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Derecho penal

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Este aviso fue puesto el 30 de julio de 2017.
El derecho penal es la rama del derecho p�blico que regula la potestad punitiva
(ius puniendi) del Estado. El derecho penal asocia a la realizaci�n de determinadas
conductas, llamadas delitos, penas y medidas de seguridad como consecuencias
jur�dicas.

Cuando se habla de derecho penal se utiliza el t�rmino con diferentes significados,


de acuerdo con lo que se desee hacer referencia; de tal modo, puede hablarse manera
preliminar de un Derecho penal sustantivo y, por otro lado, del Derecho penal
adjetivo o procesal penal.

El primero de ellos est� constituido por lo que generalmente se conoce como c�digo
penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, que
establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el
conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicaci�n de las mismas.

�ndice
1 Definiciones
2 Fuentes
3 Relaci�n con otras ramas del Derecho
4 Relaci�n con otras ciencias penales
5 Evoluci�n hist�rica
5.1 Derecho romano
5.2 Edad Media
5.2.1 Los Glosadores y los Postglosadores
5.2.2 Las Partidas
5.2.3 La Carolina
5.3 Derecho penal liberal
5.4 Escuela cl�sica o liberal
5.5 Positivismo
5.6 Otros positivistas
5.7 La crisis del positivismo jur�dico
5.8 Finalismo
6 Delito
6.1 Teor�a del delito
6.2 Falta o contravenci�n
7 Principios limitadores del Derecho penal
8 Teor�a de la reacci�n penal
8.1 Pena
8.2 Las medidas de seguridad
9 Etapas de desarrollo del delito
10 Participaci�n criminal
11 V�ase tambi�n
12 Notas y referencias
13 Bibliograf�a
14 Enlaces externos
Definiciones
El Derecho penal es el saber jur�dico que establece los principios para la
creaci�n, interpretaci�n y as� ejecutar la aplicaci�n de las leyes penales (aun a
los casos privados); propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones,
que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del Estado
constitucional de derecho.1?

Entre otras definiciones se pueden citar las de algunos Doctrinarios, tales como:

Franz von Liszt: �Conjunto de reglas jur�dicas establecidas por el Estado, que
asocian el crimen como hecho, a la pena como leg�tima consecuencia�.
Ricardo Nu�ez Mu�oz: �La rama del Derecho que regula la potestad p�blica de
castigar, estableciendo lo que es punible y sus consecuencias, y aplicar una
sanci�n o una medida de seguridad a los autores de infracciones punibles�.
Luis Jim�nez de As�a: �Conjunto de normas y disposiciones jur�dicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto
de delito como presupuesto de la acci�n estatal, as� como la responsabilidad del
sujeto activo, y asociando a la infracci�n de la norma una pena finalista o una
medida aseguradora�.
Font�n Balestra: �Rama del ordenamiento jur�dico que contiene las normas impuestas
bajo amenaza de sanci�n�.
C�ndido Herrero: �Conjunto de normas jur�dicas establecidas por el Estado, que
definen las conductas delictivas y las penas o medidas de seguridad que hay que
aplicar a sus infractores�.
Zaffaroni: �Conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes jur�dicos y
que precisan su alcance, cuya violaci�n se llama delito e importa una coerci�n
jur�dica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones en el
derecho�.
El Derecho penal no se reduce al listado de las conductas consideradas delitos y la
pena que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su misi�n es proteger a
la sociedad. Esto se lograr�a a trav�s de medidas que por un lado llevan a la
separaci�n del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se
reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento
adecuado en cada caso para lograr esta finalidad. As� pues, el Derecho penal se
puede definir como el conjunto de normas, pertenecientes al ordenamiento jur�dico
de determinado estado, cuya finalidad primordial es regular conductas punibles,
consideradas como delitos, con la aplicaci�n de una pena.

Fuentes
Art�culo principal: Fuentes del Derecho
La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, d�nde y c�mo se produce
la norma jur�dica. Entonces, la �nica fuente del Derecho penal en los sistemas en
los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para
la construcci�n de las dem�s normas y su respectiva aplicaci�n, por lo tanto, solo
esta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal.

Costumbre: la costumbre no es fuente del Derecho penal �ni en su vertiente positiva


ni como desuetudo� en los sistemas penales denominados continentales, es decir, en
aquellos en los que impera el principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras
ramas del derecho.

Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosaj�n �o en la Corte
Penal Internacional�. Para estos sistemas penales el "antecedente judicial" es
fuente de derecho, aunque son cada vez m�s, por razones de seguridad jur�dica, los
estados que adoptan el modelo del "sistema maestro" o codificaci�n. Inglaterra, que
necesitaba un Derecho en constante evoluci�n por ser un pa�s mar�timo y no poder
esperar la creaci�n de leyes para adecuarlas a su comercio, adopt� la costumbre
como fuente del Derecho; en Derecho penal, sin embargo, la costumbre no puede
operar como creadora de delitos y penas.

A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuaci�n social


como causa de exclusi�n de la tipicidad. Seg�n este argumento se afirma que en
determinados casos, una conducta que pareciera t�pica, sin embargo, por fuerza de
la actividad social se la considera "at�pica" o permitida. Sin embargo, otros
autores se posicionan francamente en contra, por entender que admitir la adecuaci�n
social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho (de la Cuesta Aguado). El
caso t�pico que se pretende permitir con base en la adecuaci�n social es el de los
peque�os regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en delitos de
corrupci�n, conductas grav�simas incluso en sus m�s leves manifestaciones que
afectan a las propias bases del sistema social y lo convierten en injusto.

Jurisprudencia: Fuente cl�sica en el derecho anglosaj�n (Common law). La


jurisprudencia es la reiteraci�n de decisiones sobre un mismo asunto de forma
similar, no es una sola decisi�n, tiene que ver con una actividad plural de
decisiones que consolidan una tendencia para la soluci�n de un caso. No solo en
Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de
decisiones, sino que todos los abogados tienden a buscar precedentes
jurisprudenciales porque son los que le indican c�mo interpretan los tribunales una
determinada norma. Ahora bien, en los sistemas penales continentales la
jurisprudencia no es fuente de derecho, as� como tampoco lo es la analog�a.

Doctrina: No es fuente del Derecho penal aunque cumple importantes funciones de


cara a la creaci�n e interpretaci�n de la ley penal.

Principios generales del Derecho: Tampoco pueden ser considerados fuente del
Derecho penal, aunque cumplen otras funciones al orientar y limitar la actividad
legislativa; la interpretaci�n o la aplicaci�n de la ley penal.

Relaci�n con otras ramas del Derecho


Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas
normas de otras, por cuestiones did�cticas, pedag�gicas, y tambi�n pr�cticas a la
hora de su aplicaci�n, se lo divide en diferentes ramas. Con cada una de ellas el
Derecho penal tiene vinculaciones:

Derecho constitucional: La Constituci�n de cada Estado es la que fija las bases y


los l�mites a los que el Derecho penal deber� sujetarse (limitaciones al ius
puniendi), con principios como el de presunci�n de inocencia, debido proceso, entre
otros.
Derecho civil: Muchas de las nociones que se utilizan en el Derecho penal provienen
o son definidas en el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe
haber matrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya robo, debe haber
propiedad.
Derecho mercantil: Sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos ejemplificar
con el delito de estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar del derecho
comercial el concepto de cheque.
Derecho administrativo: Por una parte, el Derecho penal protege la actividad
administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido
funcionamiento; por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del delito
autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecuci�n
penal, al estar a cargo de �rganos administrativos, acerca tambi�n a estas dos
ramas del derecho. Por �ltimo, cuando los �rganos administrativos imponen
sanciones, se ha entendido que los principios y garant�as del Derecho penal son
tambi�n aplicables en el ejercicio de esta potestad, aunque con matices.
Relaci�n con otras ciencias penales
El jurista Jim�nez de As�a clasific� las ciencias penales en las siguientes
disciplinas,2? estando encuadrado el Derecho penal en las ciencias jur�dico-
represivas:3?

Ciencias penales filos�ficas e hist�ricas: Filosof�a del Derecho Penal, Historia


del Derecho Penal y Legislaci�n penal comparada.
Ciencias causal-explicativas, que identific� con la Criminolog�a: Antropolog�a y
Biolog�a criminal, Psicolog�a criminal, Sociolog�a criminal y Penolog�a.
Ciencias jur�dico-represivas: Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho
penitenciario y Pol�tica criminal.
Ciencias de la pesquisa: Criminal�stica y Polic�a judicial cient�fica.
Ciencias auxiliares: Estad�stica criminal, Medicina legal y Psiquiatr�a forense.
Evoluci�n hist�rica
Art�culo principal: Evoluci�n hist�rica del Derecho penal
Cada sociedad, hist�ricamente, ha creado �y crea� sus propias normas penales, con
rasgos y elementos caracter�sticos seg�n el bien jur�dico que en cada caso se
quiera proteger.

Tab� y venganza privada: en los tiempos primitivos no exist�a un Derecho penal


estructurado, sino que hab�a toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos
m�gicos y religiosos, cuya violaci�n tra�a consecuencias no solo para el ofensor
sino tambi�n para todos los miembros de su familia, clan o tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violaci�n de una de estas prohibiciones


(tab�), el ofensor quedaba a merced de la v�ctima y sus parientes, quienes lo
castigaban caus�ndole a �l y su familia un mal mayor. No exist�a relaci�n alguna
entre la ofensa y la magnitud del castigo.

La Ley del Tali�n: las primeras limitaciones a la venganza como m�todo de castigo
surgen con el C�digo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que
intentan establecer una primera proporcionalidad entre el da�o producido y el
castigo. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".

En los casos en que no exist�a da�o f�sico, se buscaba una forma de compensaci�n
f�sica, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.

A esta misma �poca corresponde la aparici�n de la denominada Composici�n,


consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio
de la cual la v�ctima renunciaba a la venganza.

En la actualidad se est� introduciendo la remisi�n de la pena a cambio de servicios


a la comunidad.

Derecho romano
Art�culo principal: Derecho romano
El extenso per�odo que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede
ser b�sicamente dividido en �pocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de
ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos p�blicos
("cr�menes") de los delitos privados ("delitos", en sentido estricto). Los primeros
eran perseguidos por los representantes del Estado en inter�s de este, en tanto que
los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio inter�s. Es de
destacar que la ley de las XII tablas no establec�a distinciones de clases sociales
ante el derecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado
y sometidos a pena p�blica.

Una de la peores penas era la capitis deminutio maxima.

Durante la �poca de la Rep�blica, solo van quedando como delitos privados los m�s
leves. El Derecho penal romano comienza a fundarse en el inter�s del Estado,
reafirm�ndose de este modo su car�cter p�blico.

Esta caracter�stica se ve claramente en la �poca del Imperio. Los tribunales


actuaban por delegaci�n del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti�
en jurisdicci�n ordinaria en raz�n de que el �mbito de los cr�menes contra la
majestad del imperio se fue ampliando cada vez m�s. Con el desarrollo del per�odo
imperial no se tratar� ya de tutelar p�blicamente intereses particulares, sino de
que todos ser�n intereses p�blicos. La pena en esta etapa recrudece su amor .

Edad Media

Blatt 40vConstitutio Criminalis Bambergensis, 1507.


La edad media: durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con �l la
unidad jur�dica de Europa.

Las invasiones de los b�rbaros trajeron costumbres jur�dico-penales diferentes,


contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio romano.

A medida que el se�or feudal fortalece su poder, se va haciendo m�s uniforme el


derecho, como fruto de la uni�n del antiguo derecho romano y de las costumbres
b�rbaras.

As� cobra fuerza el derecho can�nico, proveniente de la religi�n cat�lica que se


impon�a en Europa por ser la religi�n que se hab�a extendido junto con el Imperio
romano.

El derecho can�nico que comenz� siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y


su jurisdicci�n se extiende por raz�n de las personas y por raz�n de la materia.
llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.

El delito y el pecado (se homologaban) representaban la esclavitud y la pena la


liberaci�n; es fruto de esa concepci�n el criterio tutelar de este derecho que va a
desembocar en el procedimiento inquisitorial.

Se puede destacar que el derecho can�nico institucionaliz� el derecho de asilo, se


opuso a las ordal�as4? y afirm� el elemento subjetivo del delito.

Es muy debatido si se distingu�a el delito del pecado, pero la mayor�a de los


autores coinciden en que aunque haya existido una distinci�n te�rica, en la
pr�ctica la misma se desvanec�a. Basta con mencionar algunos de los actos que se
consideraban delitos: la blasfemia, la hechicer�a, el comer carne en cuaresma, el
suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado
religioso, etc.

Los Glosadores y los Postglosadores


Art�culo principal: Glosadores
Con la concentraci�n del poder en manos de los reyes, y la consiguiente p�rdida del
mismo por parte de los se�ores feudales, se sientan las bases de los Estados
modernos.

Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las universidades


italianas, principalmente, se estudia este derecho, como tambi�n las instituciones
del Derecho Can�nico y del derecho germano.

Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a trav�s del Corpus Iuris de
Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que inclu�an en los
textos originales.

Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo tambi�n las costumbres


(derecho consuetudinario).

Constitutio Criminalis Carolina. Imprint: Fr�ncfort del Meno. J. Schmidt. Verlegung


Sigmund Feyrabends, 1577.
Las Partidas
Art�culo principal: Siete Partidas
Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un c�digo aparecido entre los
a�os 1256-1265, que ejerci� luego una enorme influencia en la legislaci�n general.
Las disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII,
complet�ndose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal
contenidas en la Partida III.

Queda definitivamente consagrado el car�cter p�blico de la actividad represiva, y


se establece que la finalidad de la pena es la expiaci�n, es decir, la retribuci�n
del mal causado, como medio de intimidaci�n, para que el hecho no se repita.

Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido por el
inimputable (por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez
a�os y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes
por su falta de cuidado). Distinguida as� la condici�n subjetiva para la
imputaci�n, estableci�ndose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda
firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno,
traza n�tidas diferencias entre la simple comisi�n de un hecho y su comisi�n
culpable.

Contiene tambi�n, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho


doloso, el culposo y el justificado. Se prev�n ciertas formas de instigaci�n, de
tentativa y complicidad.

La Carolina
Art�culo principal: Constitutio Criminalis Carolina
En 1532 Carlos V sancion� la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de
Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los se�ores feudales en sus
territorios, igualmente sustent� el Derecho penal com�n alem�n.

Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicer�a, la sodom�a, la


seducci�n, el incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo
vivo, el hierro candente y la flagelaci�n.

La Carolina es un c�digo penal, de procedimiento penal y una ley de organizaci�n de


tribunales. En realidad no tiene un verdadero m�todo, sino que es una larga y
compleja enumeraci�n de reglamentaciones, admitiendo la analog�a y la pena de
muerte cuya agravaci�n en diversas formas admite, mostrando claramente que el
objeto principal de la pena es la intimidaci�n.

Su importancia radica en la reafirmaci�n del car�cter estatal de la actividad


punitiva. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y
privado, y la objetividad del derecho germ�nico, con la admisi�n de la tentativa.

Derecho penal liberal

Constitutio Criminalis Theresiana, 1768.


C�sar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los delitos y las penas (1764)
al cual se considera como la obra m�s importante del Iluminismo en el campo del
Derecho penal.

La pretensi�n de Beccaria no fue construir un sistema de Derecho penal, sino trazar


lineamientos para una pol�tica criminal.

Seg�n Jim�nez de As�a, �Beccaria fue el primero que se atrevi� a escribir en forma
sencilla, en italiano, en forma de op�sculo, y concebido en escuetos silogismos y
no en la de aquellos infolios en que los pr�cticos trataban de resumir la
multiplicidad de las leyes de la �poca. Sobre todo, Beccar�a es el primero que se
atreve a hacer pol�tica criminal, es decir, una cr�tica de la ley�.

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma l�nea a Montesquieu, Marat


y Voltaire.

Beccaria parte de los presupuestos filos�ficos imperantes de la �poca (el Contrato


Social, de Rousseau) como origen de la constituci�n de la sociedad y la cesi�n de
m�nimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservaci�n de
las restantes libertades.

La cr�tica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulaci�n de una serie de


reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal,
resumido en t�rminos de humanizaci�n general de las penas, abolici�n de la tortura,
igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena,
etc.

Uno de los m�s importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire.

Escuela cl�sica o liberal


El primer representante de esta "escuela" es Francisco Carmignani. Su obra
"Elementos de Derecho Criminal" propone un sistema de Derecho penal derivado de la
raz�n, siendo uno de los primeros en trazar un sistema cient�fico del Derecho penal
en lengua no germana.

Siguiendo a Carmignani, pero super�ndolo, aparece en el escenario de la escuela


liberal Francesco Carrara, conocido como "el Maestro de Pisa". En su Programma del
Corso di Diritto Criminale (1859) la construcci�n del sistema de Derecho penal
alcanza picos de depuraci�n t�cnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a
visualizar el proceso de demolici�n del Derecho penal liberal.

Positivismo
Ante los avances de la ciencia y el af�n por superar el Estado liberal no
intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de
la criminalidad, nace el positivismo.

Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral
permitiendo la intervenci�n directa del Estado.

Las mayores cr�ticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las
garant�as individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.

Escuela Positivista Italiana:

Su fundador fue C�sar Lombroso quien cambi� el enfoque del delito como ente
jur�dico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso
escribi� �L�uomo delinquente� en 1876, colocando al delincuente como fen�meno
patol�gico, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposici�n
anat�mica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato
por una malformaci�n en el occipital izquierdo.

Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo


embriofetal.

Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser� quien le d� trascendencia
jur�dica a las teor�as de Lombroso. Ferri rotula como �delincuente nato� al �uomo
delinquente� de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el
delito no es la conducta de un hombre, sino el s�ntoma de un mecanismo
descompuesto. El delito es s�ntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena
est� dada por la medida de la peligrosidad y no del acto il�cito.
Con el �estado peligroso sin delito� se quiso limpiar la sociedad de vagos,
alcoh�licos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.

Con Rafael Gar�falo se completa el tr�o positivista italiano, y con �l queda


demarcada la tesis de �guerra al delincuente�. Con �l surge la idea de un �delito
natural�, ya que las culturas que no compart�an las pautas valorativas europeas
eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta raz�n de los pueblos
superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El
delito natural ser�a el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran
los pilares de la civilizaci�n occidental.

Otros positivistas
Dentro del positivismo podemos citar tambi�n otras posiciones, como las escuelas
alemanas (Von Liszt y su positivismo criminol�gico, y Binding y su positivismo
jur�dico).

Franz von Liszt ocup� todas las �reas acad�micas que consideraba lindantes con el
delito y formul� lo que llam� �gesamte Strafrechtswissenschaft�(ciencia total del
Derecho penal), en la que incluye al Derecho penal de fondo, derecho procesal
penal, la criminolog�a, pol�tica criminal, entre otras ramas.

Para Von Liszt el Derecho penal es �la carta magna del delincuente�. Es decir, no
protege al orden jur�dico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra
ella. Dispone para �l el derecho a ser castigado s�lo si concurren los requisitos
legales y dentro de los l�mites establecidos por la ley.

Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin


preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevenci�n tiene, a su
juicio, un triple contenido: correcci�n de los delincuentes corregibles y
necesitados de mejora, no intervenci�n en caso de delincuentes no necesitados de
mejora y la inocuizaci�n de los delincuentes no susceptibles de mejora o
incorregibles. Defiende as� la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble
v�a penal: penas m�s medidas de seguridad.

Karl Binding con su positivismo jur�dico desarroll� la teor�a de las normas, donde
afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es
la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.

La crisis del positivismo jur�dico


El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos
doctrinales, entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.

Neokantismo de Edmund Mezger: en �l se encuadran 2 direcciones distintas: la


Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Germana.

La cr�tica b�sica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto


de ciencia. El m�todo de las Ciencias Naturales solo da un conocimiento parcial,
pues solo determina aquello que se repite. Es necesario a�adir las ciencias del
esp�ritu y otras clases de m�todos distintos a los cient�ficos naturales. Es
necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que
se hace a trav�s de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.

Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogm�tica penal al delimitar con


claridad qu� es lo que le correspond�a estudiar a la ciencia del Derecho penal.

Finalismo
El renacimiento del derecho natural en los primeros a�os de la segunda posguerra
mundial, era un necesario volver a fundar el Derecho penal en l�mites precisos y
garantistas.

La m�s modesta de todas las nuevas versiones de la doctrina del derecho natural fue
la de Hans Welzel con su teor�a de las estructuras l�gico-objetivas. Se trataba de
un derecho natural en sentido negativo: no pretend�a decir c�mo deber�a ser el
derecho, sino solo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el
cual el valor era lo que pon�a orden en el caos del mundo y lo hac�a disponible,
para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios �rdenes a los que el
legislador se vincula por las estructuras l�gicas de la realidad. Seg�n Welzel,
cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la
que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de
ser derecho.

Delito
Art�culo principal: Delito
Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definici�n del delito
tiene un car�cter descriptivo y formal. Adem�s, corresponde a una concepci�n
dogm�tica, cuyas caracter�sticas esenciales solo se obtienen de la ley.

De conformidad a lo anterior, en la mayor�a de los ordenamientos herederos del


sistema continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acci�n t�pica,
antijur�dica y culpable, eventualmente punible, o m�s precisamente en palabras de
Luis Jim�nez de Asua "toda acci�n u omisi�n o comisi�n por omisi�n, t�picamente
antijur�dica y correspondientemente imputable al culpable, siempre y cuando no
surja una causal de exclusi�n de la pena o el enjuiciable sea susceptible de la
aplicaci�n de una medida de seguridad".

Sin embargo, aunque hay un cierto acuerdo a la misma es punible acuerdo respecto de
su definici�n, no todos le atribuyen el mismo contenido. As� son especialmente
debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno
de ellos (discusiones que se realizan al interior de la llamada teor�a general del
delito).

Teor�a del delito


Art�culo principal: Teor�a del delito
Para Josu� Fossi la constataci�n de un hecho punible es una situaci�n compleja
referida a un conjunto de hechos separables pero que forman una unidad. Constatar
si determinado comportamiento es jur�dico-penalmente relevante es de manera amplia
establecer que hubo un comportamiento emp�ricamente observable, a trav�s del cual
se produjo un resultado (o se intent� alcanzarlo) y que ese resultado puede ser
imputado a una persona. Esta secuencia solo es posible por medio de una teor�a del
delito que d� cuenta primero de la acci�n (u omisi�n) verificada en el mundo
exterior, que se constate la lesividad del resultado y que exista la posibilidad de
atribuir los dos elementos anteriores a una persona con capacidad de
culpabilidad.5?

Es un instrumento conceptual �til para realizar una aplicaci�n racional de la ley


penal al caso concreto (Bacigalupo). Se le atribuye una doble funci�n: por un lado,
mediar entre la ley penal y el caso concreto. Por otro lado, mediar entre la ley
penal y los hechos materiales que son objeto de juicio. Para Bacigalupo se trata de
una teor�a de la aplicaci�n de la ley penal, ya que primero debemos verificar que
una conducta humana (acci�n) se adecua a la descripci�n realizada por el tipo
(tipicidad), luego que la misma no est� autorizada ni que goce de un permiso por el
ordenamiento jur�dico (antijuricidad). Y por �ltimo, comprobar que el autor posee
las condiciones personales para imputarle dicha conducta (culpabilidad).

Esta es una construcci�n doctrinal, surgida a fines del siglo XIX. Comienza en
Alemania (con los planteamientos de Von Lizt, quien adopta este sistema para poder
ense�ar Derecho penal a sus alumnos) y luego se difunde por toda Europa en pa�ses
tales como Italia, Espa�a, Portugal, Grecia.

Luego es acogida en Am�rica Latina por la influencia espa�ola, pero pa�ses como
Corea y Jap�n no adoptan este sistema.

La Teor�a del delito es creada por la Dogm�tica Alemana con el prop�sito de


entregar seguridad jur�dica para resolver un caso concreto y adem�s establecer una
pena justa y proporcionada. Esta es un sistema categorial por niveles que nos
permite saber cuando un determinado hecho (delito)le podemos asociar una pena:

Elementos:

Conducta (acciones y omisiones). Es un conjunto de reglas que tiene por objeto


ordenar y garantizar la vida en sociedad de la persona humana.
Tipicidad. Es la descripci�n precisa de las acciones u omisiones que son
considerados como delito y a los que se asigna una pena o sanci�n.
Antijuricidad. Es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica
que esa conducta es contraria a las exigencias del ordenamiento jur�dico.
Culpabilidad. Es la acci�n que se caracteriza por la violaci�n a un deber de
ciudadano.
Punibilidad. Es un adjetivo que refiere a lo susceptible o merecedor de ser
castigado.
Dados estos elementos, de forma tal que la falta de uno anula el siguiente paso,
podemos afirmar que estamos ante la presencia de un Delito.

Esta teor�a no se ocupa de los elementos o requisitos espec�ficos de un delito en


particular (homicidio, robo, violaci�n, etc.), sino de los elementos o condiciones
b�sicas y comunes a todos los delitos.

Falta o contravenci�n
Art�culo principal: Falta (derecho)
Una falta, en Derecho penal, es una conducta antijur�dica que pone en peligro alg�n
bien jur�dico protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por
tanto, no es tipificada como delito. El sistema de faltas o contravenciones ha dado
origen a una sub rama del Derecho Penal llamado Derecho Contravencional, o Derecho
de Faltas.

Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que un delito (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad). La �nica diferencia es que la propia ley decide
caracterizarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor
gravedad. Esta caracter�stica permite que el sistema de faltas sea menos estricto
en el uso de ciertas figuras penales como los "tipos abiertos", los delitos
formales (sin dolo ni culpa), la validez de las actas de constataci�n, etc.

Dado que, por definici�n, la gravedad de una falta es menor a la de un delito, las
penas que se imponen por las mismas suelen ser menos graves que las de los delitos,
y se intenta evitar las penas privativas de libertad en favor de otras, como las
penas pecuniarias o las de privaciones de derechos.

Uno de los casos caracter�sticos del sistema de faltas son las infracciones de
tr�nsito.

Principios limitadores del Derecho penal


Art�culo principal: Principios limitadores del derecho penal
Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que
le han impuesto barreras a la construcci�n del derecho penal, de tal forma que este
no se salga de control y acabe con el estado de derecho. El objetivo de los
principios es la reducci�n del poder punitivo de los estados.
Los principios son:

Principio de proporcionalidad: conocido tambi�n como Principio de intervenci�n


m�nima
Principio de legalidad[1]
Lex previa: Principio de irretroactividad
Lex scripta: Principio de escrituraci�n
Lex stricta: Principio de la m�xima taxatividad legal e interpretativa
Principios pro derechos humanos
Lesividad
Humanidad
Trascendencia m�nima
Doble punici�n
Teor�a de la reacci�n penal
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Este art�culo o secci�n sobre derecho necesita ser wikificado, por favor, ed�talo
para que las cumpla con las convenciones de estilo.
Este aviso fue puesto el 4 de agosto de 2009.
Art�culo principal: Teor�a de la reacci�n penal
La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito,
expres�ndose como la "restricci�n de derechos del responsable". Es "la p�rdida o
restricci�n de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el �rgano
jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisi�n de un
delito".

El orden jur�dico prev� adem�s las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a


enfrentar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta
suficiente o adecuado.

De este modo, podemos sostener que el Estado cuenta con dos clases de instrumentos;
penas y medidas de seguridad.

Pena
Art�culo principal: Pena
Desde la antig�edad se discuten acerca del fin de la pena, habi�ndose desarrollado
fundamentalmente tres concepciones, las que en sus m�s variadas combinaciones
contin�an hoy caracterizando la discusi�n.

Encontramos as�:

Teor�a absoluta de la pena: Son aquellas que sostienen que la pena halla su
justificaci�n en s� misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
ulteriores. "Absoluta" porque en esta teor�a el sentido de la pena es independiente
de su efecto social;
Teor�a relativa de la pena: Las teor�as preventivas renuncian a ofrecer fundamentos
�ticos a la pena, ella ser� entendida como un medio para la obtenci�n de ulteriores
objetivos, como un instrumento de motivaci�n, un remedio para impedir el delito.
Para explicar su utilidad, en relaci�n a la prevenci�n de la criminalidad, se busca
apoyo cient�fico;
Teor�a mixta o de la uni�n: Estas sostienen que no es posible adoptar una
fundamentaci�n desde las formar te�ricas antes mencionadas, y proponen teor�as
multidisciplinarias que suponen una combinaci�n de fines preventivos y retributivos
e intentan configurar un sistema que recoja los efectos m�s positivos de cada una
de las concepciones previas.
Explicaciones generales.

El objeto de estudiar las teor�as de la pena dice relaci�n con lograr determinar
�Cu�l es el significado del acto al que llamamos castigo? �Qu� sentido tiene para
quien padece el castigo (El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a
trav�s de los �rganos correspondientes de justicia)?

Lo anterior nos lleva a dos preguntas, �por qu� se pena? Y, �para qu� se pena? Se
ha tratado de responder de dos formas a estas preguntas.

PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teor�as absolutas,
responden en este sentido. Al autor se le castiga porque ha �pecado�, esto es, por
delito ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se
justifica a s� misma. Se puede presentar en dos criterios:

Teor�a Absoluta: Retribucionista. La retribuci�n significa que la pena debe ser


equivalente al injusto culpable seg�n el principio de la justicia distributiva. Lo
que no tiene que ver con �venganza�, sino con �medida�, ya que el hecho cometido se
convierte en fundamento y medida de la pena (Esto se llama principio de
proporcionalidad de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustarse, en su
naturaleza y quantum a aquel. El principio retribucionista descansa sobre dos
principios inmanentes: El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede
medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la
pena, de suerte que esta se experiment� como algo merecido por el individuo y por
la comunidad.

Teor�a Absoluta: Expiatoria Ac� la imposici�n de la pena tiene un car�cter moral.


El sujeto sufre la pena para comprender el da�o causado. Mediante la pena exp�a su
culpabilidad.

PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teor�as relativas,


profundizan esta m�xima, teniendo una sola corriente que es la preventiva. Para
ellas la pena es un medio para obtener un fin que es la prevenci�n del delito.

Criterio prevencionista. En la prevenci�n se �mira hacia el futuro� ya que se


centra en la peligrosidad del sujeto y la predisposici�n criminal latente de la
generalidad de los sujetos. La pena seria un medio para prevenir delitos futuros.
El delito entonces no es la CAUSA sino la OCASI�N, de la pena. Tampoco es la medida
de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo que el delincuente �se merece�,
sino seg�n lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio
prevencionista descansa sobre tres �presupuestos inmanentes�: la posibilidad de
enjuiciar en un juicio de pron�stico m�nimamente seguro respecto a la conducta
futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad
diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena
pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.

El criterio de las teor�as relativas prevencionistas tienen dos vertientes que a su


vez se subdividen en dos posiciones cada una. La prevenci�n general, la cual act�a
solo sobre la comunidad, y la prevenci�n especial las cuales recaen sobre el sujeto
delincuente.

An�lisis de las teor�as:

Teor�as Absoluta: Retribucionistas: La pena es el mal que se irroga a quien ha


cometido un delito.

Formulaci�n Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que


tiene el soberano de afectar dolorosamente al s�bdito por causa de una transgresi�n
de la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de
procurar otro bien, ni aun a beneficio del culpable o de la sociedad (Desecha las
teor�as relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena contra el culpable por
la sola raz�n de que ha delinquido. La pena seria un imperativo categ�rico de
justicia. Pase lo que pase se debe imponer la pena a quien ha delinquido.
Formulaci�n Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teor�a dial�ctica que: Tesis:
Seria la norma, su vigencia y su respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la
negaci�n de la norma. S�ntesis: Seria la pena, el �nico medio para restablecer el
derecho por medio de la �Negaci�n de la Negaci�n de la norma�. Por ende ac� la
retribuci�n de la norma estar�a justificada para mantener o preservar la vigencia
del ordenamiento jur�dico.

Teor�as Absoluta: Expiatoria: Juegan con que la pena seria una forma no de castigar
sino de que el sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la
misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la debe sentir el delincuente
como un sentimiento de culpa, pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.

Teor�as relativas de la pena: Prevenci�n General: Estas teor�as ven la pena como un
medio ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le
impone al sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad.
Se ejemplariza al sujeto, se le utiliza como medio. Esta teor�a a su vez tiene dos
manifestaciones:

Teor�a relativa de la pena: Prevenci�n General: Positiva


La cual se�ala que la pena es una forma de reforzar los valores de la sociedad o
por lo menos reforzar la vigencia del ordenamiento jur�dico. En este sentido, la
pena vendr�a a ser un medio para reforzar la validez del ordenamiento jur�dico. Se
impone la pena a infractor de la norma, para hacer ver al resto de la sociedad que
existe el derecho, que no queda impune su quebrantamiento y, finalmente, que se
protegen ciertos �valores� o �estados� que la sociedad en conjunto considera
importantes.

Teor�a relativa de la pena: Prevenci�n General: Negativa


Postula que la pena es un medio con el cual intimidar a la sociedad para prevenir
la comisi�n de futuros delitos. La pena vendr�a a ser ejemplarificadora para el
resto de la sociedad.

Teor�as relativas de la pena: Prevenci�n Especial: Estas teor�as recaen sobre el


sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida del infractor de
la norma. Esta intervenci�n se justifica como forma de prevenir futuros delitos,
para tratar de reducir la peligrosidad del sujeto. Es independiente de la sociedad.
Y posee a su vez dos manifestaciones: