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CURSO DE RÉGIMEN

ECONOMICO
Prof. Augusto Parra Muñoz

Lic. Ciencias jurídicas y sociales – Universidad de


Concepción

-2017-

Clase martes 08 de agosto:

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INTRODUCCION:
EL PROBLEMA ECONOMICO

Para comenzar hay que distinguir entre los bienes libres que son distintos de los bienes
económicos, estos últimos son escasos y tienen uso alternativo, lo que profundiza la escasez

También hay problemas económicos (que son múltiples) de los cuales se preocupa la
ciencia y el derecho.

Por ello se hace menester la distinción entre

 Necesidades Individuales: cuando afecta a un grupo determinado (cualquiera sea


su naturaleza jurídica)
 Necesidades Comunes: clasificación intermedia que recae cuando afecta a un
grupo determinado (es una necesidad repetida)
 Necesidad Colectiva: Cuando afecta a la colectividad organizada, está referida al
conjunto y afecta a todos por igual.

Cuando hay necesidades colectivas el problema de satisfacción de éstas es económico


político pero cuando las necesidades son comunes el problema puede ser individual o
colectivo, esto dependerá de la opción política que realice la comunidad, (ejemplo: la
necesidad de comer y aprender) cuando la opción es tratar esa necesidad como una
colectiva se resuelve utilizando medios colectivos. Actualmente hay una tendencia a la
colectivización de los problemas económicos.

¿Qué hacen los individuos resolver sus problemas económicos? deben procurarse los bienes
(lícitos) mediante la realización de manera abierta y transparente una actividad llamada
actividad económica.

Actividad económica: es aquella que tiene por objeto generar u obtener los bienes por los
cuales se van a satisfacer necesidades.

Estos bienes caracterizados en economía por la división del trabajo y por el intercambio,
parten por regla general por un bien de carácter instrumental (el dinero), que no resuelve
necesidades el mismo .

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La actividad que desarrollan los distintos individuos tiene por objeto procurarse este bien,
para después realizar todo el ejercicio siguiente.

¿Qué hacen los individuos para procurarse dinero? trabajan, y el trabajo es un factor de
producción.

Factores de producción:

 Naturaleza
 Trabajo
 Capital

Algunos agregan la empresa

Lo que cada uno recibe del ingreso nacional, la parte que coge para sí el ingreso nacional
está vinculado a los factores de producción que controla o de los que se es dueño. Uno es
dueño de su propia capacidad laboral y pude emplearla de muchas maneras alternativas:
habrá así quien opte por trabajar y producir por su propia mano y ofrecer el resultado de su
trabajo en términos de bienes en el mercado, pero habrá también quien opte por el trabajo
dependiente, o el que pueda hacerlo en el ejercicio libre de una actividad, habrá quien opte
por tener dos empleadores, etc. Cada uno ejerciendo las libertades y los derechos que les
garantiza el orden jurídico, elige lo que hace. Pero además de trabajar, puede que sea dueño
de una casa que no ocupo y doy en arrendamiento, y esta renta es un ingreso adicional que
me ayuda a hacer ciertas elecciones (jerarquía necesidades).

Los factores de producción que controlo son los que determinan lo que recibo del ingreso
nacional, mi parte en el ingreso nacional.

Tenemos problemas económicos y tenemos factores de producción que nos permiten


procurarnos el ingreso por el cual vamos a acceder a los bienes que nos permitirán la
solución de esos problemas económicos.

EL PROBLEMA ECONOMICO EN SI

Se distinguen el:

 Problema económico individual: afecta a los individuos


 Problema económico colectivo: afectan a la colectividad organizada. La medida en
la que esta necesidad afecta a cada uno es indeterminable, es una necesidad que está
referida al conjunto y que afecta a todos por igual. Cuando hay necesidades
colectivas, el problema de satisfacción de necesidades es un problema económico
colectivo.

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El liberalismo clásico siempre consideró como problema colectivo la defensa, justicia y
seguridad

Pero puede suceder que las necesidades sean comunes –mencionadas anteriormente-
(ocurre que los individuos experimentan el mismo tipo de carencias y tenemos
frecuentemente el mismo tipo de necesidades, y estas necesidades que se repiten tienen el
carácter de necesidades comunes, DISTINTO de una necesidad colectiva) y debemos
clasificarla ya sea como problema económico individual o colectivo. ¿De qué depende? De
la opción política que realice la comunidad de que se trata.
Ejemplos:
1. Alimentación: No obstante es una necesidad común, es un problema económico
individual (la gente debe comprar verduras para hacer almuerzo, pero cada uno se
las arregla para comprar dicho alimento)

2. Educación: puede ser asumida como un problema económico colectivo. En Chile,


la educación fue asumida como una necesidad colectiva de forma progresiva y se
emplearon medios para asegurar su satisfacción, y en el siglo XX con la sostenida
expansión de la cobertura de los sistemas educacionales, se avanzó en esa misma
dirección.

Puede concebirse un sinfín de necesidades que son inicialmente individuales, pero


que tienen carácter común y que terminan asumiéndose como un desafío colectivo,
y entonces los problemas económicos colectivos ya no están circunscritos a los
problemas del colectivo organizado sino que a todos aquellos problemas que el
colectivo entiende que debe asumir para asegurar una solución eficiente y eficaz.

Eficiente: satisfaga el mayor número de necesidades al más bajo costo posible.

Eficaz: oportunidad e integridad de la satisfacción que procuren.

3. Caso de transporte a Santiago: la necesidad de trasladarse de un punto a otro (en


este caso ir a Santiago) es una necesidad individual, pero no se pude concebir que
cada persona construya su propio camino a Santiago, entonces la necesidad se
transforma en común y la satisfacción hace necesario el empleo de usos colectivos.
(1 ruta)

¿Cuándo traspasamos una necesidad de una categoría a otra? lo hacemos en función de


decisiones políticas.

Cuando los problemas económicos son tratados como problemas económicos individuales
las respuestas que para desarrollar su actividad económica necesitan las personas, o la

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regulación de las conductas que entraña el desarrollo de esas actividades económicas, cae
en el campo del derecho privado mientras que Cuando se trata de problemas colectivos
públicos, la respuesta la da el derecho público y particularmente el constitucional, pero
estos últimos se quedan cortos; debido a esto detonó a comienzos del siglo XX la aparición
del derecho económico, que aparece muy vinculado en su concepción y en su contenido a
los derechos económicos colectivos. (De Alemania al mundo).

DERECHO ECONOMICO

Definición (profesor parra): Es el estudio de normas y el establecimiento de principios


que tienen por objeto la organización y funcionamiento de la economía y la regulación
de las actividades de los agentes económicos con miras a la solución de los problemas
económicos colectivos. (Parra, Augusto. (1976). Concepto, naturaleza y contenido del derecho
económico. Revista de derecho Universidad de Concepción, N°164 año XLII )

Por lo mismo es una disciplina que está directamente relacionada con la tutela del interés
general.

El derecho NO es solo norma, es más que eso, es una experiencia de vida social: se va
haciendo día a día y no solo a través de los entes normativos. La producción normativa se
da en ámbitos muy distintos no solo al interior del propio estado sino también en la relación
entre individuos, entre grupos organizados, entre personas jurídicas.

En esta experiencia lo que se hace es reconocer que en la vida juegan múltiples intereses, lo
cuales son frecuentemente contrapuestos, lo cual genera tensión y amenaza la paz social y
la existencia misma de un cuerpo social.

La función del derecho como instrumento de paz para asegurar el buen funcionamiento de
la vida individual y colectiva es ver cómo se componen esos intereses, Entonces el jurista
lo primero que tiene que reconocer es la existencia de intereses, que pueden ser
contrapuestos.

Cuando hablamos de derecho económico reconocemos la existencia de más intereses que


los intereses individuales, todo lo que tiene que ver con la composición entre intereses
individuales contrapuestos es del ámbito del derecho privado. (Queda entregado a la
autonomía de la voluntad y a la voluntad contractual).
Ejemplo:

1. viaje: el individuo actúa en el ámbito del derecho privado al celebrar el contrato


respectivo con el agente en virtud del viaje, pero no solo existen intereses
individuales sino que frecuentemente está presente otro tipo de intereses, como el
interés público, el interés del estado, el interés nacional y el interés general.

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Entonces estos intereses han de tener un titular, y ese titular puede pedir la tutela del
estado para asegurar el respeto y la satisfacción de ese interés.

Existen otro tipo de intereses, el interés público por una parte, interés del estado el interés
nacional todos estos están referidos a la constitución política y existe el interés general,
estos intereses han de tener un titular y ese titular puede pedir la tutela del estado para
asegurar el respeto y satisfacción de ese interés, el estado es una persona jurídica de
derecho público, por lo cual tiene sus propias necesidades y exigencias, es cierto que se
construye para cautelar el interés general pero hay un ámbito de intereses que son
exclusivamente del estado y en el cual se desenvuelve con terceros estados.

Para efectos de entenderlos, los hemos de clasificar en:

 Interés nacional: interés de la nación (que no es lo mismo que estado)


Ejemplo: contrato de concesión para que se construya una carretera, y el estado es
parte de ese contrato. Al igual que el concesionario, tiene intereses que se
componen a través del contrato. Es un contrato de derecho público que se rige por
una legislación especial. Pero existe además un interés colectivo. ¿Cuál es el interés
colectivo? El de todos.

 Interés general: interés extensamente difundido en la comunidad. ¿Qué tan


difundido?
Ejemplo: partido de fútbol Argentina, se consideró que había un interés general.

 Intereses supraindividuales: van más allá del interés particular de cada uno, sea
por su extensión, por la intensidad con que esos intereses son sentidos, etc.

 Intereses difusos: aquellos que no se puede precisar con claridad a cuántos les
afecta y por qué a todos les afecta no de la misma manera (término reconocido por
la ley 19.496, ley sobre protección al consumidor).

Para estos intereses generales, colectivos, difusos (todos intereses supraindividuales) hay
mecanismos especiales de tutela.
Ejemplos:
1. Cada vez que se quiere llevar adelante un nuevo proyecto de carácter ambiental
aparece el problema del impacto ambiental. Quien presenta el proyecto, si bien tiene
un amplio margen de libertad para llevarlo a cabo, deberá primero pasar por el
análisis de impacto ambiental, y en virtud de ello, si este proyecte tiene un impacto
ambiental negativo, no podrá realizar el proyecto. ¿Qué se está cautelando? Un
interés supraindividual, el interés general.

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2. Café. Si bien es un interés individual (cada persona satisface su necesidad de tomar
café), el interés de los consumidores (agente económico) es un interés general, y por
lo tanto necesita una tutela distinta ley de protección al consumidor.

3. Partido colo-colo vs UC, y CDF no presta sus servicios. El interés general del
consumidor es un interés supraindividual. SERNAC demanda a CDF en un juicio
especialísimo llamado acciones de clase (tiene el carácter de un juicio colectivo,
sentencia con efecto erga omnes).
Basándonos en el texto constitucional que es esencialmente liberal (como lo es nuestra
constitución) nos encontramos con frecuentes referencias a estos diversos intereses y con
un problema de interpretación para precisar bien en que consiste cada uno de los intereses a
que se refiere el texto constitucional.

La existencia de estos intereses ha alterado las categorías jurídicas tradicionales. El derecho


económico es la reacción de la sociedad en este último siglo al reconocimiento de estos
intereses y a la colectivización de los problemas económicos. Como todo derecho se
expresa formalmente a través de normas llamas normas jurídico económicas.

LA NORMA JURIDICO ECONOMICA


Su contenido esencial es:

1. Organizar la economía: establecer un orden económico, en una economía


absolutamente libre con reconocimiento de los derechos de propiedad y con un amplio
campo de libertad contractual y de iniciativa económica el orden era lo que resultaba de la
actividad entre los distintos individuos buscando la solución de sus problemas. Hoy hay un
orden producto de una construcción social que responde a principios, valores, que tiene
objetivos perfectamente definidos, trata de integrar y compatibilizar con el orden los
derechos de los individuos, ni la libertad ni la propiedad han desaparecido, pero estas ya no
son absolutas y el cuerpo social no está sometido al resultado del juego de esas
instituciones. Se preocupa de como ordenamos el funcionamiento de la economía y su
organización siempre en función de los intereses generales y de la solución de los
problemas económicos colectivos, para alcanzar el orden social deseado.

2. Regular los agentes económicos: los agentes económicos son

 el consumidor,
 el estado,
 la empresa y el
 agente exterior.

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Cada uno trabaja en una doble esfera, en una donde lo que mandan son los intereses
propios y en una esfera en que afectan los intereses de los demás (intereses tutelados).

La actividad de cada uno es parcialmente libre y se encuentra fuertemente regulada, esta


regulación de estos agentes es también tema central del derecho económico. La empresa
productora está sometida a normas que tienen por objeto asegurar el interés general, esto
vale para el estado y también el agente exterior.

Estos 4 agentes se interrelacionan (flujo circular, real, monetario) y la regulación de estos


flujos tiene que ver con la organización y funcionamiento de la economía.

Clase jueves 10 de agosto: 1ra. Hora.

IUS ECONOMÍA Y ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

De lo anterior se colige que el derecho económico es la respuesta del derecho a los


problemas económicos, pero a esa respuesta se unieron otras formas de abordar estos
problemas. Estas otras formas son la ius economía y el análisis económico del derecho.
(Ambas segunda mitad del s. XX).

La ius economía:
Las respuestas del derecho están vinculadas a propuestas normativas o a análisis de normas
ya promulgadas y vigentes. El contenido del derecho (aun cuando éste es más que normas)
está determinado por las normas, y el método jurídico consiste en el análisis de las normas.
Esta visión desde el derecho, atendido el impacto que lo económico tiene en lo jurídico
pareció insuficiente, y hubo quienes pensaron que el impacto era tan fuerte en las normas
jurídicas había que buscar formas de integración entre la economía y derecho, y postularon
la ius economía.
El análisis económico del derecho:
Aparece en estados unidos una corriente llamada análisis económico del derecho la cual ha
sido particularmente influyente en el desarrollo del pensamiento económico y jurídico
actual. A pesar que nace y se desarrolla en los años 50’s y se va acelerando en los 60’s y
70’s, los primeros exponentes de esta corriente hicieron referencia a Cesare Beccaria, el
cual se plantea la eficacia de la norma, ¿Cuál es el sentido real de las penas? Y si este
sentido se logra a través de la aplicación de estas.
Existe una forma de ir más a la sustancia, a la justificación real de la norma antes que al
mero análisis de la norma misma y esta forma de abordar los temas jurídicas iluminó a
algunos economistas para el entrar en el análisis de las instituciones jurídicas e su efecto
económico y para plantear el tema de la eficiencia en la economía.

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Las normas jurídicas son normas de conductas y la vida económica está hecha de conductas
humanas. Si existe una norma jurídica que exige una conducta determinada y que castiga al
infractor, entonces la conducta ya no está determinada por la racionalidad económica. El
homo economicus que sirve de base a todo el análisis económico y a la construcción de la
teoría económica se sustituye por un homo jurídico, que tiene que actuar conforme a
derecho. No lo hace conforme a sus opciones buscando la maximización de sus beneficios
que es lo que determina la racionalidad económica sino que se ve compelido por la
necesidad de evitar el castigo que acompaña a la infracción de la ley y actúa de una manera
que afecta el funcionamiento de la economía y puede afectarla de manera inconveniente.
 En vez de ayudar a alcanzar la eficiencia (eficiencia= + por - .Alcanzar el máximo
de beneficios al menor costo posible) prevalece la necesidad en cumplir con la
norma por encima del análisis racional.
¿Cómo poner en sintonía ambas cosas? es decir ¿Cómo poner en sintonía el fin de las
normas jurídicas (que suele ser la justicia) con el fin de la actividad económica de las
conductas económicas (que es alcanzar la eficiencia)?

En respuesta a esta pregunta nace en EEUU el movimiento “law and economics” nacido en
chicago.

¿En qué consiste el análisis económico del derecho? Utilizar los conceptos y la
metodología de la ciencia económica para analizar las instituciones y las normas jurídicas.
Entonces empezaron a analizar desde el derecho de propiedad hasta los delitos, pasando por
el tema del proceso y en general todas las principales instituciones jurídicas.

La expresión más clara de ese esfuerzo intelectual fue el “teorema de Coase” (Referido a
personas y parte del supuesto equivoco y es que hay realmente igualdad entre la situación jurídica de las
personas, lo que no es así, por eso las normas jurídicas y la presencia del estado resulta muchas veces
indispensable) : Si los costos de transacción son nulos, entonces la solución eficiente se
alcanzara siempre en forma directa entre las partes, y por lo tanto no es necesaria la
intervención del derecho, pues el acuerdo entre las partes en esas condiciones resultará
natural. Los costos de transacción son los costos en que se incurre para alcanzar ese
acuerdo y si estos son mínimos no existen entonces en lugar de acudir al proceso a formas
forzadas de arreglo las partes ganaran en eficiencia con una solución que se puede acercar
al “óptimo de Pareto” en donde no solo ninguno pierde sino que los dos ganan.

El que los economistas se abrieran a un campo más amplio que el campo tradicional de
observación económica (más allá de la producción, circulación, distribución) y se metieran
con instituciones jurídicas ha tenido un impacto tan fuerte sobre la economía económica e
hizo que la economía barriera con sus propios límites y se transformara en una ciencia que
puede utilizarse en los campos más variables, y esto hizo que a partir del análisis
económico del derecho se hablara de una nueva economía.

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Hoy está de moda una corriente que centra el análisis económico en la conducta, y esto
rescata el carácter de ciencia social que la economía nunca debió perder, pero que en su
desarrollo perdió, porque se abusó tanto de las matemáticas y del razonamiento abstracto
que se desprendió el análisis económico de sus raíces en sentido social.
Esta corriente basada en el tema de la conducta está generando un cambio absoluto en el
concepto (hombre económico (abstracción)) que ha servido de base a todo el desarrollo de la
economía como ciencia.

Gracias al análisis económico del derecho los economistas llegan a la conclusión que el
hombre económico es de libro, no de la vida real, y que consecuencialmente al utilizar
esa categoría se pueden cometer muchos errores analíticos.

El punto de partida son los problemas económicos colectivos; estos buscando siempre
solución se abordan de distinta manera, y desde una perspectiva jurídica se tienen estos tres
esfuerzos realizados en paralelo:

1. Emergencia derecho económico (históricamente primero)


2. Aparición ius economía
3. Aparición del análisis economía del derecho

¿Con cuál nos quedamos? Con el derecho económico cuyo contenido es (1) el estudio del
régimen económico (2) el estudio del estatuto de los agentes económicos (3) el estudio de
la regulación económica sectorial (4) la legislación económica internacional parte de la cual
es el derecho de la integración (Ejemplos: Venezuela, Mercosur, etc.)

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Clase jueves 10 de agosto: 2da. Hora.

CAPITULO I: DERECHO ECONÓMICO

NORMA JURIDICO ECONOMICA:

Hay una cantidad exagerada de normas jurídicas en el mundo contemporáneo, la


producción de normas no se detiene y se produce no solo en las formas tradicionales, en la
ley, sino que se produce en otros múltiples niveles y entonces, el estudio, el análisis y la
investigación, se hace cada vez más difíciles porque la profusión de normas es exagerada.
Hoy, gracias a Internet podemos abordar de inmediato, cuando estamos estudiando una
determinada norma, el tema de lo que ocurre en el D° Comparado. Tenemos un acceso fácil
al bosque normativo que existe en cualquier otro país del mundo.

Entonces, en toda esa enorme cantidad de normas, ¿cuáles son las que nos interesan a
nosotros? ¿Cómo sabemos cuáles son las que tienen la calidad de normas jurídico-
económicas?

1º) CRITERIOS DE IDENTIFICACION:

I.- Criterio Formal: Se refiere a donde están las normas (Si están en el CC, son normas de
D° Civil, si están en el COT, son normas de D° Procesal). Es un criterio bastante equívoco.
No es un buen criterio, porque no es sustantivo, sino puramente formal y porque sirve para
una pequeña parte de las normas dentro de este enorme bosque.

Ya vamos en la ley 21.025, eso no quiere decir que todas ellas estén vigentes hoy, desde
luego, las leyes anuales de presupuesto por ejemplo, por su propia naturaleza tienen una
vigencia temporal limitada que es el año calendario de que se trata y se van sustituyendo
por nuevas leyes anuales de presupuesto que tienen cada una su propio número. Y además,
el número no dice gran cosa, porque desde que Chile se constituyó como E° independiente,
empezó la producción legislativa, pero la enumeración de las leyes empieza mucho más
tarde a comienzos del s. XX. Entonces, hay leyes que están vigentes, como la que se
mencionara en este curso, que es de 1852 y está plenamente vigente, la cual se identifica
por la fecha y por la materia. El criterio formal, en consecuencia no es un buen criterio, hay
que utilizar un criterio sustantivo.

II.- Criterio Sustantivo: Tiene que ver con el contenido y el sentido de la norma, antes que
con otros aspectos formales como la terminología. Terminología económica usa muchas
normas, cuando el Código Civil define el contrato de compraventa habla del precio y éste
es para la teoría económica y para la ciencia económica, un elemento fundamental de
análisis, no bastan los términos que se usan, hay términos que se ponen de moda y el

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lenguaje contable y el económico ha penetrado fuertemente el D° y entonces se usa con
mucha frecuencia. Pero, no basta el que se use en la confección de una norma,
parcialmente lenguaje económico, para darle a esa norma el carácter de norma
jurídica - económica. Por lo mismo, hay que ir al fondo o sentido que la norma tiene, y
cuando este sentido es abordar o contribuir a la solución de un problema económico
colectivo y a regular las conductas que determinen la emergencia y la solución de ese
problema económico colectivo, entonces la norma es una norma jurídico-económica.

Ejemplo:

 La ley 20.920 (de fines del 2016): ley que tiene por objeto forzar al reciclaje y que
entre sus instrumentos establece la “responsabilidad extendida del productor”. Se
ocupa de un problema económico colectivo (el plástico y otros materiales que no
son reciclables ni biodegradables han contaminado el océano; esto ha generado
cierta reacción positiva y algunas municipalidades han dictado ordenanzas
prohibiendo el uso de bolsas plásticas. Hay conciencia de que esto es un problema
colectivo (de todos) y que en la solución de ese problema hay un interés general que
está comprometido; que es el que fuerza a ordenar las conductas para que se pueda
obtener solución. El que produce elementos que generan contaminación y que no
son biodegradables, tiene que asumir una responsabilidad, por eso se habla de la
“responsabilidad extendida del productor”; el productor le vende al mayorista y se
inicia todo el proceso que termina en el consumidor. El que se deshace de la pila, es
el consumidor, pero la ley establece la responsabilidad en el punto de inicio de esta
cadena y le exige a este que está en el punto de partida, las conductas que establece
la ley para asegurar el reciclaje y si no observa esas conductas naturalmente lo hace
pasible de sanciones.

1.- Esta (ejemplo anterior) es una típica norma jurídico – económica; no obstante, tiene
componentes administrativos también y los civilistas dirían que se está hablando de
responsabilidad extracontractual, lo cual es propio del D° Civil. Pero aunque esto es cierto,
no tiene absolutamente ningún inconveniente a efectos de la Ciencia del Derecho, el que
una norma sea estudiada desde distintas perspectivas y cuantas más perspectivas las
estudien, más ricas van a ser las conclusiones, mejor será su aplicación, mejor será su
evaluación de eficacia, mejores serán las modificaciones que inevitablemente se le
introducirán en el camino. Pero, para el D° Económico lo que interesa son exclusivamente
estas normas que se hacen cargo de problemas económicos colectivos y que tutelan el
interés general.

Hay muchas normas que se hacen cargo de temas que son generales, pero que tutelan
intereses particulares, intereses específicos. El ámbito laboral por ejemplo, el Código del
Trabajo está hecho para superar la asimetría que se da en la relación entre empleadores y

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trabajadores, que puede llevar a prácticas abusivas y tiene por objeto tutelar el interés del
trabajador. Hay ahí un problema que es de carácter general y de carácter colectivo, la
protección que necesita este factor de producción que es el trabajo. Pero, las normas están
construidas para que cada uno se haga cargo de exigir su aplicación y velan en
consecuencia, en último término, por el interés de los individuos. Hay elementos de
carácter colectivo, pero prevalecen esos elementos de carácter individual.

De modo que la identificación de estas normas que estudiaremos, la hacemos siguiendo esta
línea, que es una línea de fondo.

2.-En segundo lugar, estas son normas jurídicas, igual que todas las otras que existen y
que se hacen cargo otras disciplinas jurídicas. Las normas jurídicas tienen naturaleza y
tienen estructura; hay normas que son de organización y otras que son de conducta.

Las normas de organización tienen que ver con las formas jurídicas que adoptan el E° u
otros órganos públicos para poder desplegar sus actividades, las formas jurídicas que
adoptan para el desarrollo de la actividad empresarial las personas, etc. Las normas de
organización que nos interesan preferentemente, no exclusivamente, son la mayoría de las
veces, las del ámbito administrativo y existe hoy una rama del D° Administrativo y del D°
Económico, que se llama D° Administrativo Económico (La U. Católica en Santiago tiene
un Revista sobre esto y hay muchos otros escritos sobre esta materia). Pero, esas normas de
organización para nosotros son muy importantes, entre otras cosas, porque a los órganos
que se crean se les da poder regulatorio y la actividad regulatoria que ellos realizan es
fundamental en el funcionamiento de la economía.

Las normas de conducta son las tradicionales, la estructura de uno y otro tipo de norma es
distinto, en la norma de conducta hay supuesto de hecho y sanción; por eso el famoso
principio “si es A debe ser B”, que el objetivo es con grados distintos de obligatoriedad,
promover o incentivar una conducta determinada y si esta no se observa entonces tiene
lugar la aplicación de la sanción correspondiente. La ley 20.920 establece la obligación de
reciclar y para eso hay una serie de otras obligaciones, sino se cumplen aparece la sanción
que establece la ley.

2º) CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS JURIDICO-ECONOMICAS

I.- EN PRIMER LUGAR, a la pregunta de ¿quién las formula? ¿Quién las dicta?, la
respuesta es que podemos encontrarnos con tres clases de normas, las que provienen:

1. De la autorregulación.

2. De la autorregulación pactada.

3. De la regulación oficial, no necesariamente estatal.

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En los sistemas y regímenes económicos de inspiración liberal, existe naturalmente un
amplio campo para el ejercicio de la libertad individual y para el desarrollo de la libertad
contractual.

La primera fuente normativa está por eso, en los propios agentes económicos, en ejercicio
de esas libertades se autorregula.

Ejemplo:

 Comerciante que tiene un establecimiento en un punto cualquiera de la ciudad, él


ofrece y presta un servicio, y naturalmente procura la satisfacción de necesidades y
entonces su éxito depende de la sintonía que alcance con los usuarios del servicio,
los consumidores en el caso del comerciante. Este comerciante maneja sus horarios,
según su propia disponibilidad; esto es autorregulación. Estas son normas que no
tiene un carácter heterónomo y que no generan por la misma razón sanción en su
inobservancia (no se puede perseguir su responsabilidad).

1.-La autorregulación: Tiene una enorme importancia porque incluye el aspecto ético y
porque la autorregulación puede perfectamente bien provenir de un ente colectivo que
agrupe a varios agentes económicos. La Confederación de la Producción y el Comercio le
han anunciado al país en reiteradas oportunidades que están trabajando en un Código de
Ética Empresarial, que emanará de ellos mismos, de la organización que se dieron; lo cual
sería una típica expresión de la autorregulación, la cual está presente y genera normas de
conducta.

2.-La autorregulación pactada: Existe una categoría intermedia, que se denomina


Autorregulación Pactada, la cual ha tenido un desarrollo fuerte. Aquí lo que hace el E° es
dictar una norma heterónoma y obligatoria por ende, a través de la cual exige determinadas
conductas, que corresponde al agente económico sin embargo, precisar a través de
instrumento que debe ser sometido a la aprobación y a la sanción del E°, a partir de la cual
adquiere el carácter de una norma jurídica obligatoria y por la misma razón su infracción
acarrea sanción. ¿De dónde salió la norma? Partió de la norma general dictada por el E°,
pero quien la aterrizó y la transformó en una conducta concreta es el agente económico, el
imperado por la norma y tiene todos los efectos propios de una norma jurídica cualquiera.

Ejemplos de autorregulación:

1) Gente que tiene predios de aptitud preferentemente forestal (estos son los que
no tienen fines agrícolas o pecuarios en el medio rural; sino que deben destinarse a
plantar árboles) o aquellos que deciden destinar sus terrenos a la actividad forestal
en Chile lo pueden hacer, privilegiando así el D° de propiedad y la libertad
individual. Chile ha perdido mucho terreno agrícola producto de la expansión de la
actividad forestal, sacrificando estas últimas buenas tierras. Y aquí aparece

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entonces el análisis económico del D°, para establecer si esto es racional y positivo,
o si por el contrario, es una opción inconveniente, socialmente incorrecta. El que se
dedica a la actividad forestal, sea que califique su terreno como de aptitud
preferentemente forestal a través de los mecanismos que señala la ley o sea que lo
haga en ejercicio de su libertad queda cazado (obligado) con la actividad forestal,
en virtud de lo que dispone el DL 701. Esto significa que tiene que forestar, que
tiene que después de la tala o explotación del bosque, reforestar, reiniciando el ciclo
y así sucesivamente. Lo que hace la ley es establecer la obligación de carácter
general, “usted foresta, explota y reforesta”, durante el desarrollo del ciclo en el
momento oportuno interviene el bosque efectuando las podas que sea necesario
realizar, pero “usted no es libre para desarrollar esta actividad”. Se debe presentar
un plan de manejo (institución típica del D° Económico que se ha expandido
mucho), en el que se especifique las especies que va a forestar, los momentos en
que va a intervenir, las medidas que va a tomar para evitar plagas en el bosque, el
tiempo de la explotación y luego, la forma en que va a reforestar, porque no tiene
que hacerlo necesariamente con la misma especie. La persona presenta el plan de
manejo, CONAF lo aprueba y a través de ese plan de manejo y el cumplimiento de
una obligación que le impone la ley, él se autorregula y cuando CONAF le aprueba
el plan de manejo, transforma el plan en la norma y por ejemplo si él se atrasa en la
reforestación, entonces CONAF lo fiscaliza y aplica la sanción que establece la ley,
el plazo no salió de la ley sino del plan de manejo, que confeccionó el mismo agente
económico. Aprobado el plan de manejo se transforma en la norma para su caso
particular, tanto para el órgano estatal (CONAF) como el agente económico que
está en esto.

2) Art. 19 n°21 CPR: Libertad de iniciativa; amplia libertad para desarrollar cualquier
proyecto. Respetando las leyes que regulan la actividad de que se trata dice el
mismo precepto y esas leyes son de distinta naturaleza, la más importante es la Ley
19.300, que tiene que ver con el impacto ambiental de las iniciativas que se van a
concretar. Hay muchos proyectos que no necesitan someterse a análisis de impacto
ambiental, por ejemplo en tener una oficina de atención de asuntos jurídicos en una
casa, no requiere de estudios de impacto ambiental por su naturaleza, la ley 19.300
lo excluye de esta exigencia. Pero, en los proyectos industriales sí se utiliza, es
necesario someter el proyecto al estudio o análisis de impacto ambiental y hay un
servicio público, el SEIA (Servicio de evaluación de impacto ambiental) que se creó
para darle organicidad a este proceso en el que intervienen las instancias que se
verán más adelante en este curso. Cuando se presenta el estudio o el proyecto de
impacto ambiental a través del SEIA a las autoridades correspondientes y al final
estas autoridades emiten un pronunciamiento que aprueba o rechaza su proyecto y
su estudio o evaluación de impacto ambiental. Si lo aprueban, entonces se puede
ejecutar lícitamente el proyecto y será medido no por la norma general de la ley

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19.300 sino que por su estudio de impacto ambiental. Y si no se cumple, con lo que
lo que él mismo planteó que iba a hacer para evitar impactos ambientales negativos
o para mitigar impactos ambientales que se pudieran producir, entonces la
Superintendencia del Medio Ambiente lo va a fiscalizar y aplicará la sanción
correspondiente.

3) En el ámbito educacional, hoy menos que antes, pero con la legislación del año
1981 había una amplia libertad para crear establecimientos educacionales en los
distintos niveles, entre ellos, universidades y entonces el que quería crear una
universidad tenía que asumir la forma jurídica de corporación de D° privado, por
ende sin fines de lucro y presentar el proyecto a la consideración del Ministerio de
Educación y de un órgano colegiado que cumple funciones reguladoras muy
importantes en el ámbito educacional, que es el Consejo Nacional de Educación. Le
aprueban el proyecto y lo autorizan a abrir la universidad y a ofrecer servicios
universitarios y de ahí en adelante la norma que en primer lugar tiene cumplir es la
que él mismo fijó a través del proyecto que se pidió a la autoridad aprobar. Todo
esto es autorregulación pactada, porque el E° manifiesta acuerdo que se transforma
en norma con la misma fuerza obligatoria que las normas heterónomas. Y desde
luego, están las normas que dicta la autoridad correspondiente.

3.-Regulacion oficial (no necesariamente estatal): normas que dicta la autoridad


correspondiente.

II.- EN SEGUNDO LUGAR, hay discusión entre nosotros respecto de la naturaleza que
deben tener estas normas jurídico - económicas, algunos basándose en el art. 19 N° 21
CPR, llegan a la conclusión de que hay en esta materia reserva legal y que esta reserva es
absoluta y que por la misma razón la única manera de regular una determinada actividad
económica es a través de la ley. Esto es discutible hoy día, porque al lado del art. 63 que
establece las que son materias de ley, tenemos el art. 32 (Facultades del Pdte.) en particular
el n° 8 que se refiere al tema de la Potestad Reglamentaria, la cual tiene dos vertientes: la
de ejecución y la autónoma.

La de ejecución le permite al Presidente dictar reglamentos y decretos con el propósito de


ejecutar las leyes, de cumplir las leyes y de hacerlas cumplir, que es su responsabilidad.

Pero, en cambio, la autónoma (novedad del texto constitucional del 80’) le da al Presidente
potestad legislativa sin intervención del Congreso en todas aquellas materias que la
Constitución no reserva a la ley, entonces hay una tensión inevitable entre el Ejecutivo y el
Legislativo, tensión que se complica aún más con las disposiciones transitorias de la

16
Constitución, porque esas normas transitorias no permiten que lo que ya estaba legislado,
aun cuando no haya reserva legal, el Presidente pueda modificar a través de Decretos
Supremos. La modificación tiene que hacerse necesariamente por ley. Independientemente
de este debate, lo cierto es que la ley constituye la fuente normativa por excelencia en esta
materia. Pero, hay una enorme cantidad de reglamentos y decretos y a eso se añade una
enorme cantidad de normas que genera el ejercicio de sus facultades, la autoridad
administrativa llamada a la velar por la ejecución de las leyes en particular.

III.- EN TERCER LUGAR, estas son normas de D° Público y son por la misma razón de
observancia obligatoria, pero el E° no se contenta con proclamar la obligación de
observarlas sino que crea un profuso aparato administrativo para asegurar la aplicación y el
cumplimiento de estas normas. La administración del E° es frondosísima, en el vértice
superior está el Pdte. De la República, pero se va abriendo el abanico hacia abajo,
Ministerios, Subsecretarías y después aparecen los distintos servicios públicos. Por
ejemplo, en el ámbito educacional se encuentra el Presidente de la República, el Ministro
de Educación, por ahora dos Subsecretarías y está en proceso de creación la tercera, hay
una Subsecretaría de educación pre-escolar, una de educación escolar y está en vías de
creación la Subsecretaría de educación superior. Bajo estas tres Subsecretarías se encuentra
el Consejo Nacional de Educación, que es un órgano colegiado al que la ley le dio
potestades normativas, luego vienen las Superintendencias de Educación, en vías de
creación la de educación superior. Y como hay sanciones asociadas a la infracción de las
normas, hay instancias para la aplicación de la sanción y hay vías de impugnación en contra
de las resoluciones que adoptan los órganos administrativos que tienen competencia para
eso. Por ej.: El Consejo Nacional de Educación dispone el cierre de la Universidad Arcis y
la corporación sostenedora de ese establecimiento obviamente tiene que tener vías de
impugnación de esa resolución tan grave.

Y esto se replica absolutamente en todos los campos, el E° en su aparato administrativo se


va extendiendo, hoy tenemos el Ministerio del Deporte, el Ministerio de Cultura, está en
vías de creación el Ministerio de Ciencias, etc. Y entonces hay potestades administrativas
que están radicadas en estos entes encargados de la ejecución de las leyes y de las políticas
en cada uno de los sectores de la vida nacional y hay además órganos dotados de potestades
normativas por disposición de la ley. Por eso, hoy día el análisis jurídico que se queda en la
ley o incluso en los reglamentos es incompleto, hay que necesariamente bajar y hay un
torrente de normas que tienen nombres y formas distintas.

Clase jueves 17 de agosto: 1ra. Hora.

Del estudio de las distintas normas, se deduce los principios generales que forman este
campo legislativo.

17
A diferencia de lo que ocurre con otras disciplinas de más antiguo desarrollo, no hay en
este campo codificación, pero encontramos una excepción notable que sería Bélgica que
tiene un código llamado Código de Derecho Económico, es el único país de Europa que
tiene codificada partes significativas de la legislación económica, no está toda sino una
parte importante de esta, este código se fue formulando a partir del año 2013, a través de
sucesivas leyes que aprobaron los libros que lo constituyen, son 17 libros en total, tiene
además una particularidad, Bélgica es parte de la Unión Europea de hecho es de los 6
estados fundadores. Este código a continuación de cada uno de los libros tiene un anexo
que incorpora la legislación comunitaria en la materia.

 Primera observación : Este código aborda solo parte de lo que integra la


legislación económica, el centro está en el derecho de la competencia, en la
protección al consumidor, deja fuera en consecuencia desde luego todo lo que es
legislación sectorial, sería muy difícil integrar esa legislación.

El libro segundo de este código es un esfuerzo inicial pero muy mal logrado, su
título es “Principios generales” y la fijación en los textos positivos es siempre
desafío mayor, lo principios generales son rectores y tienden por lo mismo a tener
en el tiempo una estabilidad y vigencia mayor que las normas específicas que
estructuran el cuerpo normativo de que se trata, el libro solo lo componen 3
artículos que esta propiamente dedicado al tema, uno de los principios se limita a
proclamar una de las bases que vamos a empezar a tratar próximamente.

 Segunda observación: Me parece erróneo dar al texto el nombre de Derecho


Económico ya que este es una disciplina, es por la misma razón expresión del
esfuerzo científico del estudio del derecho, las disciplinas no se codifican. El
Código Civil no es código de Derecho Civil, el derecho civil estructura sus
esfuerzos científicos utilizando como núcleo normativo el Código Civil, el derecho
se hace a partir del estudio del conjunto normativo del que se trata, una disciplina
científica no se codifica, sería lo mismo que tratar de codificar algo que vamos a
soñar esta noche me parece algo muy desafortunado. Pero entiendo que los
legisladores hayan seguido esta manera ya que utilizaron el hecho de que ya había
una disciplina jurídica que la venia estudiando y desarrollando hace prácticamente
un siglo, pero lógicamente el código es expresión política jurídica, expresión
normativa y no expresión científica.

Volvemos a la norma jurídica económica

18
3º) APLICACIÓN DE LA NORMA:

Aplicar la norma es hacerla efectiva en los hechos sociales, en las relaciones que se dan en
la vida social y en la vida económica, en principio las normas jurídicas y este es el factor
clave entre en derecho privado y el derecho público, se dejan entregadas a las personas
para su aplicación, sin embargo hay normas que por su importancia en la vida social, por su
naturaleza no quedan entregadas a la voluntad de las personas, tienen que cumplirse
necesariamente y eso supone estructurar una orden para que efectivamente se apliquen en la
práctica, las normas jurídico económicas entran en esta categoría, son de observancia
obligatoria y su aplicación práctica es objeto de un monitoreo constante , dicho de otra
manera el principio dispositivo, que es un principio centrado del derecho privado aquí no
corre, el principio dispositivo implica que la norma tiene un carácter supletorio, puede ser
sustituida por la voluntad de las partes y eso es lo que ocurre con la generalidad de las
normas del código civil y en general en el campo del derecho privado, rige el principio
dispositivo, esto quiere decir que manda la ley del contrato, en consecuencia en la relación
especifica entre personas o partes el contenido normativo lo ponen esta, ejerciendo su
libertad contractual y en lo que ella no regulan entonces supletoriamente se aplican las
normas que están establecidas, en un contrato de compraventa hay elementos esenciales
que no pueden faltar, pero todo lo demás lo deciden las partes y esto vale para cuando
constituyen una sociedad por ejemplo de responsabilidad limitada, el estatuto de la
sociedad lo desarrollan ella, respetando ciertos estatutos establecidos por la ley que le
entregan la validez al acto, en esto consiste el principio dispositivo que es un principio
basado en nuestras relaciones diarias, hay normas en que la voluntad de las partes no
cuentan, las normas del código civil que se refieren a familia, no son normas a que se
pueda aplicar el principio dispositivo, el estatuto jurídico de las relaciones familiares las
define el código y se observa rigurosamente.

En nuestro campo en cambio las normas son de implicancia obligatoria y el principio


dispositivo o no se aplica en términos absolutos o tiene campos muy acotados o
limitados de aplicación, esto es lo que ha determinado el crecimiento sostenido de la
administración pública, el grueso de la cual tiene que ver con la ejecución de políticas
públicas en distintas áreas y con la aplicación de las normas a través de las cuales esas
políticas se tratan de materializar, Chile es un país que tiene muchos ministerios y no paran
de crearse y de cada ministerio depende una secretaria, en cada ministerio puede haber una
o varias subsecretarias.

I.-Los órganos de la administración pública:

Hay un ritmo continuo de creación de este tipo de órganos administrativos, porque el estado
ha ido incrementando sus funciones y arras de trabajo, por eso se creó el año pasado el
ministerio del deporte, de la cultura. Si se ve el mapa de los ministerios chilenos, van a
constatar que alrededor del 70% tiene que ver con el cumplimiento de las funciones que el

19
estado tiene en el desarrollo económico social con la aplicación por lo mismo de normas
que en su mayor parte son normas jurídicas económicas.

¿De quién dependen los ministerios?

Dependen del Presidente de la Republica, los ministros son secretarios de Estado,


son asistentes del Presidente y son personas de su exclusiva confianza que él pone a
la cabeza del ministerio.

3 ministerios que conforman el gabinete político, el ministerio del interior, el


ministerio de la secretaria general de la presidencia y el ministerio de secretaria
general del gobierno.

Vicepresidente de Estados Unidos le viene a pedir a Chile que tome actitudes frente
a Venezuela y a requerirle a Chile que rompiera relaciones con Corea del Norte,
cosas absolutamente impropias de la diplomacia contemporánea.

El Ministerio de Relaciones Exteriores hoy en Chile tiene mucha importancia en el


campo económico, porque es parte fundamental de la relación internacional las
relaciones económicas, por eso hay una dirección dentro del ministerio que tiene
mucho peso que se llama la DIRECON, no es un subsecretario pero tiene tanto peso
como un subsecretario, del él dependen servicios como PROCHILE que tiene por
objeto promover las exportaciones chilenas al exterior.

El ministerio de economía, están los ministerios sectoriales, ministerios que tienen


que ver con las relaciones sociales, económico y culturales, ministerio del trabajo y
seguridad social.

Estos responden a lo que le pedimos al Estado ya que este es nuestro, nosotros le


damos dirección al Estado con nuestro voto, no solo contribuimos a la elección de
una persona, sino que le imprimimos dirección, ver para donde queremos el Estado
vaya en los próximos años.

Todo este aparato tiene por objeto aplicar estas normas, es el encargado de que estas
normas realmente se observen en la práctica, entonces aquí surge un gran tema de discusión
que es el de la regulación económica por parte del Estado.

II.- La regulación económica por parte del Estado:

El aparato político institucional tradicional resulta insuficiente o débil para responder a


los requerimientos de las economías contemporáneas que son muy dinámicas que al ser
abiertas están expuestas a demás a cambios que tienen un origen exógeno que hay que

20
poder procesar en el momento que ellos encuentren oportuno, entonces frecuentemente hay
que descender un peldaño, de la dictación de normas de carácter general y abstracto y
propio de la norma jurídica, descender a un peldaño más concreto y actuar a demás con
oportunidad y con un cabal conocimiento de los hechos, privilegiando en ese sentido sobe
la decisión política, la decisión técnico económica y entonces han ido apareciendo varios
órganos con extensas potestades regulatorias y con un alto grado de autonomía al
interior del estado, lo que tiene una importancia enorme.

Ejemplos:

1. El Banco Central: que esta constitucionalmente establecido.

2. La comisión nacional del mercado financiero, que está en reciente formación,


creado e instituida a través de la Ley 21.000, esta ley tiene unos poquitos meses.

Existen estos dos órganos, el banco central tiene la comisión general del mercado
financiero, tienen potestades muy amplias entregadas por el propio estado para manejar con
autonomía, es decir, sin dependencia del poder ejecutivo las áreas de que se trata y los
acuerdos que adoptan estos cuerpos colegiados constituyen un cuerpo normativo que es el
aplicable en la materia de que se trate.

Chile exporta el 40% de lo que produce hay muchas personas que exportan bienes y
servicios, pero la exportación está regulada porque tiene impacto en la economía del país,
ésta la regula el consejo del banco central.

La Fiscalía nacional económica, el tribunal de la libre competencia, el servicio


nacional del consumidor, se convierten también en agencias reguladoras, la discusión
está en el grado que tienen que tener y la garantía que debe representar para el conjunto de
la sociedad.

Ejemplo:

1. El consejo nacional de ubicación, nuestros legisladores tienen inclinación hacia la


reacción a partir de demandas sociales, y esta las expresan los medios de
comunicación, y el poder político reacciona para satisfacer esas demandas
colectivas, hay leyes que tienen nombre en Chile, por ejemplo la Ley Emilia, Ley
Ricarte Soto.

Clase jueves 17 de agosto: 2da. Hora.

III.-Potestades de estos órganos:

Estos órganos que aplican las normas tienen ciertas potestades:

21
1.-Tienen potestad normativa: facultades que tiene el presidente de la república para
dictar reglamentos, son de inferior rango que la ley.

En Chile presidente de la Republica: potestad reglamentaria autónoma y de ejecución.

Los reglamentos autónomos no suponen existencia de la ley sino que dictan en materia que
la constitución no reglamenta.

Ejemplos de estas potestades normativas:

1. Ámbito libre competencia: fiscalía nacional económica se encarga que las normas
de la libre competencia de respeten, pueden dictar instrucciones a partir de la ley.
Lo hace con un sentido disciplinador

2. Materia tributaria: servicio impuestos internos, fija normas para la ejecución de la


ley para casos específicos.

3. Materia protección del consumidor: El SERNAC

Esto plantea muchos problemas: en el ejercicio potestad normativa no puede ir más allá de
la ley. ¿Quién lo controla? Contraloría general de la república.

2.-Tiene potestad fiscalizadora: Es decir puede hacerle seguimiento al desarrollo mismo


de las actividades de las personas

Se encarga de verificar el cumplimiento y descartar las infracciones (se refiere al


incumplimiento para hacer efectiva las sanciones)

3.-Órganos tienen facultad interpretativa: para poder aplicar la ley tienen que
entenderla, la interpretación suele plasmarse en un acto administrativo. Este acto de
interpretación no se puede impugnar (regla general) suele plasmarse en actos
administrativos

4.-Órganos pueden tener facultades sancionatorias: y si no las tienen tendrán facultad de


denunciar los incumplimientos de normas en que los agentes económicos hubieran
incurrido.

Periodo legislativo comprende 4 años, en un mismo periodo legislativo se encuentran


soluciones contradictorias (un mismo órgano fiscaliza, aplica la ley, sanciona, etc.)

Ejemplos contradicciones legislativas:

Ejemplo tributario: hasta la ley 20322 todas estas funciones estaban concentradas en
servicios de impuestos internos (fiscalizaban, interpretaban, aplicaban, detectaban
infracción y sancionaban) posibilidad de impugnar la sanción estaba muy limitaba. Con la

22
ley 20322 se coartaron las facultades. Ejemplo: denuncia infracción del delito tributario la
conoce tribunal tributario aduanero y será la justicia del crimen que juzgara si se ha
cometido delito o no. (Distintos órganos cumplen estas funciones)

Hay un proyecto de reforma ley sobre protección del consumidor, esta ley junta todas las
funciones en el SERNAC, el fiscalizara, denunciara, sancionar.

En materia defensa libre competencia: se sigue misma línea de materia delictual. Ministerio
público investiga los delitos pero en definitiva cuando se formaliza delincuente se tiene que
ir a juicio oral en lo penal, son los tribunales del crimen los que juzgan si ha habido delito o
no.

Materia libre competencia: Fiscalía nacional económica denuncia acto contrario a la libre
competencia ante tribunal de defensa de la libre competencia que juzga y aplica la sanción.

IV.-Desarrollo jurisdicción económica:

Se han ido creando y desarrollando tribunales especiales con ámbito de competencia


acotadas, en las dos últimas décadas se han creado los siguientes tribunales:

 Tribunal de defensa de la libre competencia


 Tribunal de la propiedad intelectual e industrial
 Tribunal de la contratación publica
 Tribunales ambientales: son tres, Concepción se encuentra dentro dela jurisdicción
de tribunal que se domicilia en Valdivia
 Tribunal tributario aduanero

Son Tribunales de derecho pero son de composición mixta, o sea los jueces son solo una
parte de ellos profesionales de derecho, los demás son profesionales de otra área de
conocimiento, tribunales ambientales hay jueces abogados y jueces especialistas en ciencias
ambientales. De manera que el análisis de los casos no es solo jurídico.

Tribunal defensa de la libre competencia jueces que son abogados y jueces que son
economistas

Tribunal tributario aduaneros: jueces y secretarios son abogados, pero hay asistentes del
juez que no son abogados

Hay una tendencia a ir creando tribunales especiales, esta tendencia es resistida por la
Corte Suprema, ya que dicen que el Estado tiene un poder judicial formado por tribunales
de derecho que pueden conocer de cualquier tipo de litigios.

Se han desarrollado formas jurisdiccionales nuevas con competencias muy específicas hay
un área de servicio que son los servicios básicos domiciliarios: como servicios eléctricos,

23
gas industrial, telefonía fija. Todos esos servicios se prestaban por el Estado a través de
empresas públicas, a raíz del cambio estos servicios se privatizaron y hoy lo prestan
empresas privadas en régimen de concesión y en ello se da lo que se denomina monopolio,
frente a los monopolios el consumidor tiene los mecanismos de defensa pero está indefenso
al precio, hay un problema, evitar abusos, las pretensiones de la empresa que presta el
servicio de carácter de monopolista, se resuelve el problema de la siguiente forma:

a) Dejar el plan monopolista : como lo que ocurre en materia de salud de las


ISAPRES, la mayor cantidad de recursos de protección que conoce la corte de
apelaciones corresponde a recursos de protección que se interponen en contra
de ISAPRES, (cambian plan, subieron el precio, procedieron de manera abusiva)
pero hubo un hecho inédito , la Corte de apelación de Santiago resolvió en una
misma audiencia , en la que habían más de cinco mil recursos y se crea un
mecanismo de carácter intermedio que previene estos conflictos, en vez de dejar
que autoridad política sea la que fije el precio, interviene un panel de expertos
que estudia las pretensiones de las empresas, oye a los consumidores y al poder
público y finalmente resuelve. De esta manera se precaven los conflictos y se
vela por el interés general. En el Derecho económico internacional es el
mecanismo que se utiliza para resolver controversias. Chile ha hecho uso de
estos mecanismos. El panel puede tener carácter permanente o transitorio, pero
no es propiamente un tribunal.

Clase martes 22 de agosto: 1ra. Hora.

En la clase pasada nos referimos al tema de la Norma Jurídico Económica y respecto de


este tema:

-La Norma Jurídico Económica se contiene formalmente en una multiplicidad de


instrumentos ;las hay de Rango Constitucional, también en Leyes (algunas con carácter
orgánico constitucional), en Decretos con Fuerza de Ley (aun cuando ahí hay una
limitación constitucional),en Reglamentos(Tanto de la Potestad Reglamentaria Autónoma
como de la Potestad Reglamentaria de Ejecución del Presidente de la Republica),en
Normas que dictan Órganos administrativos investidos de potestades normativas ,que es la
generalidad de órganos que se han creado para la aplicación de este tipo de normas y por lo
mismo hay esa dispersión. No obstante de la reserva legal y la extensión que el principio
reserva legal tiene.

4º) LA RESERVA LEGAL Y LA INTERPRETACION

Para algunos este principio es muy extenso y tienden a hacia lo que se llama una reserva
legal absoluta, es decir, una completa regulación por parte de la ley. Otros en cambio,

24
piensan que la extensión es mucho menor y que la ley debe quedarse en lo general,
correspondiendo a las otras normas, en consecuencia, el desarrollo de las materias de que
se trata. En este campo el intérprete tiene desafíos que no se dan en otras materias, en el
campo del derecho privado que no se agota en el código civil, la legislación civil más allá
del código civil, las leyes como la de Registro Civil, La ley de matrimonio civil, dan cuenta
de que existen estas otras normas, en este caso en el orden familiar pero lo esencial está en
el código, no hay que buscar mucho para tener respuesta. Allí donde las partes no han
construido respuestas siéndoles posibles y la interpretación de la norma no plantea, por lo
mismo, más dificultades que la de desentrañar el sentido y el alcance que el legislador le
ha querido dar a la norma, y entonces los Artículos 19 y siguientes del Código Civil son el
instrumental que se utiliza para establecer ese sentido de alcance empezando por la
interpretación gramatical. Ese conjunto de instrumentos/mecanismos de interpretación es
lo que se denomina interpretación formal, porque la interpretación está referida a la norma
tal cual esta expresada es esa la que tratamos de entender y desentrañar.

En materia de Normas Juridico-Economicas , la interpretación formal resulta


frecuentemente insuficiente y puede conducir a errores porque la norma está referida con
vocación permanente a una realidad que es evidentemente dinámica y cambiante y,
entonces si la norma está bien concedida debe ser capaz de acompañar ese cambio , no de
meter a un congelador la realidad económica, porque esa sería una pretensión absurda del
legislador y por lo mismo interesa mucho más una interpretación (a la que los franceses
llaman “Sustancial o Material”), que tiene que ver con el sentido económico de la norma se
apoya en consecuencia esa interpretación en los métodos propios de la interpretación
formal pero va más allá , preguntándose desde una perspectiva económica el por qué y el
para que de la norma de modo de darle la correcta interpretación .

El Articulo 26 del Decreto de Ley 211, por ejemplo entre nosotros establece que las
sentencias que el tribunal de defensa de la libre competencia deben fundamentarse a la
vez en un análisis económico y un análisis jurídico de los hechos. Esa es una ley que lo
que busca es preservar la competencia y asegurar la libre competencia ,y se realizan miles
de actos a diario que pueden afectar la competencia dentro de la economía ,y entonces
entender cuando una acto es contrario a la competencia no es una cuestión que pueda
resultar del análisis gramatical ( miren el decreto de ley 211 dice que está hecho para
proteger la libre competencia, que es competencia, que es libre , porque y cuando se
estableció esta norma ,que dijeron en el debate respectivo los legisladores) que es lo propio
del análisis formal resulta absolutamente insuficiente.

Por eso la ley le dice a los jueces , “ustedes señores hagan el análisis desde la perspectiva
económica y por ende utilizando el instrumental propio de las ciencias económicas y desde
la perspectiva jurídica , no hagan simplemente un trabajo de subsunción de los hechos en
la norma , tal cual ella esta expresada , sino busquen el sentido profundo el sentido real de
las cosas y para esto deben valerse de una infinidad de métodos propios de las ciencias

25
económicas/sociales para poder entender los hechos y el sentido que la norma tiene antes
que su literalidad” , por eso se dice que en este campo la interpretación debe ser
preferentemente teleológica ,es decir, apuntando a los fines con los que la norma se
formuló, se trata de una interpretación finalista y no formal (que nace y termina en la
norma tal como ella esta expresada).

Aquí surge un problema: ¿Qué grado de obligatoriedad tienen las normas sobre
interpretación de la ley del CC? Estas no son normas de derecho privado propiamente tal,
respecto de ellas no rige el principio dispositivo, que es principio central en el campo del
derecho privado. Está claro que no obligan al legislador, el CC es ley y nunca la ley obliga
al legislador, éste solo se subordina a la constitución y a normas que son parte integrante
del orden constitucional, conforme al Art. 5 inc. 2 de la CPR todos los tratados que chile ha
suscrito y ratificado en materia de derechos humanos limitan la soberanía del estado y no
pueden en consecuencia el estado legislar en un sentido contrario a lo que en esas
declaraciones se dice , esas no son simples normas de Derecho Público son normas que
están integradas al orden constitucional y obligan al legislador

La discusión que termino ayer en el tribunal constitucional sobre la despenalización del


aborto en 3 causales , el apoyo o requerimiento y constitucionalidad del proyecto que
había despachado el congreso , estaba justamente en tratados internacionales , no solo en el
Art.19 n°1 relativo a la protección de la vida ,como la primera garantía establecida por la
constitución a las personas ,sino que se invocaban la carta de San José de Costa Rica , por
ejemplo, que se aventuró a tratar de precisa el comienzo de la vida y consecuencialmente
el tema de la aparición de personas. El T.C rechazo el requerimiento consecuencialmente
considero que el proyecto se ajustaba a la constitución con una votación 6-4, la ley se
promulgara en los próximos días.

5º) CLASIFICACIONES Y CONTENIDO DEL DERECHO ECONOMICO:

Tenemos que el Derecho Económico está referido a un extenso catálogo normativo que
proviene de fuentes variadas y se clasifican o también se le podría decir una división
interna del Derecho Económico:

1) Derecho Económico Nacional y Derecho Económico Internacional:

Lo que hace la diferencia es la fuente de la norma: el Derecho Económico Internacional


se contiene en tratados multi o bilaterales suscritos y ratificados por el Estado de que se
trata, en acuerdos de los organismos internacionales a cuya creación haya concurrido el
estado y en los que el estado haya delegado parte de su soberanía en la medida en que
todos ellos hayan sido suscritos y ratificados por el estado de que se trata, es decir, que este
los haya incorporado al orden interno. Esas son normas de observancia obligatoria tanto a
interior del estado como en su relación con los agentes externos. La cantidad de normas de
este origen es enorme (se comenzaran a dar tareas sobre normas a una persona por día,

26
para el día jueves 29/08 leyes que se han promulgado en el último año calendario, que
puedan ser calificadas como DII, ver el sitio de la biblioteca nacional).

Hay normas internas que consecuencialmente no obligan sino al interior del territorio del
estado que en ejercicio de su soberanía dicta esas normas, y estas otras que son de
carácter internacional pero que pueden tener ámbitos acotados, pueden provenir de la ONU:
la carta sobre Derechos Económicos, sociales y culturales tiene una importancia enorme,
es producto de una acuerdo adoptado en la asamblea nacional de Naciones Unidas. La carta
sobre Derechos y Deberes económicos de los Estados que es de 1994(también un acuerdo
de la asamblea general de la N.U) .Los acuerdos de las asambleas requieren ratificación
posterior de los estados, y cuando esta se produce, se incorporan al orden interno del
respectivo país.

Se encuentra de visita una destacada diplomática que estuvo a la cabeza del esfuerzo de la
ONU para llegar al Acuerdo de París (el que sucede al acuerdo de Kioto) que fue aprobado
en una asamblea extraordinaria de la ONU en diciembre del año 2015 (Chile concurrió al
acuerdo y ratifico) y que se debilito porque mientras el presidente Obama fue a esta
conferencia en Paris y comprometió el esfuerzo de EEUU para hacer frente al tema del
cambio climático. Pero el presidente Trump dice que no ratificaran este acuerdo, siendo que
EEUU junto con China son de las naciones más contaminantes del mundo, sin embargo
esta Diplomática en una entrevista con el mercurio señala que ya se encuentra ratificado
por más de 120 estados y en consecuencia a su éxito no está en duda, es un claro ejemplo
como estos acuerdos multilaterales pasan a ser normas de derecho interno. Si a la larga un
estado no los notifican se ponen al margen, pero este no desaparece simplemente no rige
en ese estado , este acuerdo trata de evitar emisiones de CO2 en la atmosfera ,entonces los
estados se obligan a implementar políticas y normas de Derecho Interno para reducir al
máximo esa omisión y cada estado se fijó voluntariamente esa meta ,se comprometió frente
al resto del mundo a realizar acciones para disminuir el nivel de esas omisiones al año 2030
de manera de devolver la esperanza hacia el futuro de la humanidad y la tierra.(Chile ha
avanzado muy bien en la línea que se obligó).Hay cosas que pasan desapercibidas al
ciudadano común pero que son logros mayores , lo que chile hace en materia energética
para sustituir el uso de combustibles fósiles por fuentes de energía renovables no
convencionales y no contaminante en particular la energía solar, la diplomática lo destaca
como un verdadero paradigma mundial. Noruega casi ha llegado al 100% de energía de
fuentes renovables no convencionales, disminuyendo al mínimo sus emisiones de CO2 y
colaboran en esto las industrias, Volvo (Sueca) anuncio no produce más automóviles con
motor a combustión solo producirá eléctricos. Es de creciente importancia producto de la
globalización el Derecho Económico Internacional ,parte de esto es el Derecho
Comunitario o de la Integración, dentro del Mercosur existe normas de esta materia (chile
no es miembro pleno del merco , es observador pero a adherido algunos de estos acuerdos
que son tratados multilaterales y los ha puesto en vigencia; de modo que los estudiantes de

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esos países pueden venir a estudiar a Chile y pueden obtener la convalidación de estudios
para efectos de culminar sus estudios , reconocimiento de títulos).Hay chilenos viviendo en
argentina por temas laborales y en caso que se quieran volver que sucede con sus
cotizaciones de 10-15 años en argentina, hay tratados bilaterales para que les reconozcan
los movimientos en ambas direcciones, con el propósito de dar en el verdadero sentido a las
normas en este caso de seguridad social, no hay procesos de integración avanzados , pero
no quiere decir que no los haya.

2) Derecho Económico General y Derecho Económico Especial o Sectorial:

El Derecho Económico general está referido al conjunto de la economía, se trata de


normas de aplicación indiferenciada a todas las actividades y sectores que componen la
economía del país. Derecho Económico Sectorial, hablamos de sector en economía con
referencia a actividades homogéneas singularizadas reconocidas y reguladas de manera
distinta.

En Chile las cuentas nacionales las lleva el , Banco Central a él le debemos el PIB como la
mayor información de carácter macroeconómica y consecuencialmente el IMACEC que es
la aproximación mes a mes (la forma en cómo se mide la evolución de la actividad
económica, bienes y servicios, en el período de un mes y se estima mediante indicadores de
producción de las diversas actividades productivas, ponderados por su participación en el
PIB del actual año) y el Banco Central en la contabilidad nacional hace clasificación y
distingo de sectores; de manera que hay un PIB sectorial.

Y con base en esta contabilidad nacional que es más o menos uniforme en todo el mundo la
doctrina agrupa los sectores en 3: Sector Primario, Sector Secundario y Sector Terciario

1. Sector Primario: tiene que ver con el aprovechamiento y la explotación de los


recursos naturales .Se divide en Sector agrícola, Sector forestal, Sector Pesquero,
Sector Minero, son los recursos naturales que tenemos y aprovechamos.

2. Sector Secundario: la transformación de esos recursos. Se divide en distintas ramas


de la industria Manufacturera (que es la más significativa), Industria de la Energía,
Industria de la Construcción son otras ramas industriales que pueden tener estatutos
diferenciados.

Un destacado exalumno que es Profesor de esta asignatura pero sobre todo de D


Económico Sectorial en la PUC , que dirige la revista de derecho administrativo
económico ,es el autor del código de la energía ,este código es el causante
involuntario del colapso de editorial jurídica en Chile ,porque lo que hizo este
Profesor (Vergara) fue recopilar y sistematizar toda la legislación que tiene que ver
con la generación ,transporte y distribución de energía de todo tipo y entonces le

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salió un texto muy desarrollado y le puso Código de la Energía. Le se dio los
derechos a Thompson Roiters que lo edito, la Editorial jurídica de Chile
(administrada por la u de chile) dijo a mí me creo la ley y esta me encarga entre
otras cosas, mantener al día y editar los Códigos existentes en la república , y no hay
más códigos que el legislador bautiza como Código, paso a ser el centro del debate
el concepto de código .Hay una alteración en el cumplimiento de una norma de
orden público(alegaba la facultad de Derecho de la universidad de chile) a lo que
Thompson R. alegaba que está garantizada la libre competencia y nadie puede
apropiarse de un término de uso general, este es un código porque responde a la
definición de la palabra código que sale en el diccionario de la RAE. Finalmente
los tribunales fallan en favor de Thompson; en consecuencia puede editar con la
palabra código un conjunto de leyes que se refieran a un mismo tema; no hay
código agrícola pero hay gran cantidad de leyes agrícolas. La Editorial jurídica solo
tenía el monopolio legal para editar los códigos oficiales de la república, y estos son
los que aprueban los respectivos ministerios preferentemente de justicia, a través
de un decreto especial y “chipe libre “para que cualquier otra editorial imprima y
distribuya un código. Desapareció la Editorial Jurídica. Entonces lo que hace la ley
es entregar a la biblioteca del congreso nacional, la mantención al día de los códigos
de la república y en su respectiva base de edad.

3. Sector Terciario: con los servicios, que son creación del hombre, no están
vinculados a los recursos naturales.

Clase martes 22 de agosto: 2da. Hora.

29
CAPITULO II: EL REGIMEN ECONOMICO

1º) CUESTION TERMINOLÓGICA Y DEFINICIONES:

Vamos a entrar ahora en tierra derecha…

El contenido esencial del derecho económico general como ya está reiterado es el estudio
del régimen económico y el estudio del estatuto jurídico de los agentes económicos
(empresa-consumidor), por desgracia esta última parte no hay tiempo para tratarla y no
existe en nuestra malla espacio para hacerse cargo de ella.

Este curso versa básicamente sobre el estudio del régimen y cuando nosotros hablamos del
régimen económico estamos diciendo de opción, porque en el derecho comparado
contemporáneo se utilizan tres términos distintos (por eso yo les mande un mail el jueves
pasado con una especie de definiciones que ustedes debían registrar y desde luego, insertar
en sus notas)

I.- Constitución económica:

Algunos hablan de constitución económica, otros de orden público económico, y otros


hablamos de régimen económico.

Vamos a brevemente a referirnos al sentido de cada uno de estos términos y porqué en esta
escuela optamos por el termino régimen económico.

Lo que ocurre ante todo con el tema constitucional es que históricamente las constituciones
nacieron y se dictaron para regular la constitución y el ejercicio del poder político y estaban
básicamente referidas por lo mismo a la sociedad. Fueron – la experiencia francesa es clara-
precedida a veces de declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano. La de 1789 en
Francia constituye el punto de arranque y es por lo mismo frecuentemente citada y muy
luego se integró al orden constitucional la protección del ciudadano frente al estado y de la
sociedad civil que es expresión de la libertad humana, entonces las constituciones y la
chilena son todas expresión de eso, se ocuparon del orden político, se ocuparon del orden
social y de las garantías individuales pero no asumieron esta otra dimensión de la vida
colectiva que es lo que podríamos denominar la sociedad económica. La importancia
creciente de esto, la pérdida de influencia sobre todo a comienzos del siglo xx de
pensamientos liberales que habían formado los textos tradicionales y la emergencia de
distintas expresiones de un pensamiento humanista y social hizo que las constituciones
lentamente fueran asumiendo – aunque las más de las veces de manera implícita y parcial –
esta dimensión de la vida colectiva, que es la vida económica, que es la actividad
económica. En derecho constitucional ustedes seguramente van a hacer un estudio de las

30
que podíamos llamar olas constitucionales que son sucesivas, ¿Cuál fue la primera
constitución que se dictó en el mundo como tal? La constitución de Estados Unidos de
Norte América. Y en esa constitución ustedes no encuentran nada referido al orden
económico, a través de algunas enmiendas se fue incorporando la protección de los
derechos fundamentales de las personas, pero no hay absolutamente nada que tenga que ver
con la organización y el funcionamiento de la economía. En el siglo xx a comienzos, sobre
todo el Europa a consecuencia de las experiencias bélicas a que ese continente se vio
sometido – primera y segunda guerra mundial- se dio un giro muy marcado a partir de la
constitución democrática de Weimar de Alemania y después de la segunda guerra mundial
viene una oleada de constituciones en Europa, Europa en su renacimiento reformuló sus
órdenes constitucionales, la constitución alemana de Bonn del año 1949 es paradigmática
en ese sentido, pero no es la única, hubo nueva constitución de Italia, y en Francia que
estaba bajo del imperio de la constitución de la cuarta república en tiempos de De Gaulle,
década de los 50’s, se formula la constitución de la quinta república, que tiene una
característica muy especial porque la de la cuarta república en el preámbulo incorporo la
declaración de derechos del hombre y del ciudadano de fines del siglo XVIII y la
constitución de la quinta república engancha con la de la cuarta dejando vigente esta
sumisión del orden constitucional a esta declaración que pasa a ser parte integral del texto
constitucional. En todas estas constituciones el tema del orden económico es un tema
implícito, ninguna de estas constituciones hace opción de sistema económico, pero
implícitamente todas ellas optan por un sistema capitalista de corte liberal. No ha cambiado
la constitución alemana del 1948, pero la influencia del pensamiento social cristiano hizo
que apareciera la idea de la economía social de mercado que ya no es capitalismo liberal, es
economía mixta de mercado, y el trabajo de los interpretes (no el cambio de la constitución)
ha hecho posible que esta opción no se contradijera con el texto constitucional.

De tiempo en tiempo cito a un pensador francés cuyo libro me impactó mucho en la década
de los 70, se llama Jean-François Revel, gran periodista y cientista político, escribió “ni
Marx ni Jesús”, ese libro se abre con una afirmación que en ese tiempo sacudía el
pensamiento de la gente, parte Revel diciendo que el país más socialista del mundo, no es la
Unión Soviética de aquellos años, ni Cuba, ni China sino que es Alemania, y lo demuestra
sobre dos bases: en primer lugar el recuerdo de que el socialismo desde su raíz es una
corriente netamente humanista y Marx sin duda fue un humanista; y luego sobre la base de
que el control público sobre el funcionamiento de una economía a través de una red de
empresas públicas, de actividades que o están controladas por el estado, o están fuertemente
intervenidas por el Estado, tiene un tal desarrollo en Alemania que el sistema económico
puede perfectamente bien, ser calificado de corte socialista. Pero después de esta oleada
viene otra que, yo creo, parte con la constitución española del año 1978 y en ésta que ha
tenido mucha influencia en américa latina, ya hay desarrollo del tema de la sociedad
económica y regulación a nivel constitucional, no con la organicidad que se ha producido
después, pero marca un punto de inflexión a partir de ella, las constituciones empiezan

31
crecientemente a ocuparse del tema de la organización de funcionamiento de la
economía en los distintos países.

La constitución Chilena vigente de 1980, pero por las circunstancias históricas en que se
formuló y por el pensamiento “constituyente” de entonces, no siguió las tendencias de la
constitución español sino que se ajustó al constitucionalismo clásico. Pero no cabe duda
que hay una opción implícita del sistema económico y eso nos sigue complicando hasta el
día de hoy. (Deja mucho a la interpretación) y a pesar de que fue reformulada, la
constitución no sigue la tendencia de las constituciones que de formularon en esos mismos
años.

Y es América latina el gran protagonista de una nueva ola en materia constitucional,


válganse ustedes de internet y recorran país por países de los latinoamericanos en sus textos
constitucionales, y se van a encontrar con que esta nueva ola asume ya en plenitud la
organización de la economía y busca normar su funcionamiento. La última de estas
constituciones data del año 2010 y es la constitución de la republica dominicana, hay tres
capítulos referidos al tema que nos ocupa, de modo que la doctrina constitucional en todas
partes ya cubre el derecho constitucional económico.

II.- Orden publico económico:

Hay algunos autores que prefieren utilizar el término de Orden público económico, pero
creo que la doctrina ha tomado una postura muy conservadora e incluso un poco
caricaturizada, es por eso que aquí utilizamos el término de régimen económico.

La constitución económica son las normas constitucionales que se refieren a la


organización y funcionamiento de la economía, el papel de los agentes, el
reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, etc.

¿Por qué no usamos el término constitución?

No hay constitución que aborde el tema (no lo puede hacer por la naturaleza de la
constitución) de manera integral, hay muchas materias que inevitablemente están fuera de
la constitución.

Hay toda una legislación que a partir de la norma constitucional desarrolla el tema para
regular la competencia, resguardar la libre competencia, se encarga de reconocer los
derechos y de la protección del consumidor.

¿De dónde salió esto del orden público?

Napoleón, no solo fue guerrero, hasta el día de hoy se habla de la universidad napoleónica,
inspiró un tipo de universidad. Sino que también se interesó por el área jurídica.

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Hay un artículo de código napoleónico que habla de orden público, esta noción se
incorporó después en distintos textos constitucionales, cuando como consecuencia de la
primera guerra mundial empezó a formularse en los países europeos recogiendo también la
idea de Keynes tenía un sentido intervencionista y regulador en la economía entonces un
gran jurista francés Georges Ripert. formulo la idea de orden público económico dijo el:
“así como hay un orden público para la sociedad política o social, debe haberlo
también lo económico”, y refirió esta noción a normas de carácter imperativo que
permitían al estado regular de manera indirecta el funcionamiento de la economía.

Esto aterrizó en chile de la mano de la jurisprudencia, la corte suprema se encontró con que
no había normas económicas claras, y que la interpretación puramente formalista no les
servía y que este bastoncito del orden público económico les ayudaría.

En la constitución del 80, el general Pinochet, le dice a quién presidia la junta, que le parece
a el que la nueva constitución debía contener un capítulo sobre el orden público económico,
este hecho le sirve de base a los constitucionalista, que hasta hoy siguen hablando de orden
público económico, sin embargo la comisión que presidia Ortuzar, no le hizo caso al
general Pinochet, por lo tanto en la constitución no hay empleo del termino orden publico
económico ni mucho menos un capítulo referido a ello.

Todas estas constituciones de la Española en adelante no tienen una referencia al orden


publico económico, nuestros constitucionalistas se quedaron en el pasado, le han dado la
espalda al desarrollo del constitucionalismo contemporáneo, y se quedaron amarrados en un
concepto que como el propio Arturo Fernandois reconoce en su texto es un concepto que
admite una gran diversidad de definiciones. (AQUÍ MANOLA LEE LA DEFINICION
QUE EL PROFE MANDO AL CORREO)

III.-Régimen económico:

¿De dónde salió la idea del régimen económico?

Volvemos a Francia, ya no juristas, sino economistas, se ocuparon del tema de los sistemas
económicos y como componente del sistema incorporaron el régimen, que no es sino la
expresión jurídica del sistema económico elegido para organizar su economía por cada país.

IV.- Definiciones enviadas al webmail:

Definiciones que deben integrar a sus apuntes:-

Orden Publico Económico: “Es el adecuado modo de relación de todos los elementos de
naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes
económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus
garantías constitucionales de naturaleza económica de forma de contribuir al bien común y
a la plena realización de la persona humana"(Fernandois, t.I, pág. 72).-

33
Constitución Económica:(tomado de Fernandois, t.I, pág. 31, citando a Bassols Coma),"la
articulación de todos los conceptos insertos en el entramado de la normativa constitucional
constituye lo que convencionalmente se denomina Constitución Económica, en cuyo seno
cristaliza el modelo o sistema económico que la Constitución consagra".-

Joseph Lagujie, en Los Sistemas Económicos, define Sistema económico como "un
conjunto coherente de instituciones jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos
en práctica para asegurar la realización del equilibrio económico, ciertos modos técnicos,
organizados en función de ciertos móviles dominantes".-

Y Régimen económico como "el conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema
económico dado, rigen las actividades económicas de los hombres, es decir, sus hechos y
acciones en materia de producción y de cambio"(pág.2).-

Clase jueves 24 de agosto: 1ra. Hora.

Según lo visto en la sesión pasada se habla por algunos de Constitución económica, de


otros de Orden público económico y por otros de Régimen económico. Nosotros optamos
por Régimen económico aceptando que la jurisprudencia chilena por inercia desde los años
50’ mantiene como termino el orden público económico y que la doctrina en derecho
constitucional chileno especialmente, se mantiene firmemente adscrita a ese término.

Sin embargo las CP más recientes hablan de régimen económico y la doctrina internacional
incluida en parte la francesa prefiere usar el término régimen económico antes que orden
publico económico. De todas maneras con estos 3 términos lo que se trata de establecer y
describir es un conjunto de principios e instituciones que permiten organizar la
economía y su funcionamiento.

2º) BASES DEL REGIMEN ECONOMICO CHILENO

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¿Cuáles son esos principios e instituciones? (Ver cuadro)

I.-Precisiones conceptuales:

El profesor prefiere usar el término “base” en vez de “principios”. Ambos términos no son
lo mismo, principio es lo que comienza, es la idea que sirve de fundadora de una
determinada institución o norma; las bases en cambio son los pilares que le dan forma a una
institución o un orden determinado.

Por regla general los principios no están establecidos de manera explícita, parte del
trabajo jurídico es identificar los principios que forman un determinado orden y esos
principios cumplen varios propósitos, hay una sentencia que habla sobre esta función. El
jurista trabaja en identificar estos principios que van a cumplir un rol inspirador para el
legislador y una herramienta para el intérprete, es decir, el juez que aplica. Los principios
de nuestro régimen económico no son tan fáciles de identificar, hay algunos que sí, por
ejemplo del art. 1 se desprende el principio del Bien Común que inspira a la legislación, de
donde se desprende de diversos preceptos que el interés general está por sobre los
individuales, naturalmente con límites para impedir que se barra con los derechos
individuales de las personas.

Es principio el que se deba cuidar y velar por los intereses nacionales en especial en
aquellas materias varias en que la Constitución va indicando que hay que preocuparse del
interés nacional. Sin embargo, lo más importante es identificar las bases sobre que se
organiza la economía y su funcionamiento en el país.

Fernandois y Ruiz Tagle insisten mucho en la subsidiaridad que no está consagrado en el


texto constitucional, al profesor le parece indiscutible que el Estado de Chile es un estado
social y democrático de derecho y un tal Estado no es compatible con la idea de
subsidiaridad. Fernandois parte con la primacía del hombre y principio de autonomía social

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sobre la base del inc.2 del artículo primero de la CPR, en seguida habla del Principio de la
subsidiaridad. Ruiz Tagle en segundo lugar habla del principio de subsidiaridad como
principio informante de nuestro R.E. Ambos señalan como principio general una política
monetaria independiente y disciplina de gasto fiscal (Fernandois) y una política monetaria
independiente (Ruiz Tagle). Mal elegidos los términos según el profesor, pudieron haber
elegido el término de neutralidad monetaria.

II.- Protección jurisdiccional de estas “bases”:

Las bases que elegimos tienen fundamento en la CPR. La base de la igualdad lleva
aparejado el término de la no discriminación y cuando hablamos de sustentabilidad
hablamos de sustentabilidad ambiental. Todas estas bases nos llevan a un sistema de
economía mixta con un Estado social que tiene un protagonismo limitado que trabaja a la
par con el mercado para asignar y reasignar los factores productivos, bienes y servicios
finales y desde luego los ingresos.

Todas estas bases gozan de protección jurisdiccional, no son instituciones que tengan
carácter abstracto y que queden entregadas a su propia suerte, se personalizan y respecto de
los individuos existe la posibilidad para que estos obtengan protección jurisdiccional
cuando las bases les causen perjuicios, por una acción o decisión que pueden ser incluso de
los poderes públicos. Desde el control de la constitucionalidad de la norma, hasta recursos
de amparo económico se han usado. Hay recursos y Tribunales competentes para conocer
cuando la base se afecta causando el perjuicio de personas determinadas.

1.-Inaplicabilidad por inconstitucionalidad:

Para el control de constitucionalidad existe un Tribunal especial que es el Tribunal


Constitucional, que actúa en dos momentos distintos.

• De manera preventiva, pronunciándose sobre la constitucionalidad de normas que


los legisladores se proponen dictar. En cualquier momento iniciado la tramitación de una
ley se puede requerir por los propios parlamentarios con un grupo de no menos de unas 10
personas, el pronunciamiento constitucional acerca de la constitucionalidad de la norma a
tramitar. Ej.: El pronunciamiento sobre la ley del aborto en Chile, que el requerimiento se
presentó antes de que el Senado oficiara a la Presidenta para que esta procediera a el veto o
promulgación del proyecto de ley. El TC se pronunció preventivamente, si el
pronunciamiento hubiera sido distinto al que se llegó ahora, todo el proyecto se habría
caído.

• Ya promulgada la ley, en cualquier juicio en que se pretenda aplicar una norma


determinada que una de las partes o el juez estima que es inconstitucional, esa parte o el
juez interpone un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC que se
pronuncia específicamente sobre la constitucionalidad de esa norma que si es declarada

36
inconstitucional el juez tendrá que abstenerse de aplicar, este recurso se interpone habiendo
juicio o gestión judicial pendiente, antes que se falle la causa (mientras el juicio este
pendiente), es decir, una vez se falló no hay ninguna posibilidad de alegar
inconstitucionalidad de la normal en que se basó la decisión.

El TC tiene, por una reforma del 2005, una atribución muy especial. Cuando acoge un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad si estima que la inconstitucionalidad es
manifiesta puede convocar al pleno del tribunal y con mayoría calificada (4/5) declarar
inconstitucional esa norma, y si así lo hace, se deroga esa norma. Con esto se quiere
asegurar la supremacía de la CPR.

Las 7 bases tienen fundamento en la CPR excepto el caso de la cuarta base que es el
Mercado, sin embargo el Mercado está implícito y resulta del juego de las otras bases
porque sino no resulta el juego de la economía ya que sino el rol fundamental no lo
cumpliría nadie. No tiene la misma tutela jurisdiccional como las otras, aunque la tiene.

2.-El recurso de protección:

Se introdujo en Chile en los años 70’ a través de un acta constitucional que posteriormente
paso a la CPR de los 80’, está establecido en el art 20 de la CPR y lo complementa un auto
acordado de la Corte Suprema que se ocupa de toda la formalidad procesal. Este recurso
está hecho para obtener tutela jurisdiccional cuando algunas de las garantías que señala el
artículo 20 de la CPR han sido objeto de privación, perturbación o amenaza, sea por parte
de la autoridad o sea por parte de un tercero cualquiera. Los Tribuales llamados a conocer
de estos recursos en primera instancia que son las Cortes de Apelaciones, tienen para
declarar la admisibilidad del recurso constatar:

1) Que el recurso se interpuso en tiempo, el plazo que señala el auto acordado es de


30 días corridos desde que se produjo la acción u omisión que provocó la
perturbación o amenaza en la garantía constitucional.
2) Si la garantía que se dice conculcada es alguna que el art 20 señala.

Si le incumple estos requisitos, el Tribunal declara inadmisible el recurso y no lo acoge, por


lo tanto jamás llegara a pronunciarse sobre el fondo.

¿Para qué bases nos sirve el Recurso de protección?

Nos sirve para las tres primeras, para la sustentabilidad por el 19 n°8 y para el sentido
humano de la economía que en este caso como no es una garantía constitucional explicita
hay que valerse de otras garantas respecto de las que sí está establecido el recurso de
protección.

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Artículo 20, Constitución política de la república: “El que por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º
inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de
trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto
arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”

El recurso de protección no garantiza la protección de todas las garantías que establece


el texto constitucional en su art. 19.

Hay un recurso que viene de la tradición constitucional inglesa y que por eso es conocido
como el recurso de amparo que fue concedido en el siglo XVII para proteger la libertad
personal. Entre ambos recursos, de protección y amparo, hay parentesco pero son cosas
distintas y protegen garantías distintas.

El recurso de protección no protege al N°10 del artículo 19 sobre el derecho de la


educación. En materia de salud del N°9 del artículo 19, la protección solo está referida a un
inciso que es el final sobre la libre elección solo si alguien se ve privado de la posibilidad
de elegir entre atenderse en el sistema público o privado. Esto se sortea en los Tribunales y
la jurisprudencia porque el recurso nunca se funda en solo una garantía constitucional,
esto se llama por los constitucionalistas como “La propietarización de los derechos” ya que
el derecho de propiedad no versa solo sobre bienes corporales, sino que también sobre
bienes incorporales y estos últimos son los derechos, entonces sobre el derecho a la
educación se puede tener un derecho de propiedad y si bien el derecho a la educación no
está explícitamente señalado en el art.20 al fundamentar el recurso se invoca también el 19
N°24 sobre el derecho de la propiedad como un bien incorporal, por esa vía yo puedo tener
la tutela constitucional. Así ha ocurrido en distintos casos,

Ejemplos:

1. por ejemplo en los años de dictadura se hizo una cancelación masiva de matrículas a
estudiantes de la Universidad de Concepción y, el profesor junto con el profesor
Ramón Domínguez interpusieron un recurso de protección ante la Corte de
Apelaciones que fue acogido.

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2. Otro ejemplo es en materia de salud, una señora afectada por un cáncer que
necesitaba tratarse con una droga determinada que no está en el comercio local sino
que había que traerla de USA y el uso de esta droga no estaba cubierto ni por Isapre
ni por Fonasa entonces no tenía ninguna cobertura y el costo de la droga era
altísimo. Entonces la señora hizo uso del recurso de protección por estar en juego el
derecho a la vida, así se puede obtener la tutela jurisdiccional. A la señora le fue
bien y los Tribunales ordenaron al estado el procurar la droga pero si solo hubiera
interpuesto el recurso alegando el 19 N°9 le habrían declarado inadmisible el
recurso.

El articulo 5 inc.2 obliga al Estado de Chile a aplicar todos los Tratados que ha suscrito y
ratificado en materia de derecho humanos, y esos Tratados limitan al estado, eso le han
dado vida implícitamente al sentido humano de la economía en el texto constitucional.

Clase jueves 24 de agosto: 2da. Hora.

3.-El recurso de amparo económico:

Respecto de lo mencionado en la hora anterior también encontramos el denominado


“Recurso Especial de Amparo Económico” que se encuentra en el anexo de la Constitución
en la Edición Jurídica de Chile y en la Edición para estudiantes se encuentra como primer
anexo la ley 18.971 (pagina 59). Ésta Ley al igual que la Ley Orgánica Constitucional de
Enseñanza, se publicaron en el diario oficial el día 10 de marzo 1990, no hubo ni anuncios
ni debate previo; de repente apareció esta Ley 18.971 y apareció en nuestro arsenal bélico
(el de los abogados) éste recurso de amparo económico que está referido a una sola
Garantía Constitucional: la del artículo 19 nº21 que se refiere a la Libertad Económica
(algunos prefieren hablar de Libertad de Empresa o Emprendimiento).

Al igual que el Recurso de protección se interpone ante la Corte de Apelaciones respectiva


y su fundamento está en algún acto u omisión que afecte ésta garantía constitucional , no
exige ésta Ley una calificación del acto u omisión como ocurre en el recurso de protección
en el que se requiere que el acto o la omisión sea arbitrario o ilegal , basta que el acto exista
y no utiliza tampoco los términos privación , perturbación o amenaza, solo interesa que
afecte a la Libertad Económica tal cual el 19 nº21 la establece.

La Corte Suprema viene protagonizando un largo debate acerca de la real cobertura de este
Recurso de Amparo Económico porque el 19 nº21 tiene dos incisos ,hay que hacer mención
que hay diversos fallos que dicen que el recurso solo tutela la garantía establecida en el
inciso 2: el derecho a la no participación empresarial del Estado( no es que la constitución
prohíba en términos absolutos esa participación , la limita y condiciona) ,y entonces cuando
aparece la Empresa pública eso es interpretado por los particulares como un límite a su
propia libertad de emprendimiento y a sus posibilidades de competir y por lo mismo de
desarrollar actividad y se puede recurrir de protección para impedir que eso no ocurra,

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Otros dicen que la ley no distingue y que el recurso puede indistintamente hacerse valer
invocando el inciso primero o inciso segundo de la Constitución ,difiere además este
recurso de Amparo Económico con el de Protección en el plazo porque en éste el plazo es
de 6 meses y en el de Protección es de 30 días , en ambos casos legitimados activos se
puede interponer el recurso es a cualquier persona ,no es necesario que sea el directamente
afectado por el acto en contra del cual se está recurriendo.

Otra diferencia importante es que en ambos procede el Recurso de Apelación, el cual se


interpone ante el tribunal que dictó la sentencia y para ante la Corte Suprema, es decir, para
que sea conocido y resuelto por la Corte Suprema, pero en el caso del Recurso de Amparo
Económico si no hay apelación, la sentencia debe ser consultada a la Corte Suprema y ésta
siempre sea por vía de la apelación o consulta va a conocer del Recurso de Amparo
Económico.

Hay un sitio en el que está la Jurisprudencia de la Corte Suprema y aparecen ahí los 50
últimos pronunciamientos del tribunal a propósito de consultas en materia de Amparo
Económico (varias son de este año). Una de las últimas sentencias con un pronunciamiento
de la Ministra de la Corte Suprema María Eugenia Sandoval, se inscribe la línea de los que
sostienen que el Recurso de Amparo Económico está circunscrito en el inciso 2 del 19 nº21
y su voto es un disidente, los otros 4 ministros en cambio sostuvieron que el Recurso
procede en ambos incisos, pero ella fundamenta bien su tesis y entonces sirve en parte su
fundamentación.

Ejemplo:

1. Las primera sentencia que se dictó en este tipo de Recursos fue a raíz de la
circulación de un diario de reparto gratuito en el metro de Santiago que se llamaba
Publimetro , ahora el diario circula con profusión (financiado con la propaganda) ,
hay ahora muchas publicaciones de este tipo , pero cuando se creó Publimetro fue
en base a un convenio de la empresa editora del Diario y el Metro de Santiago y
entonces el reparto era en las estaciones del metro , la “Asociación Nacional de la
Prensa” recurrió en contra de esta decisión del metro de Santiago invocando el 19
nº21 y a través de un Recurso de Amparo Económico porque sintió lesionada la
libertad (en este caso además del 19 nº21 está en el código el 19 nº12 de que
gozaban esos agentes económicos) , el Recurso fue acogido por la Corte Suprema ,
y por lo mismo ésta publicación desapareció, hoy ya no hay en quioscos Publimetro
pero valió el criterio del Tribunal en el tiempo y aparecieron éstos diarios y revistas
que son de circulación gratuita , hay muchas revistas que no hay en kioscos y que se
distribuyen de manera gratuita que representan una competencia muy fuerte para las
revistas que se comercializan en el país por ejemplo: la revista “Cosas”, pero al
lado esta esté otro tipo de revistas que tiene circulación creciente y competitivos.

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Las partes tiene que acatar lo que la Corte Suprema en definitiva resuelve, en los fallos de
la Corte Suprema requerida en consulta, la mayor parte se limita a aprobar la sentencia en
Primer Grado, en cambio cuando las partes alegan y tiene una alta conmoción pública es
ahí cuando la Corte Suprema puede que cambie de opinión porque se internaliza en el tema.

4.-Otros tipos de protección:

Tenemos estos tres recursos: Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Recurso de


Protección y Recurso de Amparo Económico; pero esto no gota el arsenal que tiene que ver
con las Bases del Régimen Económico. Para el Derecho de Propiedad nos sirven los dos
primeros (no sirve el Recurso de Amparo Económico), respecto del Mercado existe un
órgano que es un servicio público de carácter fiscalizador(especial) , que es la Fiscalía
Nacional Económica con Responsabilidad para la aplicación de las normas sobre Libre
Competencia y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Hay procedimientos especiales establecidos en el Decreto Ley 211 .Cuando se trata de


competencia desleal intervienen los Tribunales Ordinarios y hay acciones especiales
contenidas en la Ley sobre Competencia Desleal y cuando se trata de actos que afectan a
los consumidores y los derechos de los consumidores en los términos que estos están
protegidos por la ley 19.496,intervienen los Juzgados de Policía Local o los Tribunales
Ordinarios ; y los consumidores , asociaciones de consumidores y el Sernac (en ciertos
casos) ,son los que utilizan esas acciones para buscar la protección de los intereses de los
consumidores ,; los juicios millonarios son los que tiene que ver con la Tutela de los
intereses colectivos y difusos y respecto de eso intervienen los Tribunales ordinarios. En
primera instancia los Tribunales Ordinarios en lo civil, segunda instancia por vía apelación
las Cortes de Apelaciones, y finalmente la Corte Suprema por vía del recurso de casación.

Respecto del Estado, está todo el arsenal de Recurso del Derecho Común, por el tema de
Responsabilidad Extracontractual del Estado que se hace efectiva en sede ordinaria
utilizando las acciones ordinarias establecidas en el Código Civil, pero hay mecanismos de
control sobre decisiones estatales, la intervención de la Contraloría General de la
República es particularmente importante.

Ejemplo:

1. Hay una relación tensa hoy entre la Asociación de Notarios y el Ministerio de


Justicia porque habiéndose este ministerio valiéndose de normas del COT dispuso
la creación de 101 nuevas Notarías y Conservadores de Bienes Raíces, esto
incomodó fuertemente a la Asociación porque implica mayor competencia y en
algunos casos poner a las Notarías actualmente existentes en una situación muy
difícil porque el flujo de la demanda de servicio no es suficiente como para que

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haya más de una , entonces el Ministro envió el Decreto respectivo al Registro que
es la Contraloría general y la Asociación hizo una presentación ante la Contraloría
pidiendo que observe y devuelva el decreto ya que la norma invocada para dictarlo
estaría derogada con la entrada en vigencia de la Constitución (es una norma del
COT que entraña una delegación de facultades legislativas y que viene de antes de
la Constitución) no es en sus términos compatible con lo que establece el artículo 64
de la Constitución. Si el Contralor acoge la tesis de la Asociación y devuelve el
decreto, entonces el gobierno tiene dos alternativas:
 a) archivarlo o
 b) insistir cumpliendo las formalidades constitucionales, la insistencia requiere de
la firma de todos los Ministros de Estado, si insiste la Asociación podrá recurrir al
Tribunal Constitucional para que declare la inconstitucionalidad del Decreto,
respecto de esta base que tiene que ver con la acción del estado hay también
diversos mecanismos.

En el caso de la Sustentabilidad y el Pago la Ley 19.300 (Ley base del medio ambiente), y
Leyes posteriores que la complementan crearon los Tribunales Ambientales y establecieron
acciones para recurrir a esos Tribunales Ambientales;

Ejemplo:

1. El caso de la Minera Dominga que el Comité de Ministros rechazando la relación


que había interpuesto la Minera no otorgo la calificación ambiental al proyecto , sin
embargo la minera tiene la posibilidad de recurrir al Tribunal Ambiental que en este
caso el primer Tribunal Ambiental con sede en Antofagasta para que éste pronuncie
sobre el tema y sobre este fallo se puede apelar ante la Corte Suprema , otro ejemplo

2. Un importante encuentro de empresarios organizado, siendo la gran queja, que


todos los procedimientos toman demasiado tiempo y desincentivan la inversión,
congelan proyectos y hacen que frecuentemente la gente que pretende llevar a
practica esos proyectos desincentivados los dejen sin materialización asumiendo el
costo de la preparación del proyecto y los tramites de calificación ambiental que
hayan alcanzado a realizar, hay tutela jurisdiccional para las personas y empresas.

En síntesis las bases, no solo arquitecturan el Régimen Económico, el Sistema Económico


tienen mecanismos de protección jurisdiccional para que se pueda asegurar su observancia
en los hechos.

En la igualdad procede el recurso de protección ,está tratada en distintos numerales del


número 19 de la Constitución , así como también la idea en la no discriminación, existe una
Ley Especial y hay una Acción Especial muy parecida a estos recursos constitucionales
para poder impugnar actos que se consideren discriminatorios .

42
Uno de los desarrollos que ha tenido el derecho positivo chileno en este siglo ha sido la
creación de una serie de nuevas acciones de tutela que están establecidas por Ley y que no
están vinculadas con Garantías Constitucionales porque esas se sirven de la Inaplicabilidad,
la Protección y el Amparo sino que son acciones específicas, están en la Ley sobre la no
discriminación y en una de creciente importancia que es la Ley de protección de datos y la
vida personal, tan importante es esa acción que la doctrina la bautizo HABBEAS DATA:

 Asimilándola al habbeas corpus, que tiene por objeto proteger la libertad individual,
la HABBEAS DATA, el manejo de los datos respecto de las personas, muchos de
ellos de contenido económico, pueden constituir un agravio muy significativo y
además afectar garantías constitucionales o afectar garantías no protegidas por los
Recursos Constitucionales y entonces hay que servirse del habbeas data. Hoy por
cualquier cosa, procuran los acreedores enviar a los deudores al DICOM, (empresa
privada que depende de la cámara de comercio de Santiago) pero el estar en
DICOM le cierra las puertas y desde luego el acceso al crédito; Para una empresa
que dejó de pagar una factura emitida como consecuencia de una venta del
proveedor y, que lo envíen a DICOM es lo mismo que mandarlo al infierno;
entonces aparece el habbeas data.

Se estudia en el Derecho Laboral los Recursos de Tutela Laboral y en el Derecho Tributario


un Recurso especial muy parecido a la protección de tutela de los derechos del
contribuyente. En materia de Salud se dictó una Carta de Derechos y Deberes de los
pacientes y se puede hacer instrucciones especiales de tutela, todo el afán de estos últimos
años ha sido humanizado en la sociedad y por lo mismo elevar el nivel de protección de las
personas y eso se obtiene creando nuevas acciones y ofreciendo procedimientos adecuados
para obtener la tutela de su Derecho por parte del Estado y esa el estado la da cuando un
tribunal la declara si es que ha sido naturalmente vulnerado.

Sin tener interés otra persona puede recurrir al recurso de protección y amparo, sin ser la
persona afectada.

Clase martes 29 de agosto: 1ra. Hora.

**Precisiones sobre las diversas Normas jurídicas económicas internacionales en el último año
(biblioteca congreso nacional, tratados ratificados y promulgados por Chile)

Entre el 22 agosto 2016 y el 22 agosto 2017: 69 decretos entre los cuales 21 tienen el carácter de
norma jurídica internacional:

43
-> decreto 129 (9 de enero del 2017: CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA
DE CHILE Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA POPULAR CHINA PARA ELIMINAR LA
DOBLE IMPOSICIÓN Y PARA PREVENIR LA EVASIÓN Y ELUSIÓN FISCAL EN
RELACIÓN A LOS IMPUESTOS SOBRE LA RENTA, SU PROTOCOLO Y LAS MINUTAS DE
ACUERDO)

->Acuerdo de Complementación Económica Mercosur/ ACE No 35 (27 de diciembre del 2016:


con los países del bloque de América Del Sur se promulgo con la ratificación de la Republica
Oriental De Uruguay)

->Ley 21.000 crea la comisión para el mercado financiero (27 de febrero del 2017)

->Ley 20.997 moderniza la legislación aduanera (01 de marzo del 2017)

->Ley 20.945 perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia (30 de agosto del 2016)

Estos tratados se acuerdan entre estados y en este caso Chile es representado por el Presidente de la
Republica quien tiene la conducción y manejo de las relaciones internacionales del país. Una vez
que el tratado se suscribe debe someterse a la ratificación del congreso nacional y el trámite que se
sigue para la ratificación es exactamente igual que el trámite que se sigue para la aprobación de una
ley. Una vez ratificado el tratado el Presidente lo promulga mediante un decreto denominado
supremo NO como ley y hecha la promulgación naturalmente se publica en el diario oficial, fecha a
partir de la cual se presume conocida por todos (Art. 8 CC.) y entran en vigencia salvo que ellos
mismos contengan normas especiales sobre esta. De modo que es natural que no se encuentren los
tratados en la lista de las leyes de la biblioteca del congreso nacional ya que se van a encontrar
como DECRETOS SUPREMOS.

III.-Importancia de las bases:

El conocimiento de estas bases es fundamental para poder determinar lo que se puede hacer
y no se puede hacer en materia económica entre nosotros, esto quiere decir que cualquier
iniciativa, cualquier proyecto tiene que pasar este cedazo, este conjunto de normas
constitucionales que condicionan el acceso a la actividad económica y el desarrollo de
cualquier proyecto e iniciativa.

Todas estas bases en consecuencia estructuran/constituyen una unidad, son indisociables no


basta que se satisfaga una para que la iniciativa pueda materializarse, el análisis tiene que
necesariamente comprenderlas todas excepcionalmente hay algunas que quedan liberadas
(Ej.: cuando se opta por el ejercicio libre de la profesión y se arrienda una oficina en el
centro de concepción para poder poner en desarrollo este ejercicio libre no se va a necesitar
someter la iniciativa a la evaluación de impacto medio ambiental porque la ley deja este
tipo de actividades al margen).

44
Hay algunos casos en que no se da la concurrencia de todas las bases pero la regla general
es la contraria, o sea, que concurran todas las bases.

CAPITULO III: PRIMERA BASE, LA LIBERTAD


ECONOMICA

1º) CONCEPTOS Y ALCANCES

Sobre esta materia a modo de ayuda se recomienda el libro: “Libre iniciativa económica y
estado social” de Cristian Viera (los 2 últimos capítulos).

¿Es libre usted?, ¿Que tan libre?

Tiene un margen de libertad amplio, el cual no siempre fue así. Siempre han existido
grados diferenciados de libertad ya sea por razones sociales, culturales, ancestrales, sin
embargo la tendencia es la libertad.

I.- Definiciones (tomadas de la Declaración de los Derechos del Hombre y del


Ciudadano; Francia, 1789):

Art.4.-La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por lo tanto, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que
aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos
límites solo pueden ser determinados por la ley.-

Art.5.-La ley no tiene derecho a prohibir más acciones que las nocivas a la sociedad. Todo
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a
hacer lo que ella no ordena.-

II.-Precisiones:

Con la revolución francesa se vino a producir recién esta exaltación de la idea de la libertad
y producto de las corrientes ius naturalistas que se desarrollaron ya con fuerza en la edad
media la libertad aparecía como algo consustancial a la naturaleza humana de manera que
la ausencia de la libertad debía ser considerada anómala y la presencia de la libertad algo
absolutamente natural.

Por eso es que la declaración universal de los derechos del hombre parte diciendo que “Los
hombres nacen libres” agrega “E iguales en dignidad y derechos”. La libertad y la igualdad

45
como proclamaron los revolucionarios franceses suelen ir de la mano y la constitución
chilena en el Art. 1 inc. 1 repite exactamente lo mismo que dice la declaración.

Y alguien pudiera agregar que es una condición natural a la vida en todas sus
manifestaciones, no solo en consecuencia propia de nuestra especie.

Lo cierto es que la libertad no es una creación del hombre sino que es un reconocimiento de
la condición indispensable a la vida y al desarrollo de las personas.

2º) CONSAGRACION POSITIVA

Desde la perspectiva jurídica por las mismas razones el reconocimiento de la libertad es


muy amplio (se da en todo los campos del derecho), a nuestra disciplina le interesa la
libertad vinculada al desarrollo de las actividades económicas las actividades económicas
van desde la producción pasando por la distribución al consumo, nosotros vamos a
esquematizar el tema de la siguiente manera:

 Libertad de decisión

 Libertad para elegir o de elección (cubre todas las actividades ya mencionadas pero
que obviamente se asocia más al consumo que a la producción).

 Libertad de trabajo

 Libertad de iniciativa o para emprender

Todas estas están consagradas, reconocidas y protegidas entre nosotros.

I.- La libertad de decisión (en su sentido de libertad para adquirir):

La libertad de elegir cubre desde luego la adquisición de cualquier tipo de bien y cubre
también la opción entre alternativas, lo que implícitamente significa que en el desarrollo
de las actividades económicas debe haber competencia y esta competencia debe ser
absolutamente libre.

1.-Articulo 19 N°23 Constitución Política de la Republica:

“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban permanecer a la Nación
toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos
de esta Constitución.

46
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.”

Como está vinculado con el tema de la propiedad suele tratarse en conjunto con este, pero
como dice el texto estamos en presencia de una libertad antes que un derecho,
tradicionalmente se ha presentado el tema como el “derecho a la propiedad”, lo que la
constitución garantiza es la libertad para la adquisición de todo tipo de bienes y por eso se
trata.

Este artículo fue una innovación en la historia constitucional chilena y en parte en la del
derecho constitucional comparado, no es tan general que se contemple en las
constituciones.

Influyen en el establecimiento de esta libertad de adquirir todo tipo de bienes: la influencia


del pensamiento neoliberal por una parte, la influencia muy particular en esos años de
Milton Friedman (premio nobel de economía) que más o menos coetáneamente con la
redacción del texto público un libro “Libertad para elegir” y el deseo de implementar una
economía capitalista de mercado dio a la incorporación de esta libertad.

El principio del artículo es la libertad para adquirir cualquier tipo de bienes.

Esto significa naturalmente bienes corporales e incorporales y entre los corporales muebles
e inmuebles etc. Todo tipo de bien puede ser adquirido por las personas y transformado por
esta vía en un bien de su propiedad/dominio, a partir del momento en que se transforma en
un objeto de su dominio comienza la protección del derecho de propiedad (art. 19 N° 24).

Sin embargo conforme a lo dicho en el artículo esta libertad no es absoluta sino que se
encuentra limitada por diversos factores

2.- Limitaciones al artículo:

a) Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos:

No pueden ser objeto de adquisición del dominio de particulares, obviamente están


entregados al uso de todos y en esto el constituyente no lo descubrió sino que fue dicho en
primera instancia por el código civil en 1855

Art. 585: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación
por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional”.

¿Cómo vamos a reconocer este tipo de bienes?

47
Ejemplos:

 Don Andrés bello señala un ejemplo: alta mar (aquella que está más allá de la Zona
Económica Exclusiva, está regulada por la convención de derechos del mar). En la
legislación chilena se distingue lo que es el mar territorial, la zona económica
exclusiva el mar patrimonial, etc. y respecto de estas el estado ejerce soberanía lo
que no es sinónimo de ser titular de este. Respecto del mar que la naturaleza hizo
común a todos los hombres no existe libertad de adquisición.

 El aire, no es susceptible de adquisición (no confundir este bien libre con objetos
que lo contengan como las bombas de oxigeno que llevan las personas que sufren de
afecciones pulmonares, cáncer, etc. ya que estas no son gratis sino que se producen
para su comercialización, es un comprimido para las personas que por ciertas
dificultades no pueden inhalar aire de otra forma con propiedades especiales para
que les llegue aire a los pulmones).

**Caso del agua: La legislación permite que se puedan constituir derechos sobre estas para
su uso y goce, lo que se llama “derecho real de aprovechamiento” de modo que el titular de
esos derechos excluye a los demás, no está en la categoría de bienes de adquisición
prohibida, no se hace titular del dominio de estas sino que de su uso y goce exclusivo a la
cantidad de agua alcanzada por el derecho.

¿Qué ocurre con el espacio?, ¿Hacemos uso de este?

Ejemplo:

 Me compro el espacio aéreo de chile y de esta forma no permito que entren aviones
de otros países.

No se puede ya que la naturaleza ha hecho este valiosísimo bien común a todos los hombres
y esta calidad desborda naturalmente las facultades del estado ya que este bien se regula a
través de convenciones internacionales, como se trata el tema de satélites y de la basura
espacial.

Reconocer cuando estamos en presencia de un bien que a naturaleza ha hecho común a


todos parece un tema de gran relevancia y así se van descubriendo utilidades y usos que
antes no se conocían como lo es el tema de las ondas magnéticas entorno al espacio.

No confundir esta categoría que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
con los bienes públicos que han sido creados por el hombre para satisfacer
necesidades humanas.

48
b) Bienes que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declara así.

También tiene sus raíces en el código civil y creó una categoría especial que son los bienes
nacionales de uso público.

Art 589:

“Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales”

Se necesita que se declare el bien como nacional de uso público, por lo que no se pueden
adquirir pero si puede suceder que por algún plan regulador este sea desafectado por la
propia ley y de esta forma se transforma en un bien más de adquisición.

¿Será el caso del campus de la universidad de Concepción, que es un parque abierto al uso
de toda la comunidad?

Clase martes 29 de agosto: 2da. Hora

La universidad de concepción es una corporación de derecho privado y en esa calidad es


propietaria de todo el terreno que está emplazado en el campus.

La propia universidad estructuró un plano regulador del área y destinó una parte a campus
de la universidad, originalmente esto iba a ser una ciudad universitaria, fue de hecho parte
de la ciudad, la calle Víctor lamas se prolongaba hasta lo que es hoy día la avenida
Roosevelt, de hecho estaba por lo mismo cortado el terreno actual del campus por una calle
que si era bien nacional de uso público y cuyo desarrollo fue posible por una cesión de
terrenos que hizo la universidad y después entonces hubo que desafectar y volvió al
dominio de la universidad; no tiene limitación, y la municipalidad de Concepción que
administra ese bien nacional de uso público naturalmente en sus facultades de
administración puede tomar las medidas que estime conveniente, lo que no podría hacer
sería valerse de esas rejas y empezar a cobrar entrada por el acceso a los parques.

O la municipalidad de concepción hacer lo propio con el parque Ecuador, porque es un bien


nacional de uso público que esta potencialmente para el uso de todos, restricciones
parciales son compatibles con su condición jurídica, pero, además el derecho que a todos
nos asiste para usar estos bienes nacionales, no incluye el derecho a mal usar, destruir o
generar en ese uso alteraciones a la convivencia.

Los bienes nacionales de uso público no son susceptibles de adquisición.

49
¿Qué más esta excepcionado con efecto constitucional?

Art 19 n23 ultima frase inc. Primero

“…Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta constitución.”

¿Qué tenemos que preguntarnos?

Si hay algún precepto constitucional que excluya determinados bienes de la posibilidad de


ser adquiridos en dominio privado, y si la constitución incorporo este inciso será porque
algo tiene mal.

El que hay de manera expresa está en el 19 N°24 inc 6to:

“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las
arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre
los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas.”

¿Qué ocurre con los yacimientos minerales?

Son propiedad del estado, ¿porque creen ustedes que se dictó esta norma? ¿Si no existiera
esta norma que ocurriría con los yacimientos minerales? ¿De dónde salen los yacimientos
minerales? De la naturaleza, y la naturaleza no le sopló a nadie que iba a ser dueño de un
yacimiento mineral, la naturaleza nos hizo comunes a todos los hombres, ¿por qué existe el
precepto constitucional entonces? Porque siguiendo una tradición jurídica que viene de
hace algunos siglos, y en el derecho republicano chileno ha estado siempre, lo que hace la
ley es reservar esos bienes al dominio del estado, es cierto que la naturaleza los hizo
comunes a todos los hombres, pero para garantizar que el beneficio sea de todos se ha
reservado a la propiedad del estado. Porque a diferencia del espacio los yacimientos
minerales son susceptibles de explotación y el mineral extraído, laburado, elaborado,
obviamente tiene utilidad y valor que son muy altos; estamos felices porque el cobre superó
la barrera de los tres dólares la libra y todo esto significa mayores recursos para el estado,
va a descomprimir las arcas fiscales y ya hay algunos que están desfilando para tratar de
captar una parte de esos recursos adicionales con el fin de atender una demanda social
determinada.

No les dio el carácter de bien que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres y los
dejo consecuencialmente fuera la posibilidad de apropiación y fuera de la posibilidad de
explotación, se hizo cargo de que estos yacimientos, contienen bienes que son bienes

50
económicos de alta utilidad e interés y entonces dijo se los reservo al dominio del estado.
Ya veremos en su momento que estas reservas son más teóricas que reales.

Los autores del derecho de minería hablan del derecho radical o eminente de propiedad del
estado y sostienen que esa propiedad no es asimilable al derecho de propiedad que
conocemos sobre otro tipo de bienes sino que es una forma de manifestar la posibilidad de
ejercer soberanía, una especie de depósito, y por eso existen las concesiones mineras y
vamos a ver el desdoblamiento que se produce en ese caso.

¿Y las aguas?

Art. 19 N°24 inc. Final:

“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en


conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”

Al tema de las aguas el legislador cual torero constituyente, cual torero le hizo una verónica
y le sacó el cuerpo, no hay un pronunciamiento directo, lo que dice es que los derechos que
se hayan constituido sobre las aguas en conformidad a la legislación vigente, son propiedad
de sus titulares (los derechos) y entonces se produce el mismo desdoblamiento que vamos a
ver en el caso de los yacimientos mineros entre el objeto material y un derecho que es el
objeto de dominio, derecho naturalmente creado por la ley, y otorgado en conformidad a la
ley.

c) Una ley de quórum calificado y el interés nacional.

En todos estos casos anteriores en consecuencia no opera la libertad de adquisición que


establece el artículo 19 N°23, pero el artículo tiene un inciso segundo que se ha leído varias
veces.

Art. 19 N°23 inc. 2do:

“Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.”

¿Quién califica si hay interés nacional? El legislador.

Este artículo no constituye una excepción, lo que está diciendo es que esa libertad puede
limitarse estableciendo requisitos, condiciones, nunca prohibiciones para la adquisición de
determinados bienes, siempre que se cumplan los dos requisitos que establece

1. La limitación que establezca una ley de quorum calificado

51
2. Que responda a la existencia de un interés nacional (que será naturalmente
calificado por el legislador)

Ejemplo, dos leyes:

 Una que limita el ejercicio de la libertad para adquirir bienes en las zonas
fronterizas del estado, introduce el requisito de que el adquiriente debe tener
nacionalidad chilena; claro, hay una consideración de seguridad nacional de por
medio y entonces esa representa un interés nacional calificado por el legislador y
actúa como una limitación.

 Hay una ley especial que tiene que ver con isla de pascua. Yo no puedo ir a comprar
tierras a isla de pascua, aun cuando es parte del territorio nacional y obviamente se
rige por el texto constitucional que estamos analizando, ¿porque? Porque la ley
estableció por razones de interés nacional como requisito para el ejercicio de esta
libertad el ser parte de esta etnia rapa nui con el propósito de preservar el territorio
como expresión de esa etnia con fines culturales y sociales.
Usted se puede ir a vivir y trabajar a rapa nui pero no puede comprar ningún tipo de
propiedad ahí.

Bueno cada uno tendrá su propio juicio si este tipo de limitaciones son o no
adecuadas, lo importante para nosotros es que son constitucionales.

II.- La libertad de elección:

Lo anterior tiene que ver con una primera manifestación de libertad para adquirir y yo les
agregaba la libertad para elegir.

¿Le gustan los yogures señorita? ¿Qué yogurt? ¿Colun? Me parece muy bien, Colun se ha
especializado entre otras cosas en producir alimentos sin gluten y entonces respeta las
alergias alimentarias originadas sobre todo en el uso de trigo, dicen que es más sano, eligió
bien, pero usted eligió ¿porque eligió? ¿Hay más yogures? Una enorme cantidad, incluso
le venden en el comercio aparatitos para que usted porte la leche y produzca yogurt
cremoso, entonces usted le pone miel o lo saboriza con alguna otra cosa y le puede quedar
todavía mejor al que compra en el supermercado

En general somos libres para elegir, ¿hay alguien que viva en coronel?

¿En que se viene? ¿En bus? ¿Y porque no en el biotren? ¿Es más rápido? Podría venirse
en bicicleta también; tiene libertad para elegir, pero desaparece esa libertad cuando existe

52
monopolio, y está fuertemente restringida cuando hay duopolio u oligopolio, cuando hay
poquitos oferentes, los mercados oligopólicos son desgraciadamente muy frecuentes, por
eso es que en algunos ordenamientos constitucionales el monopolio está prohibido; y la
constitución chilena lo prohíbe expresamente en un caso.

1.- El monopolio sobre los medios de comunicación social:

Art. 19 N°12 inc. 2do:

“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social.”

Este es el único monopolio prohibido constitucionalmente

Está prohibido el monopolio estatal en los medios de comunicación social (cualquier tipo
de medios) y la tendencia es incluso a que el estado se retire de los medios de
comunicación social, por eso desapareció la radio que tenía el estado a comienzos de la
década del 70, desapareció el diario la nación como propiedad del estado; nunca tuvieron
carácter monopólico, pero el rechazo es a la participación estatal en los medios de
comunicación social

Y claro, el tema de televisión nacional es un tema abierto muy discutible, muchos piensan
que el estado haría mejor privatizando televisión nacional que reteniéndola, y que a
diferencia de cuando se inició el desarrollo de la tv abierta en chile, hoy día un canal estatal
no tiene particular importancia y no cumple función reguladora alguna en el mercado.

Lo importante es que la libertad para elegir desaparece cuando hay monopolio, cuando Ud.
no tiene más alternativa que optar por la adquisición de un bien ofrecido por un solo
oferente.

Los otros perfectamente pueden ser permitidos, autorizados o en algunos casos concedidos
expresamente por el propio estado, pero naturalmente cuando hay monopolio la regulación
y el control son muchísimos más fuertes para proteger el interés del consumidor porque la
simetría entre oferente y consumidor en esos casos es muchísimo más acusada que cuando
no hay competencia.

2.-Consagracion constitucional de la libertad de elección en el ámbito de salud y


educación:

La libertad de elección supone un mercado abierto de competencia en el que los distintos


productores y oferentes tengan libertad para competir y desarrollar; de todas maneras la

53
libertad de elección la resguarda la constitución de manera especial en dos casos que son la
salud y educación.

Art. 19 N°9 que se refiere al tema de salud (énfasis en el inciso final):

“El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y


recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la


salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se
presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado.”

Esta expresamente consagrada la libertad de elección y con la educación sucede lo mismo.

Art. 19 N°10 que se refiere al derecho a la educación (obligación de los padres):

“El derecho a la educación.


La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de
su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al
Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que financiará un
sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus
niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el
ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar
un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la
población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se
extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus
niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la
protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.”
Art. 19 N°11 que se refiere a la libertad de enseñanza:

54
“La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales.

La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.

La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político


partidista alguna.

Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.

Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse
en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas,
de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del
mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel”

Hay libertad de elección y esto supone naturalmente pluralidad de oferentes y lleva


implícita la competencia entre los oferentes

Se dictó en chile a consecuencia del esfuerzo de reforma educacional una ley que se llama
ley de inclusión, que entre otras cosas prohíbe los mecanismos tradicionales de selección y
que trata de garantizar el libre acceso porque el 19 N°10 obliga al estado a sostener un
sistema gratuito de educación; la ley ha optado por un sistema en que participan
sostenedores privados y públicos (por ahora las municipalidades), y la subvención estatal es
igual para uno y otro tipo de establecimiento a cambio de que ambos observen la gratuidad.
esto generó la desaparición del llamado sistema de financiamiento compartido; cada uno
elige donde quiere educar a sus hijos, lo que no puede hacer es imponer que reciban al hijo
en el establecimiento que eligió, porque eso está determinado por limitaciones objetivas de
otro tipo que es lo que hace que cada establecimiento tenga un cupo determinado; la tv ha
mostrado en estas últimas semanas largas colas hechas de noche en algunos
establecimientos que varios querían elegir como lugar para educar a sus hijos para poder
tener a esos establecimientos. La libertad de elección no garantiza el derecho al cupo, el
derecho a que la persona se eduque en aquel establecimiento que los padres eligieron; hay
que respetar esas limitaciones objetivas y por eso cuando llaman a procesos de matrícula en
los establecimientos señalan los cupos de que disponen.

Del mismo modo la ley de inclusión establece por primera vez la prohibición, que yo me
declaro en parte culpable de esos establecimientos, de crear nuevos establecimientos
subvencionados en aquellos lugares donde se ha alcanzado ya cobertura plena.

Personalmente estoy convencido de que esto ocurre en la generalidad de los lugares del país
y me declaro culpable por que en el año 2000 propuse yo un proyecto de ley que tenía este
objeto y no encontró respaldo en ese momento, ni en el gobierno de la época que presidia
55
Ricardo lagos ni en el congreso; el proyecto fue declarado inadmisible por una razón
técnica por el Pdte. Del senado que entonces como hoy era mi querido amigo Andrés
Zaldívar pero ¿Porque hice la proposición?, porque se estaba produciendo el derrumbe de la
educación pública y era la forma de poner atajo a la creación progresiva de nuevos
establecimientos privados que iban minando sostenidamente la educación pública y
condenándola a muerte en los hechos.

La creación de un nuevo establecimiento implica incrementar el nivel de competencia las


más de las veces sacrificando calidad y la competencia por algunos profesores pero también
por recursos financieros que pone el estado y vienen de la subvención; la caída sostenida en
el nivel de matrículas de los establecimientos públicos es una clara manifestación de lo que
estoy diciendo, la manera de frenar era adoptando esta medida que se adoptó 15 o 16 años
después al quedar incorporada a la ley de inclusión, pero bueno, cada uno tiene su opinión.

Lo que hay que subrayar es que en estos preceptos constitucionales está establecida la
libertad de elección; puede ocurrir y ocurre que en una comuna no haya más que un
establecimiento educacional, las más de las veces este será público, lógicamente la libertad
de elección no desaparece pero queda fuertemente disminuida; no desaparece porque los
padres pueden llevar al hijo a un establecimiento de una comuna contigua o de otra ciudad;
probablemente alguien aquí tuvo que salir temprano de la casa materna para recibir una
educación de mayor calidad en una localidad cercana o lejana, el internado nacional Barros
Arana es en esto paradigmático como lo fue mi liceo, el liceo de hombres de concepción,
yo fui alumno de él antes de que tomara el nombre de enrique molina y que contaba, como
muchos establecimiento de la época con internados que permitían atender a alumnos de
dependencias muy variadas. Libertad para elegir.

De manera que 9 de cada 10 entre los establecimientos del sistema subvencionado y


gratuito.

Se dijo que esta ley afectaba de tal forma la libertad de enseñanza y la libre elección que
muchos colegios subvencionados de alta calidad se iban a transformar en particulares
pagados.

Este año al término del primer semestre el número fue muy reducido y la prensa estos
últimos días ha anunciado que varios liceos que se iban a transformar se echaron para atrás

Clase jueves 31 de agosto: 1ra. Hora.

Estábamos ocupándonos (la clase pasada) de la primera base del régimen económico
chileno, la cual es la libertad económica. Y la libertad en materia económica tiene
manifestaciones múltiples que son objetos de tratamientos separados. Por eso, en la sesión
pasada nos referimos en primer lugar a la libertad de decisión y luego la libertad de
elección, ambas garantizadas en la Constitución, todas estas manifestaciones que estamos

56
analizando están explícita o implícitamente, a lo menos en parte de la doctrina, garantizadas
a nivel constitucional.

Vamos entonces a una tercera manifestación de la libertad, que es la libertad de trabajo.

III.- La libertad de trabajo:

En el Derecho Comparado encontramos abundantes textos constitucionales que consagran


el derecho al trabajo y algunos de ellos el deber de trabajar. No es el caso de la
Constitución chilena.

1.- Análisis del Articulo 19 N°16 de la Constitución:

Art. 19 N°16:

“La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una
justa retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad


personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad
o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los


trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.

No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.


Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,

57
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán
sometidos a la prohibición que establece este inciso.”

No está consagrado entre nosotros –en consecuencia–, el derecho al trabajo. Ni tampoco


está establecido el deber de trabajar. Lo que hay simplemente es libertad para contratar el
trabajo en las condiciones mínimas que establece la Constitución.

Cuando establece, la Constitución, la prohibición de discriminar: ¿A quién se está


refiriendo? ¿Al que ejerce la libertad de trabajo? ¿A quién se refiere? Al empleador, sin
duda al empleador. Es ese el que en la selección de la gente que va a contratar, no puede
efectuar discriminación.

¿Quiere decir que el primero que se presenta va a ser inmediatamente contratado? Sin
duda que no. No está obligado ni por la Constitución ni por la ley a contratar a
determinadas personas, porque cuando él contrata define el perfil del trabajador que
necesita. Puede ser indispensable alguien con una alta calificación en una determinada
materia; y puede necesitar experiencia además de conocimientos. Y entonces no hay –al
establecer estos criterios, y al elegir conforme a esos criterios– discriminación. Está
actuando dentro de sus facultades el empleador.

¿Qué cree usted que ha determinado el que entre nosotros se prefiera hablar de libertad
para trabajar y no de derecho al trabajo? ¿Dónde estaría la diferencia entre el derecho y
la libertad aquí? Evidentemente el derecho tiene más fuerza que la libertad, y el que es
titular de un derecho, en este caso, reconocido como un derecho fundamental a todos;
puede hacerlo efectivo. Puede exigir el que el derecho sea respetado, no sea conculcado.

La Constitución española proclama el derecho al trabajo, pero España tiene un alto nivel de
desocupación, mucho más alto que el nuestro. Entonces ¿de qué sirve proclamar el derecho
al trabajo? Y, claro que sirve, porque si usted reconoce el derecho al trabajo, compensa y
para eso existe el seguro de desempleo que compensa a quien queriendo trabajar no puede
hacerlo.

Entre nosotros no hay más que libertad, y entonces: ¿Puede alguien elegir en Chile el ocio
permanente, no trabajar y atenerse naturalmente a las consecuencias? Será carga para su
familia, será carga para la sociedad, pero él está ejerciendo su libertad. ¿Podrá hacerlo?
Claro que sí. La libertad es para una cosa y la otra.

Esta discusión subraya algo que –como se vio en Economía y Contabilidad– está hoy día
siempre presente en las políticas públicas. El Estado al diseñar políticas económicas busca
58
el crecimiento, pero busca también de manera fundamental alcanzar lo que se llama el
pleno empleo. El éxito de las políticas económicas se mide –entre otros factores– por el
nivel de empleo. De ahí que los indicadores sobre el particular sean observados con tanta
importancia en la vida práctica. Sube, baja el nivel de ocupación y eso preocupa a las
sociedades y a los gobiernos.

Hay libertad para trabajar. Preguntémonos sobre esta libertad tres cosas:

a) ¿Es esta una libertad absoluta?

Dicho de otra manera: Ya que está establecida y proclamada por la Constitución, ¿no
admite límites? ¿No puede el legislador por ejemplo; prohibir algún tipo de trabajo?

Para la respuesta, váyase al inciso 4 del número 16 del artículo 19:

Art. 19 N°16 inc. 4to:

“Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad
o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.”

Limitaciones:

¿Puede entonces, limitar esta libertad el legislador? Sí. ¿Bajo qué condiciones? Que lo haga
a través de ley –del legislador estamos hablando–, y que para establecer el límite de que se
trata, invoque la moral, la salubridad pública, la seguridad, el interés nacional. Tiene que
haber calificación a fin de que se pueda ejercer la limitación.

Noten ustedes en la redacción, que la exigencia de ley está solo y expresamente referida a
la calificación del interés nacional. Esto ha dado origen a una serie de recursos en Chile en
contra de autoridades administrativas y básicamente de autoridades municipales, alcaldes
que a través de decretos alcaldicios han prohibido determinados trabajos, invocando para
eso la moral.

59
Lo que ocurre es que la moral es una típica expresión de las que se denominan cláusulas
abiertas, es decir, normas de carácter genérico cuyo contenido específico lo va dando en el
tiempo el intérprete; atendido que además estos son conceptos dinámicos, no se establecen
de una vez y para siempre. El choque entre las mentes conservadoras y las mentes abiertas,
los espíritus más liberales, es en este terreno una cosa diaria, constante, y la sociedad
chilena lo ha vivido en todo este último tiempo, a propósito de grandes debates legislativos.
Entonces, el legislador no define lo que es moral, y la apreciación de cuándo estamos en
presencia de algo que sea contrario a la moral, es una cuestión que queda absolutamente
abierta. A un alcalde le puede parecer que algo es atentatorio en contra de la moral, y con
base en el artículo 19 N°16 prohibirlo. Otro podrá opinar lo contrario y en el territorio de su
comuna autorizar –en consecuencia– el desarrollo de ese tipo de actividades, y en
definitiva, serán los tribunales los que resuelvan. Y lo que hoy califican de contrario a la
moral, puede mañana o pasado mañana, considerarlo –por el contrario– absolutamente
válido desde una perspectiva ética, porque los conceptos son dinámicos.

Acabo de conversar con el profesor Hernán Troncoso. Él va a ser incorporado la próxima


semana como miembro correspondiente de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y
Morales del Instituto de Chile; y va a disertar sobre el tema de las uniones civiles y los
acuerdos de vida en común, esto está legislado en Chile. Es una solución jurídica a la que
se llegó después de mucha discusión y en la que predominaban visiones muy estrechas y
muy conservadoras. Ahora está planteado el Proyecto de Ley sobre Matrimonio Igualitario
que en la práctica va –sin necesariamente reemplazarla– a constituir una alternativa a estas
uniones civiles y acuerdos de vida en común. Bueno, esto puede perfectamente bien tener
relación con la libertad de trabajo.

Podría un empleador establecer que las personas que está dispuesto a contratar para que
trabajen con él, sean o casadas en matrimonio conforme a las normas del Código Civil y de
la Ley de Matrimonio Civil o solteras, y rechazar, en consecuencia –explícita o
implícitamente–, los que antes de esta ley e incluso con esta ley, tengan otras formas de
relacionarse con sus respectivas parejas. ¿Es esto contrario a la moral? Así se estimó, hasta
no hace tanto. Y hoy día –en cambio–, la perspectiva ha cambiado, ha cambiado
absolutamente.

De esto se trata cuando se habla de cláusulas abiertas. Y lo toco aquí, porque vamos a ver
que cada vez que el constituyente abre la posibilidad de limitar las libertades que estamos
analizando utiliza una o más cláusulas de este tipo. Y eso hace que en definitiva la
calificación recaiga en el juez.

Lo importante es que –respondiendo a la primera pregunta que nos planteábamos– los


límites son posibles y así lo establece el título constitucional. Vuelva a leer el artículo 19
N°16 inciso 4:

60
“Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
así. (…)”

b) ¿Solo existe este tipo de limitaciones? ¿O las limitaciones con estos fundamentos
son posibles?

No. La propia Constitución establece otros límites. O los permite.

Ejemplo:

 Permite establecer límites de edad para el desarrollo de ciertas actividades, e


incluso la Constitución los establece en forma directa. En la Constitución está la
norma que obliga a los jueces, y hoy a los auxiliares de la administración de Justicia
(notarios, conservador de bienes raíces, archiveros), a acogerse a jubilación, y deben
dejar sus respectivos trabajos, a los 75 años de edad. Y la Constitución permite que
la ley pueda establecer también límites de este tipo.

En segundo lugar, hay trabajos respecto de los cuales la ley establece exigencias especiales,
que tienen que ver con la calificación. Y el reconocimiento de esa calificación para poder
desempeñar el trabajo de que se trata. Es lo que ocurre con ciertas profesiones cuyo
desempeño requiere del título profesional por expreso mandato de la ley. El Código
Orgánico de Tribunales regula en un título especial todo lo relativo a los abogados: Nadie
puede desempeñar profesiones jurídicas que requieren de este título profesional si no ha
satisfecho las exigencias que establece el Código, lo que implica haber cursado estudios de
Derecho en una universidad del Estado o reconocida por el Estado, haber obtenido el grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas, haber realizado una práctica profesional, y en
definitiva, visados todos esos requisitos; haber obtenido el título de manos de la Corte
Suprema que es la que lo extiende.

En la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, en lo que dice relación a la educación


superior, encontramos –en un artículo especial– enumeradas todas aquellas profesiones en
que el título profesional requiere el grado de licenciado. Y en todas ellas el título
profesional solo lo pueden otorgar universidades. Y sin tener ese título, no se puede ejercer
la profesión, de médico o de profesor en distintos niveles de enseñanza, por ejemplo.
Entonces, hay trabajos que no son de libre acceso.

¿Fue siempre así en la historia? No. Ustedes conocieron la historia de Grecia o de Roma,
por ejemplo. Grandes abogados y oradores como Demóstenes o Cicerón, no tenían un título
oficial. No estaban habilitados en materias excluyentes para el ejercicio de la profesión. Y
61
recién esto vino a oficializarse a partir de la Revolución Francesa, a pesar del espíritu
liberal que inspiró esa revolución.

c) ¿Pueden agregarse otros requisitos, particularmente la afiliación a organizaciones


profesionales como para poder ejercer el trabajo de que se trata? ¿U organizaciones
sindicales?

Ustedes estudiaron, leyeron sobre el Sistema Económico, y recuerdan –en consecuencia– el


sistema corporativo que imperó durante la Edad Media. La vida de acceso al trabajo eran
las corporaciones de distinto tipo, que entonces existían. Y en esas corporaciones uno hacía
su camino. Desde aprendiz hasta maestro, que era lo que permitía desempeñar libremente el
trabajo de que se trataba.

Y los que han ido a Europa, y han estado por ejemplo en Bélgica se han maravillado con la
gran plaza de Bruselas, en que los edificios –la mayor parte de ellos– que conforman el
perímetro de la plaza, corresponden justamente a estas corporaciones, que tenían un poder
inmenso, porque controlaban el trabajo en el mundo urbano. No era posible desempeñar
una determinada actividad si no se era parte de las corporaciones, y no se había obtenido de
ellas la licencia respectiva. Por eso la Revolución Francesa –que marcó el cambio en el
sistema económico, reaccionó en contra de esta estructura corporativa, y a través de la Ley
Le Chapelier, en un tiempo de seis, siete años –los primeros tiempos de la revolución–
barrió con estas exigencias y abrió el mercado laboral.

¿Qué ocurre en Chile hoy?

Cuando ustedes reciban su título se van a plantear la cuestión de si afiliarse o no afiliarse al


Colegio de Abogados. ¿Hay que afiliarse para ejercer la profesión? Leamos de nuevo el
artículo 19 N° 16 inciso 4:

“Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad
o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros (…)”

Por favor, esa última frase que leyó, entre los dos puntos seguidos, pónganla en un marco
especial porque son de mi autoría. Son el producto de una indicación que hice en el debate
de la reforma del año 2005 que fue parcialmente acogida. Parcialmente acogida porque los
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que rechazan absolutamente la idea de cualquier obligatoriedad en la colegiatura agregaron
lo que usted va a leer ahora.

(…) Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los
profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la
ley.”

Bueno, lo importante –vamos a volver sobre el tema a propósito de la libertad de


asociación– es que hay libre afiliación, y que por la misma razón, la pertenencia a una
organización de cualquier naturaleza –sean colegios profesionales, sean sindicatos– ya no
es admitida como requisito para poder desempeñar las respectivas actividades.

El mayor impacto negativo que ha tenido el cambio que se produjo en esta materia en la
década de los 80’ es justamente la falta de control ético, que en muchas profesiones ha
llegado a ser prácticamente total, y era lo que se buscaba corregir con la indicación. Y
conseguimos a lo menos el reconocimiento constitucional de los colegios profesionales.
Reconocimiento que ya tenían en la Constitución de 1925 y que perdieron hasta la reforma
del 2005 con la Constitución de 1980.

Todo esto tiene que ver con la libertad de trabajo y de contratación. En la Constitución hay
más; están todas las bases del régimen laboral.

[PREGUNTAS]

1. Con respecto a lo que usted decía que el juez determinaba lo que era moral o
inmoral…

R: Pero no es que el juez lo determine porque quiere. Para eso tienen que judicializarse los
problemas. Hay un camino breve. Habrá un decreto alcaldicio o un decreto municipal que
exige una determinada ordenanza, por ejemplo prohibiendo determinados tipos de trabajos
por considerarlos contrarios a la moral, o contrarios a la seguridad pública, o a la salubridad
pública; y entonces, los afectados recurrirán, por ejemplo de protección en contra de esa
ordenanza. Y, en ese momento, intervienen los tribunales; y el tribunal lo que hace es entrar
a calificar el mérito, el fundamento de la ordenanza que se dictó. Si verdaderamente hay
una actividad que contravenga la moral o no.

- Pero, ¿basándose en derecho, cierto?

R: No, porque el derecho no dice –ni aquí ni en ningún otro lado– al juez lo que es moral o
lo que es inmoral. Tendrá que fallar conforme a sus propios valores, a su propia conciencia.
Esto no quiere decir, que los jueces sean –en definitiva– los que fijen la moral. Los
pronunciamientos judiciales en esta materia son marcadamente excepcionales, los
conceptos morales los fijamos entre todos; sin necesidad de tener una discusión en
particular, pero es en el desarrollo de las relaciones sociales en que esos conceptos brotan y

63
se van formando, y se van reconociendo. Por eso, así como las relaciones sociales
evolucionan en el tiempo, el concepto va también cambiando.

Sobre estas cosas les advierto hay bastante jurisprudencia en Chile. La hubo a propósito de
–por ejemplo– este tipo de cafés que proliferó en el centro de la ciudad, particularmente en
Santiago en la década de los 80’ y de los 90’. Atendían señoritas en ropa muy ligera,
entonces eran un punto de reunión siempre, por la enorme atracción que sobre los hombres
ejerce… el café. Esto hizo que algún alcalde dijera “mire, esto es contrario a la moral, así
que en esta municipalidad no se van a otorgar patentes para que se instalen este tipo de
negocios”. Y si ustedes revisan las revistas de jurisprudencia de la época, se van a encontrar
con seis o siete fallos en que tuvieron que hacer una calificación moral. En definitiva, estos
cafés existieron y fueron languideciendo en el tiempo, porque aparecieron otros cafés al
estilo italiano, entonces los clientes desviaron sus pasos.

IV.- La libertad de emprendimiento:

Vamos ahora a una cuarta expresión de la libertad, que es para nosotros la más importante,
y es la libertad de iniciativa, libertad de emprendimiento, libertad de empresas; cualquier
nombre le pueden dar, y está consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Constitución:

1.- Análisis del Art. 19 N°21:

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral,


al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en


ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado.”

Les pido que tengan presente desde ya, que este número que para nosotros es central en
cuanto a la configuración del sistema económico en que nos desenvolvemos, está
compuesto por dos incisos, que se refieren aparentemente a dos cosas distintas.

El primero, aun cuando habla de derecho, lo que consagra es la libertad para desarrollar
iniciativa o actividades económicas –dice la Constitución–.

El segundo, en cambio, se refiere al Estado empresario, para restringir la posibilidad de


que el Estado ejerza esa libertad. Para todos los agentes económicos, esa libertad existe.
Para el Estado, está limitado conforme al inciso segundo. Esto genera una enorme

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dificultad a la hora de ver de qué se puede recurrir a través del recurso de amparo
económico.

2.- Alcances de la libertad de emprendimiento:

Se trata de una libertad muy amplia que, algunos refieren al desarrollo de actividades
empresariales, y que el texto constitucional en cambio refiere al desarrollo de actividades
económicas. Pero, actividades económicas desarrollamos todos, y por eso somos agentes
económicos. Cuando los consumidores ejercemos esa libertad de adquisición (de qué
hablamos en la sesión pasada) y adquirimos los bienes con los que pretendemos satisfacer
nuestras necesidades, estamos desarrollando la actividad económica. Y para eso no se
necesitaba agregar al texto constitucional este numeral, con lo que estaba dicho bastaba.

Del mismo modo, que para muchos la libertad de trabajo es el género, y la libertad para
desarrollar actividad empresarial, es una especie. Por eso que la Constitución del 1925 solo
existía el numeral sobre la libertad del trabajo, y no existía este número que apareció con la
Constitución del año 1980. Sin embargo, para quienes participaron en la elaboración de este
texto, esta se transformó en una cuestión central, buscando afirmar la existencia de un
sistema capitalista liberal, pero la obra fue imperfecta; los cambios posteriores del texto
constitucional, además, influyeron decisivamente para que las cosas adquirieran un sentido
distinto.

Hoy, la economía chilena es –sin lugar a duda– una economía mixta de mercado, pero
ya no una economía capitalista liberal, como se pretendió que lo fuera en sus inicios.

Lo cierto es que hay libertad para emprender, es decir, para desarrollar cualquier tipo de
proyecto que tenga por objeto generar bienes, servicios o atender necesidades humanas. Esa
libertad, está o puede estar, sin embargo, limitada. Así lo establece la propia Constitución.
Y volvemos al tema de las cláusulas abiertas.

¿Cómo se limita la libertad de emprendimiento?

Art. 19 N°21 inc. 1ero:

“El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional.”

A propósito de otros dos numerales, nos vamos a encontrar con límites potenciales
enunciados de la misma manera, estableciendo cláusulas abiertas. Yo les sugiero que se
hagan ustedes un cuadro en que comparen los cuatro números y los límites, porque no son
idénticos. Son muy parecidos, pero tienen diferencias. Por ejemplo, hay diferencias con los
límites de la libertad del trabajo.)

ESPACIO PARA EL CUADRO

65
Luego, la Constitución agrega que las iniciativas que se ajusten a estos criterios pueden
llevarse adelante. Pero toda la actividad económica o empresarial debe respetar las normas
legales que la regulan (ESA FRASE ES CLAVE).

Clase jueves 31 de agosto: 2da. Hora.

3.-Limites a la libertad de emprendimiento:

Buscando respuestas para solucionar el problema anterior, en todo caso quien dio adelante
esa iniciativa tiene que hacerlo en el marco de la legislación presente, que regule el

66
desarrollo de la comunidad, respetando las normas legales que la regulan dice el art 19 n°
21 CPR esto quiere decir dos cosas:

Primero, que el Estado puede regular el desarrollo de las actividades de que se trata, es
decir, puede establecer normas de diversos estándares o condiciones para que la actividad
se mantenga en el tiempo. En parte, la actividad regulatoria por parte del Estado tiene su
estimación principal en esa disposición. Es inmensamente importante y se estudiará más
adelante.

Puede haber y normalmente hay diversas normas regulatorias, las cuales tienen que ser
respetadas.

Ejemplo:

 La actividad de telecomunicación. Entel tiene en principio e hizo uso de la libertad


para desarrollar este tipo de actividad. No es la única. Incursionó en el mercado de
la telefonía móvil. Para ello ejerció la libertad del art 19 n° 21 (libertad económica).
Pero no puede hacer todo lo que quiera. Hay normas que regulan el acceso y
desarrollo que se someten a fiscalización y a partir de ellas detectan la infracción, y
buscan el castigo de esta infracción.

Hay distintos tipos de regulación de carácter normativa por parte del Estado, no
necesariamente a través de ley. Muchas veces en una escala más baja como pueden ser los
Ministerios dictando decretos, reglamentos de ejecución o autoridades administrativas
todavía de rango inferior, a través de resoluciones por ejemplo.

Aquí aparece el segundo punto del tema, en el que parte de la doctrina constitucional
chilena pone particular énfasis, porque el art 19 n° 21 inciso 1 dice:

“El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraía a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”

La conclusión de esos autores es que hay un principio de reserva legal absoluta en


materia de bienestar económico o que es lo mismo, que solo a través de ley puede regularse
el desarrollo de tales actividades.

Planteando 2 casos prácticos, el primero un tema abierto que está siendo discutido en el
parlamento porque hay un proyecto de ley sobre la materia; y el segundo, que fue fallado
por el Tribunal Constitucional en su minuto.

a) Primer caso práctico:

Cuando se ofrece el servicio de transporte de pasajeros en automóviles de propiedad


particular, por regla general esta actividad está reservada al servicio de taxis, servicio
reconocido y regulado, pero no cualquiera puede ofrecerlo, requiere de autorizaciones

67
municipales. Las municipalidades a través de ordenanzas dictadas por ellas mismas, limitan
el número de líneas y taxis que van a existir en la respectiva comuna. No es una actividad
de libre acceso. Como se advierte la regulación del servicio, no la hace la ley, la hace la
municipalidad a través de una ordenanza municipal. La pregunta es: Si yo que uso todos los
días mi automóvil para trasladarme al trabajo, acepto transportar 2 o 3 personas, y les cobro
por el transporte. Necesariamente estoy desarrollando una actividad económica, estoy
ofreciendo un servicio, y obteniendo por ese servicio una remuneración. ¿Es ilícito el
desarrollo de esa actividad?

Porque yo no tengo patente de taxi, no tengo autorización por parte del municipio, no tengo
reconocimiento alguno en el desarrollo de esa actividad. Le doy un giro a la pregunta, Uber
y Cabify, no cabe duda que prestan de manera regular el servicio de transporte de pasajeros,
y son, por la misma razón, se quiera o no, un servicio que no cuenta, por regla general, con
el reconocimiento y autorización de la municipalidad, es ilícito, ha generado tensiones la
aparición de este servicio entre sus choferes y los taxistas. Este tipo de problemas se
resuelven con la aplicación del Art 19 n° 21 y las leyes que regulan el desarrollo de esta
actividad.

Se está intentando regular, el proyecto de ley no es una ley prohibitiva, porque para
prohibirlos tendría que haber invocado alguna de las 3 causales que se señalan en el art 19
n° 21, ¿es contrario a la moral que exista una línea particular que ofrezca este servicio? ¿Es
contrario al orden público? No aumenta el parque automotriz, no genera congestión
adicional, son los mismos automóviles que están disponibles ¿es contrario a la salubridad
nacional? Entonces no podría el legislador prohibirla con base en la norma constitucional
¿Qué puede hacer? Regularla ¿Qué deben hacer los que prestan el servicio? Aceptar y
observar en los hechos esa regulación.

b) Segundo caso práctico:

¿Qué ocurre en Santiago en materia ambiental? Hay emergencias ambientales, por lo que
hay que restringir el uso de automóviles, porque las emanaciones de gas se añaden a las
condiciones atmosféricas generales y complican la salud de la gente. Hay un interés
general, un bien superior que es necesario proteger, entonces en vista del grado de deterioro
del medio ambiente la Intendencia emite una resolución que prohíbe la circulación de
ciertos vehículos. Afecta la libertad de la actividad económica, y lo hace una autoridad
administrativa, no la ley.

La ley en su minuto hizo la distinción entre aquellos que poseen o no sello verde, donde se
hacía diferencia para los efectos de la restricción, pero ha habido minutos donde las
condiciones atmosféricas eran tan desfavorables que no importo el sello y la prohibición de
circulación fue de carácter general, entonces el tema se judicializó y el tribunal
constitucional termino resolviendo la constitucionalidad y plena validez de la medida

68
adoptada por la autoridad administrativa en estos casos. Hay 2 o 3 fallos que los identifica
la doctrina como los fallos catalíticos.

4.-Libertad para crear y difundir las artes y para desarrollar la investigación


científica:

La libertad económica entraña muchas cosas, no es solo libertad para acceder, es decir, para
iniciar una determinada actividad. Esa libertad para organizarla, desarrollarla y hacerla
mantener en el tiempo y claro, para terminar con ella en el minuto que se quiera hacer. Por
lo que no solo hay que pensar en la libertad iniciativa. Ese momento primero tiene otras
manifestaciones abordadas, una en la constitución, silenciada la otra pero igualmente
resueltas.

Art 19 n° 25 inc. 1:

“La libertad de crear y difundir las artes así como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y
que no será inferior a la vida del titular.”

Inc. 3:

“Se garantiza también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo
que establezca la ley”

Libertad para crear y difundir las artes; el creador es el artista, y la verdad es que junto con
garantizar la libertad el constituyente garantiza la propiedad de la creación artística. El
autor tiene sus derechos que le son reconocidos por el texto constitucional y la legislación
complementaria, la ley de Propiedad Intelectual. Entonces en base a lo que se leyó, esta
libertad es también para desarrollar la investigación científica, por ella suele estar más
enlazada con el desarrollo de actividades económicas que la creación artística. La creación
esta eventualmente enlazada.

Ejemplo:

 El pintor que quiere que se le reconozca la propiedad de la obra, enseguida


pretenderá vender su obra de alguna manera, además de que la obra no sea
transformada, cambiada, que se mantenga su integridad y que se mantenga el
reconocimiento de la paternidad de la obra por parte de él, de manera que lo que el
creó, trascienda en el tiempo; para eso está el derecho de propiedad intelectual.

Puede hacer muchas cosas con el cuadro, desde mantenerlo en su casa a venderlo o
exhibirlo en una galería, puede recibir por eso, retribuciones considerables. El
enlace con el desarrollo de actividades económicas es entonces clásico.

69
Pero es mucho más manifiesto en la investigación científica, hoy hay muchas cosas que
dependen de ella. En el contiguo de esta actividad económica, la investigación científica
está asociada a la innovación, y por la misma razón a la competitividad y el éxito
empresarial en definitiva.

¿Dice algo la Constitución Chilena sobre la libertad para desarrollar la investigación


científica?

No dice nada. Normalmente los textos constitucionales equiparan estas dos libertades. La
libertad de investigación científica es mucho más sensible que la creación artística, sensible
a consideraciones morales, sociales. Ejemplo: la investigación genética, la creación
constante de productos transgénicos que son hijos de laboratorios, no hijos de la naturaleza,
de donde procede la mayor parte de lo que consumimos hoy en día.

A pesar del silencio de la constitución, esta libertad esta igualmente reconocida, y lo que
hace la constitución es reconocer el derecho de propiedad industrial, el derecho de
propiedad sobre el resultado de la investigación, lo que se denomina invento, en el texto
constitucional y la legislación. Para eso existe la ley de propiedad industrial que es un tema
de conflicto frecuente en el país, porque los negocios que están asociados a esta propiedad
son enormes y los contratos de una cuantía considerable. El que tiene la propiedad
industrial tiene la exclusividad para utilizar el invento patentado, excluye a terceros. La
forma en que los terceros pueden llegar a hacer uso es celebrando con el primero un
contrato de licencia.

Los países más avanzados, tienen esclavizados al mundo de menor desarrollo justamente
por el pago de licencias que son de extraordinaria cuantía, lógicamente el orden económico
internacional protege en esto los intereses de los países inventores.

Pero, ¿Qué ocurre en Chile con la libertad para desarrollar la investigación científica?

Art. 5 inc. 2do:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos


esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

La responsabilidad del Estado de asegurar el cumplimiento de los tratados internacionales


en materia de derechos humanos, suscritos y ratificados por nuestro país. En ello,
específicamente, en el pacto sobre derechos económicos, sociales y culturales que está
expresamente contemplada la libertad industrial de modo que no puede discutirse su
existencia y su rango en nuestro país.

70
Estas libertades son extensiones de la libertad para desarrollar cualquier iniciativa
económica.

Art. 19 N°21 inc. 1: habla de actividades económicas.

Art. 19 N°21 inc. 2: restringe la posibilidad de que el estado desarrolle actividades


empresariales

No cabe duda que el constituyente las está usando como sinónimo de modo que el resto del
entendimiento ha llevado a sacrificar la libertad del inciso primero a libertad de empresa. El
estado que es persona jurídica de derecho público, no tiene la libertad que gozan todas las
demás personas conforme al art 19 CPR, ese artículo está referido a todas las personas que
tienen residencia en Chile a quienes son aplicables las normas del texto Constitucional
Chileno, sin perjuicio de algunos derechos que benefician a algunos chilenos que tienen la
nacionalidad pero no tienen la residencia.

5.-Restriccion al Estado en materia de libertad de emprendimiento:

El estado solo puede realizar actividades empresariales conforme a esta disposición si una
ley de quorum calificado lo autoriza. No es menor pues requiere de una mayoría calificada
en el congreso para su aprobación, mayoría de senadores y diputados en ejercicio.

En las leyes ordinarias lo que manda es la mayoría de diputados y senadores presentes al


momento de la votación, respetando el quorum para sesionar, el mínimo necesario para que
las salas se constituyan y trabajen válidamente.

Que se necesite mayoría calificada constituye en los hechos un límite. Si se sortea ese
límite y se crea una empresa pública esta empresa no ha de tener carácter monopólico, no lo
dice expresamente la constitución, pero está de manera implícita en el texto, en
consecuencia la competencia estará siempre abierta y se regirá por las normas de derecho
común de modo que el propio estado, que es una persona jurídica distinta a la empresa que
se creó no podrá discriminarla positivamente, tiene que tratarla de igual a igual. Con lo que
se está diciendo que la competencia que es parte de la libertad económica es igualmente
consustancial al desarrollo de actividades empresariales por parte del interés general.

¿Por qué esta restricción?

Hay muchos que ven en la existencia de empresas estatales una amenaza a la libertad
privada en el desarrollo de actividades económicas por parte de los particulares. Tienden a
pensar que donde el Estado pone un pie va a aplastar todo, como Atila, y lo vuelven en
consecuencia a exigir el pago, en ese mismo espacio. Esto está demostrado en los hechos
que no es así, pero además invocan dos razones:

71
1.- El que toda empresa tiene un giro determinado y la función primera de la ley, es acotar
ese giro. No se puede crear entonces una empresa con giro abierto o de giro múltiple o en
que el giro se defina en el camino, la actividad debe estar absolutamente configurada.

2.- Invocan el principio de subsidiariedad, también se llama primacía de la persona humana.


El Estado solo debe realizar actividades empresariales cuando los privados no puedan o no
quieran y esa actividad sea de particular importancia. Más que subsidiaria, en consecuencia
la actividad del Estado es supletoria. Aparece cuando algo es necesario en la vida social, y
sin embargo, la actividad privada que tiene todo el espacio a su disposición no la cubre.

3º) TUTELA Y ANALISIS PARTICULAR DEL RECURSO DE AMPARO

RECURSO DE AMPARO

Corte de Apelaciones respectiva

Plazo de 6 meses para interponer el recurso (contados desde la infracción)

Presentado el recurso, se pide INFORME al recurrido

SENTENCIA EN PRIMER GRADO

Afectado puede APELAR (5 días de plazo)

Se APELA ante la Corte Suprema. Si no hay apelación, la sentencia se CONSULTA.

Para el constituyente esta libertad es tan importante que dio origen en definitiva a la
dictación de la ley 18. 971 que creo el recurso de amparo económico. (Apéndice de la
Constitución, página 59 Constitución política de la Republica, edición para estudiantes)

Desde luego este recurso sirve para denunciar cualquier infracción al art. 19 n° 21. Así lo
dice el Inc. 1 del art único de la ley que hemos mencionado.

72
Le da tanta importancia el legislador que dicto esa ley que es legitimado activo, es decir,
facultado para recurrir es cualquier persona. No se requiere en consecuencia, invocar un
interés personal y actual comprometido. Cualquiera que constate que ha infringido el art 19
n° 21 puede llevar el tema ante los tribunales.

¿Ante quien se recurre? Ante la corte de apelaciones respectiva, quien ejerce jurisdicción
en el territorio donde ocurre el hecho en contra que se está recurriendo

¿Plazo? Seis meses y se cuentan desde el momento en que se produce la infracción que se
está denunciando.

Siempre se recurre de acciones no de omisiones. Diferencia con el recurso de protección en


el cual también se puede recurrir de omisiones.

Presentado un recurso que no está sujeto a formalidad alguna, se pide el informe respectivo,
y luego de eso viene la dictación de la sentencia por parte de la corte de apelaciones. En
contra de esta sentencia el afectado puede apelar, con 5 días de plazo. Se apela ante la Corte
Suprema y si en este plazo no hay apelación, la sentencia se consume, es decir, la Corte de
Apelaciones se desentiende en cuanto al expediente, la sentencia la Corte la entrega para
que la Corte Suprema la revise y se pronuncie.

Clase martes 05 de septiembre: 1ra. Hora.

En cuanto a las exposiciones de la clase anterior se establece un criterio interpretativo


sobre el recurso de amparo económico (tema del que trataban los fallos expuestos).

El Art. 19 N°21 que consagra fundamentalmente la libertad económica no es la única


disposición en la Constitución que contempla en la materia. Reforzando este principio, el
constituyente consideró necesario ocuparse de otros dos temas, a propósito de los cuales
volvió sobre la idea de libertad.

En primer lugar, la proclamación de la libertad de enseñanza consagrada en el Art. 19 N°11


y en segundo lugar la libertad de prensa (con la limitación que vamos a señalar) del Art. 19
N°12 inciso 4°, ambas de la constitución política de la república.

I.- Aplicación del recurso de amparo en materia de libertad de enseñanza:

La Constitución consagra de manera muy amplia la libertad de enseñanza, el Art. 19 N°10


consagra el derecho a la educación y el art. 19 N°11 consagra la libertad de enseñanza.

Art. 19 N°11:

73
“La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales.

La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.

La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político


partidista alguna.

Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.

Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse
en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas,
de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del
mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel”

Este precepto, desde el punto de vista analítico e interpretativo, tiene un valor especial,
porque precisa qué es lo que el constituyente entiende por libertad y es extrapolable, en
consecuencia, al ámbito general; puede utilizarse en la interpretación armónica de la
Constitución para entender bien qué es lo que se quiere decir en el Art 19 N°21 cuando se
consagra la libertad para desarrollar actividades económicas.

En esto consiste la libertad, y este es el sentido de la libertad en general dentro del ámbito
económico; abrir, organizar, mantener. Se encontrarán términos equivalentes a propósito
de la libertad de información.

Las limitaciones son más o menos equivalentes a lo que consagra el Art 19 N°21; desde
luego la moral está como límite de la libertad, las buenas costumbres y además se añade la
seguridad nacional (distinta a la seguridad del Estado).

Del inciso final del artículo antes mencionado nació la Ley Orgánica Constitucional de
Enseñanza (LOCE). Este inciso hay que enlazarlo con el inciso 1° del Art 19 N°21 que tras
garantizar la libertad para desarrollar cualquier tipo de actividad económica y señalando sus
límites, dice respetando las normas legales que la regulan.

Aquí se refiere a las normas que regularán el ejercicio de esta libertad en el texto
constitucional, dándole a éstas normas un rango especial, señalándoles además un ámbito
preciso; no es la regulación de todo el ámbito educacional, sin embargo, el legislador en el
gobierno militar se valió de ese inciso para en la LOC regularlo todo y luego con apoyo del
Tribunal Constitucional la oposición a partir de 1990 impuso el criterio de que cambiarle
una coma a la LOC requería de las mayorías calificadas establecidas para estos efectos, con
lo que naturalmente se produjo un efecto bloqueo a los cambios que se intentaron de esa
Ley Orgánica Constitucional (éste es un claro ejemplo de la importancia que tiene la

74
interpretación constitucional y los efectos políticos trascendentes que puede tener). Un poco
más adelante cambió el criterio y se estableció que lo que la Constitución reserva a leyes
orgánicas constitucionales son materias específicas; no todo lo que hay en la LOCE es de
rango orgánico constitucional y en consecuencia, los más de los aspectos que contempla
pueden ser modificados por mayorías simples, y se pudo iniciar un proceso de cambios que
a la larga terminó por ejemplo, con la Ley General de Enseñanza y que respecto de la
educación escolar básica y media llegó a sustituir por completo a la LOCE, en base a un
criterio interpretativo.

La libertad de enseñanza ha sido incorporada especialmente a la constitución y se le


incorpora como una proyección de la libertad económica, precisando que consiste en el
derecho de ordenar, abrir y mantener establecimientos educacionales.

II.- Aplicación del recurso de amparo en materia de libertad de información:

Situación parecida sucede en el ámbito de la libertad de información, de la que se ocupa el


Art 19 N°12.

Art. 19 N°12

“La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en
el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum
calificado.

La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social.

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en
que esa información hubiera sido emitida.

Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.

El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley (…)”

Aquí estamos en el ámbito no solo de la libertad para opinar, para expresarse o tratar de
aportar con las opiniones aportar al desarrollo colectivo; formar opinión (opinión pública,
ejercida por los periodistas).

Ejemplo:

 Opinión del resultado del partido de Chile con Bolivia.

75
¿Cómo se hace para que mi opinión sea conocida y pueda tener alguna influencia? Debe
ser expresada de alguna manera.

¿Cómo se administra esta libertad mencionada en el inciso primero? Hoy en día Internet
tiene en el desarrollo sociopolítico una importancia enorme ya que no hay control que se
pueda ejercer sobre las redes sociales. La mal llamada primavera árabe y los cambios de
gobierno en los países, principalmente en Egipto, provinieron del uso generalizado de las
redes sociales, que es un medio de comunicación informal pero abierto, y una de las
tensiones que se arrastra en China, es el afán del gobierno por mantener algún grado de
control, a pesar de que no ha llegado al extremo de prohibir su uso, ha establecido
mecanismos que buscan censurarlo. Cuando esta Constitución se elaboró, antes de la
llegada de Internet, esto era insospechado.

Las herramientas tradicionales de las que se ocupa la Constitución son los medios de
comunicación social. La prohibición en el Art 19 N°12 inc. 2 que dispone que la ley en
ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social
no significa excluir la participación del Estado en materias de comunicación social

Ejemplo:

 Está el caso de televisión nacional (hay allí presencia del Estado).

Otros medios son la radio y la prensa escrita. El inciso 4° del Art 19 N°12 vale nada más
que para la prensa escrita, y esto, al igual que al caso de la enseñanza, es extensión de la
libertad económica, cambiando los verbos a propósito de la libertad enseñanza (abrir,
organizar, mantener), aquí es fundar, editar y mantener, pero la idea es la misma.

¿Qué gran diferencia hay entre ésta libertad y la libertad de enseñanza o económica en
general?, que en este caso no se señalan límites, buenas costumbres, orden público,
seguridad nacional, etc.

Esto no quiere decir que no existan limitaciones, sino que en una interpretación armónica
de la Constitución llevará a aplicar los límites establecidos en el Art 19 N°21.

En conclusión, la mirada de la libertad económica hay que extenderla más allá del N°21,
esta mirada extendida es complementaria de la libertad económica, porque hace posible en
muchos casos su ejercicio, es la libertad de asociación a que se refiere el Art 19 N°15.

Art. 19 N°15

“El derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad


a la ley.

76
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.

Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del


Estado.

Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus
militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de(…)”

Esto es lo que permite que las personas se agrupen y organicen, en conformidad a la ley,
para que puedan gozar de personalidad jurídica y asociados se propongan fines que solo se
puedan obtener por esa vía (no individualmente considerados), la ley exige en algunos
casos la asociación para poder desarrollar algún tipo de actividad.

Ejemplo:

 Prestar dinero, en ese giro una persona para poder desarrollar esa actividad, en
particular en su peldaño superior (actividad bancaria), debe estar organizado, y no
sólo organizado, sino como una S.A que además está sometida a un régimen
jurídico particular.

Entonces, libertad para asociarse a fin de desarrollar cualquier tipo de actividad y en


muchos casos, obligación exigida por la ley de asociarse y de tomar una forma jurídica
determinada para poder desarrollar ciertas actividades económicas.

Ejemplo:

 Alguien quiere crear una universidad o un club deportivo, para desarrollar actividad
educacional o deportiva profesional, pero deben someterse a una organización
(corporación y S.A respectivamente).

En materia de asociación aparece la seguridad del Estado, contrapuesta a la seguridad


nacional antes mencionada. Una asociación puede tener un fin anarquista que implique la
destrucción del Estado, no es la seguridad de la nación la que está en juego, sino la de esta
persona jurídica de derecho público.

Respecto del recurso de amparo económico, las libertades antes mencionadas (enseñanza,
asociación, etc.) son complementarias de la libertad establecida en el Art 19 N°21, pueden
ser integradas para, en consecuencia, ser tuteladas jurídicamente y hacer así extensiva la
aplicación del recurso de amparo a esas situaciones.

III.- División doctrinaria con respecto al Recurso de Amparo Económico:

Este recurso de amparo económico tiene un gran problema que mantiene dividida a la
jurisprudencia y vacilante a la C.S con fallos absolutamente contradictorios en algunos

77
puntos; la existencia de una corriente que dice que el recurso de amparo económico solo
tutela la vulneración del Art. 19 N°21, mientras que la otra corriente establece que el
constituyente no hizo ninguna distinción, el recurso de amparo económico protege todo el
artículo 19 N°21, en el inciso primero se consagra la libertad en sentido amplio, y en el
segundo se regula las condiciones en las que el Estado puede desarrollar actividad
empresarial (hacer uso de esa libertad).

Los que sostienen que solo es procedente el recurso en el caso del inciso segundo, afirman
que lo que se quiso fue fortalecer la idea de subsidiariedad del Estado y así permitir que los
particulares se defendieran de la presencia del Estado en la vida económica partiendo de la
base de que por tamaño o volumen de operaciones, etc., se da una relación asimétrica en el
mercado en que operarían Estado y particulares.

Entonces en los casos del inciso segundo en que el Estado irrumpe en la vida económica, el
particular puede pedir a través del recurso de protección que los tribunales superiores de
justicia saquen al Estado de esta competencia y ese sería el único ámbito en que el recurso
de amparo operaría. Sin embargo, hay una tendencia creciente en la Corte Suprema a abrir
las puertas y otorgar tutela en cualquier caso de infracción, sea en el inciso primero o en el
inciso segundo, incluyendo incluso al Estado para que éste pueda interponer un recurso de
amparo económico en un momento determinado para proteger sus propios espacios de
desarrollo en la actividad económica.

CAPITULO IV: SEGUNDA BASE, LA IGUALDAD

Es una base polémica, la tensión en las sociedades contemporáneas en cuanto al principio


de la igualdad y su realización práctica. Por ejemplo, en lo relativo a la distribución del
ingreso. Los franceses han puesto al lado de la libertad, a este principio de la igualdad,
siendo relevante para las políticas públicas de los gobiernos socialistas. En Chile en el
marco de la campaña presidencial anterior se escribieron dos libros que giran básicamente
entorno a este tema; un libro se llama “El Otro Modelo” (escrito por varios autores) que
plantea correcciones en el sistema económico chileno para avanzar hacia estadios
superiores de igualdad. La reacción vino de un economista y jurista liberal, Axel Káiser,
que escribió un libro llamado “La tiranía de la igualdad”. El punto fundamental es
establecer de qué hablamos cuando se menciona el término igualdad, ¿Qué es para cada
uno la igualdad?

78
Clase martes 05 de septiembre: 2da. Hora.

1º) CONCEPTO, FUENTES Y ALCANCE

La igualdad puede ser concebida desde distintas perspectivas. Como una perspectiva
matemática, o bien como una igualdad en cuanto a derechos y oportunidades. Esta última es
la que adopta nuestro ordenamiento jurídico. Se puede llegar a hablar de una igualdad en
cuanto a los resultados, lo cual constituye lo mismo que la primera.

Art. 1

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,


para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la


familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional.

La Constitución Política de la Republica en su artículo 1ro establece que “las personas


nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, lo cual está tomado de la declaración
universal de los DDHH de las Naciones Unidas.

También se hace cargo de la igualdad en el inciso 4to parte final: “…y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

Se produce una pugna entre la concepción de igualdad de liberales y socialistas, ya que los
primeros, consideran a la libertad como fundamental, mientras que para los segundos la
igualdad de resultado y de oportunidades reviste mayor importancia.

El artículo 19 de nuestra constitución se refiere recurrentemente a la igualdad como un


derecho, especialmente en sus numerales 2 y 3. El art 20 vuelve a manifestar esta idea, de
igualdad entre personas que están en una misma situación jurídica, no de hecho.

79
Se distingue para algunos efectos en esta materia entre nacionales y no nacionales. Pero con
respecto a los nacionales, entre ellos, la igualdad debe ser uniforme.

Se introdujo el art 19 N°22 para materia económica, el cual se refiere al Estado y sus
organismos.

Art. 19 N°22

“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad
o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el
caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá
incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.”

De este modo, se prohíbe la discriminación arbitraria por parte del mismo, y solo en virtud
de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar beneficios o
establecer gravámenes en los términos que indica la norma.

El artículo 109 inciso final de la constitución, se refiere a la materia para el caso del Banco
Central.

Art. 109 inc. Final

“El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa
o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a
personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.”

2º) LA NO DISCRIMINACION EN EL TRATO

Lo arbitrario es lo no razonable.

El año 2012 se publica la ley 20609 contra la discriminación, producto de una serie de
excesos, prácticas discriminatorias, sobre todo en materia de género, con un hecho grave
como lo fue el caso Zamudio.

Aquí se trata de un recurso especial, el cual se presenta ante tribunal competente. Por su
naturaleza, es un procedimiento rápido y efectivo.

El legislador entrega una definición de discriminación arbitraria en el artículo 2 de esta ley


(el profesor indicó que era importante manejar esta definición).

80
Art. 2 ley 20609 “Establece medidas contra la discriminación”

“Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular
cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la
sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la
orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la
apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso,
para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden
público.

Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante


fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren
justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos
en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de
la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.

Esta norma recogió lo que venía diciendo la jurisprudencia interpretando el artículo 19 N°2
de la CPR.

Art. 19 N°2

“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”

En materia laboral, el empleador, al tenor del artículo 19°16, está facultado para efectuar
ciertas discriminaciones. Principalmente en el inciso 3ro

Art. 19 N°16 inc. 3ro

“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad


personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos.”

81
Clase jueves 07 de septiembre: 1ra. Hora.

3º) TUTELA

En La Gaceta Jurídica hay dos fallos muy interesantes en que se hace aplicación,
principalmente, del artículo 19 Nº2 de la Constitución que es el que sienta el principio de
igualdad y que prohíbe en el inciso segundo toda forma de discriminación.

 Uno de los fallos tiene que ver con una estudiante universitaria de la Universidad de
Antofagasta, quien terminó sus estudios y cumplió con todos los requisitos para que
la universidad le otorgara el título profesional. Esta alumna tenía una deuda con la
universidad y al reclamar la entrega de su título la universidad se lo negó,
señalándole que mientras no pagare no obtendría su título.
Ella recurrió de protección y la Corte de Apelaciones primero y después la Corte
Suprema confirmando el fallo, acogieron el recurso debido a que entendieron
vulnerado el artículo 19 Nº2 de la Constitución, el principio de igualdad.
En el fallo los Tribunales le recuerdan a la universidad que como acreedora tiene
vías de cobro que están establecidas por la legislación, pero no puede hacer uso de
esta vía que es desconocer un derecho con el propósito de presionar, por un camino
que no es el que contempla la legislación positiva para obtener la satisfacción de su
crédito.

Entonces, entre nosotros es base del régimen económico el principio de igualdad que tiene
una versión positiva, la proclamación del principio y la observancia del principio en todos
los ámbitos y, además, tiene una versión negativa al prohibir ciertas conductas: la
discriminación arbitraria.

¿Cómo sabemos cuándo estamos en presencia de una discriminación arbitraria? Nada se


decía hasta la Ley 20.609 que define lo que se entiende por discriminación arbitraria, hasta
antes había una norma prohibitiva de la discriminación arbitraria que era como una cláusula
abierta, ¿entonces quien establecía si estábamos o no en presencia de una discriminación
arbitraria? El tribunal, los jueces.

¿A quién le está prohibido discriminar?

El artículo 19 Nº22 de la Constitución le prohíbe discriminar al Estado, sin embargo, esta


prohibición no es absoluta, en efecto, en el inciso segundo de este mismo precepto se
establecen ciertas excepciones: puede discriminar el legislador.

Solo es lícita la discriminación que se hace a través de una ley, pero, esta ley para ser
constitucional debe cumplir con dos requisitos:

1) La discriminación tiene que estar basada en hechos objetivos, no puede ser


arbitraria.

82
2) La discriminación tiene que estar referida a un sector, a una actividad o a una
zona geográfica determinada.

Los conceptos de actividad y de zona geográfica son bastante fáciles de entender, el


concepto más difícil de precisar es el de sector.

El Banco Central, que se encuentra a cargo de la contabilidad nacional, tiene identificados y


clasificados los sectores, de manera que no se trata de un concepto sin soporte para efectos
de interpretación.

¿Cómo discrimina el legislador? Lo dice la Constitución en este inciso segundo,


estableciendo beneficios directos o indirectos.

Beneficios directos: son los subsidios, la subvención, las asignaciones, etc. Todos los
cuales tienen en común el que significan transferencias de recursos desde el Estado hacia
los beneficiarios de la discriminación.

Beneficios indirectos: consisten en liberar a los beneficiarios del cumplimiento de


determinadas obligaciones. El ejemplo más típico son las exenciones tributarias o los
créditos contra impuestos o contra la masa según sea el caso.

Estos beneficios indirectos deben estar considerados en la Ley Anual de Presupuestos, debe
hacerse una estimación de cuanto se priva el estado por establecer este tipo de beneficio.

Ejemplos:

 La legislación establece beneficios referidos a una actividad o a un sector en que la


gente en general, los particulares o empresas puedan realizar donaciones a las
universidades que constituyen una fuente de financiamiento de la educación
superior. ¿Podemos saber a cuánto van a ascender esas donaciones de los
particulares en un año? Imposible, de modo que lo que se hace en el presupuesto es
una estimación.
El Estado para estimular estas donaciones, establece franquicias tributarias, es decir,
lo que se done se podrá descontar parcialmente de los impuestos, en consecuencia,
la transferencia viene no solo del donante sino que también del Estado que se priva
de recibir parte de lo que le correspondía por concepto de impuestos para que lo
reciban estas otras instituciones.

 La Ley de Donaciones Culturales también tiene el incentivo tributario por parte del
legislador, parte de lo que se dona se descuenta de impuestos.

El artículo 109 inciso final de la Constitución le prohíbe discriminar al Banco Central, ¿qué
discriminación es la que se le prohíbe al Banco Central? La discriminación normativa,
entonces, al adoptar acuerdos fijando normas, no puede fijar normas distintas para personas

83
que desarrollan una misma actividad, la igualdad es ante todo para los iguales, e iguales
para estos efectos son los que hacen lo mismo.

Clase jueves 07 de septiembre: 2da. Hora.

CAPITULO V: TERCERA BASE, EL DERECHO DE


PROPIEDAD

1º) CONTENIDO

Es una de las bases esenciales del régimen económico.

A comienzos del siglo XIX, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en
la revolución francesa y la declaración de independencia de EE. UU. Van a constatar que el
derecho de propiedad fue entendido entonces como un derecho natural, consustancial a la
persona y una extensión de la libertad, de tal manera que no se concebía que pudiera haber
libertad sin derecho de propiedad. Era anterior al Estado y este no tenía más que hacer que
reconocerlo, ampararlo y protegerlo.

Sin embargo, esta tesis no fue unánimemente compartida.

Tesis de Valentín Letelier

Escritor de libros como “Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentales” (1917) y
“Génesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales” (1919). En donde
plantea que el derecho de propiedad no es un derecho natural sino un hecho social que se ha
producido con la evolución pues no tenía sentido en las civilizaciones primitivas, los
romanos fueron los que le dieron desarrollo y consagración.

Su existencia depende de la sociedad y ejemplo de ello es el régimen utópico comunista


que prescinde del derecho de propiedad, y que, en cambio, en las sociedades de carácter
capitalistas y mixtas de mercado sea fundamental y cumpla funciones reales (pero no
porque sea un derecho natural sino porque estás sociedades lo han reconocido).

 Derecho natural: se le tiene que respetar y acoger sin más

 Hecho social: depende absolutamente del orden social y del rol que se asigne el
Estado.

84
Los cambios en esta materia han sido notables y están mucho más en la línea con
pensamientos como el de Letelier que con el pensamiento tradicional.

En lo concreto el derecho de propiedad está reconocido y goza de un alto nivel de


protección en los ordenamientos jurídicos contemporáneos.

En Chile el reconocimiento de este derecho ha estado presente en todas las constituciones


con ciertos matices, en particular en las de 1833, 1925 y 1980.

El robustecimiento que se expresó en la última de ellas es reactivo a lo que ocurrió en la


trayectoria de la constitución de 1925 y en especial a los dos gobiernos democráticos que
antecedieron al golpe de Estado de 1973, a procesos como el de reforma agraria (que se
inició con la ley 16.640 con el gobierno de Eduardo Frei Montalva, a pesar de la ley 15.200
que se había dictado en gobierno de Alessandri llamada “la del macetero”) y a la
nacionalización del cobre.

2º) CONSAGRACION POSITIVA

La constitución chilena garantiza el derecho de propiedad en el 19 N° 24, y en el 19 N° 23


el llamado derecho a la propiedad (la libertad para adquirir cualquier tipo de bien con las
cuatro limitaciones que analizamos).

Art. 19 N°24

“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por
el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos
en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la

85
expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la
suspensión de la toma de posesión.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las


minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las
arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre
los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso


precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre
por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las
obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La
concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por
dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y
contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción
del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar
establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción


de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o
extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad,
el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número.

La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias


no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus
empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije,
para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y
a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de
importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

86
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”

Se ha ocupado en forma especial de cuatro propiedades distintas:

1. La propiedad minera (19 N° 24)

2. La propiedad de las aguas (19 N°24)

3. La propiedad intelectual (19 N° 25)

4. La propiedad industrial (19 N° 25)

No hay un concepto constitucional de la propiedad porque el constituyente supone es un


concepto que nos es natural, consustancial y permanente, en torno el cual no hay discusión.
Se remite, por ello, a la definición dada en el código civil en el art. 582:

Art. 582 Código Civil:

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno.”

El constituyente se refiere a que todo tipo de bienes son susceptibles de derecho de


dominio (tanto cosas corporales como incorporales) y tiene el dominio aquel que de algún
modo lo ha incorporado a su patrimonio.

Ejemplo:

 ¿Cuándo estaría incorporado al patrimonio el derecho a la educación? Cuando la


persona se matricula.

Cabe recordar que en el art. 20 de la CPR existe un listado de los derechos que están sujetos
a tutela (entre los cuales no se encuentra el derecho a la educación). Sin embargo, esta
tutela se ha logrado extender a derechos que no están protegidos, precisamente por medio
del derecho de propiedad, logrando una tendencia a “la propietarización del derecho”
(puesto que los derechos son bienes incorporales y, en consecuencia, susceptibles de
derecho de dominio).

Sobre el derecho de propiedad existe, además, una reserva legal (solo puede ser
establecido por ley):

Art. 19 N°24 inc. 2

“Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social (…)”

87
Tanto las facultades del dominio como los modos de adquirirlo se encuentran consagrados
en el Código Civil (una ley).

3º) LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Mas, uno de los más grandes cambios que ha tenido este derecho se encuentra en la tercera
idea, la ley podrá establecer limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Con esto deja de ser un derecho absoluto sobre el cual el dueño tenía una autonomía
y soberanía plena (muestra de ello son las múltiples encíclicas papales que advierten que la
propiedad obliga, que no es solo un derecho, es también una carga).

Se le reconoce este derecho al propietario y se le protege porque ejerciendo este derecho


sobre el bien va a satisfacer a la comunidad.

I.-La función social:

Este concepto de función social de la propiedad nació en Francia y lo promovió el jurista


Maurice Hauriou y se extendió rápidamente en Europa y en América Latina.

LA FUNCION SOCIAL ES UNA LIMITACION DEL DERECHO DE PROPIEDAD

En nuestra constitución:

Art. 19 N°24 inc. 2

“(… )Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.”

¿Qué es el interés general, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del


patrimonio ambiental? Son, en general, clausulas abiertas sujetas a interpretación.

¿Quién interpreta estás clausulas abiertas?

El legislador ya que es el único facultado para limitar el derecho de propiedad.

Ejemplo:

 El uso del suelo urbano que está limitado por la ley general de urbanismo y
construcción, el plan regulador comunal y la ordenanza local de construcción.

88
La constitución no define la función social, pero dice que ésta debe estar basada en el
interés general de la nación, en la seguridad nacional, en la utilidad pública, en la seguridad
pública o en la conservación del patrimonio ambiental.

El único término que está definido es la “conservación del patrimonio ambiental” (Clausula
menos abierta que las otras en que se basa la función social) que entrega la ley 19 300 de
“bases generales del medio ambiente”. Esta ley ha definido lo que se entiende por
conservación del patrimonio ambiental. (Ésta definición no obliga al legislador, sin
embargo da una orientación respecto ésta noción).

Art. 2 letra b) Ley 19300

“Conservación del Patrimonio Ambiental: el uso y aprovechamiento racionales o la


reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos
propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su
permanencia y su capacidad de regeneración.”

También influyen otras definiciones como la de biodiversidad, contaminación,


conservación de la naturaleza, etc.

Clase martes 12 de septiembre: 1ra. Hora.

 La concepción del derecho de propiedad es muy amplia, incluye a los bienes


tanto corporales como incorporales.
 La Constitución establece los modos de adquirir los bienes, ya que son parte de
materia legal. No podría por ejemplo, el presidente de la república, en virtud de la
potestad reglamentaria, introducir nuevos modos de adquirir. La forma en que se
adquiere, se usan y se gozan los bienes son materia exclusivamente legal.
 El derecho de propiedad es limitado, lo materializa la ley pero nace de la propia
constitución. Por esta vía se trata de proteger y asegurar la función social. Los
límites están referidos al ejercicio del derecho de propiedad, los atributos de que
goza la propiedad conforme a la constitución.
 El legislador no es libre para establecer esos límites, debe regirse por principios y
valores que determinan la función social.

El derecho de Propiedad entonces, es limitado; o puede ser limitado cuando la función


social así lo exige, y eso será algo que vea en cada caso el legislador y que se expresa y
materializa a través de la constitución.

II.- La expropiación:

89
El propietario también puede verse privado de su derecho. La privación de este derecho
sólo puede existir entre nosotros a través de la EXPROPIACIÓN.

La expropiación es un acto administrativo que tiene por objeto, con fundamento en


una ley que lo autoriza, privar al propietario de su derecho de dominio por razones de
utilidad pública e interés general, y con la correspondiente indemnización de
perjuicios.

No hay otras formas de privación entre nosotros, del derecho de propiedad.

1.- Expropiación y Nacionalización:

Hay ordenamientos constitucionales que contemplan por ejemplo, la nacionalización, que


puede estar referida no a un objeto determinado, ni siquiera a una empresa, y puede referir a
un sector completo de la economía.

Cuando se nacionalizó en Chile porque la constitución del 25 lo permitió, a partir de una


reforma que se introdujo en el año 1971, la gran minería del cobre, lo que se hizo fue
incorporar al patrimonio estatal, privando a quienes eran hasta entonces dueños de una serie
de empresas que, reunían las características de ser parte de la gran minería de cobre en
chile, no se trató estrictamente de lo que se entiende por expropiación. La expropiación
tiene un carácter más singular, la nacionalización en cambio tiene un carácter más abierto,
porque está referida a todos quienes desarrollan una determinada actividad o forman
parte de un sector de la economía.

La motivación de una y otra forma de la privación del dominio es distinta, en el caso de la


nacionalización lo que prima es una visión general de organización de la economía y su
desarrollo, en el caso de la expropiación en cambio estamos frente a objetivos que son
mucho más específicos, y por eso se refieren a un bien determinado, singular.

Las expropiaciones pueden también formar parte de una política, y tener un alcance mucho
mayor. Las expropiaciones en el marco de la reforma agraria en chile tuvieron esa
característica; se trataba de terminar con el latifundio y de redistribuir la propiedad,
reorganizando el sector agrícola chileno, pero las expropiaciones son siempre singulares.

Chile hoy: expropiación si, nacionalización no.

2.-Requisitos para la expropiación:

a) Ley que autorice expropiación


b) Esta ley debe fundamentarse en causal de utilidad pública y en el interés general

90
c) Propietario privado del dominio debe recibir indemnización

Para expropiar, se requiere ley que autorice la expropiación. No es en consecuencia, un


simple acto de autoridad, mucho menos de carácter discrecional; la expropiación no es
legítima si no está fundamentada en esa ley.

Esto significa también, que la ley no es la que expropia, si no la autoridad administrativa


correspondiente, aplicando la ley. Nunca la ley en forma directa tiene un carácter
expropiatorio. Por eso tiene que haber ley autorizante, autoridad que aplica esa ley y que
dicta el acto administrativo de expropiación.

Ejemplo:

 Plan regulador comunal establece el trazado de una nueva calle: la ley general de
urbanismo en construcciones, contempla como causal genérica de expropiación este
nuevo destino del suelo urbano. Pero esta ley no expropia, si no que el alcalde debe
dictar un decreto expropiatorio, mientras no se haga, el dueño sigue siendo el
mismo y con todas las facultades del dominio.
Este acto administrativo puede ser impugnado en cuanto a su legitimidad, si no
existe ley autorizante, la expropiación es ilegal, y puede ser declarado por los
tribunales.

El legislador por su parte, tiene un límite constitucional porque la ley que autoriza la
expropiación tiene que fundarse en causal de utilidad pública y en el interés general, no
es en consecuencia un simple capricho del legislador.

La expropiación debe cumplir un requisito más, el propietario que se ve privado de su


dominio recibe indemnización.

Se indemniza, según el texto constitucional, el daño patrimonial efectivamente causado.


No es en consecuencia, cualquier valor. Sino que un valor objetivo que habrá que establecer
en cada caso.

Cuando bajo el amparo de la constitución del 25 se llevó adelante la reforma agraria, lo que
se indemnizaba a los propietarios era el avalúo fiscal (valor que se fijaba conforme a la ley,
pero es la autoridad la encargada de fijarla). Eso hoy no opera, el valor que hay que pagar
por la indemnización es el daño patrimonial efectivamente causado. Ese daño está
determinado por consideraciones de mercado.

Ejemplo:

 Se expropia un terreno en un punto cualquiera de la ciudad, el daño efectivamente


causado no es el avalúo fiscal, sino que el valor comercial ese inmueble.

91
Frente a una expropiación, el expropiante fija un valor estimativo de indemnización; y si el
expropiado no está de acuerdo puede reclamar y dirigirse a tribunales. Finalmente
entonces, es la justicia la que determina el valor del daño patrimonial causado. Por lo tanto,
el valor será materia de prueba del juicio.

El expropiado entonces, puede reclamar de la legalidad de la expropiación cuando a


su juicio no existe ley autorizante, o la ley ha sido mal interpretada por la autoridad; y
puede reclamar de la indemnización cuando no está de acuerdo con el valor que ha
fijado el expropiante.

Hay por esto, una ley especial de expropiación, que fija todo el procedimiento
administrativo y judicial que se origina en la materialización de estas expropiaciones.

3.-Caso de la compra y el arrendamiento:

La autoridad tiene, siempre que una ley lo autorice, la facultad de expropiar. Sin embargo,
tiene también la capacidad de COMPRAR.

El estado, las municipalidades, como personas jurídicas pueden comprar o tomar en


ARRENDAMIENTO bienes determinados.

Cuando operan por la vía de la compra, hay un acuerdo de voluntades, un contrato.

La expropiación, en cambio, es un acto forzado.

Ejemplo:

 Puente Chacabuco; el plano regulador contempla enlazar la parte norte del puente
con la avenida Chacabuco. Se ha alargado mucho su construcción, porque la
autoridad política optó en su minuto por una salida negociada con los dueños de los
terrenos que va a cruzar el puente y la avenida. Había un problema con un grupo
numeroso de pobladores, que se organizaron para defender sus derechos, quienes
manifestaron su descontento ante la construcción de este cambio urbano necesario.
La autoridad pudo haber expropiado, y si hubieran usado esta vía, las
indemnizaciones podrían haber sido substancialmente menores y la ciudad no habría
tenido que esperar 10 años para que la obra pudiera terminar. Sin embargo, las
consideraciones sociales llevaron a optar por el camino de la negociación. El daño
patrimonial causado se está tratando de mitigar con el acuerdo que se trata de llevar.

Expropiación entonces, no es la única vía pero es la vía segura. Porque expropiar no


requiere de la voluntad del expropiado, lo que si se necesita es indemnizar.

En cuanto a la indemnización, según el texto constitucional, se puede convenir tanto el


monto como la forma de pago y la oportunidad de pago; si no hay acuerdo, la autoridad
establece la indemnización. En el afán de proteger al propietario, el pago de la

92
indemnización habilita la toma de posesión. Sin toma de posesión, no puede darse al
inmueble el destino que origina la expropiación. Normalmente el pago de la indemnización
se hace de manera íntegra.

4º) TIPOS DE PROPIEDAD CONSAGRADAS EN LA CONSTITUCION

Existen 4 tipos de propiedad, regulados especialmente en el texto constitucional, en el


artículo 19 n° 24 inc 6° y siguientes:

a) Propiedad Minera (N°24 inc. 6 al 10)


b) Propiedad de las aguas (N°24 inc. 11)
c) Propiedad Intelectual (N°25 inc. 1 y 2)
d) Propiedad Industrial (N°25 inc. Final)

Tienen un estatuto jurídico diferenciado y constitucional.

Hay múltiples otros tipos de propiedad que están legislados, la propiedad indígena por
ejemplo.

I.- La propiedad minera:

Art. 19 N°24 inc. 6 al 10:

“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las
arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre
los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso


precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre
por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las
obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La
concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por
dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y
contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción

93
del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar
establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción


de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o
extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad,
el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número.

La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias


no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus
empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije,
para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y
a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de
importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.”

Las definiciones señaladas en este artículo están relacionadas con la ley orgánica sobre
concesiones mineras (ley 18.097) y por el código de minería.

El texto constitucional declara que esas sustancias son propiedad del estado (absoluta,
inalienable, indescriptible). Los depósitos que tienen estos recursos, no son susceptibles de
adquisición en dominio por parte de los particulares.

La norma está referida en cuanto a la propiedad que se tiene sobre los depósitos naturales,
los yacimientos.

En cuanto a la capacidad jurídica que se puede tener como concesionario, si se arrancan los
minerales del yacimiento, se hacen dueños de estos, los que son objeto de comercio.

Cuando hablamos del yacimiento, que no es nunca objeto de dominio particular, y cuando
hablamos del mineral arrancado, que adquiere una individualidad jurídica distinta,
hablamos de bienes jurídicos distintos.

Estos depósitos naturales tienen una formación natural, y es por esta razón que la
constitución declara que son del estado.

94
Clase martes 12 de setiembre: 2da. Hora.

Hemos distinguido entre:

a) Lo que es objeto de la propiedad minera (yacimientos, depósitos naturales,


etc.)
b) Dominio posterior sobre aquello que se extrae de los depósitos naturales, que
es un objeto distinto de comercio o relaciones contractuales.

1.-Naturaleza del dominio del Estado sobre los yacimientos o depósitos naturales

Nuestra referencia, en consecuencia, se limita a los yacimientos o depósitos naturales y


estos, como ya mencionamos por disposición constitucional el dominio corresponde al
estado. Sin embargo, se discute la naturaleza del dominio que el estado tiene sobre estos.

Tanto la doctrina Constitucional como la mayor parte de la doctrina de Minería sostienen


que esto es lo que llama el Dominio Radical o Inminente en oposición al dominio
Patrimonial.

El dominio del estado no tendría en consecuencia las características propias del derecho de
dominio y por tanto no sería objeto de ningún tipo de negociación; no podría el estado
venderlas a un 3°estado o empresa privada (nacional o extranjera) sus riquezas audibles, no
podría disponer de ninguna manera de esta riqueza.

El objetivo con el que se le reconoce el dominio al estado es el facilitar la constitución de


derechos por parte de terceros (eventualmente empresas del propio estado como EJ:
CODELCO) que como titulares de concesiones mineras pueden explotar y extraer los
minerales para procesarlos y comercializarlos. En consecuencia, sería un dominio
desprovisto de las características propias del derecho de Dominio (cuyas características
especiales son las que señala la Constitución: perpetuo, inalienable, imprescriptible) por
tanto, el estado es dueño de esos bienes pero lo es SOLO para permitir la constitución de
derechos por parte de terceros.

Entonces, en los incisos 7 y siguientes del art. 19 n°24 CPR distingue 2 tipos de sustancias:

1. Sustancias concesibles

2. Sustancias no concesibles

Art. 19, n°24 inciso 7:

“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso


precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre

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por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las
obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La
concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por
dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y
contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción
del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar
establecidos al momento de otorgarse la concesión.”

Corresponde a la ley determinar que sustancias son concesibles, en consecuencia la ley es


necesaria para identificar sustancias concesibles. El legislador chileno, sin embargo ha
actuado al revés; la ley orgánica de concesiones mineras que se formuló durante el
gobierno de facto establece sustancias NO concesibles y a contrario census, le da el carácter
de concesibles a todas las demás.

Transformo la no concesibilidad en la excepción y la concesibilidad en la regla,


circunstancias en las que la CPR establece lo contrario; la no concesibilidad es la regla
general y la concesibilidad es la excepción; aun así, la ley orgánica y el código de minería
llevan vigentes décadas y nadie se ha cuestionado sobre la constitucionalidad por este
motivo.

2.-Sustancias no concesibles:

De modo que en la legislación chilena las sustancias no concesibles constituyen la


excepción y corresponde a los Hidrocarburos líquidos y gaseosos, en donde se distingue:

a) Petróleo y gas

Por disposición de la Constitución no son nunca concesibles, esto porque en un tiempo en


que la dependencia de estas sustancias en materia energética ha sido muy marcada. Para el
constituyente chileno de los 80’ era sagrado y escaso, Chile fue y es un país fuertemente
dependiente del petróleo y gas. Anoche (11-09) nuestro ministro de minería anunciaba un
inminente nuevo acuerdo entre Chile y Argentina, un convenio en virtud del cual Argentina
volverá a suministrar gas a Chile lo que permitirá generar mucha energía eléctrica a través
del uso de centrales térmicas, y el facilitar el uso de gas de cañería principalmente para su
uso en la calefacción y en la industria general ya que es más limpio y relativamente más
barato lo que contribuye con un desarrollo más sustentables.

96
Pero este convenio estará basado en una SOAP que es una “Modalidad contractual en
cuya virtud lo que uno le vende a otro se compensa con lo que este otro le vende al
primero”, por tanto, Chile le venderá energía eléctrica a Argentina y Argentina le venderá
gas a Chile en gran escala. Un convenio que aún está en proceso de formulación pero que
es digno de destacar.

b) Litio

La ley orgánica constitucional lo agregó, en 2° lugar.

Del litio sabíamos poco cuando la ley orgánica constitucional se formuló, aunque ya a
alguien se le había ocurrido que era un mineral estratégico ya que tiene propiedades
utilizables en la industria militar más avanzada vinculada a la energía atómica nuclear en la
confección de armamento sofisticado. Entonces en la época que la seguridad nacional
parecía un tema central, se optó por agregar a la ley el Litio, una excelente decisión.

Chile, Bolivia y Argentina concentran las mayores reservas de litio en el mundo, Chile ya
el año pasado exportó cerca de US$500 millones de dólares de litio y aparece como un
mineral muy promisorio; nunca tendrá la misma escala de desarrollo que la industria
cuprífera, pero impactará positivamente al desarrollo Chileno.

A partir de la ley 18.097 el litio NO ES CONCESIBLE, es propiedad del estado.

c) Recursos mineros de los fondos marinos

Art. 19, n°24 inciso 10:

“La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias


no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus
empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije,
para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y
a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de
importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.”

Aquí están el 3°y 4° grupo de sustancias no concesibles. Las riquezas de los fondos
marinos son considerables, no están suficientemente exploradas ni aún menos explotadas

97
pero gracias al uso de satélites están identificadas. En un momento se señaló que la
cantidad de lodo que había con contenido de cobre, constituía para la posición de liderazgo
que tenía Chile en el mercado mundial de cobre, una amenaza.

En Chile, su dueño es el Estado por mandato de la Constitución y además, no son


concesibles. Lo mismo ocurre con esas zonas que son de interés para la seguridad nacional
que fija el presidente de la republica mediante Decreto Supremo zonas fronterizas. No se ha
hecho uso de esta facultad presidencial, no están identificadas de manera que en el caso
Chileno es un caso potencial de yacimientos no concesibles.

Un gobernante con inspiración Nacionalista o Socialista puede hacer uso de esa norma
constitucional y establecer zonas estratégicas con el propósito de reservar al Estado las
sustancias de las cual se trata.

Todas las sustancias referidas (PETROLEO, GAS, LITIO) identificadas como tales y en las
otras, determinadas por la ubicación geográfica del yacimiento: NO SON CONCESIBLES.

Todas las demás que conforman la inmensa mayoría: SON CONCESIBLES.

Importancia de esta distinción:

La importancia es que respecto de las sustancias NO CONCESIBLES, la explotación está


reservada al estado, y el estado la puede realizar:

 Forma directa a través de empresas que cree con esos propósitos

 Celebrando contratos de operación con terceros

 Otorgando concesiones administrativas. (Que es un título precario diferente de


concesiones mineras que título muy fuerte para quien explorara y explotara las
riquezas mineras)

3.-Sustancias concesibles:

Respecto de esa inmensa cantidad de sustancias concesibles, lo que se hace es que por
medio de cualquier persona interesado en ello, se obtiene una concesión para explorar y
explotar más tarde. El que explora investiga, raja la tierra para saber si existen sustancias
mineras económicamente aprovechables.

Estas concesiones se otorgan por vía judicial, de modo que para la constitución es un
derecho de todos poder obtener esta concesión; el que la desea acude al tribunal competente

98
y la solicita. Luego de un procedimiento se llega a una sentencia que es el título
constitutivo de la concesión.

Hay un registro de propiedad minera en el cual se anotan estas concesiones.

Facultades del concesionario:

El concesionario tiene un extenso conjunto de facultades que van desde la extracción del
mineral hasta su comercialización y venta, y que pasan por el derecho que la asiste para
gravar el predio superficial porque aquí se produce una cuestión interesante.

Hay una colisión frecuente entre 2 derechos de propiedad:

 Dueño predio superficial

 Concesionario minero que tiene un dominio referido al yacimiento que suele ser un
depósito subterráneo.

En este conflicto entre propietarios que tienen sobre objetos distintos, pero concurrentes
físicamente del derecho de dominio, la Constitución inclina la balanza hacia la minería.
Entonces, el dueño del predio superficial debe aceptar los gravámenes que se le impongan
para hacer posible el desarrollo de la actividad minera.

Es fácil entender que esos gravámenes pueden llegar a servidumbres, sobre todo a
desproveer de sentido la propiedad del predio superficial, al final no pueden hacer nada. Es
por esta misma razón que en lugar de constituir servidumbres, el propietario minero que
necesita del predio superficial para poder acanchar sus minerales u otras veces para instalar
establecimiento de labranza, opte por comprar y así eliminar la colisión.

Ejemplo:

 El profesor fue abogado en sus inicios de la empresa que llevo a cabo el proyecto
“LOMAS DE SAN ANDRES”, que era propiedad de una sucesión. Apareció un
señor y señaló que en tal predio había mucho carbón. Entonces basado en estas
normas constitucionales y sobre la base de que existiría carbón, se procuró
constituir concesiones mineras. Si se constituían estas concesiones para explotar
carbón, inviabilizaba el proyecto inmobiliario y adquiría un poder de negociación
enorme ya que interesaba lógicamente llevar a cabo este proyecto y la empresa
inmobiliaria estaba dispuesta para adjudicarse esas eventuales concesiones y
deshacerse del tema minero. El profesor les aconsejo adelantarse y que ellos
mismos constituyeran las concesiones mineras.

99
Lo cierto es que cualquiera puede obtener concesión. La minería está concentrada a nivel
mundial en grandes empresas trasnacionales, las cuales pueden venir a constituir
concesiones mineras en nuestro país. Se trata de personas jurídicas, nuestra economía es
abierta; pueden crear filiales en Chile, instalar sucursales e igual que cualquier otra persona,
gozan de reconocimiento constitucional y legal para constituir concesiones.

¿Puede el Estado valerse de estas normas y constituir él concesiones mineras? Si, en la


medida en que cree empresas con el propósito de explotar las concesiones.

Esas empresas las crea al alero del artículo 19, N° 23, inciso 2 con las limitaciones y
características vistas.

Art. 19 N°23 inc. 2

“Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”

En este caso no se explota una sustancia no concesible para cuyo efecto tiene un título
constitucional, sino que actúa como un concesionario más, realizando toda su actividad en
base a las normas de derecho común.

Es tan fuerte la protección de que goza el concesionario minero, que si el estado quisiera
privar a uno de estos en su derecho, tendría que expropiarlo. La ley orgánica constitucional
establece que en este caso como al afectado se le indemniza el daño patrimonial
efectivamente causado, este equivale según la ley 18.097 “Al valor presente de los flujos de
caja”, esto quiere decir, el estado debería pagar toda la riqueza minera que está contenida
en el yacimiento.

RESERVA X PRECIO = Valor actual.

Podemos comprar el desdoblamiento que hace el ordenamiento jurídico.

Comienza señalando que el estado es dueño, para poder hacerse de un yacimiento el día de
mañana debería expropiar, y pagar toda la reserva completa.

Es por esto que aparece una corriente que tratando de resguardar el interés nacional,
promueve el establecimiento de los llamados “ROYALTIES”:

Son modalidades de tributo que paga el que explota recursos naturales, especialmente
cuando son recursos NO renovables como las sustancias mineras; el mineral extraído no lo
volvemos a ver y cuando culmina la explotación de un yacimiento queda el hoyito y demás
efectos ambientales. Entonces, el interés nacional no se satisface solo con la explotación y
tributación normal; el país se ve desprovisto de una riqueza natural que en el futuro no

100
tendrá y eso, alegan los promotores del Royalties, debe ser compensado con una tributación
especial vinculada a este derecho de extraer el recurso.

Pregunta:

 ¿La concesión es perpetua? Si, lo es. No esta afecta a causales de caducidad por la
no explotación.

4.-Tutela de la concesión minera:

Régimen de amparo: Las concesiones se otorgan para que se explote, no para incrementar
el patrimonio del concesionario y entonces, para que mantenga su vida en el tiempo, el
concesionario tiene que ampararlas, protegerlas cumpliendo las obligaciones que se le
señala. La Constitución en su inciso 7 (no señalo artículo) se refiere al régimen de amparo
como forma de garantizar el fin público que justifica la concesión.

Y, ¿en qué consiste el amparo? Es el pago de una patente minera. El que no explota paga
igual la patente si quiere mantener la concesión.

El autor de esta ley fue el ministro de minería de la época, José Piñera y fundamenta esta
legislación en que el interés nacional está en que se explote hoy, idealmente, toda la riqueza
minera que dispone el país.

Hay un grado elevado de incertidumbre, porque ya nos ha ocurrido en la historia, como por
ejemplo, con el salitre, lo que tiene un alto valor hoy, puede no tenerlo mañana. En
laboratorios se crean materiales que sustituyen a la minería metálica.

Lo que conviene es explotar hoy y vender en las condiciones de hoy.

- Sanción para el que no paga la patente: Ya que no caduca, tesorería inicia un juicio
ejecutivo de cobro de la patente y este juicio embarga la concesión y saca a remate. El que
se la adjudica en remate, será el nuevo concesionario.

- Se agota el mineral: se renuncia a la concesión y esto si está permitido.

101
Clase jueves 14 de septiembre: 1ra. Hora.

II.- Propiedad de las aguas:

Art. 19 N°24 inc. Final:

“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en


conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”

Simplemente afirmar que los derechos que se constituyan a favor de personas sobre las
aguas son un objeto de dominio y gozan de esos derechos, en tanto bienes incorporales, de
toda la protección propia del derecho de dominio que desarrolla en sus cinco primeros
incisos, Art. 19 N°24 CPR.

La Constitución no dice de quien son las aguas, tampoco establece cuáles son esos derechos
que benefician a personas y que se transforman en objetos de dominio y objetos de
protección del derecho de propiedad en la forma que la Constitución lo asegura.

1.-Precisiones:

El tema lo despeja el código civil y el código de aguas, establece que las aguas son un bien
nacional de uso público. Esta norma se refiere a las llamadas aguas terrestres que forman
parte de los caudales, de los ríos o de lagunas que son navegables por embarcaciones
mayores, debido a que se exige un tonelaje.

En principio, todas las aguas son bienes nacionales de uso público, en consecuencia, la
propiedad es de todos, no se trata de bienes susceptibles de bienes de dominio particular, su
uso y goce pertenece a toda la población.

Hay por excepción aguas que son de dominio privado, existentes en el código de aguas,
las vertientes que nacen, corren y mueren en una misma heredada, en el predio de una
misma persona, esas aguas pertenecen al dueño del predio. Son también excepción las
aguas lluvias, y lo son en la medida que dicha precipitación se produce en las aguas de
dominio privado, o alguien las capta y las almacena, en ese caso se transforman en agua de
su dominio particular.

Ejemplo:

 Sujeto que captura aguas lluvia para el regadío de su predio.

El código de aguas permite que se constituyan derechos a favor de personas determinadas,


lo que se denomina como Derecho Real de Aprovechamiento y confieren la facultad de
captar, usar, gozar de una cantidad de agua que consta en la resolución general de aguas,

102
que constituye este derecho real de aprovechamiento, normalmente se expresa en litro por
segundo, y desde que se constituye este derecho real, se transforma en un objeto de
dominio, y ese derecho goza de todas las características y protección por parte de la CPR
que ya vimos del derecho de propiedad.

Nunca se es dueño de las aguas o caudales públicos, se es dueño de este derecho, que no
es equivalente al derecho de dominio, ya que confiere solo algunas facultades, y la
protección se refiere solo al derecho y no a las aguas que puede usar y gozar conforme al
título respectivo. Es una situación similar a lo que vimos en la propiedad minera, el dueño
de los minerales es el estado, sin embargo se constituyen concesiones en favor de personas,
y el titular de esos derecho sobre esos derechos, es dueño, que en este caso es el derecho de
dominio, una especie de desdoblamiento, y goza de la protección del derecho de dominio.

III.- Propiedad intelectual:

Art. 19 N°25:

“La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y
que no será inferior al de la vida del titular.

El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la


paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.

Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas


comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo
que establezca la ley.

Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad


industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número
anterior”

Esto está establecido en el art. 19 N°25 CPR y regulado en la ley de propiedad intelectual
Ley N° 17.316 de 1970.

1.-Precisiones:

Lo que garantiza la constitución, es una humillante libertad para la creación artística y


científica de todo tipo, para estimularla y promoverla, reconoce al creador el domino de lo
que el crea, sujeto obviamente a la regulación legal. Ese derecho se traduce en que hay un
conjunto de facultades de derechos morales y derechos patrimoniales que tiene el titular del
derecho y que le aseguran que no se puede disponer de esa obra sin la voluntad de él. Se
podría alguien tratar de apropiar de apropiar de la obra y publicarla con su nombre, pero

103
desde el momento que se registra en el derecho de autor queda a cubierto de esa
posibilidad, entonces aparecen figuras ilícitas que van desde el plagio al hurto de la obra,
ambas figuras delictuales, que originan responsabilidad civil y el derecho de indemnizar a
la persona que es víctima de estas acciones.

2.-Tutela de la propiedad intelectual:

El reconocimiento jurídico y la tutela del derecho de autor fueron estructurándose a través


del tiempo y ganando terreno de manera progresiva. (Cita novela: Ladrones de tinta. Cuenta
lo que le ocurrió a Cervantes mientras escribió el Quijote. Esta obra consta de dos partes,
Cervantes publicó la primera parte y después de publicada la primera parte, se aplicó a la
creación y desarrollo de la segunda parte, pero fue tal el éxito que tuvo la publicación del
quijote, que apareció antes que la versión de Cervantes, una segunda parte del Quijote
escrita por alguien que nunca se supo quién fue. Culparon a los coetáneos de Cervantes,
pero la verdad es que esa segunda parte fue publicada con las indicaciones de la época, y
Cervantes tuvo que remar contra la corriente cuando apareció la segunda parte, quedó claro
y acreditó que efectivamente la segunda parte era la escrita y publicada por él.)

Hoy el autor no solo tiene reconocido y protegidos sus derechos, sino que estos son ante
todo MORALES, y entre esos derechos morales encontramos el de la paternidad de la obra,
es decir, el que la obra circule siempre, cualquiera sea el tipo de obra.

Puede perfectamente bien obtenerse la protección de los derechos de propiedad intelectual


por parte de un intérprete, no necesariamente de un creador. Claudio Arrau hasta el día de
hoy es presentado y escuchado, y la radio universitaria no deja nunca de mencionar cuando
se trata de una interpretación de él.

También el intérprete goza del derecho de autor, no solo el primigenio de la obra. Para
nuestros efectos, es muy importante el que, como se le reconoce al autor la propiedad de su
creación, este por disposición legal se transforma en monopolista, él es el único dueño de
esa obra, en consecuencia el dispone de la obra, si no la quiere publicar es su derecho. El
elige el editor. En principio, cuando se trata de un autor calificado, él señalará los términos
bajos los cuales está dispuesto a ceder los derechos de autor para una publicación
determinada.

Esta protección del derecho de autor se extiende por toda la vida del autor, y su sucesión
goza de la misma protección hasta 70 años después de la muerte, de modo que es un
derecho muy robusto, que limita la circulación de las obras.

¿Qué pasa cuando vencen estos plazos? La obra se transforma en patrimonio común.

104
Ejemplo:

 Hoy no hay que mirarle la cara a nadie para editar El Quijote, el editor es libre. Es
cosa de acercarse a una librería y encontrar libros clásicos a precios claramente más
bajos que los libros de autores contemporáneos. ¿Cuál es la diferencia? En el
primer caso, la obra ya es patrimonio común y el editor no es objeto de
restricciones, no tiene que pagar derecho de autor, en cambio, en vida del autor o
durante el plazo que le da la ley a su sucesión, la obtención y el pago del derecho de
autor es la condición para poder editar la obra.

Artículo 71, ley 17.336:

“Las lecciones dictadas en instituciones de educación superior, colegios y escuelas,


podrán ser anotadas o recogidas en cualquier forma por aquellos a quienes van dirigidas,
pero no podrán ser publicadas, total o parcialmente, sin autorización de sus autores.”

IV.- Propiedad industrial:

Tiene una importancia tremenda en la vida comercial contemporánea. Es materia frecuente


de tensiones entre países, por la misma que los procesos de integración, en los Tratados de
libre comercio, es número opuesto, está siempre presente.

1.-Precisiones:

Así como se protegen las creaciones intelectuales y artísticas, se protegen los inventos que
tienen aplicaciones industriales, y en términos más generales, en cualquier tipo de actividad
económica.

Ejemplo:

 La genética revolucionó el mundo. Con la revolución cubana, después de la reforma


agraria, adquirió una fuerza enorme porque a través de la genética se buscaba
mejorar algunas especies naturales y sobre todo multiplicar su producción. En la tv
mostraban unas hermosas sandías españolas, que se caracterizaban porque ya no
tenían pepas, este nuevo tipo de sandías tenía pepitas blancas fácilmente masticables
y fácilmente digeribles. ¿De dónde salió esa sandía? Es producto de la genética,
producto de la investigación científica. Los japoneses comen tomates cuadrados,
esos son también hijos de la genética. Y esto que es fruto de la investigación
científica, cuando se descubre una nueva semilla, la registra y goza de la protección
de la propiedad industrial. De manera que el único que puede reproducir,
comercializar o vender esa semilla es el que la inventó, salvo que le otorgue licencia
a un tercero para que realice la reproducción y la comercialización de dicha semilla.

105
Es requisito para el goce de dicha protección que quien descubrió la semilla, haga el
registro correspondiente.

Es por eso que hay una brecha enorme entre los países que han alcanzado un gran nivel de
desarrollo, y que destinan una parte importante de su PIB a las investigaciones científicas y
tecnológicas, y los países que, carentes de capacidad científica y recursos financieros, son
usuarios de esas nuevas tecnologías, productos o bienes.

Esta propiedad se ha traducido en un factor fundamental para ensanchar sostenidamente la


brecha que separa estos dos tipos de países, y para generar al alero del derecho, un nuevo
factor de dependencia internacional. Porque el orden económico internacional, que fue
impuesto por las potencias vencedoras de la segunda guerra mundial, reconoce este como
un pilar y los países lo han incorporado a sus distintas constituciones, reconociendo como
un objeto de derecho a estas creaciones y descubrimientos.

2.-Tutela de la propiedad industrial:

Art. 19 N° 25 inc. 3 y 4:

“Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo
que establezca la ley.

Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad


industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número
anterior.”

Es un objeto de dominio que goza de toda la protección propia del derecho de propiedad.
La legislación en el mundo se ha uniformado respecto de esta materia. El objeto más
significativo de este derecho de dominio es la llamada Patente de invención.

Quiere decir que el inventor de un bien nuevo con propiedades que lo diferencian y
permiten identificarlo, con aplicaciones definidas, puede una vez que genera el invento,
registrarlo.

Hay un mecanismo de registro, del Ministerio de Economía depende la dirección de la


propiedad industrial, el instituto de la propiedad industrial, y acto trámite en que terceros
naturalmente se pueden oponer.

En primera instancia, los litigios que se generan en torno a estas peticiones de


reconocimiento de propiedad industrial los resuelve el director del Instituto, y para la
segunda instancia hay un tribunal especial, uno de los varios tribunales económicos que
existe en Chile el Tribunal de la Propiedad industrial. Una vez que la solicitud es acogida,

106
el titular del invento tiene protección garantizada por el estado y exclusividad
consecuencialmente en la utilización y explotación de ese invento por un periodo de 20
años, al cabo de los cuales, al igual que en el derecho de autor, pasa a ser patrimonio
común.

Pero no solo se protege las Patentes de invención, hay una lista que la ley sobre propiedad
industrial extiende todavía más, el texto de la ley se fijó por el DFL 3 del año 2006, pero el
numero original de la ley es el 19.039, y en el artículo primero dice:

Art. 1 Ley 19.039:

“Las normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad


industrial, se regirán por la presente ley.

Los derechos comprenden las marcas, las patentes de invención, los modelos de utilidad,
los dibujos y diseños industriales, los esquemas de trazado o topografías de circuitos
integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de origen y otros títulos de
protección que la ley pueda establecer.”

De modo que el campo de aplicación de la propiedad industrial es sumamente extenso, y


está muy vinculado a la investigación científica y tecnológica. Al igual que en el caso del
derecho de autor, el titular de este derecho tiene exclusividad y en consecuencia es
monopolista.

Aquí existe un límite lícito a la competencia, tan lícito que tiene respaldo constitucional
directo, pero evidentemente el hecho de que él tenga regustado alguno de estos bienes
incorporales a su nombre, le da un poder de mercado muy grande, sin embargo, él puede
celebrar uno o más contrato de licencia, en cuya virtud autoriza a una o más personas para
explotar el invento o creación de que se trata.

El usuario tiene que pagarle una licencia, algunos lo llaman Royalty, (cree que el nombre
no está bien aplicado), hay incluso leyes en Chile que utilizan esta expresión para
identificar el pago que hace el usuario al titular, y ese constituye, para el que va a usar con
fines productivos la patente de invención o el modelo industrial, un costo, de modo que en
definitiva somos todos en tanto consumidores o usuarios los que vamos a pagar por ese
costo que va a venir incorporado en el precio del bien o servicio final que se pone a nuestra
disposición.

Y la ley chilena en línea con las convenciones internacionales establece que la protección
se otorga no necesariamente a los inventores locales. Cualquier persona que haya efectuado
un invento en cualquier país del mundo puede venir a registrarlo en Chile, el registro local
es condición para que goce de la protección del derecho de dominio. Entonces estos
derechos que se pagan para poder utilizar el invento frecuentemente se pagan a empresas
transnacionales con domicilio en el extranjero, y como escucharon ustedes de la lectura del
107
artículo de la CPR y de la ley, estos incluyen las marcas comerciales, y por la marca
comercial, ese símbolo o palabra que distingue a un grupo determinado, todos los días
estamos pagando el uso de marcas internacionales en los productos que consumimos.

Ejemplo:

 Piensen ustedes en la industria automotriz, la marca le asegura a Peugeot ser el


único fabricante en el mundo de vehículos Peugeot. Si los mexicanos o argentinos,
que tienen industria automotriz, quieren armar un vehículo Peugeot, tienen que
contratar la licencia, incorporando a su costo lo que le van a pagar a la matriz de
Peugeot para poder usar la tecnología y el conocimiento que hay incorporado en un
vehículo de este tipo.

Las marcas comerciales en consecuencia nos ayudan a identificar productos, incluso a


veces su origen. Esto va tan lejos que, se asocia también al nombre.

Ejemplo:

 Vayan al comercio McDonald’s, son marcas internacionales, y quien los


comercializa y los vende, ha tenido que celebrar un contrato de licencia para poder
darle al pan con hamburguesa el nombre de McDonald’s, pero claro, la licencia lo
obliga a poner el tomate arriba de la hamburguesa y no abajo de la hamburguesa,
porque entonces deja de ser McDonald’s, es parte del contrato a fin de que la línea
no se pierda, así usted viaja por el mundo y va comiendo McDonald’s en distintos
lados. Tanto es así, que uno de los indicadores que se utilizan hoy día para comparar
niveles de precios es cuánto cuesta en Concepción o en San Petersburgo una Coca
Cola más un McDonald’s., ahí se tiene una aproximación al nivel de precios con
que funciona cada país. De esta forma, los rusos y los chilenos le están pagando al
norteamericano que registro la marca y las características del sándwich
McDonald’s.

PREGUNTA ALUMNO:

¿Dónde se registra la propiedad industrial?

La propiedad se registra en un departamento del derecho de autor, que depende del


Ministerio de Economía.

Ejemplo:

 Si usted quiere tener su propia página de internet y registrar todo lo que ocurre en la
facultad de derecho, para gozar de la protección que otorga la Constitución Política
debe inscribirlo en la Universidad de Chile.

108
Clase jueves 14 de septiembre: 2da. Hora.

CAPITULO VI: CUARTA BASE, EL MERCADO

Vamos a entrar a considerar ahora la cuarta base de nuestro régimen económico cual es el
mercado, que a diferencia de las tres que ya hemos visto hasta aquí, no está establecida
formalmente en una norma constitucional.

1º) PRECISIONES

Si bien hay sobre ella una extensa normativa, esa normativa no es orgánica, no tiene por
nombre legislación sobre el mercado. Salvo la ley 21.000 que está referida al mercado
financiero y que estuvo precedida por la ley sobre el mercado de valores, no hay en
consecuencia un uso jurídico o positivo del término mercado y tenemos que juntar textos
legales para poder hacer el análisis de esta base.

Sin embargo, la existencia de la base es reconocida extensamente por la doctrina y no tiene


nada de antojadizo ni de arbitrario. Hay otros textos constitucionales (Constitución
española del 98’ y la brasileña (actualmente vigente) que si tienen referencias al tema. El
artículo 38 de la constitución española dice que se “reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado (...)” y la constitución brasileña con la reforma del 83’
incorporada, el artículo 167 prácticamente establece las bases sobre las que descansa el
orden económico brasileño, abre el título tercero “del orden económico y social”

Artículo 167 “el orden económico y social tiene por fin realizar el desarrollo nacional y la
justicia social con base en los siguientes principios:

1. Libertad de iniciativa

2. Valorización del trabajo como condición de la dignidad humana

3. Función social de la propiedad

4. Armonía y solidaridad entre las categorías sociales de productores

5. Represión al abuso del poder económico caracterizado por el dominio de los mercados,
la eliminación de la competencia y el aumento arbitrario de las ganancias

6. La expansión de oportunidades de emprendimiento productivo.”

La economía brasileña es una economía mixta de mercado.

109
Por más que busquemos y leamos el texto constitucional nuestro, no vamos a encontrar
utilizado el término mercado ni lo vamos a encontrar incorporado en el texto constitucional
(excepciones de manera indirecta).

El mercado como base resulta del conjunto de bases que se establecen en el caso de nuestro
ordenamiento jurídico, porque se produce para vender y se adquiere para consumir, es
eso lo que le da vida a la relación entre los distintos agentes económicos y a eso que en su
minuto describimos como el flujo circular.

¿Dónde y cómo se realiza este encuentro entre los distintos agentes económicos? Hay dos
alternativas extremas.

a) El mercado

b) El estado (en la versión del estado que monopoliza la actividad económica: determina
qué/cómo/cuándo producir y distribuye el producto entre la gente) este estado que fue lo
típico en las economías centralmente planificadas. (Artículo Mario Vargas Llosa en El
Mercurio).

Entonces si tenemos consagrada la libertad económica, incluyendo la libertad para


adquirir cualquier tipo de bien según preferencias; tenemos consagrado el principio de
igualdad, en sentido formal, la isonomia y en sentido sustantivo, tiene consagrado el
derecho de propiedad; lógicamente el vínculo entre los agentes económicos se da en un
mercado libre porque por otra parte el texto constitucional restringe el ámbito de actividad
del estado, por lo que el estado no puede nunca sustituir al estado.

Hay una apuesta a favor del mercado como el gran mecanismo de asignación y distribución
de recursos. Por eso es que, es una base IMPLÍCITA. Como vimos en economía y
contabilidad los mercados pueden ser libres o pueden estar regulados o incluso
intervenidos.

La regla es el mercado libre, la excepción –pero para muchos es lo normal- es que el


mercado esté regulado, sometido a normas, no sea consecuencialmente, absolutamente
libre, y más marcadamente excepcionales son los mercados intervenidos, en que el estado
sustituye la decisión que adoptan los agentes económicos y que hace que el mercado
cumpla espontáneamente esas funciones que le son propias.

A pesar del reclamo neoliberal, el nuestro es un sistema de economía mixta de mercado,


casi no hay mercado libre, y la regulación está contenida fundamentalmente en tres leyes
que son las que básicamente vamos a estudiar (sugiere formar un apunte con las tres leyes):

I.- Ley 20.169 sobre competencia desleal

110
II.- Decreto Ley 211. Texto ACTUALIZADO, última reforma introducida por la ley
20.945, reforma muy profunda, referido a la libre competencia

III.- Ley 19.496. Ley sobre protección de los derechos de los consumidores. *está siendo
objeto de modificaciones muy importantes, estaba en tabla en el senado, debe pasar en 3er
tramite a la cámara de diputados para ver si acepta los cambios introducidos por el senado
(si no hay acuerdo, comisión mixta).

2º) RECORDATORIO DE ALGUNAS NOCIONES FUNDAMENTALES PARA


ENTENDER LA LEGISLACION QUE ESTUDIAREMOS.

MERCADO -> institución jurídico-económica, abstracción, mecanismo que hace posible


los acuerdos entre los distintos agentes económicos y hace posible la circulación de los
bienes y servicios con que se satisfacen las necesidades.

I.-Funciones del mercado:

 ASIGNAR LOS FACTORES PRODUCTIVOS (stock limitado de factores


productivos)

 Decide qué/ cómo/ cuándo para quién se va a producir, resuelven estas cuestiones
los agentes económicos recogiendo las señales del mercado (precio fijado
libremente en el mercado a partir de la oferta y la demanda)

 Asigna los bienes y servicios finales

 Efectúa la distribución primaria del ingreso ->como esta en los hecho satisface
patrones de justicia y patrones éticos, entonces el estado interviene y fuerza una
redistribución de ingresos llamada distribución secundaria

111
Para que el mercado pueda efectivamente satisfacer estas funciones tiene que tener ciertas
características - de competencia pura o perfecta (que los oferentes individualmente
considerados ninguno representes una parte de la ofenda o de la demanda que le permita
influir en el precio)-

II.-Características del mercado:

 Atomizado: muchos oferentes y demandantes

 Homogeneidad: que los productos tengan propiedades y características muy


similares, permitiendo reemplazar unos por otros (competencia monopolística).

Ejemplo: Automóviles, varios monopolistas debido a la protección de la marca y


conjunto de inventos que utiliza para que se arme este tipo de vehículos. Toyota y
Peugeot tienen esencialmente las mismas propiedades en cuanto a vehículo de
transporte y entonces hay competencia entre monopolistas y esas cosas ya enrarecen
el mercado y entorpecen el que el mercado pueda cumplir plenamente sus
funciones.

 Libre acceso y salida.

 Movilidad de los factores productivos: Algo que utilizamos hoy para fabricar A,
podamos ocuparlo mañana para fabricar B.

En la medida en que este conjunto de requisitos se da, vamos a estar en la presencia de un


mercado que presta el servicio que se le pide, o al contrario, al estar enrarecido genera
efectos negativos en la economía, frente a los que el estado interviene.

Las fallas del mercado hicieron que el estado constatara que esa legislación ha sido
insuficiente e intervenga.

En la fase de la distribución existe concesión de servicio público y hay en consecuencia


monopolio. En virtud de esa concesión la compañía general de electricidad tiene el
monopolio, y el precio deja de ser en esas condiciones libre, por tanto, hay dos alternativas:

112
a) permitir que el monopolista ejerza su poder en el mercado, imponiendo por tanto el
precio

b) para el bien común, fijar un precio olvidándose del mercado, en cuanto este debe ser
justo y consultar a utilidad del distribuidor en este caso y si así no fuera el distribuidor
abandona el servicio.

Mercados generales de bienes y servicios / mercados especiales, por ejemplo, el mercado


de la educación (más allá de apreciaciones valóricas, existe siempre) porque hay
multiplicidad de oferentes y multiplicidad de demandantes de este servicio específico.

¿Alternativas? Conociendo el servicio de que se trata dejándolo entregado a la regulación


general del mercado o en atención a sus características propias darle un estatuto jurídico
distinto. Conjunto de reglas fijadas para que este servicio pueda satisfacer las expectativas
sociales y los estándares que la sociedad exige. Hay muchísimos mercados especiales que
tienen todos, su propia legislación, algunos muy desregulados y otros fuertemente
regulados. No es lo mismo los servicios personales que los servicios de consumo básico
domiciliario.

Clase jueves 21 de septiembre: 1ra. Hora.

3º) ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACION EN NUESTRO


ORDENAMIENTO JURIDICO

El derecho se preocupa de recoger estos principios y de establecer un conjunto de normas


que están dispersas en nuestra legislación para que el mercado cumpla con esos requisitos
que garantizan el buen funcionamiento del sistema y el cumplimiento de las funciones
propias del mercado.

Ley 20169: competencia desleal.


Decreto ley 211: ley de defensa de la libre competencia.
Ley 19496: protección de los derechos del consumidor.

En todas estas leyes encontramos normas que tienen que ver con la organización del
mercado.

Estas tres leyes son diferentes en su contenido y en su estructura, pero es posible hacerlas
converger basando el análisis en la identificación del bien jurídico protegido.

113
Ley 20169: competencia desleal, está referida a los conflictos en oferentes o proveedores
originados en las maniobras que uno de los competidores realiza para atraer la clientela del
otro, pero en esta ley la tutela del interés protegido del competidor le corresponde al propio
competidor no hay organismos públicos de fiscalización que se hagan cargo de la
aplicación de la ley.

Decreto ley 211: libre competencia, aquí importa la competencia en el mercado y más de
una vez la ley identifica con la estructura competitiva del mercado el interés general y por
esa razón existe un servicio público que es la fiscalía nacional económica que se hace cargo
de monitorear los mercados, fiscalizar las conductas de los competidores y de perseguir las
responsabilidades en que puedan incurrir estos cuando infringen estas normar y por eso se
ha llegado a la creación de un tribunal especial que es el tribunal de defensa de la libre
competencia y conoce de los asuntos que se originan en la aplicación de esta ley

Ley 19496: miramos el funcionamiento del mercado y sus efectos desde la perspectiva del
consumidor, por eso aquí existe un servicio público encargado de vela por la recta
aplicación de la ley y se originan en la infracción de las normas administrativas
responsabilidades que se hacen efectivas ante los jueces de policía local cuando lo que se
está tratando de tutelar es el interés individual del consumidor o ante la justicia ordinaria en
lo civil cuando se está intentado de tutelar son interés colectivos es decir el interés general

Estas leyes están conectadas en razón de diversas disposiciones de cada una de ellas que las
vinculan a las otras pero no están principal mente en función del bien jurídico protegido,
cuando se protege que haya una competencia leal lo que se busca es que el mercado
funcione en condiciones de real competencia de efectiva competencia sin factores que la
alteren, el énfasis final está puesto en consecuencia en el interés general de la colectividad
que precisa en el mecanismo que ha puesto en el centro de la asignación de factores
productos, recursos, funcione correctamente y para que esto ocurra tiene que haber
competencia abierta y sin efectos que alteren su funcionamiento y eso ocurre igualmente en
el DL 211, el objetivo es proteger la competencia pensando en la libertad con que los
competidores tienen que operar y para la ley 19496 en la perspectiva de la protección del
consumidor el tema de la competencia es un tema central porque es en los mercados
competitivos donde se alcanza mayor eficiencia y los precios más bajos para satisfacer los
intereses económicos de los consumidores, sobre este tema del bien jurídico protegido no
hay uniformidad de pareceres:

1) Doctrina europea analiza todo este conjunto normativo a pesar de la existencia de


leyes especiales como un conjunto e identifican como el bien jurídico protegido central el
interés y derechos de los consumidores.

114
2) El bien jurídico es la competencia y el interés de los consumidores, la exaltación de
la competencia que la teoría económica ha puesto en el centro tiene fundamento en lo que
entiende por competencia

4º) LA COMPETENCIA

I.-Definiciones:

Irarrázaval: “Es la situación del mercado en que las empresas actúan con total
independencia en atraer clientes para alcanzar un objetivo comercial preciso y expresado
en términos de beneficio de volumen de ventas o de cuotas de mercados.”

La competencia puede referirse al precio a la calidad o servicios o a varios de estos


factores simultáneamente.

La competencia obliga a las empresas a dar pruebas de eficiencia y comercializar a menor


precio el conjunto más amplio de bienes y servicios.

La competencia aumenta el bien estar para el consumidor y la eficiencia en la asignación


de recursos, también incide en la innovación el cambio tecnológico y el progreso técnico.”

Diccionario RAE: “Hay competencia cuando dos o más personas pretenden un mismo
objeto.”

En la hipótesis en la que no hay competencia aquel que gano el espacio, está en condiciones
de imponer su voluntad a los consumidores y de maximizar su utilidad haciendo uso de la
posición en que se encuentra

¿Qué queremos?

La competencia tiene el conjunto de ventajas que Irarrázaval señala, en la medida en que


exista, que sea regula y confiable porque de otra manera nadie entra en un mercado donde
no existan posibilidades de desarrollo, pero cuando hay competencia hay un impulso a
mejorar la eficiencia, mejorando la calidad y esto origina una oferta que tiene en cuenta la
demanda manifestada en el mercado y hace que el nivel de precios caiga lo que
naturalmente es de beneficio para el consumidor.

Es necesario desde la perspectiva legal utilizando el conjunto de estas normas para el


mercado sea considerado competitivo.

115
II.-Requisitos de la competencia:

Que la competencia sea real


Que la competencia sea leal
Que sea honesta y transparente
Que sea libre
Que se realice con plena observancia de los deberes de los proveedores
y de los derechos de los consumidores

¿Cómo establecemos si estas exigencias legales realmente se cumplen? ¿Si los mercados
son o no mercados competitivos?

Mercado relevante: que es una categoría jurídica porque la ley se refiere con alguna
frecuencia a esta idea y al mismo tiempo una categoría analítica, fundamental para el
trabajo de la fiscalía nacional económica y para el pronunciamiento del tribunal de defensa
de la libre competencia.

Para afirmar el grado de competencia que existe en el mercado hay que referir esa
información a un mercado determinado y para determinarlo se utiliza el criterio de
productos y el criterio geográfico.

El DL 33 del 1 de junio del 2017 que aprueba la notificación sobre una operación de
concentración, está afecta sustancialmente o no a la competencia y si se puede materializar
o no.

1.-Competencia real:

Significa que haya competencia y hay competencia cuando hay competidores (dos o más)

Lo fundamental es que exista multiplicidad de oferentes, esto no ocurre cuando hay


monopolio (1 oferente) o monopsonio (1 demandante); o cuando habiendo varios oferentes
estos se ponen de acuerdo y actúan de consumo (colusión), pero hay una condición para
que se dé la puridad de oferentes, esto es la libre concurrencia o libertad de acceso al
mercado de que se trata, en nuestro caso la ley puede restringir el acceso y que se satisfaga
el objetivo del legislador sea mediante la concesión de servicios o en niveles de
competencia más reducidos.

116
Clase jueves 21 de septiembre: 2da. Hora.

Lo ideal es que exista un mercado abierto, de libre concurrencia, sin barreras de


entrada, sin embargo, estas pueden existir en la medida que se establezca por ley.

Ejemplos:

 Mercado de ferrocarriles no es un mercado de libre competencia

 Ley de inclusión: no es posible abrir colegios privados o subvencionados en lugares


donde la cobertura sea plena (100%)

¿Podría la autoridad administrativa restringir el acceso al mercado? ¿Sería lícito? Esto se


relaciona con la base LIBERTAD ECONOMICA. Se puede recurrir a diversos
mecanismos para acceder al mercado.

Naturalmente el monopolio implica la ausencia total de competencia, no es el principio


deseable.

Ejemplo:

 Otorgar o conceder monopolios está prohibido en algunos países. En Chile el


articulo 19 n°12 de la CPR prohíbe el monopolio estatal en medios de comunicación
social, por lo tanto ni a través de una ley podría hacerlo el estado. Pero un gobierno
podría modificar la Constitución y remover este obstáculo.

1.1.- El monopolio en Chile:

El artículo 4 del decreto ley 211 establece que no se puede otorgar o conceder monopolio a
particulares.

Art. 4 Decreto Ley 211:

“No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que conceder monopolios para
el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice.”

Este decreto tiene rango legal por lo tanto no obliga al legislador, quien podría otorgar o
conceder monopolio

a) Clases de monopolio:

1. Concedido: Puede ser de origen legal o administrativo (sería ilegal esta última
porque entraría en contradicción con el artículo 4 del DL 211).

117
Lo que hace la ley para preservar en algún grado la libre competencia es exigir que el
monopolio se otorgue cumpliendo un procedimiento de licitación, abierto, competitivo,
para que se adjudique el monopolio a quien ofrece condiciones para prestación de mejor
servicio a menor costo.

Ejemplo:

 Ley orgánica constitucional de municipalidades respecto de servicios como


extracción de basura o de tratamiento de residuos), por el plazo que dure la
concesión la empresa tendrá el monopolio en la comuna de que trata.

2. Natural: El servicio o provisión del bien de qué trata alcanza mayores grados de
eficiencia y consecuencialmente menores valores de costos en condiciones de monopolio
que en condiciones de competencia (mundo al revés).

Ejemplos:

 Servicios públicos domiciliarios: gas, luz eléctrica, agua potable y en menor medida
las telecomunicaciones.
Producir el agua potable podría hacerse en condiciones de competencia, pero
distribuir y abastecer de agua potable supone generar redes que conducen hasta al
usuario o consumidor final, si se abre usted a la competencia cada uno va a querer
sus propias redes, es lo que le da la seguridad de que va a poder cumplir sus
contratos y además estas redes tienen muy alto costo que incide en la eficiencia con
la que se pueda prestar el servicio y también incide en el precio, en vez de bajar el
precio, que ocurre en condiciones de competencia, el oferente lo sube para recuperar
costos.

3. De hecho: Es una situación de hecho, no creada por el monopolista.

Ejemplo:

 Si usted toma Bulnes como mercado relevante es posible que haya solo un centro
hospitalario, no hay espacio para la competencia, estudios de mercado dicen que no
hay demanda suficiente por lo tanto la inversión no es viable.

4. Convencional: Surge de un acuerdo de voluntades donde está implícita la intención


de aprovechar el mercado. Aquí el legislador pone especial atención. Esto atenta contra la
libre competencia, la elimina. Pueden ser ilícitas bajo dos hipótesis:

118
 Que se haya llevado a cabo una operación de concentración que no haya cumplido
con las exigencias legales.

 Si se cumplieron esas exigencias legales: lícitamente se desarrolló una operación de


concentración o no era legalmente necesario que esa operación se sometiera a
exigencias previas (aprobación de la FNE). En este caso el monopolista abusa de su
poder monopólico. Esto está regulado en el artículo 3 letra b del decreto ley 211
(abuso de posición dominante en el mercado):

Respecto a la primera hipótesis: las empresas siempre buscan crecer y esto lo hacen de
maneras distintas:

 Capitalizarse=cambiar escalas productivas, alcanzando una mayor posición el


mercado.

 Mediante vías de concentración (artículo 47 DL 211). Poseen distintas


modalidades jurídicas.

Ley 20.945 (2016) modificó sustancialmente el DL 211 y por primera vez reguló las
operaciones de concentración, las cuales son licitas. Pero cuando su escala es significativa y
puede afectar la competencia deben ser previamente autorizadas por la fiscalía nacional
económica y ser notificadas (pueden no hacer esta notificación en algunos casos).

b) Los Grupos económicos:

No confundir conformación de un grupo económico con operación de concentración

Los grupos económicos se encuentran definidos y regulados en la ley 18.045 sobre mercado
de valores.

Art. 96 Ley 18045 sobre mercado de valores

“Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza


en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la
actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes
del grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos
que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten.

Forman parte de un mismo grupo empresarial:

a) Una sociedad y su controlador;

b) Todas las sociedades que tienen un controlador común, y este último, y

119
c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia de una o
más de las siguientes circunstancias: (…)”

La ex superintendencia de valores y seguros, hoy comisión nacional del mercado


financiero tiene el mapa de los grupos económicos en Chile y entrega trimestralmente
información sobre el crecimiento de estos. En conjunto, de ventas y utilidades, representan
aproximadamente el 50% de la economía nacional. Manda el grupo por sobre sus
componentes individuales.

¿Cuándo hay grupo? Cuando varias empresas tienen un controlador común (persona
natural o jurídico). Si se fusionan dos empresas que forman parte de un mismo grupo
empresarial no hay operación de concentración.

Clase martes 26 de septiembre: 1ra. Hora.

La competencia es el valor central que inspira la legislación regulatoria de la existencia y el


funcionamiento del mercado en general.

Esa competencia, explicamos, debe ser ante todo real. Lo cual significa que exista
competencia. No existe competencia cuando hay monopolio o monopsonio, es decir, un
solo vendedor o un solo comprador, respectivamente. Puede darse incluso el caso extremo
de un monopolio bilateral, en que el vendedor y el comprador sean uno solo.
Evidentemente, en ese caso no hay competencia en absoluto, por eso es que la legislación
se preocupa por una parte de tratar de estimular la competencia y de generar un mercado
competitivo. Hay muchas normas legales que propenden a que eso se materialice; pero,
además, se ocupan del monopolio, aun cuando, como establecimos, no lo hace de manera
prohibitiva. El monopolio no está prohibido entre nosotros. Salvo una excepción muy
marcada: La prohibición al monopolio estatal respecto de los medios de comunicación,
consagrada constitucionalmente. Todos los demás monopolios no están prohibidos.

Vimos lo que dispone el artículo 4 del decreto ley 211, respecto del monopolio concedido,
pero vimos lo relativo a que es esa disposición.

De modo que, las varias clases de monopolio que reconoce la teoría económica, desde el
monopolio concedido, al monopolio natural, son entre nosotros licitas.

¿Qué es lo ilícito en el monopolio? Es la conducta del monopolista, abusiva de su posición


en el mercado, o lo que vamos a ver, en la terminología legal nuestra, el abuso de posición
dominante. Frente a eso hay reacción y hay sanción, pero cuando existe monopolio,

120
naturalmente le estado asume un rol proactivo, regulatorio, para impedir que llegue a
producirse ese abuso de posición dominante.

Esto es lo que vimos la sesión anterior, pero alcanzamos a ver algo que es la puerta de
entrada a la lo que vamos a ver hoy, que es una materia compleja en la legislación de todos
los países del mundo: Existe una tendencia a la concentración.

Es decir una tendencia a tratar de disminuir la competencia, y por esa vía, alcanzar
posiciones o influencias en el mercado más altas que las que son consustanciales a un alto
nivel de competencia, que es lo deseado para que el mercado cumpla realmente sus
funciones. Esta tendencia a la concentración viene de siempre, y respecto del sistema
capitalista, alcanzamos a decir, la puso en evidencia Marx. Quien destacó como una
verdadera ley económica, consustancial al sistema capitalista esta tendencia a la
concentración, el más grande va absorbiendo a los más chicos, los va sacando del mercado
y va así incrementando su posición en el mercado y su propio poder. Y esa tendencia a la
concentración, lejos de ceder, se mantiene en el tiempo a pesar de las regulaciones
estatales. Entonces, la reacción desde el punto de vista jurídico ha sido el regular las
llamadas “operaciones de concentración”.

c) Operaciones de concentración:

Ese es el nombre que les da la legislación aquí y en el derecho comparado. En la legislación


chilena la regulación a estas operaciones de concentración es reciente, aparece con la ley
20945, que se publicó en agosto de 2016. De manera que es una legislación que está
todavía en rodaje. Esto quiere decir que la concentración no es ilícita per sé, pero debe ser
sometida a análisis previo en aquellos casos en que pueda afectar sensiblemente la
competencia en el mercado relevante del que se trate. Cuando se trata de operaciones
menores, en cambio, hay total libertad para que esas operaciones se puedan realizar.

En primer lugar, aclaremos de qué se trata cuando hablamos de operaciones de


concentración; y para eso tenemos que valernos del art 47 del decreto ley 211, que las
define y describe:

Art. 47 Decreto Ley 211:

“Se entenderá por operación de concentración todo hecho, acto o convención, o conjunto
de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de
un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su
independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las siguientes
vías: (…) “

121
Quedémonos ahí primero porque ese inciso es el que define lo que se entiende por
Operaciones de concentración.

Se trata de actos, contratos, convenciones que tienen por objeto que dos agentes
económicos, hasta el momento de la celebración del acto o contrato independientes el uno
del otro, se unan, y empiecen en el futuro a operar en cualquiera de las modalidades que se
señalan en las letras siguientes, como una sola entidad. La excepción que plantea la
definición es cuando esos dos agentes económicos pertenecen a un mismo grupo
empresarial, entonces no hay concentración, lo que hay es reorganización al interior del
grupo, y esa, naturalmente, es lícita.

En la sesión anterior explicamos con base a la ley sobre el mercado de valores, qué se
entiende por grupo empresarial; recordarán ustedes que se trata de un conjunto de empresas
que tienen un controlador común, y por la misma razón han operado coordinadamente en el
pasado. No son competidoras entre sí.

Ejemplo:

 Hubo un momento en que el grupo calderón era dueño de Ripley y de Johnson’s, el


controlador era uno solo, consecuencialmente estos dos agentes económicos
actuaban coordinadamente en el mercado, no eran competidores entre sí, puesto que
tenían un dueño en común. Y si el grupo empresarial resuelve que es mejor, en
lugar de tener 2, tener 1 sola empresa, y las fusiona o las integra, esa no es una
operación de concentración, es una operación de reorganización del grupo
empresarial. ¿Daña a la competencia? No. ¿Por qué no? Por que como había
controlador común, no había competencia real entre esos dos agentes económicos
preexistentes.

De modo que, condición fundamental para que estemos en presencia de una operación de
concentración, es que, al momento de celebrarse el acto o contrato del que se trate, los
agentes sean independientes uno del otro, sean competidores, y a lo que tiende la
operación de concentración es justamente a reducir o eliminar la competencia.

¿En qué consisten estas operaciones?

Tienen varias modalidades, que están descritas en las 4 letras del artículo 47:

Art. 47 Decreto ley 211:

“(…) mediante alguna de las siguientes vías:

a) Fusionándose, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades


que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.”

122
Esto es lo que se llama “fusión propia”. En este evento dos agentes económicos
actualmente existentes, puede tratarse, por ejemplo, de una empresa individual y una
sociedad de personas que se dedicaban a lo mismo, se unen y constituyen un nuevo agente
económico que los reemplaza, y le dan por ejemplo la forma de una sociedad anónima. Lo
importante es que había dos, con sus respectivas individualidades jurídicas. Desaparecen
esos dos, y aparece un tercero que los reemplaza y que naturalmente toma en el mercado la
posición que tenían previamente esos dos.

“b) Adquiriendo, uno o más de ellos, directa o indirectamente, derechos que le permitan,
en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la administración de otro.”

Esta es lo que se llama “absorción” o fusión impropia. Dos o más agentes económicos
existen hoy en competencia unos con otros. Y uno con el propósito de adquirir un poder de
mercado más alto compra las acciones y derechos de la empresa competidora, la absorbe, la
incorpora. No necesariamente al extremo de hacerla desaparecer. Lo que puede hacer es
comprar derechos en un porcentaje suficiente para tomar el control, no la saca en
consecuencia del mercado, pero el control se desplaza hacia el propietario de la empresa
absorbente, y ésta en consecuencia, robustece su poder de mercado, reduce la competencia.
En apariencia la mantiene, pero en términos reales la competencia está reducida. La
compra completa de una empresa también es absorción.

“c) Asociándose bajo cualquier modalidad para conformar un agente económico


independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente.”

Este pudiera ser el caso, por ejemplo, de que varias empresas actualmente existentes
constituyan una sociedad holding que son sociedades que tiene por objeto el control de
otras empresas para que esta tome el control del conjunto o atribuyéndole a esa sociedad
funciones de dirección superior, de coordinación, de representación, etc. Todas formas de
disminuir competencia.

“d) Adquiriendo, uno o más de ellos, el control sobre los activos de otro a cualquier
título.”

Piensen ustedes, por ejemplo, en farmacias. Hay un mercado marcadamente oligopólico en


las farmacias porque el mercado está en manos de 3 o 4 grandes cadenas que cada una de
ellas tiene una cuota de mercado bastante grande, pero en general las farmacias no son
dueños de los inmuebles que ocupan, los arriendan, y hay empresas inmobiliarias que
construyen para ellas. Y entonces es perfectamente posible que, respecto de una farmacia

123
menor, que ha logrado sobrevivir, una de estas empresas inmobiliarias adquiera el inmueble
donde funciona esta farmacia y se lo dé en arrendamiento después. Lógicamente, hay aquí
una figura que le permite a uno controlar la actividad del otro, y regular la forma en que el
otro puede competir, aumentando la cuota de arrendamiento lo obliga a elevar sus precios
para mantener sus márgenes, y de esa manera pierde poder competitivo. De modo que,
también en ese caso se estima que hay una operación de concentración.

Pero estaba planteada la pregunta de qué ocurría cuando había directores comunes entre las
empresas competidoras.

Es perfectamente posible que en grandes empresas conformadas como sociedades


anónimas, con competencia entre ellas en un mercado de carácter oligopólico, un director
lo sea al mismo tiempo en 2 o más de estas empresas, y eso puede también ser una forma
encubierta de concentrar poder, porque evidentemente este director sirve teóricamente a dos
competidores, que son competidores entre sí, pero naturalmente tendrá la tendencia de que
estos se coordinen para maximizar el beneficio de cada uno de ellos. De manera de que ese
hecho constituye también un ilícito, porque se considera que atenta a la libre competencia.

Lo importante es que las operaciones de concentración en principio afectan la


competencia y la pueden afectar muy seriamente según la forma que adopten y la
magnitud que tengan. Cuando usted saca competidores del mercado, reduce la
competencia y concentra en un uno lo que hacía dos o más, evidentemente hay una señal de
alerta, y como al legislador le interesa que los mercados sean competitivos, hay una
reacción frente a este tipo de operaciones.

¿En qué consiste esta reacción?

Entre nosotros hay operaciones de concentración que deben ser informadas, otras
notificadas y otras libres.

Control sobre las operaciones de concentración:

Decreto ley 211 Art. 4 bis:

“La adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo
empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una
empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas
administradas por cuenta de terceros, deberá ser informada a la Fiscalía Nacional
Económica a más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional
Económico podrá instruir investigación respecto de dichos actos con el objeto de
comprobar infracciones al artículo 3º.

La obligación de informar establecida en el inciso anterior sólo se aplicará en el evento


que la empresa adquirente, o su grupo empresarial, según corresponda, y la empresa cuya

124
participación se adquiere tengan, cada una por separado, ingresos anuales por ventas,
servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el
último año calendario.

En caso que se infrinja la obligación de informar establecida en este artículo, podrán


aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que resulten necesarias.”

Las operaciones que deben informarse a la fiscalía nacional económica son todas aquellas
operaciones de concentración que realicen dos o más agentes económicos, que en el año
que antecede a la celebración del contrato de que se trata, tenía cada uno de ellos un nivel
de ventas superior a las 100mil UF.

Esta obligación de informar se traduce en que, en los 60 días siguientes de la fecha de


celebración del acto o contrato, hay que comunicar a la fiscalía nacional económica el
hecho, es decir la celebración de este acto. A partir de la información la fiscalía tiene el
plazo de un año para investigar esta operación de concentración, según la importancia que
le atribuya, los agentes que se concentraron, etc. Es decir, según la tutela que requiera el
interés general en esta materia.

Hay operaciones, por ejemplo, que a pesar de estar por sobre este monto, no tienen de
gravedad por el nivel de competencia general que existe en el mercado, entonces la fiscalía
las dejará pasar, pero si tendrá registrado el hecho de que ese mercado es ahora menos
competitivo, y podrá desplegar sus distintas facultades pare a mantener ese mercado bajo
un relativo control. La información es una obligación posterior a la celebración del contrato
en que se materializa esta operación de concentración. No afecta en consecuencia la
validez del contrato, y tiene exclusivamente por objeto el permitir a la fiscalía cumplir sus
funciones de fiscalización hacia adelante. Tampoco obliga a la fiscalía a realizar una
actividad determinada en un plazo determinado. Es una contribución obligada por la ley al
cumplimiento de funciones por parte de este órgano público.

Totalmente distinto es lo que ocurre con aquellas operaciones mayores que deben ser
notificadas.

¿Qué se entiende por operación de concentración mayor?

Aquella en que los agentes económicos que se concentran tenían un nivel de venta que
supera los estándares que por mandato de la ley fija la fiscalía nacional económica.

Esos estándares no son, en consecuencia, fijos, puesto que no los establece la ley y su
modificación no requiere modificar la ley. Los fija y los modifica en el tiempo la fiscalía.
Tienen relación siempre con el nivel de ventas que tenían los agentes que se van a
concentrar.

125
Hay normas especiales en la ley sobre qué es lo que hay que considerarse para establecer
ese nivel de ventas.

Ejemplo:

 La fiscalía hizo uso de esta facultad por primera vez a través de la resolución 667 de
noviembre del 2016, y en ella estableció como primer estándar que la suma de las
ventas de los agentes que se van a concentrar, haya alcanzado en chile, el año
anterior, un monto igual o superior a 1.800.000 UF, o que, como segundo estándar,
considerada separadamente las ventas de cada uno de los agentes que se concentran,
estas superen las 290mil UF.
 En el primer estándar son las ventas en conjunto, y para estos efectos se consideran
no sólo las ventas directas de los agentes, sino las del grupo económico de las que
cada uno de ellos forme parte.

Son operaciones mayores que se dan en un mercado en que normalmente el nivel de


competencia es reducido, y que por la misma razón la afectan de manera significativa.

¿Qué significa que deban ser notificadas?

Que no se pueden realizar, ni se pueden materializar lícitamente si no se cuenta con la


autorización previa de la fiscalía nacional económica. Si, desentendiéndose de esta
obligación legal, los agentes económicos celebran el contrato, entonces van a quedar
afectos a las sanciones que establece el decreto ley 211 y a las acciones que la fiscalía
puede intentar. Además, visto desde la perspectiva del derecho civil, el acto adolecería de
objeto ilícito puesto que hay una prohibición legal de materializar estos contratos si no se
cuenta con la autorización previa de la fiscalía nacional económica.

Ejemplo:

 El mercado de la telefonía móvil: dos empresas que operan en chile, Movistar y


Entel quieren fusionarse para que las reemplace una sola que ocupe la posición de
mercado. Siempre que cada una de estas tenga ventas superiores a 290mil UF en el
año, o siempre que, considerado el conjunto de las ventas de ambas empresas se
supere 1millon 800mil UF en el año, no pueden materializar esa fusión, si
previamente no notifican a la fiscalía y obtienen la aprobación por parte de esta. El
efecto que tiene la notificación es que suspende el derecho de las partes de celebrar
el contrato.

Art. 49 Decreto ley 211:

“Los agentes económicos que proyecten concentrarse no podrán perfeccionar las


operaciones de concentración que hubieren notificado a la Fiscalía Nacional Económica,
las que se entenderán suspendidas desde el acto de su notificación hasta que se encuentre

126
firme la resolución o sentencia que ponga término definitivo al procedimiento
correspondiente.”

Queda ésta suspendida, hasta que haya un pronunciamiento final por parte de la fiscalía.

Hay todo un procedimiento que debe seguirse en el que nosotros no vamos a entrar. Lo
importante es que es un procedimiento en que hay plazos establecidos para que la fiscalía
se pronuncie, y al vencimiento de ese plazo o antes, la fiscalía puede decidir una de tres
cosas:

1.- Aprobar la operación, siempre que no afecte de manera significativa la competencia.

2.- Aprobarla bajo condiciones, esas condiciones es lo que se conoce como medidas de
mitigación. Las establece la fiscalía con base en el conocimiento de la forma en que operan
los mercados, y puede ir desde la venta de algunos activos específicos, hasta el compromiso
de no realizar determinados actos en que la disminución de la competencia es más fuerte.

Es un instrumento de fiscalización para la fiscalía en adelante, el incumplimiento


conllevará sanciones muy duras.

3.- Prorrogar el plazo que disponía para pronunciarse hasta por 90 días, al cabo de los
cuales deberá optar por alguna de las dos vías anteriores.

Las medidas de mitigación pueden también ser ofrecidas por los agentes que se van a
concentrar, como expresión de que su deseo es no afectar la competencia, tomando los
resguardos que estas representan.

En consecuencia, cuando las operaciones deben ser notificadas, solo una vez que hayan
sido aprobadas pueden ser válidamente materializadas.

¿Qué ocurre entonces si la fiscalía niega la autorización, porque llega a la conclusión de


que la operación de concentración va a afectar significativamente la competencia?

Simplemente no podrá realizarse lícita y válidamente el acto por el cual esta operación de
concentración se buscaba materializar.

¿Quiere decir esto que los agentes económicos que buscaban fusionarse quedan
subordinados únicamente a la voluntad de la fiscalía? No, estamos en un estado de
derecho, por lo tanto, esta resolución es impugnable de la siguiente manera:

127
Clase martes 26 de septiembre: 2da. Hora.

La ley permite que puedan recurrir en contra de esa resolución, de la siguiente manera:

Interponiendo un recurso que se llama “recurso especial de revisión”, la ley trata de


diferenciarlo no solo por su objeto sino también por su naturaleza. Este debe interponerse
por el o los afectados en un plazo de 10 días desde que se la notifica la resolución recurrida,
ante el tribunal de defensa de la libre competencia (tribunal especial que no forma parte del
poder judicial, pero que está bajo la tutela de la Corte Suprema, es un tribunal de derecho
pero que tiene la obligación de fundamentar sus decisiones desde la perspectiva del análisis
económico, por lo tanto tiene una composición mixta; jueces abogados y economistas)

Lo que se busca por medio de este recurso es que este tribunal de 2do grado revise y
modifique la resolución que dictó fiscalía nacional económica. El fallo que dicte este
tribunal solo puede ser reclamado de manera excepcional.

DL 211, Art. 31 Bis. Inciso final:

“En contra de la sentencia que pronuncie el Tribunal en virtud de lo establecido en este


artículo no procederá recurso alguno, a menos que aquella hubiere condicionado la
aprobación de la operación al cumplimiento de medidas distintas de las contempladas en
la última propuesta realizada por las partes de conformidad a lo establecido en el inciso
tercero del artículo 53. En este último caso, tanto las partes como el Fiscal Nacional
Económico podrán deducir el recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27.19”

Ese es el recurso que normalmente puede intentarse en contra de las resoluciones del
tribunal de defensa de la libre competencia, que es un recurso que se interpone ante ese
tribunal y para ante la corte suprema, del que conoce en consecuencia la Corte suprema y es
parte de la línea normal en esta materia. Sin embargo, cuando se trata de operaciones de
concentración, el recurso de reclamación ante la corte suprema por lo general no procede.

Procede por excepción cuando el tribunal de defensa la libre competencia en su sentencia


establece medidas de mitigación distintas de las establecidas por las partes, o por la fiscalía
nacional económica. ¿Por qué se permite en este caso que se interponga el recurso de
reclamación de manera excepcional? Pues porque estamos en presencia de un hecho nuevo,
el tribunal de defensa generó ese hecho nuevo al fijar medidas de mitigación distintas que
hasta ese momento no habían estado formando parte del análisis ni de la decisión de la
fiscalía.

Ocupémonos entonces de la segunda característica que la legislación intenta asegurar en


relación a la competencia:

128
2.-Competencia Leal.

La ley 20169, del año 2006 (toda esta legislación viene de fines del siglo XX o comienzos
del siglo XXI y ha sido modificada sustancialmente), al exigir competencia leal, lo que
regula es la relación entre competidores, entre proveedores. No es en consecuencia en
relación con los consumidores. Pero naturalmente, así como la competencia real influye en
el interés de los consumidores, la competencia leal también. Hay sin embargo aquí un
problema por la concurrencia de bienes jurídicos que están tras la ley. El artículo 2 de esta
ley se ocupa de este problema, porque un mismo hecho puede constituir infracción a varias
leyes, y se castigado, en consecuencia, desde leyes distintas. Ustedes están estudiando ya
derecho penal, ya se encontraron entonces con algunos principios no solo constitucionales
que regulan la materia, sino que están establecidos también en tratados internacionales en
materia de derechos humanos. Y uno de esos principios es el “non bis in ídem” (No dos
veces por lo mismo).

¿Es propio castigar un mismo hecho como constitutivo de delitos distintos y aplicar en
consecuencia la pena que corresponde a cada uno de esos delitos? En principio no. Esto
está prohibido, tanto por estos tratados como por las normas internacionales internas.

Cuando usted configura un ilícito, ese ilícito en principio excluye a otro. Aquí, sin
embargo, como estamos frente a un ilícito civil, salvo en un caso en que se configura
también un delito, entonces la concurrencia de leyes, respecto de un mismo hecho puede
darse, y vamos a ver si el legislador la acepta, la rechaza o la atenúa.

Ley 20169 Art. 2:

“Una conducta podrá ser calificada como un acto de competencia desleal conforme a las
disposiciones de esta ley, aunque resulten procedentes respecto de esa misma conducta, y
ante los tribunales competentes, una o más de las siguientes acciones:

a) Las reguladas en el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del
decreto ley Nº 211, de 1973, sobre libre competencia.

b) Las reguladas en la ley Nº 19.496, que establece normas sobre protección de los
derechos de los consumidores.

c) Las reguladas en la ley Nº 17.336, sobre propiedad intelectual, o en la ley Nº 19.039,


sobre propiedad industrial.”

Estamos en consecuencia frente a un hecho que puede constituir competencia desleal,


atentar en contra de la libre competencia, afectar los derechos de los consumidores y por lo
mismo vulnerar la ley 19.946, e incluso afectar la legislación sobre propiedad intelectual o

129
sobre propiedad industrial, que como lo dijimos, es un tema que está muy vinculado con la
competencia.

¿Qué nos dice este artículo? El perseguir la responsabilidad por ese hecho utilizando una
ley, y por lo mismo en una determinada sede jurisdiccional ¿Excluye el perseguirlo por los
demás hechos y en las sedes jurisdiccionales que correspondan? Usted puede
perfectamente bien perseguir el hecho desde cada una de las perspectivas legales y por los
órganos establecidos por la ley en cada caso. Solo hay una excepción en materia de
indemnización de perjuicios.

Ley 20169 Art. 6 inc. 2:

“Con todo, no habrá lugar a indemnización de perjuicios de acuerdo con esta ley si el
demandado ya hubiese sido condenado a reparar el mismo daño de conformidad con otro
ordenamiento legal.”

Los perjuicios se indemnizan una sola vez. Tanto la ley de protección al consumidor, como
la de defensa a la libre competencia contemplan también la posibilidad de que el infractor
sea condenado a indemnizar los perjuicios. Si ya obtuvo el actor a través de una de estas
leyes, sentencia e indemnización, no puede demandar indemnización de perjuicios
basándose en la ley 20169. Dicho de otra manera, lo que se resuelva en materia de
indemnización en una de las sedes jurisdiccionales que están en juego, va a constituir efecto
de cosa juzgada para la posibilidad de intentarlo en otra sede jurisdiccional conforme a
alguna de las otras leyes. Pero las sanciones que están directamente relacionadas con las
infracciones que se tipifican en estas distintas leyes, esas sí se pueden acumular y se pueden
perseguir de manera separada.

2.1.- La competencia desleal.

¿Qué se entiende por competencia desleal?

Ley 20169 Art 3, inc. 1:

“En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del
mercado.”

Este articulo y sus elementos hay que tenerlos debidamente asimilados.

¿Cuándo, conforme a este articulo estamos en presencia de un acto de competencia


desleal? Cuando en primer lugar, un competidor en su relación con otro competidor realiza
uno o más actos que son contrarios a la buena fe o contrarios a las buenas costumbres;

130
Siempre que, en segundo lugar, ese acto sea ilícito, y, en tercer lugar, que con él lo que se
pretenda sea atraer la clientela del competidor.

Son artimañas que se utilizan en consecuencia para, perjudicando al competidor, poder


aumentar el nivel de actividades y ventas. Estos actos de competencia desleal son
muchísimo más frecuentes de lo que se pudiera pensar.

Ejemplo:

 A propósito del ejemplo dado en la clase anterior, casi simultáneamente con la


noticia relativa a estas dos empresas de comunicaciones visuales, se hizo público en
primer lugar que Falabella había denunciado a los agentes económicos que realizan
comercio electrónico por competencia desleal.
El comercio electrónico está de moda, cuando usted lo utiliza lo que hace es usar
una plataforma para comunicarse con un proveedor que celebra el contrato con
usted, le remite a su domicilio la mercadería previo pago de la misma en la forma
que está ahí establecida. Sumándose a esta denuncia, la cámara de comercio de
Santiago insistió en que efectivamente, estos agentes cuando están ubicados en el
extranjero, y cuando por la misma razón, la venta conlleva importación de
mercaderías al territorio nacional, realizan la competencia nacional. Porque, dice la
cámara que ellos no pagan impuestos en chile, y por la misma razón no tienen
costos que el competidor local si tienen, y además hay excepciones al IVA y de
derechos de internación cuando el producto que se interna es de un precio inferior a
30 dólares.

Que quiere decir esto. Está por salir en los próximos días un nuevo libro de Dan Brown,
que ha suscitado un gran entusiasmo entre sus seguidores. Usted puede hacer una de dos
cosas, esperar que el libro llegue a chile traducido, o, si está muy apurado, comprar el libro
a un librero norteamericano. No va a costar más de 30 dólares, un precio seguramente
menor por la escala en la que operan estos libreros internacionales, y le va a llegar liberado
de impuestos. Si usted espera el libro en español va a pagar más y lo va a leer después.
Entonces naturalmente las librerías locales están en desventaja, viéndose este como un acto
de competencia desleal. Sin embargo, si lo pasamos por el tamiz de los requisitos que
señala la ley, esto no sería así;

En primer lugar porque no hay un acto que sea contrario a la buena fe o las buenas
costumbres. Cuando el librero en nueva york le acepta a ud. su pedido, en lo único que no
está pensando es en la librería chilena, no se siente competidor.

En segundo lugar no hay ilicitud, en Chile existe libertad para la vinculación internacional
de los agentes económicos, y el perjuicio es marginal. Entonces, con mucha astucia, la
cámara del comercio le dice al fisco que él es el gran perdedor, puesto que, debido al
volumen de las importaciones inferiores a los 30 dólares, al no regular y al no prohibir

131
alguna de estas operaciones, está perdiendo por concepto de impuesto 200 millones de
dólares al año, entonces, corrija la ley. Pero la denuncia por competencia desleal parece
desvanecerse. Este mismo es el predicamento de los taxistas respecto de cabify y uber, ellos
hablan de competencia desleal porque, entre otras cosas, ellos tienen restricciones,
controles e impuestos que no tienen sus competidores.

Resulta en consecuencia, que se trabaja para calificar el acto como de competencia leal o
desleal con una definición que es extraordinariamente amplia, que obliga a los jueces a
efectuar la calificación concreta con preceptos muy amplios. Por eso el legislador se apiada
del juez y a reglón seguido, en el artículo 4to señala por vía de ejemplo actos que son
constitutivos de competencia desleal.

2.2.- Actos constitutivos de competencia desleal.

Ley 20169 Art. 4:

“En particular, y sin que la enumeración sea taxativa, se considerarán actos de


competencia desleal los siguientes:

a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena, induciendo a


confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos
con los de un tercero.

b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que


induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, características, precio,
modo de producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o
cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o
servicios ofrecidos, propios o ajenos.

c) Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes, servicios,
actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero,
que sean susceptibles de menoscabar su reputación en el mercado. Son también ilícitas las
expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia objetiva.

d) Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las creencias,


ideologías, vida privada o cualquier otra circunstancia personal del tercero afectado y que
no tenga relación directa con la calidad del bien o servicio prestado.

e) Toda comparación de los bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o


ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algún antecedente que no sea veraz y
demostrable, o, cuando de cualquiera otra forma infrinja las normas de esta ley.

132
f) Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a
infringir los deberes contractuales contraídos con un competidor.

g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de


entorpecer la operación de un agente del mercado.

h) La imposición por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratación


para sí, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras
de la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que éstas; o, la imposición a un
proveedor de condiciones de contratación con empresas competidoras de la empresa en
cuestión, basadas en aquellas ofrecidas a ésta. A modo de ejemplo, se incluirá bajo esta
figura la presión verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de menor
tamaño cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aquélla, para
obtener un descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo proveedor con
algún competidor de la primera empresa.

i) El establecimiento de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los


proveedores o el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos.

Sin perjuicio de lo anterior y cualquiera sea la naturaleza jurídica del deudor, la empresa
de menor tamaño afectada podrá demandar el monto de los perjuicios que deriven del
incumplimiento, de acuerdo a las normas generales. La acción podrá ser ejercida por el
afectado personalmente, en demanda colectiva o representado por la entidad gremial que
les agrupe, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el ARTÍCULO NOVENO números dos al
cinco de la ley que fija normas especiales para empresas de menor tamaño”

Con relación a la letra A esto es frecuente, se trata de confundir al consumidor, y que el


consumidor asocie mentalmente al competidor que realiza esta actividad con otros
proveedores.

El tema de las marcas y la procedencia de los productos por ejemplos suele ocurrir, y se
producen figuras extrañas. Bueno yo voy a confesar una preferencia mía, normalmente uso
las camisas que me regalan. Pero si alguna vez necesito comprar, porque he tenido mejor
experiencia con ellas, porque me gusta más la hechura o el tipo de cuello, uso camisas
Arrow, marca internacional que históricamente se realizaba en chile, por fabricas
nacionales que tenían la licencia para fabricarlas. Entonces en ese entendido, voy a
cualquier multitienda, pido camisas Arrow, les pregunto si son hechas en chile, me dicen
que sí, pero cuando llego a la casa y abro el paquete, veo naturalmente en la etiqueta el
“made in china”. Bueno, de eso se trata, de desorientar al consumidor para traerlo hacia uno
mismo.

Clase jueves 28 de septiembre: hora única


133
El requisito es que la competencia sea leal, lo que se castiga como infracción es la
deslealtad en la competencia, esto es materia de la ley 20169, que tiene dos aspectos:

El primero dice relación con que atendida esa concurrencia en el bien jurídico protegido,
entre distintos textos legales (ley sobre defensa de la libre competencia, ley sobre
protección del consumidor, ley de propiedad intelectual, ley sobre propiedad industrial) el
legislador se vio en la necesidad de aclarar todas estas leyes que en una situación de hecho
podrían ser simultáneamente aplicadas (con una sola restricción que es que al
indemnización de perjuicios solo se tiene con sujeción a una ley y no cuatro veces), y será
el demandante el que decidirá con cual va a quedarse (preferirá el demandante la que le
permita una mayor indemnización, no todas permiten reparar el daño moral. La ley de
protección al consumidor tiene un alcance mayor en cuanto al monto que se puede obtener,
lo mismo ocurre con la de competencia leal).

El segundo aspecto, que ya vimos, es sustantivo, hay una definición muy general de lo que
se entiende por competencia desleal, y luego para tratar de darle precisión a la norma el
legislador agrega una serie de situaciones en la que entiende que hay competencia desleal,
pero esas están enunciadas por la ley, esta enumeración no es taxativa, no quiere decir que
haya que buscar en ese artículo la respuesta para saber si hay o no competencia desleal en
un caso determinado, lo que manda es la definición general, y lo que esta pide es que la
conducta que vamos a tipificar como conducta de competencia desleal sea contraria a la
buena fe y a las buenas costumbres (términos que habrá que entender referido a la práctica
comercial, que son propias del giro de que se trata, por ejemplo no es la misma buena fe la
que podemos pedirle a dos agricultores que están en competencia unos con otro, que la que
que vamos a pedirle a dos profesionales o comerciantes que están en la misma actividad).
La conducta debe ser licita y no debe tener por objeto desviar la clientela.

2.3.-Tutela judicial contra la competencia desleal:

Para enfrentar la competencia desleal quien debe buscar tutela judicial es el afectado, él es
el legitimado activo, por excepción se permite que las asociaciones gremiales de las que
puede formar parte ese competidor asuma su representación, pero lo importante es que el
legitimado tiene un interés directo comprometido, pues es él quien sufre los actos de la
competencia desleal (aunque esto no es siempre así).

Lo que puede hacer él es demandar al competidor desleal ante la justicia ordinaria, no hay
en esta materia tribunales especiales, y lo hace interponiendo una demanda de la que puede
usar cuatro acciones distintas, que están descritas en el artículo 5 de la ley (no nos
referiremos al orden de la ley si no que usaremos un orden lógico):

134
1. Primera acción: Es de carácter declarativo y se busca que el tribunal declare que el
competidor ha incurrido en un acto de competencia desleal.

2. Segunda acción: Tiene por objeto obtener del tribunal que adopte las medidas
necesarias para hacer cesar el acto de competencia desleal.

3. Tercera acción: Es para obtener reparación, está pensada sobre todo cuando el acto
lesiona la imagen pública, la honra del competidor afectado. Se materializa en una
publicación de la sentencia a costa del competidor agraviante cuando la demanda es
acogida,

4. Cuarta acción: La acción de indemnización de perjuicios, pero esta no es


necesaria que se ejerza junto con la otras, puede el actor interponerla una vez fallada su
demanda, con base en la sentencia que acogió la demanda.

Los plazos de prescripciones de las acciones son distintas, las tres primeras un año
contado desde que ocurrió el hecho o desde que se tuvo conocimiento del hecho, la cuarta
acción cuatro años contados de la misma manera, pero el plazo se suspende mientras se
conoce el juicio que se inició con base en las tres primeras acciones.

La competencia desleal puede contribuir un atentado contra la libre competencia, el articulo


3 letra C del decreto ley 211 se pone en esa situación y nos dice cuando el acto de
competencia desleal atenta contra la ley, pero independiente de eso, atendida la proximidad
entre los dos temas la similitud de los bienes jurídicos protegidos , la ley dispone que las
sentencias condenatorias le sean comunicadas por oficios al fiscal nacional económico, para
que este vea, a cuyo efecto le da el plazo de un año, si pide al tribunal de defensa de la libre
competencia aplicar las sanción que establece el artículo 10 de la ley 20169, será el fiscal
quien vera si debe castigarse o no, desde la perspectiva de la ley, y si estima que así debe
ocurrir pedirá al tribunal de la libre competencia para que este aplique dentro de los rangos
que señala la ley la multa correspondiente.

3.- Competencia honesta y transparente.

Esto quiere decir que las herramientas que utilizan los distintos competidores no deben
tener por objeto el sorprender y engañar al consumidor para atraerlo, deben ser
instrumentos o herramientas que le den a los consumidores confiabilidad y seguridad, no
debe haber “letras chicas”, y todo debe ser previamente conocido. Con este propósito la
ley sobre protección de los derechos del consumidor tiene todo un título dedicado a esto, el
titulo tercero, artículo 28 y siguientes de esa ley, pero además diversas disposiciones a

135
través de la ley en que regula aspectos de la competencia e impone por otra parte a los
proveedores obligaciones precisas.

Hay muchas disposiciones complementarias a estas pero en particular haremos referencias


a la ley 20.666, es la ley que exige la rotulación de los alimentos, complementando al
código sanitario, y se refiere a la producción y venta de alimentos, esto fue objeto de
muchas tensiones entre productores, comerciantes y el estado y se inscribe en la idea de una
vida sana, basada en una alimentación adecuada.

Respecto de este conjunto de normas, solo 4 temas para sintetizar:

3.1.-La publicidad:

Hoy el comercio se basa en gran parte en el marketing, estamos sometidos a una


publicidad agobiante, publicidad que nos llega no solo en forma directa sino también a
través de los medios de comunicación, la publicidad es un elemento fundamental para
competir y naturalmente un instrumento licito (los publicistas tiene una asociación gremial,
la asociación chilena de agencias de publicidad, esta asociación ha desempeñado un trabajo
interesante porque, en primer lugar dicto un código de ética generado por sus socios, y aquí
hay un ejemplo de autorregulación, y crearon un tribunal que recibe las denuncias,
instruyen investigaciones, y dictan sentencia en el ámbito de malas prácticas en materia de
publicidad, todo esto es autorregulación pero no implica que se puedan usar las leyes que
estamos estudiando) y pide la “ley sobre protección al consumidor” en los artículos 28 y
sgtes. a la publicidad que sea verás; naturalmente es que sea demostrable, esto es
importante cuando se habla de la publicidad comparativa, esa es lícita.

Ejemplo:

 Hoy día las instituciones educacionales compiten para atraer alumnos y la mejor
prueba del mercado en la educación está en la apertura de los medios de
comunicación escrito los días domingo. Dentro de los que publicitan, una parte
importante son instituciones de educación superior. Lo que se sanciona por la ley
de protección al consumidor, es la publicidad engañosa, es la que sobre la base de
hechos que no son ciertos trata de atraer la preferencia de los consumidores.

3.2.- Promociones y ofertas:

De esto estamos absolutamente llenos, van desde el mall, que organiza sorteo entre los que
compran en las tiendas que hay en él, hasta la oferta de 3x1 solo dos días.

136
Estos términos están definidos en la ley de protección al consumidor en el artículo 1°, y en
el párrafo segundo del título 3 de la ley está regulada la forma en que deben hacerse estas
promociones y ofertas:

Ley 19496 Art. 1 n°7 y n°8:

“7.- Promociones: las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su
difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en
condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en
una simple rebaja de precio.

8.- Oferta: práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o


servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del
respectivo establecimiento.”

La diferencia, es que la oferta está referida exclusivamente al precio, el 2x1 es oferta


porque tiene incidencia en el precio, se paga 1 y llevan dos pero el precio del producto no
se ha movido, en cambio en la promoción nos referimos a precios rebajados por un tiempo
o bajo ciertas condiciones. Todo esto puede ser utilizado con instrumento de engaño, la ley
lo regula para que esto no ocurra, al estar regulado el consumidor afectado puede demandar
y obtener el cumplimiento forzado de la oferta y además las indemnizaciones a las que
pueda haber lugar y desde luego es objeto de fiscalización por parte del SERNAC.

3.3.- Transparencia:

La ley exige por ejemplo, la exhibición de los precios, y en el caso de que el proveedor
proponga crédito directo al consumidor el detalle en que ese crédito se otorga, esto con
fines de transparencia, por eso cuando uno mira una tienda cualquiera y ve los productos,
las más de la veces está indicado el precio de cada producto. Lo que se busca es asegurar la
transparencia

3.4.- Rotulado:

La obligación de rotular no es una obligación generalizada, está referida a productos


determinados, pero es bastante extensa y lo que se trata es que gracias a la rotulación el
consumidor tenga la información que necesita para poder ejercer su liberta para elegir, y el
vender en ciertos casos, a pesar de una mala rotulación, puede acarrear responsabilidades,
por ejemplo desaprensivamente en un supermercado al reponer los productos dejan yogurt
vencido, y los consumidores, desaprensivamente también, adquieren el producto y como
resultado se produce una intoxicación que afecta a varias persona, hay responsabilidad del

137
proveedor, pero también del consumidor porque la información de vencimiento estaba
disponible.

Los niveles de exigencia son distintos según el tipo de productos, son máximo cuando se
tratan de productos que tienen directa relación con la salud de las personas, y el prototipo
de productos en este sentido son los medicamentos, los medicamente traen información
detallada de sus componentes y que tiene que tener cuidado especiales los consumidores.

Clase martes 10 de octubre: hora única.

Estábamos analizando el tema del Mercado, la Competencia como el elemento central, y


los requisitos que deducimos de los distintos textos legales que rigen esta materia que debe
cumplir el mercado para que pueda de manera satisfactoria entregar lo que de él se espera
como base fundamental del Régimen Económico chileno. Siguiendo esta línea, dijimos que
debía ser real, leal, honesta y transparente y…

4.-Competencia libre.

De libre competencia se habla en el mundo entero: donde quiera que haya un sistema
económico donde el mercado tenga un rol articulador, protagónico, sobre todo en la
asignación de los factores productivos y en la asignación de los productos. Pero no hay
definiciones de lo que debe entenderse por “Libre Competencia”, si un concepto general en
el diccionario de Irarrázaval ya mencionado.

La idea es en síntesis que en los mercados debe haber competencia, y que esa competencia
tiene que manifestarse de manera natural, espontánea y sin trabas que la restrinjan,
dificulten, impidan o desfiguren. Cuando esas trabas aparecen, sea que ellas resulten de
acciones públicas o resulten de poderes privados; del poder de un competidor frente a otros
más débiles, la competencia deja de ser libre y ya no va a funcionar en condiciones
satisfactorias.

Por eso es que el atentar contra la libre competencia es configurado en las legislaciones de
los distintos países como un ilícito, el cual es castigado con mayor o menor severidad. Con
la Ley 20.945 del año 2016, Chile aumentó su severidad: Había partido penalizando el
ilícito con penas corporales, luego endureció las penas pecuniarias y derogó las penas
corporales, pero la recurrencia y la gravedad de los ilícitos, la forma en que ellos dañaron el
interés general (Colusiones de farmacias, por ejemplo), determinaron que el legislador,

138
manteniendo sanciones pecuniarias fuertes, introdujera el delito vinculado a una forma
específica de atentar contra la libre competencia (la más grave), la Colusión.

Hay elementos para una aproximación conceptual de lo que es la libre competencia.


Siempre habrá perturbación en la libre competencia cuando se ejerzan poderes sobre los
competidores que hacen que estos deban subordinar su voluntad a esos poderes, y que ya
deje de producirse en el mercado la competencia natural, espontánea, que debe producirse
cuando el mercado está bien estructurado.

Un mercado atomizado es un mercado en el que no hay poderes privados lo suficientemente


fuerte como para doblegar la voluntad de los otros competidores, hay una competencia de
igual a igual. Pero si uno de estos competidores, ya que el mercado no es de atomicidad
real, tiene un poder efectivo sobre los otros, entonces puede interferir en la competencia,
llegando a anularla: Se desvirtúa el funcionamiento del mercado, se daña a los
consumidores y al funcionamiento normal de la economía. Esa actitud es ilícita y es
perseguible y sancionable con bastante dureza.

4.1.- Análisis del artículo 3 del Decreto Ley 211 y la ilicitud de atentar contra la libre
competencia:

Nuestra legislación en el D.L. 211 Art. 3º configura este ilícito ante todo en el inc. 1º de esa
disposición (en términos generales) y luego, en el inc. 2º contempla 4 ilícitos específicos.
Esta forma de legislar no debe inducir a error. No son las figuras que se contemplan en el
inc.2º las que configuran ilícito, el ilícito está descrito en el inc. 1º. Cuando una conducta
cae en algunas de las letras del inc.2º la perseguiremos conforme a esa disposición. Pero en
el hecho de que alguna conducta que estimamos atentatoria contra la libre competencia no
calce dentro de esas letras, no deja de ser ilícita, por el inc. 1º, más general. El inc. 1º no es
una figura residual: es la figura general, y todas las figuras específicas se subsumen a esa
figura general, pero se persiguen no invocando el inc. 1º, sino que la letra específica.

D.L. 211 Art. 3 inc. 1º:

“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.”

La figura general es muy amplia.

139
Elementos:

-Hecho, acto o convención ejecutado o celebrado individual o colectivamente:

Un colectivo puede incurrir en el ilícito, sin necesidad de que tenga una forma jurídica
especial. Se vigilan, en consecuencia, las asociaciones gremiales de carácter empresarial,
que agrupan productores que compiten entre sí, que se asocian lícitamente a través de estas
asociaciones para promover en conjunto el producto; tener una representación de sus
intereses ante la autoridad pública y ante la comunidad general; realizar campañas de
educación, etc. Es muy fácil que la asociación lícita en su origen se vuelva ilícita (ver caso
de la colusión de los pollos, quienes realizaron una acción colectiva para fijar los precios).

-El hecho, acto o convención tiene que tener por objeto eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia:

Basta con que tienda a tener ese objeto. Hay en esto intención, “dolo específico”, no
produce inesperadamente como resultado el entorpecer a la libre competencia, sino que se
realiza para producir ese efecto. La ley separa ambas cosas, y le basta que quienes lo
ejecutan o celebran tengan el propósito de atentar contra la libre competencia, el cual puede
frustrarse o no consumarse, pero el ilícito de atentar contra la libre competencia se produce
igual (“o que tienda a producir dichos efectos”). La figura es amplia, lo que da margen al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para efectuar la calificación en base a la
prueba que se rinda, que es fundamental, porque el punto de partida es siempre un hecho
que impacta el funcionamiento del mercado y el funcionamiento de la economía.

D.L. 211 Art. 3 inc. 2º:

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen
o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:”

Importante: “Entre otros”, lo que demuestra que la enunciación posterior de hechos es


ejemplar, no taxativa. No tiene solo el propósito de darle mayor claridad, consistencia o
fuerza al inc. 1º, porque este distingo entre figuras que son de común ocurrencia (y que por
esa razón son relevadas por el legislador) y que son de particular gravedad (especialmente
la letra A) hacen que haya un tratamiento diferenciado. No es indiferente por qué figura se
persiga el ilícito, debido a que las penas y consecuencias jurídicas son distintas.

4.1.1 La colusión:

D.L. 211 Art. 3 letra A:

“a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que
consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o

140
prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan
en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales
competidores.”

Esto es lo que se llama Colusión. Es la figura más grave que se contempla en este campo, y
es bastante común.

La Colusión nace del acuerdo: dos o más consumidores que están llamados a competir
naturalmente entre sí, se ponen de acuerdo para los fines específicos enunciados,
excluyendo por esta vía la competencia e imponiendo su voluntad al mercado (Ver caso de
la Colusión de las Farmacias, Papel Tissue, etc.).

La gravedad de esta figura se refleja en las siguientes diferencias con el tratamiento de la


figura general y de las otras letras del art. 3º:

1. La sanción de la Colusión es la más severa:


En el art. 26, respecto de las sanciones que se pueden aplicar, existe una letra
adicional (letra d) que está referida al tema de la colusión, a lo que se añaden el
art. 62 y 64, que tipifican el delito de colusión y las condiciones para su
persecución penal.

2. No es un delito de libre denunciabilidad:


No se puede presentar una querella directamente ante el ministerio público para
que este investigue. El ministerio público necesita de una querella previa por
parte del Fiscal Nacional Económico, quien a su vez requiere que el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia haya establecido que en un caso determinado
existe colusión.

3. A diferencia de las otras figuras, aquí se configura un delito, y como todo


delito, tiene asignada una pena corporal,
sin perjuicio de las sanciones pecuniarias, lo que no implica que se vulnere el
principio “non bis in ídem” (No es que una misma conducta se esté castigando 2
veces, sino que son aristas separadas que contempla el legislador en que las
penas no se superponen, el principio mencionado opera solo en el campo penal,
y se daría si existieran 2 figuras penales distintas, pero aquí hay una figura civil
y otra penal, que se persiguen de forma y con penas distintas).

Retomando la lectura de la letra: No es cualquier acuerdo, son acuerdos entre competidores


que quieren remover la competencia, en lugar de competir entre ellos actúan en una misma
línea para obtener beneficios.

a) Fijación de precios:

141
Si estos competidores concurrieran en un acuerdo para fijar precios (1ª hipótesis) en el
hecho estaríamos frente a un monopolio, y los consumidores estaríamos a merced de ese
grupo de productores. Borran de esa manera el funcionamiento y sentido del mercado e
imponen su voluntad y sus intereses.

b) Limitar la Producción:

El efecto en los precios es exactamente el mismo. Limitar la producción es limitar la oferta,


y si la oferta está bajo control, el precio es manipulable.

c)Asignarse zonas o cuotas de mercado:

En cada zona del mercado el beneficiario va a ser el único oferente. Posiblemente compita
con otros competidores que no son parte del acuerdo de Colusión, pero estos acuerdos
normalmente se realizan entre grandes oferentes, no entre pequeños, teniendo los otros un
carácter marginal.

d)Afectar el resultado de procesos de licitación:

Hecho de singular importancia porque la cantidad de servicios concedidos o de actividades


respecto de las cuales existe monopolio natural y que son, por lo mismo, concedidas por la
autoridad, es importantísima. Se establecen acuerdos para determinar los resultados de los
procesos de licitación.

e)Acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los


competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a
actuales o potenciales competidores:

Grandes intermediarios, las cadenas del retail, particularmente los supermercados. Obtienen
de múltiples proveedores los productos que ponen a disposición del público, pueden
perfectamente adoptar acuerdos de muy distinta naturaleza, que van desde repartirse los
proveedores para que cada uno se asegure algún grado de abastecimiento, hasta imponerle a
esos proveedores condiciones de comercialización. Para la pequeña y mediana empresa,
que son los principales generadores de empleo en Chile, es muy grave, por ejemplo, la
“modalidad de pago” que son impuestas por grandes empresas como grandes
supermercados que establecen, entre otras cosas, el plazo en el que van a pagar. De esa
manera, el supermercado remueve costos financieros, trabajando con el dinero de la PYME.
Pero es un factor de competencia: los pequeños productores preferirán a los supermercados
que pagan en el acto a aquellos que pagan a plazo. Lo ilícito es la remoción del factor de
competencia por haberse acordado entre las empresas (en este caso las cadenas de
supermercados) todas introducir la misma modalidad de pago (en este caso, todas pagar en
un determinado plazo equivalente).

142
Como se vio, la letra A precisa conductas. Es decir, para que se configure este ilícito con
sus consecuencias, es necesario que se de alguna de las acciones a que la letra A se refiere.
No pueden utilizarse la interpretación analógica para asimilara esta categoría un acto que
no esté expresamente señalado en la Ley.

Se refleja la gravedad de la Colusión además en las facultades de la Fiscalía Nacional


Económica para investigar, por ejemplo:

 La interceptación de llamadas telefónicas, correos electrónicos y cualquier otro tipo


de intercomunicación que se valga de los medios de comunicación actualmente
existentes. Esto no se puede hacer en principio por el ministerio público ni la FNE,
excepcionalmente puede hacerlo en el caso de la Colusión, con autorización de un
ministro de Corte. En el caso Farmacias, como en otros casos relevantes, esto ha
sido clave. (Recordar que respecto de las comunicaciones privadas hay un derecho
de secreto o reserva).

 La delación compensada (medio que facilita la confesión y la prueba). En el mismo


caso Farmacias, a pesar de que aún no estaba introducido en nuestro ordenamiento
jurídico la Delación Compensada, Farmacias Ahumadas pactó una sanción con la
Fiscalía Nacional Económica: La menor sanción posible por la confesión de esta
empresa de Farmacias. La delación compensada hoy en día está introducida en
nuestra legislación a través de la Ley 20.361, pero solo para el caso de la Colusión.

Preguntas: ¿podría haber colusión sin un acuerdo expreso? (Si una farmacia sube un precio
y las otras suben el precio).

La conducta debe estar precedida de un acuerdo, aunque este se intente ocultar, debiéndose
probar que es producto de un acuerdo, no un hecho accidental, porque nada impide a un
competidor seguir los precios de otro, que puede ser parte de la política de la misma
empresa que tiene que evaluar riesgos.

Clase jueves 12 de octubre: hora única.

CONTEXTO: Característica de la competencia. Libre competencia. D.L. 211 Art. 3:


tipifica los actos que son contrarios a la libre competencia, los cuales constituyen delitos, e
impone sanciones de distinto grado. Legislador optó por hacer una doble tipificación de
estos actos:

143
1) Inciso primero: descripción de carácter general que naturalmente se va a aplicar siempre,
en defectos, sobre todo, de normas especiales que tipifiquen ilícitos en contra de la libre
competencia.

2) Inciso segundo: tipifica los delitos por cuatro letras por vía ejemplar y cuando una
conducta determinada coincide con la descripción de alguna de estas letras, se juzgará
usando ese tipo que esta consumido o que absorbe el tipo del inciso primero,
especificándolo y desarrollándolo respecto de una línea determinada de conductas. Tipos de
actos: a) colusión: desarrollada la clase anterior.

4.1.2 Abuso de posición dominante:

D.L. 211 Art. 3 letra b:

“b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de


una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a
otros abusos semejantes.”

a) La posición dominante:

Posición dominante no es lo mismo que posición monopólica, es una posición de mercado


que le permite al agente económico que la ha alcanzado desempeñarse con total
independencia de los competidores, proveedores, consumidores, etc.; es decir no está
sometido a las leyes del mercado, él puede imponer su voluntad.

Tiene una posición dominante en el mercado aquel que por el volumen de oferta o demanda
que controla influye determinantemente en el precio, al extremo de poder imponerlo. Ésta
es una figura que esta descrita en el derecho comparado, en el Código Belga sobre derecho
económico, el artículo 16 párrafo primero, se define posición dominante como “la posición
que permite a una empresa obstaculizar o mantener una competencia efectiva que le
otorga la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable en
relación a sus competidores, clientes o proveedores”; esta posición dominante se ejerce
abusivamente cuando se refiere a las materias que señala la letra b del artículo tercero
inciso segundo del DL 211: cuando se utiliza para fijar precios; para otorgar zonas de
mercado y consecuencialmente organizar el mercado en función del interés de quien tiene
esta posición dominante; cuando se utiliza para bloquear el acceso al mercado de otros
agentes económicos; etc.

La mayor parte de los casos de abuso de posición dominante que han conocido los
tribunales chilenos está vinculado al tema de la propiedad industrial y al tema de la

144
distribución de combustibles. En esta última materia hay en chile un mercado
marcadamente oligopólico.

Para explotar el petróleo se creó Enap, empresa que lo extrae exclusivamente. En principio
no hay competencia, solo en principio porque el petróleo chileno es muy poco y representa
apenas el 5% del total que consumimos, el otro 95% lo importamos. Lo que sí se hace en
Chile, y donde Enap tiene una postura claramente dominante, es refinar el petróleo, porque
se importa petróleo crudo y hay que transformarlo en bencina, parafina y otros productos
derivados. Entonces una vez refinado, para llegar al consumidor, está el tema de la
distribución, y los distribuidores son muy pocos. Los grandes distribuidores son Copec,
Petrobras, Shell, y cada uno de ellos tiene una cadena de distribuidores, ¿se puede instalar
un servicentro?, ¿puedo entrar a ese mercado de ventas de combustible libremente? si no
se tiene de alguna licencia de estas cadenas para operar en el rubro, no se puede. Así, el que
le pida a Copec licencia para instalar un servicentro Copec en tal lugar, tiene que someterse
a las reglas que le dicte Copec, y éstas pueden ser abusivas; en esto consiste el abuso en la
posición dominante: estas empresas admiten al que quieran que trabaje en el rubro y lo
somete a las reglas que ellos fijan, le otorgan una franquicia.

(Paréntesis: lo que puede hacer toda persona libremente es abastecerse de un servicentro y


revender el combustible, pero los consumidores, por regla general, prefieren comprar en
estas grandes cadenas.)

Por esta vía se produce una asignación de zonas de mercado: Copec tiene sus propios
servicentros, que administra directamente y lógicamente no otorga licencias para que
alguien le compita a sus servicentros, por eso es que están tan bien distribuidos a lo largo de
las carreteras y por eso también se dan zonas extensas que están mal abastecidas.

PREGUNTA ¿por qué los precios de una misma cadena son distintos?

R: Porque los servicentros compiten entre ellos, todos reciben el combustible a un precio
base, pero el precio va a depender de distintos factores por ejemplo si quien tiene la
franquicia es dueño del local, es arrendatario, etc.

Esta relación vertical se da también cuando hay propiedad industrial de por medio, hasta
con el nombre comercial.

Ejemplo:

 H&M es una línea comercial norteamericana, la empresa norteamericana tiene


registrado el nombre comercial y la marca comercial en Chile. La tienda no es
necesariamente de ellos, muy probablemente le otorgaron franquicia a una tienda
comercial local aquí en Concepción para la comercialización de sus productos,

145
existiendo entonces un contrato especial entre el dueño de la marca y el que va a
usar la marca; a través de este contrato el primero autoriza el uso de la marca a
cambio de una remuneración, generalmente bastante alta; y el que otorga la
franquicia, por regla general, pone las condiciones. Entonces puede, ya que tiene
una posición dominante (nadie puede competir con h&m sin que tenga una licencia
de h&m), abusar de esa posición dominante que tiene en el mercado, imponiéndole
al franquiciado (al autorizado en comercializar la marca) las condiciones en que
debe desarrollar su actividad, ejemplo: respetar precios mínimos, solo vender al
contado, etc.; que lo limitan, y de esa manera le impide competir en el mercado
libremente, porque puede discriminarlo (terminar con el contrato). Lo contrario a
estas tiendas que operan con franquicias, están las tiendas propias.

El abuso de posición dominante no es una cosa excepcional, existen muchas tiendas con
este sistema, y naturalmente a la larga esto redunda en el consumidor, en los precios, el
servicio, que éste resiste.

b) Las ventas atadas:

Esta historia de las ventas atadas se ha dado también con frecuencia, pero no siempre
constituye un abuso de posición dominante porque en mercados oligopólicos, donde hay un
nivel de competencia relativamente importante, también se suelen utilizar las ventas atadas
(ventas obligadas). El mercado de la telefonía móvil es una buena expresión de eso.

Ejemplo:

 Usted va a contratar un plan y tiene su propio aparato, tiene posibilidades también


para adquirir el celular de forma separada; pero yo soy cliente de vtr, entonces vtr
de hecho, no de forma absoluta, pero de hecho, impone con el plan tomar el celular.

4.1.3 Las practicas predatorias:

D.L. 211 Art. 3 Letra C:

“c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de


alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.”

Esta tercera conducta ilícita específica, consiste en lo siguiente: el que tiene posibilidades
de influir determinantemente en el precio tiene herramientas para excluir del mercado,
ahuyentar del mercado o desincentivar el ingreso al mercado de nuevas personas; y en
consecuencia, puede valerse de esta posición que tiene en el mercado para alcanzar una
posición dominante o consolidar una posición dominante como dice la letra c; y entonces
utiliza lo que malamente el legislador denomina: precios predatorios (la palabra no existe,

146
proviene del verbo predar, debería decir depredatorios), estos son los precios que se fijan a
nivel del costo, o bajo del nivel del costo, del que tiene esa posición fuerte en el mercado,
porque a ese precio los demás no pueden competir.

Entonces utilizando esa herramienta se va a adueñando del mercado, y el que quisiera


entrar, cuando ve que el nivel del precio está por debajo del costo y que está condenado en
consecuencia a trabajar a perdida, desiste del trabajo. Es una herramienta para alejar o
liquidar la competencia. Agrega la ley, que debe haber una intención o motivación al fijar
ese precio, que es alcanzar o consolidar una posición dominante en el mercado. Cuando no
es ese el propósito, sino que obedece a razones de otra naturaleza, entonces no se configura
este ilícito en específico, pudiera configurarse el tipo general descrito en el inciso primero,
y si así no ocurre, la conducta no es punible (sancionable).

4.1.4 Los controles cruzados:

D.L. 211 Art. 3 Letra D:

“d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de


director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al
que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas,
servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el
último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos
noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el
referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos.”

La agregó la reforma del año pasado ley 20945 que tiene que ver con las operaciones de
concentración. Esta figura todavía no está bautizada por la doctrina, hay que reconducirla a
los términos que se utilizan por el legislador, pero se trata de controles cruzados con el
propósito de disminuir la competencia.

Aquí la responsabilidad es objetiva, no depende para nada de los resultados o la intención


con que los actos se realicen, basta el hecho: que una misma persona aparezca como
ejecutivo en una empresa y como miembro del directorio en otra, en circunstancias que
ambas compiten en el mismo mercado.

Ejemplo:

 Que el gerente comercial de Falabella aparezca en el directorio de Ripley y en el de


Almacenes París, ahí se configura un ilícito.

147
Saber dos cosas:

1) solo interesa al legislador, y lo castiga, cuando separadamente las empresas, que se


ejercen esas funciones, tienen ventas que superan las 100 UF en el año; y

2) que una vez pasado este umbral de ventas, en los primeros noventa días del año
siguiente, la persona que debe tomar la decisión de alejarse de una o más empresas en las
que ocupa estas funciones ejecutivas o directivas, permanezca en la misma situación. Solo
si permanece se configura la infracción, y solo requiere que en su investigación y en el
requerimiento al tribunal de defensa de la libre competencia se pruebe tal hecho; probado el
acto descrito en la norma se aplica la sanción (delito de peligro concreto: basta que se
configure el hecho ilícito).

Estas son las figuras especiales que se contemplan en el inciso tercero, que se consideran
contrarias a la libre competencia. Cabe destacar, que estos no son los únicos ilícitos que
existen en el DL 211, el tercero bis y cuarto bis contemplan ilícitos que tienen que ver con
las operaciones de concentración que deben que ser autorizadas o informadas, pero estas
son conductas especificas distintas que se sancionan como tales, y que por la misma razón
no hay que confundir con las conductas atentatorias de la libre competencia anteriormente
mencionadas.

4.2.- La protección de la libre competencia y el Decreto Ley 211:

¿Cómo en chile se protege la libre competencia? Con este propósito, la ley estructura un
sistema institucional, crea dos órganos que son la Fiscalía Nacional Económica (de ahora
en adelante FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (de ahora en adelante
TDLC), estos dos órganos configuran el sistema de protección de la libre competencia.

4.2.1 La Fiscalía Nacional Económica:

Es un servicio público (D.L. 211 art. 33), especializado, autónomo y de carácter


fiscalizador; es un servicio que esta domiciliado en Santiago, no está descentralizado ni
desconcentrado, de modo que funciona íntegramente en Santiago y que tiene como cabeza
al fiscal nacional económico, este es un abogado que debe tener a lo menos 10 años de
ejercicio profesional en el momento que es designado o si está ya en la planta de la fiscalía
a lo menos 3 años en el servicio, la fiscalía.

El fiscal se selecciona a través del proceso de designación de altas autoridades públicas,


hay un servicio especial, el servicio de la dirección pública, que selecciona a funcionarios
que ocupan los cargos altos en los distintos servicios que están sujetos a este sistema.
Entonces se llama a concurso por este servicio, el servicio selecciona una nómina de
postulantes (por regla general es una quina), y la remite al ministerio de economía, a través

148
del cual se relaciona la fiscalía nacional económica con el presidente de la república, que es
la cabeza de la administración pública chilena, y entonces él elige uno de esa nómina
presentada y lo designa; el designado dura 4 años en el cargo y puede ser reelecto por un
periodo adicional, siendo el tiempo máximo que puede estar son 8 años. Este sistema de la
alta dirección pública es un límite a facultades tradicionales del presidente. El régimen
nuestro es presidencial y en estos regímenes la gente que acompaña la dirección del estado
al presidente es por regla general, de exclusiva confianza, no el personal de planta sino los
cargos directivos y hay por eso una pugna constante entre las fuerzas oficialistas y las de
oposición.

Se quiere que la fiscalía por su naturaleza de órgano fiscalizador y perseguidor tenga,


respecto del poder político, el mayor grado de autonomía. Por esta misma razón el cargo de
este fiscal es en principio es inamovible, la remoción solo se produce a petición del
ministro de economía, por iniciativa del presidente, con acuerdo de la corte suprema
(mayoría calificada en pleno: mayoría absoluta de los miembros en ejercicio), y por
causales establecidas en la ley.

Clase martes 17 de octubre: 1ra. Hora.

a) Función de la Fiscalía Nacional Económica:

Es un órgano fundamentalmente de fiscalización, de investigación, generalmente este es


quien activa la actuación del tribunal de defensa de la libre competencia, por lo cual la
mayoría de las veces actúa antes de dicho tribunal.

D.L. 211 Art. 39:

“El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será independiente de


todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender
los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho,
según sus propias apreciaciones.

Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico: (…)

(…) p) Realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, en cuyo caso
podrá ejercer las facultades contempladas en las letras f), g), h), j), k), l) y m) de este
artículo y efectuar recomendaciones a órganos del Estado y agentes económicos.

En el ejercicio de las facultades contempladas en las letras h) y j) de este artículo, las


personas naturales y los representantes de personas jurídicas a los que el Fiscal Nacional
Económico pudiere irrogar perjuicio a sus intereses, podrán solicitar al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia dejar sin efecto total o parcialmente el respectivo

149
requerimiento en la forma establecida en los párrafos segundo y tercero de la letra h);
(…)”

Lo importante de la letra p de este artículo es que se le concede a la FNE la facultad para


realizar estudios de mercado, del nivel de competencia. Estos estudios servirán de base a
requerimientos en materia normativa.

Ejemplo:

 El último estudio realizado por la fiscalía por propia iniciativa fue el del mercado
notarial, se encargó de ver qué pasaba con los servicios ofrecidos por los auxiliares
de la administración de justicia, el cual el Código Orgánico de Tribunales regula sus
labores, jurisdicción, aranceles, etc.
La FNE intervino desde la perspectiva de la libre competencia, para ver que se le
podía modificar y así abrir la competencia del mercado notarial. En nuestro país es
mirada como una actividad generada por el Estado, en otros países esta actividad es
absolutamente abierta, como, por ejemplo, ser corredor de propiedades.
En Estados Unidos la actividad notarial es abierta, por lo cual cualquier abogado
puede dedicarse a dicho oficio.

Estos estudios de mercado no son lo central de la FNE, ya que su real objetivo es el estudio
e investigación de hechos que puedan afectar la libre competencia.

Entonces, ¿Qué hechos son los que investiga?

1. Los que ella decida (según los antecedentes de que disponga).

2. Los que cualquier particular denuncie ante ella.

Es importante tener en consideración que la fiscalía es un servicio centralizado y


territorialmente concentrado, funciona en Santiago, pero los hechos que afectan la libre
competencia se producen en todo el territorio nacional (ejemplo: colusión de médicos en
Ñuble, se le canceló la personalidad jurídica a su asociación).

b) Funcionamiento:

¿Cómo resuelve los problemas la FNE?, considerando que se encuentra en Santiago.

Si una persona necesita efectuar presentaciones ante la fiscalía, puede dirigirse a las
Intendencias o Gobernaciones a lo largo del territorio nacional, y luego a la institución de
los fiscales adjuntos.

La fiscalía tiene la capacidad legal de designar fiscales adjuntos.

150
En el caso de las Intendencias se designa un funcionario para que revise los documentos
relacionados con estas materias, sino también se puede hacer por correo.

Las investigaciones de hecho en principio las realiza el fiscal, pero en realidad la fiscalía
cuenta con unidades internas de fiscalización, que son las que hacen la labor de investigar,
también se habla de la designación de fiscales adjuntos, esta es una materia poco clara en la
ley. Deja dudas en cuanto a si este cargo debe ser desempeñado por un abogado de la
propia fiscalía o alguien externo a ella (contratada a honorarios).

El Art. 39 del D.L. 211 le da facultades múltiples al fiscal, entre ellas requerir el apoyo de
la PDI, el cual no se le puede negar o también puede encomendarle a esta misma policía
que investigue hechos específicos, para ello cuentan con la BRIDE (Brigada de delitos
económicos)

Puede citar a declarar a quienes puedan aportar antecedentes, los cuales tendrán la
obligación de colaborar. De no hacerlo hay sanciones para ello (Art. 31 bis) como
sanciones pecuniarias.

Por regla general el expediente que se forma como consecuencia de la investigación es


público, sin embargo, las empresas a veces no desean que ciertos antecedentes sean
conocidos por terceros porque podrían afectar la competencia entre estos, por ejemplo, si le
solicitan a coca cola la fórmula de su producto, la empresa puede solicitar que dicha
fórmula tenga carácter de reservado.

Importante: Los hechos anteceden al derecho. Siempre se deben investigar los hechos y
luego se les da su respectiva calificación jurídica.

c)Efectos de estar en presencia de alguna actividad ilícita:

El fiscal hace uso de todos los medios legales, no sólo los medios de prueba tradicionales
que establece el código de procedimiento civil, sino que todos los que le permitan formarse
convicción. Goza de amplia libertad, dado que no hay un sistema de pruebas, vinculado al
fiscal, en cuanto al tribunal la situación es distinta.

Entonces el fiscal es libre, pero debe llegar a una conclusión para llegar a tomar las
siguientes decisiones (tiene 3 alternativas):

1°. Concluye que no hay ilícito, archiva los antecedentes.

2°. Llegar a un acuerdo.

151
D.L. 211 Art. 39 letra Ñ:

“Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus


investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados.

El Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio,
convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los
antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes al
acuerdo, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Se presumirá que tienen
interés legítimo el Servicio Nacional del Consumidor y las asociaciones de consumidores
establecidas en la ley N°19.496. El Tribunal deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un
plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas
resoluciones una vez ejecutoriadas serán vinculantes para las partes que comparecieron al
acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposición.”

De llegar a un acuerdo con el agente económico investigado, éste deberá ser sometido al
tribunal de la libre competencia.

Respecto de la colusión del confort, esta fue investigada por el SERNAC, a esa fecha no
estaba vigente la reforma de la ley 20.945 que perfecciona el sistema de defensa de la libre
competencia, que tipificó el delito de colusión.

3°. Requerimiento al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la ley distingue el


requerimiento de la demanda.

-Requerimiento: Lo presenta la FNE.

-Demanda: Cualquier persona ante este tribunal.

El Art. 20 del D.L. 211 señala los plazos de prescripción de las acciones persecutorias, de
las transgresiones a la libre competencia, en principio estos plazos son de 3 años que se
cuentan desde la ejecución del acto, del contrato a partir del cual se ha cometido la
infracción.

Excepciones:

a) Colusión, plazo de 5 años a partir de que cesó el acto.

b) La acción penal para perseguir el delito de colusión, plazo de 10 años contado desde
que está firme o ejecutoriada la sentencia del acto contrario a la libre competencia.

c) La acción de indemnización de perjuicios, plazo de 4 años desde que se emite la


sentencia condenatoria, cuando ha quedado firme o ejecutoriada.

152
El tribunal al recibir el requerimiento o la demanda debe pronunciarse primero sobre su
admisibilidad.

Las acciones deben ejercerse dentro de sus respectivos plazos o serán inadmisibles.

Clase martes 17 de octubre: 2da. Hora.

Tenemos a entonces presentado un requerimiento o presentada una demanda ante el TDLC,


eso significa que se va a iniciar un proceso investigativo para establecer si efectivamente ha
habido o no atentados a la libre competencia que justifiquen la aplicación de alguna de las
sanciones que vamos a analizar hoy.

Antes de ocuparnos de ese procedimiento dos comentarios,

Primer comentario:

sino para salvar una omisión en la relación de los medios con que cuenta el fiscal para
formar su propia convicción.

Entre esos medios esta la delación compensada sobre la cual ya hicimos antes comentario
pero que para que no queden dudas sobre el particular vamos a leer el artículo 39 bis.

D.L. 211 Art. 39 bis:

“El que intervenga en alguna de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° podrá
ser eximido de la disolución contemplada en la letra b) del artículo 26 y obtener una
exención o reducción de la multa a que se refiere la letra c) de dicho artículo, en su caso,
cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la
acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables.

Para acceder a uno de estos beneficios, quien intervenga en la conducta deberá cumplir
los siguientes requisitos:

1.- Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte


efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento
ante el Tribunal;

2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya
formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, salvo que la
Fiscalía autorice expresamente su divulgación, y

3.- Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su


solicitud.

153
Para acceder a la exención de la disolución o multa, en su caso, además de cumplir los
requisitos señalados en el inciso anterior, quien intervenga en la conducta deberá ser el
primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la
conducta imputada. (…)“

En esto de la delación compensada puede haber un máximo de dos beneficiarios; hay un


primer beneficiario que es el que recibe el beneficio mayor (ya que confiesa su
participación en esta colusión y revela la identidad de los otros agentes que han tomado
parte en la colusión), va a poder obtener

1.- El que no se le aplique la sanción de disolución de personalidad jurídica que es una


sanción particularmente dura

2.- Una reducción incluso total de la multa (vamos a ver que la multa es de gran
envergadura).

De modo que es atractivo, y además conforme a lo que señala el artículo 63 de la ley, este
hecho va actuar como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, de modo que
no se va a poder aplicar la pena corporal que corresponde a esta figura delictiva.

Para eso es fundamental que sea el primero, tiene que tomar iniciativa, colaborar con la
investigación, confesar el ilícito, identificar a los otros participes, aportar antecedentes
relevantes para la investigación, y cumplir los requisitos que se leyeron ahí, entre esos esta
mantener reserva de este hecho mientras la investigación sigue adelante.

Puede haber otro que reaccione un poco más tarde, el segundo, que también colabore con la
fiscalía para establecer el hecho, pero ese por el hecho de ser segundo va a tener beneficios
menores, el beneficio es simplemente una reducción de la multa que puede alcanzar hasta el
50% del monto de la multa y no tiene más beneficios.

Y el tercero y el cuarto que hayan participado en este hecho, por mucho que
voluntariamente confiesen, ya no tienen beneficio alguno. Respecto leyes no opera la
delación compensada y los beneficios que establece el artículo 39 bis.

Segundo comentario:

Referido al TDLC el tribunal es básicamente tribunal, es órgano jurisdiccional, pero tiene


facultades que van más allá de las estrictamente jurisdiccionales.

4.2.2.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:

Ya nos referimos a la que dice relación con los cambios legislativos que pueda solicitar o
proponer para perfeccionar la competencia en los mercados. Es un órgano técnico en
materia de libre competencia, entonces en esa calidad otras leyes exigen que se le oiga,
consulte.

154
Ejemplo:

 Si nos vamos al Decreto con Fuerza de Ley N°4 la “ley general de servicios
eléctricos”, en materia de servicios eléctricos y distribución específicamente existen
monopolios naturales, y por esa razón los precios son regulados. Se ha anunciado
que a partir de este mes va a haber una drástica reducción en las cuentas de luz y lo
anunció el ministro de energía, con gran satisfacción; ¿por qué lo pudo anunciar una
autoridad pública? Porque no hay precios libres, hay un precio oficial fijado por la
autoridad, y en ese proceso de fijación de precios que es muy complejo en todos
estos casos de monopolio natural, debe oírse al TDLC, ¿por qué? Porque se trata de
mercados que, por la existencia de monopolio, no son mercados de competencia.

Ahí aparece otra institución propia del derecho económico que son los paneles de
expertos que son verdaderos jueces que tienen que dictaminar sobre este tema de
las tarifas.

Como órgano jurisdiccional, conoce en primer lugar de materias contenciosas (estas que se
inician por requerimiento o demanda son contenciosas), Pero puede también conocer de
materias no contenciosas (Cualquier persona interesada que va a celebrar un contrato o
convención distinta de las operaciones de concentración).

Estas últimas (operaciones de concentración) ya sabemos tienen que ser autorizadas por la
fiscalía nacional económica o ser informadas a esta, (sobre esas el tribunal solo va a poder
conocer cuando se interponga en contra de la resolución que deniega la operación de
concentración dictada por el fiscal y el afectado presenta el recurso especial de revisión),
ahí estamos en frente de un contencioso de carácter específico y particular y de ese conoce
el TDLC.

Pero si no hay operación de concentración y se trata de un acuerdo entre agentes que son
competidores, puede haber un acto no contencioso

Ejemplo:

 Hoy en dia como consecuencia de la economía abierta y de nuestra posición


competitiva en los mercados nacionales, puede haber un acuerdo para realizar
campañas publicitarias con el propósito de posicionar la marca CHILE en materia
de vinos, por ejemplo.
También en el extranjero consumen vino chileno, y lo valoran enormemente.
Entonces en lugar de competir, los productores nacionales en el mercado externo, se
conciertan para actuar en conjunto y desarrollar campañas publicitarias que
convenzan de que el vino chileno a pesar de que contiene una buena dosis de
alcohol es absolutamente benigno y no produce los efectos malditos que produce el
vino francés por ejemplo que es nuestro competidor; ahí no hay una operación de

155
concentración pero hay un acuerdo que puede afectar la libre competencia, y
entonces los que concurren a este acuerdo, para precaver la posible aplicación de
sanciones, acuden al tribunal en un procedimiento no contencioso para que este
declare si ese acuerdo es o no contrario a la libre competencia

¿que ganan?

D.L. 211 Art. 32:

“Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, o de acuerdo con las resoluciones de la Fiscalía
Nacional Económica para el caso de las operaciones de concentración no acarrearán
responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la
base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia
por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución
que haga tal calificación.

En todo caso, ni los ministros que concurrieren a la decisión, ni el Fiscal Nacional


Económico, según correspondiere, se entenderán inhabilitados para los nuevos
pronunciamientos que eventualmente tuvieren lugar.”

¿cuál es el objetivo entonces que lleva a consultar en este procedimiento no contencioso el


parecer del TDLC? El de fabricarse un paraguas. Porque mientras la resolución dictada por
el tribunal que declara ese acto o contrato compatible con la legislación de la libre
competencia no hay ilícito y no hay sanción posible.

lo normal es, sin embargo, articulo 18 n 1, que el tribunal conozca de las causas
contenciosas. Estas son la mayoría.

el articulo 18 es el precepto que señala las facultades del tribunal (IMPORTANTE,


manejarlo y familiarizarse)

D.L. 211 Art. 18:

“El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y


deberes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley; (…)”

a) Procedimiento Contencioso:

El artículo 20 inciso primero define las características del procedimiento, el articulo


siguiente en que está desarrollado el procedimiento no lo vamos a ver, no vamos a estudiar
156
la parte procesal porque esa es la más fácil y ustedes con los estudios de derecho procesal,
no van a tener dificultad alguna para enfrentarse ante cualquier ley en que esté establecido
un procedimiento y hacerse un esquemita y la secuencia de actos procesales que conforman
ese procedimiento, por eso nos vamos a quedar solamente con la lectura del inciso 1ero del
artículo 20 que es el que caracteriza este procedimiento.

D.L. 211 Art 20:

“El procedimiento será escrito, salvo la vista de la causa, público e impulsado de oficio
por el Tribunal hasta su resolución definitiva. Las partes deberán comparecer
representadas en la forma prevista en el artículo 1º de la ley Nº18.120, sobre
comparecencia en juicio. (…)”

Con eso me basta, esas son las características del procedimiento, es escrito, hay sin
embargo una actuación oral y esa es la vista de la causa, porque es oral, porque la vista de
la causa como ustedes saben, se compone de la relación y alegatos. La relación está a cargo
del relator, que este tribunal naturalmente lo tiene. Y los alegatos son naturalmente orales.

Es por aquí que justifican los defensores del examen de licenciatura entre nos, la cedula y la
exposición de la memoria, porque hay muchas actuaciones que tienen carácter oral y que
requieren de una capacidad de exposición orgánica de un tema o de una tesis que es lo que
se defiende en el alegato; en estos, ante todo uno se ocupa de los hechos y de la prueba para
establecer debidamente los hechos, y después sobre la base de los hechos que da por
establecido, plantea la tesis jurídica que le pide al tribunal que acoja y que lo lleva a una
conclusión determinada.

Escrito salvo la vista de la causa y principio importante es la impulsión de oficio por parte
del tribunal para que el procedimiento idealmente se realice dentro de los plazos que la
propia ley establece.

El procedimiento termina con la vista de la causa, a la que sigue la dictación de la


sentencia, que eso es lo que me importa. Y aquí hay otro artículo clave que es el art 26.

b) Sentencia:

D.L. 211 Art. 26:

“La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de
derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se hará expresa
mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá
dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se
encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

157
a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás


personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de
las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la
infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del
beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible
determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal
podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias
anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus
directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del
acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la
persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma.
Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al
mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la ley N°18.045,
de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas
aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus
directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto
respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes


circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que
lo hubiese; la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente por
haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos
diez años, la capacidad económica del infractor y la colaboración que éste haya prestado a
la Fiscalía antes o durante la investigación;

d) En el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3°, podrá imponer,
además, la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración
centralizada o descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones,
organismos, empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes con el Congreso
Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión
otorgada por el Estado, hasta por el plazo de cinco años contado desde que la sentencia
definitiva quede ejecutoriada

e) En el caso de la conducta prevista en la letra a) del artículo 3° bis, podrá aplicar una
multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias anuales por cada día de
retardo contado desde el perfeccionamiento de la operación de concentración.

158
La aplicación de las sanciones previstas en este artículo será compatible con aquellas de
carácter penal establecidas en la presente ley y con la determinación de la indemnización
de perjuicios que prevé el artículo 30.”

La sentencia puede ser absolutoria y en ese caso no hay otra cosa que la declaración por
parte del tribunal de que la demanda o requerimiento no se acogen porque no hay ilícito en
contra de la libre competencia que el tribunal deba sancionar (no la acoge, absuelve).

Pero la sentencia puede ser condenatoria, y cuando es condenatoria, entonces, después de


configurar el ilícito de que se trata, debe aplicar una o mas de las sanciones que establece
este articulo 26.

¿Qué sanciones son estas del articulo 26?

1ero. Anulación de los actos, contratos, convenciones a través de las cuales se haya
cometido el ilícito.

Difícilmente en un caso de colusión va a haber un pacto escrito entre las partes, tratan de no
dejar rastro de estos acuerdos que son ilícitos y que son instrumentos para abusar de sus
respectivas posiciones en el cargo, pero hay gente mas inocente como los médicos de
chillan o los transportistas de Osorno a los que me referí antes, y si, pactan por escrito
porque ni siquiera tienen registrado el hecho de que están en competencia unos con otros.
Bueno, la primera medida es dejar sin efecto el acto o contrato (la ley habla de dejar sin
efecto pero debe entenderse que el tribunal declara la nulidad del acto o contrato).

2do. La cancelación de la personalidad jurídica.

En el caso de los médicos había una asociación gremial y esta era una persona jurídica de
derecho privado, y como ese es el instrumento de que se valieron para cometer el ilícito y
pervirtieron el sentido que este tipo de asociación tiene, se le cancela la personalidad
jurídica y deja de existir. Como ocurrió en el caso de los pollos, que es un caso
emblemático también de colusión de los que se han conocido en los últimos años; la
asociación gremial de avicultores que era el espacio dentro del cual se fraguo la colusión,
desapareció producto de una resolución del TDLC.

3ero. Me voy a saltar en el orden del art 26 una letra que dejo para el final para señalar que
la tercera sanción que solo para el caso de colusión, puede establecerse la prohibición de
celebrar actos o contratos con el estado y los organismos del estado.

No olviden que una de las formas en que se incurre en el ilícito es concertándose para
determinar la adjudicación de una licitación.

Ayer se hacía mucho caudal en la prensa por una situación que se acaba de detectar en el
ministerio de salud. El MINSAL tiene un programa de abastecimiento de leche para los

159
niños y en algunos casos para personas de tercera edad, entonces compra grandes partidas
de leche en polvo; compró una partida gigantesca, mucho más allá de lo que realmente se
necesitaba para ejecutar el programa y el resultado fue que se perdió casi el 80% de lo que
se compró y esa compra se hizo en forma directa, no a través de licitación pública que es lo
normal cuando se trata de contratos de esa envergadura, lo normal es que haya licitación.

Y frecuentemente los proveedores que no son tantos y compiten entre sí para adjudicarse
esa licitación, llegan bajo cuerda a algún tipo de acuerdo para el propósito de que esa
licitación se la adjudique A, a cambio de que la que viene la gane B y entonces aparece esta
sanción que es dura porque el ESTADO es cliente principal y la sanción implica que
durante el tiempo que señala la ley van a quedar excluidos de la posibilidad de contratar
con el Estado, los poderes públicos y los órganos estatales.

Hay una sanción especifica relativa al ilícito del artículo 3 bis, que tiene que ver con las
operaciones de concentración, pero esa la entienen uds sin mayor dificultad.

4to. Y la sanción comúnmente más aplicada es la multa.

Esta duele porque es una sanción pecuniaria muy fuerte que con la ley 20945 cambió
además su forma de cálculo incrementándose en su modo. Hasta antes de esa ley la multa
estaba fijada por Unidades Tributarias Anuales y sus topes eran de 30.000 en el caso de
colusión y 20.000 en el caso de los otros ilícitos del art 3ero.

Ya esas cantidades son bastante significativas; piensen ustedes que una UTA es igual a una
Unidad Tributaria Mensual multiplicada por 12, y hoy día una UTM son mas menos 55 mil
pesos; una UTA en consecuencia son alrededor de 650 mil pesos, multipliquen eso por 30
mil y verán cual es el tope de la multa. Son multas que siempre la prensa traduce a dólares
y resultan de una envergadura apreciable, sin embargo, se quedan chiquititas al lado de lo
que ocurre en el derecho comparado.

Este año la comisión de la unión europea le aplico a Google una multa por atentar contra la
libre competencia; no recuerdo el momento exacto de la multa, pero estábamos hablando de
miles de millones de dólares, montos que naturalmente no se alcanzan ni remotamente en el
caso chileno, pero aquí ya antes de la ley 20945 teníamos multas que frecuentemente
oscilaban los 50 millones de dólares, lo que no es poco decir, depende del parámetro de
comparación que uno utilice. Porque el pase de Alexis Sanchez cuesta más de 50 millones
de dólares, o costaba hasta antes del partido con Brasil, no sabemos si sigue costando lo
mismo.

160
¿Y porque se reemplazó? ¿Cuál es la fórmula actual?

Primera alternativa.

la formula actual es multa de hasta el 30% de las ventas que efectué el agente económico en
la línea de productos a que se refiere la infracción o ilícito. En el caso de la colusión de los
pollos se trataba de la comercialización de pollo trozado y de algunos otros productos
específicos, no incluía todo, entonces respecto de lo que cada uno de los agentes
económicos sancionados haya vendido en el año anterior al que se le aplica la multa, se
calcula un 30% y ese 30% pasa a constituir la multa.

Segunda alternativa.

La multa puede equivaler al doble del beneficio económico obtenido con el ilícito. Vengo
de nuevo al caso pollos. Porque hubo una estimación en el sentido de lo que ilícitamente
habían ganado las empresas coludidas, alcanzaba en su conjunto a cerca de 800 millones de
dólares en todo el periodo en que había operado esta colusión. Entonces el tribunal puede
aplicar como multa hasta el doble del beneficio económico ilícitamente obtenido

Tercera alternativa.

Todo esto queda a criterio del tribunal; si no es posible calcular la multa utilizando los
parámetros anteriores, puede aplicar una multa de hasta 60 mil UTA, de modo que las
sanciones son muy duras, no hay que pensar que el tribunal aplique mecánicamente estas
sanciones, desde luego al leer el art 26 ustedes van a ver que siempre se utiliza la
distribución O, de modo que estas penas pueden articularse; eso lo vera el tribunal según la
gravedad del caso, y el tribunal gradúa la pena (para esos efectos utiliza las causales que
operan a veces como agravantes, otras como atenuantes y que están al final de la letra C del
art 26)

No es lo mismo entonces aplicarle la sanción a alguno de los taxistas de Osorno que se


coludieron para eliminar la competencia entre ellos porque sus facultades económicas son
distintas que aplicarle esas sanciones a la Compañía Manufacturera de Papeles Chile. En
todo caso esas distintas causales actúan a favor o en contra del afectado y es el tribunal el
que evalúa y termina aplicando la multa

¿Están estudiando derecho penal? ¿Ya están estudiando la pena?, bueno, ya están
familiarizados con el código penal, al final de los primeros cien articulos encuentran
ustedes las normas que tienen que ver con aplicación de las penas y encuentran ahí unas
tablas, en esto los jueces son peritos. Y el código le dice al juez “mire si usted tiene como
pena asignada al delito un grado de una pena, presidio menor en su grado máximo por
ejemplo, usted está facultado para recorrer todo el tiempo que comprende la pena, pero si
hay dos atenuantes y ninguna agravante, tiene que rebajar la pena en un grado y ya no la

161
castigara como presidio menor en su grado máximo sino que en grado medio y viceversa si
hay agravantes y no atenuantes, si hay ambas, hay compensación entre una y otra”.

La aplicación de la pena es mecánica, y por esta razón el juez no aplica su criterio tribunal
y si se aparta de la ley habrá que recurrir al tribunal superior para que modifique la pena
que aplique. Es una cuestión estrictamente tasada y legal de la que el juez no se puede
apartar.

Aquí no, la discrecionalidad del tribunal es muy alta y estas circunstancias operan en una u
otra dirección.

Cerremos el tema con lo siguiente, la sentencia que dicte el TDLC es susceptible del
recurso de reclamación que se interpone para ante la corte suprema, por eso
frecuentemente estas causas terminan en la corte suprema y es esta la que dicta la sentencia
de termino en el procedimiento respectivo, el plazo para recurrir de reclamación es de 15
días. Con esto hemos esquematizado el tema de la defensa de la libre competencia.

Clase jueves 19 de octubre: 1ra. Hora.

Cierre de la Libre Competencia como requisito de la competencia.

c)Pena corporal (casos de corrupción)

La Pena Corporal en aquellos casos en que se tipifica el delito, cuando este está referido
exclusivamente a los casos de corrupción, lo importante es que:

1.- Para que se pueda ejercer la acción penal es indispensable que exista sentencia
condenatoria dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En consecuencia,
la causa civil antecede a la causa penal. Esta última no llega a plantearse si no existe una
previa sentencia condenatoria.

2.- Por esa razón es que la prescripción de la acción penal es de 10 años, contados desde
que la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia queda ejecutoriada.

3.- El ejercicio de la acción penal depende del fiscal nacional de comercio. Él no está
obligado a ejercer la acción penal. Luego de estar en conocimiento de los hechos y de la
gravedad, debe decidir si ejerce la acción penal o no, ello porque la pena del delito se suma
a la sanción impuesta por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (el Fiscal puede
entender que con ella se satisface el interés de la sociedad y que por tal razón no se
perseguiría la responsabilidad penal). Esto quiere decir que no siempre que haya
162
corrupción, habrá sanción penal (como sucede con los delitos tributarios). En otras
palabras, el ejercicio de la acción penal, está entregado a una decisión discrecional por parte
del Fiscal (o del Director del Servicio de Impuestos Internos, según sea el caso). Ello quiere
decir que ni el Ministerio Público, ni el resto de la sociedad son sujetos activos para ejercer
la acción penal por corrupción en la Libre Competencia. En el caso de corrupción en la
Libre Competencia, solo mediante querella del Fiscal Nacional, se activa la justicia del
crimen, la competencia para conocer y resolver. La querella es de los Tribunales del
Crimen y solo por esa vía se hace efectiva la responsabilidad penal; esto significa que
habiéndose tipificado el delito no hay persecución de la responsabilidad penal, porque esta
no opera sino tras la decisión del Fiscal Nacional Económico, de querellarse.

Último requisito de la Competencia en el Derecho Chileno.

5.- Competencia realizada con plena observancia de los deberes de los proveedores y
de los derechos de los consumidores:

Estos derechos y deberes están establecidos en la ley Nº19.496 (Ley sobre protección al
consumidor), la que contempla además la regulación de los mecanismos de protección de
esos derechos y también aquellas formas para hacer efectivas las responsabilidades del
proveedor que incumple con sus obligaciones.

5.1.-Consideraciones Previas:

1ª Razón de tipo histórica:

En Chile, la legislación sobre protección de los derechos del consumidor es relativamente


reciente. La ley Nº19.496 es del año 1997, cumpliendo 20 años de aplicación que ha sido
muy intensa. Parte importante de países del mundo, con Constituciones más recientes, han
constitucionalizado el tema de los derechos del consumidor. Ello como consecuencia de un
movimiento internacional que se produjo con bases de la Organización Internacional del
Trabajo (que es parte de la ONU) y como consecuencia del desarrollo político subsecuente
a la 2ª guerra mundial. Rondando los años 60’, el presidente Kennedy lanzó el movimiento
relacionado a la protección de los derechos del consumidor; actualmente un movimiento de
tipo universal. La ley Nº19.496, no es lo primero que existe en esta materia. Había aspectos
de los derechos del consumidor que estaban recogidos particularmente en materia de salud
(código sanitario, etc.).

163
2ª: La razón por la que todo el movimiento se ha producido es que las relaciones entre
proveedores y consumidores son asimétricas:

El proveedor maneja información que el consumidor no tiene y además tiene en el mercado


una posición que le permite subordinar al consumidor a sus intereses, lo que conduce a
abuso de derecho y también a actitudes que son ilegítimas –a partir de la dictación de estas
leyes, son ilegales– razón por la que pueden ser eventualmente objeto de sanción.

El tema que la economía clásica ha relevado siempre, de la racionalidad del consumidor


como una expresión más del hombre económico, hoy está fuertemente contestada. Richard
Thaler, premio Nobel economía 2017, ha escrito acerca del fundamento completo de la
teoría económica clásica, en que expone que la racionalidad del consumidor no es cierta,
sino que más bien por una serie de razones –entre ellas una de las más importantes, la
sicológica– actúa por impulsos en contraposición a una racionalidad. Es así que el
consumidor es una persona que no responde a la idea de que el hombre económico es ante
todo un ente racional.

Es por esto que hay más razones por las que se requiere intervención por parte del Estado
para proteger, pero también para incentivar y orientar al consumidor, de manera que éste
ponga en un orden correcto sus prioridades, sin privarlo de su libertad. Es por esto que la
legislación se trata de que el conjunto de decisiones que se adoptan tanto por consumidores
como por proveedores del funcionamiento del mercado permitan atender las grandes
aspiraciones del consumidor, que son salud, seguridad y debida atención de sus intereses
económicos:

1º Salud: Implica que con lo que consume no comprometa, por acción irracional de su
parte o engaño del proveedor, su propia salud. Por ello es que hay muchas normas
restrictivas que tienen este propósito (Ley de etiquetado con sellos negros). Así entonces, es
que el proveedor, velando por sus intereses, no puede comprometer la salud de los
consumidores (campaña contra cigarros, fecha de vencimiento en etiquetas, etc.)

2º Seguridad: Tiene que ver con la vida y la salud del consumidor. Hay muchos bienes que
no se pueden poner en circulación, sin antes contar con una autorización que los certifique.
(Ej.: artículos eléctricos –calefactores, estufas, etc.).

3º Intereses Económicos: Tiene que ver con que no se abuse de la posición mejorada del
proveedor, en la relación a través de la que se busca satisfacer las necesidades del
consumidor, cobrándole precios abusivos. (Ej.: cobro excesivo de intereses por préstamo de
crédito).

164
5.2.- La ley de protección al consumidor y su ámbito de aplicación:

La legislación sobre protección al consumidor no es una legislación de fácil aplicación. Lo


primero de lo que se preocupa la legislación, es fijar el ámbito de aplicación (cuándo y a
qué es aplicable).

Ejemplos:

 1º caso: La existencia o no de precio, es determinante para establecer si es


aplicable o no la ley de protección al consumidor. Un tema discutido es acerca de si
se aplica o no la ley, a un producto que es ofrecido de manera gratuita en un
supermercado, que tiene por finalidad la promoción de determinado producto.

 2º caso: Otro tema controversial es el de si es aplicable la ley, a la relación existente


entre un abogado defensor y su cliente –en cuanto faltas a la ética no, porque está
claro que la ética no es objeto de sanción.

Ello lo responde el art. 1, inc. 1º de la ley del consumidor.

Ley 19496 art. 1 inc. 1:

“La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores,
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento
aplicable en estas materias.”

Lo básico aquí es la relación existente entre proveedores y consumidores, de lo que resulten


esas infracciones a los derechos del consumidor. La ley a continuación define lo que se
entiende por consumidor y proveedor.

Ley 19496 Art. 1. Inc. 2:

“Para los efectos de esta ley se entenderá por:

1.-Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier


acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o
servicios. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al
número siguiente deban entenderse como proveedores.”

Según este artículo, no se aplicaría al caso primero, puesto que se exige que la relación
exista en virtud de cualquier acto jurídico ONEROSO (en aquel caso, sería una donación).
La frase final del artículo, quiere decir que quien compra, no para satisfacer sus
necesidades, sino que, para vender, no es NUNCA consumidor –por ello, la relación

165
existente entre un comerciante mayorista y un comerciante minorista es un contrato entre
proveedores, por lo que como no hay consumidor no hay lugar para aplicar la ley sobre
protección al consumidor.

“2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que
habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.

No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su


actividad en forma independiente.”

Esta definición legal, resuelve el caso 2º, en que el abogado no es NUNCA proveedor,
porque es un profesional que ejerce libremente su profesión. Así sucede también con el
médico, odontólogo; ellos no son proveedores, porque caen dentro de la norma que señala
que los profesionales de ejercicio libre no tienen esa calidad.

El proveedor, tiene mucho en común con el comerciante, tal cual este está definido por el
código de comercio. Es por eso que la ley le exige HABITUALIDAD; el que
ocasionalmente vende algo no es proveedor. Para ser proveedor, se requiere que sea un
vendedor habitual. Las ventas ocasionales no constituyen características para ser proveedor.
Importante es mencionar que aquellos que se dedican a la venta de bienes usados, también
tienen la calidad de proveedores, porque ellos también son vendedores habituales; lo
anterior se justifica porque aquella actividad se realiza de manera absolutamente habitual.

La ley de protección al consumidor se aplica en función a las relaciones entre


proveedores y consumidores, pero no a todas, puesto que el artículo 2º y el 2º bis. acotan
el ámbito de aplicación de la Ley.

a) Restricción del ámbito de aplicación de la ley: Según el ámbito de relaciones entre


proveedores y consumidores.

En 1º lugar, hay que establecer si existe algún ámbito de relaciones entre proveedores y
consumidores que por la naturaleza del contrato que se ejecuta en ese acto esté sometido a
una legislación especial distinta, caso en el que se aplica de manera preferente esa
legislación especial y no la ley sobre protección al consumidor.

166
Ejemplo:

 Ello ocurre en materia de servicios básicos domiciliarios como la ley sobre servicios
eléctricos o la ley sobre servicios sanitarios, regulan los términos de la relación
entre el proveedor y el consumidor. En concreto, si se produce interrupción el
suministro de energía eléctrica, para determinar qué tipo de compensación puede
obtener el consumidor afectado, hay que ir a esa ley (sobre servicios eléctricos) y no
a la ley sobre protección al consumidor; ello porque la primera es especial y regula
de manera distinta la relación entre proveedores y consumidores. No obstante, la
misma ley advierte que hay materias sobre las que puede aplicarse de todos modos
la ley sobre protección al consumidor.

Con todo, la ley sobre protección al consumidor se aplica siempre en materia de


procedimientos para la tutela del interés colectivo de los consumidores; aun así debe
tenerse presente que la Ley Nº19.496 que hace aplicable siempre esas disposiciones es una
norma de rango legal y en consecuencia no obliga al legislador, perfectamente podría haber
un ámbito en que el legislador bajo una nueva ley futura se ocupe del tema de las acciones
de tutela del interés colectivo y que esta excluya por el principio de especialidad las normas
de la Ley sobre protección al consumidor

b) Restricción del ámbito de aplicación de la ley: Precisando actos y contratos que


están afectos a esta ley.

En 2º lugar, se menciona como otra forma en que la ley acota el campo de aplicación de
ella es precisando los actos y contratos que están afectos a esta ley (Tema del art. 2 bis, que
se verá en la siguiente hora)

Clase jueves 19 de octubre: 2da. Hora.

El Artículo segundo de la ley 19.496 (establece normas para la protección de los


consumidores) que precisa los actos, contratos, celebración entre proveedores y
consumidores, que están afectos a esta ley.

La más importante de las disposiciones es la letra A del artículo segundo, que reafirma lo
que expusimos en la hora anterior. Recoge lo que está dicho en el artículo primero,
precisándolo, citándolo y tiene mucha importancia.

Ley 19496 Art. 2 letra A:

“Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

167
a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u
otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor.”

De la disposición resulta que hay actos mercantiles para ambas partes, civiles para ambas
partes y actos mixtos (que son mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor).
De estas tres categorías solo la tercera (actos mixtos) se aplica a la ley sobre a protección al
consumidor.

Los actos mercantiles entre ambas partes son los que se celebran entre proveedores, estos se
rigen por el Código de Comercio o por la legislación especial que le sea aplicable, nunca
por la ley de protección al consumidor.

Hay actos que son civiles o contratos que son civiles para ambas partes, en lo que ocurre
como regla general con todos aquellos que versan sobre bienes raíces, a ellos tampoco se
aplican, salvo imposición especial al contrario de la ley sobre protección al consumidor.

De modo que esta ley, se aplica solo a los llamados actos mixtos, mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor.

Ejemplo:

 Si usted da en arriendo su casa, es un acto que versa sobre un bien raíz, ese contrato
es civil para ambas partes, no se aplica la ley sobre protección al consumidor.

Por lo anterior, hay tres letras (b, c y e) a continuación que tienen que ver con contratos que
versan sobre bienes raíces, en los que, es aplicable la ley sobre protección al consumidor.

Ley 19496 Art. 2 Letra B, C y D:

“b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;

c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o


usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos,
no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o
turismo;

e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,


inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación
con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472.”

Hoy estamos llenos de cementerios privados, en que ofrecen no solo servicios fúnebres,
sino que también sepulcros, entre otros. Y son servicios que versan sobre contratos de
bienes raíces, en donde en principio no es aplicable la ley del consumidor, pero como se
trata de ventas habituales de bienes raíces y en series o cantidades muy considerables, la ley

168
hace aplicable la ley sobre protección al consumidor, lo mismo ocurre con los arriendos por
temporadas con fines turísticos, no cabe duda que hay un propósito mercantil distinto y es
lógico que se aplique la ley de protección al consumidor o cuando el que construyó y
vende, es una empresa constructora o el SERVIU del estado.

En las letras d y f, se refiere a los servicios de salud y educación, existen un contrato de


educación y contratos de salud. Estos servicios por su naturaleza tienen más de civil que
mercantil, sin embargo, el legislador hace aplicable la ley de protección al consumidor con
restricción, no se aplica toda la ley, si no parcialmente en aspectos específicos y desde
luego esas restricciones deben tenerse en cuenta.

Letra 19496 Art. 2 Letra D y F:

“d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y


universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título
III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios
para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta
ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les
confieren.

No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la
calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos
internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no
podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las
obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas
por las entidades de educación;

f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el


ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a
la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la
acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales
o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en
leyes especiales”

Hay una aplicación parcial de la ley.

1. Materia de educación:

Es la propia ley que va señalando las disposiciones que son aplicables

169
En el inciso segundo, se preocupa de precisar aquello en que la ley de protección al
consumidor no puede ser invocada. El proveedor del servicio cumple con la obligación
(salas de clases, materiales, profesores, entre otros), pero resulta que los profesores si no
entregan el contenido, por falta de formación u otros motivos, el tema de la calidad no es
algo que pueda resolverse invocando la ley sobre protección al consumidor. Y lo más
importante, está en lo que sigue a continuación. Tampoco podría invocarse la ley, cuando al
consumidor no le agrada la malla curricular, considera que hay muy poco de materia
económica y mucho de procesal. Para estos hay otros mecanismos de solución, en donde
también se protege por leyes y esa es la razón en que no se podría entonces, invocar la ley
de protección al consumidor.

Solo podría invocarse en lo sustantivo a la educación, sobre los cambios en las “reglas del
juego”, si por ejemplo se cambiara la malla (aumentándola) para retener a los usuarios, ya
que estos pagan, naturalmente este cambio cae en las causales de la ley de protección al
consumidor.

2. Materia de salud:

Les hago presente que están excluidas las prestaciones de salud propiamente tal, si alguien
necesita una intervención quirúrgica, esa es una prestación y lo que pase en pabellón sería
un tema que no caería en la ley de protección al consumidor.

Ejemplo:

 Ocurrió que en un hospital un caballero solicitó una intervención por un dolor o


fractura en su pie izquierdo, pero al despertar se dio cuenta que fue intervenido su
pie derecho, ¿podría recurrir a la ley de protección al consumidor? La respuesta es
no, ya que se trata de una prestación de servicios de salud y cuando el artículo 2,
letra F se refiere a este tema, excluye a las prestaciones de salud y el paciente
quedaría indefenso, al no ser aplicable la ley y no tiene de que valerse, la respuesta
sería no, ya que habría dos normas de salida:
a) Código civil, responsabilidad contractual y se podría demandar indemnización
b) Código penal (en el ejemplo no cabe duda)

En síntesis, podemos decir que la legislación sobre la ley estudiada se aplica en las
relaciones entre consumidores y proveedores con los agregados que hemos hecho en la
medida que no estén reguladas por normas especiales distintas y las excepciones ya
mencionadas.

170
5.3.- ¿De que se ocupa la ley?:

a) Se ocupa de precisar los derechos de los consumidores:

Estos derechos conforme al artículo 4 son irrenunciables anticipadamente, quiere decir que
estos derechos pueden renunciarse posteriormente, pero no antes ya que adolecería de
nulidad absoluta.

Los derechos del consumidor, están señalados en el artículo 3 y tienen dos particularidades:

1. Por regla general cada derecho tiene una regla correlativa que es importantísima a la
hora de buscar tutela

2. Que la numeración no es taxativa, quiere decir que existen otros derechos que nacen
de esta misma ley u otras leyes. (ejemplo ley 20.967 “materia estacionamiento”).

Ley 19496 Art. 3:

“Son derechos y deberes básicos del consumidor:

a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de
consumo;

b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el
deber de informarse responsablemente de ellos;

c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios;

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio


ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños


materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le
franquea, y

f) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de


consumo con el comercio establecido. (…)”

Esta técnica legislativa, de declarar derechos y al mismo tiempo establecer deberes


correlativos, es excepcional, el garantismo que se ha desarrollado tan extensamente en
todos los ámbitos de la vida social y sobre todo el derecho, por regla general se limita a
171
declarar derechos, pero no establece obligaciones correlativas, ejemplo: tienen derecho a
sufragio, pero no la obligación, tema discutido.

¿Que efectos jurídicos tiene? Que donde haya derechos, haya también un deber correlativo,
establecido por la propia ley, que naturalmente en el juicio podrá el proveedor defenderse
alegando incumplimiento por parte del consumidor.

Ejemplo:

 Se compró una máquina de afeitar eléctrica y las instrucciones señalan las formas de
uso y precauciones y no cumplió y resulta que la maquina no funcionó y el
caballero va indignado a demandar al proveedor, la defensa de este será que el
consumidor no cumplió con su deber.

Comentando la última letra (f) “comercio establecido”, si hablamos del comercio informal,
el ambulante (ilegal), no podrá invocarse a la ley, pero no todo comercio ambulante es
ilegal (algunos pagan patentes, tienen permisos y etc.) ellos junto con el establecido, podrán
invocar la ley de protección al consumidor

b) Se ocupa de precisar los deberes del proveedor:

El párrafo tercero, artículos 12 y siguientes, están referidos a estos deberes. Y el primero de


ellos que analizamos a propósito de la honestidad y transparencia en la competencia, es
respetar los términos de la oferta. (comentario sobre la cadena jumbo, ya que ha salido en
las noticias que el día del partido Chile-Brasil, se estableció que los precios se iban a subir,
y un consumidor encontró en el estante un pisco a un X valor, y en caja el precio era mayor
a la oferta propuesta, y el supermercado tenía entonces que respetar lo establecido en la
oferta, sin importar sus sistemas en línea)

Estos deberes, deben ser observados y la infracción tiene sanción. (Actualmente el Senado
terminó de tramitar sobre la reforma a la ley 19.496 que en uno de sus aspectos eleva
considerablemente las sanciones). El piso de las sanciones esta hoy en día en 50 unidades
tributarias, si bien no se modificó el piso, pero si el techo aumentando considerablemente
con un agregado, cuando se incurre en infracción lo que cuenta no es la existencia del
hecho infraccionario sino el número de operaciones en que la infracción incida, el número
de afectados (ej. Caso la polar, generando un perjuicio millonario a los clientes).

No hay que referirse a la sanción en un sentido abstracto, sino verlo en la escala en que
incide, referidas con las operaciones.

172
c)Se ocupa del contrato entre el proveedor y consumidor:

Aquí no rige la normativa propia del derecho privado, basado en la autonomía de la


voluntad, este contrato en general está regulado por el derecho, entonces tanto sus
modalidades, formas y contenido, están definidos en gran medida por la normativa legal.

El campo de la autonomía de la voluntad esta consecuencialmente restringido. En un


contrato de compra venta de la casa en que se es propietario, no sería aplicable la ley de
protección al consumidor, ya que tendrá el contenido que establecen las partes y esa es ley
para las partes, no está en el código, el contenido de las partes regulará la relación entre
ellas.

En los contratos contenidos en la ley 19.496, hay restricciones en que las partes tienen que
obligatoriamente observar.

Estos contratos puedes ser de 3 tipos:

1.- Contratos de adhesión -son la regla general- (art. 1 n°6 los define)

Ley 19496 Art. 1 N°6:

“6.- Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por
el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.”

2.- Como modalidad especial del contrato de adhesión, cambia la forma en que se
forma el consentimiento y se materializa el contrato. Hay contratos electrónicos o basados
en ofertas realizadas mediante catálogos u otros instrumentos. Sigue siendo un contrato de
adhesión, pero con características distintas en su formación.

3.- Hay contratos de libre discusión, que son la excepción. (ej. Lleva su auto al taller
mecánico, los términos del contrato los va a negociar, sigue siendo aplicable la ley 19.496,
pero ya no será de adhesión, sino será un contrato “negociado” y consensuado por las
partes.

Clase martes 24 de octubre: 1ra. Hora.

CONTEXTO

173
En la clase pasada se analizó la ley N° 19.496, los derechos del consumidor y los deberes
del proveedor, cuyo incumplimiento constituye una infracción que se sanciona
generalmente mediante multas y al respecto hay un trámite de ley que eleva dichas
sanciones. En este último ámbito no hay delitos como lo que ocurre con la ley de defensa
de la libre competencia.

La relación entre consumidor y proveedor es contractual, y como se da en principio en


ámbito privado, se asimila al Derecho de las obligaciones y contratos pero solo en un
principio, puesto que cuando esa relación contractual no es fruto de la autonomía de la
voluntad y de la libertad contractual entonces nos desplazamos del ámbito privado al
campo del Derecho público, incorporando las normas legales a los contratos.

Cuando le compramos un lápiz a un compañero: se negocian los términos de la


compraventa, fijando el precio e incluso modalidades. Todo se regula por las partes en
ejercicio de la autonomía de la voluntad. Pero cuando compramos un chocolate en el
supermercado, tiene lugar una compraventa mercantil y en este caso predominan los
contratos de adhesión.

Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el
proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. (Art. 1 n° 6
de ley N° 19.496) (mencionado en la clase anterior). -

El artículo mencionado, que define el contrato de adhesión, nos señala que en estos
contratos no hay negociación, por eso es que el legislador entra a regular aspectos centrales
para evitar que el proveedor abuse. Estos contratos pueden celebrarse de manera presencial,
por catálogos o por vía electrónica. En los contratos celebrados por vía electrónica la
situación del consumidor es más desventajosa, no existe el grado de transparencia ni
claridad que se da en las operaciones de manera presencial. En ellos, la formación del
consentimiento se guía por reglas distintas de las que entrega el Código Civil. El art. 12 A
de la ley n° 19.496 se refiere a dicho momento:

Ley 19496 Art. 12 A:

“En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare
una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de
comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no
ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones
generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.

174
La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios,
no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma
inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.

Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación


escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de
comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se
le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y
legible del contrato.”

Cabe destacar que no siempre hay contratos de adhesión, puesto que es perfectamente
posible que haya libre discusión entre las partes. En su línea gruesa, cuando inmobiliarias
venden bienes raíces, sus contratos tienen cláusulas fijadas y otras que se agregan pero que
son de libre discusión, dando lugar a una figura mixta. También puede suceder que sea
totalmente discutido por las partes.

La importancia de distinguir es que hay obligaciones especiales para el proveedor en caso


de los contratos de adhesión y la más importante de ellas es que el contrato no contenga
cláusulas abusivas.

Las cláusulas abusivas:

Dichas cláusulas abusivas pueden ser impugnadas por el consumidor y declaradas nulas por
tribunal competente. Artículo clave es el artículo 16 de la ya citada ley.

En términos generales, son aquellas en que el proveedor vulnera las limitaciones que
establece dicho precepto y lo hace con el propósito de mejorar su posición en la relación
contractual y subordinar el interés del consumidor al suyo.

La parte final del artículo 16 dice que en ellas se falta a la buena fe. Al respecto el
legislador le da al proveedor dos salidas: una con carácter obligatorio y otra facultativa, en
esencia son similares.

1.- La obligatoria tiene que ver con los contratos relativos a operaciones de servicios
financieros,

Ejemplo:

 Pedir crédito a banco y siendo otorgado, hay un contrato de prestación de servicios


financieros que origina un cúmulo de cargas para el consumidor y que puede estar
lleno de “letra chica”.

175
Estas instituciones están obligadas a obtener, para los contratos que van a celebrar, el sello
SERNAC, que es como una especie de certificado otorgado por el SERNAC relativo a
afirmar que en el contrato no hay cláusulas abusivas. Con ello se remueven las dudas del
consumidor, dándole la seguridad de que el proveedor está de buena fe. Lo anterior es
obligatorio sólo para los prestadores de servicios financieros, puesto que para todos los
demás prestadores es voluntario (pueden solicitar dicha aprobación y se otorgará en la
medida en que revisado el contrato se constate que no hay cláusulas abusivas).

(Leer encabezamiento del art. 16 y algunas letras)

Ley 19496 Art. 16:

“No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones
que:

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;

b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,


salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado
en forma específica;

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores


administrativos, cuando ellos no le sean imputables;

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan


privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio;

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se
suscriba el contrato, y

g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se
presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los

176
contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo
en ejecución de sus facultades legales. (…)”

Cuando existe alguna cláusula que a juicio del consumidor es abusiva, este puede reclamar
ante el Juzgado de Policía local competente la nulidad de esa cláusula y si ella es esencial
del contrato, la nulidad será del contrato en su integridad, si es accesoria, la cláusula deja de
aplicarse y el contrato subsiste:

Ley 19496 Art. 16 A:

“Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de


adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las
restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la
intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez
deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la
declaración.”

Ejemplo:

 Caso de Corte de Apelaciones de Antofagasta: antofagastino que contrató con línea


aérea un pasaje de ida y vuelta a Santiago. El viaje de ida lo hizo por otro medio
(sin utilizar el pasaje) y cuando se presentó en Santiago para realizar el viaje de
regreso, le negaron el embarque debido a que había una cláusula en el contrato en
que constaba que, de no efectuar el viaje de ida por medio del pasaje, el viaje de
regreso no podría llevarse a cabo. El señor demandó a la línea aérea, alegando la
nulidad y pidiendo indemnización de perjuicios. La Corte acogió la petición.

El art. 17 de la ley N° 19.496 exige formas cuando el contrato no es puramente consensual.


El texto refiere a la “letra chica” en contratos donde su línea gruesa quedaba condicionada
por esa letra, prevaleciendo la voluntad del proveedor. Si no se cumplen con esas
formalidades, la cláusula tiene el carácter de abusiva. Se busca proteger al consumidor, por
eso es que se le reconocen algunos derechos “irrenunciables anticipadamente” que están
establecidos en la ley, dos de ellos que tienen mucha aplicación práctica son: El derecho de
retracto y la triple opción del consumidor.

Derecho de retracto:

Para que el consumidor unilateralmente pueda dejar sin efecto el contrato. Art. 3 bis y ter
de la citada ley se refieren a él.

El contemplado en el art. 3 bis de la ley N° 19.496 supone que el consumidor pueda


restituir al proveedor lo adquirido en las mismas condiciones en que fue recibido. Si por

177
cualquier razón imputable al consumidor, el bien se destruye, obviamente no se puede
hacer valer. Nadie puede valerse de su propia culpa para alterar la relación contractual. El
art. 3 bis es de carácter excepcional, hay requisitos para su operación.

Ley 19496 Art. 3 bis:

“El consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días


contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la
prestación del mismo, en los siguientes casos:

a) En la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones convocadas


o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su
aceptación dentro del mismo día de la reunión.

El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada enviada al proveedor,
al domicilio que señala el contrato, expedida dentro del plazo indicado en el en el
encabezamiento;

b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare


una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación
a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. Para ello
podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el contrato. En este caso, el
plazo para ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del bien o
desde la celebración del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya
cumplido con la obligación de remitir la confirmación escrita señalada en el artículo 12 A.
De no ser así, el plazo se extenderá a 90 días. No podrá ejercerse el derecho de retracto
cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al
consumidor.

En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o
parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor o por un tercero
previo acuerdo entre éste y el proveedor, el retracto resolverá dicho crédito. En caso de
haber costos involucrados, éstos serán de cargo del consumidor, cuando el crédito haya
sido otorgado por un tercero.

Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el proveedor estará


obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad
posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación
del retracto. Tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas
abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del
retracto.

178
Deberán restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje, como las
etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección o su
valor respectivo, previamente informado.”

El art. 3 ter está referido a estudiantes que inician los estudios de educación superior. Se
dictó por la actitud abusiva de centros estudiantiles que competían para lograr la recepción
de más estudiantes.

Ejemplo:

 Universidad San Sebastián, que invitó a proceso de prematricula para reservar


cupos. La persona que contrató con una institución y que se matrícula en otra, tiene
el derecho a retractarse del contrato celebrado con el primer centro estudiantil,
operando la devolución de lo pagado en razón de ese contrato.

Ley 19496 Art. 3 ter:

“En el caso de prestaciones de servicios educacionales de nivel superior, proporcionadas


por centros de formación técnica, institutos profesionales y universidades, se faculta al
alumno o a quién efectúe el pago en su representación para que, dentro del plazo de diez
días contados desde aquél en que se complete la primera publicación de los resultados de
las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva institución, sin pago
alguno por los servicios educacionales no prestados.

Para hacer efectivo el retracto a que se refiere este artículo, se requerirá ser alumno de
primer año de una carrera o programa de pregrado y acreditar, ante la institución
respecto de la cual se ejerce esta facultad, encontrarse matriculado en otra entidad de
educación superior.

En ningún caso la institución educacional podrá retener con posterioridad a este retracto
los dineros pagados ni los documentos de pago o crédito otorgados en respaldo del
período educacional respectivo, debiendo devolverlos todos en el plazo de 10 días desde
que se ejerza el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato general
para hacer futuros cobros, éste quedará revocado por el solo ministerio de la ley desde la
fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio educacional. El prestador del servicio
se abstendrá de negociar o endosar los documentos recibidos, antes del plazo señalado en
el inciso primero.

179
No obstante, lo dispuesto en el inciso anterior, la institución de educación superior estará
facultada para retener, por concepto de costos de administración, un monto de la
matrícula, que no podrá exceder al uno por ciento del arancel anual del programa o
carrera.”

Clase martes 24 de octubre: 2da. Hora.

En la primera hora vimos uno de los “derechos irrenunciables anticipadamente”: el Derecho


de retracto. Ahora nos referiremos a otro de esta misma categoría.

La triple opción del consumidor:

Nace de los Art 18, 19 y 20 de la Ley de Protección al Consumidor.

El proveedor incumple el contrato por diversas vías, que van desde la venta de bienes o
productos que están fallados o no son aptos para cumplir con el fin al que sirven o tienen
desperfectos que limitan su posibilidad de uso.

El consumidor está en condiciones de reclamar de estos hechos directamente ante el


proveedor, el cual tiene la obligación legal de responder a la opción que haya hecho el
consumidor dentro de las 3 opciones que le da la ley:

1. Reposición del bien:

Le cambian por uno de la misma naturaleza y precio, pero que realmente funcione y cumpla
con el objetivo que busca.

2. Reparación:

Tiene lugar cuando se trata de bienes de consumo durable.

Ejemplo:

 Puede repararse una máquina o un auto, pero NO una barra de chocolate.

3. Devolución del precio:

Si es que definitivamente el bien no es apto para satisfacer la necesidad que está llamado a
atender, se puede pedir la devolución del precio (entendiendo que éste ya está pagado),
restituyendo a su tiempo el bien de que se trata al proveedor.

Esto corresponde a un derecho del consumidor.

El consumidor lo ejercita de forma directa ante el proveedor.

180
Cuando el proveedor certifica que las circunstancias de hecho en que está basando su
petición el consumidor son reales, estará obligado a reponer, reparar o a aceptar la
devolución y restituir el precio pagado, según sea el caso.

Para esto se otorgan ciertos plazos, atendiendo a la naturaleza del bien y a la forma en que
se celebró el contrato (leer texto)

La Garantía:

Muchos bienes, en su venta, se ofrecen con garantía, la cual viene asociada a un plazo
específico. Cuando existe garantía (que es parte del contrato y no una concesión graciosa
del proveedor) el consumidor tiene también la obligación de utilizarla.

El consumidor no debe pedir la reposición ni la devolución del producto, sino que tiene que
pedir la reparación, es decir, hacer efectiva la garantía. Así como para él, el que le reparen
el bien es un derecho, para el proveedor es también un derecho que el contrato se mantenga
haciendo efectiva la garantía.

Bien puede ocurrir que, hecha efectiva la garantía, en los tiempos y en la forma en que ésta
misma señala, el resultado no sea satisfactorio para el consumidor. Por lo que renacen los
otros 2 derechos antes mencionados, donde pueden hacerse valer los derechos anteriores.

¿Qué ocurre si el proveedor no acepta la petición del consumidor, argumentando que el


bien tiene todos los atributos con que fue ofrecido?

R. El consumidor sostendrá que hay infracción por parte del vendedor, y estará en
condiciones de demandarlo y así forzarlo, a través de una resolución judicial, que se
respeten estas opciones que le ofrece la ley y se le indemnicen los perjuicios
correspondientes.

Ley 19496 Art. 19:

“El consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por
la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya
pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al
indicado en el envase o empaque.”

Ley 19496 Art. 20:

“En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los
daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o,
previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada: (…)”

181
En esto consiste la triple opción del consumidor. Si no puede hacerse uso del retracto,
porque no se dan todos los supuestos señalados por la ley, le queda esta otra alternativa a
ejercitar estas distintas opciones.

El contrato obliga, pero no es para el consumidor una trampa de la que no pueda salir.
Tiene estas opciones legales ya analizadas.

El consumidor no está obligado a respetar el orden que establece la ley. Todo esto tiene
plazo y formas señaladas por el texto legal. Sin embargo, cuando existe garantía, la
obligación corresponde a empezar por la reparación.

Computo de los plazos:

Es muy importante la fecha del contrato.

Ejemplo:

 Compro un televisor, el cual tiene garantía por un año. Al llegar a mi casa, lo


enciendo y este solo emite imagen en blanco y negro. ¿Cómo pruebo la existencia
de la garantía y la fecha del contrato? R. Para esto solo basta la fecha de la boleta
que da cuenta de la venta.

Los consumidores, en general, no tienen necesidad de factura, pero este es el mejor medio
para probar la existencia y fecha del contrato. Hay algunas ventas que, no por exigencia de
la ley, sino que por convención, siempre se hacen constar por medio de factura.

Ejemplo:

 Compra de un automóvil nuevo en una automotriz. Nadie vende autos con boleta.
La factura es clave para que el Registro Civil, quien es quien lleva el registro de
automóviles, pueda inscribirlo a nombre de una persona específica, obtener el
padrón correspondiente y así poder obtener el permiso de circulación en el
Municipio a elección (no necesariamente el que corresponde al domicilio del
contratante)

Todo lo anterior pone en evidencia que en estos contratos hay normas legales que regulan
la relación entre las partes. Como los derechos de los consumidores son irrenunciables
anticipadamente, estos priman sobre cualquier acuerdo que las partes puedan alcanzar.
Esto, con el objetivo de que el proveedor no abuse de su situación y que el consumidor vea
debidamente protegidos sus derechos.

182
5.4.- ¿Quién protege los derechos del consumidor?:

a) El propio consumidor:

Él hace efectivos sus derechos o busca la tutela correspondiente, denunciando este hecho
ante el Servicio Nacional del Consumidor o demandando en juicio, haciendo valer su
interés individual ante el juzgado de policía local competente. Tiene estas 2 alternativas.

Existe hoy un proyecto de ley que contiene una reforma bastante profunda a la Ley 19.496
y que se encuentra en sus bases finales de su tramitación. El proyecto en cuestión, entre
otras cosas, cambia la naturaleza jurídica del SERNAC, transformándolo en un ente
fiscalizador, con mucho más poder que el que posee actualmente.

Sin embargo, para no correr el riesgo de que algunas de las normas que están contenidas en
el proyecto en su estado actual se caigan, nos vamos a valer de la ley actualmente vigente.

¿Para qué se denuncia hoy ante el SERNAC?

R. Hoy, el SERNAC solo cumple una función de mediación entre el consumidor y el


proveedor. Recibida la denuncia, cita al proveedor y lo junta con el consumidor y trata de
que se llegue a un acuerdo. El consumidor es libre; puede no denunciar ante el SERNAC y
recurrir directamente ante el juzgado de policía local competente, para cuyo efecto tiene
que demandar.

b) Las asociaciones de consumidores:

Tienen también el rol de proteger los intereses y derechos de los consumidores. Pueden
actuar en representación de estos a petición de ellos en sede administrativa o en sede
judicial. El proyecto de ley refuerza el ámbito de acción de estas asociaciones.

La federación de organizaciones de jóvenes consumidores: Actúa como una asociación


gremial de consumidores. Trabaja en el ámbito de educación del consumidor, pero
ocasionalmente también en representación de ellos.

c)El SERNAC:

Puede actuar de oficio, no necesariamente a petición de un consumidor afectado. Si se


materializa la reforma, con mayor razón deberá actuar de oficio, cumpliendo su rol
fiscalizador. Además, tendrá potestades normativas en esta materia.

d)El proveedor:

La ley le exige a algunos proveedores, específicamente a los de servicios financieros, el


contar con oficinas de atención del cliente, con el objeto de que estos puedan interponer sus
reclamos ante el propio proveedor, el cual tendrá que darles salida en las forma y en el

183
plazo que establece la ley. Cuando no existe esta salida, se debe utilizar como medio de
solución de controversias, la mediación o, en una fase posterior, el arbitraje. Esto es
facultativo para todo el resto de los proveedores.

Sin embargo, estos distintos medios de protección de los intereses pueden ser insuficientes

5.5.- Tutela jurisdiccional de los intereses de los consumidores:

Como consecuencia de lo anterior, aparece la tutela jurisdiccional. Regulado a partir del


Art. 50, con base al cual hay que distinguir la tutela de los intereses individuales y la tutela
de los intereses colectivos o difusos de los consumidores. El tipo de interés determina la
competencia de los tribunales y el tipo de acción que se puede interponer, además del
procedimiento que el tribunal competente deberá seguir.

Ley 19496 Art. 50:

“Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten
el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores.

El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones
destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas
abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación
incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores,
a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.

El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en beneficio del interés
colectivo o difuso de los consumidores.

Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los
derechos del consumidor afectado.

Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a
un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por
un vínculo contractual.

Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto


indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.

Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de


conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este Título, será necesario
acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores
afectados.”

184
Lo anterior corresponde a una enumeración de las acciones que se pueden interponer o
deducir para buscar la tutela jurisdiccional del interés de los consumidores. A tales acciones
hay que agregar la indemnización del daño moral, como consecuencia de la
indemnización de perjuicios.

Uno de los puntos más polémicos de la reforma (que no era parte del proyecto original, sino
que se incorporó en el debate legislativo) es el reconocimiento del daño moral colectivo.

El debate ha sido muy intenso en el congreso. Hay una clara mayoría política partidaria de
incorporar el daño moral colectivo. Los opositores sostienen que, por esencia, el daño
moral es siempre individual, pues está basado en el sufrimiento que produce una
determinada conducta o infracción legal. Tal sufrimiento es SIEMPRE personal. Su
intensidad varía de persona a persona. Esto provocaría que resultara impropio hablar de un
daño moral colectivo.

a) Interés individual:

Se trata estrictamente del perjuicio o daño que ha sufrido un consumidor determinado. Ese
consumidor tiene su proveedor y es a él a quien demanda.

Por la forma en que están concebidas estas distintas figuras del Art 50, no siempre la acción
es puramente individual. No habría problema para que, 2 o más consumidores que tengan
un proveedor común y que han sido víctimas de una misma infracción legal, puedan
demandar en conjunto. No es necesario que demanda sea siempre estrictamente individual.
Sin embargo, lo que se defiende aquí es el interés individual de cada uno de los
demandantes.

Ejemplo:

 Hay un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que es clara expresión de la


tutela de los intereses individuales. Esto, con el fin de demostrar que las
obligaciones del proveedor van mucho más allá del contenido específico del
contrato que celebra con un determinado consumidor:

Un señor compra en un supermercado y a la salida sea cae a una zanja que se


encontraba en las afueras del establecimiento, pero en un área que era de propiedad
del proveedor. Producto de la caída sufre una serie de lesiones y experimentó,
consecuencialmente, daño emergente y daño moral. El señor demanda al proveedor,
pues este último no se había preocupado de que el terreno estuviese parejo y de que
los consumidores pudieran comprar de forma segura.

La Corte de Apelaciones de Santiago, revocando el fallo de primera instancia, falló


en contra del consumidor y a favor del proveedor, dejando establecido que la

185
responsabilidad del proveedor establecida en nuestra legislación sobre la base de la
culpa; tiene que haber, por parte del proveedor, negligencia para que su
responsabilidad se pueda hacer efectiva. Valorando la prueba que se rindió en esta
causa, llegó a la conclusión de que la culpa no estaba debidamente probada. Es por
esta última razón que desestimó la demanda.

Interés individual 1 Proveedor – 1 Consumidor

Puede darse la situación de que varias personas al mismo tiempo padezcan afección de sus
intereses individuales. Estas personas podrán demandar conjunta o simultáneamente, lo que
NO le quita a la demanda el carácter de instrumento para buscar la tutela del interés
individual.

De estas demandas individuales conocen los jueces de policía local y el procedimiento es el


que está establecido en la Ley sobre Juzgados de Policía Local.

b) Interés colectivo:

definición del art. 50 inc. 5

c)Interés difuso:

definición del art. 50 inc. 6

¿Cuál es la diferencia entre uno y otro?

Ambos son intereses de carácter amplio y que incluyen a múltiples personas. La diferencia
radica en que los consumidores que invocan el interés colectivo tienen un mismo
proveedor.

El interés difuso es imposible de precisar en cuanto a la identidad de los beneficiaros. Ej.


Caso de la venta de un medicamento determinado, cuyos efectos secundarios son letales.

La tutela de ambos se obtiene de la misma manera.

Ejemplo:

 Demanda colectiva en contra de Banco Estado, a raíz de una comisión que el banco
cobró de manera irregular por depósitos a plazo efectuados en el mismo. Miles de
usuarios de este sistema de depósitos en cuentas de ahorro en el banco demandaron
a Banco Estado, pues estaba afectado su interés colectivo.

186
No interesa cuántos miles sean, sino que el hecho de que todos los afectados tienen un
proveedor común y la raíz del perjuicio (infracción en que se incurrió) es exactamente la
misma en todos los casos.

Esto corresponde a un tema que está marcando el desarrollo del Derecho Contemporáneo.
Su incorporación a la Ley de Protección al Consumidor es posterior a la dictación de la ley
misma. Hoy en día los intereses colectivos, y con mayor razón los intereses difusos, se
confunden mucho con el interés general y van ganando en su tutela.

Hoy en día, el recurso de protección es estrictamente individual y se origina en la


transgresión de una garantía constitucional del recurrente. ¿Por qué no crear un recurso de
protección colectivo, cuando la misma transgresión afecte a muchas personas? Será
cuestión de la ley si acoge o no ésta proposición.

Ejemplo:

 Art 19 n° 8: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Esto afecta a toda el área de una ciudad en el caso de que se instale una nueva industria y
existan emanaciones de gases peligrosos. Solo basta con ver las movilizaciones colectivas
que tratan de impedir la materialización de determinados proyectos.

Ejemplo:

 El Terminal de gas natural licuado (GNL), que va a servir de base para el desarrollo
de algunas plantas generadoras de energía eléctrica a partir del uso del gas. Este
proyecto encuentra ciertos obstáculos; hay constantes movilizaciones en su contra
de distinta naturaleza. Puede significar un perjuicio para los pescadores artesanales
que operan en esa área, dado que el terminal mismo, donde el gas se va a recibir,
almacenar y donde se va a producir el proceso de regasificación, podría afectar los
fondos marinos y la supervivencia de las especies. Son decenas y decenas de
personas que invocan el interés colectivo.

Este tema, en el Derecho Chileno, está en un estado embrionario, pero en el Derecho


Comparado ha ido adquiriendo forma y fuerza. La protección de los intereses colectivos, de
los intereses difusos y del interés general está en pleno proceso de desarrollo.

Las últimas Constituciones dictadas han incorporado la tutela de estos intereses, como la
Constitución de la República Dominicana, 2010.

Clase jueves 26 de octubre: 1ra. Hora.

187
Suspensión de la clase por certamen y escasa asistencia de alumnos

Clase jueves 26 de octubre: 2da. Hora.

Suspensión de la clase por certamen y escasa asistencia de alumnos

Clase martes 31 de octubre: 1ra. Hora.

Estábamos hablando de la protección de los intereses de los consumidores después de


proferir que los intereses que protege la legislación son la salud del consumidor, la
seguridad del consumidor y sus intereses económicos, y de precisar que estos intereses
pueden tener carácter individual, carácter colectivo o carácter difuso, distingo que hace la
ley.

Estábamos refiriéndonos específicamente a los intereses colectivo y difusos y sus


protecciones ¿recuerda señorita cual es la diferencia entre interés colectivo e interés difuso?

En ambos casos se trata de un número apreciable de consumidores, en el caso del interés


colectivo, la ley dice determinado o determinable, es un conjunto de consumidores que se
puede identificar y que están unidos por que el interés afectado proviene de a relación con
un mismo proveedor, un proveedor común. En el interés difuso no concurre ninguna de
estas características: hay un grupo indeterminado de consumidores y el interés puede haber
sido afectado por uno o más proveedores, son entonces intereses distintos que no se pueden
confundir.

En la prensa de hoy viene la siguiente información: el SERNAC con las débiles facultades
que tiene hoy efectuó una fiscalización a un grupo de bebidas de estas que en general se
presentan como bebidas energéticas o que tienen proyecciones en la salud del consumidor.

Me llamo la atención una que se llama “cannabis” y la venden embazada como si se tratara
de una bebida, a la que se atribuyen un conjunto de características y propiedades y desde
luego el componente, había otras cuatro bebidas orgánicas de carácter similar, entonces ¿en
qué consistió la fiscalización? En ver si los componentes nutricionales que indicaba el
etiquetado y conforme al cual estaba autorizado la circulación de esas bebidas realmente
estaban presentes en ella y en las cantidades y proporciones que la etiqueta señala y la
conclusión fue que no lo estaba y entonces anuncio la iniciación de acciones, ya vamos a
ver por qué, en esta materia.

¿Qué está presente en este caso el interés colectivo o difuso? Sin duda el difuso aquí está
afectada la salud, la seguridad, no los intereses económicos de manera directa del conjunto
de consumidores actuales, reales, potenciales lo que sea es el conjunto de consumidores es

188
lo que la ley en otros momentos llama el interés general de los consumidores que es el
interés que está llamado a representar el SERNAC, pero la tutela de los intereses colectivos
y de los intereses difusos se hace en sede jurisdiccional de la misma manera hay un
procedimiento común, sin embargo, principalmente para los efectos indemnizatorios tiene
importancia saber frente a qué interés estamos, cuando han de haber compensaciones al
consumidor hay que poder identificar quien es el que padeció el efecto de la infracción del
proveedor y quien es el que debes ser indemnizado por este. ¿En qué consiste este
procedimiento de tutela de los intereses colectivos y difusos? Tienen unas características
que los diferencian de todos otros los procedimientos.

5.6.- Procedimiento de tutela de los intereses colectivos y difusos:

Cuando bajé estaba terminando de leer un muy interesante artículo qué viene en el último
número de la revista de la facultad escrito por una profesora de la Universidad de Chile de
derecho ambiental, en que estudia desde una perspectiva de derecho comparado las
acciones con las que se está tratando de proteger el interese de la población en general
frente a los efectos del cambio climático y lógicamente invoca los intereses generales una
vez más; y hojitas más adelante viene otro artículo que está referido a un nuevo derecho
real que incorporo la legislación positiva chilena el año pasado que es el derecho real de
conservación y de nuevo aparece el interés general como determinante en la creación de
esta institución jurídica y en la protección que da a la sociedad.

Este es un tema abierto propio de este siglo que está en pleno proceso de desarrollo que no
está solo referido a este ámbito; pero que en este ámbito tiene el mayor desarrollo
legislativo actual por eso esto que vamos a decir les va a servir en varias otras disciplinas,
no vamos a estudiar el procedimiento en detalle dado que el jueves de la semana pasada el
congreso nacional concluyo el análisis del proyecto de ley que modifica la ley sobre
protección al consumidor; con esa fecha salió el oficio para que la presidenta ve si veta o
promulga; entonces estamos moviéndonos en un campo en que la ley está siendo
modificada, por eso en vez de un estudio de la ley que está siendo modificada me voy a
contentar con una caracterización gruesa de este procedimiento por que esos caracteres no
solo no los pierde sino que la nueva legislación los desarrolla.

a) ¿Cuáles son las características de este procedimiento?

1.- Es un procedimiento de competencia de la justicia ordinaria

2.- Es un procedimiento que solo se puede iniciar por demanda de un legitimado


activo: Este es el gran tema cuando de los intereses generales se trata, ¿quién puede pedir
tutela del interés general?, si se deja el tema abierto naturalmente podemos llegar a una
189
parálisis social absoluta se multiplicarían las demandas invocando por ejemplo el tema
ambiental en el ámbito de nuevos proyectos, entonces lo que hace el legislador es limitar el
ejercicio de la acción condicionando al cumplimiento de requisitos en nuestro caso quienes
tiene el carácter de legitimados activos:

Primero el SERNAC ¿por qué el SERNAC? Porque a él le otorga la ley la protección de los
interese generales del consumidor.

Segundo, una asociación de consumidores y aquí el legislador evita que sea un asociación
ad hoc, constituida para demandar esta protección por eso exige que sea un asociación que
tenga a lo menos seis meses de existencia desde la fecha de sus constitución legal y que la
asamblea general haya acordado la interposición de la acción con mayoría de votos de
modo que tampoco es el capricho de los dirigentes el que puede determinar que se abra un
procedimiento de este tipo.

Tercero un número de consumidores afectados en sus intereses no inferior a cincuenta; solo


estos pueden demandar y lo primero que debe hacer el juez al proveer la demanda es
pronunciarse sobre su admisibilidad sino se ha interpuesto una demanda que tenga el
carácter legitimado activo tendrá que declararla inadmisible caso en el cual los
consumidores estarán en condiciones de demandar individualmente para proteger su interés
particular.

3.- Este procedimiento tiene vocación universal: Convoca a todos los consumidores
que compartan el mismo interés a hacerse parte de ese procedimiento por esa razón cuando
antes de que se interponga la demanda, buscado protección del interés colectivo difuso ha
habido consumidores que han demandado individualmente para obtener protección de ese
interés se genera acumulación de autos, es decir este procedimiento colectivo atrae todas
esa causas individuales para integrarlas y fallarla en conjunto.

Hay excepciones que tiene que ver con aquellos casos en que los juicios de carácter
individual han avanzado tanto que representa un costo para el consumidor el perder lo que
habían dado para integrarlo al procedimiento colectivo.

4.- El procedimiento es bastante abierto en lo que dice relación con medios de


prueba y desde luego le impone al tribunal la apreciación de la prueba conforme a las
reglas de la sana crítica esto ya lo encontramos en materia de libre competencia

190
5.- La sentencia produce efecto erga omnes , algo acaso no único en el derecho
chileno, produce efecto respecto de todos; esto se traduce que aquellos consumidores que
no fueron parte pero que tienen el mismo interés pueden beneficiarse de la sentencia que
condena al proveedor de que trata a efectuar compensación, pagar indemnizaciones, no es
necesario que el consumidor haya sido parte para que se pueda beneficiar de los efectos de
la sentencia se trata por eso de un procedimiento que escapa bastante de las normas
comunes.

Dos breves comentarios relativos al papel del estado:

El estado asume como responsabilidad propia el tema de la protección al consumidor y lo


hace a través de diversos órganos administrativos.

Lo hace en algunos casos en forma preventiva para proteger la salud del consumidor: el
instituto de salud pública autoriza la introducción en el mercado de determinados bienes,
particularmente medicamentos y asegura que en el bien que se va a comercializar no
genere daño a la salud de las personas, seguridad que nunca puede absoluta ya que es
perfectamente posible que un medicamento que al común de la gente le hace bien a uno le
haga mal, pero, esta es intervención preventiva y por lo mismo el estado compromete su
responsabilidad frente a los consumidores.

En materia de seguridad a los consumidores: por ejemplo, la superintendencia de servicios


eléctricos y combustibles tiene que autorizar también la circulación de productos que
utilizando esas fuentes energéticas puedan generar problemas de seguridad para el
consumidor.

Repitiendo el ejemplo de la semana pasada no va a autorizar la comercialización de una


estufa a gas que con solo mirarla estalla, provocando incendios; y de nuevo como el estado
tiene esta función, él compromete su responsabilidad, no hay solo del proveedor por que el
estado ha autorizado la circulación de ese producto. y respecto de los intereses económicos
del consumidor, este ha creado un servicio especial que es el Servicio Nacional del
Consumidor que está tratado en el último título de la ley.

El servicio nacional del consumidor hoy es un servicio técnico puesto que opera en un área
específica y acotada que forma parte de la administración del estado. Depende del
presidente y este se relaciona con ella mediante el ministerio de economía de cuya
estructura forma parte el director del SERNAC. Es de confianza del presidente.

La reforma hace que de aquí en adelante el cargo deba proveerse utilizando las normas de
selección de personal de la alta dirección pública; deja de ser de confianza exclusiva. Es
designado por el presidente, pero después de un concurso abierto que realiza el consejo
para la alta dirección pública y de la proposición por parte de este de una terna; y su
remoción ya no es de voluntad del presidente, esto porque con la nueva ley el SERNAC se

191
robustece y se transforma en un órgano fiscalizador con funciones jurisdiccionales
específicamente sancionatorias, sin perjuicio de su responsabilidad además de
representación y tutela del interés general de los consumidores.

Es otro SERNAC respecto del actual; esto se ve por ejemplo en que hoy día el consumidor
si así lo quiere puede denunciar a su proveedor por una determinada infracción, pero las
facultades que el SERNAC tiene no son investigativas si no que actúa como un árbitro
arbitrario que cita al proveedor y lo pone en antecedente de la infracción, pone en contacto
al consumidor y al proveedor y trata de ayudar a que encuentren en conjunto una solución
al conflicto de que se trata.

Hacia adelante SERNAC tiene una actividad proactiva que va a realizar fiscalización in situ
para ver si los proveedores cumplen con las obligaciones que le imponen la ley y los
consumidores afectados van a poder ver si denuncian ante el SERNAC o ante el juzgado de
policía local; eligen el camino por el cual se va a investigar y sancionar la infracción en que
ha incurrido el proveedor.

Como SERNAC pasa a ser un órgano jurisdiccional va a conocer de las denuncias que
hagan los consumidores, va a recibir la prueba, la va a apreciar y valorar, y conforme a esto
dicta una sentencia en la que declara la responsabilidad del proveedor infractor y aplicara la
sanción (con la nueva ley, sustancialmente mayores que las actuales) que corresponda a la
infracción en que se incurrió, pero como estamos en un estado de derecho estas nuevas
facultades van a implicar el que se pueda recurrir en segundo grado a los tribunales de
justicia de manera que el proveedor no va a quedar a la merced de la interpretación y
aplicación de la ley que haga el SERNAC .

Todo el tema de la ley 19496 tiene una aplicación muy intensa y por la misma razón
constituye campos de actividad profesional que son relativamente nuevos pero que son muy
importantes.

PROBLEMA

Si usted se siente perjudicada por una compra que hizo en Santa Isabel(o cualquier
supermercado) y quiere efectuar la denuncia al SERNAC

¿Contra quién dirige la denuncia?

No puede dirigirla en contra del supermercado Santa Isabel, tiene que identificar al
proveedor de modo que este pueda responder. El proveedor en este caso es una persona
jurídica qué tiene su propio representante.

192
La ley le impone a los establecimientos de estas características la obligación de tener un
letrerito al interior del local con la identificación de la persona a cargo del local. Y esa
persona para los efectos de ser denunciado o demandado aparece como el representante de
la empresa de qué se trata, por mandato de esta ley. Es la ley la que le impone el proveedor
la obligación de tener un responsable por local, la obligación de hacer público el nombre y
los otros elementos de identificación de esta persona. La denuncia se dirigirá en contra del
supermercado representado por esta persona.

Clase martes 31 de octubre: 2da. Hora.

CAPITULO VII: QUINTA BASE, EL ESTADO Y LA


REGULACION DE LA ECONOMIA

1º) INTRODUCCION Y PRECISIONES

Nos vamos a ocupar ahora de una nueva base que es el Estado. Naturalmente se trata del
análisis de cuál es la función que el estado juega en relación a la economía del país. En esto
hemos insistido tanto en la asignatura como de Economía y Contabilidad como en esta
misma, que hoy en día prevalecen en el mundo los sistemas de economía mixta, en que
mercado y estado se complementan para efectuar las grandes opciones, tomar las grandes
decisiones económicas que tienen que ver con la asignación de los factores productivos y
por ende la respuesta al qué producir y con la distinción final del ingreso, principalmente
aunque no únicamente.

Hay una interacción constante del Estado con el Mercado, que no tiene por objeto
reemplazar al Mercado, salvo de manera muy excepcional, y que requiere de mucha
creatividad, porque hay que ir viendo el funcionamiento de la economía para ver la
oportunidad, intensidad de las intervenciones que se van a realizar, a fin de asegurar en toda
la medida de lo posible, el bien común. Esta es tarea central del Estado, así lo dice el
artículo primero de la Constitución, y lo es, al presente, en todas las partes del mundo. Es
una tarea inexcusable, por ello cada vez que surgen baches en el camino, las miradas se
dirigen al estado, y las demandas se hacen al estado, para tratar de evitar los efectos de ese
funcionamiento inadecuado de la economía y falta de capacidad de respuesta.

Entonces, para esto es fundamental ante todo saber de qué Estado estamos hablando.
Ustedes han estudiado en sus cursos de Derecho Público la relación del individuo de la
sociedad civil, con el Estado. El Estado no absorbe, no aplasta al individuo ni a la sociedad

193
civil, las integra. Pero todos somos parte del Estado en que, en cuyo ámbito de soberanía,
nos tocó nacer o residir, somos parte del Estado, y necesitamos en consecuencia saber
frente a qué Estado, de qué estado somos parte. Poco dice el texto constitucional chileno
sobre este particular, y por eso hay una discusión abierta sobre el tema. La
multiculturalidad, por ejemplo. ¿Debiera ser o no una característica y un sello propio del
Estado de Chile? que es la expresión de la sociedad organizada. El carácter laico, ¿debe ser
sello distintivo del Estado o no? Dejo de lado esa discusión que es de la mayor importancia,
que debe ser zanjada en una reforma constitucional, o con la dictación de una nueva
constitución, que explícitamente precise las características del estado de Chile, para
concentrarme en la discusión que es más pertinente a lo nuestro.

2º) NATURALEZA DEL ESTADO

¿El Estado de Chile es un estado subsidiario? ¿O es por el contrario un Estado solidario?


Sobre esto hay tres tesis. Cada una de las cuales argumenta interpretando el texto
constitucional vigente.

I.- Estado chileno como un estado subsidiario:

Los que dicen que el Estado de Chile es un estado subsidiario se apoyan principalmente en
lo que señala el inciso segundo del art. 1 de la constitución política de la república y en los
antecedentes históricos de ella, los debates al interior de la comisión, llamada comisión
Ortuzar, que fue la que elaboró el texto constitucional.

Esta idea de que el estado de Chile es un estado subsidiario ha sido recogida muchas veces
por el tribunal constitucional, y también por la Corte Suprema. ¿Y qué sentido tiene
atribuirle al Estado el carácter de estado subsidiario? El de basar la organización y el
funcionamiento de la economía en la libertad económica y en el derecho de propiedad, y
dar en consecuencia a las acciones o intervenciones que pueda realizar el estado en la
economía, un carácter marcadamente excepcional.

Subsidiario es en parte sinónimo de supletorio y por la misma razón es la intervención en


defecto de. Pero dicen los defensores de esta tesis, como el Estado es a partir de la misma
norma constitucional, responsable del bien común, tiene que actuar en defensa o en
promoción del bien común cada vez que este así lo requiera. Y cuando el orden “natural”,
(este es, el que sean con sus iniciativas los propios privados los que provean la realización
del bien común), no funciona, el Estado debe efectuar entonces sus acciones o sus
intervenciones.

II.- Estado chileno como un estado social y democrático de derecho:

194
En el polo opuesto están los que dicen que el estado de Chile es un estado social y
democrático de derecho, aunque la constitución no lo diga de manera explícita, y que de la
interpretación armónica del texto vigente y en particular de los incisos tercero y cuarto del
artículo primero y de varios numerales del art. 19, que convocan al estado para asumir
responsabilidades expresas, como ocurre por ejemplo con el 19 numero 8, 9, 10, el 18 en
materia de seguridad social, entre otros muchos, la conclusión es que el Estado -y el
articulo 5 muy importante, el art. 5 de la constitución política- el Estado tiene la
responsabilidad de, para asegurar el bien común, velar por la observancia de los derechos
fundamentales de las personas. Y entonces no es un estado que tenga que esperar la
reacción del mundo privado para poder marcar presencia, sino que tiene que hacerlo como
parte de su propia misión.

III.- Estado chileno como subsidiario y solidario al mismo tiempo:

Y claro, hay una tercera corriente que ha ganado terreno que dice que ambas categorías son
complementarias, no son excluyentes, el estado puede ser al mismo tiempo subsidiario y
solidario.

Y esto es lo que explicaría el desarrollo que tiene el aparato estatal cubriendo cada vez más
áreas. El número de ministerios, el número de subsecretarias y de servicios ha crecido a un
ritmo sostenido y el estado va extendiendo su campo de presencia.

Cuando estamos ante una emergencia, un terremoto, un incendio, de características y


magnitud que tuvo el de comienzo del año, nadie se enreda en estas discusiones, el
problema tiene que ser resuelto, hay vidas humanas que están en juego, y el interés
colectivo demanda el que se busque respuesta a esa contingencia, y entonces, ¿a quién le
demanda respuestas la gente? ¿Al mercado? Sin duda al Estado, y el estado tiene que
manejar los medios con los que cuenta para poder responder, y entonces, por ejemplo, se
incurren en gastos de arriendos de helicópteros o de aviones capaces de transportar grandes
cantidades de agua para poder tratar de contener ese incendio.

No obstante, cuando uno tiene claridad en el principio rector , entonces no se enreda al


momento de aplicar las normas, sobre todo que hay una característica que en cualquiera de
las doctrinas que se siga el estado tiene que observar siempre, el estado es hoy un
ESTADO DE DERECHO y por consecuencia no puede actuar al margen del derecho
o por encima de las normas legales, por grave que sea la contingencia, y el papel de
contraloría como ente fiscalizador en las acciones del propio estado, principalmente del
punto de legalidad.

Las responsabilidades civiles y penales que se originan cuando los agentes públicos se
apartan de la ley, tiene un efecto considerable en la toma de decisiones.

195
El profesor cuenta sobre una causa que defendió sobre el tema. A pocos años de su egreso
le toco defender a un regidor (concejal) de Talcahuano, por utilizar bienes públicos de la
municipalidad sin autorización legal o tramitación según la ley. Esto luego del terremoto de
1960, en donde se necesitaba con urgencia utilizar material para reparar los techos de
viviendas afectadas ante el invierno inminente que estaba en pleno desarrollo, por lo cual se
procedió a la entrega de pizarreños sin la debida autorización en un acto de humanidad con
los damnificados. Contraloría dijo que habían dispuesto ilegalmente del patrimonio
municipal. Y el consejo de defensa del Estado acogiendo la tesis de la contraloría se
querella en contra de estas personas que naturalmente no habían tenido enriquecimiento
alguno, que solo trataban de responder a la contingencia. Estas son las consecuencias del
principio del Estado de Derecho. Se debe actuar en toda circunstancia de acuerdo a la ley.

La opinión del profesor es que claramente el Estado de Chile es un estado social y


democrático de derecho, aunque no esté explícitamente establecido. Su argumento radica
en que como senador, en una sesión del congreso propuso que se modificara la constitución
señalándolo expresamente, a lo cual los honorables se lo rechazaron argumentando: ¿Para
qué modificar algo que todos ya tenemos claro?

Pero la lectura de que se hace del texto constitucional dicta mucho de ser uniforme,
manteniéndose esta división bastante profunda. Sin embargo, se actúa bajo la premisa de
que el estado nuestro es un estado social y democrático de derecho y que el principio de
solidaridad esta consecuencialmente incorporado.

3º) FUNCIONES DEL ESTADO

Segundo tema, independientemente de esta discusión, ¿qué hace el Estado de Chile?

I.-El estado norma y regula el funcionamiento de la economía:

Sobre esta potestad normativa y regulatoria no debiera haber gran debate, porque ella es
expresión de la soberanía. La discusión se centra entonces en, ¿cuál es el instrumento de
que se dispone para normar? Y recuerden que ya a propósito del tema de la libertad
económica, dijimos que había una discusión acerca del principio de reserva legal y su
aplicación en este campo, algunos sostienen que está consagrado entre nosotros el principio
de reserva legal, lo que quiere decir que esta competencia normativa y regulatoria del
estado solo la puede ejercer a través de ley, y debiera entenderse conforme al artículo 64 de
la constitución, que no se puede substituir la ley por el decreto con fuerza de ley, porque
esto toca garantías constitucionales, específicamente la libertad económica. Y en
consecuencia el congreso no puede delegar su potestad normativa, y desde luego esa
interpretación, de que el presi no puede, a través del ejercicio de la potestad normativa
autónoma, meterse a normar y regular la economía.- y tienen que tener presentes ustedes si,

196
el artículo quinto, de las disposiciones transitorias de la constitución, a todo esto se ha
hecho referencia antes-.

II.-El estado dirige, orienta el funcionamiento de la economía:

Y para eso se vale de la política económica, y puede utilizar un instrumento más avanzado
que es la planificación, pero en este último caso, una planificación indicativa, no
imperativa, en consecuencia, una planificación que solo obliga al propio estado como
agente económico, pero que no obliga al mundo privado.

Los grandes instrumentos que tiene el estado -y que son los que desarrolla el apunte de
Eduardo- para formular política económica o planificación, son la política fiscal, que tiene
que ver con los ingresos y con el gasto público, la política monetaria, la política crediticia,
la política cambiaria, la política arancelaria, fundamentalmente. Este tema se conversó en
economia y contabilidad (leer apunte para recordar).

Ejemplo:

 A propósito de esta función del estado, estamos en la fase final de la campaña


presidencial, el 19 de noviembre tendremos que elegir entre los distintos candidatos,
y un campo en que los programas difieren, y en que los objetivos planteados por
cada candidato difieren, es justamente el que tiene que ver con el funcionamiento de
la economía y lo que ella debiera ser.
En general los candidatos, no todos, pero enfatizan el crecimiento económica como
objetivo central y responsabilizan el bajo crecimiento de estos últimos 4 años, al
gobierno en ejercicio, y plantean crecimientos estimados, tasas superiores a las que
hemos tenido últimamente. ¿Y por qué lo hacen los candidatos?, ¿porque
incorporan ellos en sus programas de gobierno este tema? Porque el estado tiene
un rol protagónico, es él el que orienta el crecimiento y el desarrollo, y en general el
funcionamiento de la economía nacional.

Yo hago mucho énfasis en la importancia que tiene la política fiscal porque el estado capta
para sí, fundamentalmente a través del sistema tributario, en Chile, alrededor de un 25% del
producto nacional, de cada 4 pesos que produce la economía chilena, 1 se lo lleva el estado,
y como consecuencia de esto el estado gasta el 25% del producto. Y la forma en que
focaliza este gasto, oriente ese gasto, tiene un impacto formidable en la economía chilena.

Es el estado el que regula la cantidad de dinero que va a circular. Orienta entonces, y puede
llegar a la planificación. La planificación ha caído un poquito en desuso después del fracaso
de los socialismos reales, las economías colectivistas centralmente planificadas tenían en la
planificación su instrumento fundamental, y a través del plan reglaban el funcionamiento de
la economía, esas economías colapsaron y entonces la planificación perdió prestigio, pero
197
la verdad es que la planificación puede ser elemento cualificador de un sistema económico,
pero es en general un instrumento de racionalidad en el funcionamiento de la economía. La
planificación tiene soporte científico, encarna opciones racionales y trata por lo mismo de
direccionar el funcionamiento de la economía de manera absolutamente clara, y por eso hay
planificación en muchos campos, y es tan válida la idea de la planificación que el legislador
la ha hecho descender al nivel microeconómico, a propósito de las normas jurídico
económicas y de la autorregulación pactada, yo les cité el ejemplo de la autorregulación
forestal, el que desarrolla actividad forestal tiene que PLANIFICAR el desarrollo de esa
actividad, y tiene que presentar para esos efectos lo que se llama un plan de manejo.

III.-El estado fomenta, a veces desincentiva, la realización de actividades


determinadas:

Ejemplo:

 La investigación científica y la innovación; estas son el soporte del desarrollo en


esta que se llama la sociedad del conocimiento, entonces, ¿qué hace en este campo
el legislador chileno? Dictó una ley especial que incentiva a las empresas para que
realicen inversiones en materia de investigación e innovación. ¿Cómo las incentiva?
Premiándolas con rebajas de impuestos y además otorgando subsidios o aportes por
parte del estado para desarrollar los proyectos de investigación de que se trata, a
condición de que esos proyectos se realicen en centros autorizados por la CORFO, y
bajo control de CORFO que es el organismo que pone los recursos. ¿Dónde está la
piedra de tope en esta función que el estado cumple de incentivo y desincentivo?
Recuerden principio de igualdad, no discriminación y no discriminación arbitraria,
en particular 19 n22 de la constitución.

IV.- El estado fiscaliza el cumplimiento de las normas que ha dictado:

La administración fiscalizadora es extensísima, acabamos de ver apropósito del mercado, la


fiscalía nacional económica y el servicio nacional del consumidor, y órganos
jurisdiccionales especiales para que se canalice el ejercicio de esta facultad, tribunal de
defensa de la libre competencia, juzgados de policía local, la justicia ordinaria, etc.

Ejemplo:

 En el campo de salud hay una extensísima administración fiscalizadora. Los centros


de salud están afectos a un proceso constante de fiscalización y de estudio de la
forma en que desarrollan su actividad, y el estado entonces acredita a aquellos

198
centros que cumplen con los estándares, con las normas, como ocurre también en
materia educacional.

V.- El estado sanciona a los que infringen las normas:

Sanciones que son de distinta naturaleza, se habla de los delitos de cuello y corbata. Al
delito económico se le suele llamar así por el hecho de que son delitos en que incurren
agentes económicos que pueden tener un poder económico fuerte, importante. Lo cierto es
que las infracciones se castigan, se sancionan, y la responsabilidad de verificar la existencia
de la infracción y de aplicar la sanción, es de órganos estatales, normalmente órganos
jurisdiccionales, excepcionalmente órganos administrativos, en este caso con o sin
posibilidad de recurrir después el afectado, a los tribunales. Todo este catálogo de
facultades el estado contemporáneo las tiene, no se las discute nadie, y en el caso del estado
chileno que las ejerce de manera constante.

Clase jueves 2 de noviembre: 1ra. Hora.

CONTEXTO

Recordando la clase pasada: estuvimos hablando del Estado y las funciones que cumple
en relación a la economía. Subrayamos que en las economías mixtas el Estado no sustituye
al mercado y por el contrario gran parte de sus intervenciones tienen por objeto corregir
fallos en el mercado o permitir que el mercado actué en las condiciones que le permiten
cumplir adecuadamente su propia función. Todo lo que se ha dicho por ejemplo, respecto a
la defensa de la libre competencia apunta justamente en esa dirección, el Estado mete su
mano, no para reemplazar al Estado, sino que para asegurar que en el mercado exista
competencia y que por la misma razón, este cumpla adecuadamente las funciones que le
son propias.

4º) FUNCION REGULATORIA DEL ESTADO

(Había que leer el apunte de Jury. En esta clase resume el apunte y la agrega más cosas).

Entre las funciones que destacamos están la:

1. Función normativa.

2. Función regulatoria.

199
La razón por la cual hacemos referencia a estas dos funciones de forma separada, a pesar de
que si uno se atiene a las definiciones de la Real Academia se da cuenta que tienen
muchísimo en común porque cuando el diccionario define “regular” lo enlaza con la
competencia normativa, es porque no se regula solo a través de normas sino que también se
utilizan decisiones político administrativas que no están materializadas en normas y
que tienen fines regulatorios.

Ejemplo:

 Cuando se autoriza o no se autoriza el desarrollo de una determinada actividad, en


razón de su impacto ambiental, lo que se está haciendo respecto de la evaluación de
impacto ambiental a la que ese proyecto debió someterse es materializar una
decisión sobre si se puede o no desarrollar esta actividad.

 Cuando se fusionan dos empresas y en razón, de los estándares establecidos por la


FNE, esa fusión debe ser autorizada, la decisión que otorgué o deniegue la
autorización no es una norma, es una decisión basada en una norma previa y tiene
un fin regulatorio. Esto se ve constantemente en el desarrollo de la actividad estatal.

Hoy, se pone muchos énfasis en que el Estado ha dejado de lado la condición de Estado
empresario y en cambio, ha asumido con mucha fuerza y en todas partes esta llamada
función regulatoria y pasando está a ser por lo mismo, el centro de la actividad estatal. (Se
recomienda leer: el libro “Elementos de derecho y regulación económica” publicado este
año por el profesor de la Universidad de Valparaíso, Crispulo Marmolejo).

Respecto de la función de regulación vamos a analizar los siguientes aspectos:

¿Qué se regula?

¿Cómo se regula?

¿Quién regula?

¿Cuándo se puede regular?

I.- ¿Qué se regula?:

En términos generales, lo que se regula en el desarrollo de las distintas actividades


económicas, quien quiera que sea el agente que las desarrolle. El determinar si una
actividad debe o no ser regulada en una cuestión que deciden los órganos políticos de los
distintos Estados respetando los límites que establezca la respectivas Constituciones. O sea,
en principio todo es susceptible de regulación salvo que, la Constitución lo prohíba.

200
Ejemplo:

 ¿Puede regularse las actividades deportivas? ¿Pueden regularse el desarrollo de


las actividades deportivas? Y podrá discutirse, la respuesta en el caso chileno es
afirmativa y por eso existe el Ministerio del Deporte que tiene por objeto fomentar
el desarrollo de estas actividades pero al mismo tiempo, organizarlas y someterlas a
algunos controles y la legislación chilena ha distinguido a través de ley lo que es el
deporte profesional de lo que es el deporte amateur, y las formas de organización
para desarrollar estas actividades son distintas.

Para el desarrollo de actividades deportivas en forma profesional hay que constituir


sociedades anónimas y el prototipo de esto en Chile, es el futbol. Las sociedades
anónimas que desarrollan esta actividad deportiva profesional se han organizado en
una asociación que es la Asociación Nacional de Futbol Profesional, entonces hay
una distribución de competencias entre lo que regula el Estado y lo que regula esa
asociación, de modo que aquí caemos en el campo de la autorregulación. Para la
organización y desarrollo de las competencias deportivas profesional estos entes
actúan con autonomía, reconocida por el Estado pero una autonomía relativa porque
forman parte de organizaciones internacionales y tienen que respetar normas que
vienen de esas organizaciones internacionales como la que dicta la FIFA por
ejemplo, en el caso del futbol profesional. En el caso del deporte amateur, en el
marco de la Ley del Deporte hay grados de libertad mucho más amplios para
organizarse y para autorregularse a través de esas organizaciones.

No es lo mismo, en consecuencia el que estemos en presencia de una actividad o de otra


distinta.

Ejemplo:

 ¿Qué pasa con la actividad científica que tiene hoy una importancia creciente en el
funcionamiento de la economía? O ¿Qué pasa con la actividad artística? La creación
no es concebible si no existe un alto grado de libertad para las personas. El Estado
totalitario puede perfectamente bien proscribirse cierto tipo de creaciones artísticas
y literarias y discriminarse a los autores según su grado de identidad con el régimen.

Lo que les quiero señalar con esto, es que en razón de la naturaleza de cada actividad los
espacios para regular son distintos. No es lo mismo regular el comercio que regular la
creación artística pero eso no quiere decir que uno pueda ser regulado y otro no, salvo que a
través de la Constitución al danos nuestra propia organización política economía social
hayamos prohibido, excluido la regulación estatal en un determinado caso. No conozco una
Constitución que lo haga y desde luego la Constitución chilena no lo hace.

201
II.-¿Cómo se regula?:

Como todo tipo de actividad está abierta a la posibilidad de ser regulada, está abierta en
consecuencia, la posibilidad de fijar las normas a que deben someterse los agentes que
desarrollan esa actividad y también el Estado puede a través de decisiones determinar la
forma en que se desarrolle una actividad.

Ejemplo:

 Retomo el Pacto de la Investigación Científica para que se entienda bien la


diferencia entre una norma y una decisión. Está en vías de crearse el ministerio de
ciencias, hay proyecto representado por el gobierno y está avanzando lentamente
pero avanzando en el trámite legislativo.
No hay ningún sector político que haya manifestado rechazo a esta iniciativa de
manera que luego más tarde o más temprano vamos a tener Ministerio de Ciencias
con el poder regulatorio adecuado. Hay normas que las mencione en la clase pasada,
que contemplan el reconocimiento de centros que desarrollan actividades de
investigación científica. El prototipo de la actividad de fomento por parte del Estado
es lo que ocurre hoy en materia de investigación e innovación, hay una ley especial
sobre eso a través de la cual, el Estado le dice a las empresas “mire a usted le
conviene investigar, ¿Quiere investigar? Si lo quiere hacer formule proyectos,
ponga algo detrás. Yo lo voy a premiar rebajándole impuestos y además, le voy a
poner un poco de plata. Pero, como esta cosa es seria, esta investigación no lo va a
hacer usted con la gente que contrate y en la forma que usted quiera hacerlo sino
que tiene necesariamente trabajar con centros de investigación previamente
registrados en la CORFO y reconocidos por esta.”.
Como los proyectos que se presentan pueden ser muchos, la CORFO que es la que
asigna los recursos que va a poner el Estado, los analiza y los selecciona, de manera
que a propósito, ahora de la campaña presidencial, se ha destacado el hecho de cada
4 proyectos que se presentan 1 es decir, el 25% recibe financiamiento. Hay normas
que establecen el fondo, hay decisiones que es la que asigna el fondo y ambas son
parte de la regulación. A través, del acto decisorio el Estado dice “más plata para
ciencias sociales este año (ojala), menos para investigación pura”, nos vamos a ir
más por la investigación aplicada que por la línea de la investigación pura. Esto lo
hace en un contexto orgánico y normativo, pero lo hace mediante decisiones y
ambas cosas forman parte de la actividad regulatoria del Estado.

Puede regularse todo perfectamente bien y es el criterio de las autoridades públicas el que
en definitiva determina que vamos a regular. Pero esto, permite contrastar la situación de

202
los distintos sectores en que se divide la economía del país. Los niveles de regulación son
muy distintos. Hay actividades que tienen un bajo nivel de regulación y hay otras que
tienen un alto nivel de regulación, hay en consecuencia, sectores que están marcadamente
más regulados que otros.

Ejemplo:

 Con ocasión de las movilizaciones estudiantiles del año 2011, el gobernante de la


fecha hizo declaraciones en el sentido de que el sector de la educación superior
estaba muy desregulado y toda la reforma de la educación superior que se está
discutiendo en el Congreso Nacional tiene por objeto elevar el nivel de regulación
de este sector.

La gente de pensamiento liberal prefiere que los agentes se autorregulen, que se deje a los
mercados en la mayor libertad posible y que existan bajos niveles de regulación. Toda la
revolución “neoliberal” de los años 80 consistió justamente es desregular y en privatizar
traspasando al mercado esta responsabilidad del buen funcionamiento de la economía. Hoy,
la historia camina en la dirección inversa porque la desregulación generó distintas crisis de
mucho impacto e importancia como por ejemplo, el cierre forzado de universidades que se
vivió en Chile hace evidente que se necesita mayor regulación. Esta mayor regulación esta
normalmente ligada a una mayor fiscalización y a sanciones más drásticas porque la
libertad conlleva siempre la responsabilidad, no solo en el plano moral sino que también en
el plano público.

III.- ¿Quién regula?:

En principio, no cabe duda que la potestad regulatoria está radicada en los poderes
públicos, específicamente en aquellos que son colegisladores (el ejecutivo y el legislativo).
Pero, la complejidad de la economía y las actividades económicas y el hecho de que las
decisiones sean parte de la regulación hace imposible que esta actividad de radique
exclusivamente en los poderes públicos. Por esta razón es que, se otorgan potestades
normativas y decisorias a otros órganos. A través de ley, se ejerce básicamente la potestad
normativa y por tanto regulatoria y eso está reservado a los poderes colegisladores pero el
propio legislador sabe que no puede descender del carácter general y abstracto que es el
propio de las normas legales, a un terreno de mayor especificidad, mayor complexión y que
no puede darle a las normas que dicta una precisión técnica que supere esas características
propias de la ley y entonces, traspasa competencias normativas y desde luego, por razones
operatorias las competencias decisorias.

El aparato administrativo del Estado es una pirámide que en su vértice superior tienen al
Presidente de la Republica que es el llamado a administrar el Estado, el cual es asistido por
ministros de Estado que están a la cabeza de los distintos ministerios que se crean para
cubrir todas las áreas de las actividades propias del Estado y de estos ministerios dependen

203
servicios públicos que se regionalizan o a menos se desconcentran y que tienen por la
misma razón, niveles decisorios más bajos y se otorgan competencias en estos distintos
niveles para darle una obvia actividad y oportunidad a la función regulatoria.

Hay sin embargo, áreas de regulación que tienen carácter macro porque están referido al
conjunto de la economía y en que las regulaciones son particularmente delicadas entonces,
hay una tendencia a crear órganos autónomos dentro del aparato estatal o lo que es lo
mismo, a separar la función regulatoria en esas áreas del poder ejecutivo. En la regulación
macro, como vamos a ver, todo lo que tiene que ver con política monetaria lo que incluye la
crediticia y la cambiaria, es esencial para el buen funcionamiento de la economía. ¿Quién
decide en Chile la cantidad de dinero con que va a funcionar la economía? No lo decide el
Ministerio de Hacienda ni el Presidente de la Republica, sino que lo decide una institución
autónoma del Estado que es el Banco Central. Esto, lo replico la ley 21.000 de este año que
creo la Comisión Nacional del Mercado Financiero, que es una forma de extender la
regulación de todo el sector monetario y financiero, separándolo del poder ejecutivo. Esa
Comisión es como un clon del Banco Central, solo que de menor nivel porque el primero
esta creado directamente por la Constitución, en tanto, esta otra es una creación
simplemente legal y por la misma razón, los consejeros en uno y otro caso tienen origines
distintos pero potestades normativas y regulatorias sumamente amplias.

Comentamos la sesión anterior, lo avanzado que está el despacho del proyecto que modifica
la ley sobre protección al consumidor. Ahora se le da al SERNAC potestades normativas,
fiscalizadoras, sancionatorias muy amplias y entonces, la Cámara Chilena de Comercio
pone el grito en el cielo y dice “¿Por qué radica tanto poder en un funcionario del Estado
que tiene dependencia respecto del Presidente de la Republica? No ve que al concentrar
poder en un funcionario de esas características puede perfectamente sobrepasarse el Estado
de Derecho y utilizarse ese poder para perseguir a los que no son adeptos al régimen”, es
por esto, que ellos plantearon que era mejor quitarle al Sernac las potestades normativas y
las decisorias para que las radicara en un ente como la Comisión para el Mercado
Financiero por ejemplo, que se encarga de este tema regulatorio.

Misma discusión que se había suscitado en la reforma del Decreto Ley 211 ¿Por qué no
tomar todo el mercado y formar una comisión o un consejo autónomo que cumpla esas
funciones regulatorias a la que naturalmente se subordinan también los órganos públicos
(FNE, Sernac, según el caso)? Esta es una discusión permanentemente presente estos días y
la utilidad o ventaja que tiene el separar estas funciones de la función ejecutiva y
legislativa.

IV.- ¿Cuánto regulamos? ¿Qué intensidad debe tener la regulación?:

Esto tiene que ver con la competencia normativa de esos consejos que son autónomos de
los poderes públicos.

204
Caso en particular: el Banco Central. Recuerden que la norma constitucional instituye el
Banco Central pero, no le atribuye funciones sino que, indica que a través de una Ley
Orgánica Constitucional se va a establecer todo lo relativo la organización y normas de
funcionamiento del Banco Central y eso es lo que hizo la Ley Orgánica Constitucional del
Banco Central que le da potestades muy amplias a este y en particular, potestades
normativas en todo el ámbito monetario, crediticio, cambiario. El Banco Central ejerce muy
activamente estas potestades por eso es que, en su hora comentamos la existencia de los
compendios de normas del Banco Central. En los compendios de las normas financieras y
cambiarias nos encontramos con las normas que rigen en esa materia que son de aplicación
diaria.

Ejemplo:

 Un cliente de ustedes, exitoso agricultor que está dedicado al cultivo de los


arándanos llega a la conclusión que atendido a su volumen de protección le
conviene exportar y entonces, les pregunta ¿Qué tengo que hacer para exportar? Es
una actividad que está regulada y sujeta a controles, no es cuestión de llegar y
producir y destinar lo que no uno quiera a la exportación, ¿Dónde están las normas
en esos compendios? No están en una ley de carácter general y Chile exporta casi el
40% de lo que produce. Todo pasa no por una ley a pesar de la trascendencia que
tiene esta actividad exportadora sino por estas normas fijadas por el Banco Central y
que se contienen en estos compendios.

Algunos exaltan tanto el papel del Banco Central; por ejemplo, Fernandois señalo como
principios o bases del Régimen Económico, la neutralidad financiera y monetaria. En
nuestro sistema nadie que no sea el Banco Central se puede meter con estos temas, el
Presidente de la Republica por tanto, tiene que acatar lo que el Banco Central decida y el
Ministro de Hacienda también.

No es verdad y la neutralidad no está establecida en ninguna parte. El Banco Central tiene


autonomía y cierta para definir la política monetaria pero no lo hace en forma
absolutamente autónoma ya que, el poder ejecutivo interactúa con él, el Ministro de
Hacienda asiste a las sesiones del Banco Central y el Ministro de Hacienda tiene poder de
veto sobre algunas decisiones del Banco Central que ejerce ahí mismo en el momento en
que los consejeros están tomando el acuerdo. Al ejercer el poder de veto paralizan
naturalmente la decisión por la cual el Banco Central quiere optar. Pero, estos que exaltan a
tal grado la autonomía del Banco Central van más allá y dicen “miren el Central tiene un
ámbito de competencia exclusiva que por la misma razón impide a los poderes públicos
intervenir en la materia”, es decir, en esos ámbitos normativos no puede haber ley, el
acuerdo del consejo del Banco Central sustituye a la ley y opera en un campo en que está
esta maquinada. Esto último no tiene ningún asidero, ni en la Constitución ni en la Ley
Orgánica Constitucional del Banco Central porque el Banco Central como todo órgano

205
público está sometido a la ley y el legislador no se ha despojado en ningún momento de
competencias normativas en la materia. Lo que no puede hacer el Congreso Nacional ni
siquiera reunido en Pleno es decir “mire vamos a elevar la masa monetaria del país”,
porque esa es una decisión que está reservada al Banco Central y que no es de la materia de
competencia del Congreso conforme a las normas constitucionales respectivas. Como
tampoco podría por ejemplo, establecer la tasa de interés, de referencia que es la que fija el
Banco Central que opera respecto de créditos que le otorga a los créditos comerciales.

Hoy tenemos una coyuntura económica que se caracteriza porque la inflación está en
niveles muy bajos y hay espacio por la misma razón para acelerar el crecimiento de la
economía a través de más dinero y más bajas tasas de intereses. Esta discusión presiona al
Banco Central y le dicen “mire señor, usted tiene espacio para reducir la tasa de interés que
la cobra a los bancos y por esa razón, generar una expansión en el crédito para que el que
quiere invertir o el que quiera consumir comprometiendo sus recursos futuros lo haga”.
Estas decisiones le están reservadas al Banco Central, les reitero que el gobierno se hace
presente sobre estos puntos de vistas a través del Ministro de Hacienda que puede efectuar
oposiciones, ejercer el derecho a veto que es temporal.

5º) LIMITES A LA FUNCION REGULATORIA

En esto de cuanto regular, la intensidad regulatoria no hay límites formalmente


establecidos, no hay normas que digan “Hasta aquí puede llegar usted” en el desarrollo de
esta función. Lo que no quiere decir que no existan.

El límite está en los derechos y libertades de las personas, están garantizadas por la
Constitución. Esto es lo que le da tanta importa al nº26 del art. 19 de la Constitución que
es la “garantía de las garantías” porque este número dice que no es licito aquello que afecta
los derechos en su esencia y los tribunales han establecido una y otra vez que un derecho
está afectado en su esencia cuando después de aplicada la norma regulatoria, el derecho
queda en algo puramente nominal, pierde contenido y por la misma razón, no tiene una
existencia real.

Esto es particularmente importante en lo que dice relación con el derecho de propiedad y


por eso, ha adquirido fuerza, desarrollo la tesis de la llamada “regulación expropiatoria”, es
decir, aquella relación que hace imposible el ejercicio de las facultades del dominio que
entonces equivale a una expropiación solo que como el legislador utilizo la vía de la
regulación y no la vía de la expropiación no hay mimetización pero el efecto para ese aquel
su derecho de propiedad se le cae a pedazos es exactamente el mismo solo que en un caso
hay indemnización y en el otro no hay.

206
Entonces, acogiendo esta tesis de la regulación expropiatoria los tribunales han llegado a la
conclusión de que en esos casos lo que hay es realmente es una expropiación y por lo
mismo, han obligado al Estado a pagar indemnizaciones. Esto tiene mucho desarrollo en el
derecho comparado por ejemplo, en Alemania, E.E.U.U. El primer caso en que se aplicó en
Chile esta tesis es fácil de entender y por la misma razón nos sirve como ejemplo.

Ejemplo:

 Este tiene que ver con normas que con fines de conservación prohibieron
absolutamente la explotación de la Araucaria y el que tenía en su campo bosques de
Araucaria no podían tocarlos porque la norma legal se los prohibía. Entonces, hubo
uno que demando al Estado y le dijo “bueno, ¿Para qué me sirven la Araucarias?
¿Qué hago yo con ellas?” y los tribunales llegaron a la conclusión de que la norma
conformaba por la vía de la regulación una verdadera expropiación pero como el no
deja de ser dueño, entonces la indemnización naturalmente se regula con otro
criterio, el daño patrimonial no es el mismo que si le expropiaran el campo, es decir,
lo privaran absolutamente del derecho de propiedad.

Este poder regulatorio del Estado lo ejerce a nivel macro fundamentalmente en el área
monetaria y en el área de la política fiscal que son los temas que están desarrollados en el
apunte de Jury pero que se analizaron en Economía y Contabilidad, de todas maneras hay
que leer el apunte.

Clase jueves 2 de noviembre: 2da. Hora.

CAPITULO VIII: SEXTA BASE, SUSTENTABILIDAD


AMBIENTAL

1º) INTRODUCCION

¿Por qué la sustentabilidad ambiental se ha transformado en una base del régimen


económico?

Hay una preocupación universal con el tema ambiental, el deterioro del medio ambiente es
un hecho objetivo finalmente reconocido por todos, algunos le atribuyen menos
dramatismo, otros no.

207
Fue la llamada comisión de Roma en los años 50’ la primera que alentó al mundo lo que
estaba ocurriendo y desde entonces hubo una lenta y progresiva toma de conciencia sobre
el tema. Lo cierto es que esto ha puesto a los países en la necesidad de ver lo que cada uno
está dispuesto a hacer frente al tema ambiental.

En la conferencia de París cada país comprometió frente a la comunidad internacional la


reducción de las emisiones de CO2 en un horizonte definido de tiempo.

Pero naturalmente con eso no basta. Para que podamos alcanzar sustentabilidad ambiental
es indispensable la regulación y control interno, el que esta dimensión se incorpore a las
decisiones económicas que se adoptan, no solo por el estado, sino que por todos los agentes
económicos, y desde luego, no es una materia que pueda dejarse entregada a la
autorregulación y al sentido de responsabilidad de cada agente, es un campo de regulación,
es un campo que limita el ejercicio de los derechos y libertades individuales, y en el que el
interés general que esta en la sustentabilidad prima sobre los intereses individuales.

2º) CONSAGRACION CONSTITUCIONAL

Cada vez que se toman iniciativas para desarrollar nuevas actividades se generan tensiones
que tienen que ver con el medio ambiente y en que se opone el interés del que quiere
desarrollar el proyecto con el interés general. El interés general también necesita y desea
mayores niveles de crecimiento pero el punto es si el crecimiento y por ende el desarrollo
de las actividades económico es lo prioritario o si por el contrario estamos en disposición
de preservar el ambiente y evitar que se vea afectado con el desarrollo de actividades.

¿Qué preferimos, mas oro o mejor ambiente? ¿Qué satisface en mejor medida el interés
general? ¿La preservación del medio ambiente en un horizonte de tiempo muy largo o
extraer y utilizar una riqueza tan atractiva como el oro en beneficio de las generaciones
actuales?

La constitución chilena recogió esta tendencia que se había abierto en la segunda mitad del
siglo pasado, y por eso se introdujo el art 19n°8

Art. 19 n° 8 Constitucion Politica:

“La constitución asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y
tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o


libertades para proteger el medio ambiente”

208
Hay tres ideas incluidas en este numeral:

I.- Se proclama un derecho para todas las personas que habitan en el territorio
nacional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación:

Este es el derecho que invocan los que recurren de protección para tratar de impedir que se
materialice un proyecto determinado. Y el art 20 en su inciso segundo establece requisitos
especiales para el ejercicio del recurso de protección en estos casos.

¿Qué es un medio ambiente libre de contaminación? Esto estaba entregado a la calificación


por parte de los tribunales hasta que se dictó la ley 19.300 (ley de bases del medio
ambiente, 1994) que en su artículo 2 tiene una larga serie de definiciones y en la letra m
define medio ambiente libre de contaminación.

Ley 19.300, Art. 2 letra m):

“Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se


encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir
un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”

Esto es lo primero que consagra la Constitución Política, podía haberse quedado ahí, ya era
suficiente para sostener que estábamos en presencia de una base del régimen económico. Si
se hubiera quedado ahí le habría traspasado a los tribunales de justicia toda la caga de velar
por el medio ambiente, y es tanta esa carga que en estos años hemos asistido a debates
sobre “judicialización de la política” (políticas públicas que no se definían por los órganos
llamados a impulsar las políticas púbicas –legislativo y ejecutivo- sino que terminaban
decidiéndose en los tribunales y desde luego los propios jueces se quejaron de que se les
estaba imponiendo una carga que no era la propia.

II.- Esto es tan importante que a través de la ley se pueden limitar otros derechos y
libertades garantizados por la constitución:

Es decir, la preservación del medio ambiente y la sustentabilidad ambiental eran intereses


predominantes, al legislador le interesa mucho el derecho de propiedad, la libertad
económica, etc. pero las puede limitar pues les interesa más el derecho de las personas a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la sustentabilidad ambiental.

209
III.-Le impuso al estado la responsabilidad de velar, porque este derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación se hiciera real y por la preservación de la
naturaleza.

Por eso es que a comienzos de los 90’s se consideró indispensable legislar sobre este tema,
y de ahí nació la ley 19.300, una ley muy desarrollada y que contiene las normas
sustantivas en esta materia, pero además, le demanda al estado para que asumiera
plenamente las responsabilidades que dispone la constitución, que llevó a crear y
desarrollar una institucionalidad pública encargada del tema medio ambiental.
Con la ley 20.417 se creó el ministerio de medio ambiente; de éste depende el servicio de
evaluación de impacto ambiental (SEIA) y depende la superintendencia del medio
ambiente.
Y poco más tarde con la ley 20.606 se crearon los tribunales ambientales, son 3 con
jurisdicción en conjunto sobre todo el territorio nacional; hay uno para el norte del país
(Antofagasta), otra para la región central (Santiago) y otro en Valdivia con jurisdicción en
el sur.
Hay entonces una institucionalidad ambiental bastante completa que se hace cargo de
políticas en materia ambiental y de regular adecuadamente el desarrollo de las actividades
económicas en función de la protección del medio ambiente y adoptar las decisiones
correspondientes.

Como consecuencia de este esfuerzo normativo la dimensión ambiental está incorporada


hoy a las decisiones públicas y gran parte de las decisiones que tienen que ver con nuevos
proyectos o con desarrollos de proyectos en actual ejecución que adoptan los distintos
agente económicos.

3º) EL ASEGURAMIENTO DE LA SUSTENTABILIDAD

Ley 19.300 art 2 letra g):

“Desarrollo Sustentable: el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad


de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del
medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones
futuras.”

Este es el objetivo nacional y hay una tensión constante entre éste objetivo y otro. Todos
queremos que nuestras condiciones de vida sean mejores, progresiva y sostenidamente
mejores, pero tenemos que asumir que éste objetivo ambiental y el futuro implican
sacrificar en algo esas expectativas presentes, armonizar e integrar las cosas de manera de

210
desarrollarnos pero que ese desarrollo tenga el carácter sustentable que indica la definición
legal, parece la mejor forma de abordar nuestro desarrollo nacional.

En el derecho ambiental hay un principio que está establecido explícitamente por la


legislación, que es el principio precautorio, porque hay muchas veces que el estado actual
de desarrollo científico no da una respuesta categórica, definitiva en las materias de que se
trata.

Ejemplo:

 Hay interés en este minuto en que la salmonicultura que se ha desarrollado con


mucha fuerza en la X región del país se desarrolle en otras partes y particularmente
en esta región. Hay proyectos que tienen por objeto desarrollar la salmonicultura,
pero el cultivo de salmones no se hace mar abierto, se hace en piscinas y jaulas
especiales y exige el empleo de alimentos especiales, como la harina de pescado.
Pero como hay grandes concentraciones de estos peces se pueden producir
epidemias y pestes y se han desarrollado vacunas, etc. Esto hace que el cultivo de
salmones en un espacio determinado no sea desde el punto de vista ambiental
inocuo. Produce efectos en otras especies, y entonces frente a esos proyectos que
suenan atractivos, e involucran nuevas fuentes de empleo y riquezas, saltan los
pescadores artesanales y dicen: no, el efecto va a ser tal que van a desaparecer otras
especies y nuestra actividad como consecuencia de eso va a verse seriamente
afectada. Se genera la contraposición de intereses y el debate.

Este principio precautorio señala que el estado no puede excusarse de tomar una decisión
amparándose en el estado del conocimiento científico. Esto es un poco como el aborto y el
comienzo de la vida: no hay una evidencia científica que permita precisar cuál es el
momento de inicio de la vida, y entonces, en todo el debate sobre el aborto esta falta de
evidencia científica fue central. En el medio ambiente ocurre algo muy parecido: las
ciencias ambientales se han desarrollado con mucha fuerza pero aún están en desarrollo.

I.- ¿Cuál es la tarea directa del estado, la responsabilidad inmediata del estado en
materia ambiental?:

Las respuestas básicas están en la ley 20.417 y también en la ley 19.300. El estado tiene
responsabilidades directas que tienen que ver con un esfuerzo sostenido de la comunidad
nacional para cuidar de su medio ambiente y tiene para esos efectos múltiples instrumentos;
uno de los cuales es el de la calificación del impacto ambiental, que es sin duda el más
importante, pero tiene además muchos otros, entre los cuales destacamos:

1.- La evaluación estratégica de impacto ambiental:

211
Que tiene que ver con políticas públicas, es decir, que así como le pedimos a las empresas
que se sometan a la evaluación del impacto ambiental cuando quieren desarrollar un
proyecto, el estado cuando formula una política determinada debe también efectuar dicha
evaluación.

La ley exige de manera especial esta evaluación estratégica en todas las políticas que tienen
que ver con el uso del territorio.

Este es un tema que tiene un alcance mucho más amplio que el ambiental y que se ha
incorporado al trabajo legislativo,

Ejemplo:

 Todo proyecto de ley hoy debe ir acompañado de un estudio financiero. Cuando el


ejecutivo propone desarrollar la gratuidad en la educación superior esa iniciativa
debe ir acompañada de un estudio que precise el impacto en las finanzas del estado,
de manera que el congreso sepa que cuando aprueba la norma compromete los
recursos públicos en un determinado horizonte de tiempo y en cantidades prefijadas.

2.- La fijación de normas de calidad ambiental:

Hay dos tipos de normas en nuestra legislación primarias (tienen que ver con la salud de la
población, la alteración del medio ambiente puede afectar la salud de las personas) y
secundarias (dicen relación con el medio ambiente en general) pero estas normas las dicta
el estado a través de ministerio de medio ambiente y lo que regulan son las emanaciones de
distintos tipos de gases, hasta cuánto se permite, y esas normas de calidad ambiental le
permiten al estado monitorear lo que pasa con el medio ambiente y adoptar decisiones que
son regulatorias porque tratan de reestablecer hasta donde sea posible la normalidad.

Ejemplo:

 Intendencia de la región metropolitana dispuso que mañana solo podrán circular los
vehículos de patente xx, eso es aplicación de estas normas de calidad.

Cuando la concentración de gases supera lo que está permitido por la norma, entonces el
estado de inmediato efectúa una intervención regulatoria para establecer la normalidad. Fija
la norma y aplica la norma, toma decisiones para que vivamos conforme a la norma.

Y por la misma razón se declara cuando un determinado punto del estado del territorio
nacional debe ser declarado zona saturada o zona latente. En las Zona saturada nos
pasamos de la norma, hay una concentración de gases cuyas emisiones están reguladas que
supera el 100% de lo permitido por la norma. Zona latente cuando estamos entre el 80 y el
100 del riesgo de salirnos en consecuencia de la norma con todas las implicancias que
contiene en la salud de las personas o en la conservación del ambiente. Y entonces cuando

212
se declara una zona como saturada el estado interviene para forzar la recuperación
ambiental de esa zona, y lo hace mediante una institución que son los planes de manejo y
planes específicos de descontaminación.

Sabemos día a día lo que va pasando y eso hace posible que el estado entregue información,
es decir hay información y educación ambiental que provee el estado

Última clase 7 de noviembre: 1ra. Hora.

Estamos viendo la sustentabilidad de las actividades económicas o del desarrollo


económico como base incorporada a nuestro régimen y después de hacer algunos alcances
de carácter general sobre el sentido que tiene esta base vimos en la sesión pasada los
grandes instrumentos que tiene el estado para poder cumplir con su tarea de velar por que
todos podamos vivir en un medio ambiente libre de contaminación y preservar además la
naturaleza.

II.- Calificación y análisis de impacto ambiental:

Separamos de esos instrumentos el que vamos a analizar hoy para cuyo efecto les pido que
tengan a mano la ley 19300 que es básicamente la que vamos a analizar.

El mecanismo de que nos vamos a ocupar es lo que se llama Evaluación de Impacto


Ambiental (de ahora en adelante EIA).

La Evaluación de Impacto Ambiental:

El 19 n°8 inciso 2do de la CPR precisa que el legislador puede limitar las garantías y
derechos que establece la constitución, en lo esencial la libertad económica y el derecho de
propiedad, para poder asegurar el medio ambiente libre de contaminación y la
sustentabilidad en el funcionamiento de la actividad económica.

Y la ley 19300 a limitado estas garantías y derechos estableciendo como requisito para que
se puedan llevar adelante ciertos proyectos el que ellos sean previamente calificados desde
el punto de vista ambiental, de modo que solo si la calificación es positiva esos proyectos
se pueden materializar, en caso contrario no podrán lícitamente realizarse y el que
persevera en su iniciativa y los materializa a pesar de que no cuenten con calificación
ambiental, tendrá que asumir los efectos de la infracción, que son sanción.

Entre nosotros el daño ambiental es un delito civil, no hay delito penal en consecuencia por
estas conductas ilícitas, pero si hay muy fuertes sanciones y para esos efectos esta la

213
fiscalización que ejerce la superintendencia de medio ambiente y los tribunales ambientales
que califican los hechos y aplican las sanciones que corresponden

Obviamente cuando la actividad no cuenta con calificación ambiental debiendo tenerla, la


principal sanción es que se paraliza el desarrollo de la actividad, y que no podrá
emprenderse sino una vez que se cuente con una calificación ambiental positiva

La EIA es entonces el instrumento clave.

¿Alguien vio el debate presidencial anoche en ANATEL? ¿Usted lo vio? ¿Se habló de este
tema? Se habló incidentalmente. Porque lo que ocurre es que cuanta mayor sea la libertad
para emprender, cuantos menores sean las trabas que enfrenta un proyecto para poder
materializarse, mayores son las expectativas de crecimiento, entonces el hecho de que
exista este mecanismo de calificación previa de proyectos evidentemente es algo que
incomoda a los que desean materializar estos proyectos, los retarda en el tiempo (ver pagina
final de apunte, artículo del diario)

Entonces aparece la pugna entre el interés individual versus el general, y la ley inclina la
balanza hacia la protección del interés general.

¿Dónde radica el interés de todo? Radica en tener un medio ambiente libre de


contaminación en que claro, la economía crezca, pero lo haga de manera que no se afecte su
sustentabilidad (proyección en el tiempo).

1.-Precisiones del procedimiento

Vamos aterrizando en la ley

¿Qué es la Evaluación de Impacto Ambiental? Está definido por la ley.

Ley 19300 Art. 2 letra J:

“Evaluación de Impacto Ambiental: el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación


Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el
impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes;”

Entonces es un procedimiento a través del cual se revisan, analizan, estudian, los proyectos
que se pretenden ejecutar para ver si son o no compatibles con la sustentabilidad ambiental.

Y para estos efectos dice la ley, es un procedimiento a cargo del servicio de evaluación
ambiental, no obstante, esto está parcialmente desmentido por la propia ley. Porque ésta
establece el servicio de evaluación ambiental, que es un órgano técnico del estado que tiene
una función primordial en todo lo que tiene que ver con las políticas públicas en materia
ambiental y desde luego en el análisis de impacto ambiental de los proyectos.

214
Pero EL SERVICIO (salvo en un caso en que la función está radicada en su director
ejecutivo) NO CALIFICA; es el órgano técnico que vertebra el sistema de calificación,
pero NO es el llamado a calificar.

Asiste técnicamente a la comisión que establece el articulo 86 de la ley, y la resolución de


esta comisión es reclamable ante el comité de ministros que establece el art 20

Y la resolución del comité de ministros es todavía reclamable ante el tribunal ambiental


competente porque ya les dije en la sesión anterior que los tribunales ambientales son 3
(cada uno tiene un ámbito de competencia distinto, zona norte, zona central, zona sur).

Hay entonces un procedimiento en que todo el trabajo de secretaría y técnico hasta llegar a
lo que se llama el “informe consolidado”, está a cargo del servicio de evaluación ambiental,
y la calificación, de estos otros órganos (comisión del artículo 86, comité de ministros del
artículo 20, tribunales ambientales).

Este sistema de EIA tiene una característica especial porque es un sistema que integra toda
otra autorización con que el proyecto deba contar. Las hay de muy distinta naturaleza,
según de que se trate el proyecto, pero comúnmente hay autorizaciones municipales que
dan origen al otorgamiento de la patente municipal, además, condición también para el
desarrollo licito del proyecto. Hay autorizaciones de los servicios de salud si la naturaleza
del proyecto así lo requiere, y puede haber autorizaciones de varios otros órganos
establecidos en leyes especiales.

Esto que caracteriza este procedimiento implica que todas esas autorizaciones se tramitan a
través de ese procedimiento y se otorgan a través de este procedimiento, se integran en
consecuencia y eso no implica que el Servicio de Evaluación Ambiental excluya la
competencia de la dirección de obras municipales o del servicio de salud, no, estos se
pronuncian a través del mismo proceso.

En definitiva, lo ambiental manda sobre esas otras autorizaciones sectoriales, pero ellas son
igualmente necesarias para que el proyecto pueda lícitamente desarrollarse.

Vamos a analizar tres temas en relación a lo que acabo de presentar y las disposiciones que
vamos a ir comentando son de lectura obligatoria, intégrenlas y estúdienlas con cariño.

2.- ¿Todo proyecto debe ser sometido a EIA?

No, ¿cómo sabemos entonces que proyectos se someten a evaluación? Respuesta Articulo
10 ley 19300 ¿Es esa enumeración taxativa? No, otras leyes han ido agregando proyectos s
los que ahí están señalados.

215
Ya hay en este momento en el mundo entero una sensibilidad al tema ambiental que hace
que la tendencia sea ir incorporando más proyectos en esta materia. Sin embargo, para que
un proyecto tenga que ser sometido a EIA ha de haber una ley que así lo establezca

No podría consecuencialmente, por ejemplo, una municipalidad a través de una ordenanza


establecer que determinado tipo de construcciones que no están en el articulo 10 van a ser
objeto de EIA ¿porque no? Porque esa norma sería inconstitucional.

El 19 n°8 inc. 2 establece que es la ley la que puede restringir las otras garantías
constituciones para asegurar la sustentabilidad ambiental.

La lista del artículo 10 vamos a comentarla muy muy someramente,

Ley 19300, Art. 10:

“Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de


sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los
siguientes:

a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización


establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado,
defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas;

b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones;

c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;

d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas;

e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de


servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas;

f) Puertos, vías de navegación, astilleros y terminales marítimos;

g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los


planes evaluados según lo dispuesto en el Párrafo 1 Bis;

h) Proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o


saturadas;

i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas comprendiendo


las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y
estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda;

j) Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros análogos;

216
k) Instalaciones fabriles, tales como metalúrgicas, químicas, textiles, productoras de
materiales para la construcción, de equipos y productos métalicos y curtiembres, de
dimensiones industriales;

l) Agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y engorda de


animales, de dimensiones industriales;

m) Proyectos de desarrollo o explotación forestal en suelos frágiles, en terrenos cubiertos


de bosque nativo, industrias de celulosa, pasta de papel y papel, plantas astilladoras,
elaboradoras de madera y aserraderos, todos de dimensiones industriales;

n) Proyectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos


hidrobiológicos;

ñ) Producción, almacenamiento, transporte, disposición o reutilización habituales de


sustancias tóxicas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas;

o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua


potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario,
rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de
residuos industriales líquidos o sólidos;

p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas


nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la
naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas
bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita;

q) Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a


centros poblados o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas, y

r) Proyectos de desarrollo, cultivo o explotación, en las áreas mineras, agrícolas,


forestales e hidrobiológicas que utilicen organismos genéticamente modificados con fines
de producción y en áreas no confinadas. El reglamento podrá definir una lista de especies
de organismos genéticamente modificados que, como consecuencia de su comprobado bajo
riesgo ambiental, estarán excluidos de esta exigencia. El mismo reglamento establecerá el
procedimiento para declarar áreas como libres de organismos genéticamente
modificados.”

Ejemplos:

Letra b (líneas de alto voltaje)

La línea de transmisión eléctrica todos la conocemos, cruzan el territorio nacional y al


interior de las ciudades están presentes; se oye con alguna frecuencia el grito de
soterramiento porque estas líneas de transmisión son históricamente aéreas, y generan

217
impactos de distinta naturaleza y riesgos; se corta un cablecito, le cae al peatón en la cabeza
y shao; obviamente no da lo mismo que la línea esté soterrada a que sea una línea aérea,
pero una empresa de distribución eléctrica por ejemplo necesita de líneas de transmisión
para llegar a los hogares de los consumidores, y obtienen esta concesión para presentar este
servicio, tiene que someter a EIA el sistema de transmisión que va a utilizar. A eso apunta
esa ley.

Letra f (Puertos y zonas de embarque)

Son proyectos que en el área costera de las ciudades donde están los puertos evidentemente
producen impactos múltiples, si usted desarrolla el puerto de coronel hacia el sur, por
ejemplo, y agrega una terminal a la actual, la construcción que hay que realizar allí implica
intervenir el mar y eso tiene efectos sobre la fauna y flora marina y tiene impactos
ambientales ostensibles, manifiestos, no se puede hacer si no se cuenta con la EIA positiva

Letra h (proyectos industriales o inmobiliarios)

Explicamos la sesión anterior lo que es zona latente y zona saturada. Mientras una zona
tenga ese carácter cualquier tipo de construcción que queramos hacer en ese espacio tendrá
que ser sometida a EIA, esas son zonas que hay que recuperar porque las normas de calidad
ambiental y las normas de emanaciones están superadas, están sobre la norma y en
consecuencia hay un daño ambiental real; se elabora un plan de manejo para descontaminar
y recuperar, pero mientras la zona conserve la calidad de latente o saturada las
intervenciones físicas que hagamos en ese espacio tienen que ser evaluadas
ambientalmente.

Ustedes leen la lista completa, no siempre les será muy fácil entenderlas porque hay
muchas cosas que juegan con leyes especiales que estudiaran más adelante.

Si se quiere construir por ejemplo una central de generación eléctrica, siempre que la
producción vaya a superar los 3mw hay que someterla a EIA. Si está bajo esa cantidad (una
mini central de pasada) como el caso de un agricultor que aprovechando la bajada del rio
obtiene las autorizaciones para generar 1mw y poder atender necesidades de su propio
campo, con una maquinaria menor; Como se trata de una intervención menor, la ley dice
“esta no es necesaria evaluarla”, pero de 3 para arriba sí.

Pero entonces puede haber un “vivo” que diga “para sustraerme a esto instalo 2 pequeñas
centrales de 1,5mw cada una y me sustraigo el cumplimiento de la ley”.

Ustedes pueden ver en la ley que ese tipo de cosas esta prevista; para eso el servicio ejerce
una especie de fiscalización preventiva de manera que esa división dolosa, esa simulación,
puede ser conjurada y a la larga obligar al que quiere ejecutar el proyecto a someterse a la
EIA.

218
La lista es muy extensa. a ver, un minuto para que lean

PREGUNTA ALUMNO

¿Existe alguna ley que imponga o someta a la evaluación a plantaciones forestales en


terrenos con sequia?

R: va a encontrar una letra que se refiere a eso, pero no está referido a zonas de sequía
porque claro, los arboles exóticos (pino radiata, eucaliptus) no están previsto en la
legislación forestal. Chile es un país forestal que tiene áreas boscosas importantes,
contrariamente a lo que se piensa, la superficie cubierta con bosque nativo sigue estando
casi a la par con las cubiertas por plantaciones exóticas; hay una ley especial que tiene por
objeto proteger el bosque nativo, entre otras cosas con fines ecológicos. Y respecto de las
plantaciones exóticas, en principio, están deben hacerse en terrenos calificados como de
aptitud preferentemente forestal, entonces el control preventivo lo ejerce CONAF al
calificar los terrenos como de aptitud preferentemente forestal, pero la verdad es que
conforme a la ley esa es una categoría residual de suelo, suelos que no sirven para otra
cosa, y no está incorporado el análisis de la disponibilidad de agua y el efecto sobre las
cuencas que pueda tener la plantación. Pero encuentra normas sobre eso.

Lo importante por ahora para entender bien el sistema es que no todo tiene que ser
evaluado, desde el punto de vista ambiental.

Ejemplo:

 En otro momento yo les propuse el ejemplo de la oficina profesional. Un medico de


mucho criterio se va a instalar a la preciosa ciudad de Bulnes y compra una casa
para instalar allí su consulta, ¿este señor que va a abrir una consulta necesita
someterse a una EIA? Porque la actividad que desarrolla es una actividad
económica; la respuesta es no, porque ponga como ponga el articulo 10 no está. ¿Y
porque el legislador la excluyó? ¿Porque le caen bien los médicos? La mayor parte
de los legisladores son abogados y hay una rivalidad tradicional de la que da cuenta
el himno de los popeyes, ¿se lo saben o no a estas alturas? ¿No se la saben? Es una
vergüenza. 
El himno de la carrera de derecho tiene ya unos 60 o 70 años y fue obra de un muy
destacado alumno de la escuela y después un muy destacado profesor del que
seguramente han oído hablar y han tenido que leer alguno de sus trabajos y libros,
don Mario Cerda Medina, que era un hombre seriote hasta decir basta; lo último que
podría imaginar uno que lo conoció varios años después es que él fuera el autor del
himno. ¿Y habla bien de los médicos? No habla bien de ellos.

219
Como contrapartida el abogado que quiere abrir oficina tampoco necesita someter la oficina
a EIA, ¿y a cuál de los dos le va mejor? ¿Al médico o al abogado? ¿Cuál se hace rico más
rápido? El medico sin duda, entonces el medico abre su local comercial para desarrollar
cualquier giro comercial. Tampoco necesita pasar por EIA

 Falabella abre una nueva tienda y para esos efectos transforma y acondiciona un
inmueble (siempre en la ciudad de Bulnes); no necesita someter a EIA, ¿quiere decir
eso que esas actividades las va a realizar libremente? No, necesita permiso
municipal de la dirección de obras correspondiente, y naturalmente la dirección de
obra tendrá que ver que el uso de ese inmueble se ajuste al plano regulador
comunal, que no le desordene la ciudad.

En esta materia el art. 10 es lo que manda

¿Y si no está en el artículo 10 y el empresario es previsor, puede utilizar el procedimiento


de EIA? Si, está expresamente establecido en la ley, voluntariamente puede someterse
cualquier proyecto a EIA.

El criterio del abogado asesor es en esto fundamental, para ver cuando pudiera haber riesgo
futuro y cuando es conveniente por lo mismo adelantarse y obtener la calificación

3.- ¿Cómo se hace la calificación?

Mediante la presentación de una declaración de impacto ambiental o de un estudio de


impacto ambiental. Son dos instrumentos distintos, declaración (instrumento mas simple),
estudio (instrumento más elaborado y completo técnicamente)

Estos dos instrumentos están definidos,

Ley 19300, Art. 2 Letra F y I:

“f) Declaración de Impacto Ambiental: el documento descriptivo de una actividad o


proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado
bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente
evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes;

i) Estudio de Impacto Ambiental: el documento que describe pormenorizadamente las


características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación.
Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para
impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos;”

220
El estudio es entonces un instrumento muchísimo más completo y complejo, elaborado
desde el punto de vista científico y técnico; la declaración es algo más ligera, con menor
intensidad de lo que se le pide al autor del proyecto.

¿Y quién decide si vamos a iniciar el procedimiento con un estudio o declaración? La ley,


¿dónde? En el artículo 11

Ese articulo 11 es muy interesante y señala que cualquier proyecto que cumpla con una a lo
menos de las características que señala el art. 11 debe ser presentado a través de un estudio
de impacto ambiental; todos los demás, los que no cumplen con ninguna de las
características de las que se señala, basta con una declaración de impacto ambiental, sin
embargo si ustedes leen el articulo 11 van a ver que es muy fácil que alguna de las
características que están señaladas en las diversas letras de este precepto se junten, y por la
misma razón el estudio tiene un caso de aplicación muy menor.

Ley 19300, Art. 11:

Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la


elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno
de los siguientes efectos, características o circunstancias:

a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes,


emisiones o residuos;

b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales


renovables, incluidos el suelo, agua y aire;

c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de


vida y costumbres de grupos humanos; (…)”

Hasta allí son cosas bastante gruesas, son impactos significativos, mayores, después se va
poniendo un poco más fina la norma, pero lo importante para nosotros es que estas son
características de los proyectos de que se trata; y entonces una letra posterior, por ejemplo,
“cuando se afecta significativamente el paisaje”, basta eso para que haya que iniciar el
procedimiento mediante estudios y no mediante simple declaración.

¿Y dónde están las diferencias principales entre estudio y declaración?

Las más significativas son las siguientes:

1.- el grado de elaboración y contenido (mucho mas el estudio que la declaración)

2.- competencia para conocer y calificar (el servicio en la declaración; la comisión comité o
tribunal en el caso del estudio (hay intervención del tribunal también cuando el servicio
rechaza calificar positivamente una declaración)).

221
3.- en el procedimiento y los plazos que señala la ley para que la calificación se realice

Última clase 7 de noviembre: 2da. Hora. 

4.- ¿Cómo se hace el procedimiento?

El SEIA no es el que califica, específicamente cuando de estudios de impacto ambiental se


trata, es un órgano distinto; pero es el que tramita, el que lleva adelante el procedimiento, el
que por la misma razón pide a todos los órganos técnicos del Estado involucrados en el
proyectos de que se trata con competencias sobre algún aspecto del mismo, los informes o
si es del caso, las autorizaciones necesarias para que el proyecto se pueda llevar adelante.

Y cuando la tramitación está completa, elabora lo que se llama el informe consolidado, que
es el informe en base al cual el órgano de calificación va a decidir, va a optar su decisión.
Ese informe consolidado, en consecuencia, se presenta al Director del Servicio, en los casos
de Declaración de Impacto Ambiental o a la Comisión del artículo 86, en el caso de los
Estudios de Impacto Ambiental.

Ley 19.300, Art. 86: (muy importante)

“Los proyectos serán calificados por una Comisión presidida por el Intendente e integrada
por los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, de Salud, de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de Energía, de Obras Públicas, de Agricultura, de Vivienda y
Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería, y de Planificación, y el
Director Regional del Servicio, quien actuará como secretario.

Las Direcciones Regionales de Evaluación Ambiental conformarán un comité técnico


integrado por el Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente, quien lo presidirá, y
el Director Regional de Evaluación Ambiental, los directores regionales de los servicios
públicos que tengan competencia en materia del medio ambiente, incluido el Gobernador
Marítimo correspondiente, y el Consejo de Monumentos Nacionales. Este comité elaborará
un acta de evaluación de cada proyecto la que será de libre acceso a los interesados.”

O sea, el Intendente, más diez Secretarios Regionales Ministeriales, que son los que están
individualizados por este artículo. El SEREMI de Hacienda, el SEREMI de Justicia, el
SEREMI de Educación están excluidos porque no hay, en principio, proyectos del área que
van a ser sometidos a evaluación; tienen poco que aportar a la toma de decisiones.

Este es un órgano político, no es un órgano técnico, ni es un órgano jurisdiccional. El


Intendente hoy es de exclusiva confianza del Presidente de la República, los Secretarios

222
Regionales Ministeriales se designan en conjunto por el Intendente y el Ministro respectivo.
En consecuencia, hay dependencia del poder central.

Esto es materia u objeto de crítica, ha habido propuestas en el sentido de que la


Evaluación de Impacto Ambiental debiera estar a cargo de un órgano técnico,
absolutamente ajeno al poder político, y con autonomía, en consecuencia, frente al
Estado. Si en materia monetaria, crediticia o bancaria, tenemos el Banco Central. O en todo
lo que dice relación con el mercado financiero tenemos la Comisión para el Mercado
Financiero. ¿Por qué no contar, en el ámbito que estamos analizando, con un órgano de
características parecidas y que le dé absoluta garantía al conjunto de la población?

Para el propio Poder Ejecutivo puede ser saludable. Si el órgano de calificación hubiera
sido de esas características, la Presidenta Bachelet no habría tenido la última crisis de
gabinete que tuvo, y la necesidad de hacer ajustes; reemplazando por ejemplo al Ministro
de Hacienda o al Ministro de Economía, al Subsecretario de Hacienda que, renunciaron
justamente porque no estuvieron de acuerdo con una calificación por el órgano que conoce
de la reclamación, al que me voy a referir enseguida. Y la calificación inicial del primer
grado, la hizo esta Comisión en el caso del proyecto Dominga, el de la región de
Coquimbo.

Es un órgano netamente político, e integrado por funcionarios que son de exclusiva


confianza del gobierno de turno. Entonces, por eso se dice, por ejemplo: ¿Se atreverá un
SEREMI a decirle que no al Intendente, que es el que lo nombró y que es el que preside la
Comisión? ¿O llegan los once pauteados y, en consecuencia, la decisión es puramente
nominal y viene tomada desde antes?

La Reclamacion.

Cuándo esta Comisión niega la calificación ambiental a un proyecto determinado, se puede


reclamar ante el Comité de Ministros, en el artículo 20.

Artículo 20, ley 19.300:

“En contra de la resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o


exigencias a una Declaración de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el
Director Ejecutivo. En contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o
exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante un comité
integrado por los Ministros del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud;
de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura; de Energía, y de Minería. Estos
recursos deberán ser interpuestos por el responsable del respectivo proyecto, dentro del
plazo de treinta días contado desde la notificación de la resolución recurrida. La autoridad
competente resolverá, mediante resolución fundada, en un plazo fatal de (…)”
223
El Comité de Ministros es más pequeño, en lugar de once, son siete en total; pero tiene las
mismas características: Es un órgano político, de confianza exclusiva del Presidente de la
República y por la misma razón, con un grado de autonomía respecto al Poder Ejecutivo,
bastante relativo.

Es un punto de crítica y, creo muy probable que en esto haya reforma dentro de poco, y por
esa razón insisto en el punto.

PREGUNTA: Si se rechaza el estudio que se presenta, ¿se puede también apelar a ese
rechazo?

R: Se puede reclamar, usted reclama de la resolución de la Comisión ante el Comité de


Ministros. Si el Comité de Ministros se niega, entonces usted reclama ante el Tribunal
Ambiental competente. Y es entonces, un Tribunal de Justicia, el que en definitiva el que
termina haciendo la calificación.

PREGUNTA: Si lo acepta, y no lo niega, ¿eso se puede reclamar por alguien?

R: Así es. En todo este procedimiento hay características distintas respecto del común de
los procedimientos administrativos, y desde luego judiciales en Chile, porque está
contemplada la participación de la comunidad. Y por la misma razón, para los efectos del
reclamo; el tema del legitimado activo es un tema que está más abierto que en el común de
los procedimientos. A lo que se añade el que la comunidad tiene escopeta de dos cañones,
porque como existe el artículo 19 N°8 CPR, dentro de los plazos para interponer Recurso
de Protección, se puede interponer por cualquier afectado en su derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Esto es lo que le da sentido a la propuesta del profesor
Pfeffer que ustedes leyeron de un Recurso de Protección colectivo. Y judicializa el asunto
directamente ante los Tribunales Superiores. No tiene necesidad de hacer este otro
recorrido y llevar el asunto ante el Tribunal Ambiental. Pero, en el procedimiento ante el
Tribunal Ambiental existe la intervención posible del que se llama amicus curiae, el amigo
de la curia, el amigo de la judicatura que es aquel que, con una calificación científica y
técnica adecuada, quiere aportar a la decisión del Tribunal poniendo sus conocimientos en
forma de un escrito a disposición del Tribunal, y sugiriendo: “acoja o rechace por estos
fundamentos”.

Entonces, los procedimientos son muy abiertos, hay participación directa de la comunidad;
obligatoria en algunos casos. Hay un convenio internacional celebrado por Chile, suscrito y
ratificado por Chile, que es el Convenio 169 de la OIT, que tiene que ver con la protección
de los pueblos indígenas. Entonces, hay consulta obligatoria en el caso de las comunidades
indígenas porque los proyectos pueden tener un impacto cultural muy grande.

224
En este momento en Concepción está el proyecto de construcción del Puente Industrial. El
Puente Industrial une San Pedro de la Paz con Talcahuano, pasa por un costado de Hualpén,
pero el punto de arranque, viniendo desde el sur, implica intervenir un área física muy
grande de gente que se dedica hoy al cultivo de huertos y que por la misma razón, vive de
la comercialización de esos productos; el proyecto va avanzando, es un proyecto que
requiere Evaluación de Impacto Ambiental, porque OJO, esta exigencia legal es válida para
todo tipo de proyectos, independientemente de quien sea el que lo lleve adelante.

Dicho de otra manera, el Estado igual tiene que someter sus proyectos a Evaluación de
Impacto Ambiental, esto no está reservado para el mundo privado. Y entonces, ¿qué dicen
esos parceleros que van a ser expropiados para poder construir el puente? Nosotros somos
una comunidad indígena y usted no nos ha consultado. No está establecido realmente hasta
aquí el que sean una comunidad indígena, pero quieren valerse del 169 para decir que la
consulta es obligatoria, por lo que no puede haber calificación positiva del proyecto.)

Bueno, lo importante es que al final la calificación provendrá del Director Ejecutivo, en


algunos casos de la Comisión, del Comité de Ministros o del Tribunal Ambiental, según los
casos, tratándose de un Estudio de Impacto Ambiental.

Concluida la calificación, si es positiva se extiende un certificado que da cuenta de la


Resolución de Calificación Ambiental, este se conoce como RCA. Es importantísimo, ya
que es con base en ese que:

a) Podemos ejecutar el proyecto. Pero esta calificación tiene tiempo de vigencia, que son 5
años. Y por lo mismo, si el proyecto no se inicia en su ejecución en ese plazo, la
calificación ambiental se pierde. Si quiere retomarlo con posterioridad, el mismo que lo
había formulado o un tercero que adquiera el proyecto, tendrá que someterlo a una nueva
calificación de impacto ambiental.

b) La fiscalización que realiza (enlacen esto con la autorregulación pactada, a propósito de


eso algo habíamos dicho) la va a hacer la Superintendencia, con base en la ley, en los
reglamentos, pero también en la resolución. Porque frecuentemente estas resoluciones
contemplan medidas de mitigación que pueden haber sido sugeridas por el propio
proponente del proyecto.

La responsabilidad extendida del productor

Tenemos entonces una legislación ambiental bastante completa, una institucionalidad


ambiental también bastante extensa y completa, pero sobretodo tenemos un desafío como
comunidad, que es el de velar por la sustentabilidad de la actividad económica de manera

225
permanente. Y por eso van surgiendo cosas nuevas que no están en la ley 19.300 pero que
han adquirido una enorme importancia en la sociedad contemporánea.

La ley 20.920, no es la única, pero es la más importante: establece un marco para la gestión
de residuos, la responsabilidad extendida del productor y fomento al reciclaje. Esta es una
ley que merece ser estudiada separadamente, no lo haremos en este curso. Pero es
extraordinariamente importante, ya está plenamente vigente.

Esta ley es de mayo o junio del año pasado; tardo un año en ser puesta en vigencia, pero
hoy día ya está plenamente vigente. Y establece esto que se llama la responsabilidad
extendida del productor, pero ¿qué significa esto? Que el que produce bienes que por su
naturaleza tienen efectos contaminantes, tiene que hacerse responsable de esos bienes hasta
que dejan de ser utilizados.

Ejemplo:

 El industrial que produce pilas, históricamente hasta antes de esta ley, terminaba su
responsabilidad desde el punto de vista ambiental, en el momento que le vendía a
los mayoristas o a los minoristas que iban a distribuir, y naturalmente no le seguía la
pista a los bienes que vendía porque no tenía ninguna responsabilidad.

Hoy día el productor, es responsable hasta el final. Y hay que procurar que en toda la
medida de lo posible, los residuos se reutilicen, se reciclen o sean utilizados cuando es
posible como fuente energética; y todo eso está incentivado por la ley. Por eso, cosa que
vamos a ver en materia de Derecho Tributario más adelante, aparece en el Derecho una
nueva institución que es la Trazabilidad, que con las tecnologías actuales, permiten saber
dónde está cada bien que se produce y que sale al comercio, no se le pierde el hilo, y eso
permite fiscalizar.

Esta ley es muy interesante también desde la perspectiva de técnica legislativa, es una ley
reciente. Hay una tendencia a que las leyes, particularmente la legislación económica,
declaren formalmente los principios en que se basa la normativa que se dicta. Esos
principios cumplen un rol vertebrador y una función hermenéutica, interpretativa. En esta
ley eso está muy claro; y como es una ley técnica, tiene –como la ley 19.300– una extensa
lista de términos que están especialmente definidos para fines legislativos.

[Es muy poquito lo que nosotros podemos hacer en el tema ambiental. Yo me contento con
dos cosas:

1. Que adviertan ustedes la importancia creciente que esto tiene, y que por eso es una
base fundamental del Régimen Económico nuestro.
2. Incentivarlos para que no dejen pasar la oportunidad de cursar la asignatura de
Derecho Ambiental.]

226
(PREGUNTA: ¿Esta calificación se realiza solo al inicio de un proyecto o también cada
cierto tiempo debe someterse a calificación?

R: Solamente al inicio es la calificación. Pero, pueden variar las circunstancias: puede que
el estudio en base al cual se efectuó una calificación positiva, en los hechos demuestre que
no era adecuado, y por la misma razón emerjan problemas ambientales. Y entonces, puede
haber una recalificación, de oficio o a petición del interesado. Y la labor de la
Superintendencia en esto, es sumamente importante.

Todo es muy dinámico y consecuencialmente, esas posibilidades tienen que estar siempre
abiertas.)

CAPITULO IX: SEPTIMA BASE, SENTIDO HUMANO DE


LA ECONOMIA

La economía y nuestro régimen económico propenden, y deben tener un sentido humano.


Es por esto que la naturaleza del Estado mutó y que hoy tenemos un Estado social y
democrático de derecho. Es por esto que los derechos económicos, sociales y culturales son
parte de nuestro ordenamiento jurídico.

[Hubo un error generalizado en la lectura de Pfeffer, porque casi todos me dijeron que estos
derechos no están entre nosotros contemplados. El autor dice lo contrario; están
incorporados a nuestro Derecho porque el artículo 5 inciso segundo de la CPR abrió el
espacio para que quedaran incorporados a nuestra legislación positiva. Sin embargo yo
admito que el artículo no es suficientemente directo y claro en el punto así que prescindí de
la respuesta formal, me quedé más bien con la apreciación del contenido que hay en las
respuestas.

Pero lo que sí me interesa es que el trabajo de Pfeffer, no se trata de estudiarlo como


estudian el resto de la materia, tienen que internalizarlo, tienen que registrarlo, porque a eso
apunta esa última base.]

El profesor José Bidart está defendiendo un caso que ha llamado la atención de la opinión
pública. Afecta a un Juez de Policía Local de Coronel, que tiene una enfermedad delicada y
no tiene, en los sistemas de seguro para salud ISAPRE, cobertura para poder contar con el
medicamento que le es fundamental para poder no superar la enfermedad, sino que
prolongar la vida. Entonces, el derecho a la salud, el derecho a la vida están involucrados.
Y el derecho a la salud como tal no está contemplado en la CPR, lo que ella dice es que se

227
garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud. No lo dice pero está implícito “en las
condiciones que el prestador establece”. No es cuestión que usted se vaya a la Clínica Las
Condes y diga “aquí vengo porque tengo libre acceso a las prestaciones de salud así que
usted me va a hacer cosquillas en los pies”. Eso no está garantizado.

El profesor Bidart recurrió de protección en favor de este juez. La Corte de Apelaciones de


Concepción denegó el Recurso de Protección. Pero ¿de qué se tomó, siguiendo la línea de
Pfeffer? Se tomó de algo que no está formalmente incorporado en la CPR, pero sí está
incorporado en nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional a partir de lo que
dice el artículo 5. Y la Corte Suprema ha acogido antes Recursos de Protección con estos
fundamentos, lo que está en consonancia con el carácter de estado social que tiene el Estado
chileno contemporáneo.]

228
Respecto a lo del diario:

Este es un trabajo que hizo la Confederación de la Producción y el Comercio, y que


muestra qué es lo que en los hechos ocurre con los proyectos que pasan por el sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental. Entonces, la muestra cubre cinco años, del 2013 al
2017, hasta septiembre del año en curso.

Resoluciones de Calificación Ambiental, es decir, proyectos que recibieron calificación


ambiental, en todo ese periodo fueron 2.694.

Se reclamaron porque fueron desestimados por el Comité de Ministros 73 proyectos, que


representan un 2,7%.

El total de los proyectos implicaba inversiones por US$ 148.297 millones, lo reclamado son
26.165 millones de dólares, en los proyectos respectivos; lo que corresponde al 17,6% de
las inversiones que estaban en curso.

2.694 proyectos es poco. En Chile, la micro y la mediana empresa tienen una importancia
significativa, y por regla general, esa no está obligada a someter sus proyectos a todo este
sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Por eso hay que poner ojo en el tema del
monto, casi 150 mil millones de dólares es la mitad del producto interno bruto de un año en
el país. De manera que es bastante significativo, pero el número de proyectos no parece
igualmente significativo, no obstante que estos son, en general, grandes proyectos de
inversión.

229