CAPÍTULO 7
SECCIÓN PRIMERA
INTRODUCCIÓN
SECCIÓN SEGUNDA
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COMO SISTEMA DE NORMAS
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resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellas vin-
culación alguna. Por el contrario, esa pluralidad de normas, según lo ha estable-
cido el pensamiento iusfilosófico más reciente y lo confirma la experiencia,
constituye un todo ordenado y jerarquizado, es decir, un sistema. Una prueba de
esto la tenemos en que —como es sabido— una resolución de un funcionario
administrativo, no debe ser contraria a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley
del Congreso a la Constitución Nacional, pues en tales casos, serían impugna-
bles mediante diversos recursos.
Según vemos, el más breve análisis nos muestra que hay un orden jerárqui-
co entre las normas jurídicas, constituido por relaciones de subordinación y de
coordinación.
Ahora bien, tal como se ha explicado, el sistema abarca a todo el derecho
de un Estado, porque está constituido no sólo por la Constitución y las leyes,
sino por todas las normas jurídicas, vale decir que —además de las citadas—
cabe agregar los contratos, testamentos, sentencias, etc. Comprende pues, los
preceptos generales y las normas individualizadas.
Como es obvio, cada derecho estatal constituye un sistema jurídico singu-
lar, pero a ello hay que agregar el sistema jurídico internacional, de análoga es-
tructura, donde aquéllos se armonizan, constituyendo una unidad que, como ha
aclarado Kelsen ^, es gnoseológica y no de organización. Esto no impide que pa-
sando del plano lógico-formal, en el que trabaja el jurista vienes, al terreno ju-
rídico-positivo, propio de la Ciencia Dogmática, podamos encarar el estudio del
régimen internacional positivo, incluyendo el de la organización de la comuni-
dad internacional.
Para cerrar este párrafo, agregaré que fue Kelsen, el primer iusfilósofo que
aclaró este punto de manera inconcusa ^.
•^ KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires. 1945, pág. 94.
ídem, pág. 94.
^ ídem, pág. 108.
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4.— Merkl, discípulo de Kelsen, comparó esta estructura con una pirámi-
de (Cap. 5, párr. 14) y, por la difusión y éxito de esta comparación, se habla de
pirámide jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y aun del inter-
nacional, en el que resultan armonizados todos aquéllos. Ahora bien, en dicha
pirámide, las normas se distribuyen en las distintas gradas, que se escalonan
desde el vértice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su generali-
dad: es por ello que mientras en el plano más alto se encuentran las normas cons-
titucionales —en sentido positivo— en la base de la pirámide se hallan las normas
individuales. Entre ambos extremos, se encuentran los tratados internacionales,
las leyes stricto sensu, los decretos del Poder Ejecutivo, etc.
Debajo de las normas individuales, encontramos ya los actos de ejecución
material de las mismas.
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mide, la llamada norma hipotética fundamental o constitución en sentido lógico
que, según Cossio, podría decir sintéticamente, "obedece al legislador originario".
Esta norma es la que da coherencia lógica a todo el sistema, pues como dice el mismo
autor, "se comprende sin dificultad que si no se partiera de este supuesto, es decir,
si no hubiera que obedecer al legislador originario, todo lo que dice un jurista en
cualquier rama del derecho, se deshace en la nada...; la norma fundamental es
un engranaje lógico para el derecho; más exactamente, es una condición que
pone el sujeto cognoscente para hacer posible el conocimiento jurídico".
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ma superior, para lo cual se crea otra norma más individualizada. Como es ob-
vio, dicha aplicación se efectúa mediante actos realizados por los órganos res-
pectivos.
SECCIÓN TERCERA
LA PLENITUD HERMÉTICA
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Y LAS "LAGUNAS DEL DERECHO"
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9. Distintas soluciones al problema de las "lagunas del derecho".—
Como a esta cuestión se le han dado soluciones distintas, voy a exponerlas sin-
téticamente *:
a) Para el REALISMO INGENUO existen lagunas en el ordenamiento
jurídico, ya que por más grande que fuera la inteligencia del legislador, la vida
ofrecería siempre "casos no previstos".
Como es obvio, esta solución presupone que el derecho es, no una plenitud
hermética, sino un conjunto discontinuo de normas que regulan distintos aspec-
tos de la convivencia.
Extractado de COSSIO, C , La Plenitud del Ordenamiento Jurídico, Buenos Aires, 1947, e.sp. págs. 19
ysigs
7 COSSiO, C , Ídem, pág. 33.
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13.— e) ECLECTICISMO, sostiene que no hay lagunas en el derecho, pero
que sí las hay en la legislación. Más precisamente, afirma que no hay lagunas en
el derecho, desde el punto de vista lógico, pero sí desde el punto de vista posi-
tivo, por cuanto el derecho no puede contener una regulación expresa o implí-
cita de todos los casos que puede plantear la vida.
Es ésta —téngalo bien presente el lector— una de las posiciones más ge-
neralizadas, y así por ejemplo, García Maynez ^ dice que la ley tiene lagunas, si
bien el derecho no puede tenerlas ^.
De todas las soluciones expuestas, creo con Cossio, Kelsen, Legaz, etc.,
que la realmente verdadera es la del apriorismo filosófico.
14. Explicación del principio de la plenitud hermética: la norma de li-
bertad.— A primera vista el principio de la plenitud hermética puede parecer
erróneo, porque como dice Legaz y Lacambra '°, "ni el derecho legislado ni el
consuetudinario pueden contener una regulación, no ya expresa, mas ni siquiera
análoga para todos los casos posibles de la vida jurídica... Es evidente que la re-
alidad es más rica que todos los esquemas en que se la pretenda encajar, por muy
amplios que ellos sean, y de ahí que siempre existe la posibilidad, confirmada
mil veces en la experiencia, de casos rigurosamente originales y no previstos y
que, sin embargo, pueden exigir una regulación, la cual no existe ni en el dere-
cho legislado ni en el consuetudinario".
¿Cómo se explica entonces que el ordenamiento jurídico sea un todo uni-
tario y hermético? A esta pregunta contesta el apriorismo filosófico, diciendo
que es en virtud de la llamada norma de libertad, es decir, del principio de que
"todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido".
Es ésta una norma estructural fundamental que integra todo el ordenamiento
jurídico, y en la cual hallan solución todos los casos no previstos expresa o implí-
citamente; en efecto, si algo no está prohibido, es obvio que no carece de regula-
ción, precisamente porque no está prohibido. Y siendo esto así, se comprende
entonces que no haya lagunas en el derecho y, por ende, tampoco en la ley.
Cabe agregar que no es ésta, necesariamente, una norma positiva (como
ocurre entre nosotros, pues la Constitución la consagra en el art. 19, al decir que
"ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe"), sino que constituye un a priori que no hace
más que reconocer la libertad, como presupuesto necesario del derecho. Por lo
tanto, la formulación positiva de esta norma es innecesaria.
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Veamos a continuación un ejemplo que confirmará este principio: se pro-
cesa a una persona por un supuesto delito y el juez falla absolviéndolo. ¿En qué
se funda dicha solución, cuando, si bien el hecho no está incriminado como de-
lito, tampoco está expresamente permitido? Pues pura y simplemente en la nor-
ma de libertad.
Por otra parte y en cuanto a la redacción del principio, creo que para mayor
claridad, es preferible enunciarlo diciendo que "jurídicamente, todo lo que no
está prohibido está permitido", porque anteponiendo el vocablo "jurídicamen-
te", queda expresado con más claridad y precisión, que tienen carácter jurídico,
tanto lo prohibido como lo permitido, mientras que en la redacción criticada,
puede interpretarse que sólo tiene carácter jurídico lo permitido, y que lo prohi-
bido podría ser también por ejemplo, de carácter moral.
"Panorama de la Teoría Egológica del Derecho", Buenos Aires, 1949, pág. 25 (se trata de un folleto
publicado por el Instituto de Filosofía del Derecho y Sociología, dependiente de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires). El mismo trabajo ha sido publicado en la Revista de ¡a Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1949, ni'O. 13.
'^ ídem, pág. 25.
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O con cheque, el traje azul o gris que llevaría e incluso el gesto grave o sonriente
con que haría el pago, para que la realidad, en su infinita determinación, pudiera
estar enunciada de aquella manera. En cambio, obsérvese que basta pactar el
pago de una suma de dinero en un determinado día, para que la realidad esté bien
enunciada sobre la base de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente
permitido, porque todavía soy libre de elegir la hora; y si ésta también está pac-
tada, todavía soy libre de elegir el traje que llevaré; y si éste también está deter-
minado, todavía soy libre acerca de mis gestos, etc. El objeto que mientan las
normas, que es la conducta, resiste ónticamente de ser enunciado bajo la forma
"todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido".
Para concluir este párrafo, cabe expresar sintéticamente que en esa liber-
tad de la conducta —presupuesto necesario del derecho— se halla el funda-
mento ontológico de la norma de libertad.
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