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Nuevas formas
de propiedad
Derecho
Privado V
1
Nuevas formas de propiedad
Existe una nómina de derechos reales incorporados al Código Civil y
Comercial al sancionarse la última modificación. A continuación,
desarrollaremos cada uno de ellos.
Conjuntos inmobiliarios
Tal como mencionamos ut supra con la modificación introducida por la Ley
N° 26994 se introdujo al Código Civil y Comercial la figura de los conjuntos
inmobiliarios. Esta introducción vino a tratar de regular una temática que
en la actualidad tiene un gran auge y que en razón de la falta de legislación
específica anteriormente sufría muchos abusos.
Definición y caracteres
Son conjuntos inmobiliarios los barrios cerrados o privados,

clubes de campo, parques industriales, empresariales o
náuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo o cualquier
otro emprendimiento urbanístico independientemente del
destino de vivienda permanente o temporaria, laboral,
comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo
aquéllos que contemplan usos mixtos1.
Características
Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los

siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado
de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y
bienes comunes, reglamento por el que se establecen
órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a
los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación
de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con
personería jurídica que agrupe a los propietarios de las
unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores
comunes y privativos, así como las facultades que sobre
ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo
no escindible2.
1 Art. 2073 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Marco legal
Veamos la dinámica de funcionamiento de este nuevo derecho real:
Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben

someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal
establecida en el Código Civil y Comercal, con las modificaciones que
establece el Título que regula los conjuntos inmobiliarios, a los fines de
conformar un derecho real de propiedad horizontal especial (art. 2075, CC
y C.).
"Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen
los derechos como personales o donde coexisten derechos reales y
derechos personales"3.
Elementos
Como primera medida debemos remarcar que los elementos que se

encuentran dentro de los conjuntos inmobiliarios se dividen en partes o
cosas que son necesariamente comunes y partes o cosas que son
privativas. A continuación desarrollaremos las características principales de
cada caso.
Cosas y partes necesariamente comunes
Son necesariamente comunes o de uso común las partes y

lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y
comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de
actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y
servicios comunes y todo otro bien afectado al uso
comunitario, calificado como tal por el respectivo
reglamento de propiedad y administración que regula el
emprendimiento. Las cosas y partes cuyo carácter de
comunes o propias no esté determinado se consideran
comunes.
Cosas y partes privativas
La unidad funcional que constituye parte privativa puede

hallarse construida o en proceso de construcción, y debe
reunir los requisitos de independencia funcional según su
destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta4.
3 Último párrafo art. 2075 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial "Conjuntos inmobiliarios -
Derechos reales", modificándose por el Poder Legislativo.
4 Arts. 2076 y 2077 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
3
Facultades y obligaciones del propietario
Es dable mencionar que como existen tantos propietarios como partes o

cosas privativas hay en los tiempos compartidos es que el legislador
introdujo diversas normas y principios los cuales deben respetarse. Por
consiguiente los propietarios no gozan de un derecho absoluto, sino que el
mismo debe ser ejercido de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento
legal (Código Civil y Comercial), y teniendo en consideración que existen
límites propios impuestos por los reglamentos de propiedad y
administración de cada conjunto inmobiliario. Esto tiene su fundamento en
el deseo de lograr una buena convivencia y en la protección de valores
paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos.
Límites perimetrales
Uno de los “beneficios” que la gente busca al momento de elegir los

conjuntos inmobiliarios son los límites perimetrales y el control de acceso
que se implementa en los mismos. Estos se llevan a cabo mediante
cerramientos de la propiedad, siempre de acuerdo a las reglamentaciones
establecidas por las autoridades correspondientes.
Limitaciones y restricciones reglamentarias
Uno de los elementos característicos de los conjuntos inmobiliarios es el

reglamento de propiedad y administración. Este reglamento es
considerado parte de los títulos de propiedad de las unidades funcionales y
se presume (iure et de iure) conocido por todos. A través del mismo se
pueden crear diversos derechos y pactar determinadas circunstancias,
como por ejemplo limitaciones edilicias o de otra índole, crear
servidumbres y restricciones a los dominios particulares y fijar reglas de
convivencia. Es dable mencionar que existe un requisito extra y es que toda
limitación o restricción incluida en el reglamento debe ser transcripta en
las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial.
Gastos y contribuciones
A través del reglamento de propiedad y administración se establece las

proporciones en las que los propietarios están obligados a pagar las
expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y
funcionamiento del conjunto inmobiliario. Uno de los elementos distintivos
de los conjuntos inmobiliarios es que a través de dicho reglamento se
puede fijar un canon distinto a lo pagado en expensas comunes para el
caso de que algún propietario desee utilizar algún beneficio de las
instalaciones comunes junto a invitados o familiares.
4
Sanciones
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 2086, le otorga la

posibilidad al consorcio de propietarios de aplicar las sanciones previstas
en el reglamento de propiedad horizontal, ante conductas graves o
reiteradas de los titulares de las unidades funcionales que violen el mismo.
Cesión y transmisión de la unidad
El reglamento de propiedad y administración puede prever

limitaciones pero no impedir la libre transmisión y
consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del
conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de
preferencia en la adquisición a favor del consorcio de
propietarios o del resto de propietarios de las unidades
privativas5.
Como podemos observar, más allá de que se puede ver limitado o

restringido, el propietario nunca pierde la potestad jurídica de disponer
libremente de su bien.
El régimen de invitados y admisión de nuevos usuarios no

propietarios
Al margen de las unidades privadas de cada uno de los propietarios, los

conjuntos inmobiliarios poseen una serie de espacios e instalaciones
comunes para el uso y goce de estos.
En relación a dichos espacios e instalaciones comunes:
El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce

de los mismos a aquellas personas que integran el grupo
familiar del propietario de la unidad funcional y prever un
régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios
de dichos bienes, con las características y bajo las
condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de
propietarios.
El uso de los bienes comunes del complejo por terceras

personas puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o
5
permanente, es siempre personal y no susceptible de cesión
ni transmisión total o parcial, permanente o transitoria, por
actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios
quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles
que a tal efecto determine la normativa interna del conjunto
inmobiliario6.
Tal como se había expresado ut supra, existe la facultad de percibir un

canon diferente a las expensas ordinarias, a los fines de permitir el acceso
de dichas personas a los espacios comunes.
Tiempo compartido
Con la modificación del Código Civil y Comercial se vino a complementar lo
ya legislado por la Ley 26.356 en esta materia. Este derecho real puede
recaer tanto sobre inmuebles como muebles, o directamente sobre bienes.
Definición
Se considera que existe tiempo compartido si uno o más

bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para
alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros
fines y para brindar las prestaciones compatibles con su
destino7.
Elementos
Con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o

transmiten, y del régimen legal al que los bienes se encuentren sometidos,
el tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la
naturaleza de éstos sea compatible con los fines mencionados.
Afectación
Para dar origen al tiempo compartido es necesaria la realización de un paso

previo, el cual es la afectación de los bienes que se van a utilizar. En razón
de la finalidad de la figura, estos objetos van a ser afectados con el
propósito de ser aprovechados en forma periódica y por turnos.
6 Art. 2087 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6
En este punto es dable destacar que si se trata de bienes inmuebles, su
afectación debe realizarse mediante escritura pública, respetando los
principios establecidos por la normativa especial. Esta escritura sólo puede
ser otorgada por el titular del dominio, ya que es el único facultado para
ello. En el caso de que sea el emprendedor quien quiera realizar la misma,
debe presentarse el titular a prestar su consentimiento al momento de
formalizar la afectación.
Un elemento a tener en cuenta es que todos los bienes afectados deben
estar libres de gravámenes y restricciones, y los sujetos intervinientes en la
misma, léase emprendedor, propietario, administrador y comercializador
no pueden estar sujetos a inhibición.
Otro rasgo característico de este derecho es que los bienes, más allá de su
afectación, siguen siendo de propiedad de su titular, por lo que él puede
constituir sobre dichos bienes garantías reales u otros gravámenes en
forma posterior a la inscripción de la escritura de afectación.
Este instrumento de afectación mencionado ut supra debe ser inscripto en
dos registros. Primeramente en el Registro de la Propiedad, y previo a todo
anuncio, ofrecimiento o promoción comercial, se deberá inscribir el mismo
en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados al Sistema de
Tiempo Compartido, todo de acuerdo a lo establecido por la ley 26356.
La inscripción del instrumento de afectación en el respectivo Registro de la
Propiedad produce determinados efectos específicos a saber:
a) la prohibición al propietario y al emprendedor de

modificar el destino previsto en el instrumento; sin
embargo, el emprendedor puede comercializar los periodos
de disfrute no enajenados, con otras modalidades
contractuales;
b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del

tiempo compartido, que no pueden ser alterados o
disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por
terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni
siquiera en caso de concurso o quiebra8.
Administración
Dentro de los tiempos compartidos uno de los sujetos intervinientes que

toma vital importancia en su desarrollo es la figura del administrador. Esta
tarea puede recaer sobre el mismo emprendedor, o bien puede suceder
que él designe a un tercero.
7
Sobre este sujeto recae la gestión y coordinación en el mantenimiento y
uso de los bienes afectados al sistema. En virtud de ello es que el
administrador responde, en forma solidaria, frente a los usuarios del
tiempo compartido por los deberes antes mencionados.
Deberes del administrador
El art. 2097 del Código Civil y Comercial establece, en forma subsidiaria a lo

legislado por leyes específicas, los deberes que debe cumplir el
administrador. A continuación se enuncian los mismos, a saber:
a) conservar los establecimientos, sus unidades y los

espacios y cosas de uso común, en condiciones adecuadas
para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos;
b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y

respetar las prioridades temporales de las reservaciones;
c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar

las sanciones previstas;
d) interponer los recursos administrativos y acciones

judiciales que corresponden;
e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;
f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y

gastos;
g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de

reserva y todo otro cargo que corresponde;
h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios,

conforme a liquidaciones de ingresos y gastos certificadas
por contador público, excepto en el caso que se optara por
aplicar el sistema de ajuste alzado relativo;
i) entregar toda la documentación y los fondos existentes,

al emprendedor o a quien éste indique, al cesar su función;
j) comportarse tal como lo haría un buen administrador

de acuerdo con los usos y prácticas del sector9.
8
Como se puede ver, el administrador tiene una gran importancia en el
funcionamiento del sistema, ya que además de cobrar las expensas, vela
por la conservación del establecimiento y las unidades, verifica los
incumplimiento de los usuarios, aplica las sanciones correspondientes,
confecciona el presupuesto, rinde cuentas y se debe comportar como un
“buen administrador” de acuerdo a los usos y prácticas y costumbres del
sector.
Cobro ejecutivo
Un aspecto muy importante a tener en cuenta es el reconocimiento del

carácter ejecutivo que se le otorga al certificado de deuda emitido por el
administrador, ya que esto conlleva la facultad de realizar su cobro
ejecutivo en forma más ágil que mediante un juicio de conocimiento.
Para que esto pueda llevarse adelante, en el certificado debe constar la
deuda por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para
abonarla.
Por último, es dable mencionar, que para ejecutar dicha vía ejecutiva, se
debe intimar fehacientemente al usuario moroso, de acuerdo a lo
estipulado por el reglamento de administración.
Deberes de los sujetos intervinientes
Existen dentro de esta figura dos sujetos más intervinientes, los cuales
tienen una vital importancia en el mismo. Nos referimos al emprendedor
(el cual puede o no coincidir con el titular del bien) y los usuarios. A
continuación desarrollaremos los deberes de cada uno de los mismos.
Deberes del emprendedor
Los mismos son determinados por el art. 2094 del Código Civil y Comercial.
El mencionado artículo establece, los siguientes, a saber:
1) Establece como se va a utilizar y administrar los elementos del tiempo

compartido y, además, controla al administrador.
2) Es el encargado de llevar adelante el Registro de Titulares, donde se

asientan los datos de los usuarios y sus derechos en relación al tiempo
compartido. Este Registro es supervisado por la autoridad de aplicación.
3) Garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios.
4) Paga los gastos de las unidades que no estén vendidas.
9
Deberes de los usuarios del tiempo compartido
Se encuentran estipulados en el art. 2095 del Código Civil y Comercial, a

saber:
1) utilizar correctamente el bien, de acuerdo a su naturaleza y destino, sin

posibilidad de alterar ni sustituir el mismo, ni impedir su uso a los otros
usuarios cuando les corresponda;
2) deben responder por los daños que le causen a las unidades, cuando
estos sean causados excediendo el uso normal y habitual;
3) comunicar cualquier cesión de derechos a la administración;
4) abonar todos los gastos referidos a su unidad en relación con el sistema.
Normativa aplicable
Uno de los puntos discutibles de esta figura es que clase de derecho se

genera entre los sujetos intervinientes del sistema de tiempo compartido.
Para ello, se distingue entre la relación que se genera entre el propietario,
emprendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con
el usuario y los derechos que se le aplican al adquirente del tiempo
compartido.
Relación de consumo
La relación entre el propietario, emprendedor,

comercializador y administrador del tiempo compartido con
quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se rige
por las normas que regulan la relación de consumo,
previstas en este Código y en las leyes especiales.
Derecho real del adquirente de tiempo compartido
Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le

aplican las normas sobre derechos reales.
Normas de policía
El propietario, emprendedor, comercializador,

administrador y usuario del tiempo compartido debe
cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de
10
índole nacional, provincial y municipal relativas al
funcionamiento del sistema10.
Extinción
El derecho de tiempo compartido no es absoluto, sino que está concebido

como un derecho eminentemente temporal. A razón de ello es que el
Código Civil y Comercial establece diferentes formas en que se produce la
extinción del mismo, a saber:
a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de

afectación;
b) en cualquier momento, cuando no se han producido

enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los
contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia
registral;
c) por destrucción o vetustez11.
Cementerios privados
Otro de los derechos que la modificación introducida en el Código Civil y
Comercial establece es el de los cementarios privados. Esto se debe a que
en la práctica eran muy utilizados como figura comercial, pero no existía
legislación a nivel nacional, sino que las normas eran locales. El Código
originario de Vélez no los regulaba por cuanto los cementerios que existían
eran los estatales.
Definición
Como se expresó ut supra el Código Civil y Comercial tipifica un nuevo

derecho real, que se enumera en el art. 1887, el cual es sobre cosa propia,
de carácter perpetuo y transmisible.
"Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada
afectados a la inhumación de restos humanos"12.
10 Arts. 2100 a 2102 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11
La crítica que se le realiza a la tarea del codificador es que sólo hace
referencia a inhumación de restos humanos, dejando afuera otra clase de
cementerios, como por ejemplo los de animales.
Afectación
Para efectuar la constitución del mismo se debe realizar una escritura

pública afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de
cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad
Inmueble conjuntamente con el reglamento de administración y uso del
cementerio. Esta escritura debe ser otorgada por el titular de dominio. Es
dable mencionar que a partir de su habilitación por parte de la
municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser
gravado con derechos reales de garantía, por lo que dicho acto es el límite
para arrepentirse de la afectación y cambiar el destino.
Reglamento de administración y uso
El reglamento de administración y uso es un elemento muy importante del

derecho, ya que es el estatuto por el cual se va a regir el cementerio
privado. En él se dejan expresadas las partes comunes y privativas del
mismo, los cánones a pagar por expensas y demás pautas que hacen a la
organización y al funcionamiento del mismo.
A continuación analizaremos los elementos que debe contener el mismo
(los cuales se encuentran enumerados en el art. 2105 del Código Civil y
Comercial), a saber:
a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el

cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones y
servicios comunes;
b) a los fines de ayudar a los titulares al ejercicio pleno y

correcto de sus derechos se deben expresar las
disposiciones de orden necesarias a tales efectos;
c) todo lo relacionado a pago de expensas por

administración y mantenimiento. Pueden fijarse en forma
anual o mediante un pago único;
d) zormativa sobre inhumaciones, exhumaciones,

cremaciones y traslados;
e) pautas sobre la construcción de sepulcros;
12
f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en
sepulturas abandonadas;
g) normas sobre acceso y circulación de titulares y

visitantes;
h) constitución y funcionamiento de los órganos de

administración13.
Dirección y administración
La Dirección y administración del cementerio está a cargo del

Administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las
instalaciones y servicios comunes que permitan el derecho de sepultura. Es
decir que debe abocarse al cuidado y correcto funcionamiento de las
instalaciones.
Registros de inhumaciones y sepulturas
El administrador de un cementerio privado está obligado a

llevar:
a) un registro de inhumaciones con los datos

identificatorios de la persona inhumada;
b) un registro de titulares de los derechos de sepultura,

en el que deben consignarse los cambios de titularidad
producidos14.
Facultades y deberes del titular
El art. 2107 del Código Civil y Comercial coloca en cabeza del titular del
derechos de sepultura los derechos que hacen al contenido del ejercicio de
su derecho real de cementerio privado, como es la inhumación de los
restos humanos; efectuar exhumaciones, reducciones y traslados (siempre
respetando la normativa dictada al respecto); construir sepulcros, acceder
al cementerio y a su parcela y utilizar los espacios comunes, tales como los
oratorios, servicios, parques e instalaciones.
13 Art. 2.105 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13
Pero como todo derecho, dichas facultades conllevan para su titular, una
serie de deberes, los cuales son enumerados por el art. 2108 del Código
Civil y Comercial, el cual establece que se debe mantener el respeto al
culto de los muertos; respetar las disposiciones y reglamentaciones
nacionales, provinciales y municipales que hacen al poder de policía
referido a la salud pública y pagar los gastos, tasas, impuestos y
contribuciones a los fines del correcto funcionamiento y mantenimiento
del cementerio.
Normativa aplicable
La figura del cementerio privado posee una serie de características propias,

las cuales son legisladas en el Código Civil y Comercial a los fines del
correcto funcionamiento de este derecho.
Inembargabilidad
Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son

inembargables, excepto por créditos provenientes del saldo
de precio de compra y de construcción de sepulcros, así
como expensas, tasas, impuestos y contribuciones
correspondientes a aquéllas.
Relación de consumo
La relación entre el propietario y el administrador del

cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige
por las normas que regulan la relación de consumo previstas
en el código civil y en las leyes especiales.
Derecho real de sepultura
Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las

normas sobre derechos reales15.
Superficie
Originalmente el Código de Vélez en el art. 2521 consagraba el principio
superficies solo cedit, por lo que la regulación del derecho de superficie
habría roto el esquema de Vélez al permitir que el dueño de lo construido o
plantado sea una persona distinta del propietario del terreno en el que se
15 Arts. 2110, 2111, 2112 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
14
construye o planta. Es por ello que el antiguo art. 2614 lo prohibió
expresamente.
Sin embargo, posteriormente se sancionó la Ley N° 25509 “Derecho Real
de Superficie Forestal”, pero tal como su nombre lo indica, sólo regulaba el
derecho cuando su objeto era forestal, sin comprender la superficie
edificada.
Con la modificación introducida en el nuevo Código Civil y Comercial se
establece en forma autónoma el derecho real de superficie.
Definición
...es un derecho real de carácter temporario, que se constituye sobre

inmueble ajeno, que otorga (...) la facultad de uso, goce y disposición
(material y jurídica) del derecho a plantar, forestar o construir sobre lo
plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo...16
Caracteres
 Se trata de un derecho real,

 Temporario,
 Se requiere de un inmueble (derecho real inmobiliario),
 Puede constituirse tanto para la superficie edificada como para la
agraria,
 Otorga una facultad de uso, goce y disposición.
Modalidades
Se pueden distinguir dos modalidades:

 “posibilidad de construir, plantar o forestar sobre la rasante, vuelo y
subsuelo del inmueble ajeno, haciendo suyo lo plantado, forestado o
construido” (CCC, art. 2115, 1° parte);
 “posibilidad de constituir el derecho sobre plantaciones, forestaciones
o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su
propiedad” (CCC, art. 2115, 2° parte);
Es dable mencionar que en ambas modalidades el derecho del superficiario

coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.
Emplazamiento
El art. 2116 del Código Civil y Comercial establece que pueden situarse las
construcciones, plantaciones o forestaciones "con proyección en el espacio
15
aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes dentro de un
régimen de propiedad horizontal".
La superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte
del mismo. Para ello se deberá determinar precisamente en el título
constitutivo la parte que resulte afectada.
Además se establece que el derecho puede comprender una extensión del
inmueble afectado "mayor que la necesaria para su construcción, pero que
sea útil para su aprovechamiento".17
Legitimación
Pueden constituir el derecho de superficie todos los titulares de derechos

reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.
Con referencia a la legitimación del condómino, debe tenerse presente que
éste no podría constituir por sí solo el derecho real de superficie sobre el
inmueble común, ya que al ser un acto de disposición, necesitará el
consentimiento de todos (art. 1990).
Adquisición y duración
El artículo 2.119 establece las siguientes formas de adquisición:
 contrato: puede ser oneroso o gratuito y ser transmitido por acto entre
vivos o mortis causa;
 usucapión: se prevé sólo la prescripción breve a los efectos de sanear el
justo título. Expresamente se excluye la usucapión larga.
Es dable mencionar que el plazo convenido en el título de adquisición no

puede exceder de setenta años cuando se trata de construcción y de
cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, todas contadas desde
la adquisición del derecho de superficie (el plazo puede ser prorrogado).
Asimismo, "el derecho no se extingue, excepto pacto en contrario, por la
destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario
construye nuevamente dentro de los seis años (se reduce a tres en caso de
plantar o forestar)"18.
Facultades y obligaciones de los sujetos intervinientes
Facultades del superficiario:

16
 constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir,
plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria (limitado al plazo de
duración de la superficie);
 afectar la construcción al régimen de PH (salvo pacto en contrario);
 transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas,
locales u otras unidades privativas (durante el plazo del derecho de
superficie), sin necesidad del consentimiento del propietario19.
Facultades del propietario:
Si bien se encuentra limitado por el derecho de superficie (por lo que no

debe turbar su ejercicio) sigue siendo el propietario del mismo, por lo que
mantiene la disposición jurídica y material del mismo. Por ende puede, por
ejemplo, constituir derechos reales o personales que sean compatibles con
el derecho del superficiario, como así también actos materiales sobre el
suelo20.
Extinción y efectos de la misma
Causales de extinción:
 renuncia expresa: se entiende que será necesaria la escritura pública de

renuncia y la inscripción en el Registro de la Propiedad a los fines de su
oponibilidad;
 vencimiento del plazo;
 cumplimiento de una condición resolutoria;
 consolidación: se produce cuando una sola persona se reúne en las
calidades de propietario y superficiario;
 no uso: se da en el caso de no construcción en el plazo de diez años o de
no forestar o plantar en el plazo de cinco años.
Efectos de la extinción:
 si se extingue por cumplimiento del plazo legal o convencional, el

propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado,
libre de todo derecho real o personal impuesto por el superficiario;
 si se extingue antes del vencimiento, los derechos reales o personales
continúan gravando las parcelas como si no hubiese habido extinción,
hasta la finalización del plazo del derecho de superficie;

20Art. 2121 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
17
Cuando se produce la extinción, el titular del derecho real sobre el suelo
debe indemnizar, salvo pacto en contrario, al superficiario (las partes
acuerdan el monto)21.
Normativa aplicable
Al derecho de superficie se le aplican las limitaciones de uso y goce

contempladas para el usufructo, como así también las que las partes hayan
pactado. Y si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción,
plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas relativas a la
propiedad superficiaria.
21 Arts. 2124 y 2125 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
18
Referencias
Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art.
1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación
Argentina
Anteproyecto de Código Civil y Comercial – Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de: http://www.infoleg.gov.ar/wp-
content/uploads/2013/11/8842012.pdf
19
Derechos de
uso y disfrute
Derecho
Privado V
1
Derechos de uso y disfrute
Usufructo
Nuestro Código Civil y Comercial alude a los derechos reales sobre cosa
ajena en forma residual, indicando que son todos aquellos no enumerados
como derechos sobre cosa propia.
Disposiciones generales: a) definición; b) objeto; c) régimen

legal sobre la constitución del derecho. Diversas situaciones
Según el Código Civil y Comercial, “usufructo es el derecho real de usar,

gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia”1;
a continuación explica que “hay alteración de la sustancia, si es una cosa,
cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un
derecho, cuando se lo menoscaba”2.
De la definición surgen los caracteres: es un derecho real principal, sobre
cosa ajena, de uso y goce. Su contenido es una desmembración de dos
facultades del derecho real de dominio: uso (usus) y goce (fructus).
También se enuncia el principio rector salva rerumsubstantia, según el cual
no se puede alterar o menoscabar la materia (salvo el menoscabo ordinario
causado por el uso regular que se haga de la cosa), como así tampoco
cambiar el destino para el cualfue dada en usufructo. Por ejemplo, podrían
extraerse los frutos, pero no los productos. La palabra “disposición”,
inserta en la definición, debe tomarse en tal sentido.
Bienes susceptibles de usufructo
El Código indica que “el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre
una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:a) una
cosa no fungible”3;es decir objeto material susceptible de valor y bien
determinado; “b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé”4 por
ejemplo, usufructo de créditos; “c) una cosa fungible cuando recae sobre
un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia
cuando el usufructo es de origen testamentario”5.
En los tres primeros casos, se trata de usufructo singular, y el último, de
usufructo universal, en tanto recae sobre la totalidad de los derechos
reales y personales del causante, en el porcentaje respectivo.

2
Todos los derechos reales o personales que sean objeto del usufructo,
deben encontrarse en el comercio.
Constitución
El usufructo puede nacer de actos inter vivos o de última voluntad.

También puede ser impuesto por imperio de la ley, pero nunca
judicialmente. En relación a la capacidad para constituir el usufructo (tanto
como para tomarlo), nada dice el Código Civil y Comercial específicamente,
por lo que habrá que estarse a las normas análogas sobre compraventa (si
el usufructo es oneroso), donación (si es gratuito), disposiciones de última
voluntad (si es así que se constituyó), teniendo en cuenta además si la cosa
es mueble o inmueble.En caso de duda, se presume oneroso.
Siempre es necesario hacer tradición de la cosa, para configurar el modo
del derecho real. La forma del título, dependerá del tipo de bien dado en
usufructo (por ejemplo en el caso de inmueble se trata de la escritura
pública y en el caso de los automotores, el respectivo formulario con firma
certificada ante autoridad competente. Asimismo, si son bienes muebles
no registrables, bastará un instrumento privado).
También puede adquirirse por prescripción, la que será de plazo breve si
media justo título y buena fe, o largo en caso contrario. En general, alguien
que ha poseído por el tiempo de ley, invocará judicialmente la investidura
de propietario y no mero usufructuario, cobrando sentido la prescripción
de usufructo sólo en el caso en que la única prueba documental existente
sea un título imperfecto que lo sindique como usufructuario.
Están legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos
reales de dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del
objeto sobre el que puede recaer.
Están legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos
reales de dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del
objeto sobre el que puede recaer.
Modalidades de constitución:
a) por la transmisión del uso y goce con reserva de la

nuda propiedad;
b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva

del uso y goce;
c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y

el uso y goce a otra6.
3
Asimismo,
puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a

condición o plazo resolutorios, o con cargo. No puede
sujetarse a condición o plazo suspensivos y si así se
constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido.
Cuando el testamento subordina el usufructo a una
condición o a plazo suspensivos, la constitución sólo es
válida si se cumplen antes del fallecimiento del testador7.
El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de

varias personas. Si se extingue para una, subsiste para las restantes. La
muerte de una de ellas no implica que las demás deban acrecer, en tanto
ello debe pactarse expresamente en el acto constitutivo. No puede
establecerse usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí,
a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda
aceptar el usufructo. Ello, en tanto se entiende que de tal forma se
privarían de cuidar el bien, pues no deben restituirlo a su dueño.
El usufructo no se transmite del usufructuario a sus herederos en caso de
muerte, acaecida la cual el bien o derecho retorna a su titular original.
Duración
El usufructo durará el plazo estipulado en su constitución, con el máximo

de la vida de las personas físicas (si nada dice el instrumento, se reputa
vitalicio), o de cincuenta años si es persona jurídica.
Derechos y obligaciones del usufructuario: análisis en

particular
Son obligaciones del usufructuario:
1) Anteriores a la toma de posesión:
Inventario: cualquiera de las partes contratantes tiene

derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del
usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las
partes son mayores de edad y capaces, el inventario y
determinación del estado del objeto del usufructo son
facultativos y pueden hacerse por instrumento privado. En
4
caso contrario, son obligatorios y deben ser hechos por
escritura pública.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha

sido designado usufructuario está obligado a inventariar y
determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta
obligación tampoco es dispensable.
La parte interesada puede reclamar en cualquier

momento el cumplimiento de la ejecución no efectivizada.
Presunción: la falta de inventario y de determinación del

estado de los bienes hace presumir que se corresponden
con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en
buen estado de conservación, excepto que se haya previsto
lo contrario8.
El fundamento jurídico, es la correcta determinación de los bienes objeto

del derecho real, pues éstos deben ser ciertos y determinados, por ello el
inventario es de orden público y no puede ser dispensado. Además, hace
conocer con exactitud qué es lo que se deberá restituir una vez cumplido el
plazo. En el caso de las disposiciones de última voluntad, el inventario
busca evitar la violación de la legítima de los herederos forzosos.
Garantía: puede ser establecida en el acto de constitución, la obligación de
prestar garantía real o personal (fianza), a los fines de satisfacer posibles
daños si el uso no fuera ejercido en forma regular por parte del
usufructuario, conservando la cosa conforme a su destino y restituyéndola
una vez extinto el plazo.
2) Posteriores a la toma de posesión:
Conservar el destino de la cosa: esto es consecuencia del principio salva

rerumsubstantia. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al
destino de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención,
por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.
Mejoras: estas pueden ser necesarias, cuando sin ellas la cosa no podría
ser conservada. Útiles, cuando son de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de ella o voluntarias, las de mero lujo o recreo, o de exclusiva
utilidad para el que las hizo.
El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero

mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen
5
por su culpa. No están a su cargo las mejoras originadas por
vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al
usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado
aun antes de la extinción del usufructo9.
"Impuestos: El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas,

contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes
objeto del usufructo"10.
"Comunicación al nudo propietario: El usufructuario debe comunicar al
nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en
razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el
nudo propietario"11, como por ejemplo, usurpaciones en parte del
inmueble.
"Restitución. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del
usufructo a quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo,
en las condiciones estipuladas en el título de constitución"12.
Contenido del derecho
Facultades materiales: En lo que hace a la facultad del usufructuario de

hacerse con los frutos, productos o acrecentamientos naturales del
usufructo, el art. 2141 del Código Civil y Comercial establece distintos
supuestos a saber:
 Le pertenecen los frutos percibidos. La excepción se da cuando el

usufructo es sobre un conjunto de animales. En este caso el
usufructuario debe reemplazar los animales que falten con otros iguales
en cantidad y calidad, salvo que opte por pedir la extinción;
 Le pertenecen los frutos pendientes al tiempo de constituirse el
usufructo. Los pendientes al momento de la extinción son del nudo
propietario;
 Le pertenecen los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de
constitución del usufructo.
Asimismo hay que mencionar que, sin necesidad de pagar suma alguna, el
uso y goce se extiende a los acrecentamientos originados naturalmente.
Facultades jurídicas: El usufructuario puede transmitir su

derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que

6
determina el límite máximo de duración del usufructo. Con
carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al
nudo propietario garantía suficiente de la conservación y
restitución del bien. El usufructuario puede constituir los
derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y
habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno
de estos casos el usufructuario se exime de sus
responsabilidades frente al nudo propietario13.

particular
Derechos y deberes del nudo propietario
El nudo propietario conserva la propiedad de la cosa, por ende, conserva

asimismo, todos los derechos compatibles con la misma, como así también
todas las obligaciones que eso conlleva.
Defensas
Cuenta con las defensas posesorias y reales de todo titular de derecho real
que se ejerce por posesión, es decir, las mismas que el titular de dominio.
La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo
propietario; las sentencias en su contra no lo perjudican si no se le ha dado
parte en el litigio.
El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo
respetar posteriormente el uso y goce a que está facultado el
usufructuario.
El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que
corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del
usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la
turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución
del precio proporcional a la gravedad de la turbación.
Así, podría por ejemplo "vender el objeto sometido al usufructo, donarlo,
gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de
terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al
propietario en su calidad de tal"14. "El nudo propietario tiene derecho para
ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa"15.

14 Art. 2916 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
7
Extinción: a) medios extintivos especiales; b) efectos
Extinción
Si el derecho recae sobre bienes registrables, la extinción debe

formalizarse con las mismas formas exigidas para la constitución y
registrarse. Cuando surja de la muerte del usufructuario, bastará la partida
de defunción. Este se trata de un asiento de cancelación y se encuentra
contemplado en el art. 36 de la Ley 17.801, Régimen de la Propiedad
Inmueble.
El usufructo se extingue por las causas generales de extinción de los
derechos reales y también por las siguientes causales especiales:
a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya

cumplido el plazo o condición pactados. Si no se pactó la
duración del usufructo, se entiende que es vitalicio;
b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no

se pactó la duración, se extingue a los CINCUENTA (50) años
desde la constitución del usufructo;
c) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años,

por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la
extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo;
d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia

comprobada judicialmente;
e) Consolidación en la misma persona, pues nadie puede

ser titular de un derecho desmembrado sobre cosa propia16.
Uso
Originalmente el derecho de uso se definía como un derecho real que
otorgaba la “facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente
de heredad alguna, con el cago de conservar la substancia de ella; o de
tomar sobre los frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las
necesidades del usuario y de su familia”17.

17 Art. 2948– Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
8
Es decir que el mismo era contemplado como un derecho de usufructo
cuyo contenido tenía menor extensión.
Definición
En virtud de lo expresado ut supra es que el Código Civil y Comercial

intentó mejorar algo de la deficiente definición que contenía el Código
Civil, al sostener que:
El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una

cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y
con los límites establecidos en el Título respectivo del
Código Civil, sin alterar su sustancia. Si el título no establece
la extensión del uso y goce, se entiende que se constituye
un usufructo. El derecho real de uso sólo puede constituirse
a favor de persona humana18.
Como se puede analizar, una de las cosas que desaparece es la referencia a

las necesidades del usuario y de su familia.
Análisis de la normativa
Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la

totalidad del iusutendi y del iusfruendi, en el uso y la habitación, estas
facultades se limitan a satisfacer las necesidades expresamente
establecidas.
"El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa"19 y "los
frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de
éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia"20.
Habitación
Al igual que el uso este derecho real fue concebido como un derecho de
usufructo de menor extensión, ya que sólo recaía sobre un inmueble, y la
posibilidad de morar en ella. Es dable mencionar que en nuestro país no
tuvo mucha incidencia práctica, no obstante lo cual se encontraba
contemplada en el art. 2948 del Código Civil y en el art. 3573 bis del mismo
cuerpo legal (derecho legal de habitación del cónyuge supérstite).

9
Definición
Con la modificación introducida al Código Civil y Comercial se legisló que

“la habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble
ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El
derecho real de habitación sólo puede constituirse a favor de persona
humana"21.
Como se puede observar, no se ha modificado en forma notable lo
establecido en el Código Civil derogado, sino que simplemente se ha
“decorado” la definición diciendo que es un derecho de morar en inmueble
ajeno construido, o en una parte material de él, sin alterar su sustancia.
"La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de

muerte, y el habitador no puede constituir derechos reales o personales
sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores"22, en tanto tiene
carácter alimentario.
"Cuando el habitador reside sólo en una parte de la casa que se le señala
para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y
reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa"23.
Se aplican las normas del usufructo en forma supletoria, a los derechos
reales de uso y habitación.
Derecho de habitación legal
Al igual que el Código Civil derogado, el nuevo cuerpo legal establece como
caso de derecho de habitación legal es derecho de habitación del cónyuge
supérstite.
Este derecho establece que el cónyuge posee un derecho de habitación
vitalicio y gratuito sobre el inmueble de propiedad del causante. Este
inmueble debe reunir las condiciones de ser el último hogar conyugal, y
que al momento de la apertura de la sucesión no se encuentre en
condominio con otras personas. Es dable mencionar que este derecho es
inoponible a los acreedores del causante, quienes podrían ejecutar el bien
si no estuviera afectado por el derecho de habitación.
Por último hay que remarcar que la modificación establecida en el Código
Civil y Comercial modificó algunas exigencias de este derecho, ya que
actualmente se produce de pleno derecho sin necesidad de petición
expresa, y que asimismo, no es requisito indispensable que sea el único
inmueble habitable.

10
Otro de los derechos de habitación legal que establece el Código Civil y
Comercial es el del conviviente supérstite. Para que pueda acceder a este
derecho el conviviente no debe poseer vivienda propia habitable ni los
medios suficientes que aseguren la posibilidad de conseguir una. Si se dan
estos supuestos puede solicitar el derecho real de habitación gratuito
sobre el inmueble del causante, siempre que sea el último hogar conyugal
y al momento de la apertura de la sucesión no esté sujeto a condominio.
Este derecho posee un límite máximo temporal de dos años. Al igual que el
derecho del cónyuge supérstite es inoponible a los acreedores del
causante, y en este caso se extingue si el conviviente constituye una nueva
unión convivencial, se casa, adquiere una vivienda habitable o los medios
para conseguirla.
Servidumbres
Las servidumbres surgen en el derecho clásico, conocidas como reales, ya
que necesitan, para su existencia de dos fundos, uno dominante y uno
sirviente, y se constituye sobre uno de ellos para el beneficio de los otros.
Disposiciones generales: a) definición; b) objeto; c) diversas

clasificaciones legales de las servidumbres. Presunciones; d)
régimen legal sobre la constitución del derecho. Diversas
situaciones
"La servidumbre es el derecho real que se establece entre DOS (2)

inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada
utilidad sobre la totalidad o parte del inmueble sirviente ajeno. La utilidad
puede ser de mero recreo"24.
Del artículo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la
servidumbre siempre recae sobre inmuebles, que deben además ser
ajenos, pues es éste un derecho real sobre cosa ajena. Siempre existe un
fundo sirviente, que debe prestar una utilidad a persona determinada o al
poseedor de un inmueble determinado. El derecho puede consistir en el
ejercicio de un uso sobre el inmueble de una manera lícita (por ejemplo
extraer agua de un pozo), o en impedir que el propietario ejerza algunos
derechos sobre éste (caso de la servidumbre de vista, donde le está vedado
al propietario del fundo sirviente levantar construcciones que obstruyan la
vista del paisaje desde el fundo dominante).
Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la
servidumbre a un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo),
pero la servidumbre nunca podrá consistir en un hacer (in faciendo) tal que
obligue al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna
prestación (salvo los actos de conservación que permitan el ejercicio de la
11
servidumbre, como mantener transitable el sendero en el caso de una
servidumbre de paso).
La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos más
adelante al estudiar la clasificación de servidumbres, que las personales se
extinguen con la muerte del titular del fundo dominante o pasados 50
años, si el titular es una persona jurídica.
Clases de servidumbre
Las servidumbres pueden clasificarse en:
 Continuas o discontinuas: servidumbres continuas son aquellas en que

no hace falta una acción humana para ejercerlas (como la de vista, o de
no hacer), en tanto en las discontinuas, es necesario un hecho del
hombre (cruzar un sendero, sacar agua).
 Afirmativas (in patiendo) o negativas (non faciendo): servidumbres non
faciendo son aquellas en las que el propietario del fundo sirviente debe
abstenerse de efectuar actos propios del dominio o posesión (como
levantar construcciones de más de dos plantas) y servidumbres in
patiendo son aquellas en las que debe tolerar algún accionar del
beneficiario (como el paso por su fundo hasta la ruta). Pero nunca
podrán consistir en un faciendo, o sea en obligar al poseedor del fundo
sirviente a hacer algo. Si se estipula alguna acción por parte del
propietario del fundo sirviente, valdría como una obligación nacida del
derecho personal.
 Aparentes o no aparentes: según se exteriorice o no por signos visibles,
tales como un sendero o una cañería que esté a la vista.
 Forzosas o convencionales: las forzosas también pueden nacer de un
convenio, la diferencia consiste en que pueden ser exigidas, pues la ley
demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se puede
negar a prestar servicios a otro fundo.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de

tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente
con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria
para la explotación económica establecida en el inmueble
dominante, o para la población, y la de recibir agua extraída
o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio
grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada
subterráneamente o en cañerías. Si el titular del fundo
sirviente no conviene la indemnización con el del fundo
dominante, o con la autoridad local si está involucrada la
12
población, se la debe fijar judicialmente. La acción para
reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible25.
 Real o personal:
servidumbre personal es la constituida en favor de persona

determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se
constituye a favor de una persona humana se presume
vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se
presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de
la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la
heredad dominante, y la situación de los predios debe
permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se
toquen. La servidumbre real considerada activa y
pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo
sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no
puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una
convención, ni ser sometida a gravamen alguno. En caso de
duda, la servidumbre se presume personal26.
La servidumbre personal puede establecerse a favor de

varias personas. Si se extingue para una subsiste para las
restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título
prevea lo contrario. No puede establecerse la servidumbre
personal a favor de varias personas que se suceden entre sí,
a menos que el indicado en un orden precedente no quiera
o no pueda aceptar la servidumbre27.
Modos de constitución
En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad, a diferencia de

los romanos, que establecieron un número cerrado de servidumbres. Se ha
dicho que esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que
impera en los derechos reales.
"Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de
derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión.
Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares" 28.

13
La servidumbre puede ser sujeta a cualquier modalidad (cargo, plazo o
condición). En caso de duda, se presume onerosa.
La constitución de las servidumbres puede ser:
 Por contrato: debiendo constar en escritura pública, ya que versa sobre

inmuebles; éste puede ser oneroso o gratuito; con posterioridad a la
suscripción del título, debe realizarse tradición, que se reputa
efectuada con el primer uso.
 Por disposición de última voluntad: en caso de heredero legítimo no es
necesaria la tradición, pues aquél continúa la persona del causante.
Pueden darse distintas hipótesis en el testamento, como por ejemplo la
constitución mediante legado de una servidumbre a favor de un
beneficiario, en detrimento del heredero del fundo, o del legado de un
inmueble a favor de una persona y la constitución de servidumbre a
favor de uno de los herederos, etc.
 Por prescripción: tras 20 años de uso, las servidumbres continuas y
aparentes se pueden adquirir por prescripción y sólo podrán ejercerse
en los límites que hubiese tenido la posesión, un ejemplo común es la
servidumbre de acueducto cuando el entubado del agua fuese visible.
La constitución jamás puede ser judicial y "en ningún caso la transmisión o

la ejecución de la servidumbre pueden hacerse con independencia del
inmueble dominante"29.
Transmisibilidad
"Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble

dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de
muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias
personas con derecho de acrecer"30.

particular
Derechos y obligaciones del titular dominante
La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario,

se arreglará por los términos del título que le dio origen y, en su defecto,
por las reglas establecidas en el Código Civil. Veamos las disposiciones
principales:

14
Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al
propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las
servidumbres accesorias que son indispensables para el uso de la
servidumbre principal y además, el derecho de ejecutar en la heredad
sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la
servidumbre.
Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no
puede ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio
dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida. "El titular de
una servidumbre puede constituir sobre ella derechos personales con
relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad
frente al propietario. No puede constituir derechos reales"31.
El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente

las mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la
servidumbre. Están a su cargo, a menos que el gasto se
origine en hechos por los cuales debe responder el titular
del inmueble sirviente o un tercero32.
El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente

trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la
cosa a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder
de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder
reclamar contraprestación alguna33.
El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones
de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si
no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el titular sirviente34.
Derechos y obligaciones del nudo propietario: análisis en

particular
Derechos y obligaciones del titular sirviente
El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente

debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o
de goce, que puedan impedir el uso de ellas; y si es afirmativa está
obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo
que la servidumbre le autorice a hacer.

15
“En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a
la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la
heredad”35.
El titular sirviente conserva la disposición jurídica y

material que corresponde a su derecho. No pierde el
derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que
forman el objeto de la servidumbre. Así, aquél cuyo fundo
está gravado con una servidumbre de paso conserva la
facultad de pasar él mismo por el lugar36.
O sacar agua del mismo pozo que lo hace el dominante en una

servidumbre de sacar agua, contribuyendo siempre en la proporción de su
goce a los gastos de las reparaciones que necesita esta comunidad de uso.
También puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un
modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de la
heredad dominante de las ventajas a que tenga derecho.
No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera

por la constitución de otra. Si lo hace, el titular dominante
puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es
onerosa puede optar por una disminución del precio
proporcional a la gravedad de la turbación37.
El titular sirviente puede exigir que la constitución y el

ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor
menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar
al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Si en el
título de la servidumbre no están previstas las circunstancias
de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular
sirviente38.
Extinción: a) medios extintivos especiales; b) efectos
Extinción de la servidumbre
16
La extinción puede provenir de las mismas causales que los demás
derechos reales, tales son: resolución del derecho del que las había
constituido, rescisión, por ser anulado el título por algún defecto inherente
al acto, también por el vencimiento del plazo acordado para la
servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese
derecho estuviere subordinado; también se extingue por la renuncia
expresa o tácita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la
persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa
debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de los
inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto
entre las partes. La renuncia tácita tiene lugar cuando el poseedor del
inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante,
obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
También pueden extinguirse por causales propias, que son:
1) La desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante;

2) El no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años, por cualquier
razón;
3) La desaparición del titular, por muerte si es persona humana o extinción
si es persona jurídica;
4) Por cumplimiento de la condición pactada o del plazo pactado o máximo
legal permitido (si es persona jurídica cincuenta años);
5) Por reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las
heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente,
cualquiera que sea la causa que la haya motivado (art. 2182 Código Civil
y Comercial de la Nación).
“Extinguida la servidumbre se extinguen todos los derechos constituidos

por el titular dominante”39.
Servidumbres usuales
La servidumbre de tránsito es el derecho del propietario de un fundo o

titular de otro derecho real sobre él, a pasar por un inmueble ajeno. Es una
servidumbre activa, pues para su constitución se necesitan dos fundos y
será una servidumbre legal o forzosa cuando tiene lugar el supuesto regido
por el Código(heredades encerradas por fundos vecinos, es decir, privadas
de toda salida a la vía pública, o con una salida insuficiente para su
explotación).
Esta servidumbre será real o personal, según su constitución responda a las
necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular,
respectivamente. Podrá ser aparente o no aparente según el camino tenga
signos de tránsito, como empedrados, cercos, etcétera.
17
La servidumbre de acueducto "consiste en el derecho real de hacer entrar
las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas"40. Puede
ser forzosa en algunos supuestos, por ejemplo cuando la heredad
dominante carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sembradíos,
plantaciones o pastos.
Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se
reputa real y que puede o no ser aparente, según las cañerías sean visibles
o no.
En las servidumbres de recibir aguas, quien recibe el agua es siempre el
fundo sirviente. Se reputan reales siempre que no hubiese convención en
contrario, es continua y será aparente cuando existan signos visibles de su
existencia. Algunos supuestos puntuales son:
 De goteraje: "según cuando se hubiese constituido una servidumbre de

recibir las aguas de los techos vecinos"41. Suele estar referida a las aguas
pluviales provenientes de los techos, pero podrá pactarse extendida a
cualquier tipo de aguas, como las servidas o residuales de algún tipo de
industria u oficio.
 De desagüe: cuando "los propietarios de los fundos inferiores están
sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas
artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen
sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de
establecimientos industriales..."42
 De drenaje o avenamiento: en los casos en que
(…) un propietario quiera desaguar su terreno de aguas que

le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de
ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer
piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa
indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos
o descubiertos, por entre las propiedades que separan su
fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública43.
Tiene aplicación en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el

agua es conducida por canales a través de los fundos vecinos, hacia una
corriente de agua.
43 3100 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
18
La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo
de un inmueble ajeno, es una de las más extendidas y en
general es personal. Es siempre discontinua y puede ser
aparente, incluye el derecho de pasar para sacar el agua44.
19
Referencias
Argentina
Ley nacional 340. Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de: https://goo.gl/XcahYn
Ley nacional 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Poder Ejecutivo

de la Nación. Recuperado de: https://goo.gl/t5MRkG
20
Derechos
de garantía
Derecho
Privado V
1
Derechos de garantía
Las seguridades reales y personales
Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Podemos
agregar, que el principio genérico es la par conditiocreditorum, o igualdad
de todos los acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes
para cubrir las deudas, todos sus acreedores cobran las prestaciones
debidas y no hay conflictos de rango entre ellos. Sin embargo, para los
casos en que los bienes del deudor sean insuficientes, es necesario
establecer un orden de preferencias. Éste es, precisamente, el fundamento
de las garantías creditorias.
Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en
forma subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del
deudor, como el caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales,
cuando se afecta una cosa determinada como garantía de pago, teniendo
el acreedor potestad para llevarla a remate y cobrarse del valor de la
misma, ante el incumplimiento; tal es el caso de la prenda, la hipoteca y el
anticresis.
Los derechos reales de garantía: las disposiciones

comunes
Al momento de responder por el cumplimiento de las obligaciones que
haya contraído, el deudor lo hace con todo su patrimonio (“el patrimonio
es la prenda común de los acreedores”). Como todos los acreedores están
en pie de igualdad para cobrarse sus créditos con los bienes del deudor, es
que se ha tratado siempre de idear instrumentos jurídicos que brinden a
los acreedores una cierta seguridad de cobro, los cuales también
benefician al deudor, ya que le permiten tomar crédito con mayor
facilidad. Estos instrumentos reciben genéricamente el nombre de
garantías.
Normas generales y especiales
Según lo dispuesto por el art. 2184 del Código Civil y Comercial de la

Nación, "los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen
por las disposiciones comunes de los derechos reales, y por las normas
especiales que corresponden a su tipo"1.
2
Es decir, que tal como expresa el art. 1889 (CCyC), los derechos reales son
principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía.
Por ende, esta función se materializa con las facultades de persecución y
preferencia propias de los derechos reales. Por tal motivo, como accesorios
de un crédito, la extinción, nulidad o ineficacia de éste, impactará en la
subsistencia de la garantía, que, por tal motivo, carece de vida autónoma.
Caracteres
Los derechos reales de garantía ostentan los siguientes caracteres típicos:

convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad y publicidad (a
los fines de dar oponibilidad).
Son convencionales, porque "sólo pueden ser constituidos por contrato
celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada
tipo"2. También:
(…) son accesorios del crédito que aseguran, por tanto

intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal,
excepto en los supuestos legalmente previstos. Pero, sin
embargo, la extinción de la garantía por cualquier causa,
incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito3.
Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a

plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al
constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse
adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa,
con las excepciones admitidas por la ley4.
Los derechos reales de garantía pueden recaer sobre cosas o derechos,

pero este objeto siempre debe ser actual (art. 2188, CCyC).
En virtud del principio de especialidad, el objeto debe estar individualizado
adecuadamente en el contrato constitutivo. Este principio en cuanto al
crédito se refiere al cuantum del mismo, al monto de la garantía. Es por
ello que es preciso que ella se traduzca en un valor que debe estimarse en
dinero al momento de la convención. Ello supone el grado de agresión
patrimonial que, con causa en el crédito y por la garantía, el acreedor
puede hacer valer con las ventajas de preferencia en el cobro que el
derecho real de garantía acuerda. Asimismo, la norma establece que la
especialidad importa el máximo al que puede aspirar percibir
privilegiadamente el acreedor.

3
Posteriormente se establece que es correcta la convención en la que falte
alguno de los elementos enumerados en el art. 2187 del Código Civil y
Comercial, y que igualmente lo es en aquel caso que el crédito nazca
posteriormente.
Por último el art. 2189 del Código Civil y Comercial establece que el plazo
de la garantía no puede exceder de diez años, y que en caso de vencerse el
mismo, la garantía subsiste sólo en seguridad de los créditos nacidos
durante su vigencia.
Es dable mencionar que en caso de que falte alguna de las especificaciones
del objeto o del crédito, el art. 2190 del Código Civil y Comercial autoriza el
mantenimiento del acto, siempre que se pueda integrar la constitución
mediante al conjunto de enunciados del acto constitutivo. Ello tiene
fundamento en el principio por el cual las nulidades deben ser
interpretadas restrictivamente.
Los derechos reales de garantía son se caracterizan por estar sujetos a la
indivisibilidad en cuanto a la garantía y al crédito. Esto consiste en que
cada uno de los bienes afectados y cada parte de ellos, garantizan el pago
de toda la deuda y de cada una de sus partes. Ello no puede ocurrir sino
manteniendo la facultad de persecución de cualquier acreedor individual
por todas las cosas gravadas o a todas las partes en que ella fue dividida,
sea quien fuere el que viniere a resultar su nuevo titular.
Por otro lado la legislación permite la formulación de pactos de divisibilidad
del crédito o de la garantía, lo cual tornó este principio en uno natural. De
igual modo, y para que la realización del derecho del acreedor no traduzca
una innecesaria y abusiva afectación indiscriminada de los bienes dados en
garantía, es que se permite al juez disponer una orden para la realización
de la misma, pero siempre a petición del titular del bien.
Extensión de la garantía
Extensión en cuanto a objeto
La legislación establece que la garantía comprende todos los accesorios

físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.
No obstante, se establece una excepción al principio antes enunciado, la
cual establece que no se encuentran comprendidos los bienes unidos
físicamente a la cosa, pero sobre los cuales se constituyó una prenda con
anterioridad a la hipoteca o bien que pertenezcan a terceros, aun cuando
el deudor tenga autorizado su uso; como así también los bienes que se
unen con posterioridad a la cosa, si al tiempo de la unión se da algunas de
las situaciones antes mencionadas.
4
Extensión en cuanto al crédito
La constitución válida de garantías reales exige la mención de crédito que

se tutela. Este se integra por el nominal de capital adeudado, más los
intereses. Por ende el art. 2193 del Código Civil y Comercial establece que
la garantía real, y por lo tanto la que goza del privilegio, se extiende a lo
debido al momento de la constitución, y que si existieren rubros anteriores
debidos, ellos deben ser consignados en la convención.
Es dable mencionar que los intereses a los que se refiere el artículo son los
compensatorios y los punitorios y que los daños que se mencionan pueden
ser la consecuencia de la aplicación de cláusulas penales, y las costas serán
las que se devenguen en la ejecución del crédito en caso de
incumplimiento.
Subrogación real
El art. 2194 del Código Civil y Comercial fija el principio en virtud del cual la
garantía real subsiste en caso de sustitución por indemnización – caso de
expropiación -, precio – caso de subasta -, o por cualquier otro concepto –
seguro-. De esta manera se garantiza la vigencia del gravamen pese a los
supuestos en que se extinga la cosa o bien, permaneciendo el acreedor con
igual poder sobre la cosa que sustituye.
Por último la legislación establece que en caso de extinción parcial del
objeto, la garantía continúa vigente sobre la parte material restante.
Facultades del constituyente de la garantía

La afectación que produce la constitución de la garantía real al derecho del
sujeto que padece la carga se vincula con las potestades de disposición
física y jurídica de la cosa o bien que tiene por objeto. Deudor o no de la
obligación principal, quien padece el gravamen conserva la posesión de la
cosa o el bien, con la restricción de no disminuir el valor de la garantía.
Para el caso de que el propietario infrinja esta restricción, la legislación
pone en manos del acreedor titular del gravamen, tanto acciones
preventivas como ejecutorias. Estas últimas (requerir la privación del plazo,
estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra
garantía suficiente) son medidas opcionales del acreedor.
Inoponibilidad
En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos

celebrados en perjuicio de la garantía (por ejemplo, venta del bien).
5
Realización por un tercero
Existen casos en que el bien es ejecutado por un tercero distinto del titular
de la garantía. Este supuesto está contemplado en el art. 2197 del Código
Civil y Comercial, el cual establece que:
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del

cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene
derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la
preferencia correspondiente, (generalmente lo hará por vía
de la “tercería de mejor derecho”). Si el crédito está sujeto a
condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca
garantía suficiente de la restitución5.
Cláusulas nulas. Pacto comisorio
"Es nula toda cláusula que permite al titular de un derecho real de garantía
adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y
condiciones de ejecución previstas por la ley para cada derecho real de
garantía"6. Una de las cláusulas nulas sería apropiarse directamente del
bien, sin promover la ejecución judicial, a esto se denomina pacto
comisorio.
Responsabilidad del propietario no deudor

Existen supuestos donde el derecho real de garantía puede ser acordado
por una persona distinta al que asume la deuda, esto es, un tercero
extraño al vínculo obligacional.
Tercero poseedor
Puede acontecer que la cosa gravada con garantías reales sea enajenada a
un tercero, por cualquier título. En este caso la legislación establece un
principio en virtud del cual quien es titular de un bien gravado con derecho
real de garantía y no deudor responde sólo con la cosa y hasta el máximo
de la garantía en ejecución seguida por el incumplimiento del deudor y
luego de sentencia dictada contra este. La responsabilidad por el máximo
del gravamen distingue a esta de la figura de la fianza.
Asimismo el art. 2200 del Código Civil y Comercial establece que:

6
En caso de ejecución de la garantía, sólo después de
reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la
oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales
locales, hacer intimar al propietario no deudor para que
pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que
oponga excepciones.
El propietario no deudor puede hacer valer las defensas

personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la
acción subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite
fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el
propietario no deudor en juicio de conocimiento7.
Es dable mencionar también que una vez que se venda el bien, el

propietario no deudor tiene derecho a percibir el remanente una vez
abonado el gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los
acreedores quirografarios.
Por último, una vez que se satisface el pago de la obligación garantizada
(puede ser mediante la ejecución de la garantía) el propietario no deudor
adquiere una serie de derechos a saber:
1) Reclamar las indemnizaciones;

2) Subrogarse, si procede, en los derechos del acreedor;
3) En caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía
en beneficio de la misma deuda, promover una ejecución contra ellos a
fin de que abonen lo que proporcionalmente les corresponde, o en su
caso, lo que valga cada uno de los bienes dados en garantía.
Efectos de la subasta
Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de

la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron
debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del
derecho y preferencias que les correspondan sobre el
producido para la satisfacción de sus créditos8.
La cancelación del gravamen

7
Cancelación registral
Si recaía sobre un bien registrable, la garantía se cancela a solicitud del

interesado, por:
a) su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento

de igual naturaleza que el exigido para su constitución, con
el que el interesado puede instar la cancelación de las
respectivas constancias registrales;
b) el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no

imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro,
a sus efectos.
En todos los casos puede requerirse que la cancelación se

asiente por nota marginal en el ejemplar del título
constitutivo de la garantía9.
Hipoteca
Al hablar de garantías reales, la más utilizada es la figura de la hipoteca. Tal
como se desarrolla a continuación, la misma recae sobre bienes inmuebles
y se constituye a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligación.
Definición
El Código Civil y Comercial, en su art. 2205 la define como:
(…) derecho real de garantía que recae sobre uno o más

inmuebles individualizados que continúan en poder del
constituyente y que otorga al acreedor, ante el
incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y
preferencia para cobrar sobre su producido el crédito
garantizado10.
No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona; el

deudor de la obligación puede ser una persona y quien preste su inmueble
en garantía, otra. Asimismo, pueden garantizarse obligaciones no

10 Art. 2205 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
8
dinerarias (por ejemplo, crear una obra de arte), si la obligación es
eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto
prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto
constitutivo de la hipoteca.
Caracteres
 Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca; si faltan, la misma estará viciada

de nulidad. Son caracteres esenciales:
o Es un derecho real.
o Es accesorio a un crédito. No existe hipoteca si no hay un crédito
al cual brinda seguridad.
o Es convencional, no admite otra forma de constitución más que el
acuerdo de voluntades. De acuerdo a lo estipulado por el art. 2208
(CCyC) se debe realizar mediante escritura pública excepto
expresa disposición en contrario.
o Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca
nace con la firma de la escritura y es el único derecho real en el
cual no hay modo (ni posesorio ni inscriptorio), la inscripción es
declarativa y no constitutiva.
o Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinación
precisa de sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y
respecto de la obligación a la que accede. Según el Art. 3131 del
Código Civil derogado, el acto constitutivo de la hipoteca debe
contener: 1°: el nombre, apellido y domicilio del deudor y las
mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas
jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su
establecimiento; 2°: la fecha y la naturaleza del contrato a que
accede y el archivo en que se encuentra; 3°: la situación de la finca
y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si
fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°: la
cantidad cierta de la deuda y la determinación de la misma. Si el
crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligación es eventual, o si ella consiste enhacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el
valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. A su vez, el
o los inmuebles dados en garantía, deben estar expresamente
determinados, una designación colectiva de los inmuebles que el
deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad
determinada, no es suficiente para dar a la constitución de la
hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble
9
gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e
individualmente la naturaleza del inmueble.
Sin embargo, el Art. 3133 del mismo cuerpo legal expresaba que la
constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las
designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento
positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el
caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto
constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del
crédito, como los intereses si éstos estuviesen determinados en el título.
Estos intereses serán debidos hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza
tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su
constitución, si estuvieren determinados en la obligación.
Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular
de una cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los
jueces generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no
cumplirse con la especialidad, al no estar determinado el crédito. Esta falta
de determinación, provoca que el rango no avance porque hay un
recambio constante de prestaciones debidas y no se permite el avance en
el rango. Para considerarse cumplido, en general se pide que se consigne
una cantidad “máxima” de dinero que garantiza. Usualmente, se llama a las
hipotecas con un vicio en el principio de especialidad, como “hipotecas
abiertas”.
 Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carácter natural y no esencial

porque puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad
cuando cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Aunque se hagan pagos parciales, en principio no podrá solicitarse la
cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles afectados
al pago de la deuda, el acreedor podrá ejecutar cualquiera o todos ellos.
Por supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca, el crédito
garantizado sigue siendo divisible de manera tal que, si ejecutado el
inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes de
los deudores, podrá cobrarse a cada uno su parte de la deuda.
Objeto - Extensión de la garantía
La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras

estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble,
sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de
un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las
ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que
debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y
al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores
10
del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de
inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están
sujetos a la hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son
destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los
materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca
vuelve a gravarlo.
En caso de expropiación, los derechos del hipotecante sobre el inmueble,
se consideran transferidos a la indemnización.
Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los
derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152 del Código Civil de
Vélez Sársfield, se sigue que los costos y gastos de confección e inscripción
de la escritura hipotecaria, así como los daños e intereses ocasionados por
el incumplimiento, están garantizados pero carecen de privilegio (pues la
interpretación en materia de privilegios es restrictiva y no aparecen
enumerados expresamente).
Las costas y gastos del juicio hipotecario sí están garantizados y gozan de
privilegio.
En relación a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza
tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su
constitución, si estuvieren determinados en la obligación o se dieran las
bases para su cálculo (se refiere a intereses compensatorios). Al
constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si
los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de
que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su
importancia, es sin efecto alguno.
Constitución de la hipoteca
No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca sólo puede ser

constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de
títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad
competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una
misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda.
Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no
figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día
mismo de su constitución.
La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha
hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero
las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto,
como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de
inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura
pública, se considera registrada (principio de incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el
constituyente sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad,
11
pues si ésta falta el acto será nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas
realizadas por quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se
denominan actos a non domino. Recordemos que en materia hipotecaria
está prohibida la convalidación. Si el dominio está sujeto a condición,
rescisión o resolución, la hipoteca seguirá la suerte del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la
obligación del deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga
personalmente al pago, se denomina tercero adquirente (adquiere la
deuda) y se podrá ir contra todo su patrimonio (no sólo el inmueble), en
caso de que no alcancen los fondos provenientes de la realización de aquél.
En cambio, si el hipotecante nada dice respecto de asumir la deuda, sólo
responde con el inmueble y se denomina tercero poseedor.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesión, es entonces que el
codificador instituyó la forma de publicidad inscriptoria, como caso de
excepción para este derecho real (art. 3134 del Código Civil derogado). La
inscripción debe realizarse antes de los cuarenta y cinco días desde la
realización del acto (art. 5 Ley 17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble)
y caduca a los treinta y cinco años (35), por lo cual habrá que reinscribirla
antes de vencido el plazo para no perder la oponibilidad ante los terceros
(art. 2210, op.cit.).
Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la
hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente
acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere
primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido,
la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca,
si ésta se registrare en el término de la ley.
Capacidad y derecho para constituirla - Constitución por el

condómino, por el propietario imperfecto, sólo por el
comprador antes de la tradición, por tercero - Solemnidades
requeridas
Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es

necesario capacidad plena, la que luego de la reforma del año 2009 se
adquiere a los 18 años de edad, no debiendo el constituyente estar
inhibido ni inhabilitado, tampoco tener incapacidades de derecho respecto
del acto. El segundo requisito, es la titularidad del derecho. Puede pasar
que un condómino desee hipotecar su cuota parte o el total del inmueble.
Si el condómino hipoteca su parte indivisa, la hipoteca será válida (art.
2207, op.cit.). Si lo que el condómino desea hipotecar es la totalidad del
inmueble, debemos atenernos al principio general que nos dice que el
condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas en
perjuicio del derecho de los copropietarios sin el consentimiento de todos.
Recordemos que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida
expresamente, esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no
12
pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser
adjudicado al condómino hipotecante, la hipoteca valdrá pues no es el
instituto de la convalidación el que se aplicaría, sino el principio de
partición declarativa, reputándose que el copropietario ha sido propietario
exclusivo desde el día en que llegó a ser condómino.
Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no
está gravada con ningún derecho real hacia otras personas; o imperfecto,
cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una
condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado
respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo,
entre otros; pues bien, la constitución de hipoteca seguirá la suerte del
dominio imperfecto, resolviéndose el contrato hipotecario cuando se
resuelva el dominio. Para ello, deberá estar inscripta la condición
resolutoria o carga real en el registro de la propiedad, pues en caso
contrario no será oponible al acreedor.
Las solemnidades requeridas para la constitución de la hipoteca, son las
mismas que las de cualquier derecho real sobre inmueble: escritura pública
e inscripción posterior.
Efectos de la hipoteca - Facultades del propietario inmueble

gravado - Actos de prohibición al propietario - Medidas
conservatorias
La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio,

sin embargo el propietario no deberá realizar actos materiales o jurídicos
que menoscaben el valor del inmueble (art. 3157 del Código Civil de Vélez
Sársfield) y, correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su
crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a
asegurarlo, solicitando las medidas correspondientes contra los actos de
menoscabo (embargo preventivo, prohibición de innovar, entre otros),
pues el deudor disminuye así la garantía de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo antes expresado y las
medidas cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los
detrimentos y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a
término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios,
éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir
la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen,
o demandar un suplemento a la hipoteca. En tal caso, podrá el acreedor
solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligación aún no
vencidas.
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es
obstáculo a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una
servidumbre así constituida, no puede oponerse a los acreedores
hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario,
pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre.
13
En relación a la locación, en principio permitida, habrá que estarse a las
cláusulas contractuales; es una cláusula de estilo, que se pacte la
inoponibilidad del contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad
a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrán un rango
posterior: hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrán
cobrarse del inmueble, una vez canceladas las de grado preferente.
Recordemos lo estudiado en la unidad de Derecho Registral, en tanto el
art. 19 de la Ley 17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble, permite que
los acreedores negocien un cambio de rango entre sí, el que (estando
inscripto) es oponible al propietario y los terceros registrales (permuta de
rango entre sí, posposición de rango, rango compartido). Asimismo, al
constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del
acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado
preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar (art. 3135 in
fine), es lo que se llama reserva de rango.
La hipoteca y los terceros - Extinción
El propietario está, en principio, facultado para enajenar el dominio del

inmueble hipotecado. Sin embargo, en virtud del iuspersequendi (facultad
propia de todos los titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario
podrá perseguirla en manos de quien se encuentre y ordenar su ejecución,
tal como podría haber hecho con el primer propietario. Pierde esta
facultad sobre las cosas de naturaleza mueble y que eran inmuebles por
accesión (por ejemplo máquinas agrícolas), en virtud del art. 1895 (si el
adquirente es a título oneroso y con buena fe).
Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene
dos opciones:
 Tercero adquirente: Se denomina así al nuevo propietario, cuando

asume la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo
deudor hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es
necesaria la conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor
original (primer propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor
deberá liberarlo expresamente, pues la sola aceptación del nuevo
deudor no es suficiente para desobligarlo operando la novación.
 Tercero poseedor: Se denomina así al adquirente del inmueble cuando

no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor
hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y
que ha prestado su inmueble en garantía al obligado, limitándose a
responder con el inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar
el resto del patrimonio del tercero poseedor, él responderá sólo con el
inmueble. Los acreedores hipotecarios, aún antes de la exigibilidad de
14
sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor,
todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo,
para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden
ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimación
del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha
cierta anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser
ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al
pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y
si éste no lo verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el
pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El
tercero poseedor puede exonerarse del pago de la obligación
hipotecaria abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer
adquirente). El juez deberá nombrar un curador a los efectos de proveer
a la conservación del bien, hasta que éste sea liquidado.
Cancelación
La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal

sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las
obligaciones. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los
derechos del acreedor, no extingue la hipoteca. La consignación de la
cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue
la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia
pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.
La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura
pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la
cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir
que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la
escritura de la deuda.
La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no
tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la
condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra
resuelto, como el caso de un instrumento declarado nulo por la autoridad
judicial.
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca
sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el
edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue
aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que
hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el
juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas
sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a
la orden del juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor
15
hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se
extingue naturalmente.
Anticresis
La anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, sólo puede
nacer de un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real
de anticresis, debe celebrarse por escritura pública, pero esta formalidad
sólo es exigida ad probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se
perfecciona con la entrega de la cosa). Debe ser inscripto para su
oponibilidad.
Definición y objeto
El art. 2212 del Código Civil y Comercial:
La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre

cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega
al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien
se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una
deuda11.
Al igual que en la prenda, está prohibida la cláusula que autorice al

acreedor a tomar en propiedad la cosa en caso de que la deuda no fuese
pagada pues, como todo derecho real de garantía, implica solamente la
preferencia sobre el precio de liquidación sobre la cosa y no sobre la cosa
misma.
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor
no está obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido
completamente saldada.
Legitimación. Plazo máximo. Duración de la inscripción
Como podemos analizar de lo dispuesto por el art. 2213 del Código Civil y
Comercial, "pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales
de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo"12.
El plazo máximo de la anticresis no puede exceder de los diez años para
cosas inmuebles y de cinco para cosas muebles registrables. Cabe destacar
que si el constituyente es titular de un derecho real de menor duración, la
anticresis se acaba con éste.
11 Art. 2212 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

16
Por último podemos destacar que la inscripción en el registro mantiene sus
efectos por el lapso de veinte años para inmuebles y diez años para
muebles registrables, pudiendo ser renovados. En caso de no ser renovada,
la inscripción caduca de pleno derecho.
Derechos y deberes del titular del derecho real
Derechos del acreedor
 Usar y gozar la cosa dada en anticresis;

 Percibir sus frutos (se imputan primero a gastos e intereses y luego al
capital);
 Derecho de poseer;
 Derecho de retener (véase arts. 2587 a 2593 del CCyC);
 Derecho de ejecución en caso de perder el interés en seguir reteniendo
el inmueble para continuar percibiendo los frutos;
 Derecho de restitución en cualquier momento antes de ser pagado si no
le resulta ventajoso continuar ejerciendo el derecho de retención.
Deberes del acreedor
 Conservar la cosa;
 No puede realizar ningún cambio del que resultara que luego de pagada
la deuda, el deudor no pudiera explotar la cosa de la manera que antes
lo realizaba (salvo pacto en contrario);
 Debe administrar conforme las reglas del mandato;
 Responde por los daños que ocasiona.
En caso de incumplir estos deberes, se extingue la garantía y el acreedor

deber restituir la cosa.
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros
adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y
contra los hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.
Al ser un poseedor legítimo, goza de la protección de las acciones
posesorias y, al ser titular de un derecho real, de las acciones reales
(negatoria o confesoria).
Derechos y deberes del propietario gravado
Los mismos se entienden a contrario sensu de los del acreedor,

entendiendo entonces que debe respetar el uso y goce de la cosa por el
acreedor, y su percepción de los frutos. Asimismo, y no obstante ello, sigue
siendo el propietario de la cosa.
17
Por último hay que destacar que debe al acreedor los gastos necesarios
para la conservación del objeto, aunque éste no subsista. Y tiene el
derecho a percibir las contribuciones y cargas del inmueble que está
obligado a abonar el acreedor (art.2217 del Código Civil y Comercial).
Prenda
Al momento de legislar sobre las garantías reales, el codificador estableció
la prenda como una especie dentro de dicho género, la cual se establece
sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados.
Disposiciones generales: a) definición; b) análisis de las mismas
Al respecto, reza el art. 2219:
La prenda es el derecho real de garantía sobre las cosas

muebles no registrables o créditos instrumentados. Se
constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios,
por contrato formalizado en instrumento público o privado y
tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por
las partes13.
El Código contempla dos clases de prenda: la prenda común o sin registro,

con desplazamiento o posesoria, y la prenda con registro, sin
desplazamiento o no posesoria (art. 2220, CCyC).
La primera exige para su configuración la entrega de la cosa al acreedor,
quien debe ejercer la posesión de la misma animus pignusy no animus
dominis, ya que reconoce la propiedad en cabeza del constituyente.
La prenda puede caer sobre cosas muebles registrables o sobre créditos
instrumentados, no así sobre cosas muebles registrables.
En la prenda con registro, regida por ley especial, el constituyente no se
desprende de la cosa, no hay desplazamiento, pero las partes pueden
acordar que la cosa quede en poder de un tercero, quien ejerce la
tenencia.
Por consiguiente podemos afirmar que la prenda con desplazamiento es el
derecho real, de origen convencional, accesorio de una o varias
obligaciones de cualquier clase, en función de garantía, que se ejerce por la
posesión, con desplazamiento de una o más cosas muebles no registrables
o títulos instrumentados, ajenos, sobre los que recae, cuyo propietario o
titular, sea o no el deudor de la obligación garantizada, entregó al acreedor
prendario o a otra persona designada de común acuerdo.
18
Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y
los propios de los derechos reales de garantía (véase arts. 2184 y siguientes
del CCyC).
Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los
derechos reales de garantía: convencionalidad, accesoriedad, especialidad
crediticia y objetiva, indivisibilidad y subrogación (arts. 2185 a 2194, CCyC,
a los que remitimos a los lectores).
El contrato de prenda es innominado (art. 970, CCyC), formal, solemne,
relativo (art. 258 y 2219, CCyC), bilateral y a título gratuito u oneroso.
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o
privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito. El
instrumento debe mencionar el importe del crédito y todos los demás
datos individualizadores.
El art. 2223 del Código Civil y Comercial se refiere a la posibilidad de
realizar prendas sucesivas sobre el mismo bien a favor de otro acreedor.
Para ello el acreedor que posee el bien debe consentir en poseerlo para
ambos o entregarlo en custodia a un tercero en interés común. La
prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de
constitución de la prenda. No obstante lo antes mencionado, las partes
pueden, de común acuerdo, y en virtud del principio de autonomía de la
voluntad, establecer otro orden de prelación, expresando lo mismo en
forma clara y precisa.
Por último es dable mencionar que el Código Civil y Comercial excluye de
su regulación a la prenda tácita, prevista en los arts. 3218 a 3221 del
Código derogado.
Prenda de cosas: análisis de la normativa aplicable al caso
La temática se encuentra desarrollada en los arts. 2224 y siguientes del

Código Civil y Comercial.
El contrato de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles,
sean o no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el
comercio (art. 234, op.cit.), ya que de lo contrario no puede ser vendida o
adjudicada en la ejecución prendaria, que sea determinada (art. 1912,
op.cit.) y que exista actualmente.
La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por
accesión o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744,
op.cit.). Por consiguiente, por ejemplo, no pueden prendarse muebles de
uso indispensable del propietario, ni los instrumentos necesarios para el
ejercicio de la profesión, entre otros.
En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas
futuras o ajenas, o que al tiempo de contratar sean inmuebles por
accesión.
19
En el caso de la cosa futura el contrato es válido pero el derecho real no se
configura mientras la cosa no exista y no se entregue al acreedor.
Asimismo, para constituir la prenda es necesario ser propietario de la cosa.
En caso de no serlo, rige el principio de convalidación (art. 1885, op.cit.).
Prenda de cosa ajena
Si el acreedor recibe una cosa ajena en prenda que cree del constituyente y
la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega de
otra de igual valor. Si el deudor se niega, el acreedor puede pedir el
cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente.
Frutos
Los frutos o intereses que genera el bien prendado deben ser percibidos e
imputados al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al
capital (salvo pacto en contrario).
Ello es así ya que el acreedor debe adoptar todas las medidas normales
tendientes a la conservación de la cosa, entre ellos, percibir los frutos por
cuenta del deudor.
Uso y abuso
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, salvo que
sea un uso necesario para su conservación. En ningún caso puede abusar
en la utilización ni perjudicar de otro modo, ya que debe cuidar la cosa,
conservándola en buen estado. Caso contrario se puede:
 Dar por extinguida la garantía y restituir la cosa;

 Pedir que la cosa sea puesta en depósito;
 Reclamar daños y perjuicios.
En caso de que se requieran hacer gastos para la conservación, el deudor

debe los mismos al acreedor, aunque la cosa no subsista. El acreedor que
detenta la cosa debe conservarla por cuenta del propietario, pero debe
abstenerse de efectuar innovaciones que no sean las mejoras de mero
mantenimiento o necesarias.
Venta del bien
Si se presume que el bien va a sufrir una destrucción o una pérdida

importante de su valor, ambas partes pueden pedir la venta del bien (debe
ser una presunción fundada, presumible y objetiva). De igual manera, el
constituyente puede solicitar sustituirse la prenda por un objeto de igual
valor.
20
Igualmente, la cosa puede venderse a petición de otros acreedores, en
cuyo caso, el acreedor prendario posee privilegios sobre el precio
obtenido.
Ejecución
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debiendo

anunciar la misma con diez días de anticipación en el diario de
publicaciones legales del lugar donde se encuentre la cosa.
Las partes pueden de común acuerdo, al momento de la constitución,
convenir:
 Que el acreedor se adjudique la cosa por la estipulación del precio que

la cosa tendría al momento del vencimiento de la deuda;
 Que la venta se haga por un procedimiento especial que ellos
determinen.
Si no son estipuladas, estas opciones son optativas para el acreedor.

Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas.
Según el art. 2231 del Código Civil y Comercial: “La prenda de títulos
valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de cosas”14.
Prenda de créditos: análisis de la normativa aplicable al

caso
Tal como establece el art. 2232 del Código Civil y Comercial:
La prenda de créditos es la que se constituye sobre

cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido. Se
constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado
a dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para el
ejercicio de los derechos vinculados con el crédito
prendado. Se le aplican supletoriamente las reglas sobre
prenda de cosas15.
y se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del

crédito prendado.
No puede el acreedor prendario pretender celebrar sobre los créditos
gravados transacciones o contratos que impliquen su negociación, ya que
no es el titular del crédito que recibió en crédito. Solamente se le reconoce

21
la facultad de cobrar el crédito, lo que puede hacer judicialmente en caso
de ser necesario (se aplican las reglas del mandato – art. 2234, CCyC). Es
decir, que tiene el derecho a cobrarlo y el deber de conservarlo.
Sólo pueden prendarse los créditos que sean transmisibles, estén en el
comercio y sean embargables. La regla es que luego de su instrumentación,
todos los créditos pueden ser objeto de prenda.
La hipoteca no se puede prendar, pero sí el crédito garantizado con
hipoteca, siempre que este instrumentado.
Cabe destacar que cuando la exigibilidad del crédito prendado dependa de
una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede
hacerla por su propia cuenta si su propio crédito es exigible, y de común
acuerdo con aquel en caso contrario.
Si la opción le corresponde al deudor del crédito cedido en garantía, sólo
produce efecto si se comunica al propio acreedor y al prendario (art. 2235,
CCyC).
Participación en contrato con prestaciones reciprocas
Si el crédito se origina en un contrato de dichas características, en caso de

incumplimiento del obligado prendario, el acreedor puede enajenar
forzadamente la participación de aquel en dicho contrato, sujeto a las
limitaciones del mismo.
Si se requiere el asentimiento de la otra parte del contrato, y esta se niega
prestarlo, debe ser suplido dicho requisito por el juez.
Extinción
En caso de que se extinga la prenda (cualquiera sea la causa) sin haberse

extinguido el crédito dado en prenda, se debe restituir el elemento
probatorio del mismo y notificar la extinción de la prenda al deudor del
crédito prendado (art. 2237, CCyC).
22
Referencias
Argentina
Ley nacional 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Poder Ejecutivo

de la Nación. Recuperado de: https://goo.gl/xoEgQa
23
Defensas
reales
Derecho
Privado V
1
La defensa del derecho real
Acciones reales: disposiciones generales
Las acciones reales se encuentran legisladas en los arts. 2247 y siguientes
del Código Civil y Comercial. De allí podemos desprender que el fin de las
mismas consiste en defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de
los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio.
El Código hace mención a cuatro acciones reales:
 Reivindicatoria.
 Confesoria.
 Negatoria.
 De deslinde.
Cabe destacar que las mismas son imprescriptibles, sin perjuicio de lo

dispuesto en relación a la prescripción adquisitiva.
Comparación con las acciones posesorias
Las relaciones de poder (art 1908 – posesión y tenencia, CCCyC) pueden

sufrir dos tipos de lesiones, una menor o turbación, o una mayor,
desapoderamiento o despojo.
La turbación son los "actos materiales producidos o de inminente
producción ejecutados con la intención de tomar la posesión contra la
voluntad del poseedor o tenedor (…) de los que no resulta una exclusión
absoluta"1 del mismo, y el desapoderamiento, "los actos materiales
producidos o de inminente producción ejecutados con intención de tomar
la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor"2 que resulta
totalmente excluido.
Definición legal
Acciones posesorias
Para el art. 2238:
según haya turbación o desapoderamiento, tienen por

finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se
tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos

2
materiales, producidos o de inminente producción,
ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la
voluntad del poseedor o tenedor3.
Hay que destacar que si los actos no conllevan la intención de hacerse

poseedor no deben juzgarse como acción posesoria, sino como acción de
daños.
Acciones reales
Según el art. 2247: “las acciones reales son los medios de defender en
juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra los
ataques que impiden su ejercicio”4.
Acciones legisladas
Dentro del Código Civil y Comercial encontramos dos clases de defensas:

por un lado las acciones posesorias y por el otro las defensas reales.
Al momento de hacer una enumeración se puede ubicar dentro del primer
conjunto a:
 Acción para adquirir la posesión o tenencia.

 Defensa extrajudicial.
 Acción de despojo.
 Acción de mantener la tenencia o posesión.
Y dentro del segundo conjunto a la:
 Acción reivindicatoria.
 Acción negatoria.
 Acción confesoria.
 Acción de deslinde.
Finalidad de cada una de ellas y lesión que las habilita
 Acción para adquirir la posesión o tenencia: el título válido no da la

tenencia o posesión, sino el derecho a requerir el poder sobre la cosa,
debiendo entonces, recurrir a las vías legales para lograr el cometido
(art. 2239, op.cit.).
 Defensa extrajudicial: exceptuando la regla contenida en el art. anterior,
este supuesto establece que se puede mantener o recuperar la tenencia

3
o posesión por “mano propia” siempre y cuando deba protegerse y
repeler una agresión con la fuerza suficiente, y teniendo en cuenta que
la autoridad llegaría demasiado tarde. No debe haber intervalo de
tiempo ni es posible excederse de los límites de la propia defensa (art.
2240, CCyC).
 Acción de despojo: esta acción se da cuando al tenedor o poseedor de
una cosa (aún el vicioso) se le desapodera. La sentencia que hace lugar
ordena la restitución y tiene efecto de cosa juzgada material en relación
a la posesión o tenencia. Incluso se puede practicar contra el dueño del
bien si toma la cosa de propia autoridad (art. 2241, op.cit.).
 Acción de mantener la tenencia o posesión: esta acción le corresponde
al tenedor o poseedor contra todo aquel que lo turba. Se entienda por
turbación a la amenaza fundada de ser desapoderado y a los actos que
anuncian una nueva obra. La sentencia que hace lugar ordena cesar en
la turbación y tomar las medidas para que no vuelva a producirse. Al
igual que la acción anterior hace cosa juzgada material (art. 2242,
op.cit.).
En contraposición, dentro del capítulo de las defensas reales, encontramos

legisladas cuatro figuras, las que serán desarrolladas en los puntos
siguientes, a saber:
 Acción reivindicatoria: defiende la existencia del derecho real que se

ejerce por posesión y corresponde ante el desapoderamiento.
 Acción negatoria: defiende la libertad del derecho real que se ejerce por
posesión y corresponde ante una turbación (por ejemplo,
servidumbres).
 Acción confesoria: defiende la plenitud del derecho real y corresponde
ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro hecho inherente
a la posesión.
 Acción de deslinde.
Normas procedimentales incluidas en la legislación de fondo
El Código Civil y Comercial, a través de su articulado, nos brinda una serie

de pautas en relación al proceso llevado adelante durante las acciones
posesorias.
En primer lugar mencionar que si no existe certidumbre acerca de quien
ejercía la relación de poder al tiempo de la lesión, se entienda que es quien
acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión.
En caso de no poder acreditarse, se busca la relación de poder más antigua
(art. 2243, op.cit.).
Posteriormente, en el art. 2244 (CCyC), establece que si una vez iniciada
una acción se produce una lesión mayor, el iniciador de la misma puede
4
pedir que se modifique de acuerdo al nuevo mal sufrido, sin necesidad que
el proceso se retrotraiga (salvo que se viole el derecho de defensa).
Respecto a la legitimación se establece que le corresponde a los
poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una
cosa (art. 2245, op.cit). En caso de copropiedad, el condómino puede
ejercerla sin el concurso de los demás, e incluso contra ellos si corresponde
(salvo que trate acerca de la mayor o menor extensión de cada uno). Y por
último, los poseedores pueden ejercer las acciones por hechos producidos
contra el poseedor.
"Todas las acciones posesorias tramitan por el proceso más abreviado que
establecen las leyes procesales o el que en su defecto determine el juez, de
acuerdo a las circunstancias del caso"5.
Por último, y en relación a las acciones reales, se debe tener presente que
para el progreso de las mismas, "la titularidad del derecho debe existir al
tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia"6. Y el actor
puede demandar el restablecimiento del derecho real o una indemnización
sustitutiva del daño (en caso de ir por la indemnización, pierde el derecho a
ejercer la acción real) (art. 2250, Código Civil y Comercial).
Acción reivindicatoria
Tal como se expresara ut supra la acción reivindicatoria es una especie
dentro del género de las defensas reales. La misma tiene por objeto
defender la existencia del derecho real que se ejerce por posesión y se
aplica ante casos de desapoderamiento.
Objetos reivindicables y no reivindicables
La acción puede ejercerse para reivindicar la cosa en su totalidad o en una

parte material de la misma, de igual modo, pueden reivindicarse las
universalidades de hecho (integradas exclusivamente por cosas).
No obstante, no son reivindicables los objetos inmateriales, las cosas
indeterminables o fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa
principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la restitución.
Asimismo, no son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe,
salvo que sean hurtados o robados (esta acción en este caso en particular
prescribe a los dos años).
Legitimación pasiva
De acuerdo al art. 2255 del CCyC, la acción debe dirigirse contra el

poseedor o tenedor de la cosa, aun cuando la tenga a nombre del

5
reivindicante. En caso de ser un tenedor a nombre de un tercero, se puede
librar de la acción identificando al poseedor. Y en los casos de los
automotores, se puede dirigir la acción contra el titular registral (el cual
luego debe ser resarcido).
La prueba en el caso de cosas inmuebles: reglas aplicables
De acuerdo al art. 2256 (CCyC) se aplican las siguientes reglas:
a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un

antecesor común, se presume propietario quien primero es
puesto en posesión de la cosa, ignorando la obligación
anterior, independientemente de la fecha del título [como
se ve se prefiere a aquel que fue puesto en posesión – título
+ modo – aunque su título fuera posterior, salvo mala fe]
b) si los derechos del actor y el demandado emanan de

diferentes antecesores, el título del reivindicante posterior a
la posesión del demandado, es insuficiente para que
prospere la demanda, aunque el demandado no presente
título alguno;
c) si los derechos del actor y el demandado emanan de

diferentes antecesores y el título del reivindicante es
anterior a la posesión del demandado, se presume que este
transmitente era poseedor y propietario de la heredad que
se reivindica;7
(este caso al igual que el anterior regla el caso de que los derechos
provengan de distintos antecesores, y siempre prevalecerá el que tenga
título y modo, pero si el título del reivindicante es posterior a la posesión
es insuficiente – ya que su antecesor nunca pudo hacerle tradición – pero si
fue anterior la ley presume iuris tamtum la completividad del derecho
real);
"d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes

antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el verdadero
propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión"8 (caso de que
viniendo de distintos antecesores no se pueda establecer cuál era el
propietario, por lo que la ley prefiere al poseedor actual).

6
La prueba en el caso de cosas muebles registrables: reglas
aplicables
El art. 2257 (CCyC) establece que cuando la registración del demandado es

de mala fe, se deben observar las siguientes reglas:
a) se presume la mala fe cuando no se verifica la

coincidencia de los elementos identificatorios de la cosa de
acuerdo al régimen especial y tampoco se constata la
documentación y estado registral;
b) el reivindicante debe probar su derecho con el

certificado que acredita su inscripción en el registro
respectivo. El demandado debe justificar de igual manera el
derecho que opone;
c) si el derecho invocado por el actor no está inscripto,

debe justificar su existencia y la rectificación, en su caso, de
los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece
de inscripción, incumbe a éste acreditar el que invoca contra
el actor;
d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que

justifican la inscripción registral, emanados de un autor
común, es preferida aquella que acredita la coincidencia de
los elementos identificatorios registrales exigidos por el
régimen especial;
e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que

justifican la inscripción registral derivados de personas
distintas, sin que se pueda decidir a quién corresponde el
derecho controvertido, se presume que pertenece al que lo
tiene inscripto9.
De lo antes expuesto, podemos extraer las siguientes reglas generales:
 La falta de coincidencia de los elementos identificatorios hace presumir

la mala fe;
 El derecho real se prueba por la inscripción registral;
 Ante la duda por dos inscripciones de una misma cosa la ley prefiere a
aquella en que coincidan todos los elementos identificatorios.
7
La prueba en el caso de cosas muebles no registrables: reglas
aplicables
En el art. 2258 del Código Civil y Comercial se establece las reglas atinentes
a la prueba cuando se trate de cosas muebles no registrables. El mismo
establece que:
En la reivindicación de cosas muebles no registrables:
a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor común,

prevalece el derecho de la que primero adquiere el derecho
real;
b) si las partes derivan sus derechos de distintos

antecesores, prevalece el derecho que se derive del
antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el
derecho que se remonta a una adquisición originaria,
aunque sea más reciente;
c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título

gratuito, procede la reivindicación si el objeto se encuentra
en poder del subadquirente, aunque éste sea de buena fe10.
Derecho a reembolso: reglas aplicables
Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o

perdido de un poseedor de buena fe, éste no puede
reclamarle al reivindicante el precio que pagó, excepto que
el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta
pública, o en casa de venta de objetos semejantes, o por
quien acostumbraba a venderlos.
Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida,

y la inscripción registral se obtiene de buena fe, el
reivindicante debe reintegrar al reivindicado el importe
abonado.
En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a

repetir el pago contra el enajenante de mala fe11.

11Art. 2259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
8
Alcance la acción reivindicatoria. Reglas aplicables
La acción reivindicatoria no es procedente contra el subadquirente de cosa

mueble no registrable que fuera adquirida de buena fe y a título oneroso.
Sin embargo, con muy buen criterio, la ley prevé que si fue adquirida la
cosa de buena fe y a título oneroso, y aún no se hubiera completado el
pago del precio, dicho saldo podrá ser reclamado por el reivindicante como
una suerte de indemnización sustitutiva del derecho real resignado.
Si el subadquirente lo fuere de una cosa registrable, sea mueble o
inmueble, no puede prevalecerse de su buena fe y título oneroso, si su
derecho no procede por vía directa o indirecta del titular registral de la
cosa. Por lo tanto son susceptibles de reivindicación.
La sentencia en su caso ordenará la restitución del objeto, y en caso de
mediar inscripción a favor del vencido, se ordenará la rectificación del
asiento registral (art. 2260, Código Civil y Comercial).
Acción negatoria
La acción negatoria es aquella que, al igual que la acción reivindicatoria,
defiende la libertad del derecho real que se ejerce por posesión, pero a
diferencia de esta, se aplica ante una turbación.
La acción se entabla contra cualquiera que impida el derecho de poseer de

otro (incluso el dueño del inmueble) arrogándose sobre él alguna
servidumbre indebida.
Puede también tener por objeto reducir el ejercicio de un derecho real a
sus límites verdaderos, a los fines que no se obstaculice o dificulte el pleno
ejercicio del derecho real del accionante (art. 2262, CCyC).
Prueba
De acuerdo al art. 2263 del Código Civil y Comercial, "al demandante sólo
le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin
necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que
se le quiere imponer..."12. Ello es así en razón que el dominio se presume
perfecto y exclusivo (arts. 1941, 1943 y concordantes, CCyC).
9
Acción confesoria
La modificación introducida al Código Civil y Comercial mediante la ley
26994 omitió incluir una definición de la acción confesoria, tal como si la
expresaba el Código derogado. El nuevo cuerpo normativo sólo trata la
legitimación pasiva de la acción y la prueba. Es por ello que a los fines de
brindar una definición, debemos estar a lo expresado por el Código Civil, el
cual establece que: "La acción confesoria deriva de actos que, de cualquier
modo, impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres
activas, su fin es que los derechos y las servidumbres se restablezcan"13.
Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles

con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer
los derechos inherentes a la posesión [o sea cuando se
ataque el ejercicio de una servidumbre en sentido lato, o se
incumpla con las restricciones y límites al dominio], a los
titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales
activas [es decir cuando existen dos fundos, pero el beneficio
está establecido en cabeza de una persona determinada que
posee el fundo dominante]14, cuando fuesen impedidos de
ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles
dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer
derechos inherentes a su posesión15.
Como ejemplos, podemos mencionar: si el dueño del fundo sirviente tapa

el pozo de agua de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar
agua o coloca un candado en la entrada de un fundo gravado con
servidumbre de paso. Igualmente, si se establece un bar al lado de un
inmueble, impidiendo el sueño nocturno de los propietarios por el volumen
de la música.
Prueba
El art. 2265 del CCyC legisla tres supuestos a saber:
1) Si por la acción confesoria se reclama el libre ejercicio de una

servidumbre activa, el actor deberá probar su derecho real sobre el
14 Hay quienes entienden que también se extiende la legitimación activa a los titulares de usufructo,
uso o habitación, por considerar que el código alude a “titulares de servidumbres personales” en
sentido lato.
10
fundo dominante y además el derecho real de servidumbre que
reclama;
2) Si se reclama el libre ejercicio de otro derecho real que se ejerce por la

posesión y que no constituye servidumbre, el actor deberá probar sólo
su derecho a poseer;
3) Si quien demanda es acreedor hipotecario, y actúa subrogándose en los

derechos hipotecarios del hipotecante por inacción de éste, deberá
acreditar, además de los extremos invocados, su derecho de hipoteca.
Acción de deslinde
La cuarta y última de las acciones reales es la acción de deslinde. Esta
acción posee una característica propia que la define, la cual es que se
aplica únicamente en caso de incertidumbre acerca del lugar exacto por
donde debe pasar la línea divisoria de dos inmuebles contiguos.
Finalidad de la misma
Esta acción se da, tal como se expresara ut supra, cuando existe un estado
de incertidumbre acerca de la línea divisoria entre inmuebles contiguos,
con la finalidad de determinarla y fijarla de manera cierta, tomando como
parámetro una investigación previa de los títulos y antecedentes.
Es muy importante remarcar, que cuando lo que se busca es cuestionar los

límites, no corresponde la acción de deslinde sino la reivindicatoria.
Legitimación activa
Ambas temáticas se encuentran desarrolladas en el art. 2267 del CCyC. El

mismo establece que el titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, es
quien puede entablar la acción contra los colindantes. Asimismo establece
que puede citarse a los demás poseedores que sean titulares de derechos
reales para que intervengan en el juicio.
Respecto de la legitimación pasiva, se puede agregar que el artículo

permite que la acción sea dirigida al Estado cuando se trata de bienes
privados, ya que cuando se trata de bienes de dominio público
corresponde la jurisdicción administrativa.
11
Prueba y sentencia
Cada parte debe aportar al juicio los títulos y antecedentes que prueben la
existencia y extensión de sus respectivos derechos, pero se admiten todo
tipo de pruebas, las que incluso pueden ser solicitadas de oficio por el juez,
ya que su tares es la de establecer una línea separativa cierta y definitiva.
Para el caso de que la prueba recolectada no sea suficiente para establecer

fehacientemente el límite, el juez distribuirá la zona confusa entre los
linderos, ya no en forma pretoriana sino por resolución fundada.
Relaciones entre las acciones posesorias y las reales

El Código Civil y Comercial al legislar las acciones posesorias y las defensas
reales, lo hizo de manera conjunta, metodológicamente hablando,
ubicando a ambas temáticas en el Título XIII del Libro IV. Ello tiene su
fundamento en que muchas veces no se ven claramente diferenciados los
límites entre ambas acciones, y es por ello que el legislador incluyó dentro
del mismo Título, un capítulo, el número tres, dedicado exclusivamente a
enumerar las posibles relaciones entre las mismas.
Análisis de las diferentes situaciones que pueden presentarse
La ley establece una serie de principios cardinales, a saber:
 Prohibición de acumular: no pueden acumularse las acciones reales con

las posesorias.
 En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, ya que el
juez analiza los títulos presentados.
 Iniciado el juicio posesorio, no se admite o continúa la acción real hasta
que la posesoria haya terminado.
 Quien es condenado en juicio posesorio no puede iniciar acción real
hasta cumplir la condena.
 El titular puede optar por la acción posesoria o real, pero si intenta
primero la acción real pierde el derecho a utilizar la posesoria. No así a
la inversa, ya que puede promover primero la posesoria para luego
iniciar la real.
 El demandante por acción real no puede iniciar acciones posesorias por
lesiones anteriores a la promoción de la demanda. Sí puede hacerlo el
demandado.
 En caso de turbaciones o desapoderamientos recíprocos, quien es
condenado en la acción posesoria y cumple con la restitución (condena)
puede a su vez entablar la acción posesoria o real respecto del hecho
anterior.
12
 La promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan
acciones de defensa de la posesión y la tenencia por hechos
posteriores96.
13
Referencias
Argentina
Ley nacional 340. Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-
109999/109481/texact.htm
14

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b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del

Dentro de los tiempos compartidos uno de los sujetos intervinientes que

8 Art. 2093 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

Deberes del administrador

El art. 2097 del Código Civil y Comercial establece, en forma subsidiaria a lo

a) conservar los establecimientos, sus unidades y los

b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y

c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar

d) interponer los recursos administrativos y acciones

e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;

f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y

g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de

h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios,

i) entregar toda la documentación y los fondos existentes,

j) comportarse tal como lo haría un buen administrador

9 Art. 2097 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

Un aspecto muy importante a tener en cuenta es el reconocimiento del

Deberes de los sujetos intervinientes

Deberes del emprendedor

1) Establece como se va a utilizar y administrar los elementos del tiempo

2) Es el encargado de llevar adelante el Registro de Titulares, donde se

3) Garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios.

4) Paga los gastos de las unidades que no estén vendidas.

Se encuentran estipulados en el art. 2095 del Código Civil y Comercial, a

1) utilizar correctamente el bien, de acuerdo a su naturaleza y destino, sin

3) comunicar cualquier cesión de derechos a la administración;

4) abonar todos los gastos referidos a su unidad en relación con el sistema.

Uno de los puntos discutibles de esta figura es que clase de derecho se

La relación entre el propietario, emprendedor,

Derecho real del adquirente de tiempo compartido

Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le