30/04/2004
50,00%
04/07/2002 25,00% 60,00%
25/09/2002
50,00% - 2002 (dólares) - T. Pasivas (BAPRO)
. d e1 ano
A partir
50,00%
03/10/2002 60,83% 60,83%
16/10/2002
28/10/2002
48,67% 48,67% iig~~~~~<
:·'··'::·:':··'··biq!'i,$,UJ· ."
f 36,50% 36,50%
05/11/2002 15/04/2002 5,00%
30,00% 30,00%
19/11/2002 'lo
15/08/2002 5,00% 6,00%
23,00%
20/01/2003 25/09/2002 5,00% 5,00%
18,00%
07/04/2003 19/11/2002 3,50%
21,00%
J2/05/2003 20/01/2003 2,00%
18,00%
J6/05/2003 06/02/2003 1,00%
15,00%
13/05/2003 0,75%
312 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES ACTUALIZACiÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 313

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':?">' .... :",. :'-:::.'i', >""i <i
'",,:\ 07-04-03 29-05-03 21 1,73
02/09/2003 0,50% 30-05-03 07-07-03 II 0,90
04/06/2004 0,20% 08-07-03 10-07-03 9 0,74
11-07-03 28-07-03 7,50 0,62
(*) En base al Dólar referencia BCRA. 29-07-03 11-08-03 6,00 0,49
12-08-03 16-10-03 5,50 0,45
17-10-03 13-11-03 5,25 0,43
f) Tasa Nominal Anual Vencida y Tasa Efectiva 14-11-03 16-12-03 5,00 0,41
Mensual (Para TA$A ACTIVA)
17-12-03 06-01-04 4,00 0,33
1)!h,La;ij;;o;. •. ~ E . .L """<> }ii .... :¡;¡ ' \ ,':':"'/<i' 07-01-04 08-01-04 3,80 0,31
i:: .•. }\..... rtJI··, ,:",.""""., ' "\\ i./ .,.,:
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I§::-.;:;,:;,·· };:·'i,\>i'·'.· •. "". / , : . :"'.'./< ',,'),> .':', .":.,':.' """"',('

09-01-04 15-01-04 3,50 0,29
28/11/02 29/04/03 48 3,95 16-01-04 22-01-04 3,25 0,27
30/04/03 14/05/03 42 3,45 23-01-04 3,00 0,25
15/05/03 11/06/03 36 2,96
12/06/03 02/07/03 27 2,22 TNAV = Tasa Nominal Anual Vencida
TEM = Tasa Efectiva Mensual
03/07/03 04/09/03 22 1,81
05/09/03 28/11/03 19 1,56
29/11/03 01/02/04 17 1,4 74. EL TEMA DE LAS TASAS ACTIVAS
02/02/04 15 1,23 EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Muchos tribunales de la provincia de Buenos Aires y en la actua-

lidad los juzgados de la Nación han optado por la tasa activa de
g) Tasa Nominal Ai,ual Vencida y Tasa Efectiva intereses para "actualizar" los créditos laborales.
Mensual (Para TASA PASIVA) En un excelente fallo, que ahora cobra plena actualidad, la
" Doctora Elisa Celia Bendersky explica ]a posición de los que sostie-
.'/. "',y"".",',: . """. ,',,1
,:.) nen la aplicación de ]a tasa activa. Dice la jueza que "no escapa a
'.">""),',,'-':- "'··"·}):''''''I mi conocimiento que e] criterio expuesto (aplicación de la tasa ac-
19-11-02 19-01-03 23 1,89 tiva), no es el compartido por la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires ("Lasa, Roberto c. Schenok, Norberto s.
20-01-03 06-04-03 18 1,48 Accidente de trabajo" - L 48.431; "Sierra de' Bibu, Graciela c. Indico
314 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Argentina S.A. s. Despido" - L 49.809 del 7 de julio de 1992), ni
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("López c. Explota-
ción Pesquera de la Patagonia") ni por la Cámara Nacional de Ape-
laciones del Trabajo (Acta 2.100 del 24 de junio de 1992).
"Me siento obligada a acercar algunas reflexiones relacionadas
con el respetuoso apartamiento que he decidido hacer de la doctrina
sustentada por los Altos Tribunales que he nombrado, en cuanto
pretendo controvertir, sin desconocer su autoridad, los argumentos
que han expuesto, y además, fundar mi fallo en razones no exami-
nadas ni resueltas por ellos.
"El caso que me ocupa, constituye a mi modo de ver, un prototipo
de cuestión opinable, pues el asunto no tropieza con el valladar de
J
ninguna ley que imponga al. sentenciante, la obligación de resolver
en un sentido determinado, sal vo está; el natural sentido que lleva a
la equidad.
"Me he cuestionado muy seriamente si existe en el derecho po-
sitivo, una norma específica que establezca la tasa de interés que
debo aplicar al crédito del trabajador a partir del 10 de abril de 1991.
La respuesta es negativa. No existe tal disposición. La única norma
referida al tema, que ha visto la luz luego de la sanción de la ley
23.928, es el decreto 941/91, reglamentario de aquélla, el que en su
art. 10, dispone agregar al art. 8 del dec. 529/91 el pálTafo siguiente:
"En su oportunidad de determinar el monto de la condena en aus-
trales convertibles, el Juez podrá indicar la tasa de interés que regirá
a partir del 10 de abril de 1991, de modo de mantener incólume el
contenido económico de la sentencia. El Banco Central de la Repú-
blica Argentina, deberá publicar mensualmente la tasa de interés
pasiva promedio, que los Jueces podrán disponer que se aplique a los
fines previstos en el art. 622 del cód. Civil".
f laboral, que no sólo se vio privado de salarios o indemnizaciones,
"Del texto transcripto, surge con toda claridad que no existe un
imperativo legal que obligue a los jueces a aplicar determinada tasa
de interés, sino que, como no podría ser de otro modo, deja librado
al criterio judicial la determinación de las tasas, teniendo como única
mira, mantener incólume el contenido económico de la sentencia.
"Puedo observar que la norma analizada, además de ratificar la
potestad judicial descripta, está referida a todo tipo de créditos, lo
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 315
que resulta de utilidad si recordamos que el acreedor laboral, no es
cualquier acreedor y el crédito al que tiene derecho, no es cualquier
tipo de crédito. En consecuencia, la facultad de los Jueces que ya he
mencionado, surge con toda nitidez y con mayor razón, cuando el
Juez es un Juez del Trabajo, el moroso es un empleador y el acreedor
es un trabajador o sus derechohabientes.
"La naturaleza alimentaria del crédito laboral, no resulta ya dis-
cutida, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, las que se ma-
nifiestan unánimes al respecto. Comparto tal afirmación, que
deviene naturalmente obvia, en tanto que con la simple observa-
ción se advierte que la causa por la que el trabajador labora, es
justamente, la obtención de un salario, con el cual intentará sub-
sistir él y su núcleo familiar.
"Es frecuente y ordinario que el acreedor que ve frustrada su
genuina ilusión de cobrar el capital que se le debe en tiempo propio,
se vea obligado a recurrir al mercado en procura de obtener una
suma equivalente a la que su deudor moroso no le ha pagado, ad-
quiriendo, sólo a consecuencia de la mora del deudor, el carácter de
tomador de un crédito, al que de otro modo no hubiese accedido,
pagándole al banco por ese dinero obtenido, una tasa de interés muy
superior a la que el mismo banco le ,hubiese pagado a él, en caso
de invertir en dicho banco su dinero.
"Razones de equidad y de lógica y el propio sentido común me
llevan a afirmar que la tasa de interés que debe imponerse al
incumpliente, el que por otra parte utilizó dinero ajeno como si fuera
propio, es la que cobran los bancos a los tomadores de crédito y no la
que dichos bancos pagan a los que acuden en procura de una renta.
"Lo expuesto, deviene contundente, en lo referido al acreedor
sino que también debió concurrir a la Justicia para el reconocimiento
de su crédito, el que seguramente se devengó en una situación de
emergencia.
"La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "LOPEZ
cl EXPLOTACION PESQUERA DE LA PATAGONIA S.A. si AC-
CIDENTE DE TRABAJO-ACCION CIVIL", estableció que a partir
del 10 de Abril de 1991, debía aplicarse al crédito, la tasa pasiva de
 316 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
interés mensual promedio, publicada por el Banco Central de la
República Argentina.
"Por el voto de la mayoría, se determinó que la Ley 23.928, al fijar
el valor de ]a moneda y prohibir ]a indexación, tiene carácter federa],
desde que fue dictada por e] Congreso en ejercicio de las atribuciones
que ]e otorga e] arto 67 inc.l0 de ]a Constitución Nacional.
~':undamentó e] decisorio asimismo, en e] hecho de que ]a apli-
caClOn d~ ]a tasa activa, desvirtuaría la desindexación dispuesta por
]a ley, alImentando de ese modo ]a inflación. ' afectan los propósitos perseguidos por la política de estabilidad,
"Respe.tuos. .amente, expreso mi disenso, por considerar, a] igual
que la mmona en e] caso "LOPEZ", (Dres. Bel1uscio, Petracchi
Mo1i~é O'. Connor y Nazamno) que ]a cuestión tratada emerge de ]~
entrana mIsma dé] derecho común, no revistiendo carácter federal.
'~E] ~ás A]t~ Tribuna] ha dicho: "Es función de los jueces ]a
reahzaclOn efe~tlva de] derecho en las situaciones reales que se ]e
presentan, conjugando los enunciamientos normativos con los e]e-
mentos fácticos de] caso (fa11os; 302; 1611) Y en la tarea de razona-
miento que ejercitan para indagar e] sentido que corresponde acordar
a ]~s normas deben atender a las consecuencias que normalmente
den van de sus [a]] os, lo que constituye uno de los índices más se-
g~ros para verificar la razonabilidad de su interpretación y congruen-
CIa con el todo del ordenamiento jurídico. (Fallos 302; 1284)".
"Tam.bién .e~ criterio de la Corte que los jueces debemos interpre-
tar las dISpOSICIones, de modo de dar pleno efecto a la intención del
legislador.
"En esa inteligencia, debe recordarse, que el art. 4 del decreto
529/91, e.xclu.r e del ~esagio que establece el alt. 9 de la ley 23.928,
a las oblIgacIOnes dmer~rias derivadas de las relaciones laborales.
"La norma pone en evidencia la voluntad del legislador de dar un
tr.ato privilegiado al acr~edor laboral, dentro del mismo marco jurí-
dICO que establece la convertibilidad de la moneda.
"A lo dicho deben sumarse las consideraciones ya expuestas acer-
ca del alcance del art. 10 del decreto 941/91, en cuanto modifica el
art. 8 del decreto 529/91, con referencia a la potestad judicial de fijar
la tasa de interés.
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 317
"El Poder Ejecutivo Nacional, asimismo, dejó fijada posición, en
cuanto a que la aplicación de tasas de interés activas, no atenta contra
el proceso de estabilidad implementado. Prueba de ello es el decreto
589/91, que establece intereses a aplicarse a los créditos del art. 7
de la ley 21.864 modificada por la ley 23.659.
"Idéntico criterio se ha verificado, en diversas resoluciones dicta-
das por organismos estatales, reveladoras de ]a voluntad del Poder
Ejecutivo Nacional, respecto a que las tasas activas de ningún modo
expresados en la ley 23.928. (Resoluciones año 91 Subsecretaría de
Finanzas Públicas; Res. 1435/92 de la Comisión Nacional de Tele-
comunicaciones).
"Si es deber de los jueces, tal como lo ha dicho la Corte, y
comparto plenamente, interpretar las normas, de manera de dar
pleno efecto a la intención del legislador, atendiendo a las con-
secuencias que normalmente derivan de sus fallos, considero
cabalmente cumplido mi deber, imponiendo al deudor el pago de
la tasa activa sugerida.
"Por otra parte, creo, al igual que el Poder Ejecutivo Nacional,
que la aplicación de dicha tasa, no alienta en modo alguno, el temido
flagelo inflacionario ni obstaculiza la férrea política de estabilidad
que se pretende consolidar.
"El Dr. Zas, Juez Nacional del Trabajo, en autos "NORO, L. cl
La Nueva Editorial" haciendo un valiosísimo aporte, un esforzado
trabajo, admirable por su erudición, seriedad y razonabilidad, ha
dicho: " ... una consecuencia no deseada de la aplicación de la tasa
pasiva, dado su carácter negativo respecto de las demás variables I
.~
, ~
económicas y financieras, sería la reticencia de los deudores a cum- •~
plir oportunamente sus obligaciones, o a ofrecer soluciones
transaccionales razonables, al resultarle más rentable la retención del i
dinero y su colocación en otras operaciones más productivas, lo que
configuraría un comportamiento social disvalioso, con grave compro-
miso para el afianzamiento de la justicia. Este comportamiento social 1Ii~
disvalioso, redundará en un incremento de la litigiosidad y en una li.~
prolongación de la duración de los pleitos, situaciones inconvenientes ¡i
para una adecuada administración de justicia, máxime cuando se trata !l
1\
1\
i'
I
 318
CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES

de litigios originados a raíz de reclamos de créditos alimentarios,

naturaleza que impone su rápida dilucidación ... ".
ACTUALIZACIÓN, NUEVAS PLANILLAS. TASAS 319

Por lo que se re f"lere a la Corte Suprema de Justicia1 de la Nación,

de toda
i
"Adhiero completamente a las reflexiones del Dr. Zas. si bien no tiene doctrina vinculante estatbe~e~:t ~~; a~~ ~~bunal de
.. us fallos como preced en ,
"En conclusión, propongo la aplicación de la tasa mensual activa eVIdencIa que s , d t insoslayable para los tribuna-
promedio que el Banco de la Provincia de Buenos Aires cobra para la Nación, tienen fu~rzl a de ~re~e ~~r~e se refiere a cuestiones estric-
les locales, en especia cuan o a . ,
sus operaciones de descuento de documentos comerciales. tamente federales como son las relativas a moneda. .
"Me lo impone mi conciencia, y creo que es aplicación adecuada . . . "d os justos y atendibles
de la ley. Por ello y sin perJuIcIo de qUl~ ~~ns~ 1e~:~a de las tasas, deben
1 . entos esbozados en re aClOn a , l'
"Considero un deber primordial del Magistrado, el dictado de sus os argum
seauirse '..
los pronunciamientos de los tribunales superiores. Claro esta,
sentencias con la íntima convicción que lo justo subyace en ellas. dejando a salvo la opinión personal. ,
"No reparar en esa preocupación básica, importaría desviarse Sin embargo debemos d eClr ~
. rlue h'lbida cuenta los sucesosd de
L ••

del camino que su propia Jconciencia le ha trazado V atacar r . .. de /002

d" 2001 Y- '¡2nncI¡?los - a 10
'! :! r en-
rlue se suma la Junspru .,
visceralmente la rel~lcióll que lo vincula con los justiciab/~s, deseo- -mes t, ' , .
cia cuaSI ¡2lenana de la, C
N AT habría que repensar la ap IcaClOn
o de 2002.
sos, legítimamente, de obtener una sentencia justa". de las tasas activas a partIr del 1 de ener

Nos parece por demás interesante la propuesta del excelente fallo

anterior.

Por una parte, consideramos que son atendibles algunas de las

argumentaciones y que los deudores, que han llegado a tal posición,
por su propia determinación se han de beneficiar con las tasas pa-
sivas y han de acceder a un "dinero judicial barato", que no lo brinda
Banco alguno.

Tampoco parece razonable olvidar que la depreciación monetaria

subsiste, aunque la ley la prohiba. La ley no puede por sí sola con-
vertir a un país desfasado en un país estable.
Sin embargo, entendemos que dado que existe doctrina uniforme
y coincidente de los altos tribunales de la Nación y de la Provincia
de Buenos Aires es lo correcto acatarlos, aunque no se compartan sus
fundamentos y se deje a salvo la opinión personal.
En el ámbito de la Pro~incia de Buenos Aires fa obligatoriedad
de los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la misma tiene
raigambre constitucional. En virtud de que el alto tribunal tiene
funciones casatorias, a través del recurso de inaplicabilidad de la ley,
con jurisdicción positiva. Por lo tanto puede sentar doctrina casatoria
uniforme para toda la provincia.
 1
I

CAPÍTULO XIII
UN FALLO POLÉMICO QUE ALTERA PARCIALMENTE
LAS NORMAS DE CÁLCULO

"NO ES TANTO COMO SOSTIENE LA PRENSA"

75. UN FALLO POLÉMICO. LA IN CONSTITUCIONALIDAD

PARCIAL DEL ARTÍCULO 245 L.C.T. EN RELACIÓN
A SU TOPE MÁXIMO.

Transcribimos el fallo de la C.S. de fecha 14 de setiembre del

2004 y a continuación del mismo el comentario pertinente, no sin
antes remitir por el concepto vertido a las páginas 156 y siguientes
de la presente 'obra "CÁLCULO - Indemnizaciones laborales".

a) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Viz.zoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. s/despido"
(Nota: Los subrayados en el fallo abajo transcripto nos pertenecen).

V. 967. XXXVIII. "Vizzoti, Carlos Alberto el AMSA S.A. sI despido".

Suprema Corte:
- I-
Contra la sentencia de la Sala 11, de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, que revocó el decisorio del Juez de Grado, el accionante interpuso
recurso extraordinario federal, el que contestado por la contraria, le fue con-

322 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
cedido, con fundamento en lo normado por el artículo 14, inciso 3° de la ley
48, en cuanto sostuvo la Alzada que si bien se trató de un caso resuelto con
sustento en normas de derecho común, el tribunal decidió en forma contraria
a las pretensiones del apelante la cuestión constitucional que fue materia de
litigio y en la cual el recurrente fundó el reclamo -v. fs. 74/36 1, 36/51, 38 I
/46 1, 60 1/62 1, 78- .
- 11 -
En lo que aquí interesa, corresponde señalar que el actor. inició demanda
contra AMSA S.A., a quien le reclamó el pago de una suma de dinero corres-
pondiente a la diferencia de indemnización por antigüedad que estimó, debió
percibir conforme su salario. En tal sentido solicitó se decretara la inconstitu-
cionalidad de lo normado por el articulo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo,
reformado por la Ley 24.013.
Sostuvo el accionante que se desempeñó como Director Médico para la
demandada, por un período de veintiséis años, en forma full time, percibiendo
una remuneración mensual de pesos once mil ($ 11.000.-). Al ser despedido,
refiere, se le abonó la suma de pesos veintisiete mil cuarenta y ocho con seis
centavos ($ 27.048,06) en concepto indemnizatorio, conforme el tope tarifario
correspondiente al convenio de sanidad N° 122/75, sin perjuicio de haberse
desempeñado como personal fuera de convenio, por lo que consideró lesiona-
dos los derechos y garantías conculcados en los artículos 14 bis y 19 de la
Constitución Nacional, en cuanto protegen el despido arbitrario del trabajador.
En razón de lo manifestado reclamó se le abone la diferencia correspon-
diente entre el haber salarial realmente percibido, y los años trabajados para
la empresa, toda vez que su indemnización, sostuvo, se vio reducida en un
90,55%, con lo cual estimó se vulneraron las normas constitucionales referidas
-v. fs. 5/10-.
La accionada contestó la demanda, reconoció la relación laboral y el salario
percibido por el actor, pero manifestó que se le abonó una justa indemnización,
de conformidad con la legislaciqn vigente en la materia. El despido -indica- no
fue arbitrario, sino que lo fue sin fundamento en causa alguna. Invocó juris-
prudencia de V.E. sobre la constitucionalidad del tope tarifario, solicitando en
tal sentido el rechazo de la inconstitucionalidad peticionada por la contrario -
v. fs. 19/24-.
El Magistrado de Primera Instancia hizo lugar al reclamo del actor y declaró
la inconstitucionalidad del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, re-
formado por el 153 de la Ley de Empleo, pues entendió que el tope legal en
el caso concreto no constituye una protección al despido arbitrario, conforme
lo normado por la Constitución Nacional, al haber percibido el trabajador un
1
I
323
UN FALLO POLÉMICO - INCONSTITUCIONALIDAD - TOPE MÁXIMO
I 9,45% de indemnización con relación al salario mensual que se le abonaba,
I lo que resultaba equivalente aproximadamentea dos salarios y medio, con lo
!
cual consideró que le asistía razón al accionante -v. fs. 36/51.
Recurrido el decisorio por la demandada, la Alzada con fundamento en la
jurisprudencia de V.E., revocó el pronunciamiento de la anterior instancia en
cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 245 de la Ley de Contrato
de Trabajo, modificado por el 153 de la ley 24013 y rechazó la demanda
incoada -v. fs. 74/36 1-.
Contra dicha sentencia interpuso la accionante recurso extraordinario fede-
ral, el que contestado por la contraria, le fue concedido, conforme señaláramos
ab initio -v. fs. 38 1/46 1, 60 1/62 1, 78-.
- 111 -
Se agravia el quejoso del fallo del a qua que se pronunció contra la validez
del derecho del trabajador que lo ampara del despido arbitrario, conforme lo
normado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con lo que quedó,
a su criterio, configurada la cuestión federal en los términos del artículo 14,
inciso 3° de la ley 48.
Sostuvo asimismo que la desestimación de la impugnación por inconstitu-
cionalidad, le produjo un agravio de carácter patrimonial, que a su criterio sólo
resulta reparable mediante la restauración del derecho federal alterado.
Concluyó que el fallo del a qua carece 'en sí mismo de toda fundamenta-
ción, al omitir el tratamiento de las cuestiones opuestas por su parte,
marginándolas de normas aplicables que regulan el instituto del despido, y la
protección del empleado contra aquel que deviene injustificado. Destaca ade-
más que la sentencia incurre en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal
alguno, con lo que consideró vulnerados derechos y garantías de raigambre
constitucional -arts. 14 bis, 17, 18 Y 28 de la Constitución Nacional-.
- IV -
En primer término, cabe señalar, que el actor apeló la sentencia, con sustento
en la arbitrariedad por falta de fundamentos del fallo de la Alzada. Estimo, por ello,
que sin perjuicio de la materia federal planteada, corresponde tratar, en el contexto
de las cuestiones debatidas en la causa en primer lugar, los agravios que atañen
a la arbitrariedad, dado que de existir ésta, no habría en rigor, sentencia propia-
mente dicha (Fallos: 312:1034; 318:189; 319:2264, entre otros).
En mi opinión, y sin que ello implique abrir juicio sobre la resolución que
en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, estimo le asiste razón
al recurrente, en cuanto sostiene que el fallo del a qua omitió el tratamiento

324 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
de los agravios opuestos por su parte que dieran origen a las actuaciones, a partir
de los argumentos y jurisprudencia de V.E., que a mi entender no se ajustan a
la situación fáctica, ni a la normativa en que se sustentó el reclamo del quejoso.
Asimismo, considero, que tampoco se expidió sobre el despido arbitrario
denunciado por el recurrente en todas sus instancias, prescindiendo de la
valoración de las normas señaladas, conducentes a su juicio a la solución del
conflicto, cuyo examen por el a quo no quedó evidenciado del modo que es
n:en.ester, p~ra sustentar las conclusiones a las que arribaron en el acto juris-
dlcc~onal S~j~to a ape~ación, sobre la base de afirmaciones dogmáticas que
remiten a junsprudencla de V.E. sin un adecuado estudio 'respecto a las cir-
cunstancias fácticas y jurídicas debatidas en este proceso.
En este orden, constituye condición de validez de los pronunciamientos
judiciales ~ue éstos sean fundadps (conf. Fallos: 318:189; 319:2264), exigencia
que al decir de v.E.,' no se orie~ta exclusivamente a contribuir al mantenimiento
del prestigio de la magistratura sino que procura la exclusión de decisiones
irregulares (v. Fallos: 236:27; 319: 2264).
Al respecto, soy de opinión, que el pronunciamiento de la Alzada carece
de fundamentación suficiente, pues se limitó a revocar lo decidido en la ins-
ta~cia. anterio~, expidiéndose exclusivamente sobre la constitucionalidad del tope
tan~~no cues~lonado, remitiéndose dogmáticamente a antecedentes de V.E. y
omitiendo -reltero- el tratamiento del resto de los agravios introducidos en tiem-
po propio. Sostie.ne ~.E. que la garantía del debido proceso -art. 18 C.N.- exige
qu~ lo~ ,Pronunciamientos tengan fundamentación suficiente y constituyan una
denvaclon razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas en la causa.
Concluyendo, me parece que la sentencia del a quo omitió el tratamiento
de cu~sti~nes conducentes planteadas por el quejoso, apartándose de la
normativa Invocada y de la situación fáctica que constituye la base del reclamo
pro~eder incompatible con las garantías que protege la defensa en juicio, y el
d~bldo proceso. Es dable resaltar, que la sentencia que no contiene una aprecia-
CIO~ razonada de las constancias del juicio, en armonía con la normativa legal
aP!I~able, posee un fu~~ame~to sólo aparente, con sustento en afirmaciones dog-
matlcas que la descalifica como acto jurisdiccional válido afectando las citadas
garantías constitucionales (Fallos: 312:1656; 314:1887, entre otros).
En tales condiciones, entiendo que corresponde declarar procedente el
recurso extraordinario interpuesto por el actor, fundado en la arbitrariedad del
pronunciamiento, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los
autos al tribunal de origen a sus efectos.
Buenos Aires, 27 de febrero de 2004.
FELIPE DANIEL OBARRIO - ES COPIA
UN FALLO POLÉMICO - INCONSTITUCIONALIDAD - TOPE MÁXIMO
325
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2004.
lJ
Vistos los autos: IJVizzoti, Carlos Alberto cl Amsa S.A. si despido •
Considerando:
10) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó
la sentencia de primera instancia que había declarado la in constitucionalidad
del límite a la base salarial previsto en el arto 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo (según ley 24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa
causa, y, consecuentemente, rechazó la demanda por cobro de diferencias ~?r
esta reparación. En tal sentido, el a quo, después de dejar a salvo la opimon
que el asunto había merecido a la mayoría de sus integrantes,. s~gui?, prece-
dentes de esta Corte en los que se reconoció la validez de la hmltaclon legal
antedicha (Fallos: 320:2665; asimismo, Fallos: 306:1964, sobre el arto 245 según
t.O. por decreto 390/76).
20) Que, contra tal decisión, la actora interpuso recurso extraordinario, en
el que invoca la existencia de cuestión ):3deral. Afirma, entre otros conceptos,
que la validez del tope impugnado no debe postularse con prescindencia de
un examen riguroso de la situación del caso, sino cuando en su efecto par-
ticular, traduce un reconocimiento adecuado y razonable de la intención pro-
tectora del arto 14 bis de la Constitución Nacional. Considera que con su
aplicación en el litigio, se ha desnaturalizado el derecho que la norma pro~ue­
ve. Entiende que, bajo la apariencia de la separación de poderes, se ha eVitado
la apreciación ineludible del salario percibido por el actor ($ 11.000), con lo
cual al tomarse en cuenta una base inferior al 10% de éste ($ 1.040,31), se
con~agró un resultado constitucionalmente inaceptable. Relata que trabajó 26
años para la demandada, por lo que la suma de sólo $ 27.048,06 no es
reparación razonable a la luz de la norma constitucional que garantiza la pro-
tección contra el despido arbitrario.
30) Que el recurso extraordinario ha sido correctamente concedido pues, ade-
más de reunir los restantes recaudos de admisibilidad, pone en cuestión la cons-
titucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según la ley 24.013)
en cuanto limita la base salarial del cálculo de las indemnizaciones por despido
sin justa causa, y la decisión apelada ha sido contraria a la pretensión del recu-
rrente fundada en el precepto constitucional invocado (art. 14.3 de la ley 48).
40) Que el primer párrafo del citado arto 245 dispone: "En los casos de
despido dispuesto por el empleador sin justa causa [... ], éste deberá abon~r
al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada ano
de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor
remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o
durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor".

326 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
~~rresponde poner de relieve dos de los caracteres de este instituto, que
se mfleren de los términos en que fue enunciado por el legislador. Primeramen-
te, ha sido concebido como una indemnización, al igual que lo ocurrido en
oportunidad de su aparición en el ordenamiento jurídico, en 1934 (Código de
Comercio, art. 157.3, según ley 11.729). En segundo lugar, se encuentra re-
gulado, manteniendo análoga tradición, con arreglo a un doble orden de pautas
fundamentales. Por un lado, el importe de la indemnización es tarifado. Em-
pero, por el otro, esta suerte de rigidez es relativa, dado que la determinación
de dicho importe tiende, explícitamente, a adecuarse a la realidad a la que
pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del
contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido.
Es innecesario, por lo menos a los fines del caso, ahondar en otras con-
sideraciones ~obre la naturaleza jurídica de la prestación en juego, punto que,
como es sabido, ha despertado tanto la reflexión como el desencuentro entre
los estudiosos. Sí iroporta subrayar que, por intermedio de la referencia a la
realidad mencionada precedentemente, el legislador ha buscado, como era
preciso, la protección contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con
apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes. . 978 considerando 5° Y su cita). Más aún. Este precedente concierne a un
5°) Que lo antedicho no oculta que el citado arto 245 también ha establecido
límites a uno de los datos del recordado binomio fáctico del contrato disuelto.
Es el supuesto de la base remuneratoria que, de acuerdo con la mencionada
norma, no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de
la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en
el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido,
o en el convenio colectivo más favorable, en el supuesto de empleados no
ampar~dos convencionalmente. Con ello, la Ley de Contrato de Trabajo, aun-
q.ue baJo .o:r,o par~metro, reitera la impronta establecida en 1934, pero que no
siempre nglo el diseño del régimen indemnizatorio, tal como lo atestigua la ley
23.697 (art. 48).
En tales condiciones, es posible que la fijación de un importe máximo a la
mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la
repar~ción en concreto antes indicada. La evaluación legal del daño, que en
un pnmer momento busca, rlaturalmente, anclar en la realidad por vía del
cómput? de la Il~ejor remuneración mensual normal y habitual del trabajador
ll
despedido, comienza a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta,
por el obrar de un tope. Y ello, en medida directamente proporcional al quántum
en que dicha remuneración supere el promedio citado.
6°) Que, por cierto, no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de
un r~gimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es,
un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados
UN FALLO POLÉMICO - INCONSTlTUCIONALlDAD - TOPE MÁXIMO
327
objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de
aquéllas. Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas
con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo C?S~, debe guardar
una razonable vinculación y proporción con los elementos factlcos que el pro-
pio legislador eligió como significativos para calcular la prestación.
En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalid.ad
reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que qUIso
atender a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de
cálculo 'que, precisa e inequívocamente constituye uno de I~s dos indica~ores
de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y
no por otro u otros.
70) Que, en tal sentido, es aplicable al presente caso la. do.ctrina de I? Corte
según la cual Il el resarcimiento del empleado debe ser eqUItatiVO, Y. ~"0 I~porta
afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad Im~ro­
pia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, I~ .que a su vez ~ulere
decir, adecuada a los fines que contempla y no descaliflcable por razon de
iniquidad ("Carrizo C. Administración General de Puertos", Fallo~: 304:972,
ll
sup~esto en el que el Tribunal confirmó la declaración de inconstitucion~lidad
de una norma (art. 4 de la ley 21.274), en la medida en que las pautas fijadas
ll
para calcular el crédito conducían a Iluna insuficiencia de la indemnización por
despido (ídem, considerando 6°).
Más todavía. La necesidad del nexo entre la indemnización Y la realidad
concreta del trabajador dañado por la disolución del contrato laboral, dispuesta
por el empleador sin justa causa, también fue pu~sta d.e manif.iesto en "Carrizo"
al puntualizarse que la reparación tiene contenido alimentano y ~e deveng~,
generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado (Idem, ~onsl­
derando 5° y su cita, entre otros). Por lo tanto, aplicadas estas com~robac~ones
al presente caso, sólo ilusoriamente podrían tenerse por atendidos ?Ic.hos
contenido y situación si los condicionamientos legales llevaran practlca-
mente a desdibujar la entidad de uno de los factores que los componen
como es el importe del salario que el trabajador venía percibiendo para la
época del distracto.
Corresponde, incluso, citar el caso "Jáuregui C. Unión Obreros y.Em,pleados
del Plástico". En esa oportunidad, esta Corte, al entender que la finalidad del
arto 245 es ponderar la base salarial de cálculo de la indemnización :'so~:e
pautas reales juzgó que violentaba los arts. 14, 14 bis Y 17 de la Const~tuclon
ll
,
Nacional el hecho de que aquella norma fuese interpretada en el sentido de
admitir que el salario a tomar en cuenta se apartase de dichas pautas al
ignorar el deterioro del poder adquisitivo de este último, acaecido durante el

328 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
lapso que medió entre la finalización de un ciclo de trabajo (de temporada) y
el momento del despido (Fallos: 306:940, 944, considerando 4° y sgtes.). Se
advierte que la aplicación en la especie de la ratio decidendi de "Jáuregui",
apareja que determinadas diferencias entre la remuneración establecida en el
primer párrafo del arto 245, y el máximo previsto en su segundo párrafo, tam-
bién podrían tornar irreales las pautas indemnizatorias en juego y, por tanto,
censurables con base en la Constitución Nacional.
8°) Que, por cierto, dadas las características del régimen en debate, no todo
apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite,
justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo
con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda
ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los
daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que
aquélla someta la evaluación de 109 elementos determinantes de la reparación
a ciertos límites cuant~ativos.
Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio
que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador -y los equilibrios,
balances y objetivos que motivaron a éste-, señale los límites que impone a
todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su arto 14 bis:
"el trabajo [... ] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al
trabajador [... ] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su arto
28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que
"los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos
no entraña ingerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo. ni quiebre del
principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cum-
plido. debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las
normas y actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional. Es
bien sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que,
en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no
ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un
derecho humano.
Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido
que, por cierto, lo proporciona ~a propia Constitución. De lo contrario, debería
admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el
mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser
llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un
promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado
a la buena voluntad de este último.
UN FALLO POLÉMICO - INCONSTITUCIONALlDAD - TOPE MÁXIMO
329
Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, preci-
samente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional.
Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el lIam,ado a
hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquel t~da
la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constItu-
cionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada
a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y compren-
sión previstas en el texto que los enunció y que manda a a~eg~r~rlos. Es
asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercIcIo de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, arto 75 inc. 23).
El mandato que expresa el tantas veces citado arto 14 bis se dirige primor-
dialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe asimismo a los restantes
poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus r.esp,~ctiv~S competen-
cias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto
(Fallos 301 :319, 324/325, considerando 5°).
90) Que el arto 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque pa~a
el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabaja
se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tant? los del
trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ~er descUlda~o ~or
las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el. angula constltu~lo­
nal, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes
del arto 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos
del trabajador contenidos en esta cláusula.
Más aún. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo párrafo
del precedente considerando, corresponde añadir un tercero, puesto que,. c~an­
do el arto 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones [...] eqUitatIVas
de labor" (itálica agregada), enuncia un mandato que traspasa este último
marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los res-
tantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, tam-
bién son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre
ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y
"equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto.
No es casual, en consecuencia, que el Tribunal haya hecho mérito de la
IIjusticia de la organización del trabajoll, al sostener la validez de normas que
ponían en cabeza de los empleadores determinadas prestaciones en .f,avor de
los empleados (vgr. Fa"os: 251 :21, 34, considerando 3°). Que tamblen haya
juzgado, con expresa referencia a las indemnizaciones por despido, que lila
regulación de las obligaciones patronales con arreglo a las exigencias de jus-
ticia, constituye un deber para el Estado" (Fallos: 252:158, 163, considerando
 f .
330 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
10). Se trata, asimismo, de la obseNancia de un principio, el antedicho, que
"también incumbe a la empresa contemporánea" (Fallos: 254:152, 155, consi-
derando 3°).
Esta preferencia, por lo demás, es la respuesta constitucional dada en 1957
a diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad
de las partes que regularmente supone la relación de trabajo, pero que habían
arraigado en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia del arto 14
bis (vgr. Fallos: 181:209, 213/214).
Se explica, así, que ya para 1938, el Tribunal haya considerado que el
legislador argentino, al disponer que "el- patrón no puede de,spedir a su depen-
diente sin justa causa -cualesquiera sean los términos del contrato de traba-
jo- sin indemnizarlo prudencialmente", no hacía más que seguir el "ritmo
universal de la justicia" (Fallos: 181 :209, 213).
A su turno, la incorporación d~1 arto 14 bis a la Constitución Nacional tradujo
ese ritmo en deberés "inexcus?bles" del Congreso a fin de "asegurar al tra-
bajador un conjunto de derechos inviolables, entre los que figura, de manera
conspicua, el de tener 'protección contra el despido arbitrario'" (Fallos: 252:158,
161, considerando 3°). Su "excepcional significación, dentro de las relaciones
económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y
justo" que a las materias sobre las que versó el arto 14 bis "se les destinara
la parte más relevante de una reforma constitucional" (ídem, pág. 163, consi-
derando 7° y sus citas).
10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención cons-
titucional no es conclusión sólo impuesta por el arto 14 bis, sino por el renovado
ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma consti-
tucional de 1994 (Constitución Nacional, arto 75, inc. 22). Son pruebas elocuen-
tes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y
7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Con-
vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (art. 11) Y la ConvenCión sobre los Derechos del Niño (art. 32).
Al respecto, exhibe singular relevancia el arto 6 del citado pacto pues, en
seguimiento de la Declaraaón Universal de Derechos Humanos (art. 23.1),
enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del traba-
jador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la
clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este
tratado (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al
I
I
~.
UN FALLO POLÉMICO - INCONSTITUCIONALIDAD - TOPE MÁXIMO 331
trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Inter-
nacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
(art. 5.e.i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras
expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer (art. 11.1.a).
11) Que, en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo
en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que
sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equi-
dad, antes aludidos.
En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni
equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado arto 245
de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual
normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de pres-
tación de seNicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un
33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha
remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe men-
sual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones pre-
vistas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto,
recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad
se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos:
209: 114, 125/126 Y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros).
Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador
resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemni-
zación por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico
que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado arto
14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que
éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condi-
ciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28
de la Constitución Nacional,
La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la
doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones
o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para
el mejoramiento del llamado mercado de trabajo. cuando no del mercado eco-
nómico en general,
Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo
conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desecha-
ble. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de
que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado
principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en
332 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860. robustecido aun más
por los señeros aportes del arto 14 bis y la reforma de 1994 (esp. arto 75 inc.
22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la
Constitución Nacional. aduciendo el logro de supuestos frutos futuros. deba hoy
resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que
aquélla le exige: admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al
que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica: dar cabida en los estrados
judiciales. en suma. a estos pensamientos y otros de análoga procedencia.
importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"). pura y
simplemente. invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como
pueblo esperanzado en las instituciones. derechos. libertades y garantías que
adoptó a través de la Constitución Nacional.
Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser
objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos ' los cuales sólo encuen-
I a las aludidas circunstancias de la causa, la base salarial para el cálculo
tran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y
del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus
reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de
los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse
a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional,
bajo pena de caer en la ilegalidad.
Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no
constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).
En este orden conceptual, es oportuno recordar lo expresado por la Corte,
en el precedente "Mata C. Ferretería Francesa", al rechazar la impugnación
constitucional de una ley que había elevado el tope máximo de la indemniza-
ción por antigüedad: "tratándose de cargas razonables [oo.] rige el principio
según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita
al éxito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo
mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la
subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios" (Fallos:
252: 158, 163/164, considerando 10).
La razonable relación qufe, según el Tribunal, debe guardar la base
salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor
remuneración mensual normal y habitual computable, toma en cuenta que
esta última, por resultar la contraprestación del empleador por los servicios
del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en que aquél, en
términos económicos, reconoció y evaluó los frutos o beneficios que éste
le proporcionó con su labor subordinada. Dicho salario, para el empleador,
justipreció el esfuerzo y la importancia de las tareas desarrolladas por el
UN FALLO POLÉMICO - INCONSTITUCIONALIDAD - TOPE MÁXIMO 333
dependiente, y se adecuó a las posibilidades económicas y al rendimiento
que estimó al contratarlo o promoverlo.
12) Que, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o
cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299:428, 430, consideran-
do 5° y sus numerosas citas).
En el sub lite se ha configurado esta grave situación según se sigue
de los guarismos y cálculos no controvertidos que ya han sido expresados
(considerando 2°). Entonces, corresponderá aplicar la limitación a la base
salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo. sólo hasta el 33% de la mejor remuneración
mensual normal y habitual computable. Dicho de otra manera y con arreglo
de la indemnización del actor asciende a $ 7.370.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso
extraordinario Y se revoca la sentencia apelada, con costas por su orden en
todas las instancias en atención al cambio de criterio sobre el punto en debate
(Fallos: 323:973). Vuelva el expediente al tribunal de origen a fin de que, por
quien corresponda, se dicte una nueva sentencia de acuerdo con la pres,ente.
Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remltase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CAR-
LOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL
ZAFFARONI - ELENA 1. HIGHTON de NOLASCO.
b) Come1ltario al Fallo
1. Introducción
El día 14 de setiembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en un caso concreto, declaró la inconstitucionalidad par-
cial del artículo 245 de la L.C.T., texto según ley 24.013 de empleo
(substancialmente análogo al vigente por ley 25.877), en relación a
su tope máximo.
Entendió, el más alto Tribunal de la Nación, que era confiscatorio
ese tope si el mismo reducía en más de un 33 % la mejor remu-
neración mensual, normal y habitual del último año tomada como
base de cálculo.

334 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
La prensa salió inmediatamente a cuestionar el fallo y a darle una
trascendencia muy superior a la pensada y a la que efectivamente
producirá el precedente.
JI. El problema
El problema se enmarca únicamente para los salarios altos que
son la enorme minoría. Es así que la mayoría de, los topes rondan
entre los $ 1.500 ($ 500 básico por mes x 3) y los $ 2.000. Tampoco
los detractores han tenido en cuenta que esos altos ejecutivos que
ganan más de $ 2.000 sólo con "calzador" pueden considerar:e
empleados, dentro, de un eónvenio específico. En los hechos estan
fuera de todo convenio y se les asigna convenio para favorecer un
despido más barato.
Por otro lado no podemos dejar de notar que la Ley 23.697 no
establece topes indemnizatorios (ver cuadros) y que respecto a algunas
excepciones ya se realizaron comentarios en las páginas 156 Y ss.
Asimismo, cabe destacar, que este precedente no es general ni debe
motivar una reforma legislativa. En cada caso concreto se deberá analizar
si el tope, no derogado en fonTIa general, es confiscatorio o no.
Desmitificada la cuestión cabe analizar sus consecuencias prácticas.
JJI. Eventual forma de cálculo para estos supuestos
Si un gerente gana $ 11.000 como es el caso que resolvió la es N,
la base de cálculo no puede ser reducida en más de un 33 %, p~r
lo que a contrario debe multiplicarse $ 11.000 x 66 % lo que arroja
$ 7.260 (la eSN calculó $ 7.370). Este importe es el salario base de
cálculo creado por la iI~terpretación pretoriana.
Ejemplo 1:
Bases de cálculo
Antigüedad del actor: 30 años.
Mejor remuneración: $ 10.000.
Categoría: gerente general.
UN FALLO POLÉMICO - INCONSTITUCIONALIDAD - TOPE MÁXIMO 335
Tope: $ 3.300
Salario base según doctrina de CSN: $ 6.600.
Reclama únicamente preaviso y despido, habiéndosele
pagado la totalidad de los rubros sálariales.
Liquidación:
Preaviso (2 meses) $ 20.000
Aguinaldo s. Preaviso $ 1.666,67
Antigüedad $ 180.000
Total $ 219.666,67
Si no se hubiera tenido en cuenta la doctrina de la eSN la indem-
nización por antigüedad hubiera sido de $ 99.000. Es decir el despido
se vió encarecido en un 33 % Y el empleador debe pagar $ 99.000
de más.
Ejemplo 2:
Se reclaman únicamente diferencias (artículo 260 de la
Ley de Contrato de Trabajo; pago insuficiente)
Al actor se le pagó la indemnización de 10 años te-
niendo en cuenta un tope de $ 2.000 Y ganaba $ 5.000.
El 66 % de $ 5.000 es $ 3.300. Ello genera una dife-
rencia por año de $ 1.300 ($ 3.300 - $ 2.000 = $ 1.300).
Si esta difencia de $ 1.300 se multiplica por 10 años
arroja una diferencia de $ 13.000.
Indicamos que si el tope no es confiscatorio se aplica y sigu~
rigiendo. Esta doctrina es sólo para supuestos excepcionales en que
el tope limita la indemnización en más de un 33 %.
 ,I
336 CÁLCULO - INDEMNIZACIONES LABORALES
Por ello entendemos que el fallo no ha de tener tanta trascenden-
cia. La prescripción laboral es de dos años, a partir del despido. El
reclamo de diferencias sólo puede hacerse cuando esto no suceda (en
realidad puede hacerse pero se opondrá la prescripción como excep-
ción o defensa). En cuanto a los empleos nuevos no corre la doble
indemnización. En razón de ellos el panorama no es tan catastrófico
como la prensa pretende que sea. Más allá de la justicia o injusticia
del fallo del cimero Tribunal de la Nación.
I ción y liquidación. Rendición de cuentas. Noviazgo,
2 concubinato, sociedad conyugal y sociedad de
Esta obra se termin<Í de imprimir en
los talleres gráficos de Mac Tomas,
Murguiondo 21 60 (1440) Buenos Aires.
te!. 4686-0106
En el mes de Abril de 2005
OTRAS OBRAS
DE NUESTRO
SELLO EDITORIAL
• REFORMAS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACiÓN. Aplicación de la
reforma en el tiempo. Reformas en materia de
competencia y recusación de los jueces. Deberes
de los jueces y potestades disciplinarias y ordena-
torias. Funcionarios, atribuciones y recursos contra
sus decisiones. Sanciones por temeridad y malicia
y representación procesal. Beneficio de litigar sin
gastos. Intervención de terceros. Actos procesales:
escritos, audiencias, notificaciones, vistas y actua-
ción del Juez. Medidas cautelares. Caducidad de
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Sociedades no constituidas regularmente. Casos y
situaciones. Personalidad jurídica. Domicilio y
cláusulas de jurisdicción o arbitrales. Administra-
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y los terceros. Relaciones, acciones y responsabili-
dad. Prueba. Intervención judicial. Regularización.
Transformación, fusión, resolución parcial, disolu-
hecho. Prescripción de acciones. Aspectos
concursales. Problemática de las pequeñas y
medianas empresas y de las sociedades de familia.
Roberto A. Muguillo. 2da. Edic; 2002. (208 págs.)
• TEORíA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES Y
RECURSOS PROCESALES. Tomo 1 - Nulidades
procesales. La Teoría de los medios de
impugnación. Clasificación de los medios de
impugnación. Nulidad procesal. Inexistencia de los
actos procesales. ¿Existen las nulidades procesa-
les y absolutas? Requisitos de la nulidad procesal.
El incidente de nulidad. Recursos y nulidad.
Excepción de nulidad. Acción de nulidad. Nulidad
de las notificaciones. Nulidad de la subasta. Luis
A. Rodríguez Saiach. 2004 (638 págs.)
• TEORíA Y PRÁCTICA DE LAS NULIDADES Y
RECURSOS PROCESALES. Tomo 2 - Recursos
Ordinarios. Recurso de reposición o revocatoria.
La apelación subsidiaria (Parte práctica de la
revocatoria). Recurso de Aclaratoria. Recurso de
Apelación (Concepto y caracteres). Apelación -
Admisibilidad - Modos y efectos - Restantes
requisitos. Procedimiento del recurso en relación.
Luis A. .Rodríguez Saiach. 2000. (508 págs.)