Demanda de alienación parental

Donde constante mente falta la colegio y sin justificación

Audios

Dejándola con un hijo menor de edad de 1 año de edad

Y que obio estando bajo la influencia y manipulación de lamadre es muy probable que se
desmienta todo estos hechos por lo que debe tomarse en cuenta este pedido

o de una ruptura, los problemas de la expareja conflictiva terminan

perjudicando de manera irremediable a su prole, convirtiéndose estos en
armas de una «guerra» donde ninguno de los «combatientes» termina en
realidad ganando. En este proceso, donde los progenitores se disputan la
tenencia exclusiva de sus hijos, se da el llamado síndrome de alienación
parental.

El síndrome de alienación parental es una patología vincular ligada a los

procesos de tenencia exclusiva. Su identificación servirá como un criterio
que deberá tener en cuenta el juez al momento de resolver la controversia.
En lo posible, el juzgador evitará otorgar la tenencia exclusiva al progenitor
que pueda causar un daño en las esferas personal, familiar y social de su
hijo.

II. Contenido

1. Tenencia

1.1. Concepto

La tenencia «es una institución, un elemento componente de la patria

potestad que implica aquel derecho-deber que recae generalmente en uno o
ambos padres, de que el menor de edad permanezca físicamente bajo su
custodia, su tutela y su protección»[1]. El escenario normal es que ambos
progenitores la ejercen, ya que a los dos corresponden las atribuciones que
les confiere la patria potestad, pero en determinadas circunstancias ello no
es así, lo que implica judicializar su determinación. De este modo se
generan los procesos de tenencia, los cuales se suelen originar cuando los
progenitores han dado por concluida su relación de convivencia, por lo que
ellos o el juez tendrán que decidir quién ejercerá la tenencia exclusiva y
quién el régimen de visitas.

Nuestra legislación promueve la existencia de un acuerdo entre los

progenitores. No obstante, según lo prescrito en el artículo 81 del Código de
los Niños y Adolescentes, si no se puede llegar a un acuerdo o si el acuerdo
adoptado es perjudicial para el niño, niña o adolescente, la facultad para
resolver la pretensión de tenencia exclusiva recaerá en el juez de familia.

Así, el juez deberá tener en cuenta los criterios establecidos en los artículos
81 y siguientes del citado cuerpo de leyes. Es decir, los referentes al tiempo
de convivencia, a las necesidades del menor de edad según su edad y, en
cualquiera de los supuestos, a quien mejor garantice el derecho de su hijo a
mantener contacto con su progenitor no conviviente. De esta forma el
menor de edad convivirá con uno de sus padres, titular de la tenencia
exclusiva, mientras que el otro, no conviviente, será beneficiado con el
establecimiento de un régimen de visitas. Se produce así el siguiente
escenario: la presencia de una separación de hecho (no convivencia), la
inexistencia de acuerdo entre los progenitores o la existencia de un
convenio perjudicial para el hijo.

Lastimosamente, en este proceso «ya sea porque corresponde a la realidad

o por estrategia, la posición de cada padre no solo se sustenta en la propia
idoneidad para hacerse cargo de la crianza del hijo, sino en la nocividad de
la conducta de la contraparte»[2]. Esta campaña de denigración, de un
progenitor respecto del otro, produce en el hijo una serie de trastornos
psicológicos, los cuales pasan a formar parte de los síntomas
característicos del síndrome de alienación parental.

1.2. El principio del interés superior del niño en los procesos de tenencia
El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que
«en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienes sociales, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se entenderá será el interés superior del niño». En lo que
respecta a nuestra legislación nacional, el artículo IX del Código de los
Niños y Adolescentes establece que «en toda medida concerniente al niño y
al adolescente que adopte el Estado a través de los PoderesEjecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la
sociedad, se considerará el Principio del Interés del Niño y Adolescente, a
la madre y al anciano en situación de abandono».

Se considera que el interés del menor de edad «tiene un valor jurídico

eminentemente instrumental en la decisión acerca de un derecho aislado o
en conflicto con otros derechos: lo importante y en verdad discutido es
siempre el derecho o derechos en juego, en cuya solución el criterio
determinante es precisamente el del interés del menor»[3]. El principio del
interés superior del niñose constituye como la directriz de todas las
decisiones políticas, sociales y judiciales que se adopten con relación a
los niños, niñas o adolescentes; por ende, el juez se encuentra en la
obligación de tramitar con mayor cautela los procesos en los que están
involucrados sus derechos. En ese sentido, la identificación de todo hecho o
conducta que pueda afectarlos deberá ser prioritaria. De la misma opinión
es Cillero Bruñol, quien sostiene que el interés superior del niño constituye
«un principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, instituciones
privadas a estimar tal interés como una consideración primordial para el
ejercicio de sus atribuciones […], los niños tienen derecho a que antes de
tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y
protejan sus derechos y no las que los conculquen»[4].

El juez, como representante del Poder Judicial y, por ende, del Estado,
deberá evaluar el otorgamiento de la tenencia exclusiva atendiendo al
principio del interés superior del niño; lo que implica que será concedida al
progenitor que salvaguarde, en mejor medida, los derechos de su hijo a la
comunicación y a mantener contacto con su progenitor no conviviente. Ello
se desprende del artículo 81 del Código de Niños y Adolescentes, el cual
prescribe que el juez de familia deberá resolver el proceso de tenencia
«salvaguardando en todo el momento el interés superior del niño, niña o
adolescente».

2. El síndrome de alienación parental

2.1. Concepto

En 1985, el psiquiatra estadounidense Richard Gardner, quien había

participado como perito en numerosos juicios de tenencia, creó la teoría
del síndrome de alienación parental para referirse a lo que describe como
un desorden psicológico en el cual un niño, de forma permanente, denigra e
injuria a uno de sus progenitores. Bien lo definen Bouza y Pedrosa cuando
refieren que el síndrome «se define por el hecho que un padre ejercer la
tenencia y obstruye o impide el vínculo del hijo con el otro padre y construye
una relación abusiva en la cual, paradójicamente, la víctima infantil es el
verdugo»[5].

Por su lado, Aguilar Cuenca considera que la referida dolencia es un

«trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del
proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos,
mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir
sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que
debería esperarse de su condición»[6]. Así, existirá un progenitor alienante o
programador (ejerce la tenencia de su hijo), un hijo alienado o programado
(principal víctima del proceso de alienación causado por el progenitor con
quien convive) y un progenitor no conviviente o alienado (es el que recibe
los ataques constantes del hijo alienado).

2.2. Elementos para la determinación y síntomas primarios

Richard Gardner consideró que se podía identificar la existencia del
síndrome de alienación parental cuando se evidenciaban, de forma total o
parcial, ocho comportamientos o síntomas observables:

a) La campaña de denigración: Implica que el progenitor alienante de

manera reiterada transmita al hijo alienado conceptos falsos y negativos
sobre su progenitor no conviviente.

La campaña de denigración se da «cuando el impedimento estuvo instalado

por periodos extensos de tiempo porque el lapso de separación es el
ingrediente indispensable que otorga la suficiente motivación, dado las
emociones de abandono y el dolo que significan, para originar el rencor del
niño hacia el padre no conviviente»[7].

El progenitor alienante se aprovecha de la desinformación de su hijo

respecto de la verdadera situación familiar que está viviendo, generándole el
sentimiento de no ser querido como antes; por lo que el menor de edad
piensa que no tiene valor para el progenitor alienado.

b) La falta de ambivalencia: Este síntoma consiste en que el niño ve, por el

proceso de distorsión de la realidad vía inducción, que uno de los padres es
totalmente «bueno y perfecto», es decir el padre conviviente. Mientras que el
otro padre es percibido como totalmente «malo»[8].

El hijo alienado no puede evaluar de manera realista la conducta de ambos

progenitores; debido a que si llega a aceptar que su progenitor no
conviviente también puede ser «bueno», sentiría que está traicionando a su
progenitor alienante.

c) Racionalizaciones frívolas, débiles o absurdas para el desprecio hacia el

progenitor: «El niño da motivos absurdos para la denigración pero con la
condición necesaria de que el padre conviviente confirme estas
racionalizaciones como válidas»[9].
El menor de edad no puede sustentar adecuadamente su conducta de
desprecio. De esa forma, todo lo que piensa y expresa es una reproducción
fidedigna de los calificativos denigrantes que, previamente, ha elaborado el
progenitor alienante.

d) El fenómeno del pensador independiente: Este síntoma «tiene la función

de proteger al padre que adoctrina por medio de la negación de sus propias
expresiones, de su propia influencia por parte del hijo adoctrinado y
“mostrar” que las genera independientemente»[10].

El progenitor programador trata de demostrar que no ha influenciado en la

forma como piensa su hijo; por lo que a lo largo del proceso de tenencia
tratará de acreditar ello. Así, procederá a ofrecer diversos medios
probatorios que, a su criterio, justifican la conducta del menor alienado.

e) Ausencia de culpa o aun crueldad o explotación del progenitor

alienado: «El niño no expresa culpa, ni muestra miedo de insultar al padre no
conviviente. Pueden expresar que este fue malo con ellos, o inclusive que
les pegaba, pero contradictoriamente insultarlo abiertamente sin recelo ni
temor alguno»[11].

Asimismo, los hijos alienados se sienten seguros de sus alegaciones,

debido a que poseen el respaldo de su progenitor alienante, quien en vez de
corregirlos, lo que hace es «premiar» dicha conducta.

f) La presencia de escenarios imprecisos, borrosos: Se refiere «a que los

dicho del niño son inconsistentes en cuanto a precisiones de contenido de
lugar y espacio»[12].

Es decir, los hijos programados no pueden detallar las razones por las que
no desean ver al progenitor alienado, repitiendo, la mayoría de las veces, las
mismas frases denigrantes.
g) Apoyo reflexivo al progenitor alienador en el conflicto parental: Dentro
del desarrollo del proceso de tenencia, el hijo alienado es quien apoya, en
mayor medida, al progenitor alienante; generando con sus declaraciones que
muchos de los terceros intervinientes (psicólogos, asistentes sociales y
testigos) consideren que lo correcto es evitar todo tipo de contacto con el
progenitor no conviviente; en el sentido de que al «obligar» al niño, niña o
adolescente a verlo, se estaría atentando contra su voluntad.

h) Despliegue de animosidad en contra de los amigos o familia extensa del

progenitor alejado: Este síntoma se presenta cuando «la hostilidad
desplegada al padre impedido se extiende a los familiares de esa línea
filiatoria. El mecanismo explicativo es la inducción de estereotipos como
técnicas sugestivas»[13].

Es decir, el hijo alienado tampoco desea mantener contacto con la familia ni

con los amigos de su progenitor no conviviente.

2.3. Supuestos de inexistencia

a) Críticas que no implican una activa campaña de descrédito y que no

suponen el impedimento de visita: No toda crítica hacia uno de los padres
implica que el menor de edad sea alienado; en efecto, estos son libres de
opinar, por lo que expresar algo que ellos han visto o sentido, a pesar de que
pueda denigrar a uno de sus progenitores, no implica que exista alienación.

b) Cuando las conductas del progenitor alienante no afectan al menor: El

principal rasgo del síndrome de alienación parental es que el hijo alienado
sea el que inicie una campaña de descrédito contra el progenitor no
conviviente; en tal sentido, si el progenitor alienante no logra ello, no podrán
existir los síntomas característicos del referido síndrome.

No obstante, esta conducta maliciosa deberá ser evaluada por el juez al

momento de resolver la controversia.
c) Si existe un abuso de cualquier tipo que justifique el rechazo del menor
de edad: Uno de los elementos del síndrome de alienación parental es que el
hijo alienado no explique adecuadamente las razones por las cuales no
desea ver a su progenitor no conviviente; en consecuencia, si puede hacerlo,
es decir, si existen motivos que justifiquen el rechazo, claramente no se le
considerará como alienado.

d) Las resistencias temporarias para ver al progenitor no conviviente: En

las relaciones entre padres e hijos es normal que existan conflictos,
desencadenando que los últimos no deseen ver a los primeros; no obstante,
esta situación solo será transitoria, por lo que no podría ser considerada
como un indicio para determinar la existencia de uno de los síntomas
observables de la alienación parental.

3. El rol fundamental del juez en el descubrimiento del síndrome de

alienación parental

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9.3 establece que
«los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de
uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño». Por su parte, el último párrafo del artículo 84 del Código
de los Niños y Adolescentes establece que «el juez priorizará el
otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el
derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor». Estos textos normativos obligan al juez a realizar un examen
exhaustivo de los diversos medios probatorios, ya sean de parte o de oficio,
ofrecidos y actuados a lo largo del desarrollo del proceso de tenencia, con la
finalidad de determinar cuál de los progenitores salvaguardará el derecho de
comunicación de su hijo.

La pericia psicológica, el informe del asistente social y la entrevista del juez

con el niño, niña o adolescente tienen una importancia esencial a fin de
comprobar la existencia, total o parcial, de los ocho síntomas primarios
del síndrome de alienación parental. Por otro lado, si bien es cierto que la
opinión de los menores de edad, reconocida en el Código de los Niños y
Adolescentes y en la Convención sobre los Derechos del Niño, posee
relevancia al momento de ser otorgada la tenencia exclusiva, el juez no debe
de perder de vista que muchas veces esta se verá trastocada. Así, en
la Casación 2067-2010 se estableció que no debe ser tomada en cuenta la
declaración del niño cuando se encuentra influenciada por la alienación
parental.

Un último punto que se debe evaluar es que, a pesar de que en la gran

mayoría de los casos la madre es la alienante, como bien lo detalla
la Casación 5138-2010, Lima, esto no implica que los padres no puedan
también serlo. Un claro ejemplo se dio mediante la Casación 370-2013, Ica,
que determinó que el padre fue quien vulneró el derecho de su hijo a
mantener contacto con su madre. Finalmente, recordemos que será el
Estado, a través de los jueces, el único ente capaz de evitar y mitigar los
perjuicios ocasionados por el síndrome de alienación parental. Por ello, solo
una decisión justa podrá defender el futuro de los niños, niñas y
adolescentes.

III. Conclusiones

• El síndrome de alienación parental es una patología psicológica que se

encuentra estrechamente ligada a los procesos de tenencia. Es importante
que el juez conozca todos los síntomas observables que la configuran, a fin
de salvaguardar los derechos y el normal desarrollo del niño, niña o
adolescente cuya tenencia se encuentra en litigio.

• El síndrome de alienación parental implica un perjuicio para el menor de

edad. Produce, asimismo, el quebrantamiento de la unión familiar. En
consecuencia, la actitud del progenitor alienante no solo destruye a su hijo,
pues también se dirige a dañar a su expareja y a la familia de este.
• La labor de los psicólogos y asistentes sociales se vuelve crucial al
momento comprobar la existencia del síndrome de alienación parental. Por
ello, el juez deberá involucrarse en el trabajo que realicen, con la finalidad de
lograr una solución que se ajuste más a las necesidades del menor de edad
y al respeto de sus derechos, todo en aras de salvaguardar el interés
superior del niño.

IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 AGUILAR CUENCA, José. «El uso de los hijos en los procesos de

separación: el síndrome de alienación parental». Revista de Familia, N°
29, sec. Estudios doctrinales. Valladolid: Lex Nova, 2005.

 CANALES TORRES, Claudia. «Criterios sobre los supuestos de tenencia

definitiva, tenencia provisional y variación de la tenencia». En: Patria
potestad, tenencia y alimentos. Lima: Gaceta Jurídica, 2014.

 CILLERO BRUÑOL, Miguel. «El interés superior del niño en el marco de la

convención internacional sobre los derechos del niño». En: Justicia y
derechos del niño. Santiago de Chile: Unicef, Número 1, 1999.

 GUTIÉRREZ DE LA CRUZ, Judyth y Alfredo CUIPA PINEDO. «¿En interés

superior de quién? La alienación parental como riesgo en los procesos
de tenencia». En: Patria potestad, tenencia y alimentos. Lima: Gaceta
Jurídica, 2014.

 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El interés del menor. Madrid: Dykinson,

2000.

 PEDROSA, Delia y José BOUZA. (SAP) Síndrome de Alienación Parental:

Proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y uno de sus
progenitores. Buenos Aires: García Alonso, 2008.
 

Sumilla: Siendo que la tenencia compartida presupone la separación de

hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre
éstos exista -o sea probable- una relación de colaboración y coordinación
constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse que puedan
compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento
y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no
es posible por la conducta negativa o confrontacional de uno de los padres,
no puede establecerse una tenencia compartida, por tratarse de una
situación interpersonal conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad
emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus padres.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

ha declarado procedente el citado recurso de casación, por las causales de:

I) Infracción normativa material de la Ley número 29269 – Ley que modifica

los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, incorporando
la tenencia compartida, alegando que dicha infracción se ha producido
porque la sentencia de vista en su considerando décimo desconoce la
mencionada ley, refiriendo que el sistema peruano ha adoptado
la tenencia de carácter monoparental; y

II) De forma excepcional, en aplicación del artículo 392-A del Código

Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, por la causal de:
Infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la
Constitución Política del Perú, a efectos de evaluar si la Sala Superior ha
cumplido con motivar debidamente, y si ha aplicado normas que resultan
pertinentes al caso de autos.

CONSIDERANDO:
PRIMERO. – Previamente a la absolución del recurso de casación sub
examine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el
proceso. Del examen de autos se tiene que a fojas treinta y ocho, Elvira Erika
Cabrera Huayllani interpone demanda de tenencia y custodia de su menor
hijo, contra Edison Vargas Estrada; siendo sus fundamentos de hecho que
con el demandado procrearon a de mi menor hija N.K.S.V. y debido a la
conducta de la demandada – frente a varias medidas de protección
dictadas 4446 1106 2016 2326-2018 y problemas económicos- fracasó la
convivencia en agosto de dos mil doce. El demandado demostró una
conducta irresponsable no cumpliendo con sus obligaciones económicas,
motivo por el cual le inició una demanda de cobro de alimentos que se
tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de santa a Anita . Nunca se privó a
la demandada de su derecho a visitar a su menor hija pese a que la
amenazaba con quitárselo. El veintinueve de diciembre de dos mil dieciete
le permitió verlo, haciéndole creer que podría pasar el tiempo con de mi
menor hija N.K.S.V. ya que ella necesita del cariño de su madre , lo que
aprovechó éste para llevarlo he insinuarle justo cuando había acabado las
clases a su casa sin su consentimiento. La demandada se negó a devolverle
a su menor hijo, siendo la persona menos indicada para estar a su cuidado,
por ser una persona emocionalmente inestable, además de haber
manipulado anteriormente como consta en las medidas de protección
donde ordenan a la demandada acudir ****abusivo y obsesivo, como se
tiene de los múltiples mensajes de texto que tiene la accionante como
prueba en las demandas de violencia familiar, además de ser irresponsable,
como queda demostrado en la demanda de alimentos, así como al padecer
de un problema de alcoholismo.

SEGUNDO.- A fojas ***e, contesta la demanda señalando que es empleado,

de AEGUIS SAC, laborando en forma nocturna como personal de
mantenimiento , dedicándose a su trabajo por lo que específicamente ella
no puede cuidar en la noches dejando incluso a mi menor hija y al cuidado
exclusivo de su menor hijo de 12 meses aproximadamente al cuidado de la
menor que muy bien deja la responsabilidad debido al abandono
económico y moral de la demandante. Con ella se conocieron siendo que la
demandante no le manifestó que tenía un hijo de la nueva relación
sentimental con un familiar cercano (primo hermano)

La demandante mantiene una serie de problemas con su actual relación

quien genera una serie de istigamiento para que pueda separarme de mis
hijas aducinedo que podría tener ****

Razón por el cual, **** de las denuncias que se han instado creados para
poder desacreditarme , siendo que mantienen conflictos, peleas,
escándalos muy graves en el domicilio donde se encontraba su menor hijo
en la ciudad de Arequipa, por lo cual se encuentra en inminente peligro de
ver afectada su integridad física, psicológica y moral.

Afirma que siempre de forma responsable y madura quiso preservar su

relación con la demandante, siendo falso que tenga problemas de
alcoholismo. Nunca desamparó económicamente a su menor hijo, y la
accionante le ha iniciado un proceso de alimentos de mala fe, siendo que
siempre le giró dinero a través del Banco de la Nación, así como le
entregaba dinero en forma personal, llevaba víveres y prendas de vestir para
su menor hijo, e incluso para el otro hijo de la demandante. Con el único
afán de comunicarse con su hijo hizo instalar un teléfono fijo en el domicilio
donde se encontraba viviendo en Arequipa; sin embargo, la demandante en
muchas oportunidades cortaba el teléfono y no le comunicaba con su hijo.

la actora salía a su centro laboral a las siete de la mañana y retornaba a

altas horas de la noche, estando dicho menor prácticamente abandonado.

Luego de hacer varios viajes a la ciudad de Arequipa, los abuelos maternos

le reiteraron que lo mejor sería que su menor hijo esté a su cuidado y que lo
llevara a la ciudad del Cusco porque no sólo estaba desatendido, sino que
estaba en riesgo su integridad física, psicológica y moral. Su menor hijo no
estaba bien cuidado y, por el contrario, estaba prácticamente abandonado al
igual que su medio hermano, siendo que el veintidós de diciembre de dos
mil doce, visitó una vez más a su hijo en la ciudad de Arequipa,
encontrándolo en estado calamitoso, sin aseo personal, con ropa no
adecuada, mal de salud; motivo por el cual le reclamó a la demandante,
quien le manifestó que ya no podía con el cuidado de sus dos hijos y que era
mejor que lleve a su menor hijo al Cusco.

Sorprendentemente la accionante había asentado una denuncia en la ciudad

de Arequipa y, posteriormente, en la ciudad del Cusco, enterándose recién
que había sido demandado en el mes de noviembre de dos mil doce por
cobro de alimentos. Viendo el abandono moral y económico de su hijo, al
que fue sometido por su progenitora, así como por el grave peligro que corre
su integridad física, psicológica y moral, debido a los problemas que
mantiene aquélla con el progenitor de su hijo mayor, es el demandado la
persona indicada para brindar custodia y tenencia en su menor hijo, ya que
le brinda mejores atenciones y está en mejor situación de desarrollo, en un
clima de tranquilidad y armonía, en compañía de sus familiares, donde
percibe armonía y paz, considerando, además, que no puede abandonar su
formación educativa ya que se encuentra matriculado en la Institución
Educativa Nuestra Señora del Rosario.

TERCERO.- El A quo, mediante sentencia de fojas novecientos veinte, de

fecha veintiocho de enero de dos mil quince, declara fundada la demanda.
Como fundamentos de su decisión sostiene que del acervo probatorio se
tiene que el menor

Por el contrario, se infiere del acervo probatorio consistente en informes

psicológicos y sociales, que el ambiente donde actualmente se encuentra
viviendo el menor no es el adecuado para el desarrollo de su personalidad
conforme han arrojado los informes psicológicos, ya que el demandado es
inestable emocionalmente, es violento, vulgar y sarcástico, lo cual
concuerda también con la evaluación del menor, ya que no puede hablar de
su progenitora delante del demandado y tampoco puede afirmarse en el
núcleo familiar donde se encuentra, no puede contrariar a su progenitor, lo
que significa que el demandado ejerce control sobre las respuestas y
formación del menor, lo que hace que sea inestable emocionalmente,
advirtiéndose indicios de una alienación del menor en contra de la
demandante, por lo que las óptimas condiciones económicas que el
progenitor le brinda no resultan suficientes ante la inestabilidad emocional
en el ambiente en que se encuentra.

A su turno, en lo que concierne a la accionante maruja julia Vivanco llanto,

el A quo indica que se ha establecido que no presenta sintomatología
psicopatológica que le impida una adecuada percepción y evaluación de la
realidad, siendo que, si bien tiene personalidad con rasgos inestables, tiene
capacidad de percibir y evaluar la realidad; asimismo, presenta una reacción
ansiosa mixta depresiva ****que está asociada a la situación de su menor
hijo y al proceso judicial de tenencia. En el informe social se tiene que ésta,
reúne las condiciones necesarias para poder asumir la responsabilidad y
crianza de mi menor hija N.K.S.V.. De todo ello, infiere que quien se encuentra
en mejores condiciones para la crianza y cuidado del menor es la
demandante, puesto que existe mayor estabilidad sobre todo emocional en
ella, tanto más, que la norma es clara al señalar que, en caso de no existir
acuerdo sobre la tenencia, el hijo debe permanecer con el progenitor con el
que vivió mayor tiempo. Finalmente, a fojas quince, obra la resolución
número uno, de fecha cinco de noviembre de dos mil cinco, sobre un
proceso de alimentos, seguido por la demandante contra el recurrente, sin
embargo no se acredita que el demandado se encuentre al día en sus
pensiones alimenticias, por lo que no procede fijar un régimen de visitas
para el recurrente.

CUARTO. – la confirma. Como fundamentos expone que el sistema peruano

ha optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir, sólo uno de
los progenitores puede gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas
para el otro. Asimismo, de la revisión del expediente, colige que el menor
actualmente cuenta con seis años de edad y vive con su padre, pero
conforme a lo manifestado por la demandante en sus diversos escritos, el
demandado no le permite ver al menor, lo que es corroborado con los
resultados de las diferentes pericias psicológicas y los informes sociales
antes descritos, situación que se torna mucho más grave, en tanto el A quo
concedió la tenencia provisional a favor de la demandante, conforme se
desprende de la resolución número 41 recaída en el incidente con número
de Expediente 183-2013-42-1001-JM-FC-01 (que obra a fojas cuatrocientos
ochenta y cinco de dicho cuaderno); y requirió en varias ocasiones que el
demandado cumpla con la entrega del menor a su madre, sin embargo, el
recurrente demostró una conducta reticente a cumplir con dichos mandatos,
habiendo incluso sido pasible de detención por veinticuatro horas
(Resolución número cincuenta y tres, que obra en el cuaderno número 183-
2013-42-1001-JM-FC-01, a fojas seiscientos ochenta y uno).

Asimismo, no puede pasar desapercibida la conducta del demandado, quien

al ser entrevistado en la visita social (fojas setecientos veintiuno), rehusó
dar el nombre de la institución educativa donde el menor cursa sus estudios,
señalando que lo hace por seguridad, con la finalidad de que la demandante
no conozca dicha información, de otro lado a fin de lograr la ejecución de
sus mandatos el A quo incluso llevó a cabo una diligencia de allanamiento
del domicilio del demandado (acta de fojas ochocientos cincuenta y siete,
en el Expediente número 183-2013-42-1001-JM-FC-01), sin embargo, no
logró hallar al menor.

***Se concluye entonces que quien propicia el alejamiento del mismo de su

madre es el demandado; es decir, asume una conducta con predisposición
para impedir que la demandante se reúna con su hijo, lo que definitivamente
debe tenerse en cuenta, ya que es atentatorio al bienestar del menor por
afectar su estabilidad emocional, conforme se advierte de las evaluaciones
psicológicas practicadas al mismo. En las diferentes entrevistas realizadas
al menor, éste ha indicado que desea vivir con su padre, sin embargo, en los
informes psicológicos se ha diagnosticado que el menor se halla necesitado
de afecto, y que se desenvuelve en un ambiente que le impide actuar con
libertad, pues existe dependencia hacia su padre para la satisfacción de sus
necesidades; mostrando ambivalencia y confusión con respecto a sus
sentimientos hacia sus padres, no evidenciándose vinculación afectiva con
ninguno de ellos; todo ello aunado al hecho que se le impide mantener
contacto con su madre, definitivamente esta situación vulnera su estabilidad
emocional y la satisfacción real de sus necesidades afectivas.

Consecuentemente, es posible colegir que lo manifestado por el menor de

continuar viviendo con su padre, no obedece a su verdadero deseo, en tanto
conforme se advierte del informe social de folios setecientos veintiuno, los
presuntos malos tratos sufridos por parte de su madre, que son sustento
para rechazar vivir con esta última, son afirmaciones producto de la
influencia del padre hacia su menor hijo, lo que concuerda con el informe
psicológico correspondiente al menor, que obra a fojas quinientos trece.
Entonces, si bien el menor no tiene animadversión hacia su padre, pero de
otorgarse la tenencia a favor de éste, no sería beneficiosa para el menor, en
tanto conforme los considerandos expuestos, el demandado atenta contra
su equilibrio emocional al privarlo de la presencia y atención de su madre,
no resultando suficiente que se brinde al menor sólo comodidades
materiales, ni se vele solamente por su salud física. Siendo la edad del
menor del cual se solicita la tenencia, seis años, devendría en idóneo se
otorgue la tenencia a favor de su madre, en tanto, no se probó que lo tuviera
desatendido, o haya ejercido actos de violencia familiar en su agravio, como
alega el demandado, debiendo tenerse en cuenta además que el menor vivió
con ella desde su nacimiento hasta el veintiséis de diciembre de dos mil
doce.

Asimismo, de las diferentes evaluaciones psicológicas practicadas a la

demandante no se advierte alteración mental alguna, ni aspectos que
conlleven a considerar inadecuado que el menor esté bajo su cuidado, como
ocurre con el demandado quien además de impedir que su madre visite al
menor, ejerce influencia negativa en su contra, al instruirle que hable mal de
ella. Por lo expuesto, si bien ambos padres biológicos detentan la patria
potestad, la tenencia se le debe otorgar a la madre biológica, debiendo
confirmarse la resolución materia de apelación, lo que no debe significar que
no se establezca un régimen de visitas, que permita al menor, seguir
vinculado a quien siempre será su padre y que también le permita estrechar
lazos con él; no siendo razonable se impida al demandado visite a su menor
hijo, sustentándose que incumplió con sus obligaciones alimentarias, sin
que ello haya sido acreditado fehacientemente; asimismo, en salvaguarda
del interés del menor, procurando se logre que la relación de padre e hijo se
fortalezca y estabilice, deviene en irrazonable que se admita el deterioro del
vínculo paterno filial por el incumplimiento de las prestaciones alimentarias.

SÉTIMO.- En cuanto a la tenencia del menor, como expresión de la patria

potestad, por la modificatoria introducida por la Ley número 29269, del
dieciséis de octubre de dos mil ocho, el artículo 81 del Código de los Niños y
Adolescentes dispone que cuando los padres estén separados de hecho,
la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos, y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente, siendo que de no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial
para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer
la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés
superior del niño, niña o adolescente.

OCTAVO. – A partir de la modificatoria antes señalada, en nuestro

ordenamiento jurídico existe la posibilidad de promover la tenencia
compartida o coparentalidad de los menores, en la cual «ambos padres,
pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los
hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos
padres siguen ejerciéndola (…). Los hijos viven de manera alternativa y
temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan
con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable». En ese
sentido, la figura jurídica de la tenencia compartida debe entenderse de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que resalta la importancia de que el niño no sea
separado de sus padres, sino cuando sea estrictamente necesario para
preservar su interés.
NOVENO.- Siendo ello así, se tiene que al momento de emitir la sentencia de
vista, la Sala Superior indicó en su considerando décimo que (sic) «El
sistema peruano ha optado por la tenencia de carácter monoparental, es
decir sólo uno de los progenitores puede gozar de la misma, fijándose un
régimen de visitas para el otro», siendo que de ello se desprende que al
momento de emitir su fallo, lo hizo negando la posibilidad de establecer si
era lo mejor para el menor que sus padres ejerzan su tenencia de forma
compartida, como estaba dispuesto en mérito a la modificatoria antes
señalada, con lo cual se tiene que ha emitido una sentencia con infracción
normativa del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes. Sin
embargo, se tiene que el Ad quem sí ha ingresado al análisis de si era
conveniente o no para el interés del menor el que su padre continúe
ejerciendo su tenencia, aspecto que resulta también condicionante de
la tenencia compartida. En ese sentido, ha concluido que a partir de las
pericias psicológicas de éste (fojas doscientos veintitrés y quinientos trece)
y de su progenitor (fojas doscientos sesenta y seis y quinientos siete), se
evidencia que el menor presenta un apego a la figura paterna, pero con falta
de estabilidad emocional por una inadecuada estimulación afectiva.

Asimismo, siendo que la tenencia compartida presupone la separación de

hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre
éstos exista -o sea probable- una relación de colaboración y coordinación
constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse que puedan
compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento
y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no
es posible por la conducta negativa o confrontacional de uno de los padres,
no puede establecerse una tenencia compartida, por tratarse de una
situación interpersonal conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad
emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus padres.

Al tenerse de autos que la conducta reiterativa del padre del menor ha sido
la de privarlo deliberadamente del contacto con su madre -como se tiene de
su renuencia a cumplir el mandato judicial de entregar al menor, así como de
su poca colaboración para informar en un primer momento en qué
institución educativa seguía estudios-, habiéndose incluso encontrado
indicios de alienación parental en perjuicio de aquélla, este Supremo
Tribunal considera que no resulta posible conceder la tenencia compartida a
favor de ambos padres, por lo que la evidente inaplicación del artículo 81 del
Código de los Niños y Adolescentes en que se ha incurrido al expedir la
recurrida, si bien afecta su motivación, no es casable por ajustarse su parte
resolutiva a derecho, como lo dispone el artículo 397 del Código Procesal
Civil.

DÉCIMO.- En cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del Código de

los Niños y Adolescentes, se tiene que a partir de la modificatoria
introducida por la Ley número 29269, en adelante, se tiene que en caso de
no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el
juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el
progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y para el que no
obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse
un régimen de visitas, siendo además que en cualquiera de los supuestos, el
juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el
otro progenitor.

Siendo así, se tiene que no se aprecia tal infracción normativa, toda vez que
los criterios establecidos en dicha disposición están sujetos a ser aplicados
según el interés del menor, por lo que al haberse establecido en autos que
se encuentra en riesgo la estabilidad emocional del menor por la conducta
de su padre, y que a su vez, resulta que su madre sí cuenta con las
condiciones necesarias para asegurar su cuidado, puede el juzgador no
seguir los criterios allí señalados como determinantes para fijar la tenencia.
Asimismo, dada la conducta del padre del menor, señalada en el
considerando anterior, resulta evidente que no garantiza el derecho de su
hijo a mantener contacto con el otro progenitor, criterio que la referida
disposición normativa también establece como condicionante para otorgar
la tenencia, debiendo ésta por ello recaer en la demandante.
DÉCIMO PRIMERO.- Finalmente, respecto a la causal de infracción
normativa admitida excepcionalmente, de la revisión de la regulación
normativa aplicable al caso, este Supremo Tribunal aprecia que pese a que
las instancias de mérito determinaron una variación de la tenencia del
menor a favor de su madre, no aplicaron el artículo 82 del Código de los
Niños y Adolescentes, por el cual, debía ordenarse, con la asesoría del
equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de
manera que no le produzca daño o trastorno, lo cual resulta relevante para el
caso de autos, tomando en cuenta la edad del menor y el apego emocional
que tiene con su padre, con quien ha vivido los últimos años. Así, el extremo
de la parte resolutiva de la apelada que dispone que el menor sea entregado
en un plazo de cinco días después de notificada la sentencia, constituye
decisión que podría perjudicarlo, debiendo ser dicha variación de forma
progresiva y por períodos de alternancia, aprovechando para su inicio el
siguiente período de vacaciones escolares del año dos mil diecisiete, a fin
de no interrumpir los estudios escolares del menor.

Asimismo, dado que se ha fijado un régimen de visitas para el demandado,

quien continuará por ello en contacto con el menor y su madre, la terapia
psicológica a la que será sometido el menor debe también ser brindada a
ambos padres a fin de lograr también en ellos estabilidad psicológica y
emocional para garantizar el fortalecimiento del vínculo afectivo con su hijo,
así como el respeto y consideración del otro progenitor, lo que se justifica
tanto por el carácter excepcional de la casación concedida, como por el
interés superior del menor. Por las consideraciones expuestas, y de
conformidad con los artículos 396 y 397 del Código Procesal Civil,
declararon FUNDADO EN PARTE el recurso de casación interpuesto por
Edison Vargas Estrada a fojas mil ciento cuarenta y cinco; por
consiguiente, CASARON PARCIALMENTE la sentencia de vista de fojas mil
noventa y dos, de fecha treinta de junio de dos mil quince, emitida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, sólo en el extremo que
confirma que el demandado entregue al menor G.E.V.C. a la demandante
Elvira Erika Cabrera Huayllani, dentro del quinto día de notificado, bajo
apercibimiento de darse inicio a la ejecución forzada de lo dispuesto en
dicha resolución, y la ANULARON sólo en ese extremo; y actuando en sede
de instancia REVOCARON PARCIALMENTE la sentencia apelada de fojas
novecientos veinte, de fecha veintiocho de enero de dos mil quince, en
cuanto dispone que el demandado Edison Vargas Estrada entregue al menor
G.E.V.C. a la demandante Elvira Erika Cabrera Huayllani, dentro del quinto día
de notificado, bajo apercibimiento de darse inicio a la ejecución forzada de
lo dispuesto en dicha resolución; y REFORMANDO dicho extremo,
dispusieron que la variación de la tenencia ordenada se efectúe en forma
progresiva y con la asesoría del equipo multidisciplinario, de manera que no
le produzca daño o trastorno a dicho menor y se lleve a cabo observando las
consideraciones expuestas en esta resolución.

Asimismo, INTEGRARON la recurrida, disponiendo que los equipos

multidisciplinarios de las Cortes Superiores de Justicia de Arequipa y Cusco,
a través del Juzgado competente de dichas ciudades, sometan también a
terapia psicológica a la demandante Elvira Erika Cabrera Huayllani y al
demandado Edison Vargas Estrada, en el número de sesiones que resulten
necesarias, debiéndose informar acerca de los avances obtenidos que
propenderán a lograr su estabilidad psicológica y emocional, así como el
respeto y consideración hacia el otro progenitor; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano», bajo
responsabilidad; en los seguidos por Elvira Erika Cabrera Huayllani contra
Edison Vargas Estrada, sobre tenencia y custodia de menor; y los
devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, juez supremo.

No puede haber tenencia compartida si hay una conducta

negativa y confrontacional de uno de los padres

LOS ABUELOS Y LA OBSTRUCCIÓN DEL VINCULO CON SUS NIETOS

Tras la Separación o Divorcio Los abuelos se ven afectados por la
obstrucción vincular en la relación con los Nietos y es aquí donde
detectamos 3 clases de Abuelos nítidamente diferenciados:
(1) Abuelos por parte del Progenitor obstructor
(2) Abuelos por parte del Progenitor obstruido
(3) Abuelos obstruidos por los Progenitores sin estar separados
(1) Abuelos por parte del Progenitor obstructor: El Progenitor obstructor
suele presentar características violentas y extremadamente litigantes. Los
Abuelos por parte este Progenitor participando activamente en la violencia
generada y en los litigios, situándose como dominadores de esa porción de
familia quebrada y pueden ser factor fundamental para el fracaso de
intentos de conciliación o cese de hostilidades.
- En los casos en que el obstructor es una Mamá, el accionar de estos
Abuelos adquiere mayor predominancia, entendiendo el caso judicial y a
esos niños, como su propiedad.
- La presencia en los Tribunales se convierte en una rutina .
- En los casos de Papás obstructores la incidencia de los Abuelos es mínima
y la participación judicial de estos casi nula.
-
Generalmente son las Abuelas las que toman a su cargo los operativos
obstructivos.
- Los abuelos y su participación en los operativos de obstrucción incluyendo
lo Legal, no es muy notoria y es debido a que entre las características del
Progenitor obstructor se detecta un Matriarcado dominante y alienado, con
falta de figura Paterna o desdibujada.
(2) Abuelos por parte del Progenitor obstruido: El Progenitor obstruido esta
en el centro de la contienda, es el factor a eliminar por parte del Progenitor
obstructor del vínculo con los hijos y con su eliminación la consiguiente
eliminación de los Abuelos y Familia extensa. Generalmente son Familias
mejor constituidas, con bajo índice de separación de pareja y menor nivel
económico. No participan activamente del litigio , cuando lo hacen es la
Abuela quien asume la búsqueda de Protección y Justicia. Un hecho notable
es que estos abuelos usualmente y con anterioridad a la separación, eran
definidos por el Progenitor Obstructor, como los Padres que quisiera haber
tenido. Cuando el obstructor comienza la fase de desvinculación dirige todo
su rencor hacia esos Padres que deseaba fueran suyos , regresando con la
familia de origen, supuestamente no deseada, junto con los hijos, como
ofrenda, entregando a los niños a los abuelos como quien entrega una dote y
con la decisión de obstruir cualquier tipo de contacto de los hijos con la
familia del Progenitor no conviviente.
La andanada de arbitrariedades jurídicas y extra jurídicos que recibe el
Progenitor obstruido lo/ a condiciona a dar la menor información a los
Abuelos, en ocasiones para que no sufran y en otras como los casos en las
que reciben denuncias falsas, por vergüenza.
Por una u otra razón, están poco informados de lo que ocurre en la vida de
su Hijo/ a o nietos, sabiendo que no pueden estar con ellos, exclusivamente
porque el otro Progenitor no quiere. Esta desinformación trae aparejado una
relación tensa en el hogar y una constante presión hacia el Progenitor
obstruido para que solucione la situación, incitándolo a que acepte todo lo
que exija la otra parte, y esto causa la firma de responsabilidades
imposibles de cumplir o aceptación de condicionamientos que ocasionan el
fracaso de la relación vincular con los niños. Estos Abuelos que no están
beneficiados con el costumbrismo jurídico creen en la Justicia, al contrario
de los Abuelos obstructores que usan y abusan de ella, y no dudan en
utilizar lo ilegal para acompañar la obstrucción vincular.
A pesar de existir el derecho de visita para los abuelos con sus nietos,
quedan atados a los Regímenes de visitas que obtiene el Progenitor no
conviviente y la perdida de la relación cuando estos se incumplen. La
discriminación contra el Progenitor Varón y la Mamá que no retuvo a los
hijos, se traslada a los Abuelos recibiendo la misma desatención Judicial
Factor Edad: Las separaciones se producen actualmente con hijos pequeños
contrario a décadas anteriores, siendo los Progenitores mas jóvenes y de
hecho abuelos mas jóvenes. Pero podemos fijar la edad promedio de los
Abuelos ante la obstrucción de vínculo en 60 años. Los Abuelos actuales no
provienen de una cultura divorcista, ni litigante como la vigente, por lo que
el conflicto les resulta incomprensible. Si para un Progenitor joven es difícil
sostenerse ante las estrategias desvinculantes, para los abuelos es
imposible. Es tal la rudeza del accionar del obstructor y la falta de
protección jurídica que muchos Abuelos fallecen sin retomar el contacto con
los nietos.
Factor económico: La estrategia de destrucción económica que implementa
el Progenitor obstructor tendiente a minar las posibilidades del Progenitor
reclamante, alcanza a los Abuelos. Extenuada la capacidad económica del
progenitor no conviviente, los costos de los Juicios terminan siendo
absorbidos por los Abuelos, como también los pagos por alimentos, ante la
perdida económica y laboral del Progenitor damnificado por la obstrucción
vincular, generando un conflicto con el resto de la familia (otros Hijos) que
reprochan a estos y al Progenitor damnificado al desconocer la
problemática individual y social en la que están atrapados ellos también.
(3) Abuelos obstruidos por los Progenitores sin estar separados: Sin ser tan
común como los anteriores existen casos que se ven en situación de
obstrucción vincular con sus nietos, por ser los Progenitores de las
criaturas, sin estar separados, quienes hacen un frente común de
obstrucción. Sus incursiones legales no reciben respuestas, se los
considera a priori como culpables de la desvinculación.
La Inculcación maliciosa hacia los niños, presenta a los Abuelos, al igual
que el Progenitor no conviviente como figuras a destruir, ante las frases
condicionantes, expresadas por el Grupo Familiar obstructor :
- Nunca te quisieron - - No te regalan nada - - Te dan comida podrida,
envenenada - - Están locos - - Te lastimaron, te van a lastimar –
Las denuncias falsas, también son extendidas hacia los Abuelos, con el
objetivo de anular en el Progenitor obstruido la posibilidad de reclamar a
través de estos el vínculo negado para el/ ella.
Desconocer los orígenes de una persona es negarle parte de su formación y
eso es lo que ocurre con los nietos impedidos del vínculo con sus abuelos.
Aunque la problemática de los abuelos es similar a la de los Padres, ellos no
poseen tiempo de espera.
- Dante Alfredo Miceli
- José María Bouza