CAMPINAS
2007
1
PAULO SÉRGIO VIEIRA SANTANA
PUC-CAMPINAS
2007
2
BANCA EXAMINADORA
3
DEDICATÓRIA
4
AGRADECIMENTOS
5
“Os derivativos são como a eletricidade. Utilizados adequadamente
6
RESUMO
contratos de derivativos.
7
SUMÁRIO
Introdução ....................................................................................................................09
Capítulo 1 - O Mercado de Derivativos / Derivativos em Geral
1.1- Conceito e o Surgimento dos Derivativos ..................................................11
1.2- Os participantes dos Mercados de Derivativos...........................................14
1.3- Derivativos x Hedge..........................................................................15
1.4- Derivativos como Valores Mobiliários...............................................16
Capítulo 2 - Tipos de Derivativos
2.1- Termo................................................................................................21
2.1.1- Natureza Jurídica dos Contratos de Termo............................................22
2.2- Futuros.................................................................................................................24
2.2.1- Natureza Jurídica dos Contratos de Futuros..........................................27
2.3- Opções..................................................................................................................28
2.3.1- Natureza Jurídica dos Contratos de Opções..........................................31
2.4- Swap......................................................................................................................39
2.4.1- Natureza Jurídica dos Contratos de Swap de Taxa de Juros e
Câmbio................................................................................................43
Capítulo 3 - Classificação dos Contratos de Derivativos quanto à Forma
3.1- Padronizados.......................................................................................................46
3.2- Parcialmente Padronizados e os não Padronizados.......................................47
3.2.1- Os contratos não padronizados e a ISDA................................50
Capítulo 4 – Função Social
4.1- Função social dos Contratos de Derivativos.....................................................53
4.2- Análise da Resolução por onerosidade excessiva nos contratos de
derivativos ....................................................................................................................60
Considerações Finais........................................................................................................63
Referências Bibliográficas.................................................................................................65
8
Introdução
jurídico.
operações.
9
risco legal é a “possibilidade de perda devido à impossibilidade de se executar
insolvência da contraparte”.
velocidade e dinamismo.
10
Capítulo 1 - O Mercado de Derivativos / Derivativos em Geral
contrato.
decorre do valor de seu substrato que pode ser outro contrato ou ativo (posição
índice”.
substrato em outros contratos que tenham por objeto mercadorias cujo preço à
11
A origem dos derivativos está intimamente ligada à negociação de
mercadorias básicas.
Alguns autores colocam sua origem na China antiga, outros dizem que
previamente contratado.
ao tempo dos samurais no Japão, século XIX, onde o arroz, além de alimento
1
NETO, Lauro. Derivativos- 4º ed. São Paulo: Atlas, 2006.
12
Com o aumento das negociações os ofertantes passaram a levar
deram início a venda para entrega posterior, pois perceberam que poderiam
negociar até mesmo o arroz a ser colhido. Neste momento surge a venda para
entrega futura. Mais tarde, com o aumento dos prazos dos contratos, os
hoje, tem sua origem bem mais recente. Em 1970, a Bolsa de Mercadorias de
13
primeiros lançamentos de índices da Bovespa, com a criação da Bolsa
Mercantil de Futuros.
riscos. Eles se tornaram uma boa forma dos investidores isolarem seus fluxos
14
Portanto ao contrário do que muitos pensam o especulador não é
hedger não quer correr risco, deve encontrar outra pessoa para assumi-lo.
de oscilação de preços.
15
Cada vez mais, o hedge vem descobrindo nos derivativos um meio
derivativo o meio, deve-se deixar claro que nem todo derivativo visa ao hedge,
I - as ações, debêntures e
bônus de subscrição;
de subscrição e certificados de
16
desdobramento relativos aos valores
de valores mobiliários;
IV - as cédulas de debêntures;
V - as cotas de fundos de
de clubes de investimento em
quaisquer ativos;
VI - as notas comerciais;
mobiliários;
ativos subjacentes; e
IX - quando ofertados
17
parceria ou de remuneração, inclusive
do empreendedor ou de terceiros.
negociações com derivativos não aparenta ser a medida mais adequada, haja
3
Lidando com a noção de valor mobiliário como meramente instrumental cf. Nelson Eizirik, ob. Cit.,
nota 20, p. 138.
18
vista que um trata de um mercado que busca mobilizar poupança em
4
Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, São Paulo, RT, n. 129, jan. – mar. 2003,
p. 81
5
MÉLEGA, Luiz. As operações de “hedging” praticadas por firmas nacionais no comércio exterior.
Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, São Paulo, RT, n. 35, jul. – set. 1979, p.
52
19
que necessariamente precisam ser
exercitar”
futuro.
20
Capítulo 2 - Tipos de Derivativos
2.1- Termo
previamente estabelecidos.
vender um determinado ativo em certa data futura por um preço pré-fixado, já a outra
data de exercício. Por liquidar deve ser entendido que o comprador pagará o
6
Hull, John - Options, Futures Other Derivatives 5Th Ed
7
http://www.duke-energy.com.br. Acesso em 03/07/02007.
21
Por ser livre a negociação das cláusulas que envolvem tais contratos,
conviessem.
Não há dúvida que tal operação pronta e acabada se trata de compra e venda
8
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 334.
9
Cunha Gonçalves, ob. Cit. P. 253 e ss.
22
A doutrina classifica em duas as modalidades de venda a termo: Unilateral-
Nos casos em que o termo atuará somente em relação a um dos contratantes, como
nos casos de vendas a prazo ou a crédito; Bilateral-Nos casos em que o termo atuará
tais problemas. Nessa espécie as partes objetivam a efetiva compra e venda do bem
vendedor objetiva o lucro de sua venda e o comprador objetiva adquirir o bem pelo
preço negociado.
23
Por isso que os contratos a termo bilateral têm caráter aleatório, pois a alta ou
baixa, ganho ou perda, dependem de causas que os contratantes não é dado, onde as
econômica de que o ativo alienado à parte adquirente, que por sua vez poderá
não devem ser interpretados como propriamente contratos típicos de compra e venda,
mas uma nova modalidade negocial com caráter aleatório, em razão da função social
2.2- Futuros
10
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 334.
11
Bulgarelli, Waldirio. Contratos Mercantis- 8º Edição – São Paulo: Atlas, 1995.
24
Ocorre que a operacionalização de tais contratos se dá de forma
negócio.
o mesmo celebrar outro contrato futuro como parte vendedora do mesmo bem
futuro de soja para vencimento em março, está com uma posição idêntica à de
12
NETO, Lauro. Derivativos- 4º ed. São Paulo: Atlas, 2006. Cit. Pág. 34.
25
Com a implementação da padronização dos contratos negociados nas
prazo de 15 meses. Vale lembrar que do outro lado da relação contratual, uma
benefício auferido com a oscilação do preço, fará jus a R$ 5,00 por unidade
comprada, valor este que lhe será pago pela Câmara de Compensação, sendo
comprador. 13
13
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5432 , acesso em 07/07/2007.
26
Deste modo, o risco para a Bolsa acaba sendo reduzido, uma vez que
ser interpretados como propriamente contratos típicos de compra e venda, mas uma
nova modalidade negocial com caráter aleatório, em razão da função social que tais
negócios desempenham.
tipicamente podem depender da aquisição da coisa a ser entregue no futuro, isso nas
raras hipóteses em que não venham a ser liquidados por diferença. Pode ocorrer,
14
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 334.
15
Bulgarelli, Waldirio. Contratos Mercantis- 8º Edição – São Paulo: Atlas, 1995.
27
entretanto, que a parte que se tenha obrigado a vender a termo não encontre no
mercado o que prometeu vender, ficando sem poder honrar o contrato. Nesse caso
não poderá a parte vendedora alegar caso fortuito e força maior, definidos no artigo 393
do Código Civil como “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir.”16
mercado, conforme princípio que preconiza que a impossibilidade deve ser absoluta. 17
2.3- Opções
Tal negócio prevê que uma parte confira à outra o direito de vincular a
um direito futuro sobre algo, mas não uma obrigação; e a seu vendedor, uma
16
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 334.
17
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 334.
28
Esse direito futuro sobre algum ativo pode ser de dois tipos, as opções
outro lado de uma pessoa disposta a assumir esse risco em troca de receber
um determinado bem.
data de exercício.
29
novembro de 1994 que dispõe sobre a emissão de opções não
padronizadas:
I - ações de emissão de
companhia aberta;
II - carteira teórica
CVM; e.
30
IV - notas promissórias
descoberta.
das operações de opções. Existem três principais correntes que explicam esse
18
Francesco Messineo, Operazioni di Borsa e di Banca, cit, p. 113 e 114.
31
realização do negócio depende da vontade de um dos contratantes. Dessa
forma veria tal negócio jurídico com sendo apenas um incidente contratual a
seguinte previsão:
que se sujeitarem ao “puro arbítrio” de uma das partes. Distinguem - se, então
consideradas ilícitas.
19
Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral- 3º Ed. - São Paulo.
32
A proibição legal do artigo supra mencionado refere-se tão somente ás
ao de mercado a opção não será exercida, porque seria mais barato para o
estabelece:
33
II - Opção de venda de ações
compre um lote-padrão de
a opção.
34
Sobre o assunto enuncia Sílvio de Salvo Venosa:
“A condição puramente
exclusivamente da vontade do
interessado:” se eu quiser”,”se eu
equivalentes.”
que cláusulas de tal natureza são vedadas nos contratos, segundo o artigo 122
do Código Civil.
natureza potestativa.
uma cláusula aposta, como defendida pela primeira corrente, mas sim
35
Tal contrato é, portanto sinalagmático, pois cada um dos contratantes
opção.
sendo válido o contrato de opção e o prêmio sobre ele pago. Já nos casos em
20
Francesco Caputo Nassetti, I Contratti Derivati di Credito – Profili Civilistici e Regolamentari, cit., p.
42 e 49.
36
diretamente a realização do contrato definitivo de compra e venda, pois é do
artigo 476 do Código Civil que institui que nos contratos bilaterais, nenhum dos
do outro.
se interpretar a opção como um negócio jurídico novo, pois a sua função social
pactuado.
21
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 338.
22
Ao contrário do que parece pensar Messineo (Operazioni di Borsa e di Banca, cit. P. 104 e 105).
23
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 338.
37
Apesar de ambos preverem a celebração de um futuro contrato de
completamente distintas.
determina remuneração.
forma definitiva de uma parte para a outra, mas sim a transferência do risco da
mediante uma remuneração chamada prêmio, assim o faz por acreditar que o
detentor do direito de opção não irá exercê-la, lucrando assim com o valor do
prêmio recebido.
2.4- Swap
24
Venosa, Sílvio de Salvo. http://arquivos.ibmecsp.edu.br/hotsite/lawnews/edicao04/0607_03.asp. Acesso
em 02/07/2007.
38
O termo swap é utilizado sem tradução no Brasil, que no inglês
a fim de trocar fluxos de caixa a um período futuro, fluxos esses que podem se
índices sobre
referenciais.”.
39
de câmbio, taxas de juros e índices de preços, conforme preceitua o artigo 4º
da Resolução supramencionada:
mercado de balcão.”
no mercado doméstico.
duas partes com riscos mutuamente exclusivos e opostos, ou seja, uma parte
que possui crédito (débitos) em determinado índice procura outra que tenha
uma posição inversa, débitos (créditos), e realiza com ela uma troca do
40
resultado do fluxo financeiro gerado por esse crédito (débito) e garante o
exportadora, que têm receitas em dólar, mas cujas despesas são corrigidas por
para trocar o "risco cambial" pelo "risco de juros pós-fixado". Uma típica
taxa de câmbio por uma taxa de juros pós-fixada qualquer (por exemplo, IPCA,
IGPM, etc.), enfim troca de riscos. 26Assim, o que as partes trocam são valores
representados por moeda; no contrato de swap, prêve-se que uma das partes
pagará à outra a diferença entre taxa fixa e taxa variável a cada período
pela diferença.
25
http://pt.wikipedia.org/wiki/Swap . Acesso em 10/07/2007.
26
www.bienasbm.ufba.br/M13_3.pdf. Acesso em 10/07/2007.
41
Como podemos ver, os swaps são, em última análise, contratos a
futuros, entretanto eles levam grande vantagem sobre os últimos: não precisão
câmbio.
27
NETO, Lauro. Derivativos- 4º ed. São Paulo: Atlas, 2006. Cit. Pág. 86.
28
Alexandre Correio e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano, v.I, cti., p. 264 e 265.
29
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 326.
42
A primeira classificação entende que as operações de swap se
recíproca de duas partes de pagar uma à outra o valor suficiente para que a
um percentual prefixado, e não seja inferior a tal limite. Tal entendimento aplica-
seja pago pela parte perdedora à parte vencedora (§ 764. º BGB). A sua
operações a prazo. 31
43
referência a flutuações no valor ou no preço de determinado bem no num
caso, o efeito econômico final será que cada uma das partes dá a outra
receberam. Tal estruturação de mútuos cruzados pode ser aplicada nos casos
32
Financial Services Act, Schedule 1, Part 1, paragraph 9; ALASTAIR HUDSON, The Law on
Financial Derivatives2, cit., 331-332.
33
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 326.
44
Nos mercados financeiros mais modernos, a aplicação do contrato de
creditícios, aja vista que os mesmos são autônomos, não sendo prejudicados
3.1- Padronizados
34
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 330
45
Essa padronização além de trazer maior transparência, liquidez e segurança para esse
mercado, ainda possibilita que tais contratos sejam negociados em ambiente de bolsa.
Bolsas. Nas bolsas de valores apenas podem participar as sociedades corretoras, que
tenham título patrimonial para tanto e também com a devida autorização legal para
funcionar.
b) forma de cotação;
c) tamanho do contrato;
d) meses de vencimento;
f) data do vencimento;
46
Os derivativos de Futuros e de Opções sempre serão padronizados. É
mesmo celebrar outro contrato futuro/opções como parte vendedora do mesmo bem
para tal fim. Esse mercado se distingui do segundo pelo fato de ter seus negócios
47
surgiu por iniciativa das Bolsas de Valores do Rio de Janeiro e do Paraná à qual,
melhor oferta.
que podem ou não constar com a garantia da bolsa, conforme o que for acordado entre
as partes. Uma vez que os contratos de balcão registráveis na BM&F são derivativos
48
As operações registradas no DNP se diferenciam dos produtos de
riscos bilaterais. Assim sendo, no DNP a Clearing não atuará como contraparte
49
arbitradores e o desenvolvimento de novas atividades e estratégias financeiras
envolvidos.
advogados responsáveis pela confecção dos contratos de balcão, porque definiu vários
35
http://www.bmf.com.br/portal/pages/dnp/dnp.asp. Acesso em 10/10/2007.
36
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 349
37
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 350
50
O “Master Agreement” é um contrato que por si só não cria direitos ou
deveres para as partes, mas apenas regula futuras transações entre as mesmas. A fim
de que as partes de fato contratem uma operação de swap, faz-se necessário ainda
genérico, trazendo em seu corpo opções para as partes sobre pontos negociam, tais
como foro competente. Diante disso, as partes celebram um “Schedule”, onde dão
“Master Agreement”.
regida pelas regras do ISDA, é integrada por quatro documentos distintos: (i) as
mundial pois o objetivo central da sua missão é dar maior transparência e certeza para
38
Neto, Eduardo Salomão. Direito Bancário – São Paulo: Atlas, 2005. cit. Pág. 350
51
52
Capítulo 4 – Função Social
etc. Essa é uma tendência de alguns juristas que tentam moldar o negócio
equívocos.
serão iguais.
53
Carlos Augusto da Silveira Lobo explica39:
54
cujos valores estejam sujeitos a
econômica”
sobre o assunto:
55
"O hedging, em si mesmo,
a franchising)".
típicos.
financeira.
56
“Porém, há outra espécie de
líquido é zero.
57
não ocorre acréscimo patrimonial e,
“Quando um negociante se
riscos de perda.”41
40
FLORESTANO NETO, Miguel. O imposto de renda nas operações de swap. Repertório IOB de
Jurisprudência, nº. 22/2001, 2a quinzena de novembro, p. 661.
41
MÉLEGA, Luiz. As operações de “hedging” praticadas por firmas nacionais no
comércio exterior. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro,
São Paulo, RT, n. 35, jul. – set. 1979, p. 51
58
Apesar de haverem semelhanças na função social de ambos os
significado de proteção”. 42
comerciante ou do industrial, na
42
BASTOS, Celso Ribeiro. KISS, Eduardo Amaral Gurgel. O hedge e o contrato de hedge. In BASTOS,
Celso Ribeiro. Contratos internacionais: compra e venda internacional, carta de crédito comercial, o
hedge e contrato de hedge. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 165
59
matérias-primas que constituem o
atividade”. 43
Por fim, resta claro que o contrato de derivativo com o intuito de hedge
“Perseguindo como
de determinado esquema
negocial”.
60
o fundamento de onerosidade excessiva conforme preconiza o Código Civil,
virtude de acontecimentos
modificar eqüitativamente as
condições do contrato.
61
Em relação aos contratos de derivativos, o requisito de que o
62
Considerações Finais
da sociedade.
tráfico, que são ditos típicos ou tipificados. Mas nem sempre se encontram
Daí que surge a importância do instituto da autonomia privada que nada mais é
63
Dentro desse cenário que as operações de derivativos surgiram,
sociedade.
64
Referências Bibliográficas
65