EL CONTRATO DE PROMESA 1
Sumario:
1.- Regulación y concepto
2.- Características del contrato de promesa
3.- La promesa, contrato distinto del prometido
4.- La promesa puede referirse a toda clase de contratos
5.- Requisitos del contrato de promesa
5.1. La promesa debe constar por escrito
5.2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces
5.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración
del contrato prometido
5.4. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban
6.- Inscripción del contrato de promesa de compraventa
7.- La lesión enorme y el contrato de promesa
8.- Normas relativas al contrato de promesa, en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones
8.1. Prohibición de celebrar contratos de promesa de compraventa, si están pendientes
los trabajos de urbanización
8.2. Obligación de caucionar con un seguro o boleta bancaria, ciertos contratos de
promesa
9.- El contrato de promesa en el Código de Minería
10.- Efectos del contrato de promesa
11.- Cesión del contrato de promesa
1
Fecha de última modificación: 7 de marzo de 2018.
Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del
contrato:
2
En ocasiones, también se emplea la expresión “prometiente”. Sin embargo, no se encuentra contemplada
en el Diccionario de la Lengua Española.
h) Es un contrato principal.
La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe
válidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el
art. 1554.
j) Genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el cumplimiento del
contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de
inmuebles. En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien raíz, sino el
cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos que se deben se reputan muebles
Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos
generales de existencia y de validez de todo contrato.
Respecto de la voluntad o consentimiento, cabe destacar que en los siguientes
casos, el propietario de un bien necesita obtener la autorización de otra persona:
● Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el marido debe
obtener autorización de la mujer o del juez en subsidio, para prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales (art. 1749, inc. 3°).
5.2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia
del contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca
efectos jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega
sus efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que
será carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto y la causa de los
contratos deben ser lícitos. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes
entre padres e hijos no emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente;
también carece de validez una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un
hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una obligación física o
moralmente imposible.
¿Por qué el legislador redactó el numeral en términos negativos, en lugar de
hacerlo con un sentido positivo? ¿Por qué no señaló “Que el contrato prometido sea de
aquellos que las leyes declaran eficaces”? La redacción del Código se debe a que con la
fórmula negativa empleada, es posible que el contrato de promesa esté referido a la
celebración de contratos atípicos o innominados. Como éstos no están “declarados” en la
ley, si la redacción hubiere sido bajo una fórmula positiva, no podría haberse admitido una
promesa respecto de ellos.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es
menester que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible,
al momento en que se suscribe la promesa.
¿Qué ocurre si el contrato prometido fuere válido al tiempo de la promesa pero
nulo al momento de exigir la celebración del contrato prometido? La Corte Suprema, por
sentencia de fecha 24 de enero de 2011, declaró que si la compraventa va a ser nula, la
promesa de compraventa no produce obligación alguna, rechazando una demanda de
cumplimiento del contrato interpuesta por el promitente comprador. En el caso, el
contrato prometido no sería eficaz a consecuencia de haberse dictado la Ley número
19.253 (Diario Oficial de fecha 5 de octubre de 1993), conocida como “Ley Indígena”, que
prohíbe la enajenación de tierras indígenas a personas que no pertenezcan a la etnia del
vendedor. 4
3
Hemos excluido de estos ejemplos el caso de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras, a que se
refiere el artículo 1204 del Código Civil. En efecto, si bien se alude ahí a la hipótesis en virtud de la cual “el
difunto hubiere prometido por escritura pública…”, en rigor no estamos ante un contrato de promesa, pues
la obligación que se genera es una de “no hacer”, mientras que el contrato de promesa, según se expresó,
origina una obligación de “hacer”.
4
Citada por Abeliuk Manasevich, René, Contrato de Promesa, de Opción y otros Acuerdos Previos, Santiago
de Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, 3ª edición, 2012, p. 75.
5.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración
del contrato prometido.
No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar
una promesa sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a
celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en
qué época o período de tiempo. No puede quedar librada la ejecución del contrato
prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijación de un lapso o el evento
de la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y
para el caso de que ésta falle, o en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que
“el contrato prometido se llevará a efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2016, una
vez que el promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la recepción
final de las obras”. La expresión “una vez que” implica establecer una exigencia adicional
al mero plazo. Otro ejemplo usual, es el que se refiere a la obtención de un crédito
bancario: “No existe inconveniente legal alguno en que se combine una condición con un
a) Estipulación de un plazo.
5
Código Civil. Citas de jurisprudencia, anotaciones y concordancias. Índice temático, Santiago de Chile,
LegalPublishing – AbeledoPerrot, 9ª edición, 2009, concordancias e índice de materias elaboradas,
corregidas y actualizadas por el profesor Javier Barrientos Grandón.
5.4. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
6
Lo mismo ocurriría, en nuestra opinión, en el contrato atípico de opción.
7
Cita aquí a Fernando Fueyo Laneri, Derecho Civil, T. 5, Los Contratos en particular y demás fuentes de las
obligaciones. Volumen II, Contratos preparatorios, N° 36, p. 62.
8
Abeliuk Manasevich, René, Contrato de Promesa, de Opción y otros Acuerdos Previos, Santiago de Chile,
AbeledoPerrot y Thomson Reuters, 3ª edición, 2012, pp. 140 y 141.
9
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, 2014, pp. 250 y 251.
10
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, ob. cit., p. 251.
El artículo 136 de la ley, en sus dos primeros incisos, prohíbe celebrar contratos de
promesa de compraventa, cuando se trata de una nueva población, loteo o subdivisión, si
no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización que exigen los artículos 134 y
135 de este mismo cuerpo legal y la Ordenanza General.
Disponen estas normas:
“Mientras en una población, apertura de calles, formación de un nuevo barrio,
loteo o subdivisión de un predio, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de
urbanización que exigen los dos artículos precedentes y la Ordenanza General, no será
lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes, enajenarlos,
acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de venta,
reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes a la formación de
nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por
finalidad última o inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos.
La venta, promesa de venta o cualquier otro acto o contrato que tengan análoga
finalidad sobre un predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se presumirá que
tiene por objeto la subdivisión del mismo sin la necesaria urbanización”.
La sanción, en caso de infringir la prohibición, está contemplada en el artículo 138
de la ley, que señala:
“Será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo el propietario, loteador o urbanizador que realice cualquiera
clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del
dominio, tales como ventas, promesas de venta, reservas de sitios, adjudicaciones en lote
o constitución de comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas
poblaciones, en contravención a lo dispuesto en el presente párrafo”.
Se regula en los arts. 103, 169 y 211 del Código de Minería. Las normas son las
siguientes:
a) Dispone el art. 103: “Se inscribirán en el Registro de Hipotecas y Gravámenes los
fideicomisos, hipotecas, servidumbres, usufructos, avíos, promesas de venta y demás
gravámenes que, en su caso, afecten a un pedimento, a una manifestación o a una
concesión”.
b) El inc. 1° del art. 169 otorga validez a la promesa, entendiendo que habrá tal contrato
aunque se estipule que será facultativo para el promitente comprador celebrar o no el
contrato prometido. En otras palabras, el contrato de opción se entenderá ser igualmente
uno de promesa: “Será válido el contrato de promesa de venta de una concesión minera, o
de cuota o de parte material de ella, de cualquier otro derecho regulado especialmente en
el mismo; aunque se estipule que es facultativo para el promitente comprador celebrar la
compraventa o no hacerlo”.
c) El inc. 2° del art. 169 hace oponible el contrato, siempre que se celebre por escritura
pública y se inscriba, a quien se transfiera la cosa que se promete vender: “Otorgado el
contrato por escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes o en el
Registro de Accionistas, según proceda, estará obligado a celebrar la compraventa, en los
mismos términos en que lo habría estado el promitente vendedor, todo aquél a quien se
transfiera la cosa, a cualquier título”. En cambio, si se trata de una promesa regida por el
Código Civil, el adquirente del bien ciertamente que no tiene similar obligación, y para él,
el contrato de promesa celebrado por su antecesor en el dominio le es inoponible.
d) El inc. 3° del art. 169 contempla una norma protectora de los intereses del promitente
comprador, en caso de que el promitente vendedor ejecute un acto o celebre algún
contrato que afecte al primero: “Además, si pendiente el contrato de promesa, y sin
consentimiento expreso del promitente comprador, se ejecuta un acto o celebra un
contrato que limita o afecta o puede limitar o afectar la tenencia, posesión o propiedad de
la cosa prometida, quedará resuelto ipso facto el acto o contrato, una vez celebrada la
compraventa, salvo que el promitente comprador exprese su propósito de respetarlo,
sustituyéndose en los derechos y obligaciones de su antecesor en el dominio”. El
15
Código Civil. Citas de jurisprudencia, anotaciones y concordancias. Índice temático, ob. cit.
16
Código Civil. Citas de jurisprudencia, anotaciones y concordancias. Índice temático, ob. cit.
¿Puede alguna de las partes del contrato de promesa ceder sus derechos a un
tercero, para que éste le reemplace para todos los efectos derivados del contrato y
principalmente para su cumplimiento? No hay inconveniente, siempre y cuando medie el
consentimiento de la contraparte en el contrato. Lo anterior tiene lógica, pues siendo
ambas partes acreedora y deudora entre sí, ninguna de ellas puede ser sustituida por otra
persona natural o jurídica sin que consienta en ello aquél que permanece ligado al
contrato.
En efecto, expresa Abeliuk sobre el particular: “Cesión de la promesa. El crédito
consistente en el derecho a exigir el otorgamiento del contrato definitivo es, en principio,
cesible, de acuerdo a las reglas generales de la cesión de créditos, y se efectúa mediante la
entrega del título y la notificación o aceptación del deudor (…) Todo esto tiene una
salvedad neta tratándose de la promesa bilateral y respecto a la obligación de otorgar el
contrato prometido, ya que ambas partes son recíprocamente acreedoras y deudoras de
la misma obligación, por lo que no resulta posible ceder una calidad sin la otra que le va
unida. Ha sido más frecuente que la cesión de promesa se efectúe entre nosotros,
cediendo el prometiente comprador sus derechos a un tercero, y notificando al
prometiente vendedor. Esto resulta perfecto respecto al crédito del prometiente
comprador, pero en cuanto a su obligación de otorgar el contrato prometido, vendría a
ser una delegación imperfecta. La verdadera figura que corresponde es la cesión de
contrato, en que se traspasa éste íntegramente, y que no está reglamentada y ha sido
muy poco estudiada entre nosotros. En todo caso, para que la cesión de promesa bilateral
sea plenamente eficaz, a nuestro juicio, debe hacerse con el consentimiento del otro
prometiente, ya que en nuestra legislación nadie está obligado a aceptar el cambio de
deudor sin su consentimiento”. 17
Concordamos con esta aseveración, pues de aceptarse la cesión sin que consienta
en ella la otra de las partes del contrato de promesa, estaríamos tolerando una novación
por cambio de deudor, sin que el acreedor consienta en ello, lo que vulnera lo dispuesto
en el artículo 1635 del Código Civil. En efecto, no estamos en este caso ante una simple
cesión de derechos (para lo que no se requiere consentimiento del deudor), sino ante una
cesión del contrato, pues se transfieren derechos y obligaciones (para lo que se requiere
el consentimiento del deudor-acreedor correlativo).
En la práctica, la cesión de la promesa es usual, cuando se trata de sociedades
inmobiliarias que pertenecen a un mismo grupo. Una de ellas celebra el contrato, como
promitente compradora, y luego, al momento de celebrar la compraventa, se lo cede a
otra compañía vinculada con la primera. Para que acontezca lo anterior, el promitente
vendedor deberá aceptar la cesión. Previniendo esta eventualidad, también se puede
pactar en la misma promesa que el promitente comprador queda facultado desde ya para
ceder el contrato a un tercero. En esta hipótesis, el consentimiento del promitente
vendedor se confiere en forma anticipada.
17
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit. (n. 5), pp. 137 y 138.
Sumario:
1.- Regulación.
2.- Etimología y origen de la institución en el Derecho romano.
3.- Concepto.
4.- Características del contrato de compraventa.
5.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurídicas.
6.- La compraventa es un título traslaticio de dominio.
7.- Elementos del contrato de compraventa.
7.1. El consentimiento de las partes.
7.2. La cosa vendida.
7.3. El precio.
8.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
9.- Las modalidades del contrato de compraventa.
10.- Efectos del contrato de compraventa.
10.1. Generalidades.
10.2. Obligaciones del vendedor.
10.3. Obligaciones del comprador.
11.- Pactos accesorios del contrato de compraventa.
11.1. Enumeración.
11.2. Pacto comisorio.
11.3. Pacto de retroventa.
11.4. Otros pactos accesorios.
12.- Rescisión de la venta por lesión enorme.
12.1. Concepto de lesión enorme.
12.2. Requisitos:
12.3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: art. 1892.
12.4. Efectos de la rescisión por lesión enorme: art. 1890.
1.- Regulación.
El Código Civil regula la compraventa en los arts. 1793 a 1896, que conforman el
Título XXIII del Libro IV, denominado precisamente “De la compraventa”.
Pero el contrato aparece mencionado además de manera directa en diversas
materias, tales como:
● Muerte presunta (art. 88).
● Obligaciones y derechos entre los cónyuges (art. 137).
● De la patria potestad (art. 260).
1
Fecha de última modificación: 31 de enero de 2018.
2
Período intermedio del Derecho romano, que se suele situar entre el 130 a.C. hasta el primer tercio del
siglo III d.C. Fue precedido por el período llamado “Época arcaica”, 450 a.C.-fines del siglo II a.C. El último y
tercer período, se denomina “Época postclásica”, entre el 224 d.C. hasta el 556 d.C.: Guzmán Brito,
Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, Santiago de Chile, Legal Publishing Thomson Reuters, 2013, 2ª
edición, pp. 13-19.
3
Res mancipi, es decir, cosas del mancipio. Mancipium es un término arcaico que alude a un amplio poder
jurídico sobre las cosas y personas, dentro del cual se encuentra lo que en la época clásica se denominará
dominium. En esta época, las res mancipi eran un número cerrado de cosas (fundos itálicos, los esclavos,
ciertos animales (de tiro y carga) y las servidumbres rústicas de los fundos itálicos. Todas las demás son res
nec mancipi (fundos provinciales, ganado menor, las armas, etc.). Las res mancipi sólo podían ser
transferidas mediante los actos solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio. Las res nec mancipi, en
cambio, podían transferirse mediante la traditio. Las res mancipi constituían la base de la riqueza del grupo
familiar, transmitiéndose de generación en generación y en el conocimiento de cuya titularidad dominical
hay un interés colectivo, y por ello su transferencia exige publicidad solemne ante testigos. Las res nec
mancipi representan bienes inestables, destinados al consumo y al cambio, en los que no hay un interés
colectivo concerniente a la titularidad de su dominio, y por ello la simple traditio era suficiente para su
enajenación. A comienzos del Siglo II d.C., el distingo entre estas dos clases de bienes pierde importancia,
especialmente a partir del momento en que el pretor sancionó la transferencia de las res mancipi mediante
la traditio. Finalmente, Justiniano abolió la distinción: Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano,
Tomo I, Santiago de Chile, Legal Publishing Thomson Reuters, 2013, 2ª edición, pp. 482 y 483.
3.- Concepto.
4
Consistía la in iure cesio en un litigio ficticio, en virtud del cual las partes se presentaban ante el
magistrado, y uno de ellos reclamaba la cosa, accediendo el otro a tal pretensión. Acto seguido, la cosa era
adjudicada el primero, produciéndose el traspaso del dominio.
5
Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo II, Santiago de Chile, Legal Publishing Thomson
Reuters, 2013, 2ª edición, pp. 139 y 140. Destaca este autor que la compraventa conservó sin embargo
algunos rasgos propios de su origen real, como traspasar el riesgo de la cosa al comprador con la sola
celebración del contrato.
6
Con todo, no es menos cierto que en algunos casos, excepcionalmente, la compraventa hace las veces de
título y de modo. Así ocurre en la venta de bienes muebles, en los casos previstos en los números 2 a 5 del
art. 684.
4.1. Es bilateral: puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su
origen; se trata de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a
dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la
esencia de la compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en
otro contrato diferente.
Como veremos, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los
vicios redhibitorios y el comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones
son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un
contrato unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las
figuras de la emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al
rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el
momento que ha interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación del
contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones
recíprocas. Con todo, recordemos que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el
contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida. Nos remitimos a lo
expuesto al tratar de la promesa.
4.2. Es oneroso: por las prestaciones recíprocas que engendra, imponiéndose ambas
partes un gravamen y obteniendo ambas partes un beneficio.
4.6. Es nominado o típico: porque está reglamentado en la ley, nada menos que en 103
artículos.
4.7. Por regla general, es de ejecución instantánea: usualmente, las partes cumplirán de
inmediato sus obligaciones, extinguiéndose la relación contractual; pero nada obsta a que
se trate de una compraventa en la que las obligaciones se cumplan dentro de ciertos
plazos, y por ende, en tal caso estaremos ante un contrato de ejecución sucesiva o
progresiva. En este último caso, el incumplimiento que se produzca en cualquier
momento, podría originar la resolución del contrato (al efecto, se indica en un fallo que
“tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por el hecho
de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho de
pedir la resolución parcial del resto”).
4.8. La venta no es enajenación, sino mero título translaticio de dominio, siguiendo así la
teoría del Derecho Romano bonitario o vulgar. El solo contrato genera derechos
personales, sirve de antecedente para la posterior transferencia del dominio (artículo 703
del Código Civil). En consecuencia, si no ha existido tradición en favor del comprador, éste
no adquiere el dominio ni la posesión de la cosa comprada. Según veremos, podría ocurrir
que el vendedor no sea dueño, caso en el cual la entrega de la cosa (que en las normas
posesorias el Código Civil también llama “tradición”, aunque es evidente que no en su
acepción de modo de adquirir) sólo posibilitará al comprador para entrar en posesión.
5.2. Compraventa y cesión de créditos: entre ambas, existe una diferencia fundamental, en
cuanto la compraventa es un contrato y la cesión de créditos es la forma de efectuar la
tradición de los derechos personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza
el carácter contractual de la cesión de créditos y que es mayoritaria en nuestra
jurisprudencia). La cesión de créditos entonces, es una convención pero no un contrato,
pues no crea un derecho, sino que lo transfiere.
g) Las arras.
g.1) Concepto.
En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se
ocupa de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al
tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.
Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes
entrega a la otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del
precio o en señal de quedar convenidas.
Dispone el art. 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario.
Cuando se trata de una escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces
estipular que los gastos de escritura serán soportados en partes iguales y los de
inscripción serán de cargo del comprador. Así suele estipularse, pero si nada se hubiere
dicho al efecto en el contrato de compraventa, todos los gastos notariales y del
Conservador de Bienes Raíces serán de cargo del vendedor (por lo demás, respecto de la
inscripción, es lógico que así sea, pues con ella se cumple la obligación de entrega jurídica
o legal del inmueble, que pesa sobre el vendedor).
a.1) Debe ser comerciable y enajenable: art. 1461 en relación al art. 1810.
Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una
relación jurídica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona.
Por regla general, las cosas comerciables son también enajenables, pero
excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carácter comerciable, a
pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal
acontece con los derechos personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser
enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
También puede ocurrir que la cosa no pueda venderse, a pesar de no ser un
derecho personalísimo: así ocurre en el caso previsto en el art. 1881, en cuanto al derecho
del vendedor para recobrar la cosa, si se hubiere estipulado un pacto de retroventa. Tal
derecho es intransferible (art. 1884).
Recordemos también que para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se
aplicaría a los casos contemplados en los números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los
casos de los números 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderían a
normas imperativas de requisito y los últimos a normas prohibitivas. En consecuencia,
podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización del juez ni el
consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podrá
verificarse la tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se preste tal
consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de
noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del
inmueble embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no
transfiere por sí solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El
legislador, al emplear el término “enajenación” en el art. 1464 del CC., no lo hace en el
sentido estricto de transferencia de dominio.
En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es
cierto que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto
aquélla constituye la transferencia a cualquier título del dominio u otros derechos reales y
se efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que
impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión
“enajenación” empleada en el art. 1464 del CC., no tiene importancia tratándose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas
8
¿Puede un heredero vender y enajenar la cuota que tiene en un inmueble hereditario, sin que intervengan
los demás herederos? La Corte Suprema, en un fallo de fecha 13 de agosto de 2007, autos Rol número
2.579-2006, concluye en términos positivos, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1812, descartando
que debe aplicarse el artículo 688 número 2, pues éste último, conforme a la interpretación de la sentencia,
sólo exige la actuación de consuno de los herederos, cuando se enajene el inmueble materialmente
considerado. Por el contrario, algunos entienden que de no mediar una partición parcial, que radique el
inmueble en el patrimonio de un heredero, éste no podría ceder la cuota en tal inmueble, considerando que
al efectuar la partición, y en el evento de adjudicársele el predio a otro heredero, aquél que cedió la cuota
habría cedido algo que no tenía (artículos 718 y 1344 del Código Civil). Cfr. nuestro trabajo “Alcances de la
frase ‘podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios’”, en carpeta “Trabajos
publicados”, y nuestro apunte “Sucesorio 1”, en carpeta Apuntes, en www.juanandresorrego.cl
a.4) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: art. 1816, inciso 1°.
Habría en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligación del
comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un
dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el
fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la
obligación de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.
Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el
artículo 2398, en la prenda, que establece: “A la licitación de la prenda que se subasta
podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el
Dispone el art. 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada
establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena
es válida, y no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de
compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque
habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea
determinada (como especie o por su género) o determinable (en cuanto a su cantidad, si
fuere de género) y lícita, el contrato puede formarse válidamente. La obligación del
vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la
cosa. Recordemos que lo anterior es una consecuencia de haber seguido nuestro Código
Civil el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El Código Civil francés, en cambio, que sigue al
Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este contrato
que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su
dueño, pues en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es
dueño, y cree de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender al comprador contra
cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como
dueño”.
Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo
de junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y
desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa
a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan
obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos
los requisitos para que sea eficaz y valedero.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la
práctica: la única acción que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de
nulidad del contrato.
Nadie discute que hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que
carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último,
como si fuera propia. En este caso, quien vende, dice ser dueño, aunque en realidad no lo
sea. Como es lógico, en la práctica estos casos estarán circunscritos a la venta de bienes
muebles. Ahora bien, ¿qué ocurre si quien vende lo hace invocando la representación del
dueño, pero en realidad tal representación no existe? ¿Hay venta de cosa ajena y por
ende el contrato es válido? O, por el contrario, ¿atendido a que falta la voluntad o
consentimiento del dueño, debemos entender que el contrato es nulo, descartando en
7.3. El precio.
a) Consideraciones generales.
b) Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al art.
1793.
c) Requisitos:
c.1) Debe consistir en dinero;
c.2) Debe ser real o serio;
c.3) Debe ser determinado o determinable.
14
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., N° 301, p. 323.
15
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., números 311 y 312, pp. 332 y 333.
16
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., N° 313, p. 335.
17
Luis Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV, Las Particulares Relaciones Obligatorias, 6ª
edición, Thomson Civitas, Impreso en España, 2010, p. 76.
18
Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Parte preliminar y parte general, Explicaciones basadas en las
versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U.,
redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo 2°, 5ª edición, Ediar Conosur Ltda., N°
1322, p. 228.
19
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Santiago de Chile, Soc.
Imprenta-Litografía Barcelona, 1917, pp. 335 y 336.
La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes la ley no declara inhábiles para celebrar éste
contrato o cualquiera otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar
2º Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: art. 1796.
4º Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos: art. 1798,
primera parte.
6º Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: art. 1799.
21
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago de Chile, Soc.
Imprenta-Litografía Barcelona, 1917, pp. 548 y 549.
22
El Código Civil alude, en su ejemplo, a fanegas de trigo. La palabra fanega proviene del árabe, y alude al
saco para transportar tierra u otros áridos. Una fanega equivale a 55,5 litros.
El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al
gusto, cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el
propio artífice quien suministra la materia.
Tratándose de una compraventa mercantil, el art. 130 establece que si la cosa
vendida “se tiene a la vista” y fuere designada sólo por su especie, no se entiende que el
comprador se reserva la facultad de probarla. Pero esta norma no se aplicará a las cosas
que se acostumbra comprar al gusto.
Agrega el art. 131 que en el caso de haberse reservado expresamente el
comprador “de una cosa a la vista” la prueba, sin que para ello se fijare plazo, la compra se
reputa verificada bajo condición suspensiva potestativa durante el término de tres días.
Dicho plazo se contará desde el día en que el vendedor requiera al comprador para que
verifique la prueba, y si el comprador no la hiciere dentro de él, se tendrá por desistido del
contrato.
Si se trata de la venta a la vista de una cosa de las que se acostumbra comprar al
gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condición suspensiva
de si la cosa fuere sana y de regular calidad (art. 132).
Si el contrato determina simultáneamente la especie y la calidad de la cosa que se
vende a la vista, se entiende que la compra ha sido hecha bajo la condición suspensiva
casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas (art. 133, inc. 1°).
Si al tiempo de entregarse la cosa que ha sido materia del contrato, el comprador
pretendiere que su especie y calidad no son conformes, con la especie y calidad
estipuladas, la cosa será reconocida por peritos (art. 133, inc. 2°).
23
Nótese que estamos ante una remisión de la ley a la costumbre.
10.1. Generalidades.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que
engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su
celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las
obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el
precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato
de compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del
comprador de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no
requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las
mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a
las reglas generales.
Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una
de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos
recíprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones
correlativas.
24
“Cosa de recibo”, alude a que ésta se conforma a lo convenido por las partes. Por ende, si “la cosa no
fuere de recibo”, significa que ella no está conforme a lo que las partes habían estipulado.
a.1.2) Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor (se desprenden de los
arts 1820 y 1550):
● Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la pérdida
o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito (art. 1847);
● Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitiéndose la regla general del art. 1486. En
este caso, la compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el
comprador no está obligado a pagar el precio;
● En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen
25
En cambio, tratándose de una venta mercantil, dispone el art. 150 del Código de Comercio: “Mientras que
el comprador no retire y traslade las mercaderías, el vendedor es responsable de su custodia y conservación
hasta el dolo y culpa lata”.
26
Esto podría justificar que se compre un inmueble actualmente embargado –supuesto que adhiramos a la
tesis de Eugenio Velasco que admite tal hipótesis-, aunque por ahora no pueda requerirse la respectiva
tradición.
A falta de estipulación expresa, se seguirán las reglas generales del pago: así, si la
cosa es especie o cuerpo cierto, se entregará en el lugar en que existía al tiempo de la
compraventa; si la venta es de género, se entregará la cosa vendida en el domicilio del
deudor (que es el vendedor) al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).
Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que
guarda armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de
cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la
cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de
acuerdo con el art. 1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de
Santiago precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del
contrato, son de cargo del vendedor. Y una sentencia de abril de 1889 de la Corte de Talca
resuelve que el vendedor está obligado a reembolsar al comprador los gastos que le
originó el juicio contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar en posesión
del mismo, ya que es obligación del vendedor pagar las costas que se hacen para poner la
cosa vendida en disposición de entregarla. Asimismo, en un fallo de la Corte de Santiago
de septiembre de 1879, se concluye que incumbe al vendedor el pago del impuesto que
grava una propiedad raíz a la fecha de la venta, como el de los demás costos necesarios
para poner el inmueble vendido en disposición de entregarlo.
Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la
cosa misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá
entregarse con todos sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan
inmuebles por destinación. Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un
predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armonía con el principio
general consagrado en las normas del pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago
efectivo es la prestación de lo que se debe”.
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art.
1828 no confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como
equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según
deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del
contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la
cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como
indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el
contrato está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la
sentencia de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de
lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es
menester recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e
inseparable de él, y que no cae bajo el control del tribunal de casación.
Como ya lo indicamos a propósito del riesgo de la cosa vendida, el art. 1816 regula
lo concerniente al dominio de los frutos producidos por la cosa vendida. De dicha norma,
se deducen las siguientes reglas:
1º Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (art.
645, inc. 1º). El art. 1829 constituye una aplicación del art. 1816.
2º Pertenecen también al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida
produzca después de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificación a las
reglas generales de los arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al dueño
de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el comprador se convierte en
propietario de los frutos desde la celebración del contrato).
Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones:
1º Cuando las partes estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso, los
frutos pertenecen al vendedor, hasta que venza el plazo;
2º Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una condición: en este
caso, los frutos también pertenecen al vendedor, hasta el cumplimiento de la condición; y
3º Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales, expresándolo así en el
contrato.
a.9.2) Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.
Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación A SU CABIDA o
como UNA ESPECIE o CUERPO CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de
una u otra fórmula.
La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o
cuerpo cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los
diversos casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso
final que en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una especie
o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rústico
sin hacer ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el predio se
27
En títulos más antiguos, se alude a veces a “cuadras” o “varas”.
a.9.5) Venta del predio como especie o cuerpo cierto: art. 1833.
En teoría, la situación que se produce es distinta según que la venta se haga o no
con señalamiento de linderos. Si no se han señalado linderos, no habrá aumento ni rebaja
del precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han señalado los linderos, una
sentencia de la Corte de Santiago de septiembre de 1883 dispone que el vendedor estará
obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en caso de que no lo
haga, se aplicará el inciso 2º del art. 1832, es decir, si la parte que falta es inferior a la
b) Obligación de saneamiento.
Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone
al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación
con la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la entregue
en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacíficamente, a
fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador
usar y gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen
derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse
importarían en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa
vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad
que el comprador se proponía.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su
obligación, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también
la de proporcionar al comprador la posesión útil y tranquila o pacífica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al
vendedor a que le proporcione el goce útil y tranquilo o pacífico de la cosa vendida o si
esto no fuere posible, para que le indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE
SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los gravámenes o defectos de
que adolece. La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837:
1º Amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida.
2º Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados
redhibitorios.
La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos
del comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su
posesión tranquila y útil.
28
Revisar en “Criterios jurisprudenciales – Teoría del Acto Jurídico”, sentencia de la Corte Suprema de fecha
9 de diciembre de 2015, autos Rol N° 3.657-2015.
b.4.6) Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.
● Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa viciosa;
● Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste no
se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un fallo de
mayo de 1953 de la Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el art. 1864
supone una agrupación o porción de cosas determinadas de una misma especie, o género,
o calidad o características, que forman ese conjunto objeto del contrato de compraventa
(por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma edad y mestizaje,
conjunto que no se habría comprado sin un número elevado de ellos que muere a
29
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., números 1.476 a 1.478, pp. 334-337.
1º Por renuncia.
Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios redhibitorios
es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo,
es decir, estipular que el vendedor no responderá de los vicios ocultos de la cosa. Pero
aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado al saneamiento, si estaba de mala
fe, es decir, cuando conocía los vicios y no los declaró: art. 1859. La solución tiene lógica,
pues si bien la ley admite condonar un dolo si ya acaeció, ésta condonación debe ser
hecha con pleno conocimiento de parte del afectado.
30
En el marco de la Ley número 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los
consumidores, dispone el artículo 20 que sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el
consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la
devolución de la cantidad pagada, “Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine”. El derecho de opción, conforme al artículo 20 de la
misma ley, deberá ejercerse ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya
recibido el producto.
11.1. Enumeración.
a) Definición.
31
Cfr. Ramos Pazos, René, De las obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1999, pp. 172 a
174.
Se trata de un pacto que presta servicios muy útiles en el campo de los negocios,
tanto para el vendedor como para el comprador. Es útil para el vendedor, porque
mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa sin los trámites de una hipoteca o
prenda. Es útil para el comprador, porque mediante la hipoteca o la prenda no puede
quedarse con la cosa sino después de una acción judicial de desposeimiento, mientras que
en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trámite alguno, si el vendedor no
le reembolsa el precio.
Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos
usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria
(llamada también pacto comisorio, que no debemos confundir con aquél que estudiamos
en materia de Obligaciones), en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa
prendada por el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar acción judicial alguna. El
art. 2397, aplicable también a la hipoteca, prohíbe la estipulación de una cláusula de esta
naturaleza en la prenda, que los romanos llamaban lex comisoria.
Llamado también adictio in diem, es aquél en que las partes acuerdan que se
resolverá la venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de UN AÑO, se
presenta un nuevo comprador que mejore el precio pagado (art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condición
resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual,
pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la
resolución sin embargo, allanándose a mejorar el precio en los mismos términos que el
nuevo comprador. Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a
terceros, son análogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, incisos 2º y 3º).
32
El artículo 26 de la Ley número 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero y otras obligaciones de
dinero, dispone que lo dispuesto en los artículos 2º (definición de interés), 8 (si el interés pactado excede al
máximo convencional, el interés se reducirá al corriente) y 10º (pago anticipado) del mismo cuerpo legal,
será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de
bienes muebles o inmuebles.
12.2. Requisitos:
El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor
como del comprador. El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía
$ 50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesión enorme
“cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Nos
parece una fórmula más sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: “cuando paga
más del doble del justo precio de la cosa que compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si
hay o no lesión enorme, es aquél que tenía la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto
que ésta sólo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta
de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de
otorgar la escritura pública respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa,
determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente,
usualmente, la tasación que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el
vendedor que demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por
lesión enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz
vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del
mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.
Cabe consignar que todo lo expuesto en este párrafo, ha de entenderse sobre la
base de haber vendido o comprado la propiedad plena del inmueble. Distinto es el caso si
el objeto de la compraventa fuere la nuda propiedad, pues resulta evidente que el justo
precio no puede ser el mismo, habida cuenta de la existencia de un usufructo, que por un
determinado plazo, radica el uso y goce en el patrimonio de un tercero. La materia está
resuelta en el artículo 6 de la Ley N° 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y
Asignaciones, en virtud del cual, cabe distinguir tres situaciones:
● Si el usufructo es por tiempo determinado, debe deducirse un décimo de la cosa
fructuaria por cada cinco años o fracción que el usufructo comprenda (así, por ejemplo, si
el usufructo se constituyó por veinte años, debemos deducir un 40% del valor del
inmueble);
● Si el usufructo es por tiempo indeterminado, por estar sujeto a condición, debemos
deducir la mitad del valor de la cosa fructuaria; y
● Si el usufructo fuere vitalicio, debemos deducir la fracción de la cosa fructuaria que
resulte de aplicar la siguiente escala, según sea la edad del usufructuario: 9/10 si fuere
b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme: art. 1891.
c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: art. 1893, inc. 1º.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: art. 1893, inc. 2º.
Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda
clase de personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1691 para la
nulidad en general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero
se interrumpe, como toda prescripción.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción
debe ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no
contados desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el
contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos
efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de
promesa. Los 4 años se contarán desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago,
diciembre de 1883).
La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.
En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de
diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del
exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la
lesión, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena
posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde
que se consuma este segundo contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún
derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de
compraventa, se seguiría la consecuencia inadmisible que dicho plazo sería
verdaderamente ilusorio, ya que, verificándose la segunda compraventa después de la
primera, la acción aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley en la
contradicción de dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente, pues su ordenación
sólo recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que
ambas compraventas se verificaran en el mismo día.
De esta manera, habría que distinguir:
● Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la compraventa:
el plazo de cuatro años se contará, desde la celebración del contrato;
● Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando éste a su vez vendió: el plazo se contará desde la celebración de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a
un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato (con todo, la acción no
33
Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la compraventa y de la promesa de venta”, Santiago, Sociedad
Imprenta-Litografía Barcelona, año 1918, Tomo II, p. 1.176.
La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere
el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren
celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión enorme,
observamos las siguientes modalidades:
* El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero
sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda
correspondiente34: art. 1890, inc. 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero
debe entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para
evitar la rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado
en una décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa
suma desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el
comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales
producidos desde la fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de
1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del
contrato.
34
A diferencia de la regla general consignada en el artículo 907, que alude a la contestación de la demanda.
1.- Definición.
Está contenida en el art. 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.
Cabe formular aquí la misma observación que hacíamos respecto de la definición
de compraventa del art. 1793, en cuanto el Código debió decir “… a dar o a entregar…”.
¿Qué contrato sería aquél en el cual las partes se obligan mutuamente a dar o a
entregar una cosa genérica a cambio de otra también individualizada sólo por su género?
No podría tratarse de permutación, dado los términos del artículo 1897. Se trataría
entonces de un contrato atípico o innominado.
Algunos autores han señalado que la definición del artículo 1897 no es del todo
precisa, puesto que también hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una
suma de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más
Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones
relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las características de la permuta son las siguientes:
a) Es un contrato bilateral.
b) Es un contrato oneroso.
c) Puede ser conmutativo o aleatorio.
d) Es un contrato principal.
e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas que
se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los
cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior,
guarda perfecta armonía con el art. 1801, 2º).
f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, inc. 1º, en relación
con el artículo 1810).
g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son
hábiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, inc. 2º). Se aplicarán a la
permuta, por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la
compraventa (artículos 1796 a 1800).
35
García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852,
Imprenta de la sociedad Tipográfico-Editorial, p. 439.
1.- Concepto.
En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del
árabe, a partir de las expresiones al-kira3, que aluden también al arrendamiento de cosas a
cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos.
1
Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe S.A., 19ª Edición, año 1970, pág. 122.
2
Diccionario de la lengua española, ob. cit., pág. 122.
3
Diccionario de la lengua española, ob. cit., pág. 70.
4
Conforme al artículo 1493 del Código Civil trasandino, “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y
la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.
El que paga el precio, se llama en este Código “locatario”, “arrendatario” o “inquilino”, y el que
lo recibe “locador” o “arrendador”. El precio se llama también “arrendamiento” o “alquiler”: Código
Civil, República Argentina, Edición al cuidado del Doctor Ricardo de Zavalía, Editor, Buenos Aires, año
1986, págs. 381 y 382.
5
“El contrato de arrendamiento se remonta al derecho romano en que se llama “locator” a aquel que se
obliga a suministrar el goce temporal de la cosa o trabajo –hace una locatio- y tiene contra la otra parte la
acción “locati o ex locato”. El que debe el precio de alquiler o “merces”, toma el nombre de conductor –
hace una conductio- y puede ejercitar contra el locator la acción conducti o ex conducto”, Ana María
Hübner y Sofía Vergara, “Contrato de Arrendamiento”, Tomo I, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago,
año 1995, pág. 6, quienes citan a su vez a Petit Eugene, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, Buenos
Aires, Editiorial Albatros, año 1980, pág. 500.
1
2.- Clases de arrendamiento.
Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres
clases:
a) Arrendamiento de cosa;
b) Arrendamiento de obras; y
c) Arrendamiento de servicios.
Como bien puntualiza Alessandri 8 , tres son los elementos constitutivos del
arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el
nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son tales:
6
En las reglas relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios (artículos 1970 a 1977),
aplicables hoy en día en subsidio de las normas especiales de la Ley 18.101, el Código Civil alude al
“inquilino”, como sinónimo de arrendatario; a su vez, en las reglas particulares relativas al arrendamiento de
predios rústicos (artículos 1978 a 1986), que sólo se aplican en subsidio de las normas del Decreto Ley 993,
se alude al “colono”, como sinónimo de arrendatario.
7
Ver artículo “La propiedad austral y los inmuebles ubicados en zonas fronterizas”, de Juan Pablo Sepúlveda
Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, número 1, año 2003, Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Internacional Sek, págs. 213 y siguientes.
8
Alessandri Rodríguez, Arturo: “De Los Contratos”, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988, pág. 160.
2
a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de
una obra o en la prestación de un servicio.
b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta
cuando se paga periódicamente.
a) Estamos ante un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que
origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega
temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga
un precio a cambio.
d) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es
un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
9
Podría haber ocurrido que las partes hubieren estipulado que la cosa quede en poder del
vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque
en definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, el vendedor no
estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere convenido: Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y leyes complementarias, Tomo VII, Editorial Jurídica
de Chile, 1997, pág. 395.
10
Alessandri, en la obra citada, pág. 160, dice que el contrato es conmutativo, “porque las prestaciones de las
partes son equivalentes”, lo que obviamente constituye un error. El contrato es conmutativo, porque las
prestaciones se miran como equivalentes, lo que implica que objetivamente pueden no serlo.
3
carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario
al que se encuentre afecto el arrendador.
11
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y leyes complementarias (en adelante
“Repertorio”), Tomo VIII, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 68.
12
Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., pág. 9.
4
ii) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
13
Código Civil de la República Argentina, ob. cit., pág. 385.
14
www.cajpe.org.pe: Código Civil peruano.
15
Se señala al efecto, en una nota del Código Civil argentino: “En casi todos los Códigos se permiten los
arrendamientos hasta por 99 años, o por determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquías
europeas podían permitirlo como permitían la prohibición de vender, cuando el testador o el contrato la
imponían. Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta, o
noventa años, sería sumamente embarazoso para la enajenación de las cosas, y para su división entre los
diversos comuneros, que por sucesión viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto por una razón de
economía social, como por no impedir la transferencia o enajenación de las cosas, o por embarazar la
división de las herencias, hemos juzgado que no debían permitirse los arrendamientos que pasen de diez
años. El Derecho Romano y el Español daban al arrendamiento de más de diez años el carácter de usufructo,
y así en verdad venía a ser por la necesidad de dar al arrendatario un derecho real, desde que debía
suponerse que los dueños de la cosa arrendada serían muchísimas personas, en los arrendamientos de treinta
o cuarenta años”. Ob. cit., pág. 385.
5
h) Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por ello,
“para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado
las facultades del artículo 2132 del Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta
facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el
contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa.”16
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la
disposición de bienes, como por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario
podrá ejecutar actos de disposición, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.
16
Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., pág. 12.
17
Plazo adicional que, en todo caso, ha disminuido, tras la reforma introducida a la Ley 18.101, por la Ley
19.866, según estudiaremos.
18
“No sería válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios
urbanos, en que frente al incumplimiento del arrendatario se pusiera término de inmediato o “ipso facto” al
contrato, puesto que la Ley número 18.101, en su artículo 19, dispone que los derechos conferidos en esta ley
a los arrendatarios son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el término del arriendo, el que debe
solicitarse judicialmente por el arrendador”: Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., págs. 9 y 10.
19
Celis Rodríguez Rubén, “Normas especiales de arrendamiento de predios urbanos”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, año 1982, pág. 25.
6
6.- El contrato de arrendamiento, en relación a otros contratos.
a) Arrendamiento y compraventa.
a.1) Semejanzas.
Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de sanear
la evicción y los vicios redhibitorios20, y la otra parte la obligación de pagar un
precio;
Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al
arrendador, hipótesis que no obstan a la validez del contrato respectivo.
a.2) Diferencias.
En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce
tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la misma; en el
arrendamiento, el arrendador sólo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal
de la cosa al arrendatario.
La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un título de
mera tenencia.
En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa,
cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el
contrato (artículo 1820 del Código Civil); en el arrendamiento, son de cargo del
arrendador (artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o deteriorada la cosa
arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando
liberado el arrendatario de sus obligaciones.
En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el
arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de
la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil).
En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los
parámetros establecidos en el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del
contrato por lesión enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale
decir, ordenada por la justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las
partes pueden pactar el monto al que asciende la renta sin restricciones21. No hay
pues, ni aún en el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una
20
Alessandri, ob. cit., pág. 160.
21
Así, por ejemplo, hoy no hay limitaciones para convenir libremente entre las partes la renta de
arrendamiento de inmuebles, a diferencia de lo que acontecía en el pasado, en ciertos casos. En tal sentido, el
artículo 2º transitorio de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, dispuso que en los contratos
de arrendamiento que se celebraren durante los cuatro años siguientes a la fecha de publicación de la citada
ley (vale decir, en el período que transcurrió entre el 29 de enero de 1982 y el 29 de enero de 1986), la renta
anual máxima no podía exceder del 11% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial. Se trataba
entonces de una renta máxima legal, como el propio artículo lo señalaba. En todo caso, la restricción en el
monto de la renta no afectaba a numerosos inmuebles, excluidos de la norma legal, entre ellos los construidos
conforme al Decreto con Fuerza de Ley número Dos del año 1959, las viviendas cuyos avalúos para los
efectos del pago del impuesto territorial fueren superiores a 406 Unidades de Fomento y los destinados a
locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y, en general, a actividades lucrativas.
7
eventual lesión enorme, salvo que ella se configurara al estipular una pena ante el
incumplimiento, y ella fuere enorme, en los términos previstos en el artículo 1544
del Código Civil22. Sobre este particular, en un fallo de la Corte Suprema de octubre
de 1990, se concluye que “si la renta de arrendamiento quedó fijada en trescientos
mil pesos, y la multa por cada día de atraso en la restitución del inmueble se
estableció, a partir del sexto día, en ciento sesenta mil pesos, sin perjuicio de
continuarse con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una cláusula
penal enorme. Esta cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a
nuestro ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma
del art. 1544 del CC. que permite al tribunal morigerar sus efectos mitigándola
prudencialmente y dejando salvada la existencia de una sanción que las partes
quisieron establecer, para el evento de retardo en la restitución del inmueble
arrendado”23.
En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de los
términos del artículo 1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto en
caso de incumplimiento del comprador en su obligación de pago del precio, pues
siempre podrá pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se
pacta en un contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá ipso
facto en caso de incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago
de las rentas). En efecto, se desprende de un fallo de la Corte de Concepción, de
mayo de 1968, que “Convenido en un contrato de arrendamiento un pacto
comisorio de resolución ipso facto, tal pacto comisorio calificado opera de pleno
derecho, porque así lo acuerdan las partes en uso de la libertad contractual y
porque lo mismo fluye de la reglamentación de la condición resolutoria en el
Código Civil. En efecto, el artículo 1487 señala la regla general en materia de
condición resolutoria , que es hacerla operar de pleno derecho, como pasa con la
condición resolutoria ordinaria o expresa; cumplida la condición resolutoria, como
dice la disposición, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición
y, como se sabe, el pacto comisorio no es sino una condición resolutoria
expresamente señalada, de donde es fácil concluir que sus efectos deben ser los de
la condición resolutoria ordinaria o expresa, con la única excepción del contrato
de compraventa y a propósito únicamente de la obligación del comprador de pagar
el precio. Salva esta excepción, el pacto comisorio viene a ser una condición
resolutoria ordinaria (...) Por aplicación de los principios expuestos, la cláusula
resolutoria expresa o pacto comisorio con cláusula de resolución ipso facto,
estatuido en un contrato de arrendamiento, es una cláusula válida que debe surtir
los efectos queridos por las partes”24
Aplicando la misma doctrina, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
del 16 de enero de 1997, señala que si lo estipulado en el contrato fue un pacto
comisorio simple, no es procedente alegar que la convención expiró por el solo
incumplimiento:
22
Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., pág. 10.
23
Repertorio, Tomo V, pág. 222.
24
Repertorio, Tomo VII, pág. 389.
8
“1º) Que para un debido pronunciamiento sobre el problema planteado en esta litis
resulta necesario, previamente, determinar qué forma presenta el pacto comisorio
estipulado por las partes en la cláusula octava del contrato de arrendamiento cuya
terminación solicita la actora que sea declarada judicialmente. Ello, porque según
se desprende del tenor de los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, él puede ser
de dos clases: simple o mediato y calificado o inmediato, siendo diferente la
manera cómo opera en uno y otro caso. Tratándose del pacto comisorio simple o
mediato, éste no es sino la condición resolutoria tácita expresamente convenida por
los contratantes sin que, por esta circunstancia, pierda su naturaleza jurídica de
tal; por ende, demandada la resolución o terminación del contrato, según sea el
caso, el deudor podrá enervar la acción dando cumplimiento a lo debido dentro de
las oportunidades que el ordenamiento procesal le concede. En el pacto comisorio
calificado o inmediato, la voluntad de las partes le otorgan al incumplimiento del
deudor el carácter de una verdadera condición resolutoria ordinaria, razón por la
que, salvo en el caso del contrato de compraventa que presenta una normativa
especial al respecto, producido el incumplimiento se resuelve o termina de pleno
derecho la relación contractual, sin que sea posible al deudor hacerla subsistir
mediante un pago posterior.
2º) Que, en tal perspectiva, necesario resulta concluir que la cláusula octava del
contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, del que da cuenta la
escritura pública de fecha 1º de septiembre de 1988, configura un pacto comisorio
simple o mediato, pues, de acuerdo con su tenor, la mora o simple retraso en el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por la arrendataria "da derecho a los
arrendadores a ponerle término al arrendamiento sin más trámite"; es decir, lo que
han convenido las partes en la estipulación no es que, producido el evento por ellas
propuesto, la relación contractual se extinga de modo ipso facto, sino que en tal
situación se origina para los arrendadores sólo el derecho, la facultad, de ponerle
término; ello significa que la extinción del vínculo arrendaticio no se produce de
manera autónoma, por el mero incumplimiento del arrendatario, sino que para que
tal cosa ocurra se requiere, además, que los arrendadores manifiesten su voluntad
de ponerle término; en consecuencia, mientras ello no suceda, no obstante el
incumplimiento al contrato subsiste; tal situación no es diferente, en lo substancial,
a la prevenida en el artículo Nº 1489 del Código Civil.
4º) Que aparece del mérito de los antecedentes que obran en autos, entre otros, del
propio tenor del escrito de demanda de fs. 1, de las diligencias de absolución de
posiciones de fs. 85 y 87, y de los comprobantes de depósito en la cuenta corriente
del tribunal a quo acompañados (...), que las rentas de arrendamiento devengadas
con anterioridad al momento de interponerse la demanda se encontraban pagadas y
que las devengadas en el transcurso de la presente litis han sido consignadas en
forma y tiempo procesal útil, y que igual cosa ocurre con las diferencias en razón
de mayor pago de contribuciones de bienes raíces por cambio de destino del
inmueble; cantidades, las consignadas, ya percibidas por la actora.
5º) Que no operando el pacto comisorio simple o mediato por el sólo ministerio de
la ley, los pagos y consignaciones de que se da cuenta en el considerando anterior
han tenido la virtud de enervar la acción resolutoria deducida en el escrito de
demanda de f. 1, razón por la que dicha demanda debe ser rechazada.
9
Por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada de nueve de abril de mil
novecientos noventa y seis, escrita a fs. 196, que dio lugar a la demanda interpuesta
a fs. 1 resolviendo que se declara terminado el contrato de arrendamiento
celebrado por las partes, ordena restituir el inmueble arrendado y dispone que la
demandada debe de pagar las rentas de arrendamiento y demás prestaciones
pactadas que se devenguen hasta la efectiva entrega de la propiedad arrendada, y
en su lugar se declara que se rechaza en todas sus partes la mencionada demanda
de fs. 1.
Regístrese y devuélvanse.
Pronunciado por los Ministros señores Juan González Zúñiga y Gloria Olivares
Godoy y Abogado Integrante señor Francisco Merino Scheilling.”25
Una doctrina contraria, se postula en un fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepción, de fecha 28 de junio de 1992, que exponemos en lo medular, aunque
no compartimos sus conclusiones, pues se confunden los efectos del pacto
comisorio calificado (asimilable según lo hemos señalado a la condición resolutoria
ordinaria y por ende apto para producir de pleno derecho la resolución del contrato)
con los efectos del pacto comisorio simple (asimilable a la condición resolutoria
tácita, que como sabemos, no implica que la suerte del contrato esté
irremediablemente ligada a su resolución, pues el demandado puede impedirla,
pagando), y se desconoce que el artículo 1879 es de aplicación restrictiva, sólo a la
compraventa. Señala la sentencia en cuestión:
“1º. Que la acción deducida en este juicio es la de restitución de la casa arrendada.
El actor pretende tal objetivo aduciendo que el contrato de arrendamiento lo ligaba
con el demandado (...) habría terminado como consecuencia del incumplimiento de
la condición contenida en el contrato que importa un pacto comisario con cláusula
de resolución ipso facto, como se advierte en la estipulación Nº 9 del acto de que da
constancia el documento de fs. 1.
Dicha estipulación es del tenor siguiente: El solo retardo de diez días en el pago de
las rentas de arrendamiento y/o de los gastos comunes o servicios especiales,
contado este plazo desde el día cinco de cada mes, dará derecho al arrendador
para poner término inmediato al arrendamiento, de pleno derecho, ipso facto, sin
forma de juicio.
2º. Que hoy no cabe dudas de la procedencia de este pacto comisario que antes se
estimó como propio del contrato de compraventa. Se dice que "consiste en la
condición resolutoria tácita expresada", vale decir, nada tiene que ver con la
condición resolutoria ordinaria.
Lo que importa, en el caso de autos es que este pacto es relativo a la condición
resolutoria tácita, incita en todos los contratos bilaterales y que, según el artículo
1489 se expresa así: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".
El efecto de este pacto no es poner término inmediato al contrato porque los
artículos 1878 y 1873 aceptan que pueda pedirse el cumplimiento del contrato con
la respectiva indemnización de perjuicios y cuando ha de resolverse de inmediato,
sin embargo, puede hacerse subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda.
25
Gaceta Jurídica número 199, págs. 99 y siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.
10
En consecuencia, ha de recurrirse a la justicia para que resuelva.
3º Que lo expresado resulta mucho más significativo para el caso de la terminación
inmediata del contrato de arrendamiento.
El artículo 1977 da normas expresas que se han singularizado por la doctrina como
de gran significado social, destacables para la época de la dictación del Código
Civil y que inciden precisamente, en el pago de las rentas. Dice este artículo. "La
mora de un período entero de pago de la renta, dará derecho al arrendador,
después de dos reconvenciones, entre las cuales median a lo menos cuatro días,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente
de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta
días".
Se sigue de lo expresado que, en la materia, la puesta en mora requiere de dos
reconvenciones en forma imperativa, las que no pueden eludirse, no obstante el
pacto antes mencionado y sólo entonces, y en el caso de que el arrendatario no
pague dentro de los plazos designados podrá el Juez declarar la terminación del
contrato y ordenar luego la restitución.
4º Que refuerza la conclusión anterior que, dado el carácter de orden público que
tiene el artículo 1977 del Código Civil, importa una excepción al principio de la
autonomía de la voluntad y por tanto, el pacto que es su expresión no tiene el efecto
de ipso jurídico de que habla y el acreedor no ha podido dar por terminado el
contrato, como aparece haciéndolo expresamente y pidiendo como consecuencia la
restitución directa de la casa arrendada.
Por estos fundamentos se revoca la sentencia de treinta de marzo de este año,
escrita a fs. 34 y se declara que no ha lugar, con costas a la demanda de fs. 1.
Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Luis Rodríguez Salvo.”26
Con todo, advertimos que se ha sostenido que el pacto comisorio calificado no
podría estipularse en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, porque
infringiría el artículo 19º de la Ley número 18.101, que establece la
irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios, hipótesis que se produciría en
la especie, pues el arrendatario no podría asilarse en los plazos de restitución
consignados en el citado cuerpo legal (Hübner y Vergara, citadas). No estamos de
acuerdo con esta conclusión, pues acontece que de incurrir en incumplimiento de
sus obligaciones (hipótesis que precisamente plantea el pacto comisorio), el
arrendatario no puede invocar los plazos adicionales que le confiere la ley, para
restituir el inmueble arrendado, ni el juez concedérselos (a menos que aceptemos la
tesis sustentada por el fallo de la Corte de Concepción, de 28 de julio de 1992).
b) Arrendamiento y usufructo.
b.1) Semejanzas.
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa
ajena27;
Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
26
Gaceta Jurídica número 145, págs. 80 y siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.
27
Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones. Tomo I”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, año 1997, pág. 194.
11
b.2) Diferencias.
El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa
dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;
El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en
la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de
goce o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y
el del marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);
El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga
para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;
El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y debe
practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a
menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garantía o se
confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose
los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con
la muerte del usufructuario;
En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito.
c) Arrendamiento y comodato.
c.1) Semejanzas.
Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
c.2) Diferencias.
El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;
El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;
El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el
comodato se extingue con la muerte del comodatario.
7.1. Definición.
Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio
que el arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que
acontece en el artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o propiedad,
que la facultad de uso está comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos
artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en el
artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código Civil).
12
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal
sentido, “La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique
su destrucción inmediata”28.
Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, “Es la que habilita
para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la
facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella”29.
b) La cosa arrendada.
Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre
una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse
en arrendamiento (constituir objeto lícito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e
incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o
ajenas (artículo 1916 del Código Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas
corporales e incorporales. Así, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento
comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y también de la cosa intangible
denominada derecho de llaves (más adelante aludiremos a él).
28
Alessandri Arturo, Somarriva Manuel y Vodanovic Antonio, “Tratado de los derechos reales”. Bienes,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición, año 1993, pág. 52.
29
Alessandri Arturo, Somarriva Manuel y Vodanovic Antonio, ob. cit., pág. 52.
13
Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos
que el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin
perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su
naturaleza y el transcurso del tiempo).
c) El precio.
Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada.
Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del
Código Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:
Puede fijarse una cantidad determinada; o
Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay
un contrato de aparcería, también denominado mediería.30
El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los
mismos modos que en el contrato de venta”, lo que significa que debemos aplicar los
artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que establecen:
El precio debe ser determinado por los contratantes;
Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y
mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el
contrato se celebra bajo la condición suspensiva consistente en que el tercero fije el
precio del arrendamiento).
30
Alessandri, ob. cit., pág. 162.
31
Alessandri, ob. cit., pág. 162.
32
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pág. 197.
14
Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de
1975, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios
rústicos. También se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil,
específicamente los artículos 1978 a 1986.
Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.33
15
bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes (artículo 412 del Código Civil). En este último caso,
estamos ante una prohibición absoluta para auto-contratar.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más
de ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda
la mayoría de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por más
tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (artículo 407, norma similar a la del
artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil). En
cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales,
sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél.
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por
más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el
hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del
contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el 407,
ambos del Código Civil).
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde la
frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde
la línea de más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas
naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley 1.939 del
año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a extranjeros
domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable
de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional34.
Corresponde ahora que revisemos cuáles son las obligaciones que debe cumplir
cada parte del contrato, lo que analizaremos en forma exhaustiva. A continuación,
mencionaremos sólo de manera esquemática, cuáles son los derechos de los contratantes,
en el entendido que no consideramos necesario profundizar en ellos, pues a fin de cuentas,
34
Ver artículo “La propiedad austral y los inmuebles ubicados en zonas fronterizas”, de Juan Pablo Sepúlveda
Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, número 1, año 2003, Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Internacional Sek, págs. 213 y siguientes.
16
se trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la óptica de quien tiene
derecho a exigir su cumplimiento.
Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del Código Civil:
Entregar al arrendatario la cosa arrendada;
Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de
celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las
cosas.
35
Alessandri: ob. cit., pág. 163.
17
del artículo dispone que habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador
haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa, salvo que la
imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o provenga de fuerza mayor o
caso fortuito. Así, por ejemplo, el arrendador da en arrendamiento un inmueble para
ser destinado a local comercial, y la municipalidad respectiva no otorga la patente
respectiva, por estar ubicado en una zona residencial. Se trata de la llamada culpa in
contraendu o contrahendo.
El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso
fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato
(entiéndase para pedir su resolución), pero no a exigir indemnización de perjuicios.
El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del
arrendador, en la entrega de la cosa:
El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se constituye
en mora de entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios
moratoria.
A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad
del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que
lo motivaron: el arrendatario tendrá derecho para pedir la resolución del contrato y a
ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable, es decir, si proviene de fuerza
mayor o caso fortuito.
A propósito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisábamos que
en verdad, la expresión debe entenderse referida a pedir la resolución del contrato. Lo
anterior, en la medida que el mismo no haya producido sus efectos, porque si los alcanzó a
producir, entonces no cabe hablar de resolución, sino de terminación del contrato 36. La
jurisprudencia ha sido clara al respecto, desprendiéndose de una sentencia de la Corte
Suprema de noviembre de 1922 que “El derecho de desistirse del contrato de arriendo por
falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera de declarar
resuelta la obligación contraída por el arrendatario, resolución que el legislador ha
denominado en este caso desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el
contrato”37. Otro fallo, de junio de 1926 de la Corte de Concepción, ratifica el criterio
expuesto, al decir que “La circunstancia de que al referirse al contrato de arrendamiento
la ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de hacer cesar
el arriendo, no significa que concede una acción diferente de la resolutoria, pues el
alcance jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con
indemnización de perjuicios”38. Consignemos sí que el primero de los fallos incurre en un
error, al decir “...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”,
pues en realidad el contrato se había perfeccionado por el solo consentimiento; si nos
atuviéramos al criterio implícito en la frase citada, el contrato de arrendamiento sería real,
36
Como señala Carlos Ducci Claro, “...en el contrato de arrendamiento no podemos hablar de resolución. La
resolución declarada obliga a retrotraer las cosas al estado de celebrarse el contrato. Esto sería imposible
en el arrendamiento, en que hubo obligaciones que se cumplieron por ambas partes y que son irreversibles.
Por ello en los contratos de tracto sucesivo hablamos de “terminación” y no de resolución”: Carlos Ducci
Claro, “El arrendamiento de bienes raíces urbanos”, Imprenta Salesianos, año 1982.
37
Repertorio, Tomo VIII, pág. 83.
38
Repertorio, Tomo VIII, pág. 83.
18
se perfeccionaría con la entrega de la cosa, lo que ciertamente constituye una conclusión
equivocada.
Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en
arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la
ley”. El artículo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda
que se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos remitimos al artículo 684 del Código
Civil. Sin embargo, “si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los
términos en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo que es
absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada”40. Concluye
Alessandri que la entrega del inmueble deberá hacerse, sencillamente, colocando el predio a
disposición del arrendatario, sea entregándole las llaves, sea colocándolo en él para que
goce en debidas condiciones41.
39
Meza Barros, Ob. cit., pág. 200.
40
Alessandri: ob. cit., pág. 164.
41
Alessandri: ob. cit., pág. 164.
19
Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el
legislador se puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos personas
(artículo 1922 del Código Civil). Hay que determinar entonces cuál de los dos
arrendamientos prevalecerá. Las reglas son las siguientes:
Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;
Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá;
Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo.
a.2) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada.
Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al
respecto, debemos distinguir entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias,
advirtiendo en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.
42
Repertorio, Tomo VIII, pág. 86.
20
octubre de 1978, diga que “No pueden llamarse reparaciones locativas aquellas en
que los deterioros que tratan de repararse han sido causados por un
acontecimiento inusitado e imprevisto, como es la ruptura de un canal a
consecuencia de grandes temporales, ruptura en la que no tienen culpa el
arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el gasto de esas reparaciones
corresponde al arrendador”43; o
2º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de
la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º), situación que obviamente no puede ser
imputable al arrendatario.
a.2.3. Reparaciones voluptuarias: siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a
reembolso, a menos que se pactare otra cosa.
Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el
arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario:
mudar la forma de la cosa arrendada;
hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el
arrendatario.
43
Repertorio, Tomo VIII, pág. 87 y 88.
21
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al
arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por terminado el
arrendamiento”, o sea, podrá pedir que se declare el término del contrato (artículo 1928,
inciso 3º). Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así, si se trata de una casa habitación, y
hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de este inciso”44.
En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que
se le ocasionaren, en las siguientes hipótesis:
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y
no era conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador;
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y
aún cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador
tenía antecedentes para temerla o debiese por su profesión conocerla; y
Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario.
Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos
en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por
cualquiera otra persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios”
Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el
arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la
conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningún
vínculo tienen con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa (artículo 1930,
inciso 1º del Código Civil). Se trata de la misma solución consagrada a propósito de la
compraventa, cuando el comprador sufre una turbación de hecho, caso en el cual no se
activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa sobre el vendedor. Dicha
obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos referiremos
en el párrafo siguiente.
Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la
obligación de saneamiento de la evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el
arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algún derecho
sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
22
Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que
de haber faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el contrato (es
esta una norma similar a la del último inciso del artículo 1852 del Código Civil, en
la compraventa).
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben
demandar al arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero es
el dueño de la cosa, y por ende legítimo contradictor con el tercero que reclama derechos
sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia o
turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que alegan. De no
hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los perjuicios que se le ocasionen al
arrendador (artículo 1931 del Código Civil).
Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea insuficiente,
de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (artículo
1932 del Código Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene
derecho a la terminación del contrato (el Código agrega “y aún a la rescisión del contrato,
según los casos”, frase equívoca, pues no se trata de un problema de nulidad relativa, sino
de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podrá impetrar este derecho el
arrendatario:
Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del
contrato
Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del
contrato;
Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del
contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el
arrendamiento y la compraventa, pues en ésta, el artículo 1858 del Código Civil
23
exige que los vicios redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende,
en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de
redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato,
mientras que en la compraventa han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier
defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en germen
al momento de la compraventa, deberá ser soportado por el comprador, sin ulterior
responsabilidad del vendedor.
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En
cualquier circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del
contrato o eventualmente su resolución, si no alcanzó a producir efectos. En tal sentido, se
enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que “Lo fundamental para
el ejercicio de la acción que concede el artículo 1932 del Código Civil es el hecho de ser
imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo
produzca, pues la ley sólo excluye la destrucción causada después del contrato por culpa
del arrendatario”45. En la misma dirección, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio
de 1940, concluye que “De la disposición del artículo 1932 se infiere que sólo en un caso
es inaplicable: cuando el mal estado de la cosa proviene de culpa del arrendatario y el
vicio es posterior al contrato. Por consiguiente, esta disposición legal es aplicable a todos
los demás casos, sea que el mal estado de la cosa se produzca por culpa del arrendador o
por caso fortuito o fuerza mayor”46.
Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial, o
que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber acuerdo entre
las partes, entre:
Acoger la demanda de terminación de contrato; o
Conceder una rebaja del precio o renta.
Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la
terminación del contrato, y después, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la
renta. Al respecto, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema, de septiembre de 1944,
que “La sentencia que desecha la demanda en que se pedía la terminación del
arrendamiento porque el estado de la cosa no impide su uso total, no obsta para que se
acoja la nueva demanda en que se persigue la rebaja de la renta basada en que los
deterioros habían privado al arrendatario de parte del goce de la cosa arrendada, pues el
objeto de la demanda es distinto en uno y otro juicio: en el primero se deduce la acción a
que se refiere el inciso 1º del artículo 1932 del Código Civil, y en el segundo, la que se
contempla en el inciso 2º del mismo artículo. En consecuencia, aquella sentencia no
produce cosa juzgada en el segundo juicio”47.
45
Repertorio, Tomo VIII, pág. 95.
46
Repertorio, Tomo VIII, pág. 95.
47
Repertorio, Tomo VIII, pág. 97.
24
Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá derecho el
arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante48;
Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes previos preverlo o
por su profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice
el daño emergente y el lucro cesante.-
Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes
casos (artículo 1934 del Código Civil):
Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se obligó el
arrendador a sanearlo;
Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte
ignorarlo;
Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,
designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción, sino que debe
“designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa contiene “tales y
cuales defectos”), lo que constituye una norma similar a la prevista en la
compraventa, respecto a la evicción (artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige
que el peligro de la evicción sea especificado, para que el vendedor quede
exonerado incluso de la obligación de restituir el precio de la compraventa).
Según lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por
todas las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de
las locativas, y aún tratándose de éstas últimas responderá el arrendador, en los casos
excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por el
arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le reembolse las sumas
invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones efectuadas para
realizar reparaciones útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del arrendatario, a menos
que el arrendador también las asumiera como suyas, en el contrato.
48
En este caso, estamos ante un caso de dolo negativo, esto es, ante una hipótesis en que una de las partes
estaba obligada a informar a la otra acerca de algún aspecto del contrato, y no lo hizo, ocasionando dicha
omisión un daño a la contraparte.
49
El artículo 2º transitorio de la Ley número 18.101, aplicado para los contratos de arrendamiento celebrados
hasta el 29 de enero del año 1986, según expresamos, dispone que “El arrendador podrá exigir al
arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso,
ésta no podrá exceder de un mes de renta.
Cuando procediere la devolución de la garantía, el arrendador deberá restituirla reajustada en la
misma proporción a la variación que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor, determinado
25
usualmente ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda
pactarse una suma superior50. Podría estimarse que se trata en realidad de una prenda en
dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario
(el arrendador) para asegurar el crédito que el último pueda invocar contra el primero, al
término del contrato51.
Para conocer la suerte final de esta garantía, debemos distinguir, según si la cosa
arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables
al arrendatario:
La cosa arrendada presenta deterioros:
La suma que el arrendatario entregó como garantía, no puede destinarse al pago de
la renta, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para
responder el arrendatario, ante los deterioros que presente la cosa arrendada al
momento de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla a
efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al
arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia de las reparaciones que
se hicieron en la cosa arrendada.
La cosa arrendada no presenta deterioros:
Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al
arrendatario la suma correspondiente al mes de garantía, debidamente reajustada,
debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la renta del último mes.
por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el organismo que haga sus veces, entre el mes anteprecedente
a la entrega de ella y el mes anteprecedente al de su devolución”.
50
Ana María Hübner y Sofía Vergara, señalan “El artículo 2º transitorio de la Ley número 18.101, en su
número 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante
una garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta. Estas
normas si bien están dentro de la normativa transitoria, son de aplicación actual y permanente”(el
destacado es nuestro): ob. cit., págs. 43 y 44. Habría que precisar, sin embargo, que la frase citada no puede
llevarnos a concluir que siga vigente la limitación de un mes de renta por concepto de garantía, pues el
aludido artículo transitorio expiró hace ya largo tiempo. Por ende, no existiendo en la actualidad norma
limitativa de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, las partes perfectamente pueden estipular la
entrega de sumas por concepto de garantía, que excedan la renta de un mes de arrendamiento.
51
Naturalmente que partiendo del supuesto que aceptemos la prenda para caucionar una obligación futura y
actualmente indeterminada, cuestión que nuestra doctrina ha debatido, siendo rechazada por una parte de la
misma.
26
de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta del inmueble
que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado”52
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo
de cargo del arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así
las partes. Al efecto, hay que advertir que el simple abandono de la cosa arrendada hecho
por el arrendatario, no supone el término del contrato, subsistiendo por ende la obligación
del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiración de aquél.
52
Jorge López Santa María, “Los Contratos. Parte general”. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 1998,
pág. 406.
27
los últimos meses de arrendamiento, y después se presentan los verdaderos
herederos, reclamándolas).
Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el artículo 1576 del
Código Civil, precepto que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del Título XIV del
Libro IV del Código Civil, concernientes “A quien debe hacerse el pago”.
Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al
arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:
Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas
generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);
Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio de
peritos, dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes
iguales.
53
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de noviembre de 1997, se establece la
siguiente doctrina, en contra de la tesis sustentada por la Corte Suprema: “1º.- Que, el carácter consensual
que supone el contrato de arrendamiento verbal, hace inaplicable a su respecto las normas restrictivas de la
prueba testimonial a que se refieren los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, a lo cual habrá que agregar,
la facultad que le concede la ley a los jueces, para apreciar en conciencia, en esta clase de juicios, la prueba
rendida en autos, conforme lo dispone el artículo 15 de la ley Nº 18.101; 2º.- Que los documentos de fs. 64,
65, 66, 67 y 86 acompañados en esta instancia por la parte demandada y no objetados, no son suficientes
para contradecir el mérito de la prueba de primer grado que ha sido sustento del fallo impugnado, puesto
que corresponden a recibos de pago de arrendamientos por períodos anteriores a lo que se demanda en este
juicio, y todos, salvo uno, más antiguo que la vigencia del contrato que ligó a los litigantes. Se confirma, con
28
Además, debemos tener presente al artículo 1570 del Código Civil, que establece
una presunción de pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago de
los tres últimos períodos. Por ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de
Santiago, se concluye que “Los recibos de arrendamiento de tres períodos determinados y
consecutivos hacen presumir los pagos de los períodos anteriores, y si se efectuaron entre
el mismo deudor y acreedor. Así resulta de la aplicación del artículo 1570 del Código
Civil”54. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas
correspondientes a los períodos que anteceden a los tres últimos pagos, debiendo ser el
arrendador quien pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos, lo que resulta muy
difícil, como todo hecho negativo.
costas del recurso, la sentencia apelada de dos de enero de mil novecientos noventa y seis, escrita a fs. 53.
Regístrese y devuélvase. Redactó el Ministro señor Juica. Pronunciada por los Ministros señores Carlos
Cerda Fernández, Milton Juica Arancibia y Cornelio Villarroel Ramírez”: Gaceta Jurídica, número 209, pág.
109, ConoSur-LexisNexis Chile.
54
Repertorio, Tomo VIII, pág. 127.
29
1º Renta de predios urbanos: se pagará por meses;
2º Renta de predios rústicos: se pagará por años;
3º Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto número de años,
meses, días: cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después
de la expiración del respectivo año, mes o día;
4º Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.
55
Repertorio, Tomo VIII, pág. 127.
30
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. El artículo 1977 es
precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse pagado la renta
en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá en mora una vez que se practique
la segunda reconvención de pago.
Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993, consagra
un mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más prolongado entre la
primera y segunda reconvención de pago:
“En lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones comunes que rigen
los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de
dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos, treinta días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se
verificará el pago dentro de un plazo razonable que no bajará de treinta días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el inciso
precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la audiencia de la
contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día hábil siguiente a la última
notificación”
b.2) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las
siguientes:
El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los
convenidos;
A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el artículo
1546 del Código Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un caballo
para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un
carruaje56. En términos contemporáneos, por ejemplo, si arriendo un automóvil por
un mes, no podría destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo.
El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938,
estableciendo que “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare
la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende
56
Alessandri: ob. cit., pág. 170.
57
Repertorio, Tomo VIII, pág. 109.
31
a personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente
expelidas”58
En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que “El
arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos
naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos
aquellos que sirvan para su explotación”
58
Jorge López Santa María alude al artículo 1973, entre las manifestaciones concretas del efecto absoluto de
los contratos. Señala al efecto que “A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa, que le
habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir,
para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue parte (...) Así, en la hipótesis del artículo 1973,
el arrendador tiene derecho para expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala conducta, de la
casa o edificio”, “Los Contratos. Parte general”. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, págs. 362 y
363.
32
Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por
infracción a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría tratarse del
arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste
último de repetir contra el infractor.
Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.
Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe administrar
un negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como
“la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios”.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo
dispuesto en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado de culpa a
las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio
recíproco de los contratantes.
Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una
aplicación de la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro edificio
y los arrendatarios o “colonos” de predios rústicos.
El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los
hechos culpables de los miembros de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941)
y de sus subarrendatarios (artículo 1947).
33
extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento ni podrá comprender
otras materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que el subcontrato está limitado
por el contrato.
Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del
arrendatario. En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones
locativas:
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito; o
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la
cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º).
Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las
reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio
en el estado que lo recibió, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que
provengan:
Del tiempo y uso legítimo;
De fuerza mayor o caso fortuito;
34
De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigüedad), por la
naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones
locativas, tratándose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que
por ello deba entenderse que son taxativas, sino que sólo ejemplares:
Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o
desencajen;
Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio
medianamente aseadas;
Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
59
Alessandri: ob. cit., pág. 172.
35
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero
tomando en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para
el contrato, será obligado a pagar la renta de todos los día que falten hasta completar el
plazo convenido (artículo 1955). Se trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del
contrato), y del artículo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que cedía
también en interés del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no estará
obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un inmueble urbano,
destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un año, y se hubiere impuesto al
arrendatario prohibición de subarrendar.
36
sin que los dos meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario
restituye antes de la expiración del plazo máximo de seis meses, estará obligado a
pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes citados, fueron
rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el inciso 2º del artículo 3º de la
Ley número 18.101).
El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de
un año. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá
solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la
demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un caso en el cual el
propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo
estipulado por las partes60. El citado artículo 4º, entonces, altera el principio del
artículo 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la
Ley 18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar “el
plazo de restitución”(entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a pagar la
renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe. El plazo citado
también fue rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo 4º de la Ley
número 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos
contratos a plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en
cuanto sólo faculta para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda
recurrirse a un ministro de fe en una gestión extrajudicial.
El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a
un año, cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se
prohibió al arrendatario subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato
sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. También constituye esta
norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien,
dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitación, debemos
colegir que aquél destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no
queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, el arrendatario de un
inmueble que no está destinado a la habitación y que pretenda poner término al
contrato antes de la expiración del plazo convenido, deberá pagar toda la renta
originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetándose en este caso la
“ley del contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código Civil.
El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue
abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación
introducida por la Ley número 19.866, era el consistente en obtener la restitución
del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces
en forma subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no obstante el
abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que aún se
encontraban en él bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no
podía el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente
el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones penales. Para remediar esta
60
López Santa María Jorge: “Los Contratos. Parte general”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año 1998,
pág. 280.
37
situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la ley, disponiendo al
efecto:
i) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restituírselo al
arrendador, éste podrá solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de
juicio;
ii) el juez competente así lo autorizará, previa certificación del abandono hecha por
un receptor judicial o por un notario (el precepto dice “por un ministro de fe”, de
manera que incluimos a los dos funcionarios);
iii) el ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el bien raíz al
momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.
Así como dijimos que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola
llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil), tampoco
lo estará el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitución de la cosa se
refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio
(artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el número 1 del
artículo 1551 del Código Civil, sino que el número 3, siendo necesaria la interpelación
judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.
38
c.1) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el
principal de los derechos del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a celebrar el
contrato. Como todo acreedor, y por aplicación de las normas del pago, el arrendador tiene
derecho a recibir un pago íntegro y oportuno, conforme a los términos de la convención
(artículo 1569 del Código Civil).
Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de la
Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los
arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:
i) “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las
partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán
reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la
unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en
que efectivamente se hagan”;
ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente
adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior”.
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la
naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación
expresa, la que en todo caso sólo podría referirse a las sumas que cobre el
arrendador, no el arrendatario, pues éste no puede renunciar a los derechos que le
confiere la ley, según lo prescrito en el artículo 19º de la Ley 18.101), mientras que
sí deben estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo un elemento
accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual
discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el
comprador, acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se
mantenga vigente, el artículo 1816, inciso 2º del Código Civil, establece que
pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa,
pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o
CIVILES que produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En
consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del contrato (por
ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En
cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las
rentas de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa,
pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En
efecto, el artículo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia
del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública.
Tampoco desvirtúa la conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles
pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición
general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando
se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del artículo
181661.
c.2) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas; salvo, en
aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo del
arrendador.
61
Repertorio, Tomo VII, págs. 264 y 265.
39
c.3) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa
arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor;
c.5) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando
éste le adeude rentas o indemnizaciones.
62
Respecto a los gastos comunes, el artículo 4º de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria,
dispone que serán de cargo del propietario de la unidad, pero usualmente, se trata de una obligación que pesa
sobre el arrendatario.
63
“Como el artículo 1489 no distingue de qué naturaleza debe ser el incumplimiento, cualquiera de las
obligaciones contraídas, una vez infringida importa el cumplimiento de tal condición. Aplicando el conocido
aforismo jurídico de que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir, hay que llegar a la
conclusión de que cualquiera que sea la obligación infringida importa la realización de la condición
resolutoria; sea que se infrinja una obligación principal, sea que se infrinja una obligación secundaria, sea
que se infrinja totalmente una obligación, o sea que se infrinja parcialmente una obligación, se verificará la
condición resolutoria del artículo 1489”: Arturo Alessandri Rodríguez, “Teoría de las obligaciones”,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, año 1988, págs. 197 y 198. Véase también a René Ramos
Pazos, “De las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, págs. 167 y siguientes. Jorge
López Santa María, por el contrario, aludiendo al principio de la buena fe contractual, y concretamente al
referirse a la buena fe objetiva, señala: “Como novedades normativas posibles, deseables en mi opinión, y
susceptibles de derivarse de la buena fe, menciono las que siguen, a vía de ejemplos: a) desestimación de la
demanda de resolución de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta. Y rechazo de la
exceptio non rite adimpleti contractus”, o sea, “la excepción de contrato no cumplido opuesta por el
demandado, sobre la base de que el demandante ha dejado sin cumplir una parte mínima o insignificante de
sus obligaciones”: Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo II, pág. 403.
40
experimente la cosa, sino que en la medida en que este, además de culpable, sea “grave”.
Por su parte, el artículo 1972, dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento
de casas, almacenes u otros edificios”(aplicables en subsidio de las reglas especiales de la
Ley 18.101), dispone que “El inquilino es además obligado a mantener las paredes,
pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener
limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas. La negligencia
grave bajo cualquiera de estos aspectos dará derecho al arrendador para indemnización
de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves”. A su
vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de
predios rústicos”(aplicables en subsidio de las normas especiales del Decreto Ley 993),
consigna que “El colono o arrendatario es obligado a gozar del fundo como buen padre de
familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la
deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para
hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”.
c.7) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los
términos que expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario.
c.8) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado,
cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era responsable.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales
derechos del arrendatario, son los siguientes:
64
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 9 de enero de 1996, se rechazó un recurso de
protección interpuesto por un arrendatario, sobre la base de los siguientes hechos:
“Vistos y teniendo presente:
1º.- Que a fojas 13, (...), comerciante, recurre de protección en contra de (...), comerciante. Señala que
arrienda desde hace 17 años el local comercial ubicado en (...), el que fue adquirido por el recurrido a
principios del año 1995 -subsistiendo no obstante el arrendamiento, el que se encuentra vigente a la fecha de
interposición del recurso-.
Agrega, que el recurrido adquirió también el dominio de otro local comercial -contiguo al ya señalado-,
ubicado en el número (...) de la misma calle (...). Añade que el recurrido inició la demolición de este último
inmueble, destruyendo de paso el segundo piso de la propiedad que tiene en arrendamiento, esto es la del
número (...), de modo tal que en la actualidad se encuentra sin bodega, sin techo ni muralla divisoria. A lo
anterior, añade que el mismo día en que interpuso su recurso, el recurrido procedió a instalar, más allá de la
línea de edificación, una suerte de cortina metálica gigante que impide el normal acceso a su negocio y le
41
quita su vista hacia y desde el exterior, lo que impide que sus clientes ingresen a su negocio y tapa la
propaganda por la cual paga permisos municipales.
Sostiene que los hechos descritos son ilegales y arbitrarios porque lo privan de su derecho a usar la cosa
arrendada, atenta contra su integridad física y síquica y crean graves problemas con sus clientes. Tales
hechos, vulneran a su juicio las garantías de los Nºs. 1, 5, 7 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República.
Termina solicitando se acoja su recurso y se ordenen las medidas que en concepto de esta Corte sean
conducentes al restablecimiento y protección de sus derechos, en especial, la suspensión de los trabajos de
demolición, con costas.
2º.- Que a fojas 19, informa el recurrido señalando el primer lugar, que efectivamente el día 13 de octubre de
1994 adquirió el inmueble de calle (...), en el cual se encuentra ubicado el local comercial ocupado por el
recurrente.
Agrega, que con el objeto de unificar la construcción de todo el inmueble, le presentó al recurrente un
proyecto de arquitectura que contemplaba la construcción de un galpón, la que no afectaría su local y por el
contrario, sería un gran avance para su seguridad puesto que incluiría una nueva cortina metálica doble.
Sostiene que el recurrido se mostró conforme iniciando de ese modo la referida construcción, la que se
encuentra ya terminada.
Como producto de tales mejoras, el local comercial que ocupa el recurrente ha subido su valor comercial
puesto que ha mejorado tanto en seguridad como en presentación. Por lo mismo, el recurrente no ha sufrido
perjuicio alguno y ha seguido ejerciendo su comercio y atendiendo a su clientela sin alteración material
alguna, con sus murallas intactas y protegidas.
En definitiva, sostiene que no ha hecho más que realizar mejoras en el inmueble de su propiedad, las que
fueron conocidas y consentidas por el recurrente y luego ejecutadas sin causar daño ni perjuicio alguno.
3º.- Que conforme los antecedentes reseñados precedentemente, los hechos que se califican de ilegales o
arbitrarios por el recurrente son la demolición de su local comercial, la destrucción del segundo piso del
mismo y finalmente, la construcción de una muralla metálica que impide el acceso a su negocio.
4º.- Que no obstante, tales hechos no aparecen suficientemente justificados durante la tramitación del
presente recurso. Por de pronto, el recurrido los ha negado terminantemente y ha sostenido -por el
contrario-, que de lo que se trata es de la construcción de algunas mejoras en el local de su propiedad que
benefician el local del recurrido, ejecutadas con su conocimiento y consentimiento y las que, lejos de
causarle los perjuicios que alega, han valorado su arrendamiento.
En tal sentido, las fotografías acompañadas por el recurrente no pueden producir convicción sobre sus
alegaciones. En efecto, de ninguna de ellas aparece que las faenas de demolición afecten el inmueble que ha
sido objeto del contrato de arrendamiento vigente entre las partes. No obstante, algunas de esas fotografías -
la segunda de fojas 9 y las de fojas 10-, dan cuenta, efectivamente, de la construcción de mejoras del tipo de
las señaladas por el recurrido las que consisten, específicamente, en la construcción de una nueva fachada y
acceso del inmueble que ocupa el Sr. (...).
5º.- Que si bien la ejecución de dichas mejoras -único hecho establecido en estos autos-, pudieran
efectivamente no haber sido consentidas por el recurrente y por lo mismo no adecuarse necesariamente a los
términos del contrato de arriendo vigente entre las partes e incluso, a las normas legales sobre la materia, tal
posibilidad, por lo demás controvertida, no produce suficiente certeza ni alcanza a configurar el presupuesto
necesario de la acción tutelar que se ha intentado por el recurrente, esto es, una conducta arbitraria o ilegal
del recurrido que a la vez afecte derechos garantidos por la Carta Fundamental, razón por la cual el
presente recurso no podrá prosperar.
Que a mayor abundamiento, tal como consta del documento acompañado a fojas 32, el recurrente, fundado
en los mismos hechos de este recurso, ha iniciado ante los tribunales respectivos un juicio de terminación de
contrato de arrendamiento, con indemnización de perjuicios; instancia esa, la única adecuada para resolver
la controversia planteada en estos autos.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre tramitación y fallo de los recursos
de protección, se declara sin lugar el deducido a fojas 13.
Redactó el Abogado Integrante señor Ramaciotti.
Regístrese. Pronunciada por el Ministro señor Hugo Dolmestch y Abogados Integrantes señores José
Ramaciotti Fracchia y Luis Ribalta Puig”.
42
d.2) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el
fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la
Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple con ciertos
requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación);
Posteriormente, la Corte Suprema, por sentencia de fecha 20 de mayo de 1996, revocó la sentencia de la Corte
de la Corte de Apelaciones, sobre la base de los siguientes argumentos:
“Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 4º y 5º que se eliminan y se tiene en su
lugar presente:
1º) Que el recurso de protección tiene por objeto, al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la
República, obtener que la Corte de Apelaciones respectiva adopte las medidas pertinentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa de actos arbitrarios o
ilegales éste sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que
la disposición legal indica;
2º) Que de los antecedentes que obran en autos, particularmente de la documental e instrumental acompañada
a los mismos, apreciados en conciencia, de conformidad con lo establecido en el Nº 5 inciso segundo del auto
acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se encuentra
establecido que el recurrente es arrendatario de un local comercial ubicado en calle (...) de esta ciudad, desde
el 20 de julio de 1978, fecha en la cual celebró el aludido contrato con (...) antiguo propietario del inmueble.
A comienzo de 1995 la referida propiedad cambió de dueño siendo su actual propietario y arrendador (...),
persona que perseveró en el contrato de arrendamiento, puesto que percibe las rentas por dicho concepto. (...)
ordenó la demolición del segundo piso del local que arrienda el recurrente, llevándose a cabo, según consta de
las fotografías que rolan en autos, aduciendo eventuales mejoras en el inmueble, sin que se encuentre
debidamente probado que el arrendatario haya dado su consentimiento ni autorización, puesto que si hubiera
consentido en las supuestas mejoras, no habría punto de discordia que resolver;
3º) Que dicha acción intempestiva del recurrido afectó directamente al recurrente puesto que éste último se
vio perjudicado en su derecho que posee como arrendatario vigente del local comercial, lo que se tradujo en
un serio menoscabo que puso en grave riesgo su estabilidad comercial y en peligro inminente de perder todas
sus mercaderías en atención a que se quedó sin bodega, sin techo, y sin muralla divisoria hacia el costado sur
del inmueble, lo que se colige de la instrumental aparejada a los autos;
4º) Que el hecho antes descrito es abiertamente ilegal, puesto que constituye un acto de fuerza que atenta
contra el legítimo derecho del recurrente de usar la cosa arrendada sin limitaciones, pues el referido contrato
se encuentra plenamente vigente y no ha sido objetado formalmente por el recurrido. En síntesis el recurrido
se apartó de la legalidad vigente y unilateralmente alteró los términos de la convención actuando por vías de
hecho, lo cual es contrario a la normativa legal porque vulnera derechos y garantías consagrados
específicamente en el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental;
5º) Que el acto impugnado es además, arbitrario puesto que el recurrido prefirió actuar de facto sin haber
obtenido el consentimiento y autorización del recurrente para efectuar las hipotéticas mejoras al inmueble. En
consecuencia se dejó llevar por un impulso irreflexivo, no gobernado por la razón y con ello causó al afectado
un perjuicio manifiesto en sus derechos garantizados por la acción cautelar impetrada en autos;
6º) Que al configurarse en la especie los requisitos básicos para que opere el citado libelo, es decir, que el acto
que se impugna sea ilegal o arbitrario y a raíz de él se haya causado al afectado privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que prevé el artículo 20 de la Constitución
Política de la República, dicho recurso deberá prosperar.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales, se resuelve:
Que se revoca la sentencia apelada de nueve de enero del año en curso, escrita a fojas 37, y se decide en
cambio que se acoge el recurso de protección interpuesto por (...) en lo principal de fojas 13, y se ordena la
suspensión de los trabajos de demolición efectuados en el inmueble de calle (...), de esta ciudad.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por los Ministros señores Osvaldo Faúndez V., Lionel Béraud P., Arnaldo Toro L., Germán
Valenzuela E. y el Abogado Integrante señor Manuel Daniel A.”: Gaceta Jurídica número 191, págs. 56 y
siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.
43
d.3) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean locativas;
y aún las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.
d.4) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el
mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el contrato.
d.5) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el goce de
la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de
hecho, el arrendatario deberá defenderse por sí mismo, a menos que la turbación o
embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente.
d.6) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando
éste le adeude indemnizaciones.
d.7) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus
obligaciones.
d.8) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de
la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó, como también para tramitar el
salvoconducto en Notaría).
d.9) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si
procede. Será improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en
reparaciones locativas.
Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo
cuando la ley se remite a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo, el
arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene
mayor cabida, según se aprecia en las siguientes disposiciones del Código Civil:
Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según
los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a
44
otros objetos que los convenidos; o, a falta de convención expresa, aquellos a que
la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias
del contrato o de la costumbre del país.”
Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina
la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”.
Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago,
se observará la costumbre del departamento”65
a) Concepto.
65
La referencia al “departamento”, debe entenderse hoy a la comuna respectiva, por aplicación de la Ley
número 18.776, publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 1989.
66
Somarriva Undurraga Manuel: “Tratado de las Cauciones”, Contable Chilena Ltda.-Editores, Santiago, pág.
8, año 1981.
67
Alessandri: ob. cit., pág. 173.
68
Repertorio, Tomo VIII, pág. 106.
45
b) Naturaleza jurídica del derecho de retención.
Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que no
es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos”69.
Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien
pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un
atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de
quien se encuentre.
c.1) Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código Civil): la
Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: “Para los
efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por
esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento
Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta última disposición, “Si el arrendatario pretendiera
burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código
Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el
auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la
propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención
expedida por el tribunal competente”.
El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los
69
Alessandri: ob. cit., pág. 174.
46
objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada.
Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal
dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción simplemente legal, por
ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser
autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: “Para que sea
eficaz el derecho de retención que a favor del arrendador consagra el artículo 1942 del
Código Civil es necesario que su procedencia sea declarada judicialmente. Sólo cuando
existe resolución judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes
determinados, éstos serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los
créditos que garantizan” (Corte de Concepción, diciembre de 1931); “El arrendador no
puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2º del artículo 1942 del Código Civil sin
decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario,
el cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies sujetas a retención. La
retención por la sola voluntad del arrendador dejaría expuestos a los terceros a perjuicios
de que les sería difícil precaverse” (Corte Suprema, agosto de 1892); “La circunstancia de
que los animales sean talajeros no faculta la retención de ellos por el dueño del talaje, en
razón de no habérsele pagado éste, sin que tal retención haya sido ordenada o dictada
previamente por la autoridad competente” (Corte de Santiago, fecha no expresada)70.
El último de los fallos alude a un contrato atípico o no regulado por la ley, el
llamado “contrato de talaje”, que en verdad es una de las formas que puede asumir el
contrato de arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago de abril de
1898: “El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo
de la otra es de arrendamiento y no de depósito, pues se concede el goce de los pastos del
fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada”71.
c.2) Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado, cuando
el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que
deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de
locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva
autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el
arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca,
porque con arreglo a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño
de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. Así se concluye en un fallo de la Corte de
Chillán, de noviembre de 194272.
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
70
Repertorio, Tomo VIII, págs. 118 y 119.
71
Repertorio, Tomo VIII, pág. 72.
72
Repertorio, Tomo VIII, pág. 107.
47
Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el
arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía tiene
la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco de
octubre de 1936, “tal derecho civil o legal de retención es un principio de seguridad de
hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal
modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal de la
tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialísimo establecido por
la ley para la tramitación del juicio sobre terminación inmediata del arrendamiento de
casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el arrendatario moroso no
tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retención por indemnizaciones
debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes son convocadas a fin de
practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el artículo 1977 del Código
Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados deben exponer lo conveniente a
su derecho (...) En consecuencia, es extemporánea y debe ser rechazada in limine la
reclamación del derecho de retención hecha valer por el arrendatario una vez ejecutoriada
la sentencia que puso término al juicio y decretado el lanzamiento de aquél”73.
El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la
demanda, podrá hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia
definitiva, si ha lugar o no a la retención solicitada.
De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por
los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
Por la destrucción total de la cosa arrendada;
Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y
Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los
efectos de la expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la
73
Repertorio, Tomo VIII, pág. 107.
48
pérdida fuere imputable a una de las partes, se podrá pedir la respectiva indemnización de
perjuicios, conforme a las reglas generales.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse efectuado
el desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto término,
74
Alessandri: ob. cit., pág. 176.
49
operando entonces una “tácita reconducción” (artículo 1956 del Código Civil). Tal ocurre
cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:
Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;
El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han manifestado
por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el
contrato.
Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato, pero
por el siguiente plazo:
Por tres meses, si se trata de predios urbanos;
Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes en los predios rústicos (plazo tácito, por ende).
En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato, se
extinguirán las garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio consagrado
en el artículo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a propósito de la
novación).
c) Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada.
c.1) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su
voluntad: en realidad, es la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del Código
Civil señala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de
la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar
la propiedad al fideicomisario, aún cuando el plazo del arrendamiento fuere superior;
tratándose del usufructo, se remite el artículo 1958 al artículo 794 del Código Civil, que
ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o
cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al
fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al arrendatario el tiempo que necesite
para la próxima percepción de frutos, y por ese tiempo, quedará substituido al usufructuario
en el contrato (se trata de una norma similar a la que se establece en el artículo 1885, a
propósito del pacto de retroventa).
¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del
plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo 1959 del
Código Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que
contrató el arrendador:
1º Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató teniendo
sobre la cosa un derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una
50
condición resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto
de retroventa, y no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso siguiente,
cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habrá lugar, por
regla general, a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en
virtud de la resolución del derecho;
2º Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere
arrendado como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de
usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a condición resolutoria), será
obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas
de que el arrendador no era propietario absoluto.
c.2) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa
suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa
arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvió de título para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el
arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa, por una causa imputable a su persona.
Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos distinguir si la
persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no
obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el arrendatario no
tiene derecho a reclamar indemnización alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo
dueño no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste. En el segundo caso, sí tiene derecho a
ser indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos, el
arrendamiento se extinguió. El artículo 1962 establece los casos en que el contrato de
arrendamiento es oponible al nuevo dueño de la cosa arrendada:
1º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
Consignemos que la expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo
parezca, de título gratuito (en el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo
no debido). De esta forma, el donatario deberá respetar el arrendamiento vigente,
por todo el plazo que reste.
2º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso,
siempre y cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura
pública, y exceptuándose también a los acreedores hipotecarios. Nótese que el
Código Civil sólo exige que el arrendamiento conste por escritura pública, pudiendo
o no estar inscrita. La disposición, entendible a la época en que entró en vigencia el
Código, resulta muy peligrosa en nuestros días, pues resulta imposible para el
adquirente, por el número de notarías existentes en la actualidad, saber a ciencia
cierta si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En
todo caso, si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede
solicitar que se declare la resolución de la compraventa y se le indemnicen los
perjuicios, por no haber cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligación de
entrega de la cosa (eventualmente, podría deducir una acción penal, si el vendedor
declaró en la compraventa que el bien estaba libre de gravámenes). Pero ello es un
problema ajeno al arrendatario, quien estará protegido por el plazo que reste al
contrato.
Marco Antonio Sepúlveda Larroucau, señala por su parte que el artículo 1962 atenta
contra el rol de publicidad de la inscripción, “en contra de la “fe pública registral”,
lo que se traduce en una falta evidente de seguridad jurídica al efectuarse el
51
respectivo estudio de títulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art.
1962 nº 2 del C.C. atenta contra los legítimos intereses de terceros, ya que basta
con que el contrato de arrendamiento se haya celebrado con escritura pública para
que el adquirente del inmueble, a título oneroso (también pensamos que debería
existir publicidad en el caso que se adquiera a título gratuito; art. 1962 nº 1 del
C.C.), deba respetarlo”75
En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe
prevalecer el artículo 1964, que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho
al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación
natural”. Recordemos que este precepto es citado a propósito del estudio de la
eficacia o ineficacia de la cláusula en virtud de la cual el dueño se auto-impone una
prohibición de enajenar. Si se trata del arrendamiento, la prohibición es ineficaz, y
el propietario siempre podrá enajenar. ¿Por qué afirmamos que el artículo 1964
prevalece por sobre el artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la
norma sólo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento
privado. Si consta en escritura pública, entonces con o sin cláusula que prohibió
enajenar, el contrato de arrendamiento será oponible al adquirente, quien deberá
respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el
arrendamiento por un instrumento privado y en él incorpora la cláusula en virtud de
la cual se prohíbe al arrendador enajenar y éste después la contraviene y enajena (ya
dejamos en claro que lo puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a título
oneroso, deberá respetar el contrato de arrendamiento vigente, “hasta su
terminación natural”.
3º A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando:
i) El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pública;
ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador antes de
la inscripción hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca, se
inscribirá en el Registro de Hipotecas y Gravámenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el
último será inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario
demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crédito, tiene
derecho a pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que cancele
la inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción
hipotecaria. Sobre el particular, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1988,
consigna que “La causal de terminación del contrato de arrendamiento por
extinción del derecho del arrendador es un hecho que al igual que la expiración del
tiempo estipulado para la duración del mismo, por su sola concurrencia pone
término al contrato (...) No existe inconveniente legal para que el ejecutante,
acreedor hipotecario que adquirió por adjudicación el predio que garantizaba la
deuda, tome posesión material de aquél, sin que pueda oponerse el arrendatario del
deudor hipotecario, incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio de los
derechos que al arrendatario puedan corresponder para reclamar las
75
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, “Estudio de títulos de inmuebles”, Editorial metropolitana, año
2002, págs. 143 y 144.
52
indemnizaciones a que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone el artículo
1961 del Código Civil”76.
¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta,
es un tercero, que no posee la calidad de acreedor hipotecario? El punto ha sido
debatido. Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay opiniones contradictorias a
este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el
número 2 (del artículo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por
escritura pública, porque ese número se refiere a todo el que adquiere la cosa a
título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y sólo
exceptúa los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso
acreedor hipotecario”77. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar
el inciso 2º del artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
El resto de la doctrina nacional, está dividida. Manuel Somarriva Undurraga,
concluye en los mismos términos que Arturo Alessandri, al expresar que:
“Para estudiar la situación del acreedor frente al arrendamiento del
inmueble hipotecado, es necesario distinguir tres etapas: desde que se constituye la
hipoteca hasta que el acreedor ejercita la acción hipotecaria; a partir desde este
momento hasta la subasta o adjudicación del inmueble, y con posterioridad a esta
fecha.
En el primer período, el acreedor carece de todo derecho: no puede percibir
las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento, porque hasta entonces su dueño
está facultado para gozar del inmueble, y precisamente una de las maneras de
gozar de él es arrendándolo.
Una vez que el acreedor ejercita su acción, puede percibir las rentas que se
devenguen, o substituirse en los derechos del arrendador en virtud de lo que
disponen los artículos 2422 y 1965; pero en cambio no está facultado para
desconocer el arrendamiento pactado por el propietario, como lo ha resuelto la
Corte Suprema.
Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no está obligado
a respetar el arrendamiento, sea que éste haya comenzado a correr o no, salvo,
como lo dice el número tercero del artículo 1962, que el arrendamiento constare
por escritura pública inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces con
anterioridad a la inscripción hipotecaria.
En conformidad al número segundo del artículo 1962, también están
obligados a respetar el arrendamiento aquéllos a quienes se transfiere el derecho
del arrendador a título oneroso, siempre que el arrendamiento conste por escritura
pública. En presencia de esta disposición cabe preguntarse ¿el tercero que se
adjudica el inmueble en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al
ejercitar su derecho, se rige por el número segundo o por el número tercero del
artículo 1962? Planteada la cuestión en otros términos para que el tercero tenga
que respetar el contrato ¿bastará con que él conste por escritura pública o será
necesario además que se encuentre inscrito? Don Fernando Alessandri cree que se
aplica el número tercero, fundándose en que el subastador se subroga en los
76
Repertorio, Tomo VIII, págs. 148 y 149.
77
Alessandri: ob. cit., pág. 180.
53
derechos del acreedor hipotecario (artículo 1610 número 2); en cambio, la Corte
de Apelaciones de Iquique estima que la situación de este tercero debe regirse por
el número segundo. (Somarriva alude a una sentencia de fecha 21 de septiembre de
1927). En nuestro concepto, esta última opinión se ajusta más al derecho ya que el
tercero (que) remata el bien es evidente que lo adquiere a título oneroso, y en
seguida hay que reparar que el número tercero del artículo 1962 es de excepción,
como se desprende del número segundo del mismo artículo, al decir que se
exceptúan de dicha regla los acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que
interpretarlo restrictivamente”78.
Ramón meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, señalando por su parte
que “Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere
un tercero, deberá éste respetar el arriendo, que conste de escritura pública aunque
no se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un
adquirente a título oneroso y para él rige la regla del nº 2º del art. 1962.” 79
Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que “Si es un
tercero el que se adjudica la propiedad hipotecada, la ha adquirido a título oneroso
y queda comprendido dentro de la regla del número 2”80
Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodríguez, según
vimos), postula que el adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no está
obligado a respetar el contrato de arrendamiento, sosteniendo al efecto “(...) que el
acreedor hipotecario no está obligado a respetar el arriendo no inscrito con
anterioridad a su garantía. Esta no obligación de respeto se traduce en un derecho
correlativo del acreedor de prescindir del arrendamiento no otorgado en esas
condiciones.
Tal derecho puede ser ejercitado no sólo cuando el acreedor hipotecario se
adjudica la finca, sino también cuando éste hace efectivo su derecho real
solicitando la enajenación forzada del inmueble. En este último caso, el derecho de
prescindencia del acreedor permite que en las condiciones de la subasta no se
considere el arrendamiento.
No es necesario, por tanto, recurrir a la subrogación que, de acuerdo con lo
dispuesto por el número 2º del artículo 1610, se produce en este evento. La
situación del tercero que se adjudica la finca hipotecada se encuentra precisada en
las condiciones de la subasta.
Cualquiera otra interpretación importa un desconocimiento de los derechos
del acreedor hipotecario, pues es indiscutible que la citada disposición no tiene su
fundamento en su situación personal, sino en el carácter real de la garantía. No
debemos olvidar a este respecto que el derecho de adjudicación es de carácter
subsidiario. La hipoteca se realiza institucionalmente por medio de la enajenación
forzada. Sólo en subsidio de ésta, el acreedor hipotecario puede adjudicarse la
finca gravada que no fue posible enajenar en las condiciones mínimas.
El arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el número
3º del artículo 1962, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca”81.
78
Somarriva Undurraga Manuel, ob. cit., págs. 422 y 423.
79
Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Octava Edición, año 1997, pág. 232.
80
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 86.
54
La jurisprudencia también se encuentra dividida. En ocasiones, según se
desprende de sendos fallos de la Corte de Valparaíso de junio de 1893, Corte de
Santiago de agosto de 1893, Corte de Iquique de septiembre de 1927 y Corte
Suprema de junio de 1942, se ha seguido la doctrina expuesta por Arturo Alessandri
Rodríguez, asentando el siguiente principio: “El subastador de una propiedad
sacada a remate por el acreedor que tenía constituida hipoteca sobre ella, está
obligado a respetar un contrato de arrendamiento celebrado por escritura pública
extendida con posterioridad a la constitución de la hipoteca, pues aquél no se
encuentra amparado por la excepción establecida por la ley respecto del acreedor
hipotecario, en cuyos derechos no se subroga en su calidad de comprador de la
propiedad, ya que el subastador no paga por el deudor sino por sí, el precio de la
cosa comprada. Al acreedor le paga el propio deudor con el precio de la cosa suya
vendida en remate. No hay pago hecho por el subastador al acreedor ni podría el
subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y arrogándose la atribución
que sólo corresponde al juez de disponer del precio del remate”82.
En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte Suprema, de julio
de 1989, se concluye que “Si un predio rústico fue adquirido en pública subasta
dentro de un juicio ejecutivo, el adjudicatario o nuevo dueño no estará obligado a
respetar el contrato de arrendamiento celebrado con el antiguo dueño por escritura
pública. No puede pretenderse lo contrario invocando el artículo 10 del Decreto
Ley número 993, porque éste supone que el antiguo dueño y el arrendador haya
vendido personal y voluntariamente el predio arrendado y no de manera forzada y
a través de la representación del juez”83. La misma doctrina se consagra en fallos
de la Corte de Valdivia, de enero de 1988 y de la Corte de Temuco, de mayo de
1988. En la última sentencia, se sostiene que el artículo 10 en cuestión “constituye
una norma reguladora de la venta o transferencia voluntaria del arrendador,
señalando que ante una conducta de esta naturaleza, no puede ser perjudicado el
arrendatario con la extinción de su contrato, el que debe ser mantenido, en iguales
términos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las ventas y
transferencias forzadas, en las que el arrendador no vende y transfiere nada por sí,
poniendo en juego tal carácter, sino que siendo propietario, su propiedad es
embargada y subastada públicamente para pagar con ella, o con su valor, las
deudas u obligaciones que pesan en su contra y que no ha podido solucionar en
otra forma que no sea la compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la
escritura correspondiente como representante legal de su condición de vendedor-
propietario y no de su rol de arrendador o de cualquiera otra índole que pudiese
investir”84.
El artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula, según expresamos, el
arrendamiento de predios rústicos, dispone: “Si el arrendador vendiere o
transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará
obligado a mantener los términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de
81
Mery Berisso Rafael, “Derecho Hipotecario”, Editorial Jurídica de Chile, año 1958, págs. 331 y 332.
82
Repertorio, Tomo VIII, pág. 173.
83
Repertorio, Tomo VIII, pág. 171.
84
Lecaros Sánchez, José Miguel, “Las cauciones reales. Prenda e hipoteca”, Metropolitana Ediciones,
Santiago, año 2001, págs. 313 y 314, quien cita a su vez a Hinzpeter, Rodrigo, “La Hipoteca”, Editorial La
Ley, Santiago, año 1993.
55
éste con el arrendatario”. La disposición modifica entonces al número 2 del
artículo 1962 del Código Civil, en cuanto el contrato de arrendamiento del predio
rústico le será oponible al tercero adquirente, aún si el arrendamiento se pactó por
instrumento privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989 de la Corte Suprema, se
desprende que la venta en pública subasta, decretada por orden de la justicia, no
supone que sea el arrendador quien vende el predio rústico, y por ende, el
comprador no estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento. No estamos
de acuerdo con dicha doctrina, y sí lo estamos con la de Alessandri, quien en
relación al artículo 1962, advertía que no se distinguía entre venta voluntaria o
forzada, cuestión que tampoco acontece en el artículo 10 del Decreto Ley 993.
Además, creemos errónea la conclusión en orden a no ser el arrendador quien
venda, cuando se trata de una venta forzada, pues en tal caso, el consentimiento del
tradente (o sea, del arrendador), se dio anticipadamente, al momento de contraer la
obligación cuyo incumplimiento ocasionó el remate de la finca, pues al contraer la
deuda, el arrendador quedó sometido al derecho de prenda general de su acreedor, y
éste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y su posterior subasta. No es
entonces el juez la parte del contrato de compraventa, sino que el propio deudor
(arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a nuestro juicio, el
adjudicatario sí estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado
por el arrendador.
Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el
arrendador a título gratuito. Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso
en tal caso, el inciso primero del artículo siguiente dispone que “En todo lo no
previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los
contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil”.
Ahora bien, el artículo 1962 del Código Civil está precisamente entre tales normas,
de manera que debiéramos concluir que si el predio rústico se transfiere a título
gratuito por el arrendador, el adquirente estará obligado a respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por el tradente.
85
Repertorio, Tomo VIII, pág. 173.
56
Nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la transferencia
del dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos.
La transmisión del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la
subsistencia del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos.
En relación a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios,
junto a los donatarios, entre las personas comprendidas en el número 1 del artículo
196286. Sin embargo, incurre en un error, pues el numeral alude a “Todo aquel a
quien se transfiere el derecho del arrendador”. De todas formas, el resultado es el
mismo, según lo expresamos. Debemos entender que el legislador estimó superfluo
referirse a los asignatarios por causa de muerte, pues ellos siempre adquieren a título
gratuito.
Debemos destacar también que el inciso primero del artículo 106 de la Ley General
de Bancos, dispone que “Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el
procedimiento que señala esta ley no estarán obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la
hipoteca del banco o autorizados por éste”. Este precepto podría servir de
fundamento, para reafirmar la tesis de Alessandri y Somarriva, pues si la regla
general fuera la expuesta en el artículo citado, no se divisa la razón para haberlo
incluido expresamente en la mencionada Ley. Habría que entender entonces que el
artículo 106 constituye una excepción al principio general, en virtud del cual los
subastadores sí están obligados a respetar los contratos de arrendamiento, cuando se
celebraron por escritura pública, a menos que se trate del propio acreedor
hipotecario. La regla del inciso primero del artículo 106 de la Ley General de
Bancos se enmarca en el mismo espíritu del inciso segundo del mismo artículo, al
disponer que en las enajenaciones que se efectúen en los juicios seguidos conforme
a dicha ley, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464
del Código Civil, debiendo el juez decretar sin más trámite la cancelación de las
interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando
hubieren sido decretadas por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento
del crédito bancario para la adquisición de inmuebles, mediante el sistema de letras
de crédito.
86
Alessandri, ob. cit., pág. 179.
87
Código Civil de la República Argentina, ob. cit., pág. 383.
57
porque el derecho del locatario afecta a la cosa, porque existe contra esa cosa, y no
contra la persona, porque es un derecho real, y no como era antes un derecho
personal, que tenía por correlativo la obligación personal del locador. En una
palabra, el adquirente de un inmueble sometido a un arrendamiento, está obligado
a respetar este arrendamiento; y sólo puede serlo por una de dos causas, o por una
obligación persona, o por un derecho real que afecte a la cosa que ha adquirido; y
pues que el adquirente nada ha prometido, ni ha contraído obligación alguna, la
obligación de respetar el arrendamiento, procede de que existe sobre la cosa un
derecho real, un jus in re a favor del locatario”. El jurista argentino Ricardo de
Zavalía, comentando esta opinión, advierte que Troplong va demasiado lejos en su
conclusión, señalando al efecto: “Sin duda, el que compra un inmueble que está
arrendado contrae formalmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues
debe saber que por ley no puede desalojar al locatario (...) La existencia del
derecho real es imposible, pues no hay sino un crédito por una parte, y una
obligación por la otra”88
Por su parte, el artículo 1708 del Código Civil peruano, establece:
“En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviere inscrito, el adquirente deberá respetar el
contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los
derechos y obligaciones del arrendador (No es de aplicación este inciso en el
caso de enajenación de inmuebles hipotecados en favor de las empresas, vía
remate judicial o por adjudicación directa, salvo que el respectivo contrato de
arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la
constitución de la garantía hipotecaria).
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por
concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el
arrendamiento, si asumió dicha obligación
3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el
contrato si recibió su posesión de buena fe.”
Como podemos constatar, en el sistema peruano la fe pública registral está
efectivamente protegida, resultando esencial la inscripción del contrato de
arrendamiento, siendo por ende insuficiente que el mismo se hubiere celebrado por
escritura pública, para hacerlo oponible al adquirente.
c.3) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de
terceros: conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y
se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
“Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el
artículo 1962”.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento.
Como indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el
arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen
sus obligaciones” 89 . Agrega Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del
88
Código Civil de la República Argentina, ob. cit., pág. 383.
89
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., págs. 86 y 87.
58
Código de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterará la situación de un
tercero que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título que el de dueño.”90
Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de
arrendamiento, salvo que éste sea oponible al adquirente, conforme al artículo 1962.
Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir,
el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
“El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfacción del arrendador” (podría suceder que el arrendatario desarrolle una
industria o comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez
permitirían a los acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos
les interesa que subsista el arrendamiento).
“No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según
las reglas generales”
Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la
ley, en que se autoriza –específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la
acción oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los
acreedores.
c.4) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposición de
la ley: ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada
por causa de utilidad pública. El artículo 1960 del Código Civil precisa tres situaciones
particulares:
1º Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o
sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;
2º El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al arrendatario,
siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis:
i) Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al
arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger
los frutos pendientes;
ii) Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de años, todavía
pendientes a la fecha de la expropiación, y así contare por escritura pública.
3º Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario
podrá exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte
expropiada, no habría contratado.
En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta
disposición, redactada pensando esencialmente en la expropiación de predios
rústicos, deja en claro que el acto expropiatorio pone fin al contrato de
arrendamiento del bien expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2º
del artículo 20 del Decreto Ley número 2.186, de 1978, que contiene la Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposición señala los
efectos de la radicación del dominio del bien expropiado en el patrimonio del
expropiante y expresa que se extinguirán de pleno derecho, entre otros, los
90
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 87.
59
arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera
tenencia que afectaren al bien expropiado”91
d) Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha
previsto.
Carlos Ducci, sistematizando este punto, señala los siguientes casos en que las
partes pueden demandar la terminación del contrato de arrendamiento92:
91
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 82.
92
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., págs. 88 y 89.
60
d.2) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:
Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que
corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil);
El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario (artículo
1939 del Código Civil);
Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce
(artículo 1966 del Código Civil);
Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código Civil);
Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo 1972
del Código Civil);
Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973 del
Código Civil);
Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973 del
Código Civil);
Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil).
La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre
arrendamiento de predios urbanos93. Declara que se entiende por bienes raíces urbanos
los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará
también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan
terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).
93
Cuando entró en vigencia la Ley 18.101, Carlos Ducci destacaba que “El propósito de la ley es liberar al
contrato de arrendamiento de bienes urbanos de las numerosas regulaciones que lo constreñían; se vuelve a
la libertad contractual en materia de rentas de arrendamiento, se elimina la intervención de la Dirección de
Industria y Comercio y desaparece la necesidad de invocar motivos plausibles para desahuciar”: Carlos
Ducci Claro, ob. cit., pág. 7.
61
Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o
forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
Inmuebles fiscales;
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo;
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje;
Estacionamientos de automóviles y vehículos; y
inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema
establecido por la Ley número 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las
cuales se celebró un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa,
financiado a través del sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado por la
citada ley (se trata del comúnmente llamado “leasing para la vivienda”).
Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al
arrendamiento de inmuebles destinados a la “casa-habitación” o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.
Como señala Carlos Ducci Claro95, aquellos inmuebles en los que se construyen
edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras éstas no concluyan y sean
debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1º del artículo 145 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno
antes de su recepción definitiva parcial o total”.
94
Repertorio, Tomo VIII, pág. 68.
95
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 32.
62
Por ende, mientras el propietario de la edificación nueva no cuente con la resolución
municipal que apruebe la recepción final o parcial de las obras, no podrá arrendar el
inmueble.
En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artículo 145:
“Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20º, la infracción a lo
dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la
inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes,
con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de
Obras Municipales”.
La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, “no será inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales”
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato
de arrendamiento sobre un inmueble que aún no posea recepción definitiva parcial o total,
la convención adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues se habría
infringido una norma prohibitiva.96
Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las siguientes excepciones,
en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por
ende no es necesario realizar gestión alguna ante la Dirección de Obras de la Comuna en
que esté situado el predio. Son tales:
Que se instale en el inmueble:
i) Pequeños comercios; o
ii) Industrias artesanales.
Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.
En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación principal del inmueble,
la habitacional. Se subentiende que el propietario podría entonces arrendar una parte no
principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.
96
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 32.
97
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., págs. 32 y 33.
63
a.4.2. Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”.
Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, que en las “viviendas económicas” podrá también instalarse
un pequeño comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto
con Fuerza de Ley número Dos de 1959), siempre que su principal destino subsista como
habitacional. A su vez, el inciso 6º establece que en las “viviendas económicas” podrá
consultarse el funcionamiento de pequeños talleres artesanales o el ejercicio de una
actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional. Como puede
observarse, rigen las mismas excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han
sido construido para viviendas, de manera que no habría inconveniente en celebrar
98
Ducci Claro, Carlos, págs. 33 y 34.
99
El sistema de Subsidio Habitacional Unificado, está regulado por el Decreto Supremo número 44, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de abril de 1988.
64
contratos de arrendamiento sobre “viviendas económicas”, siempre y cuando se cumplan
los presupuestos enunciados.
Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante limitación: en las
“viviendas económicas” no podrán instalarse comercios que tengan por objeto el expendio
y/o venta de bebidas alcohólicas, el establecimiento de juegos electrónicos, salones de pool,
juegos de azar, la exhibición de videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y
demás cuyo giro esté prohibido por ordenanzas locales o municipales. Se concluye
entonces que las “viviendas económicas” no pueden darse en arrendamiento para tales
actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequeña que sea.
El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda económica” de
un jardín infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea “pequeño” ni
tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. Aún más, se advierte en la ley
que el uso de una “vivienda económica” como jardín infantil, será incompatible con
cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeño comercio o para taller.
Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo 2º, número 3 de
la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio común:
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio común,
cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones
generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de
alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de
calderas y estanques).
b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio
exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a)
precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo
o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes,
oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación
del personal);
c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio,
diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y
el esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de Copropiedad o que los
copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a),
b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrán dejar
de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del
artículo 2º, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en
estas categorías.
Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la
asamblea de copropietarios, los bienes de dominio común a que se refieren las letras d) y e)
del número 3 del artículo 2º, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del
mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las características
65
señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios
podrá, aun cuando tales características se mantengan, acordar con los quórum exigidos por
la ley, la enajenación de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del número 3 del
artículo 2º, sólo en favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior, comparecerá el
administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comité de Administración, en
representación de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y
contratos incrementarán el fondo común de reserva.
Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un condominio,
deberá modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los nuevos
porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.
Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, dispone que sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de
copropietarios, entre otras, la enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común
o la constitución de gravámenes sobre ellos.
66
El nuevo procedimiento, que ahora está regulado por completo en la Ley 18.101,
especialmente en su artículo 8º (antes de la reforma, el procedimiento era el establecido por
la Ley 18.101, y además por las reglas del juicio sumario, conforme a los artículos 680 a
692 del Código de Procedimiento Civil), puede sintetizarse en los siguientes términos:
El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas escritas en
que se establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas (nótese que la
ley exige una formalidad mínima en la presentación de la demanda, sea oral o
escrita: sólo deben invocarse los hechos y formularse las peticiones pertinentes, e
indicar los medios de prueba de que se valdrá la parte, sin perjuicio de cumplir con
un requisito adicional, correspondiente a la prueba testifical, según indicaremos más
adelante); se divisa en todo caso una dificultad práctica para los tribunales: destinar
funcionarios que atiendan la presentación de demandas orales.100
Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil, después
de la última notificación.
La notificación de la demanda se efectuará conforme al inciso 1º del artículo 553
del Código de Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas posesorias,
dispone que la notificación de la demanda se efectuará en la forma dispuesta en el
Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, vale decir, de acuerdo a lo
que establecen los artículos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente a las
notificaciones de las resoluciones judiciales), pero con una importante salvedad: en
el caso del artículo 44, se hará la notificación en la forma prevista en el inciso 2º,
esto es, entregando copia de la demanda a cualquiera persona adulta que se
encuentre en el inmueble arrendado, y si nadie hubiere allí, o si por cualquier otra
causa no es posible entregar dicha copia, se fijará en la puerta del inmueble un
aviso, que incluya las menciones del citado artículo 44, inciso 2º del Código de
Procedimiento Civil. Aún más, se establece ahora en el artículo 8º de la Ley 18.101,
que se presumirá de pleno derecho (por ende, sin admitir prueba en contrario), para
los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, que
el domicilio del demandado es el correspondiente al inmueble arrendado.
Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado en
los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta
de pago de las rentas seguidos contra el arrendatario, así como también para
hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo demás, ellos también tienen interés
en la subsistencia del contrato, cuando se pide su terminación por el no pago de las
rentas), deberá notificárseles la demanda o deberán haberse apersonado al juicio
100
Oscar Ignacio Olavarría, señala al respecto que “...inexplicablemente en el caso de la demanda verbal la
ley no ha reglamentado la manera de hacer efectiva ésta: no se señala ante qué Tribunal debe interponerse,
no se establece la obligación del Tribunal de levantar un acta, proveer, notificar al demandado, etc. En las
condiciones expresadas, el actor se encontrará por esa circunstancia prácticamente impedido de formular
demanda verbal, puesto que simplemente no sabrá a qué tribunal acudir, ya que la ley no lo ha determinado.
Lógicamente, tal dificultad no se planteará en los lugares en que exista un tribunal único, pero sí en todos
aquellos en que funcionen varios y, especialmente, en las grandes ciudades, en las cuales el interesado no
tendrá otra opción que formular la tradicional demanda escrita, ingresarla a distribución y continuar su
gestión ante el tribunal de destino. Tan efectivo es lo anterior, que la Corte de Apelaciones de Santiago, como
una manera d solucionar la dificultad planteada, ha comenzado a distribuir modelos de demanda para ser
usados por los interesados, desvirtuándose de ese modo el supuesto propósito de los legisladores de
establecer un procedimiento oral.”: en “La Semana Jurídica”, número 147, semana del 1 al 7 de septiembre
de 2003, pág. 15, editorial LexisNexis, artículo “El nuevo juicio de arriendo”.
67
(artículo 11º de la ley). Con tal fin, distinguimos según si la demanda se notificó
personalmente al arrendatario o de conformidad al artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley 18.101:
i) Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en el acto de
notificación, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o
no de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus nombres; el ministro de
fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta
ocupante del inmueble;
ii) Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo
requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de
contestación, si concurriere el demandado; en el caso que éste informase de
la existencia de subarrendatarios, se suspenderá la audiencia, ordenándose
notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que
tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que
los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (en el último caso, nada
dice la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva
audiencia, de manera que colegimos que deberá solicitarla el demandante).
Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes señalados, el arrendatario (o
sea el subarrendador) que incurra en falsedad en la declaración, sea acerca de la
existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, será sancionado con
multa, de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que conozca
del juicio (artículo 24º número uno de la ley). La misma multa se impondrá al
arrendatario que siendo subarrendador, y habiendo percibido las rentas de
subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento al arrendador y a consecuencia de
ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble (artículo 24º número dos de la
ley).
El demandante deberá indicar, en su demanda, los medios de prueba de que
pretende valerse.
Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deberá acompañar a su
demanda la respectiva nómina de testigos, la que no podrá exceder de cuatro
personas.
Si el demandado quiere valerse también de la prueba testifical, deberá presentar su
nómina hasta antes de las 12.00 horas del día que preceda a la audiencia.
La audiencia, que tendrá lugar sólo con la parte que asista, se efectuará conforme al
siguiente orden de actuaciones:
1º se iniciará con la relación verbal de la demanda; además, cabe consignar las
siguientes situaciones especiales respecto a la demanda:
i) “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la
renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil,
la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se
practicará en la audiencia de contestación de la demanda” (inciso 1º del
artículo 10 de la ley). En la práctica, entonces, la primera reconvención de
pago se formula en la demanda y se entiende hecha al ser notificada;
mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el
comparendo al que nos estamos refiriendo (recordemos que de acuerdo a lo
ya expuesto, este es un caso de excepción, a la norma del número 1 del
68
artículo 1551 del Código Civil, referido a la interpelación del deudor
moroso);
ii) la parte demandante también podrá exigir, conjuntamente con el pago de las
rentas insolutas, el pago de los consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua
potable y de riego, gastos por servicios comunes y otras prestaciones
análogas que se adeuden (inciso 2º del artículo 10); además, el arrendador
podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren los
mencionados servicios, y en tal caso, el demandado será el único
responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él
mismo o por las personas a su cargo (artículo 14º de la ley);
2º continuará con la contestación verbal del demandado (lo que no impide hacerlo
por escrito, presentando la pertinente minuta); en ella, el arrendatario podrá
reclamar también indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retención que
otorga el artículo 1937 del Código Civil (artículo 9º de la ley). El arrendatario puede
invocarlo, cuando el arrendador le adeude indemnizaciones por las mejoras
efectuadas por el primero, y que deben reembolsarse por el segundo (serán las que
no tengan al carácter de locativas). Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho de
retención por el arrendatario, cuando estemos ante la extinción involuntaria del
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
3º en la contestación, el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el
mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión;
4º de la reconvención, se dará traslado al demandante, quien tiene dos opciones:
i) contestar de inmediato; o
ii) reservar la contestación para una audiencia posterior, que se efectuará a
solicitud del demandante; esta segunda audiencia deberá realizarse dentro de
los cinco días siguientes, contados desde la primera audiencia (la ley no dice
que la segunda audiencia se realizará “al quinto día”, sino “dentro de los
cinco días siguientes”, de manera que nada impide al juez fijarla antes de
que expiren los aludidos cinco días). En esta segunda audiencia, se
contestará la demanda reconvencional por el demandante y se recepcionará
la prueba pertinente. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a esta
segunda audiencia.
La reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión
principal, cualquiera sea la opción escogida por el demandante.
5º acto seguido, se procederá obligatoriamente al llamado de conciliación;
6º de no producirse avenimiento total, caben dos posibilidades:
i) el juez recibirá la causa a prueba y establecerá los puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de
inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y en la
contestación, sin perjuicio de decretar otros medios probatorios que estime
pertinentes (artículo 15º de la ley); la prueba será apreciada conforme a las
reglas de la sana crítica (vale decir, siguiendo al jurista argentino Torres
Neuquén, “Conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el
valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero, el sistema no
autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario; le
exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado
de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia,
69
el buen sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, le
exige al Juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales
concede o no eficacia probatoria a una prueba”).101 Cabe indicar que antes
de la reforma, establecía el artículo 15º de la ley que la prueba sería
apreciada en conciencia por el juez (o sea, siguiendo al mismo autor
trasandino, “En este sistema se otorga absoluta libertad al Juez; éste puede
apreciar con entera libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas,
dictando la sentencia conforme a lo que le dicta su conciencia o íntima
convicción. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al Juez que
exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba”102.
Sobre el particular, el artículo 455 del Código del Trabajo, también establece
que el tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, y
el artículo 456 del mismo Código, señala que al hacerlo, “el tribunal deberá
expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas,
técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime”).
ii) si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes
para oír sentencia.
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la única audiencia del juicio
(con las salvedades de las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se deduce
demanda reconvencional o si hubiere subarrendatarios), conjuntamente con la
cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta.
La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los
incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.
Sólo serán apelables:
i) la sentencia definitiva de primera instancia;
ii) las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación
(vale decir, las interlocutorias de primera clase);
Todas las apelaciones:
i) se concederán en el solo efecto devolutivo;
ii) tendrán preferencia para su vista o fallo; y
iii) durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse
por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera
instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el
fallo apelado.
Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera instancia, en
los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior
a cuatro unidades tributarias mensuales (en el mes de mayo de 2003, la unidad
tributaria mensual ascendía a $ 29.860.-, de manera que la renta no podría exceder
de $ 119.440.-).
La ley protege también a los subarrendatarios, cuando el arrendador hubiere
demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la terminación del
contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas (artículo 12º de la ley). En
101
Torres Neuquen, “Manual de Derecho Procesal II”, Tomo 1, en www.todoiure.com.ar.
102
Torres Neuquen, “Manual de Derecho Procesal II”, Tomo 1, en www.todoiure.com.ar.
70
esta hipótesis, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la
dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el
arrendatario, enervando de este modo la acción. Efectuado el pago, la ley confiere a
los subarrendatarios un derecho alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan:
i) tendrán derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su
subarrendador), con más el interés corriente a contar del pago;
ii) tendrán derecho a imputar a las rentas más inmediatas que deban pagarle al
subarrendador, las sumas pagadas al arrendador.
a.8) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada.
Dispone al artículo 16º de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el
desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino
transcurridos seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo.
Antes de la modificación contenida en la Ley 19.866, el actor debía esperar un año, contado
desde que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desechó su demanda.
Con todo, la limitación no regirá, cuando la nueva demanda se funde en hechos
acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la primera demanda.
71
Al efecto, el artículo 4 de la Ley número 20.227, publicada en el Diario Oficial de
fecha 15 de noviembre de 2007, sustituyó el artículo único del Decreto con Fuerza de Ley
número 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos Ibáñez del Campo),
que a su vez había sido sustituido por el artículo 2 de la Ley número 19.866 103. El citado
artículo único, dispone:
“El propietario u ocupante a cualquier título de una vivienda, para cambiar su
domicilio, deberá efectuar una declaración jurada ante el notario con competencia en la
comuna en que el declarante tiene actualmente su morada, o ante el Oficial del Registro
Civil competente en el mismo lugar, si allí no hubiere notario, en la cual dejará constancia
del domicilio del cual se mudará y de aquél al cual lo hará. En esta declaración jurada se
deberá dejar constancia, además, de que el declarante no tiene impedimento legal, judicial
ni contractual para efectuar la mudanza. / El notario o el Oficial Civil ante el cual se
realice la declaración señalada en el inciso precedente, solicitará al declarante
antecedentes que acrediten la calidad invocada, para lo cual bastará exhibir los recibos
del impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos a su nombre. Si quien se
trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste o de quien haya
recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse al
día en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. / El arancel por la declaración
jurada señalada en el inciso primero no podrá ser superior a dieciocho milésimos de
unidad tributaria mensual. / Si no se ha dado cumplimiento a las disposiciones
precedentes, Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza. Sin perjuicio de ello, la
infracción será castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, por el
respectivo juzgado de policía local.”
Cabe formular algunas observaciones al tenor de la ley:
● La declaración jurada se le exige a cualquier persona que deba mudarse de domicilio, sea
o no el dueño del inmueble desde el cual se mudará;
● La declaración no puede hacerse ante cualquier Notario Público u Oficial Civil: sólo ha
de hacerse ante aquél en que el declarante tenga su morada;
● En la declaración jurada, debe dejarse constancia de que el declarante no tiene
impedimento legal, judicial ni contractual. Respecto al último de estos eventuales
impedimentos, bien podría ocurrir que el contrato de arrendamiento diga que el
arrendatario, previo a realizar esta declaración jurada, deberá obtener una constancia del
arrendador, en la que éste manifieste no tener reparo para que se realice la aludida
declaración.
● Cuando aquél que realizará la mudanza sea el arrendatario, el Notario competente debe
exigir que se le exhiba:
i) la autorización expedida por el propietario o de quien el arrendatario haya
recibido la tenencia del inmueble (podría tratarse de la persona que compareció
arrendándole el inmueble, aunque no fuere el dueño, lo que es perfectamente
posible, si recordamos que el artículo 1916, inciso 2º, del Código Civil establece la
validez del arrendamiento de la cosa ajena);
103
Antes de esta modificación, la ley aludía a la obtención de un “salvoconducto”, que debía procurarse en la
respectiva unidad de Carabineros. Ahora, Carabineros sólo debe fiscalizar que se haya expedido ante Notario
Público la respectiva declaración jurada, por el arrendatario.
72
ii) o bien, el recibo en el que conste el pago de la última renta y los comprobantes de
pago de los servicios con que cuente el inmueble.
Con todo, en nuestra opinión, la alternativa anterior no puede operar, si, como
dijimos, las partes hubieren estipulado en el contrato de arrendamiento que el arrendatario
deberá obtener, antes de realizar la declaración jurada, un documento suscrito por el
arrendador en que se le autorice a ello. Por eso, el respectivo Notario Público u Oficial
Civil, debe examinar el respectivo contrato. De lo contrario, se estaría desconociendo el
“impedimento contractual”.
Planteamos una duda sobre esta materia: la disposición legal, alude al “propietario
u ocupante a cualquier otro título de una vivienda” ¿Significa esto que los propietarios u
ocupantes a cualquier otro título de oficinas, establecimientos comerciales o industriales,
etc., no requieren otorgar la declaración jurada? No parece lógico que así sea, si
consideramos que la ratio legis de la Ley número 19.866 apunta a proteger al arrendador de
toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley número 18.101, pero el punto podría
discutirse, atendiendo a la expresión “vivienda”, que podría interpretarse en forma
restrictiva.
La Ley número 18.101 se puso también en el caso que el arrendador,
injustificadamente, se negare a otorgar al arrendatario la autorización para abandonar el
inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento: el arrendador será sancionado con multa de una a sesenta Unidades de
Fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho
que las motiva (artículo 24º número tres de la ley).
73
declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.
Sobre este particular, dispone el artículo 75 bis del Código Tributario: “En los documentos
que den cuenta del arrendamiento o cesión temporal en cualquier forma, de un bien raíz
agrícola, el arrendador o cedente deberá declarar si es un contribuyente del impuesto de
primera categoría de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa sobre la base de renta
efectiva o bien sobre renta presunta”.
El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el
artículo 1984 del Código Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los
contratantes, pertenecerán al arrendatario:
Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las
cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan
obtenerse del ganado);
Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual
número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato
faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El arrendador, sin
embargo, no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio.
74
Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando
como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se
trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley
es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir “igual número de
cabezas de las mismas edades y calidades”. En efecto, el artículo 788 dispone que el
usufructuario de ganados o rebaños debe reponer los animales que mueren o se pierden,
“pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la
muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario”. Observamos cómo el artículo 1984 exige al arrendatario
reponer igual número de cabezas al término del contrato, sin importar que algunas de ellas
hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde el momento en
que el arrendatario se hizo dueño de los animales, y sabemos que las cosas perecen para su
dueño. En cambio, tratándose del usufructuario, el artículo 788 sólo le exige reponer los
animales muertos o que se han perdido “con el incremento natural de los mismos ganados
o rebaños”, o sea, con las crías que produzcan los mismos ganados dados en usufructo.
Como en este caso el usufructuario sólo es mero tenedor de los animales, deberá
indemnizar al nudo propietario, si la muerte o pérdida de los animales fue imputable a su
conducta.
Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se entenderá por
contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso
de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos
determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten”.
Según veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla
aplicable tratándose del arrendamiento de predios rústicos. Con todo, la ley presume
un conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.
Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama cedente; el
que se obliga a trabajarla, mediero (artículo 12º, inciso 2º).
75
viii) Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de
los recursos naturales (artículo 17 del Decreto Ley 993).
Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por escrito (artículo
13º):
i) Individualización de las partes;
ii) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en
mediería, los demás aportes que se estipulen y la forma como se harán por
las partes;
iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;
iv) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el producto y
utilidades que se obtengan de la explotación, así como la manera en que
serán repartidas las pérdidas, si las hubiere;
v) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y
vi) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también la
persona que intervendrá como árbitro arbitrador.
Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del Decreto Ley 993,
que el mediero no podrá celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer
submedierías sin autorización previa y por escrito del propietario.
76
acompañar a la solicitud de terminación judicial del contrato, un informe técnico
sobre los hechos que sirven de fundamento a su acción;
iv) Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este caso, la sucesión
del mediero o el mismo, según corresponda, deberá ser indemnizado por el
cedente en un monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el
mediero. El fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del
contrato de mediería.
8.1. Concepto.
Son tres:
a) El consentimiento, como en todo contrato;
Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil
establece:
Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la
misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y
A falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos.
104
Alessandri: ob. cit., pág. 182.
105
Alessandri: ob. cit., pág. 182.
77
compraventa, y cuando es arrendamiento. El artículo 1996 del Código Civil resuelve el
problema:
Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artífice. Se
trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando el
que ordenó la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa será
asumido por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su conformidad
(incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una solución idéntica a la
establecida en el artículo 1823 del Código Civil).
Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encargó la
obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la
materia será asumido por el arrendatario (artículo 2000), lo que no constituye
ninguna novedad, pues se está aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la
materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o
destrucción es imputable al artífice, él será obviamente responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será
arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y
compraventa a la inversa (artículo 1996, inciso 4º).
Hemos señalado que si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la
pérdida de la misma será asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá
reclamar el precio o salario, en los casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil):
1º Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encargó la obra;
2º Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla y aprobarla;
3º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra.
Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio:
i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia
(por ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entregó un trozo de
pino oregón que ostensiblemente está horadado por termitas);
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó
la obra.
Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su
aprobación. Las reglas son las siguientes:
a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo
(artículo 2001 del Código Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan.
c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al artífice:
A hacer nuevamente la obra;
A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del Código Civil).
El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para
hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general, que
78
exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice
todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese
del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.
Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito
personae, pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia que ostenta el
artífice. Por ello, si éste muere, el contrato se extingue (artículo 2005 del Código Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste,
debiendo asumir la posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas
generales.
Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con
Fuerza de Ley número 458, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo
106
Alessandri: ob. cit., pág. 184.
79
artículo 18º, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones
nuevas, establece:
El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos
los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su
ejecución o después de terminada.
En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los
daños y perjuicios.
Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de
éstos se han derivado daños o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artículo 2003 del Código Civil
(el artículo 18, erróneamente, alude al “número” tres del artículo), los
constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la
construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan
interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional
competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los
señalados daños y perjuicios.
El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de
compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y
constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artículo
18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá individualizarse a sus representantes
legales.
Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán incorporadas al contrato
de compraventa.
Los planos y especificaciones técnicas definitivos, se mantendrán en un archivo de
la Dirección de Obras Municipales, a disposición de los interesados.
La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º, tratándose de personas
jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebración del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo
18º, prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción
definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales (para tales
efectos, el citado organismo emite un “Certificado de Recepción Final”).
80
CAPITULO XI: EL CONTRATO DE MANDATO1
Sumario:
1.- Definición, regulación y partes del contrato.
2.- Requisitos del mandato.
3.- Características del mandato.
4.- Clases de mandato.
4.1. Mandato general y especial.
4.2. Mandato definido e indefinido.
4.3. Mandato judicial y extrajudicial.
5.- Efectos del mandato.
5.1. Obligaciones del mandatario.
5.2. Obligaciones del mandante.
6.- Delegación del mandato.
6.1. Concepto y naturaleza jurídica de la delegación.
6.2. La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.
6.3. Efectos de la delegación.
7.- Extinción del mandato.
7.1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
7.2. Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria, prefijados para
la terminación del mandato.
7.3. Por la revocación del mandante.
7.4. Por la renuncia del mandatario.
7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
7.6. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o
el mandatario.
7.7. Por la interdicción del mandante o del mandatario.
7.8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
El Código Civil define al contrato de mandato en el inc. 1° del art. 2116, en los siguientes
términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
La definición sugiere las siguientes observaciones:
a) Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de
manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuitu personae.
1
Fecha de última modificación: 10 de enero de 2017.
a) Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios jurídicos, como
celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye mandato,
sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.
En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo
que la ley disponga lo contrario, como acontece:
En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento
del testamento es un acto personalísimo;
A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que
en este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a
prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;
2
En este apunte, se trata principalmente del mandato civil, aunque se harán algunas referencias al mandato
mercantil.
El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes,
sin necesidad de formalidad alguna: arts. 2123 y 2124.
● En cuanto al consentimiento del mandatario.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del
contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades; una
vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es
necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser
expresa o tácita. Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no
dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste
en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intención de
celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptación tácita en
todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato (artículo 2124).
● En cuanto al consentimiento del mandante.
También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el
encargo objeto del mandato puede hacerse “aun por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra” (artículo 2123). En este caso, una persona toma conocimiento
que otro realizará una gestión a nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa
de voluntad, acepta sin embargo que éste siga adelante. En cambio, si la persona interesada no
hubiese tenido conocimiento de lo que otra haría a su nombre, podríamos estar ante una
agencia oficiosa.
● Facultad de cualquiera de las partes para poner término al contrato.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el
mandante, cualquiera de las partes puede, de manera unilateral, poner fin al contrato: el
* Mandato solemne.
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley. Tal ocurre
con:
1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe
constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los
otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal
que esté conociendo de la causa.
2º El mandato para contraer matrimonio: art. 15, inciso 1º, Ley de Registro Civil; el mandato
debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un mandato
nominado, como es obvio.
3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido realice
determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y conferido por
escritura pública.
4º El mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes afectados
como familiares (artículo 142 del Código Civil): debe ser especial y conferido por escritura
privada o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad.
5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo
régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). Las solemnidades son las mismas
que las prescritas para los bienes familiares.
6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la que
especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código
Civil).
7° El mandato otorgado para celebrar el acuerdo de unión civil, debe constar en escritura
pública (art. 5°, Ley N° 20.830).
*¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal
naturaleza?
El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas:
1º El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 Nº 3. Si no se estipuló
remuneración, debe pagarse la “usual”. En otras palabras, como ha fallado la jurisprudencia,
debe pactarse expresamente la gratuidad.
2º La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se determina:
● Por las partes, antes o después de celebrar el contrato;
● O en el silencio de las partes, por la ley;
● La costumbre;
● O finalmente por el juez, aplicando la equidad natural: art. 2117, inciso 2º del Código Civil en
relación con el artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.
3º Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde
siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado: art. 2129. Algunos
sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la
mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en términos más
estrictos. Tres argumentos pueden señalarse:
i) No parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá de culpa
levísima, considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y
conforme al art. 1547, inciso 1º, debe responder siempre de culpa leve.
ii) Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del artículo 2129, al
aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta responsabilidad”, o sea, la misma a
la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve.
iii) Cuando la ley altera la regla general acerca de la responsabilidad, estableciendo que se
responde de otro grado de culpa, lo ha dicho expresamente. Así, tratándose del cuasicontrato
de agencia oficiosa, el artículo 2228, inciso 1°, señala que el agente oficioso empleará en la
gestión los cuidados de un buen padre de familia, es decir, responde de culpa leve. Sin embargo,
en el inciso 2°, contempla dos salvedades: si se hizo cargo de la gestión para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos, “sólo es responsable del dolo o de la culpa grave”; en cambio, si
se ofreció para realizar la gestión, impidiendo que otros la hicieren, “responderá de toda culpa”,
es decir, inclusive de culpa levísima.
Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto
modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Seguiremos
en todo caso en el ámbito de la culpa leve.
3
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I, 5ª edición, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 336 y 337.
Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento
que el primero no actúa, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo. Serán
entonces para el mandante los beneficios y soportará las pérdidas provenientes del acto jurídico
celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente. En
otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a
quien contrató con él y los terceros, sino el del mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecución del encargo, no actúa en representación
del mandante sino a nombre propio, siempre será el mandante quien reciba los beneficios y
soporte las pérdidas.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre
propio en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del
mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es
así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las
consecuencias jurídicas:
1º Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;
2º Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio
que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo,
mandatario prete nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo encontramos
en el art. 2151. Esta disposición demuestra que la representación no es de la esencia en la
ejecución del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza, que el mandatario
puede “derogar” en la ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.
g) Contrato nominado.
4
Stitchkin Branover, David, “El mandato civil”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2009, quinta
edición actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez, p. 265.
a) Regla general.
Según el art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato,
sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. Acorde con el
art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la
substancia del negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los medios por los
cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la forma como realizarlo).
b) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato, es decir, cuando el
mandatario debe “obrar de otro modo”, artículo 2131.
Pueden presentarse cuatro situaciones:
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que
los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no
puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes,
si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este
modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, inc. 2º. El
“objeto” del mandato es la finalidad para la cual se otorgó. Así, por ejemplo, se instruyó
al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un contrato de
6
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 251 y 252.
7
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 248 y 249.
8
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 352-353.
9
Meza Barros, Ramón, ob. cit., p. 351.
a) Justificación de la obligación.
Desde el momento en que el mandatario actúa POR CUENTA y riesgo del mandante, es
lógico que la ley haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la gestión
encomendada.
La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
10
Stitchkin Branover, David, ob. cit., p. 412.
Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar
de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato: art. 2158.
Son tales obligaciones:
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario sólo
representará al mandante cuando actúe a nombre del mismo, evento en el cual el mandante se
obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se recoge en el art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante: art.
2151. El obligado ante los terceros será el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante,
subsisten para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deberá rendir cuenta de su
gestión y el mandante podrá exigirle que le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los
terceros con los cuales contrató a nombre propio. Con todo, una vez que el mandatario rinda la
cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante, éste quedará vinculado con
los terceros que contrataron con el mandatario.
b.1) Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si éste actúa
dentro de los límites fijados por sus atribuciones.
En este caso, los efectos serán los mismos que se originarían de haber actuado
personalmente el mandante (art. 1448). El mandante, entonces, quedará obligado para con los
terceros. Dispone al efecto el inc. 1° del art. 2160: “El mandante cumplirá las obligaciones que a
su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.
b.2) Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si éste se excede
en sus atribuciones.
Si el mandatario excedió en su cometido los límites del mandato, ciertamente que el
mandante no resulta obligado, a menos que éste ratificara expresa o tácitamente lo actuado por
el mandatario (arts. 2160, inc. 2° y 2131). El contrato celebrado por el mandatario excediéndose
de sus facultades, será válido, pero inoponible al mandante mientras éste no lo ratifique. Sin
embargo, cabe advertir que en algunas ocasiones, nuestros tribunales han concluido que en el
caso descrito, estaríamos ante un contrato nulo, atendido a que en ellos ha faltado el
consentimiento del mandante. Se trataría por ende de una hipótesis de nulidad absoluta. 11
Stitchkin critica esta doctrina de la nulidad, señalando al respecto: “Hemos insistido en que
importa un error pretender que esos actos son nulos absolutamente por falta de
consentimiento. De ser acertada tal conclusión habría que admitir que tales actos no podrían
ratificarse, art. 1683, y que obligarían al mandante mientras no se declarase judicialmente la
nulidad por sentencia ejecutoriada, art. 1687; ni procedería la acción reivindicatoria mientras
esa sentencia no se pronunciare, art. 1689. Tales postulados significan la violación de
11
Así se sostiene en una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de junio de 2003. En
contra de este fallo, se dedujo casación en el fondo, que fue desestimado sin embargo por la Corte Suprema, por
sentencia de fecha 6 de julio de 2005 (autos Rol N° 3.456-2003). En esta última resolución, se expresa que las
conclusiones fácticas a que arriba la sentencia impugnada son claras y precisas, en cuanto a que el actor acreditó
haber conferido un mandato con las facultades señaladas, y que ellas no autorizaban al mandatario para celebrar,
como lo hizo, el contrato de comodato cuestionado, por lo que, concluyó dicha sentencia, no existió
consentimiento del mandante para su celebración y, por consiguiente, adolece tal comodato de nulidad absoluta.
12
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 367 y 368.
13
En un fallo de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1920, se concluye que hay nulidad, si el mandatario ha
vendido bienes de su mandante, careciendo de tal facultad. Sin embargo, en fallos posteriores del mismo tribunal,
de 1 de agosto de 1951 y 25 de junio de 1956, se concluye que la venta es válida, aunque inoponible al mandante.
A la misma conclusión arriban la Corte de Temuco (31 de marzo de 1952) y la Corte de Valparaíso (9 de enero de
1948): Cfr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, tomo VIII,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, 1997, pp. 456 y 457.|
14
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 384 y 385.
5.2.2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato: art.
2158 Nº 1.
Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden
faltar.
5.2.5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses
corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido: art. 2158 Nº 4.
5.2.6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y
por causa del mandato: art. 2158 Nº 5.
15
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 427 y 428.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del mandante son
ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un
resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no
podrá el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido
éxito o que pudo desempeñarse a menos costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o
cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el
honorario pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
Aún más, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de
retención: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrató,
mientras el mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.
16
Stitchkin Branover, David, ob. cit., p. 429.
La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por
los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho
contra el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.
a) Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del
delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el
mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente
diligente.
b) Autorizó designando la persona del delegado: una vez que el mandatario delega, se
constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el
mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los actos del delegado son
inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo caso, dispone el art.
2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante.
7.2. Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria prefijados para
la terminación del mandato.
Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su decisión de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del
mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (art.
2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae, contrato de
confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio,
que señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros”.
La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo negocio a
distinta persona (art. 2164, inciso 1º); pero si el primer mandato es general y el segundo
especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, inciso
2º). En este caso, la revocación será parcial y no total.
Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al
mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su efecto
desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que hayan contratado
con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del mandato. Al respecto, el
precepto distingue tres situaciones:
a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o parcialmente el
encargo. Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará derecho a terceros de buena fe
contra el mandante. Se trata de un caso de error común en el que incurren tanto el mandatario
como los terceros que con él contratan.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de buena fe,
frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin
perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice. También se trata de un caso de
error común, pero en el que sólo incurren los terceros que contratan con el mandatario.
c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos en que
resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato, la ley faculta al
juez a eximir al mandante de responsabilidad. Nótese que la ley otorga una facultad al juez “en
su prudencia...”, y no le ordena; podría en consecuencia condenarse al mandante a responder
frente a los terceros.
El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocación, específicamente a la
restitución que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el
mandante, para ejecutar el mandato.
Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga
término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al
mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismo o encargárselos a un tercero (art. 2167,
inciso 1º).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado,
será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que:
● La renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o
● Si por la gestión encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art.
2167, inciso 2º).17
Será el mandatario quien deberá acreditar cualquiera de estas causales de exoneración
de responsabilidad.
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocación, no pone término inmediato
al contrato de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder
hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al
mandante.
Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que
“La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido,
17
En alguna medida, hay aquí una recepción a la teoría de la imprevisión.
Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un contrato.
Este, continúa entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante fallecido. El
mandato constituye una excepción a este principio general, atendido su carácter intuitu
personae. Cabe distinguir según se trate de la muerte del mandatario o del mandante.
La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este
principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un
crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el mandato,
trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona diputada para cobrar
la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del mismo mandato, sino de uno nuevo,
ahora vigente entre el mandante y los herederos del antiguo mandatario.
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles
para la administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren
incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
a) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
b) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa que
deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias
conservativas).
La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. Como el
contrato ya expiró, la responsabilidad de los herederos del mandatario tiene carácter legal. A
igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha
hecho incapaz.
Así como afirmábamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato, la
muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los siguientes
casos, el mandato continuará vigente:
a) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los herederos
del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.
b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato destinado
a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En este caso, los
herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, en opinión de
algunos, el albaceazgo, artículo 1270 del Código Civil).
18
Stitchkin Branover, David, ob. cit., p. 516.
7.8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
Stitchkin menciona, a vía de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el tutor
para la gestión de los negocios que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la tutela; el
mandato otorgado por el padre o madre en representación del hijo sujeto a patria potestad,
expira desde que cesa la patria potestad. Agrega que el mandato conferido por el representante
de una persona jurídica termina desde que el mandante cesa en el ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese mandato debe considerarse como ejecutado
por la persona jurídica, de manera que si el que lo convino cesa en su cargo, no es aplicable el
número 9 del artículo 216319. Stitchkin opina que esta doctrina es infundada, pues la letra de la
ley no permite llegar a tal conclusión. Señala también que la delegación termina junto con el
mandato en cuya virtud se hizo.20 Hay jurisprudencia en tal sentido.21
Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos considerar dos situaciones
especiales:
Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172): si son dos o más los mandatarios y por la
constitución del mandato están obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos
por cualquiera de las causas antedichas, pondrá fin al mandato. Así las cosas, si actuare uno
solo, suscribiendo por ejemplo una escritura pública en la que se invoca la representación,
estaremos ante una hipótesis de título injusto, de conformidad a lo previsto en el art. 704 Nº
2 del CC.
Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato: la regla general es que
tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podrá quedar obligado el mandante, en razón de la
buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos del art. 2173:
1º Cuando el mandatario ignoraba la expiración del mandato;
2º Cuando aún habiendo sabido el mandatario que el mandato había expirado, los
terceros con quienes contrató estaban de buena fe. La diferencia con el caso anterior,
radica que en éste, el mandante tendrá acción contra el mandatario, para que el
indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.
Con todo, el último inciso del art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al
mandante, en los siguientes casos:
19
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 292.
20
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 517 y 518.
21
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XII, sec. 1ª, p. 138.
______________________*****________________________
2.- Características.
a) Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de comodato
origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin
haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la
ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir
“entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio
de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
b) Contrato unilateral.
Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que se
obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la
cosa no es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez efectuada la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente
para el comodatario.
c) Contrato gratuito.
Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación se invierte
tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a
favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo reporta utilidad para el
comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría
en otro diferente: arrendamiento.
1
Fecha de última modificación: 13 de febrero de 2012.
e) Es un contrato principal.
El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe
restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La
cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o
cuerpo cierto.
No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo,
puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo,
o incluso ningún derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es
titular de un derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo,
porque es arrendatario) sobre la cosa, el contrato será oponible al dueño; en caso contrario,
el contrato será inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el
comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no
tiene acción contra el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción
es propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra
el comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero.
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts.
1708 y 1709, el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia
del contrato mediante testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el
último inciso del art. 1711.
El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo
estipulado. Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó
para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del
comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el
servicio (art. 2180, 2º Nº 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º
Nº 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución
anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron
al contratar y además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso,
además, es interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio legislador,
vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante puede exigir la restitución
anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180,
inciso 2º Nº 3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del examen de
grado, y éste se rindió satisfactoriamente por el comodatario.
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de
aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera
en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo
puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está
en poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla
eficazmente el comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las
siguientes:
a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art.
2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si
muere el comodante o el comodatario:
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que
expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el
comodato recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.
7.2) El precario.
______________________****_____________________
Se regula el contrato de mutuo en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a 2209.
Asimismo, cuando recae en una suma de dinero, se reglamenta en la Ley Nº 18.010.
Dispone el CC. en el art. 2196 que:
“El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad”.
Cabe consignar las siguientes observaciones al concepto de la ley:
a. El mutuo es una variante del contrato de préstamo, en este caso, “de consumo”.
b. El contrato nace al verificarse la entrega a otro de ciertas cosas.
c. Lo que se entrega ha de ser “cierta cantidad”. Debe existir certeza acerca del número, peso o
volumen de las cosas que se entregan.
d. Las cosas deben ser “fungibles”, es decir, susceptibles de ser reemplazadas por otras que
tengan idéntico poder liberatorio, que puedan proporcionarnos la misma utilidad.
e. Las cosas se reciben para ser consumidas, material o jurídicamente. En consecuencia, el
mutuo sólo puede recaer sobre cosas muebles.
f. El mutuario recibe estas cosas “con cargo de restituir otras tantas”. No devuelve entonces las
mismas cosas, porque las consumirá, sino “otras tantas”, es decir, en el mismo número, o peso
o volumen.
g. Las cosas que se restituyen han de serlo “del mismo género y calidad”. Deben devolverse
cosas que presenten características comunes a las que se entregaron, dotadas de propiedades
similares y de un valor semejante.
Cabe precisar, sin embargo, en relación a la definición transcrita, que el mutuo recae
usualmente sobre cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de
un “préstamo de consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión en otras materias,
como acontece al definir el usufructo (art. 764)2. En verdad, podríamos concluir que las cosas
objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser, al mismo tiempo, consumibles y
también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda recaer el mutuo sobre cosas fungibles
pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan doscientas sillas a un
establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero
nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habría
que restituir las mismas sillas. Desde este punto de vista, admitimos que la definición de Bello
acierta, pues las cosas objeto de un mutuo nunca pueden dejar de ser fungibles, pues si no lo
fueran, no existirían otras tantas que restituir. A la inversa, bien podría ocurrir, como en el
ejemplo propuesto, que las cosas objeto del mutuo no sean consumibles.
1Fecha de última modificación: 24 de julio de 2015.
2La alusión, en el art. 2196, al carácter fungible de las cosas que se prestan, y la omisión de su carácter
consumible, se explica por el tenor del art. 575 del CC., que trata de manera más bien promiscua ambos
conceptos: “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. / A las primeras pertenecen aquellas de que
no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. / Las especies monetarias en cuanto
perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.
1
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
Las partes del contrato se denominan “mutuante”, la una, y “mutuario”, la otra. El primero,
llamado también prestamista, es aquel que presta cierta cantidad de cosas fungibles, y el
segundo, signado igualmente como prestatario, es quien las recibe con la obligación de restituir
otras tantas, del mismo género y calidad. El primero será el acreedor y el segundo el deudor.
El contrato de mutuo puede ser real o consensual, unilateral o bilateral, gratuito u oneroso,
translaticio de dominio, principal, típico o nominado, impersonal y de ejecución diferida.
2
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
Lo mismo cabe señalar en lo que concierne al plazo de prescripción de la acción del acreedor:
si se trata de un mutuo civil, regirán las reglas del CC. y, por tanto, la acción ordinaria
prescribirá en cinco años, contados desde que la obligación se hizo exigible (art. 2515 del CC.).
En cambio, si se trata de un mutuo mercantil, la acción prescribirá en el plazo de cuatro años,
conforme a lo dispuesto en el art. 822 del Código de Comercio, que dispone:
“Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan
señalado un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años. / Las prescripciones
establecidas en este Código corren contra toda clase de personas”.
La entrega de la cosa, al igual que en el comodato, puede ser también ficta o simbólica.
Como han concluido de manera consistente nuestros tribunales, si se establece como hecho
de la causa que no se entregó por el mutuante la cantidad de las cosas que fueron objeto del
contrato, este carece de causa, sólo tiene la apariencia de tal. Es un contrato fingido, simulado y
está sancionado por el art. 471, Nº 2 del Código Penal. De esta manera, no habiéndose
acreditado la entrega de la cantidad de dinero que se demanda, carece de causa la obligación de
restituirla.
Ahora bien, ¿puede desvirtuarse por el mutuario la declaración que ha formulado en el
contrato, en orden a haber recibido en mutuo una suma de dinero? Se desprende de diversas
sentencias que dicha declaración no impide probar que la entrega no acaeció, entendiéndose
que la carga probatoria la tiene el mutuario, presumiéndose que sí hubo tradición. Con todo,
no será admisible la prueba de testigos, considerando lo establecido en el art. 1709, inc. 2º del
CC.: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo
que se exprese en el acto o contrato”.
4 Como refiere Guzmán Brito, en el Derecho romano, el mutuo, al igual que en nuestros días el mutuo regido por
el CC., era un acto gratuito. Esto significaba que no era obligación del mutuario pagar un “precio” por el uso, esto
es, por la disposición de la cantidad de dinero o de otros fungibles que recibía en préstamo. Pero las partes podían
establecer un precio, que recibía el nombre de “usuras” (usurae). Tal era el término técnico del Derecho romano
para designar lo que hoy llamamos “intereses”. El capital solía denominarse sors (= “suerte”) o caput, y el mutuo
con intereses se llamaba fenus, como si los intereses fuesen engendrados por el capital. La palabra usurae deriva
del verbo utor = “usar”, porque justamente se refiere a un precio por el uso de los fungibles de que se trata. Por
3
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las
partes la gratuidad. En efecto, en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº
18.010, se presume el pago de intereses.
e) Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos y, por el contrario,
suele ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el
cumplimiento del primero.
En verdad, bien podríamos afirmar que el mutuo es el contrato principal por antonomasia.
g) Es un contrato impersonal.
A diferencia de los contratos de comodato y de depósito, que son “intuitu personae”, el
contrato de mutuo es de aquellos que se denominan “impersonales”, pues no se celebra en
consideración a determinada persona. La identidad del otro contratante no es el motivo
determinante para celebrar el contrato.
su lado, fenus viene de fetus = “fértil”: Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, Santiago de
Chile, LegalPublishing Thomson Reuters, 2013, 2ª edición, p. 819. Como vemos, la palabra usura no tenía,
inicialmente, la connotación negativa que tiene en nuestros días, esto es, “interés excesivo en un préstamo” (3ª
entrada, Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 22ª edición). El artículo 21 de la “Convención
Americana Sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica), referido al “Derecho a la propiedad
privada”, dispone en su N° 3: “Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley”.
4
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
actos (aunque en ambas, se cumplen en un plazo y no al momento mismo de celebrar el
contrato, pues si así fuere, se trataría de un contrato de ejecución instantánea).
En el evento de no estipularse plazo para el pago, el mutuante, según se verá, podrá exigirlo
transcurridos que sean diez días, contados desde que se hizo el préstamo.
a) Mutuante.
Es aquel que otorga el préstamo y por ello se le llama también prestamista. Es el acreedor del
contrato, cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de la
Ley N° 18.010) o acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual
(eventualmente, mutuo de la Ley N° 18.010).
Dos requisitos debe reunir el mutuante:
● Debe tener la capacidad y la facultad de enajenar: si estamos ante un título translaticio de
dominio, es lógico que el tradente tenga la capacidad y la facultad para disponer de la cosa. Si el
mutuante no tiene capacidad y facultad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad
(art. 2202, inc. 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los arts. 670 (definición de
tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago). Así, por ejemplo, no
podría darse en mutuo la suma de dinero sobre la cual se hubiere decretado una medida
precautoria de celebrar actos o contratos y de enajenar.
● Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la
tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el
dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el
dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (art.
2202, inc. 1º). La reivindicación de las especies será posible “mientras conste su identidad”, es
decir, mientras no se hayan confundido con otras cosas de la misma especie o se hayan
consumido. Si desaparece la identidad, cabe distinguir según si quien recibió las cosas estaba de
buena fe o de mala fe (art. 2202, inc. 2º):
i) El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término
previsto en el art. 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega; además, sólo
deberá pagar los intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se pagarán);
ii) El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximo de
intereses que la ley permite estipular (es decir, debe pagar intereses correspondientes a la tasa
máxima convencional, y no los intereses corrientes).
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de ser
ajenas al mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le pertenecían al
5
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
mutuante. Puesto que la buena fe se presume (art. 707 del CC.), será el reivindicante quien
deberá probar la mala fe del mutuario, conforme a las reglas generales.
b) Mutuario.
Es aquel que recibe el préstamo y, por eso, se le denomina también prestatario. Es el deudor
del contrato, cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de
la Ley N° 18.010) o acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual
(eventualmente, mutuo de la Ley N° 18.010).
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo.
Respecto del menor adulto, titular de peculio profesional o industrial, se ha entendido,
conforme al tenor del art. 260 del CC., que para tomar dinero a interés, requiere autorización
escrita del padre o madre titulares de la patria potestad o del curador adjunto, en su caso. De
no ser así, obligará al aludido patrimonio especial sólo hasta concurrencia del beneficio que
haya reportado del contrato5. A contrario sensu, si toma dinero en préstamo, estipulándose que
el capital no devengará intereses, el menor que fuere titular de un peculio profesional o
industrial, podría actuar por sí solo.
c) Intervención de mandatarios.
Para que un mandatario pueda celebrar un contrato de mutuo, usualmente se exige que en su
mandato consten las facultades de “contratar préstamos” o “contratar empréstitos de toda
clase” y “suscribir pagarés” o “suscribir los instrumentos que den cuenta del contrato de
mutuo”, todo lo anterior, para que pueda actuar como mutuario. A su vez, para que pueda dar
en mutuo dinero u otros bienes fungibles de su mandante, suelen emplearse las fórmulas
“otorgar préstamos” o “dar en mutuo dinero u otros bienes fungibles del mandante”.
Eventualmente, el mandato podría restringir las facultades del mandatario, en cuanto se le
faculta para celebrar contratos de mutuo, en calidad de mutuario o de mutuante, sólo con
determinadas personas jurídicas o naturales y hasta por ciertos montos y por determinados
plazos. Puede ocurrir también que el mandato se haya conferido a dos o más apoderados
(situación usual en sociedades), caso en el cual debe revisarse si los apoderados pueden actuar
de manera individual o conjuntamente dos o más de ellos.
El CC., con todo, en las normas del mandato, establece una serie de restricciones a los
mandatarios, que dicen relación con la celebración de contratos de mutuo, que devengan
intereses. Por ende, regirán siempre cuando se trata de un mutuo de dinero (a menos que se
pactare lo contrario) y cuando se estipulare que la cantidad prestada devengará intereses, si se
trata de un mutuo de cosas fungibles que no sean dinero. Disponen estas normas:
● Encargado el mandatario de tomar dinero prestado (vale decir, recibirlo en calidad de
mutuario), podrá prestarlo él mismo (actuando entonces el mandatario por sí, como mutuante,
y en representación de su mandante, como mutuario), al interés designado por el mandante
(art. 2145, primera parte).
● En el caso anterior, si el mandante no designó el interés, podrá autocontratar el mandatario
al interés corriente (art. 2145, segunda parte).
● Si el mandatario ha sido facultado para dar en préstamo una suma de dinero a interés, no
podrá tomarlo para sí (es decir, autocontratar), sin aprobación del mandante. La expresión
“aprobación” (en lugar de “autorización”) sugiere que el mandatario podría celebrar el contrato
5 Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición
actualizada, año 2007, reimpresa en 2010, p. 483.
6
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
de mutuo consigo mismo, actuando en las dos calidades de mutuante y mutuario, y después
obtener la venia del mandante (art. 2145, última parte). Si el mandatario tomare el dinero para
sí en calidad de mutuario sin haber obtenido la aprobación, el acto sería inoponible al
mandante, según Stitchkin. Otros, en cambio, estiman que el acto adolecería de nulidad
relativa, pues no se trata de un acto prohibido por la ley, sino que permitido bajo ciertas
condiciones exigidas en consideración de la calidad de la persona que lo ejecuta (art. 1682). Por
consiguiente, sólo puede alegarla el mandante y sus herederos o cesionarios (art. 1684) y se
sanea por la ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años, que se cuenta en
todo caso desde la ejecución del acto y no se suspende6.
● Si el mandatario tuviere en su poder dineros de su mandante (por cualquier causa), no podrá
prestarlos, sino con su expresa autorización (art. 2146, inc. 1°).
● En el caso anterior, habiendo sido autorizado a colocarlos o prestarlos a un cierto interés, y
en definitiva los coloca a un interés mayor que aquel designado por el mandante, el exceso
deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso (art.
2146, inc. 2°).
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del CC. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual
cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en
el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (art. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles7, deberá mediar pacto expreso de las partes (art. 2205). Con todo, si el deudor pagare
intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos. Dispone al efecto el art. 2208: “Si se han
pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”, lo que ha
hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos
señalados en el art. 1470.
¿Por qué el art. 2208 permite al mutuante retener intereses pagados por el mutuario sin que
este hubiere tenido la obligación de enterarlos? Una explicación podría ser que si se pagan, ello
probablemente obedecerá a un acuerdo de las partes, en tal sentido, después de celebrado el
contrato. También podría explicarse la norma en la justicia o conmutatividad del contrato: lo
razonable es que un contrato sea oneroso, que reporte utilidad para ambas partes y lo
excepcional es que sea gratuito. Por ende, los intereses pagados, aunque no pactados,
representan una legítima ganancia para el prestamista o mutuante, que en condiciones
normales, obtendría en esta clase de contratos.
Leopoldo Urrutia consigna que, en la regla del art. 2208, “Hay una presunción de derecho de
que se han estipulado intereses. Es una regla contraria a la del art. 2297, por la cual se puede
repetir lo que se ha pagado por error de derecho”8.
6 Stitchkin Branover, David, El Mandato Civil, 5ª edición actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 352 y 353.
7 Por ejemplo, el dueño de una estación de servicio presta al dueño de otro establecimiento similar, diez mil litros
de bencina de cierto octanaje, obligándose el segundo a restituir once mil litros en cierto plazo.
8 Dávila, Óscar y Cañas, Rafael, Explicaciones de Código Civil. (clase de Don Leopoldo Urrutia). De las obligaciones en general
7
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
En cuanto al monto de los intereses, habría que distinguir entre los llamados intereses “por el
uso” y los intereses “penales”. Los primeros, se devengan durante la vigencia del crédito. Los
segundos, por la mora del deudor9. Respecto de los intereses “por el uso”, dispone el art. 2206
del CC.: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley
especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho
interés corriente”. De esta manera, si los intereses fueren excesivos, se reducirán al interés
corriente. La norma guarda armonía con las disposiciones de la Ley N° 18.010, a las que
aludiremos más adelante. A su vez, el art. 1544 del CC. se refiere a los intereses penales,
específicamente a la que se ha llamado “cláusula penal enorme”. Esta disposición, que
establece la sanción que opera por haber pactado intereses penales excesivos, contempla una
fórmula distinta a la del art. 2206 y, a diferencia de este, no guarda congruencia con lo
dispuesto en la Ley N° 18.010. Explicaremos el punto más adelante.
Cabe consignar que estando en mora el deudor, de conformidad con lo previsto en el art.
1559, regla 3ª del CC., los intereses “atrasados”, es decir los penales, no producirán interés. La
solución, según veremos, es otra en las operaciones de crédito de dinero (art. 9° de la Ley N°
18.010). De esta manera, si se trata de un mutuo regido por el CC., al cual se le aplica el art.
1559, regla 3ª, no operará el anatocismo, por el solo ministerio de la ley. Ello, en el silencio de
las partes. Pero considerando que el art. 1559, regla 3ª, sólo se refiere a los intereses penales, se
pregunta la doctrina si los contratantes pueden o no pactar anatocismo. Abeliuk contesta
afirmativamente, expresando que habiéndose derogado en el año 1981 el art. 2210 del CC. (que
impedía el anatocismo), no hay en el Código precepto alguno que prohíba en la actualidad el
anatocismo. Así, en virtud del principio de la libertad contractual, sería lícito pactar intereses de
intereses10.
b) Época de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que
sólo se puede exigir la restitución al cabo de diez días, contados desde la entrega (art. 2200).
Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las
cosas. Por cierto, dado que se trata de un término legal o no convencional, transcurrido el
mismo el mutuario no estará en mora. Sólo lo estará, una vez que el mutuante lo haya
reconvenido judicialmente (art. 1551, N° 3). Así lo señala también Leopoldo Urrutia: “Después
de estos diez días, el deudor no está retardado ni menos constituido en mora, sino precede
requerimiento”.
El art. 2201 establece una curiosa regla, relativa a la restitución de lo que se debe:
“Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término”.
Aunque la cláusula no es usual precisamente, de estipularse, no debemos creer que el
cumplimiento del deudor será a su entera voluntad y cuando le plazca. Si así fuere, estaríamos
ante una cláusula que adolecería de nulidad, pues se trataría de una condición meramente
potestativa suspensiva del deudor, que la ley proscribe (art. 1478, inc. 1º). Si transcurre un
plazo razonable para pagar y ello no ocurre, el acreedor podrá solicitar al juez que fije un plazo
9 Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 2010, N° 365, p. 397.
10 Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo I, N° 369, p. 405.
8
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
al deudor para hacerlo (estamos ante uno de los excepcionales casos en que la ley faculta al
juez para fijar un plazo).
9
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
3º Que el mutuario no haya podido con mediano cuidado conocer esta mala calidad o precaver
los perjuicios13.
El mutuante, entonces, no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los
vicios ocultos de que adolezca. Será necesario que se cumplan estos tres requisitos copulativos.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que, de saberlos, el mutuario no habría contratado,
se podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (art. 2203). El CC. alude a la “rescisión” del
contrato, pero en verdad se trata más bien de la terminación del contrato. El mutuario tendrá
derecho a pedir que se declare el término del contrato, forzándose al mutuante a recibir de
manos del mutuario una cantidad idéntica de cosas fungibles y consumibles, del mismo género
y calidad. En tal caso, el mutuario quedará liberado del pago de los intereses que se hubieren
estipulado para el período que mediare entre la terminación anticipada del contrato y el plazo
de término originalmente convenido14.
a) Aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones
de crédito de dinero y, entre ellas, el mutuo de dinero.
Persigue la Ley Nº 18.010:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger
los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría
morigerado el CC., toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código favorecía
exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el CC. el
anatocismo15, o sea el interés sobre interés, en el art. 2210, hoy derogado).
13 Al igual que acontece con el contrato de compraventa (art. 1861 del CC.).
14 En la hipótesis del art. 2203, no corresponde tampoco afirmar –como alguna vez lo hicimos-, que el mutuario
podrá pedir la resolución del contrato. Hemos terminado por adherir a la tesis de Abeliuk, en orden a que “En
general, la resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducirá en una
anticipación en el cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento”:
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo I, p. 512. La tesis contraria, la sustenta entre nosotros Luis Claro Solar
(Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo X, N° 158).
15 Durante la época del Derecho romano, entre otros controles introducidos para impedir los abusos de los
acreedores, se consagró la fórmula “los intereses devengados no producen intereses” (usurae usurarum), figura
que Cicerón denominará con la palabra de origen griego anatocismus: Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., pp. 820 y
821.
10
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el
mutuario pagar intereses.
c.2) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes.
Por ende, la suma adeudada es nominal, de no mediar estipulación en contrario que contemple
la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de
reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el
Banco Central y este se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose
por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas,
por ejemplo, la variación del Índice de Precios al Consumidor, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre
el capital y los intereses.
El art. 3° de la Ley N° 18.010 dispone respecto de los reajustes lo siguiente:
“Art. 3°- En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la
calidad de parte alguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar,
compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución colocadora
de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, según se define en
el artículo 31 de esta ley, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere
pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y este se
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido,
salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro”.
Obsérvese que el precepto transcrito formula un distingo, según si se trata de una operación
de crédito de dinero en moneda nacional en que no tengan la calidad de parte un banco, caja
de compensación de asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y
crédito o cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito
de dinero de manera masiva, o si se trata de una operación de esa índole en que intervenga
alguna de estas entidades. En el primer caso, las partes contratantes podrán convenir
libremente cualquier forma de reajuste. En el segundo caso, el reajuste deberá convenirse de
conformidad a lo que hubiere autorizado el Banco Central, conforme a lo previsto en el art.
35, N° 9 de la Ley N° 18.840, Ley Orgánica Constitucional del Banco central de Chile,
publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 1989.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma
utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. Cuando
se reajusta un capital, el acreedor no obtiene una ganancia, sino que se evita que sufra una
pérdida. Reajustar no es más que actualizar el valor del dinero al tiempo presente. El interés es
el valor que se paga por el uso del dinero; es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por
prestar una suma de dinero.
c.3) Es un contrato real o consensual. Dispone el art. 1 de la Ley N° 18.010 que son
operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes “entrega” (en cuyo
caso el contrato será real) “o se obliga a entregar” (en cuyo caso el contrato será consensual)
una cantidad de dinero.
c.4) Es un contrato unilateral o bilateral. Si el contrato es real, será al mismo tiempo unilateral,
pues sólo se obligará el mutuario. Si el contrato es consensual, será al mismo tiempo bilateral,
pues ambas partes resultarán obligadas.
11
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
nuestros efectos, como el “Lucro producido por el capital”. Desde un punto de vista jurídico,
es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario.
Constituye por tanto un fruto civil.
Conforme al art. 647, inc. 2° del CC., los intereses podrían encontrarse en dos estados:
“pendientes”, mientras se deben, y “percibidos”, desde que se cobran. En realidad, mejor sería
señalar que están “pendientes” mientras no se han hecho exigibles, “devengados” desde que sí
lo están pero aún no se pagan y “percibidos” desde que se han pagado (y no sólo desde que se
cobran). Así, suponiendo que estamos a 1 de agosto, si mi deudor me ha pagado intereses
correspondientes a los meses de enero a mayo, están “percibidos”; si me debe en la actualidad
los intereses correspondientes a los meses de junio y julio, están “devengados”; y los intereses
correspondientes a los meses de agosto en adelante, están “pendientes” (lo anterior, sin
perjuicio de que se pacte una cláusula de caducidad del plazo o “de aceleración”, en cuyo caso
todas las cuotas quedarán “devengadas” si el acreedor ejerce la facultad que le confiere dicha
cláusula).
Los intereses se devengan día por día, según expresa el art. 790 del CC., en las normas del
usufructo: “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”. Lo mismo señala el art.
11, inc. 2° de la Ley N° 18.010, agregando el inc. 3° que “Para los efectos de esta ley, los plazos
de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días”.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, distingue la ley entre “interés” y “tasa
de interés”. Constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título, por sobre el capital (art. 2, inc. 1º de la Ley N° 18.010). Agrega la ley que se
entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación
entre el interés calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado).
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, se formula el mismo distingo anterior,
señalándose que constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor
por sobre el capital reajustado (art. 2, inc. 2º de la Ley Nº 18.010). A su vez, se reitera que se
entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero reajustable, la relación
entre el interés calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado)
Los intereses, entonces, vienen a ser el resultado de aplicar al capital, la tasa de interés
respectiva.
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma
prestada. En teoría, si se deben intereses, no se admitiría el pago anticipado del capital,
privando al acreedor de su derecho a percibir los intereses. Sin embargo, veremos que la Ley
N° 18.010 sí lo permite en ciertas circunstancias, aunque facultando en tal caso al acreedor
para percibir parte de los intereses futuros, considerados el tiempo en que el deudor soluciona
su obligación.
d.2) Clases de tasas de interés.
La Ley Nº 18.010 establece dos clases de tasas de interés: la tasa de interés corriente y la tasa
de interés convencional. Aunque usualmente se alude –y aludimos- a intereses corrientes y
convencionales, en rigor, lo que se clasifica de esta manera son las tasas aplicables al capital.
● La tasa de interés corriente: es el promedio ponderado por montos de las tasas
cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con
exclusión de las comprendidas en el art. 5º de la ley. Estas operaciones excluidas son las
siguientes: i) las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras
o internacionales; ii) las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de
comercio exterior; iii) las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las
instituciones financieras; y iv) aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad
12
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
financiera. Estas cuatro operaciones de crédito de dinero, no serán consideradas para
determinar el promedio de la tasa de interés.
Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar
las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir al hacerlo:
i) entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables;
ii) entre operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o
reajustables según el valor de ellas;
iii) según el monto de los créditos.
No se podrán establecer más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se
hayan pactado tales operaciones. Cada vez que la citada Superintendencia establezca límites
nuevos o modifique los existentes deberá, mediante resolución fundada, caracterizar los
segmentos de créditos considerados, especificando el volumen, tasas de interés corriente y
tasas de interés habituales de operaciones efectivas y sustitutas, entre otros aspectos relevantes.
Al crear o modificar un límite, la Superintendencia podrá usar como referencia para establecer
la tasa de interés corriente de cada segmento nuevo o modificado, la tasa de una o un conjunto
de operaciones financieras que, combinadas, logren un perfil de pagos similar al que tendrían
las operaciones del segmento nuevo o modificado. En caso de usar tal referencia, deberá
hacerlo por un plazo máximo de doce meses prorrogable por una sola vez (art. 6, inc. 1º).
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en la página web de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras y en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes
siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación (art. 6, inc. 2º).
● La tasa de interés convencional: es aquella estipulada por las partes. Estas pueden
estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se
encuentra limitada por la ley sin embargo (salvo en los cuatro casos señalados en el art. 5),
disponiéndose que no podrá estipularse una tasa de interés que exceda el producto del capital
respectivo y la cifra mayor entre:
i) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según determine
la Superintendencia para cada tipo de operación de crédito de dinero, y,
ii) La tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en dos
puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional (art. 6, inc. final).
Como puede observarse, el interés máximo convencional para operaciones de crédito de
dinero, no difiere de lo preceptuado en el art. 2206 del CC., aplicable al interés máximo
convencional tratándose de mutuos que no consisten en dinero, pues en este último precepto,
el interés pactado no puede exceder en una mitad, al interés corriente vigente al tiempo de la
convención.
Nótese que la ley admite dos posibilidades para calcular el interés máximo convencional. La
primera corresponde a la que tradicionalmente ha regido en el país: 1,5 veces la tasa de interés
corriente; la segunda establece que dicho interés máximo convencional corresponderá a la tasa
de interés corriente incrementada en dos puntos porcentuales anuales. El inc. final del art. 6°,
al referirse a estas dos posibilidades, lo hace aludiendo a la “cifra mayor” que resulte de aplicar
una u otra alternativa. En la práctica, continuará rigiendo en la mayoría de los casos la primera
fórmula y excepcionalmente la segunda, en aquellos períodos en que la tasa de interés corriente
fuere muy baja 16 . De esta manera, a partir del cuadro expuesto en la nota precedente,
16A modo ejemplar, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras fijó las siguientes tasas anuales,
para el período del 15 de diciembre de 2014 al 15 de enero de 2015 (www.sbif.cl):
13
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
visualicemos dos ejemplos, aplicando la primera alternativa, es decir, 1,5 del interés corriente: i)
si se trata de una operación reajustable en moneda nacional cuyo capital asciende a 2.000
unidades de fomento, pagadera a 18 meses, siendo el interés corriente anual del 3.99%, el
interés máximo convencional anual será del 5.99% (el 50% de 3.99 es 1.995%; luego, sumando
1.995 a 3.99=5.99%); ii) si se trata de una operación no reajustable en moneda nacional a 90
días o más, cuyo capital fuere de 6.000 unidades de fomento, a pagar en 24 meses, siendo el
interés corriente anual del 5.56%, el interés máximo convencional anual será del 8.34% (el 50%
de 5.56% es 2.78%; luego, sumando 2.78% a 5.56%=8.34%). Nótese que, en el primer
ejemplo, el aumento anual llega exactamente a los 2 puntos porcentuales (de 3.99% a 5.99%).
En cambio, en el segundo caso, el aumento anual llega a 2.78% (de 5.56% a 8.34%). No debe
creerse, por ende, que la segunda alternativa que establece el inc. final del art. 6° -dos puntos
14
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
porcentuales anuales-, opere como un límite que debe siempre prevalecer por sobre la primera
regla, pues si así fuere, el interés máximo convencional, en el segundo ejemplo, debiera ser de
7.56% (5.56% más 2%). Los dos puntos porcentuales anuales no operan entonces como un
máximo, sino como un mínimo que podrían convenir las partes, en aquellos períodos de
intereses corrientes muy bajos. Así, por ejemplo, si el interés corriente fuere, en el segundo
ejemplo, de un 1.5%, aplicando la primera alternativa, el interés máximo convencional
ascendería a 2.25% (1.5% + 0.75%=2.25%). Sin embargo, como la norma autoriza, en la
segunda alternativa, adicionar hasta 2 puntos porcentuales anuales, dicho interés máximo
convencional podría elevarse hasta 3.5% (1.5% + 2%=3.5%). Esta conclusión puede
constatarse del cuadro que hemos insertado en la mencionada nota: obsérvese que tratándose
de operaciones reajustables en moneda nacional de un año o más y superiores al equivalente de
2.000 unidades de fomento, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras señala
como interés corriente anual 3.51%, y como interés máximo convencional, 5.51%. En este
caso, se aplicó la segunda alternativa de adicionar dos puntos porcentuales anuales, y no la
primera, que habría arrojado como resultado una tasa de 5.27% (3.51% dividido por
dos=1.755%; 3.51% + 1.755%=5.265%).
De vulnerarse el límite legal, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán automáticamente al interés
corriente que rija al tiempo de la convención o al momento en que se devenguen los
respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inc. 1º del art. 6º ter, es
decir aquellas que corresponden a tarjetas de crédito (art. 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio
del delito de usura sancionado en el art. 472 del Código Penal. Agrega el art. 8º que en todo
caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en la Ley 18.010, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse “en la forma señalada en el artículo 3º,
inciso primero” (en realidad, dicho art. tiene un solo inc. y tampoco señala “la forma” en que
ha de operar el reajuste).
En lo que concierne a los intereses penales, el art. 1544 del CC., en las normas “De las
obligaciones con cláusula penal”, trata de la llamada por la doctrina “cláusula penal enorme”,
cuando la pena consiste en una suma de dinero. Dispone este precepto que, tratándose de un
mutuo, se podrá rebajar la pena “en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular”. La norma, como vemos, no es del todo concordante con la del art. 8° de la Ley N°
18.010. En efecto, en el caso del art. 1544, el interés excesivo estipulado debe rebajarse al
máximo convencional; en cambio, en el caso del art. 8° de la Ley N° 18.010, la sanción
consiste en rebajar el interés pactado, si resultare excesivo, al interés corriente. ¿Cómo
resolver esta incongruencia? Habría que distinguir: si se trata de un mutuo de dinero, regido
por ende por la Ley N° 18.010, no cabe duda de que debemos aplicar lo previsto en el art. 8°
de este cuerpo legal: el interés quedará reducido al corriente. Lo mismo ocurrirá si se trata de
obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o
inmuebles, conforme lo dispone el art. 26° de la Ley N° 18.010, que aplica lo dispuesto en el
art. 8° del mismo cuerpo legal, a dicha hipótesis17. ¿Qué ocurre si se trata de cualquiera otra
17Así, por ejemplo, tras celebrar un contrato de compraventa de un inmueble, las partes podrían estipular que el
saldo de precio, ascendente a cien millones de pesos, pagadero en el plazo de un año, devengará un interés del
10% mensual. A todas luces, dicho interés convencional superará el “máximo convencional” contemplado en la
Ley N° 18.010. ¿Era razonable plantear que en este caso, puesto que no se trataba de una operación de crédito de
dinero, no regirían las normas de la Ley N° 18.010 y, por tanto el comprador habría de pagar más del doble del
saldo de precio originalmente adeudado? Al legislador le pareció que ello era inaceptable, resolviendo la cuestión
en el art. 26 de la Ley N° 18.010, al que haremos referencia más adelante. No podía ser de otra manera, pues una
solución diversa pugnaría con la lógica, la equidad contractual y el principio de la unidad del ordenamiento
15
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
obligación? Tal sería el caso, por ejemplo, de un mutuo que recae en cosas fungibles que no
sean dinero, y que se rige por ende por el CC. En estos casos, se ha estimado que la sanción,
para el evento de haber estipulado que la suma de dinero representativa de la pena devengará
un interés que excede al máximo convencional, consistirá en rebajar dicho interés, pero no al
interés corriente, sino que al referido máximo convencional. Obsérvese que la solución difiere
de aquella prevista en el art. 2206 del CC., respecto de los intereses “por el uso”, o sea, aquellos
que no tienen la connotación de intereses penales, pues como se dijo, si los primeros resultaren
excesivos, se reducen al interés corriente, no al máximo convencional. Así lo expresa René
Abeliuk, después de aludir a los arts. 2206 y 1544: “O sea, que el solo Código hace una
distinción fundamental siempre referida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos
están sujetos al mismo límite: 50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente; en
los primeros, en caso de exceso, se rebajan al corriente, y en la cláusula penal al máximo que la
ley permite estipular. Esta diferenciación se justifica habitualmente diciendo que el deudor
puede librarse por su propia voluntad de pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta
para lo primero con cumplir oportunamente la obligación”18.
El interés máximo convencional al que alude el art. 6º, podríamos calificarlo como “general”,
pues los arts. 6º bis y 6º ter establecen intereses máximos convencionales “especiales”, para las
siguientes operaciones:
i) Operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable,
por montos iguales o inferiores a 200 Unidades de Fomento, por plazos mayores o iguales
a 90 días, y que no correspondan a aquellas exceptuadas por el art. 5º: no podrá estipularse un
interés cuya tasa exceda a la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención para
las operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable por
montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 Unidades de Fomento y por plazos mayores o
iguales a 90 días, incrementada en un término aditivo cuyo valor será de 14 puntos
porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50 Unidades de Fomento, y de
21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos iguales o
inferiores a 50 Unidades de Fomento (art. 6 bis, inc. 1º).
Se denomina segmento a cada agrupación de operaciones originada en la distinción por monto
establecida en el inc. 1º del art. 6 bis. La Superintendencia deberá determinar y publicar la tasa
de interés corriente de cada uno de los segmentos señalados y del conjunto de ellos (art. 6 bis,
inc. 2º).
La Superintendencia deberá publicar trimestralmente la tasa de interés promedio
ponderado por montos, de aquellas operaciones comprendidas en este caso, cuyo mecanismo
de pago consista en la deducción de las respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e
intereses que correspondan en su caso, directamente de la remuneración del deudor o de
la pensión que este tenga derecho a percibir, ya sea en virtud de descuento legal o
convencional (art. 6 bis inc. 3º).
ii) En las operaciones de crédito de dinero cuyo mecanismo de pago consista en la deducción
de las respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e intereses que correspondan en su
caso, directamente de la pensión que tenga derecho a percibir el deudor, el interés
máximo convencional que podrá estipularse será la tasa de interés corriente para operaciones
en moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 Unidades de
jurídico. El comprador, en el caso planteado, podrá exigir que se rebaje de dicho saldo de precio, todo aquello que
exceda del interés corriente que regía a la fecha de la escritura pública de compraventa, si la tasa convenida
hubiere superado la “máxima convencional”.
18 Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Tomo I, Nº 366, ob. cit., pp. 397 y 398.
16
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
Fomento y por plazos iguales o mayores a 90 días, incrementada en 7 puntos porcentuales
sobre base anual. Deberán sujetarse a lo dispuesto en esta norma, aquellas operaciones cuyo
pago sea realizado mediante deducciones efectuadas al amparo de lo prescrito en la Ley N°
18.833 (que establece el estatuto general para las cajas de compensación de asignación familiar)
y aquellas cuyo origen sea meramente convencional, ya sea:
● Por existir entre la entidad pagadora de pensión y la entidad otorgante del crédito un
convenio para efectuar las referidas deducciones y siempre que el descuento haya sido
autorizado por el pensionado; y
● Por ser la misma entidad pagadora de la pensión la que actúa en calidad de acreedor en la
respectiva operación de crédito de dinero (art. 6 bis, inc. final).
iii) La tasa máxima convencional a aplicar a los créditos que se originen en la utilización de
tarjetas de crédito mediante una línea de crédito previamente pactada se establecerá en
función del monto máximo autorizado para dichas operaciones en la convención que les dio
origen y del tiempo que se hubiere pactado en ella para hacer uso de la línea rotativa o
refundida, según sea el caso, y corresponderá a aquella vigente al momento a partir del cual se
devenguen los respectivos intereses. Para efectos de determinar la tasa máxima convencional a
aplicar en estos créditos, se entenderá que las modificaciones en el tiempo pactado o en el
cupo autorizado para la respectiva línea de crédito que se realicen a la convención que da
origen al crédito, o las renovaciones que se hicieren a esta, constituyen una nueva convención.
Las reglas anteriores se aplicarán igualmente a las líneas de crédito que acceden a una
cuenta corriente bancaria (art. 6 ter).
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº
18.010. Su art. 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores
a 30 días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-,
a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $
103.000.- por concepto de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inc.
del art. 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen
sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés:
● Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o en
especie);
● Se devengan día a día.
● Pueden pagarse intereses sobre intereses.
● Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses corrientes.
● El interés corriente, determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, puede diferenciarse entre operaciones en moneda nacional (reajustables o no
reajustables), en moneda extranjera y según el monto de los créditos.
● El interés máximo convencional también se diferencia entre uno “general” y tres
“especiales”.
17
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando este se debe pagar en cuotas. La
norma es similar a la del art. 1570 del CC.
18
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
señalar respecto del reajuste (aunque usualmente, el saldo de precio suele pactarse en Unidades
de Fomento).
● En un contrato de compraventa, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda
el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención (art. 8º).
● Si el comprador pagare anticipadamente el saldo de precio, regirán las normas del art. 10º (en
una compraventa, en todo caso, ello incidirá solamente en no pagar los intereses pactados por
todo el plazo sino los calculados hasta la fecha de pago efectivo, pues en tal contrato no es
usual que las partes hubieren estipulado además una comisión en caso de prepago por el
comprador, como sí ocurre en los mutuos convenidos con un banco).
A su vez, el art. 30, al cual aludiremos en el literal que sigue, también será aplicable a un
contrato de compraventa, si el saldo de precio debía pagarse en dos o más cuotas.
i) Normas acerca de la caducidad del plazo en las obligaciones de dinero, cuando en ellas se
incluya “cláusula de aceleración”.
La llamada “cláusula de aceleración”, que le permite al acreedor exigir el pago íntegro de la
obligación, ante la mora de una o más de las cuotas en que se hubiere dividido su servicio, es
de común ocurrencia en el contrato de mutuo, u otros contratos en que se estipule el pago de
lo que se debe en un cierto número de cuotas (por ejemplo, en un contrato de compraventa en
el que el saldo de precio debe pagarse en varias cuotas). Opera como una advertencia al
deudor, en cuanto de antemano se le previene acerca de las graves consecuencias que para él
puede tener dejar de pagar una cualquiera de las cuotas de la obligación (pago fraccionado que,
por lo demás, constituye una excepción al principio del pago íntegro y unitario, consagrado en
el art. 1591 del CC.). Asimismo, tiene evidentes beneficios procesales, pues de no existir la
cláusula, el acreedor sólo podría demandar el pago de las cuotas morosas al tiempo de
interponer su libelo, y respecto de las futuras, volver a demandar cuando hubiere expirado el
plazo convenido para su pago. Aunque en ocasiones la cláusula pudiere estimarse abusiva, la
verdad es que tiene su fundamento en la constatación de que la obligación es unitaria, es una
sola, sin perjuicio que el acreedor haya tolerado que su deudor la satisfaga por parcialidades.
Pero esa tolerancia desparece, cuando el obligado no guarda fidelidad a la ley del contrato,
incurriendo en mora en el pago de una cualquiera de las parcialidades convenidas. En tal caso,
entonces, se justifica que el acreedor pueda exigir el pago íntegro de todo lo que se le debe.
Regula la materia el art. 30, aplicable a las operaciones de crédito de dinero o a las
operaciones de dinero a que se refiere el art. 26 (saldos de precio en contratos de
compraventa), y siempre que reúnan los siguientes requisitos copulativos:
● Tengan vencimiento en dos o más cuotas; y
● Contengan cláusula de aceleración.
Dichas operaciones deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su
reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
● Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al cual se
añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas hasta el
instante del pago o de la reprogramación.
● Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la obligación y
este o su remanente se pagará debidamente actualizado según la reajustabilidad pactada en su
equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprogramación, más los intereses y
costas a que se refiere el caso anterior.
● En caso de prepago, este se ajustará a lo previsto en el art. 10.
19
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
● En ciertas operaciones de crédito de dinero, se establece una limitación a la facultad de los
contratantes para pactar una “cláusula de aceleración”, para el caso de que el deudor no pagare
una o más cuotas; dicha limitación consiste en que el acreedor no podrá en caso alguno hacer
exigible la obligación en forma anticipada, sino una vez cumplidos sesenta días corridos
desde que el deudor incurra en mora o simple retardo en el pago. Esta limitación regirá en las
siguientes operaciones de crédito de dinero:
i) aquellas cuyo capital sea igual o inferior a 200 Unidades de Fomento.
ii) aquellas que cuenten con garantía hipotecaria de vivienda cuyo capital sea igual o inferior a
2.000 Unidades de Fomento.
Todo pacto en contravención a esta disposición se tendrá por no escrito. A su vez,
concordante con lo anterior, los derechos que en el art. 30 se establecen en favor del deudor,
son irrenunciables.
Cabe indicar que hay opiniones divergentes acerca del cómputo del plazo de prescripción de
la acción ejecutiva, cuando en el documento que da cuenta del mutuo, las partes han estipulado
una cláusula de aceleración. La jurisprudencia mayoritaria distingue según si la cláusula está
redactada en términos imperativos para las partes o facultativos para el acreedor. En el primer
caso, el plazo de la prescripción de la acción ejecutiva se contará desde que el deudor incurre
en mora de una cualquiera de las cuotas en que se divide el servicio de la obligación. Por ende,
es el vencimiento de la primera cuota impaga, el que marca el inicio del cómputo de la
prescripción para todas las demás cuotas, aun aquellas que no han vencido todavía, pues ya se
hicieron exigibles por efecto de la aludida cláusula. En el segundo caso, la aceleración de las
cuotas aún no vencidas, se producirá sólo una vez que el acreedor ejerza la facultad que le
confiere la cláusula en cuestión, lo que acaecerá, en opinión de la mayoría, en el momento en
que presenta su demanda. De esta manera, a partir de la fecha de ingreso de la demanda,
deberá computarse el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, respecto de las cuotas que
no se encontraban vencidas a la misma data. Empero, dentro de las opiniones minoritarias,
cabe visualizar dos posiciones, una favorable al deudor y otra que beneficia al acreedor. En
efecto, una corriente jurisprudencial minoritaria sostiene que, de existir cláusula de aceleración,
el cómputo del plazo de prescripción de la acción ejecutiva siempre ha de iniciarse desde el
momento en que el deudor deja de pagar una cualquiera de las cuotas de la obligación, sin que
corresponda entrar a distinguir si la cláusula en cuestión se redactó en términos imperativos o
facultativos. O dicho de otro modo: para esta corriente, la cláusula siempre sería imperativa.
Esta opinión, evidentemente, es pro deudor. Otra corriente ha postulado que el plazo de
prescripción de la acción ejecutiva sólo debe contarse desde que se produzca el vencimiento de
la última de las cuotas en que se haya dividido el servicio de la deuda. Este planteamiento es
notoriamente favorable al acreedor21.
21Un buen resumen de las diversas tendencias de la jurisprudencia acerca de la cláusula de aceleración y la
prescripción de la acción ejecutiva, encontramos en el trabajo “La cláusula de aceleración”, de José Miguel
Lecaros Sánchez publicado en el N° 3 de la revista Ars Boni et Aequi, Revista Jurídica de la Universidad Bernardo
O’Higgins, año 2007, pp. 197-209.
20
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
b) En cuanto al objeto del contrato.
En un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y fungibles que no sean dinero; en el
otro, sobre una suma de dinero.
d) En cuanto al anatocismo.
En un caso, no procede, salvo que se pacte expresamente; en el otro, opera por el solo
ministerio de la ley, salvo que se pacte algo distinto.
21
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
En el mutuo, la muerte de una de las partes no extingue el contrato, ocupando el lugar del
contratante fallecido sus herederos. En el comodato, la muerte del comodatario, por regla
general, extingue el contrato.
a) En cuanto a su fuente.
El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o
en un testamento.
22
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
El mutuario quedará liberado de la obligación, cuando pague íntegramente lo que debe,
restituyendo un número idéntico de cosas del mismo género y calidad, si se trata de un mutuo
que no recae en dinero, o pagando el capital, reajustes, intereses y gastos, cuando corresponda,
si se trata de un mutuo de dinero. Respecto de esta segunda clase de mutuo, hemos visto que el
mutuario podrá prepagar lo que debe, caso en el cual quedará liberado sin tener que pagar la
totalidad de los intereses pactados.
e) Por ejercer el mutuario el derecho que se le confiere en el artículo 2203 del Código Civil.
Conforme se expuso, el mutuario tendrá derecho a solicitar que se declare el término el
contrato, si la cosa prestada contiene vicios de tal magnitud, que de haberlos conocido, el
mutuario no habría contratado.
23
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
g) Por compensación.
A diferencia de lo que ocurre tratándose del comodato y del depósito, es perfectamente
posible que el mutuo se extinga en virtud de la compensación, cuando las partes fueren,
recíproca y personalmente, deudoras una de la otra. En tal caso, las deudas se extinguirán
recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, cumpliéndose los presupuestos exigidos
por la ley.
h) Por confusión.
Si se reúnen en un mismo individuo las calidades de mutuante y mutuario, se extinguirá el
contrato de mutuo y la obligación de él emanada.
Así, por ejemplo, el padre le presta a su hijo una suma de dinero. Si al fallecimiento del
primero, el segundo fuere su único heredero, se extinguirá el mutuo y la obligación respectiva.
Si existieren más herederos, la obligación derivada del mutuo sólo se extinguirá parcialmente,
teniendo derecho los restantes herederos a cobrar su parte en el crédito.
24
Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO1
1.-) Definición.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso
en forma simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la forma
simbólica de tradición denominada constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte).
b) Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo
para una de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato –
oportunidad a la que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-
, sólo se obliga el depositario, a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el
depositante, a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los
perjuicios ocasionados al depositario. En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
1
Fecha de última modificación: 13 de febrero de 2012.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en
claro que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la
persona del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en
consideración las aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para
confiarle la custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al
depositario, tratándose del depósito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de
depósito también supone que el depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en
consideración a la persona del depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir
que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del
depositario, el art. 2226 le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en
cualquier tiempo, subsanando por esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar
los atributos personales del depositario. El mismo artículo, en todo caso, si admite el
error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.
b) El secuestro.
También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
a) El depósito voluntario.
a.1) Concepto: art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a
voluntad del depositante.”
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar
cualquier contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean
incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al
depositario: art. 2218, inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz,
debiendo el otro contratante cumplir con sus obligaciones.
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:
el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del
depositario;
si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el
depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el
depositario (norma similar a la del artículo 1688);
el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que
hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
2
Se trata de un caso en el que se responde (por los herederos) a consecuencia de “un hecho del deudor”, y no
de la culpa o del dolo.
Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (artículo
2233).
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el
depósito, actuaba con autorización de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece.
Pero puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el
depositario deberá restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de
propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito
que tenga contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las
expensas hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios
que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235).
Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del derecho legal de
retención en los casos recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece
al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de
hacer un uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
b) El depósito necesario.
b.1) Concepto.
En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin
embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237
y 1711, último inciso.
El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito
necesario de culpa leve: art. 2239.
El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros
establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242
a 2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda
clase, para el pago del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1).
5.- El secuestro.
a) Concepto.
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se
trata, por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución: art. 2249.
b) Clases de secuestro.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y
siguientes, medidas precautorias).
El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de
cualquiera persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las
facultades y obligaciones del mandatario.
______________***_______________
1.- Definición.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos: “Por el contrato de empeño
o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. / La
cosa entregada se llama prenda. / El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona una
idea clara de la garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución, sería la
siguiente: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación.2
La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (artículo 2384), a
la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2º del art. 2384) y al derecho real que se genera
para el acreedor (art. 577).
Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art.
2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre
deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor,
sino por un tercero (art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de “deudor
prendario”. Si la constituye un tercero, aludimos al “garante prendario”. Entre la
prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero también difieren en
un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga personalmente;
en cambio, el tercero que constituye la prenda sólo compromete la cosa que afecta al
cumplimiento de la obligación. En el primer caso, se contrae una obligación personal;
en el segundo caso, una obligación real.
b) Es un contrato unilateral.
Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en
las demás en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda mercantil o
prenda sobre acciones, por ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el
objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser
deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por
el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá
resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos
que la tenencia de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la
prenda es también un contrato sinalagmático imperfecto.
Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor
contrae la obligación de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el
derecho del acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a
su naturaleza, sin destruirla o dañarla, de manera que permita eventualmente, tras su
venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lógico porque el
deudor conserva la tenencia de la cosa.
Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad
para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el deudor recibe
un préstamo que sin otorgar la garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede
ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal ocurrirá cuando el
deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligación principal;
o cuando la garantía la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.
En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como
oneroso o gratuito, el artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá
como “buen padre de familia”, es decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la
prenda a los contratos onerosos para el efecto de la acción pauliana, exigiendo por lo
tanto, para que dicha acción proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es
decir, el acreedor.
e) Es un contrato accesorio.
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir,
requiere de la existencia de un contrato principal: artículo 2385.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la
obligación que se está garantizando;
La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no
a la inversa;
Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones
que emanan de la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las
que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.
f) Es un derecho real.
El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter, porque el
acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a
determinada persona y está facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre.
La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carácter de derecho
real. Sin embargo, ambas características son inseparables porque al mismo tiempo que
se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el
cumplimiento de las solemnidades, nace también el derecho real.
g) Es un derecho mueble.
De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre recae
sobre bienes de esta naturaleza.
h) Da origen a un privilegio.
El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los créditos
que gozan de una preferencia de segunda clase.
k) Es indivisible.
Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la
indivisibilidad:
El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto
objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se
dirige contra aquél que posea en todo o en parte la cosa empeñada;
En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél
en virtud del cual el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar
íntegramente lo adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que
sea, el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el
pago del saldo;
Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se
pone en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la
deuda, y aún cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega
el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda,
mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.
En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden
ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin
desplazamiento, sólo sirven para garantizar determinadas obligaciones.
También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la
relacionada con la validez de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en algunas
prendas es válida, en otras no es lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser específica.
4
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 216 a 218. De la misma opinión es José Miguel Lecaros
Sánchez, “Las cauciones reales. Prenda e hipoteca”, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, año 2001,
pp. 18 y 19.
En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte
Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra
de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebración de un
acto de comercio;
La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que
ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la
prenda civil;
La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene como
particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un
Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de
obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: permite caucionar todo tipo de
obligaciones (artículo 4).
5
Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones”, Tomo II, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, año 1975, pp. 129 y 130.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que
deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor
o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligación personal
de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar
la obligación del deudor (o sea, sólo contrae una obligación real). Pero cualquiera que
sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, y además tener la facultad de
enajenar la cosa gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo hemos dicho, la
prenda lleva en sí un principio de enajenación.
Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que
pueda darse en prenda, además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y
encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede
radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro
no mayor a 50 toneladas. Las de un tonelaje superior, pueden hipotecarse.
Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda. Tratándose de los
derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artículo 2389. Con
respecto a estos derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar en prenda un
crédito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habría forma de cumplir
con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo,
puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, sólo se refiere
a los créditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecería en este caso lo
mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde también es necesario, para que se
perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos que
la doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse, porque de lo
contrario tales créditos quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesión de
estos créditos puede hacerse por una escritura pública suscrita por el cedente y por el
cesionario. Ahora bien, si es posible la cesión de créditos no escriturados ¿qué razón habría
para no permitir que ellos se den en prenda? Además, debemos considerar que la
constitución de la prenda es un acto de menor trascendencia jurídica que la cesión, pues
mientras la primera es un principio de enajenación, la segunda es derechamente una
enajenación.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más
dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la
servidumbre, el derecho de habitación y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda
sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garantía
sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan
sobre muebles, en teoría no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No
obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la
prenda disposiciones análogas a los artículos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que
expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de
usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se
opone a ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien
prendado. Esta exigencia se podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza
esta conclusión el hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor
prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravámenes a
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de
entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros
no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que
no es posible constituir esta garantía sobre una póliza de seguro antes de producirse el
siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el
crédito que el asegurado tenga contra la compañía aseguradora. Con el mismo criterio, la
Corte de Santiago resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas
indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía imposible la entrega.
Distinta es la solución, tratándose de la prenda sin desplazamiento de la Ley número
20.190. Su artículo 5 dispone que podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas
muebles, sean corporales o incorporales, presentes o futuras. Respecto de las cosas futuras,
la ley altera el principio que opera en el Código Civil, que excluye la prenda sobre esta
clase de bienes, habida cuenta que es necesario que se produzca la entrega de la cosa, para
que el contrato de prenda civil se perfeccione. En cambio, tratándose de una prenda sin
desplazamiento, obviamente no se produce tal hecho, pues no estamos ante un contrato real,
sino solemne.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el
comercio. Por ello, se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables,
así como también los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo
1464, al establecer que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y en la
circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra “enajenación” en su sentido
amplio, quedando incluida en ella la constitución de prendas.
Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona que
tenga facultad de enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero
no es así, como se desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de
esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situación del dueño del
bien empeñado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la convención
es res inter alios acta, conservando la facultad para demandar la restitución de la cosa
mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa
ajena según estemos ante las siguientes hipótesis:
la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o
perdida por éste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art.
2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artículo 2183, y conforme a
6
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 234 y 235.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una
persona no podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma
genérica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este
principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al
acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie
dada en garantía permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones
en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: prenda sobre universalidades de
hecho o “rotativa”, art. 11º de la ley.
7
Vial del Río, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica
de Chile, año 1991, segunda edición, p. 149.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
a.1) Derecho de retención.
a.2) Derecho de persecución o reivindicación.
a.3) Derecho de venta.
a.4) Derecho de preferencia.
El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto
que el derecho de retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garantía, la
disposición citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere
perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor “será oído” en esta pretensión. Por lo
tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automáticamente a solo pedimento del
deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el
juez accederá a la petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
ii) Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por el acreedor.
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la acción
reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del
bien empeñado, sino la posesión del derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia
de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor está facultado para recobrar la cosa de
manos de cualquier persona , sin exceptuar al propio deudor. Pero éste puede enervar tal
acción, si paga la deuda al acreedor. En este caso, según vimos, no opera la prenda tácita.
a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y
los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artículo 2396.
Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación
los artículos 2396, 2401 y 2403.
La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente
lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que
eventualmente hubiere experimentado con ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así
lo establece el artículo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la
indivisibilidad de la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo
dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre,
porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa
empeñada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o
fuerza mayor, en virtud del principio según el cual las cosas producen y perecen para su
dueño. Cesa también la obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por
prescripción. Dicha acción es la acción personal de que dispone el deudor para recuperar la
prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en
caso que adquiera el dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor
prendario es mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesión, como indica el
artículo 716, pero el mismo precepto consigna la excepción contemplada en la regla 3ª del
artículo 2510.
El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe
conservar la cosa empeñada como un buen padre de familia. Ello está en armonía con el
artículo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de
ambos contratantes: es útil para el deudor, porque consigue un crédito; y es útil para el
acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crédito.
Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas
resulta obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin
desplazamiento, donde es el deudor quien contrae obligaciones.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley.
Ellas son:
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria directa. Puede
ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligación principal, con todos
sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de
acuerdo al artículo 2396, el deudor está facultado para solicitar inmediatamente la
restitución, aún cuando el crédito estuviere insoluto, si el acreedor “abusa” de la prenda.
La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que
vincula al acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que
estuviere en posesión de la cosa, y prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de
restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado íntegramente la deuda. La
El artículo 2396, inciso 2º, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia.
c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por
hecho o culpa del acreedor.
El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que
compre la cosa como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o tenencia de
la cosa pignorada, tendrán que pagar la obligación que originó la constitución de la prenda.
Es importante consignar que en éstos casos, el acreedor no podrá negarse a restituir
alegando la existencia de una “prenda tácita” en los términos del artículo 2401. Así las
cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal hipótesis, debiera vender la cosa o ceder su
uso y goce a un tercero a título oneroso.
Tal como se indicó, el artículo 2398 confiere al deudor este derecho, originándose la
posibilidad de que el propio dueño de la cosa prendada se adjudique la misma en la subasta,
lo que constituye una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en opinión de
algunos (artículo 1816, inciso 1º).
Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al
crédito donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de
prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está
garantizando.
Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o
transmitir el derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas
generales, y se efectuarán por la cesión del crédito prendario, por el pago con subrogación y
por la sucesión por causa de muerte.
Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las
obligaciones transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda.
También por este modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crédito
caucionado con la prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero
paga el crédito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo
acreedor el crédito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del
crédito prendario (artículo 1906).
Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en algunos casos por
cesión del crédito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190, y en otros
casos mediante endoso, como en la prenda de Warrants.
b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la
prenda por confusión.
b.4) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
Según hemos señalado, constituye “abuso” cualquier uso que le de a la cosa
prendada el acreedor, si no medió autorización del deudor; o si habiéndose autorizado el
uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado.
b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: art. 2390.
-------------------------------****----------------------------------
El art. 2407 del Código Civil contiene la definición legal de hipoteca. Señala el art.
que “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor”.
La definición legal sugiere las siguientes observaciones:
i.- La hipoteca es un derecho, y específicamente, un derecho real (art. 577 del Código
Civil).
ii.- Es una especie de derecho “de prenda”. En realidad, hoy esta asimilación al derecho
de prenda es equívoca, pues el derecho de hipoteca tiene su propia fisonomía. Pero la
asimilación tiene una explicación histórica, pues en el Derecho romano sólo se aludía a la
prenda, garantía que podía recaer tanto en muebles como inmuebles.
iii.- La hipoteca se constituye sobre inmuebles. Tal es la regla general, más no absoluta
según veremos.
iv.- Los inmuebles hipotecados permanecen en poder del deudor, a diferencia de lo que
ocurre con la prenda civil.
1
Fecha de la última modificación: 2 de febrero de 2018.
2
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
Ltda, sin año, p. 309.
2.- IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor
seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque
los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando posible
obtener créditos más cuantiosos.
También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la
constitución del gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él
para obtener utilidades.
En verdad, no se concibe todo el sistema bancario sin la existencia de la hipoteca,
garantía fundamental exigida tanto a las personas naturales o jurídicas, en sus
operaciones comerciales o cuando pretenden adquirir inmuebles.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo
que se consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.
c) Es un derecho accesorio.
c. 1) Noción general.
Característica general a todas las cauciones (art. 46 del Código Civil). Supone
la hipoteca la existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y
simple o sujeta a modalidades (como se desprende del art. 2427 del Código Civil);
determinada o indeterminada (art. 2427); actual o futura (art. 2413 del Código
Civil); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
c.2) Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino
también las naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones,
debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación
civil que después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal);
2. Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha
obligación accesoria es civil (art. 1472 del Código Civil).
c.3) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.
No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa
independencia frente a la obligación principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, inc. 3° del Código
e) Constituye un principio de enajenación y para los efectos del art. 1464 del Código
Civil es un acto de enajenación.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se
desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de
enajenación, o como decía Andrés Bello, una enajenación condicionada. Por ello,
para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los
bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por ende
nulidad absoluta (art. 1464 del Código Civil).
g) Es indivisible.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los arts.
1526 N° 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la
totalidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado con la
totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a través del
inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito garantizado.
g.2) Desde el punto de vista del crédito: dispone el art. 1526 N° 1, que si queda una
parte insoluta del crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la garantía
hipotecaria; además, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a
uno de ellos, no puede solicitarle la cancelación proporcional del gravamen; y si
fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total
de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y
por estar establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.
a) Generalidades.
Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se
encuentran en descrédito en la doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario
moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al
bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una reacción contra las
hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas
legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislación son especiales en cuanto
a los bienes que ellas afectan, públicas y específicas o generales, según se vinculen o no a
obligaciones determinadas.
6.1. Concepto.
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere
un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe
tradición de la misma. Con posterioridad, también pueden actuar otros modos: la
prescripción en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces
la tradición no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como título para llegar a
adquirirlo por prescripción,5 o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el
heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición,
tendrá también que existir un título que la anteceda (art. 675 del Código Civil), es decir, un
contrato que coloque a una persona en la obligación de transferir el derecho de hipoteca.
Este título, no es otro que el contrato hipotecario.
De esta manera, podemos definir el contrato hipotecario como aquél en que el
deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el
derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar éste en
condiciones idóneas para asegurar el pago de los créditos garantizados.
a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un
tercero (llamado garante hipotecario).
5
Veremos sin embargo que para el profesor Pablo Rodríguez Grez, la hipoteca no puede adquirirse por
prescripción.
6
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 340; Barcia Lehmann, Rodrigo, “Lecciones de Derecho Civil
Chileno. De las Fuentes de las Obligaciones”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007,
p. 195; Lecaros Sánchez, José Miguel, “Las cauciones reales”, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones,
año 2000, p. 242; Navarro Albiña, René David, “Teoría General del Contrato & Contratos en particular”,
Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago, año 2005, p. 294. Navarro Albiña postula que por regla
general, en el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente, agregando: “Ahora bien, una vez
constituido el derecho real de hipoteca, el único obligado será el acreedor hipotecario (obligado a efectuar
el alzamiento de la hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda”. Esta frase amerita en nuestra
opinión dos comentarios: i) Es efectivo que el acreedor hipotecario tiene tal obligación de alzamiento una
vez extinguida la hipoteca, pero insistimos que su fuente será la ley y no el contrato de hipoteca, por estar
éste extinguido; y ii) No es efectivo que el único obligado será el acreedor hipotecario una vez constituido el
derecho real de hipoteca, pues el constituyente tiene la obligación de conservación de la finca hipotecada.
d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto
bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un
contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el
propio deudor o por un tercero garante.
d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes
que nazca la obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con
posterioridad:
● La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será
oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la
garantía, no obtendrá; y el acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del
futuro crédito.
● La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que
garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente
indicada;
● La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en
este caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
i) Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio
del acreedor;
e) Es un contrato solemne: arts. 2409 y 2410 del Código Civil. Debe otorgarse por
escritura pública y debe además ser inscrita en el Registro Conservatorio. Más adelante
aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el análisis
particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos:
7.1. Capacidad;
7.2. Formalidades;
7.3. Cosas susceptibles de hipotecarse; y
7.4. Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.
7.1. Capacidad
La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art 2409 del Código
Civil).
Los autores se han planteado qué rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción
en el Registro Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de
efectuar la tradición del derecho real de hipoteca?
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos11), la inscripción es una solemnidad
del acto al igual que la escritura pública. En el mismo sentido, un fallo de la Corte
Suprema señala, aludiendo a los arts. 2409 y 2410: “De donde se deduce que la
escritura por sí sola no crea en este caso ningún derecho para el acreedor ni
restringe en lo más mínimo las facultades del deudor sobre el inmueble”. Fernando Alessandri
proporciona los siguientes argumentos:
1° La redacción misma del art. 2410 da a entender que la inscripción es un requisito de la
hipoteca, ya que dispone que además de la escritura pública necesita que se inscriba y agrega
que sin este requisito no tendrá valor alguno.
11
Alessandri Rodriguez, Fernando, “La hipoteca en la legislación chilena”, Santiago de Chile, Soc. Imprenta y
Litografía Universo, 1919, N° 107, pp. 111 y 112.
12
Ob. cit., pp. 112-114.
13
Cfr. Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 343 a 348.
14
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pp. 170 a 172.
15
Barcia Lehmann, Rodrigo, ob. cit., pp. 194 y 195.
4° Art. 2419 del Código Civil, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripción, no se
explicaría la disposición anterior, carecería de fuente el derecho del acreedor para
solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solución, opera en el caso del art.
16 de la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de
departamentos u otras unidades de un edificio en actual construcción.
5° Relacionando el art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar señala al
respecto: “La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo,
que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública”; agrega que “En realidad la
solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es
la escritura pública y la inscripción es el modo de adquirir”.-
En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario
(obligación del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a
su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pública.
- Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: requieren, conforme a los arts. 2411 del
Código Civil y 345 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:
a) Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se celebra el contrato
(arts. 18 y 1701). Estamos ante una excepción al principio lex locus regit actum,
prevaleciendo en cambio el principio lex rei sitae.
b) Legalización del instrumento (arts. 63 y 64 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces).
c) El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Raíces.
En relación a esta materia, con fecha 30 de agosto de 2016, entró en vigencia en
Chile la “Convención de La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos
Públicos Extranjeros” (adoptada el 5 de octubre de 1961), llamada también “Convención
de la Apostilla”.
Esta Convención se implementó en Chile por la Ley N° 20.711, publicada en el
Diario Oficial de fecha 2 de enero de 2014. El reglamento de esta ley consta del Decreto
- Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: art. 2432 (el art. 81 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces reproduce los requisitos, y el art. 82
17
En la actualidad, 112 países.
18
Dispone el art. 85 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces: “Verificada la inscripción,
el Conservador devolverá su título al requirente; pero si la inscripción se refiere a minutas o documentos
que no se guardan en el Registro o protocolo de una oficina pública, se guardarán dichas minutas o
documentos en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabilidad, observando a este respecto lo
dispuesto en el artículo 39”. Dispone a su vez el art. 39: “Los documentos que el Conservador debe retener
según el artículo 85, se agregarán numerados al final de los respectivos Registros, por el mismo orden de las
inscripciones”.
20
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 393, N° 405.
21
Sin embargo, estos bienes, muebles por naturaleza, pueden enajenarse por separado del inmueble, en
cuyo caso, dejan de quedar afectados por la hipoteca. Por ello, resulta conveniente que, simultáneamente
con la hipoteca, se constituyan prendas sobre tales bienes, especialmente cuando pueden ser valiosos,
como por ejemplo tratándose de ganados o maquinaria agrícola. Lo mismo conviene hacer en el caso de los
inmuebles por adherencia, como las plantaciones; en este caso, a pesar de tratarse de inmuebles, son
prendables, anticipándose su futura condición de muebles.
22
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 377.
23
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 378.
24
Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., pp. 52 y 53.
4° Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los arts. 217 a 222
del Código de Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre
que se encuentre inscrita. Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una
concesión afecta también a los inmuebles accesorios de la concesión (art. 3 Código de
Minería): las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados
permanentemente por su dueño a la investigación, arranque y extracción de
sustancias minerales. La hipoteca sobre concesión minera no da al acreedor los
Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino también los futuros:
art. 2419 del Código Civil: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera”.
La futureidad, aquí, está referida a que el inmueble aún no ingresa al patrimonio
del constituyente. En rigor, se está hipotecando algo que por el momento es ajeno al
constituyente.
En rigor, se puede afirmar que esta hipoteca queda sujeta a la condición
suspensiva de que el constituyente, efectivamente, adquiera el dominio de los
inmuebles que hipoteca de manera anticipada. En caso contrario, el contrato carecerá
de eficacia jurídica.
Por cierto, en el contrato deben singularizarse con todo detalle los inmuebles,
incluyendo sus ubicaciones, deslindes, actuales inscripciones de dominio, etc., de
manera que sólo reste adquirir el dominio de los mismos, para que el conservador de
bienes raíces inscriba las hipotecas, inmediatamente después de inscribir el dominio.
Ahora bien, ¿qué efectos se generan si el constituyente de la hipoteca adquiere
el dominio y en lugar de inscribir la hipoteca enajena el inmueble a un tercero, caso en
el cual la hipoteca no podrá inscribirse? Señala Fernando Alessandri al respecto: “En
virtud de esta disposición [art. 2419], el acreedor, una vez adquirida por el
constituyente la propiedad dada en hipoteca, tendría derecho para hacer inscribir su
hipoteca, de modo que si el deudor se negara a ello el acreedor tendría acción en su
contra para obligarlo a proceder a la inscripción. Y si antes de proceder a la inscripción
el constituyente de la hipoteca enajenara el bien raíz hipotecado, es evidente que el
acreedor tendría acción de daños y perjuicios”. 25
En realidad, en la primera hipótesis planteada por Fernando Alessandri –
negativa del constituyente a inscribir la hipoteca-, no es necesario que el acreedor
demande al constituyente para obtener dicha inscripción conservatoria. Simplemente,
debe requerir directamente la inscripción al Conservador de Bienes Raíces.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el
contrato hipotecario se perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura pública,
ya que la inscripción no es solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición del
derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la
hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario la inscripción, pero sí
existe como contrato, y de él nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a
medida que el deudor los adquiera.
A propósito de esta hipótesis, es útil traer nuevamente a colación el caso
25
Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., p. 64.
26
Cuestión debatida en la doctrina nacional, según veremos.
No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también
el que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador
permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene
el derecho de dominio, como se desprende del art. 1812 del Código Civil, que lo
autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del Código Civil que lo faculta para
reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer
un triple distingo, según que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero
hipotecante, a los otros comuneros o se transfieran a terceros extraños a la
comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero
que los hipotecó, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales, por
aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (arts. 1344 y 718
del Código Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican
bienes, ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comunidad y siendo
así, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la
extensión que tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le
adjudican los bienes hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectaría
al total del inmueble (se podría fundar esta conclusión en el art. 2421). Otros en
cambio piensan que ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al momento de
hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al art.
2416 del Código Civil), caso en el cual el gravamen subsistiría por el total. Somarriva, en
principio, adhería a la segunda opinión. 27 Sin embargo, después mudó de criterio,
señalando: “¿Cuál es la extensión de la hipoteca con respecto a los inmuebles
adjudicados al comunero que hipotecó su cuota? ¿Comprenderá la totalidad de los
inmuebles o sólo la cuota que en ellos puede pertenecerle? Se ha sostenido lo segundo,
idea que también fue compartida por nosotros en otra oportunidad [alude aquí a su
obra Tratado de las cauciones]. Sin embargo, ahora creemos que no es ésta la solución
dada por el art. 2417. En efecto, este precepto nos dice que la hipoteca afectará los
bienes que se adjudiquen al comunero, con lo cual está indicando que la hipoteca se
radica en la totalidad del inmueble. Si el pensamiento del legislador hubiera sido que la
hipoteca afectara a la cuota en los inmuebles, otra habría sido la redacción del artículo;
habría dicho, por ejemplo: ‘… pero verificada la división la hipoteca afectará solamente
su parte en los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen”. 28 Concordamos con
esta posición, y creemos que su fundamento también es el tenor del art. 2421, ya
citado, bajo el entendido que la palabra “aumentos” empleada en este precepto
27
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 389.
28
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisión y partición, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2002, pp. 149 y 150.
Dispone el art. 2416 del Código Civil: “El que sólo tiene sobre la cosa que se
hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con
las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. / Si
el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491”.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un
derecho puro y simple; pero en conformidad con el art. 2416 del Código Civil
puede también hipotecarlos aún cuando sobre ellos tenga un derecho eventual,
limitado o rescindible o sujeto a una condición resolutoria, eso sí que
entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no se exprese. Ello, porque
nadie puede transferir más derechos de los que se tiene o en otras condiciones que en
las que lo tiene.
Revisemos por separado las hipótesis del art. 2416:
● Quien hipoteca tiene un derecho eventual.
Es una cuestión compleja en la doctrina determinar quién tiene un “derecho
29
En lo que sigue, cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio,
Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Explicaciones basadas en las versiones de los profesores de la
Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por
Antonio Vodanovic H., Santiago de Chile, Ediar Conosur Ltda., 1990, pp. 308-313, números 457-459.
30
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 309, N°
458.
31
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 311, N°
459.
37
Lo mismo ocurre respecto del arrendamiento (art. 1916), del comodato (art. 2188) y de la prenda (art.
2390), sobre cosas ajenas, figuras expresamente admitidas en nuestra legislación.
38
Cfr. Rodríguez Grez, Pablo, “De las posesiones inútiles en la legislación chilena”, Santiago de Chile,
Editiorial Jurídica de Chile, año 1995, segunda edición, pp. 108 a 113.
39
Alessandri Rodríguez, Arturo, “Curso de Derecho Civil”, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1942,
Tomo IV, “De las Fuentes de las Obligaciones” (redacción de Antonio Vodanovic H.), p. 655.
40
Cfr. Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 385 a 388.
41
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 313 y 314, N° 347.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia: arts. 570 y 2420 del Código Civil.
4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del Código Civil.
6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del Código Civil.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio
de la expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio.
También aquí estamos ante una verdadera subrogación real, en la cual el precio de la
expropiación reemplaza al inmueble hipotecado.
La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño
del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria,
sino que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la
hipoteca y el ejercicio por el acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo,
y el que sigue a partir de ese momento. A su vez, debemos distinguir en cada
período las limitaciones a las facultades de disposición, uso y goce.
a) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción
hipotecaria, es decir, en el período que media entre la constitución de la hipoteca y la
notificación de la demanda.
a.1) Respecto de la facultad de disposición.
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : art. 2415 del CC.
Cualquier estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito
(arts. 1466-1682 del Código Civil). La enajenación que haga el dueño del inmueble
dado en garantía en nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del derecho
de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aún
encontrándose el inmueble en manos de terceros.
El art. 2415 del Código Civil también faculta al dueño para que constituya
una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulación en contrario. Tampoco
perjudica al acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al
art. 2477 del Código Civil las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripción, de
manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para
pagarse de su crédito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre
el inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello
posible? En principio podría contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de
quien puede lo más, puede lo menos. Pero semejante conclusión sería errada,
porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien
dado en garantía, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor
hipotecario; no acontece lo mismo con la constitución de un usufructo, de una
servidumbre o de un derecho de uso o de habitación, ya que con ello se cercena
el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso,
Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del
propietario de disponer del inmueble.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya analizado, que desde
un punto de vista cronológico, operan en el siguiente orden:
1. Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (art. 2427 del Código Civil).
2. Derecho de persecución (art. 2428 del Código Civil).
3. Derecho de venta (art. 2424 del Código Civil).
4. Derecho de pagarse preferentemente (arts. 2422, 2470 y 2477 del Código Civil).
1. Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (art. 2427 del Código Civil).
En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es
b) Acción de desposeimiento.
● El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: art. 2426 del Código Civil.
El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de
dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace
dueño de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble
a disposición del tribunal para que se proceda a su realización. Además, si el art.
2426 del Código Civil autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca
abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, continúa
siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusión anterior, si
tenemos presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda y
las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la
acción de desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realización de
la finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposeído de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art.
3. Derecho de venta.
42
Que no debe confundirse con el pacto comisorio estudiado en las clasificaciones de las obligaciones.
c) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y 2412 del Código Civil y
art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
e) Ampliación de la hipoteca: en virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se
modifica la que esté vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no
previstas al momento de celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedirá al
Conservador de Bienes Raíces competente que practique una nota al margen de la
inscripción hipotecaria.
a) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución: arts. 2434,
inc. 2° y 2416 del Código Civil.
Opera aquí el principio general del art. 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá,
salvo que el acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se
encontraba de buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la
escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes de títulos hasta 10
años y de cerciorarse que los saldos de precios estén pagados).
b) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: art. 2434 inc. 3° del Código Civil.
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas
ajenas, caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta
extraordinaria de accionistas (art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la
vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento máximo,
indicado en el contrato hipotecario.
c) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación,
extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la
prórroga, aceptándola (art. 1649 del Código Civil).
43
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 493 y 494.
1.-) Concepto.
b) Contrato unilateral.
La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con
la obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la
cumpla.
1
Fecha de última modificación: 13 de febrero de 2012.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el
fiador el único que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el
caso en que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una
remuneración o emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza
no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no
interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no en la
convención que vincula al deudor principal y al fiador. En este sentido, se razona, no
debemos olvidar que el artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada
parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien
se obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la
conclusión de Somarriva, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que
obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un
tercero y no de su contraparte.
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es
el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en
verdad, opina Somarriva, en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien
ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima
sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro
el artículo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el
contrato no le reporta beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
e) Contrato patrimonial.
f) No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor
no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e
inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con
todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten
la exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales
aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté
sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.
3.- La subfianza.
Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal
de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos
siguientes:
El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo
89);
El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la
guarda (artículo 374);
El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria
(art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución
cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y
restitución, cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo
755);
Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de
resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que
el daño que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenará la
demolición, no bastando con la caución (artículo 932);
Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles
que rindan caución (artículo 1292);
Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario
(artículo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es
posible en la fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato,
que impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);
Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión
(artículo 2358 Nº 4).
La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión
a qué está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada
cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará
limitada en último término, al monto de la obligación principal (artículo 2347).
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división,
a los que nos referiremos más adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si
son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza
solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos
cauciones personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva
(artículos 1522 y 2372).
b.4) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación en
los gananciales.
c) Objeto de la fianza.
d) Causa de la fianza.
Son tales:
a) El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.
b) El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar el
cumplimiento de sus obligaciones.
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y 2349).
El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artículo
2350):
Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes,
debemos analizarlos en dos momentos: antes y después que se realice reconvención de
pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, éste tiene derecho a pagar la deuda.
Después de la reconvención de pago, los efectos dicen relación con las defensas con que
cuenta el fiador.
Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo
hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal.
De tal manera, si el fiador paga la obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un
plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligación
principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitación del fiador puede privar al deudor
de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo 2373).
Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o no
dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las
excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artículo
2377, inciso 1º). Aún más, podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador había
pagado anticipadamente la obligación, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecerá de la
acción de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podrá intentar contra el acreedor la
acción del deudor por el pago de lo no debido (artículo 2377, inciso 2º).
a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
b.1.1.) Concepto.
Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo
2357).
b.1.3) Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de excusión.
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de
excusión. Pero excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de
excusión, en los siguientes casos:
b.1.3.1) Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º). Se trata de una
responsabilidad residual.
Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e inequívoca.
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de
la insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:
que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe señalar que
el deudor podría tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total,
pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedará subsistente la
responsabilidad del fiador por el remanente;
que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía para
hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en culpa
leve (artículo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificación a la culpa
o negligencia del acreedor).
b.1.3.2) Cuando las partes así lo hubieren estipulado.
b.1.4) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.
De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de
excusión, deben concurrir los siguientes requisitos:
b.1.4.1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
Nos atenemos a lo expuesto con anterioridad.
b.1.4.2) Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artículo 2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse luego
que sea requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artículo 303 del Código
de Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepción dilatoria. Por lo
tanto, en términos generales, deberá oponerse en las siguientes oportunidades procesales:
si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de emplazamiento;
si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en
el plazo para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando
el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los
adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusión se tramitará
como incidente, y de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan
pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquirió bienes, so pena de
rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben que
el fiador sabía de la existencia de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer el beneficio
de excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse nuevamente es la
b.2.1) Concepto.
Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo 2367).
Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor
que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al
primero corresponda en la obligación.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de
división. Son tales:
Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar
al beneficio, considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12). Si
el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por la
ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo
pagado (artículo 2378).
Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al
pago de toda la obligación (artículo 1511, inciso 2º).
Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artículo 2368.
No es obstáculo para que se invoque el beneficio de división, la circunstancia de
que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean
fiadores de una misma obligación.
b.3.1) Concepto.
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros
fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o
en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o
culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos
2355 y 2381 número 2).
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligación, como las excepciones personales suyas (art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que
resultan de su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico
mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales,
porque guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el
fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a
ciertas y determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como
no dicen relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo
puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la
del codeudor solidario (art. 1520).
Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación
y la prescripción:
Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales al
dolo y la violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el
deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer
excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza,
porque en la primera se trata de excepciones personales que sólo puede invocar el
deudor víctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de
excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones
personales sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta;
hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carácter, pueden ser opuestas
por los demás deudores, que también se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas
excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial de la deuda y la compensación.
La compensación de la deuda es una excepción personal, que también puede ser
invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante
la compensación parcial o total- demande a otro de los deudores subsidiarios o
solidarios el total de la obligación. Una vez producida la compensación respecto de
Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos:
antes y después que el primero pague al acreedor.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza
civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de la
RAE, significa, entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que
el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste
libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor
principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y ésta no podría
alzarse sin el consentimiento del acreedor;
Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el
último pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones
pueden ser reales o personales; si la garantía dada por el deudor principal fuere una
fianza, la doctrina habla de “contrafianza”; y
Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor
principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a
que aludiremos seguidamente.
a.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que
pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los
artículos 2376 y 2377. Revisemos la situación, según si paga el deudor principal o el fiador,
sin noticiar al otro:
Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el
deudor principal había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendrá
derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el
mismo objetivo obtendría el fiador ejerciendo la acción de reembolso del art. 2370.
El deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del acreedor, pues el
último incurrió en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le
adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien
pagó lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la
ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no
parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el
pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal fuere insolvente);
Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las
excepciones de que podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor
principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya había pagado), el fiador no
tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el
pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto
de la acción subrogatoria como de la acción personal de reembolso que nace de la
fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no
debido a quién pagó primero (el fiador), pero sin avisar al que pagó después (el
deudor principal).
b.1.1) Concepto.
Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el
art. 2370. El fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato o gestión de
negocios que vincula al fiador con el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste.
Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador, para obtener
del deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos
incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligación contraída por el
segundo.
b.2.1) Concepto.
Está contemplada en el art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los casos de
pago con subrogación legal. Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al fiador
que paga, de manera que pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende
impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podría haber invocado el
acreedor.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción subrogatoria.
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que
se cumpla con los siguientes requisitos:
Que el fiador haya pagado al acreedor.
Igual como indicamos respecto de la acción de reembolso, también se entiende
cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por otro
medio que le signifique un sacrificio pecuniario.
Que el pago haya sido útil.
Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o parcialmente la obligación
principal.
Que el legislador no haya privado al fiador de la acción.
Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la acción subrogatoria:
Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crédito
pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el
patrimonio del acreedor. En todo caso, la acción subrogatoria comprende solamente el
monto de lo que el fiador pagó al acreedor. Mediante ella no podrá demandar el fiador el
pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que deberán
reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la acción
subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será,
gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art.
1612. Por ende, podría ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal
fuere insolvente y sólo pagare al acreedor el saldo de la deuda.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el
fiador haya hecho el pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con
anterioridad a dicho pago, el fiador no tenía el carácter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de
ninguna especie por la subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del
crédito, la subrogación no tiene influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las
cosas, para Somarriva la prescripción de la acción subrogatoria se empieza a contar no
desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crédito se hizo exigible, aún cuando esto
haya acontecido mientras pertenecía al acreedor. Por lo demás, sería injusto que al fiador
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste.
Así lo establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del
contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor
principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es
indemnizado adecuadamente, carecerá de acción contra el otro, pues de intentarla y ser
acogida, habría un enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra
el deudor principal, pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la
deuda.
Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que según el beneficio de división que
puede impetrar cualquiera de ellos, sólo estará obligado al pago de su cuota en la deuda.
En armonía con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que
proporcionalmente le corresponde, quedará subrogado en los derechos del acreedor,
para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.
El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía, sólo puede demandar de los
restantes cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el exceso pagado, y no
en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podría entablar la acción
subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su
obligación, porque si el acreedor no podía demandarlos, mal podría hacerlo el cofiador,
pues está subrogándose en las acciones que tenía el acreedor. Pero en el caso anterior, el
cofiador podría invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir,
la excepción de subrogación.
Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en
exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva señala que nada
impediría deducir la acción in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien
indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados.
a) El pago.
b) La dación en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación en
pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una
novación por cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia
efímera. Y puesto que al haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual
suerte corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y
supuesta novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota
marginal del principal redactor de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado
autor francés: “el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha
tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al
fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de
c) La novación.
d) La compensación.
e) La remisión.
f) La confusión.
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios
generales relativos a la extinción de las obligaciones.
___________________________*****__________________________
1.- Generalidades.
Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los
personalísimos, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. La cesión de los
derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con excepción del derecho real de
herencia, para el cual el CC. ha establecido normas especiales. Tratándose de los derechos
personales, la ley también ha dispuesto normas particulares en los arts. 1901 a 1908, bajo el
epígrafe “De los créditos personales”. Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesión del derecho
real de herencia, mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos.
3.1. Concepto.
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del
cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que
tiene intereses comprometidos, el deudor. Este puede no tener conocimiento del acto que ha
mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es
de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a este propósito
responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y
terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el cedente
y el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir en
manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y
los acreedores del último podrán embargar el crédito.
En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es
necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de
ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se
trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión produce los efectos
ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a
que puedan concurrir ambas.
La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente (1903).
En efecto, si bien el CC. no lo señala expresamente, se ha concluido que la
notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del tribunal.
Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la notificación se
hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento del
deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de fe,
siempre que la notificación se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la
Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es
posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento Civil,
concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de notificación de que tratan los artículos
precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo
ordenen expresamente”.
La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la
demanda en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de cesión
(Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de
1898; Corte de Valparaíso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos
que constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los
primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho crédito, como la escritura de
Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los alcances o
extensión de la cesión; en segundo lugar, respecto a la responsabilidad que asume el
cedente con ocasión de la cesión.
Están determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría
obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos
beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesión efectiva de la
herencia, y más adelante solicitar la partición de la misma (art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de 1930, que
debe rechazarse la doctrina de que la tradición de los derechos hereditarios se opera cuando
el cesionario es reconocido y aceptado en el carácter de tal por los demás herederos (dicha
doctrina se había insinuado en un fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por
cuanto el derecho real de herencia, que se tiene sin respecto a determinada persona, no
puede quedar subordinado a la aceptación o reconocimiento de los otros comuneros o
coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los efectos
hereditarios o de sus frutos, está obligado a reembolsar su valor al cesionario, salvo
estipulación en contrario: art. 1910, 1º.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del causante se
determina por la fecha del fallecimiento de éste; de ahí que si el cedente, después del
fallecimiento del causante y antes de la cesión, se ha aprovechado de algún bien de la
herencia, deberá reembolsar su valor al cesionario.
La cesión del derecho de herencia comprende también todo aquello que en virtud
del derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo estipulación en
contrario (art. 1910, 3º).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en toda su
amplitud y cargar también con la participación que le quepa en el pasivo, vale decir, con las
a) Del cedente: varía según si cedió a título gratuito u oneroso. Si cedió a título gratuito, no
contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si cedió a título oneroso, responde sólo de su
calidad de heredero o legatario, pero no de la existencia de determinados bienes.
b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la parte del pasivo en
la herencia que al primero correspondía. Ante terceros, como indicábamos, el cedente sigue
siendo responsable de las deudas hereditarias, sin perjuicio de una acción de reembolso
contra el cesionario.
5.1. Generalidades.
Tal como se desprende del art. 1912, la cesión de derechos litigiosos puede
realizarse a través de distintos títulos, como venta o permuta. Asimismo, el título puede ser
oneroso o gratuito, y en este último caso, el deudor no tiene derecho a rescate.
1.- CONCEPTO.
1
externamente dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo
único que realmente importa es que se trate de una relación
controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie
para la controversia”. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II,
Derecho de Obligaciones, volumen 2, Barcelona, 1980)
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es,
pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro
que no exigen para la validación de la transacción una mínima
fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato
cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones
temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación legal
de su pretensión. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transacción,
Ediar-Conosur Ltda., 1985)
Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado,
pero si que un derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo.
Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia
con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como
dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o
ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación
procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un
derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no
significa que las partes renuncien por iguales partes a sus
pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a
una parte de ellas. Por esto se afirma que la transacción podría
definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes,
sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal razón, no es
transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el
demandante, no obstante la aceptación que por su parte
manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de
mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de
un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de
extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato.
2
preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la
prestación a que se obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en
la persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye una
excepción a la regla general del Art. 1455.
3
anterior referida a la acción penal, esta no establece una
prohibición absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea
por la justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art.
334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de lo que establece el
Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una
transacción las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo,
pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas
voluntariamente por testamento o por donación entre vivos, acerca
de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante,
en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artículos
2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque
las disposiciones que lo reglan, son de orden público. Se previene
por los autores que son susceptibles de transacción las
consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art.
2452. Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la
transacción no es “nula”, sino inoponible al titular de los derechos.
4
en discusión o ser dudoso desde el momento que un tribunal se
pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso
alguno en contra de ese fallo; la transacción será valida en todo
caso, si las partes conocían el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que
demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno sobre el
objeto sobre el cual se ha transigido.
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las
partes, Art. 2461
Dos consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este
principio:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se
transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica
ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en
el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario,
sin que haya novación: por regla general, cuando una obligación
solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue
también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a
cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la
transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello,
si la transacción es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario
cuando aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los
codeudores envuelve una novación, los otros codeudores se liberan
5
de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los
artículos 1519 y 1645).1
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede
alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3.
1
Antonio Vodanovic H., “Contrato de Transacción”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, año 1993,
tercera edición actualizada, págs. 135 a 137
6
EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD
1
3.- LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS
2
hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se
configurará un caso de donación entre vivos
Requisitos del aporte
(1) Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimación
pecuniaria
(2) Debe hacerse a título singular: Art. 2056 incisos 1° y 2°.
Se prohíbe toda sociedad a título universal
Con relación al tenor del artículo, que distingue entre
dos tipos de sociedad: a título universal – de bienes
presentes o sociedad a título universal – de bienes
presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar que
la sociedad a título universal de bienes presentes o
futuros, es aquella en que los socios estipulan poner en
común la totalidad de su patrimonio actual o futuro;
sociedad a título universal de ganancias, por su parte, es
aquella en que los socios se obligan a compartir todos
los beneficios que obtengan en las actividades que cada
uno desempeñe.
La sociedad conyugal es la única a título universal que
tolera el legislador; en este caso, es “a ganancias”. Sin
embargo, ella tiene de sociedad sólo el nombre
3
Si nada se estipula, su participación en las utilidades será
determinada por el juez, Art. 2069
El Código de Comercio establece una solución diferente,
señalando que el socio industrial llevará en las ganancias
una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art.
383 del Código de Comercio
La sociedad de hecho
De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia –
uno cualquiera de los particulares a la sociedad – hará que el contrato
no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente
Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situación. Estamos aquí ante lo que se
denomina una sociedad de hecho
4
Por su parte, el Art. 363 del Código de Comercio establece que el tercero
que contrató con una sociedad nula deberá de todas formas cumplir las
obligaciones asumidas en favor de ésta
Sociedades colectivas
Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo, Art. 2061 inciso 2°
Se caracterizan además, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con
sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma
ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos
los socios o de alguno de ellos y las palabras “y compañía”,
Art. 365 del Código de Comercio
Sociedades anónimas
Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046
Sus características son las siguientes:
(1) La administración no corresponde a todos los socios, sino que
está a cargo de un directorio integrado por mandatarios
revocables, denominados directores, que tiene las facultades y
dura en sus funciones el plazo señalado en los estatutos
5
(2) La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los
aportes o acciones, Art. 2097
(3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o
excepcionalmente el nombre de un socio y termina con las
expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”
(4) Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de
una autorización de la autoridad pública, Ley 18046
Sociedad en comandita
Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3°
Sus características son:
(1) Tienen dos clases de socios
i. Socios gestores: encargados de la administración
ii. Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia
tienen en la administración
(2) En cuanto a la responsabilidad
i. Socios gestores: responden de la misma manera que los
colectivos y en sus relaciones entre sí y con terceros se
aplican las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063
ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia
de sus aportes, Art. 2097
(3) En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios
gestores únicamente, Art. 2062
Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios
comanditarios la misma responsabilidad que a los miembros de
una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2°
6
Cabe consignar que mientras el nombramiento del
administrador requiere acuerdo unánime de los
socios, la renovación sólo exige mayoría de ellos
(2) No se ha designado administrador: la administración compete a
todos los socios, Art. 2081
7
Efectos de la administración: sólo los actos ejecutados por el
administrador dentro de la órbita de sus atribuciones obligan a la
sociedad. Los actos ejecutados excediéndose de sus facultades, lo
obligan, personalmente, Art. 2079
Lo anterior es una aplicación de las reglas generales del mandato
Distinguimos al respecto:
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios
(3) Obligaciones de los socios respecto de terceros
8
ende, su nuda propiedad. Pero a su vez, los
riesgos también serán de cargo de la sociedad,
porque perderá su derecho de usufructo,
conservando el socio su derecho mientras dure
la sociedad, porque ha cumplido su obligación
de otorgarle el usufructo
iii. Si se aportó en cuasiusufructo
Vale decir, la sociedad se hizo dueña de los
bienes aportados. En este caso, los riesgos son
de cargo de la sociedad, en el sentido de que la
pérdida de las cosas aportadas no la libera de la
obligación de pagar al socio su valor, Art. 2084
inciso 3°
La disposición es aplicable, siempre que las
cosas aportadas reúnan las siguientes
condiciones:
a. Que se trate de cosas fungibles
b. Que las cosas sean de aquellas que se
deterioran con el uso, porque de otra
forma, si la sociedad no tuviera que
restituir su valor, sólo debería restituir
las cosas considerablemente
menoscabadas, lo que es injusto para el
socio aportante.
c. Que se trate de cosas destinadas a la
venta, porque el aporte sería estéril y la
sociedad no podría vender dichas cosas
si tuviera la obligación de restituirlas en
especie
d. Que se trate de cosas que se aportan
avaluadas, porque tal hecho manifiesta
que la intención de las partes es que tal
valor sea el que se restituya. En todo
caso, si las cosas no se apreciaron, se
restituirá el valor que tenían al tiempo
del aporte
Incumplimiento del aporte
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para
pedir la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios; los socios diligentes también tienen
derecho a exigir el cumplimiento compulsivo del
aporte, Art. 2101, 2083
El Art. 379 del Código de Comercio, por su parte,
autoriza a los socios, ante el retardo en la entrega del
aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca:
1. Para excluir de la sociedad al socio moroso
2. Para proceder ejecutivamente contra su
persona y bienes, para compelerle al
cumplimiento de su obligación. En uno u otro
caso, indemnizándose además de los perjuicios
que el retardo ocasionare a la sociedad
9
En otras palabras, la posición del socio aportante es análoga a la del
vendedor
10
Debemos indagar entonces si el socio actuó con poder suficiente:
1. Si tenía poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada
y no el socio
2. Si no tenía poder suficiente, 2094 inciso 3. Es el socio el que
resulta obligado en primera instancia; subsidiariamente, se
obliga la sociedad, pero sólo hasta el monto del beneficio que
reciba
(3) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros
El contrato válidamente celebrado por los socios, obliga a la
sociedad, según las reglas anteriores. Tratándose de las
sociedades colectivas, además del patrimonio social, los socios
comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden
también con sus bienes personales por las obligaciones sociales
Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se responde a prorrata
del interés de los socios en la sociedad
En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no
está circunscrita a sus aportes. Con todo, estaremos ante
obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias, salvo
estipulación en contrario, Art. 2095 inciso 2
Lo anterior es válido tratándose de las sociedades colectivas
civiles
Distinta es la forma como responden los socios en otras clases de
sociedad:
i. Sociedad colectiva comercial
Los socios son ilimitada y solidariamente
responsables de todas las obligaciones contraídas
legalmente bajo la razón social, no admitiéndose
pacto que tienda a derogar dicha responsabilidad
solidaria, Art. 370 del Código de Comercio
ii. Sociedades anónimas
Los socios sólo son responsables por el valor de sus
acciones, Art. 2061, inciso 4° y Ley 18046
iii. Sociedad en comandita
1. Socios gestores responden como los socios de la
sociedad colectiva
2. Socios comanditarios responden solamente hasta
concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3
iv. Sociedad de responsabilidad limitada
Los socios responden hasta la concurrencia de sus
aportes o de la suma superior que indiquen, Art. 2
Ley 3918
11
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relación con la
sociedad:
1. Pueden los acreedores del socio interponer, como acción oblicua o
subrogatoria, las acciones indirectas y subsidiarias que concede
el Art. 2094 inciso 1, última parte (por ejemplo, para exigir el
pago de los conceptos señalados en el Art. 2089 inciso 1), Art.
2096 inciso 2
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que
obtenga el socio, Art. 2096 inciso 3
12
Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la
resolución del contrato (impropiamente, el Art. 2101 dice
“dar la sociedad por disuelta”)
6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103
Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae,
basado en la confianza recíproca
El heredero del socio es, usualmente, un extraño para los
restantes socios. Sucede el heredero en el patrimonio del
causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros
socios a contratar con el causante
Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
i. Cuando la ley disponga que la sociedad debe
continuar con los herederos del socio fallecido. El Art.
2104 señala los casos
ii. Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon
que la sociedad continuaría entre los socios
sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los
últimos.
El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la
sociedad, con los herederos del causante
7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106
8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106
9. Acuerdo unánime de los socios, Art. 2107
10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108
Debemos distinguir si la sociedad tiene duración ilimitada o
por el contrario, se pactó por cierto plazo
i. Si la sociedad tiene duración ilimitada, la renuncia de
un socio pone fin a la sociedad, Art. 2065. La renuncia
no importa sólo el retiro del socio renunciante, sino que
implica la completa disolución de la sociedad
ii. Si la sociedad se pactó por un cierto plazo, no podrá
renunciar un socio, sino:
i. En virtud de autorización conferida en el contrato
ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2
13
10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE
SOCIEDADES
14
CAPITULO X : EL CENSO
a) Conceptos generales.112111
1
en el Mensaje la intención de desalentar la imposición de capitales a
censo.
El disfavor con que la ley mira esta institución queda de manifiesto en
el carácter prohibitivo de diversas disposiciones del título del censo como
los artículos 2024, 2025, 2027, 2028 y 2030.
b.1) Testamento.
b.2) Por donación.
b.3) Por venta.
b.4) De cualquier otro modo equivalente a éstos.
2
El rédito no debe exceder de la proporción establecida en la ley: artículo
2026 (no puede exceder de un cuatro por ciento al año). En otras palabras,
debe existir una relación entre el capital y el rédito. Así, por ejemplo, si el
capital es de $40.000.000.-, a pagar en diez cuotas anuales, cada una de
ellas no podría exceder de $ 4.040.000.-
3
Pero en éstos casos el censuario se libera de toda responsabilidad
poniendo la finca a disposición del censualista. En todo caso, el censuario
deberá responder por los perjuicios ocasionados al censualista, cuando la
finca perece o se torna infructífera por dolo o culpa del primero.
e.3) Por la redención del censo: artículo 2038. Presenta las siguientes
características:
Es irrenunciable : artículo 2029.
Es voluntario para el censuario: artículo 2030. De otra manera, el
censo se convertiría en un mutuo.
Es necesario que el censuario se encuentre al día en el pago del rédito:
artículo 2039.
El censo no puede redimirse por partes, la redención debe ser total:
artículo 2040.
4
Los artículos 2043 y 2044 regulan respectivamente los casos de censo
de transmisión no forzosa y transmisión forzosa. En el primer caso, el
censualista es libre de transferirlo y transmitirlo por testamento o
abintestato. No sucede lo mismo en el segundo caso, en el cual en
censualista no puede disponer del censo por acto entre vivo, ni por
testamento, sino que ha de pasar a la persona a quien corresponda según
el acto constitutivo, en la forma prevista por el fundador, caso en el cual el
orden de sucesión se denomina irregular, o de no haberse previsto en el
acto constitutivo, se observará el orden de sucesión regular previsto en el
artículo 2045.
___________________******____________________
5
LA ANTICRESIS1
1.- Concepto.
El artículo 2435 del Código Civil, la define en los siguientes términos: “La
anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague
con sus frutos.”
El inmueble puede pertenecer al deudor o aun tercero, que consienta en la anticresis
(artículo 2436).
a) Es un contrato unilateral.
Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa y restituirla una
vez que su crédito se ha extinguido (su situación es similar a la del acreedor prendario).
Eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la finca, caso en el
cual estaremos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
c) Es un contrato conmutativo.
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonará los frutos
al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como equivalentes.
d) Es un contrato accesorio.
1
Fecha de última modificación: 11 de febrero de 2011.
1
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin
el cual la primera no puede subsistir.
e) Es un contrato real.
f) Es indivisible.
2
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, novena edición actualizad, año 2002, pág. 212.
3
Meza Barros, Ramón, ob. cit., págs. 213 y 214.
2
concluye Meza Barros que “no es posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra
persona tiene constituido un derecho de goce”.4
En todo caso, señala el artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor en anticresis el
inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá asimismo hipotecarse al
acreedor con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en
anticresis”.
a.1) Obligación de conservar la finca, para lo cual estará sujeto a las mismas obligaciones
que el arrendatario (artículo 2440). Esto implica, como se dijo, que el acreedor anticrético
responde de culpa leve, en la conservación de las finca, por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario en la conservación
de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
3
concurrencia de valores”. Como señala Meza Barros, la norma permitiría “evitar
minuciosas rendiciones de cuentas”.5
Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crédito (artículo 2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.
Dispone el artículo 2440 que “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos
derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras...”, lo que implica que
debemos aplicar los artículos 1935 y siguientes y en particular el artículo 1940, que pone
de cargo del arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas
las demás. Por ende, el acreedor anticrético sólo estará obligado a las primeras, siendo las
restantes de cargo del dueño de la finca.
b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos que le
ocasione la tenencia del inmueble.
El mismo artículo 2440 se refiere a la materia, al decir “El acreedor que tiene
anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras,
perjuicios y gastos...” Se aplicará, fundamentalmente, lo dispuesto en los artículos 1933 y
1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a incurrir en gastos.
En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor anticrético, por
las reparaciones, gastos y perjuicios, según lo precedentemente expresado.
Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que estipularen (las partes)
estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del
mutuo”. Corresponde por ende aplicar las reglas estudiadas en ese contrato, de manera que
deberán rebajarse los intereses hasta el monto máximo convencional, tolerado por la ley,
conforme a lo dispuesto en la Ley número 18.010, si el mutuo recae en una suma de
dinero, y al artículo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero.
5
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pág. 215.
4
7.- Prohibición de pacto comisorio.
Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria,
se estará a lo prevenido en el Código de Enjuiciamiento”. Este trata de la prenda pretoria
en las normas del juicio ejecutivo de obligación de dar, específicamente en los artículos
500 al 508. El acreedor podrá pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda
pretoria, cuando puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores interesados.
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria
tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artículo 504). En este último caso, el
acreedor que los reciba en prenda pretoria, tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de
un acreedor prendario.