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CONTRATOS DE GARANTÍA

Garantía: No es un elemento para asegurar o garantizar, es un elemento jurídico para


aumentar el grado de confianza del acreedor.

Conceptos previos a tener en cuenta:


Los derechos se clasifican en:
1. Extrapatrimoniales: Aquellos que se adquieren por el hecho de ser persona o por la
situación de familia.
2. Patrimoniales:
a. Reales.
b. Personales o de crédito.
Todos los derechos tienen unos elementos que los componen, por lo general en algunos
son dos, en otros tres:
1. Sujetos:
a. Activo.
b. Pasivo.
2. Prestación:
a. Dar.
b. Hacer.
c. No hacer.
3. Garantía: Este elemento no está en todos los derechos.
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Es importante tener en cuenta que los derechos son correlativos a las obligaciones y en ese
orden de ideas cuando se habla de una relación de derechos y obligaciones se está hablando
del concepto de relación jurídica. Se podría decir entonces que las relaciones jurídicas
(puesto que donde hay derechos hay obligaciones) son patrimoniales y extrapatrimoniales.
Argumentar que la diferencia entre los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales
estaban el contenido patrimonial, es incorrecto, puesto que hay derechos
extrapatrimoniales de contenido patrimonial, por ejemplo, los alimentos que se le deben a
un menor (derecho extra patrimonial de contenido patrimonial), lo que diferencia en sí es
la causa del derecho, su origen, es decir, si el origen es una causa patrimonial o extra
patrimonial.
Además de lo anterior hay otros puntos a resaltar:
1) Los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles e intransferibles mientras que los
patrimoniales pueden transferirse y transmitirse mediante actos entre vivos o por causa
de muerte respectivamente.
2) En las relaciones extrapatrimoniales no aparece el concepto de garantía, y además de
esto, en las relaciones patrimoniales tampoco aparece en todas.

Las relaciones reales, son aquellas que se presentan entre un sujeto y un bien determinado,
es correcto afirmar que un sujeto no se puede relacionar con un bien, pero cuando se tiene
la titularidad de un derecho lo que se tiene es una obligación derivada de la propiedad de
la cosa, es decir, cuando se es propietario pleno, usufructuario o fiduciario se tienen unas
obligaciones que se derivan de la cosa, la más simple, el pago de impuestos, cuota de
administración, SOAT en los vehículos, etc.
En las relaciones personales un sujeto puede exigirle a otro el cumplimiento de una
obligación, por lo tanto, si uno tiene la facultad de exigirle al otro, este segundo tendrá la
obligación de cumplirle al primero.
En estos casos es donde se ve reflejada la relación entre derechos y obligaciones.

¿Dónde aparece el concepto de garantías?, es decir ¿dónde aparece el hecho de que las
garantías son un elemento jurídico para aumentar el grado de confianza del acreedor?
En las relaciones donde haya acreedores, estos serán los derechos personales puesto que
un sujeto se llamará acreedor mientras que el otro será el deudor, y es precisamente en
este escenario donde aparecen las garantías como elemento.
En las relaciones reales no se habla de garantía puesto que según su definición las garantías
sólo aparecen en las relaciones donde hay un acreedor y en las relaciones reales no hay
acreedores, hay titulares. Al hablar de acreedor se tiene que decir por obligación hay un
deudor y esta situación no se da en las relaciones reales puesto que no podemos
argumentar este tipo de relación entre el sujeto y la cosa. El acreedor es la persona que
puede exigirle a otro el cumplimiento de una obligación y en los derechos reales la relación
es con un bien, y por ende no puede exigírsele cosas al bien, es un titular de los derechos y
obligaciones que del bien se tengan.

Entonces, cuando estamos hablando del elemento de las garantías nos tendremos que
ubicar en el escenario de los derechos o relaciones personales.
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Todas las relaciones jurídicas patrimoniales de naturaleza personal tienen una garantía que
es “el patrimonio del deudor”, considerado generalmente como la prenda general de los
acreedores, entonces, resulta que el elemento garantía consiste o radica en el patrimonio
del deudor, esa es la garantía general que tienen todas las relaciones jurídicas personales.
El elemento garantía consiste o se radica en el patrimonio del deudor, esta es la regla
general.

Cuando se dice que los derechos personales son conocidos también como créditos, esta
palabra “créditos” no tiene nada que ver con préstamos, viene del latín “credere” que
implica creer o confiar. Se cree y se confía en el cumplimiento del otro, por eso se llaman
relaciones jurídicas de confianza (situación que se da en lo derechos personales o de
crédito). Además de lo anterior se cree la solvencia.

Dado lo anterior es que se puede concluir que la garantía es un elemento jurídico que
aumenta la confianza.

A la par de las garantías generales nos encontramos las garantías personales y las garantías
reales.

Garantía personal: Es aquella en la que un sujeto compromete su patrimonio para


responder por una obligación ajena. Ejemplo: Codeudor solidario (no conjunto porque éste
responde sólo por su parte) – El avalista (en títulos valores) – Las pólizas (en seguros).
Acá solo se pueden garantizar obligaciones ajenas y se garantiza con el patrimonio general.

Garantías reales: Son aquellas en las que un sujeto compromete (grava) un bien
determinado para responder por una obligación ajena o propia. En este caso no se garantiza
con la totalidad del patrimonio, sino con un bien determinado. Ejemplo: la hipoteca, la
prenda, la anticresis, depósito. De estos ejemplos solamente hay dos que además de ser
garantías reales también son derechos reales, la hipoteca y la prenda.

Cuando quién garantiza una obligación con una garantía real es el mismo deudor principal
en principio se pensaría que no aumenta el grado de confianza del acreedor, pero hay que
tener en cuenta lo siguiente:
Las garantías reales permiten el ejercicio de acciones reales (porque el derecho recae
sobre la cosa), estas permiten medidas cautelares, materializar la persecución (facultad de
ejercer acciones reales con el objetivo de satisfacer la pretensión con el bien, sin importar
si está en manos de propietarios, poseedores o tenedores) y preferencia (hay preferencia
cuando hay concurso de acreedores) y de presentarse esto se intenta resolver la pregunta
¿a quién se le paga primero? Dentro de la prelación de créditos, los derechos reales que
operan como garantía real tengan una prelación frente a los otros.

Consulta:
A quien se le paga primero:
 A un acreedor hipotecario o a un acreedor laboral.
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La respuesta depende no era naturaleza de la obligación sino del patrimonio del deudor,
es decir, si el deudor tiene más bienes por fuera de los gravados para responder por la
obligación de primera clase, se pagará preferentemente el real y se pagará con el resto
de cosas el otro. El problema está dado cuando en el patrimonio no hay dineros o bienes
suficientes por fuera del gravado para responder por el primer orden, puesto que en
ese caso se responderá primero por el que tiene prelación, que será la laboral y la otra
acreencia pierde su categoría terciaria y pasa a quinta clase como quirografario.
 A un acreedor hipotecario o a uno prendario.
Esta pregunta no tiene respuesta puesto que las dos garantías recaen sobre un bien
diferente, entonces decir que cuál de las dos se paga primero no tiene ningún sentido.
El tema de la prelación o del tiempo tendrá relevancia cuando sean varios los acreedores
prendarios o varios los acreedores hipotecarios.

En el desarrollo del tema se hablará de dos garantías reales puntualmente: la hipoteca y la


garantía mobiliaria (que “reemplaza” la prenda).

Históricamente, en Roma la figura originaria era el “Pignos”, esta figura implicaba que si se
garantizaba con una cosa había que entregarla, es decir, durante todo el contrato el deudor
entregaba la cosa al acreedor y cuando terminaba el cumplimiento el acreedor le devolvía
al deudor la cosa.
Con el tiempo se inicia generar el inconveniente sobre el tema del desapoderamiento de la
cosa por parte del deudor o lo que es lo mismo decir, la garantía con tenencia por parte del
acreedor. El problema estaba dado cuando se tenía que entregar el bien y este quedaba
muy lejos o era de difícil acceso para el acreedor. Además, por lógica podemos afirmar que
la cosa debe ser conservada por quien la tenga y teniendo en cuenta las anteriores
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circunstancias esto se volvía más una carga, un peso una obligación para el acreedor recibir
la garantía.
El problema no estaba dado si los bienes son muebles o inmuebles, lo que sucede fue que
los inmuebles fueron el detonante de una situación que debía ser pensada con
detenimiento puesto que el “Pignos” era una modalidad con tenencia del acreedor, esto es,
con desapoderamiento del deudor, y en este sentido el deudor debía entregar la cosa y el
acreedor debía recibirla. En el caso contrario, cuando se dice que la garantía es sin tenencia
del acreedor, es porque se está hablando que es sin desapoderamiento del deudor.

Dada la anterior situación histórica, se necesitó generar una variación del Pignos, puesto
que todos ellos eran con tenencia y era necesario generar una figura que diera la posibilidad
de que la cosa estuviera sin tenencia del acreedor y sin desapoderamiento del deudor, dado
esto se generaron las figuras de prenda y de hipoteca.
La razón por la cual se dividió la garantía no fue por el hecho de hablar de bienes muebles
y de inmuebles, en realidad fue sobre el tema de si se entregaba o no se entregaba la cosa.
La prenda fue la figura que siguió como la modalidad de garantía real con tenencia del
acreedor o con desapoderamiento del deudor. Esta es una materialización del Pignos.
Entre las garantías reales, la hipoteca era la nueva figura de garantía, que daba la posibilidad
de no desapoderarse del bien y esto ocurre, en principio, con los bienes inmuebles.

Con el tiempo, el mismo problema que se venía presentando con los inmuebles se presentó
con los bienes muebles, es decir, nos encontrábamos con la circunstancia de que había
prendas dónde era un problema el hecho de entregar el bien, por su ubicación, tamaño, por
los cuidados que requería, etc.
Dado lo anterior, se dividió la prenda en civil y comercial. Dentro de la prenda comercial se
aceptó la modalidad con tenencia y sin tenencia. Esta división se hace en materia comercial
puesto que era muy complicado decirle al comerciante que entregará los implementos,
instrumentos o maquinaria que utilizaba en el desarrollo diario o cotidiano de su actividad.
La motivación de la distinción entre prenda e hipoteca nunca fue la naturaleza de los bienes,
de que fueran muebles o inmuebles, esto sí era uno de los factores que se tenían en cuenta,
pero la razón fundamental fue el hecho de hablar de garantías con y sin tenencia.
Esto nos conlleva a decir, que originalmente nos encontramos con dos tipos de garantías,
las garantías con tenencia que efectivamente son sobre bienes muebles y las garantías sin
tenencia que son sobre algunos bienes muebles y sobre bienes inmuebles.
Lo importante en este caso es distinguir de la garantía si está bajo una modalidad con o sin
tenencia, esto para saber cómo se hace oponible, para saber cuáles las obligaciones dentro
del contrato, las obligaciones de conservación, etc.

CONTRATO DE HIPOTECA
Arts. 2432 y ss. Cociv.
Esta es una garantía de modalidad sin tenencia y no tiene más modalidades, caso contrario
a lo que ocurre con la prenda, puesto que esta última puede ser con o sin tenencia. Todas
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las hipotecas implicarán que el deudor se quede con la cosa, no hay desapoderamiento o
entrega.
Históricamente es más importante la prenda que la hipoteca, pero el común de las gentes
piensa que es más importante la hipoteca porque recae sobre bienes inmuebles, pero este
concepto ha ido cambiando ya que hay bienes muebles que hoy día valen más que un
inmueble.
La hipoteca es una derivación de la prenda puesto que está se materializó como el mismo
Pignos.
La simpleza de la hipoteca es más fácil de entenderla ya que solo tiene una modalidad a
diferencia de la prenda que tiene dos modalidades diferentes, y en este sentido, en la
prenda su oponibilidad, sus derechos, obligaciones, alcances y prelación son diferentes.

La hipoteca es un derecho real y para que esto sea así previamente tiene que haber un
modo, puesto que los derechos reales no se adquieren sino por modo y de existir este
significa que necesariamente tiene que existir también un título, puesto que no hay modo
sin título y no hay derecho real que no se adquieran por un modo.
Lo anterior nos conlleva a concluir que la hipoteca va a ser entendida en dos sentidos:

1. Cómo contrato.
2. Como derecho.

Entonces, cuando hablamos de la hipoteca nos estamos refiriendo efectivamente a una


garantía real, pero al profundizar en este concepto hay que definir la hipoteca tanto como
contrato como derecho.

Definición de la hipoteca como contrato.


Artículo 2432 Cociv.
La hipoteca es un contrato por el cual un sujeto se obliga a responder por una obligación
propia o ajena mediante el gravamen de un bien determinado (originalmente es un
inmueble). Esta definición corresponde a la elaboración del negocio mediante la cual un
sujeto se compromete a responderle a otro con un bien. En este caso nos referimos a la
elaboración del negocio mediante el cual un deudor se compromete a responder con bien.

Definición de la hipoteca como derecho.


La hipoteca como derecho es la facultad que le permite al sujeto garantizado (acreedor
hipotecario) a ejercer las acciones para satisfacer su obligación contra el sujeto que tenga
el bien y con ello pagarse preferentemente su acreencia. Esta definición hace referencia a
la facultad que se le otorga a un sujeto en ejercicio de perseguir un bien en específico y
pagarse preferentemente.

Para poderse activar la hipoteca como derecho es importante tener unos presupuestos que
serán estudiados más adelante, originalmente será el incumplimiento.

La hipoteca como derecho.


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Esta tiene tres características:


1. Es un derecho real.
2. Es un derecho accesorio.
3. Es un derecho indivisible.

1. Derecho real.
Tiene las prerrogativas de persecución y preferencia, es decir;
• Por la persecución, es un derecho que permite el ejercicio de acciones reales para la
satisfacción del crédito, aunque en la práctica siempre se demanda al propietario
inscrito o a la persona que aparezca como dueño, al acreedor poco le interesa si la
materialidad física del bien la tiene el propietario, o un poseedor o un tenedor (aunque
siempre se demandará al propietario no interesa si la corporeidad la tienen
propietarios, poseedores o tenedores). Esto es así, puesto que la acción se ejerce contra
el bien. En resumen, es buscar en los bienes gravados la satisfacción de las acreencias
sin importar quien lo tenga.
• En cuanto a la preferencia, se hace referencia en cuanto al hecho de que en el concurso
de acreedores se pagará preferentemente a la hipoteca, sobre los demás derechos.

2. Derecho accesorio.
Lo accesorio de la hipoteca se ve desde dos perspectivas:
1) Desde su existencia: Sólo podrá constituirse por quien sea titular de un derecho real
principal o que este facultado por dicha persona (solo la puede constituir el dueño o a
quien este faculte). Se concluye entonces que hablar de hipoteca de cosa ajena es muy
complicado, puesto que para que la hipoteca pueda surgir como un derecho real
accesorio debe ser constituido por quién tiene el derecho real principal, esto se podrá
dar si hay una facultad concedida por parte del propietario.
2) Desde su exigibilidad: Solo se podrá hacer efectiva la obligación hipotecaria cuando se
haga exigible la obligación garantizada o de la obligación principal, esto es, poder
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adelantar las acciones de persecución para poder hacerse al pago preferente con la
enajenación o adjudicación del bien. Únicamente se podrán ejercer las acciones reales
que la norma permite para el pago preferente cuando la obligación garantizada se haga
exigible, si esa obligación no se hace exigible la hipoteca tampoco se podrá exigir. Al
respecto, es importante aclarar que la hipoteca no sólo se hace exigible por el
incumplimiento de una obligación, puesto que en la hipoteca puede existir sin una
obligación principal, para que la hipoteca exista no se requiere necesariamente una
obligación principal, como, por ejemplo, un sujeto A puede tener una hipoteca a favor
de B y entre ellos no existir una obligación principal (hipoteca abierta).
Hacer efectiva la garantía es poder adelantar las acciones de persecución para hacerse al
pago preferente con la enajenación o adjudicación de ese bien.

3. Derecho indivisible.
Significa que todo el bien responde por la obligación y a su vez la totalidad de la obligación
está respaldada por la totalidad del bien. Esto significa que es tanto indivisible el bien
hipotecado como la obligación garantizada. Todos los bienes responden por la totalidad de
la obligación. La hipoteca es indivisible desde dos perspectivas:

 Desde el bien. Estando todo el bien hipotecado si este acrece o decrece, todo continuará
hipotecado. Esto se materializa en tres situaciones:
 El bien acrece: Cuando un bien aumente su tamaño o dimensiones, todo lo que
aumente con ese bien hará parte de la garantía hipotecaria. Si se hipoteca un Bien
1 y resulta que este acrece, convirtiéndose en un Bien 1 más grande, todo se
entiende hipotecado. Un ejemplo práctico se da cuando se tiene un lote y sobre éste
se construye, o cuando se tiene un inmueble de un primer piso y sobre éste se
construyó el segundo piso, el bien acreció, y debe entenderse que, de hipotecarse
el lote o el primer piso, la casa y el segundo piso respectivamente, también quedarán
hipotecados. Todo lo que acrezca queda hipotecado.
 El bien decrece: se da por ejemplo con el llamado “desenglobe”, para que esta figura
se dé, el bien debe existir y como ya estaba hipotecado, todo lo que se desenglobe
queda hipotecado de igual forma. Cuando un bien inmueble se divide, disminuye,
parte, desengloba, las partes restantes del bien hipotecado originalmente también
quedan hipotecadas. Si se tiene un Bien 2 y este se divide en Bien 3 y Bien 4, todo
se entiende hipotecado. Si se tiene una casa de dos pisos hipotecada y se realiza la
separación del primer y el segundo piso, la hipoteca seguirá recayendo sobre los dos
pisos.
 Hay varios bienes: Cuando en una sola garantía hipotecaria se reúnen varios bienes
para garantizar una obligación, ese acreedor podrá ejercer la acción hipotecaria
frente a uno, varios o frente a todos los bienes, independientemente del valor de
los mismos o que la cifra adeudada el momento de la ejecución sea cubierta con uno
solo de los bienes. Se puede tener una hipoteca con el Bien 5, el Bien 6 y el Bien 7 y
todo ello ser una misma hipoteca, para este caso la indivisibilidad se aplica en que
cuando el acreedor hipotecario vaya perseguir puede perseguir el 5, el 6 o el 7 o
incluso los tres al mismo tiempo.
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 Desde la obligación. “La totalidad de la obligación recae sobre la totalidad del bien”,
esto quiere decir, que el pago para que se extinga la hipoteca debe ser total; de ser
parcial no se extingue, esto dado a la característica de indivisibilidad.
Si toda la relación recae sobre el bien, los pagos parciales de una hipoteca o de un
crédito hipotecario no facultan naturalmente al deudor para solicitar cancelaciones o
desafectaciones parciales.
A, le debe 100 millones a B, y hay una garantía de por medio. A, le cancela a B 90
millones, dado lo anterior, no podría solicitar que se desafecte el bien dado en garantía
en una proporción del 90% (naturalmente no), la norma desde la conceptualización del
contrato no lo permite, pero será voluntad del acreedor si lo hace o no (la ley no obliga
al acreedor a hacerlo). Solo se podrá desafectar cuando efectivamente hay un pacto
entre deudor y acreedor sobre el asunto.
Lo anterior nos lleva a concluir que las desafectaciones parciales o cancelaciones
parciales en la hipoteca no son elementos naturales, son elementos accidentales,
solamente se podrá exigir por parte del deudor cuando así se haya pactado.
Esto sucede cuando sobre un lote se construyen varios apartamentos y estos respaldan
con hipoteca una obligación frente a la empresa constructora; a medida que los
apartamentos se van vendiendo van siendo liberados de la hipoteca.
En razón a la indivisibilidad de la hipoteca, para que esta se extinga razón del pago, dicho
pago deberá ser total, situación que ocurre cuando son varios los acreedores, esto es,
que, si una obligación de 100 millones de pesos fue entregada por 2 acreedores, (uno
de los acreedores dio 60 y el otro, 40 millones), así el deudor hubiera pagado 90
millones, este no podrá pedir que se cancele la garantía con respecto de unos de los 2
acreedores, porque todavía no ha pagado la totalidad, es decir, que hasta que no haya
un pago total, todos los acreedores ven respaldada la obligación en la totalidad del bien.

En resumen, todo el bien responde por la obligación y toda la obligación recae sobre la
totalidad del bien. Hasta que no se pague todo, no se cancela la hipoteca.

LA HIPOTECA COMO CONTRATO.

Requisitos: Existencia y validez.

1. Sujetos y su capacidad.
Sujetos.
a. Acreedor hipotecario.
b. Deudor hipotecario.
Ninguno de estos dos sujetos tiene alguna incidencia o calidad, cualquier persona natural o
jurídica podrá obrar como acreedor o como deudor hipotecario.
El deudor hipotecario puede ser el mismo deudor principal o puede que no lo sea, es decir,
necesariamente no tiene que ser la misma persona puesto que en las garantías reales se
pueden garantizar obligaciones propias, caso en el que será el mismo deudor, u obligaciones
ajenas, caso en que no será el mismo deudor.
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Lo anterior es importante tenerlo en cuenta puesto que en el ejercicio de las acciones


hipotecarias se necesita saber quién es el deudor de la relación real y quién es el deudor de
la relación personal. La importancia de esto radica en que frente a un deudor hipotecario
que no es el mismo deudor principal no se pueden ejercer acciones personales en búsqueda
de todo su patrimonio, sólo se podrá buscar el bien adeudado; mientras que frente al
principal las acciones son personales y por tal motivo se puede buscar en todo su
patrimonio.
Sobre el tema del fiador o codeudor hipotecario es una situación que se presenta cuando
el deudor hipotecario de una obligación ajena compromete su patrimonio mediante una
garantía personal adicional.
Por ejemplo: Un sujeto le va a garantizar a otro una obligación con Bancolombia, este coloca
la casa y además es codeudor de la deuda, entonces, en caso de incumplimiento la entidad
no solamente puede buscar el patrimonio por la hipoteca, sino que lo harán también por la
figura del codeudor o fiador dependiendo del caso. Esta práctica está en decadencia debido
al riesgo y responsabilidad que ello conlleva.

Capacidad.
 Aplican las reglas generales, es decir que la podrán celebrar directamente aquellas
personas que tengan capacidad de goce y ejercicio.
 Necesitarán actuar por medio de representante los menores de edad y los interdictos.
 Necesitarán la autorización de su consejero las personas inhabilitadas.
 Adicional a lo anterior se requiere autorización judicial cuando:
 El deudor hipotecario sea incapaz.
 La garantía esté por fuera del giro ordinario de los negocios.
 Cuando supere una cuantía de 50 smlmv.
Los anteriores tres requisitos son concurrentes. (Art 93 literal C, ley 1306).

Se debe tener en cuenta sobre la capacidad:


1. En cuanto a la autorización notarial observada en la compraventa del decreto 1664 de
2014, en este caso no operará, debería, pero no. Cuando se observa el decreto en la
sección segunda se habla de la enajenación y está entendida en un sentido amplio será
cuándo incluye la disposición de bienes y el gravamen de los mismos; pero lo notarios
le dan la interpretación estricta. Dado lo anterior está autorización debe ser judicial.
2. Se requiere que el deudor hipotecario tenga facultad de disposición. Esto es así puesto
que la hipoteca no es un contrato de disposición, es un contrato de garantía, sin
embargo, es muy claro que cuando se celebra un contrato de garantía sobre un bien
determinado, se está asumiendo de entrada la posibilidad de que eventualmente haya
que disponer de ese bien. (si no se puede pagar, se tiene el bien para responder). La
facultad de disposición no es más que la materialización de la característica de
accesoriedad en cuanto a su existencia.
La Facultad de disposición la tiene el propietario o la persona que esté faculte, pero,
¿Cómo se faculta un sujeto para la celebración de una hipoteca?: Mediante poder
general y siempre por escritura, sí es especial deberá ser por documento autenticado,
toda vez que la hipoteca se debe realizar por escritura pública. Por los arts. 832 a 839
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del Código de Comercio cuando se encarga un poder o se realiza un mandato, la


solemnidad del mismo dependerá del negocio encargado, entonces como la hipoteca
es por escritura pública el poder será mínimo por documento autenticado.

Bien sea por poder general o bien sea por poder especial, la facultad de hipotecar tiene
que ser expresa, puesto que la norma establece que “la facultad a hipotecar no se entiende
enajenar ni viceversa”, entonces cuando se faculta a una persona para que enajene un bien,
no se entiende extendida esta facultad también para la hipoteca, ni en el caso contrario
tampoco (en este caso no aplica el principio de que quien puede lo más puede lo menos).
El poder debe decir que un sujeto A faculta a un sujeto B para que celebre una hipoteca
sobre un bien X, si esto no dice, no hay poder.

2. Consentimiento.
La hipoteca es un contrato solemne en razón de su naturaleza. Se perfecciona por escritura
pública, (el registro no es un requisito del título, es un requisito del modo). Los artículos
2434 y 2435 del Cociv, generan la duda en el hecho de que hablan de que se perfecciona
con la escritura y su registro. Es de aclarar que con la escritura pública se entiende el
consentimiento del contrato, es decir que cuando se suscribe la escritura pública
hipotecaria se tiene el título, y cuando se obtiene el título el único derecho hipotecario que
surge es solicitarle al deudor que adelante el registro de la escritura para lo cual tendrá 90
días desde el otorgamiento.
Los derechos de persecución y preferencia surgen es por la inscripción del registro.
La hipoteca es un contrato solemne en su titulo y en su modo, esto es, para que se
constituya el titulo se requiere del otorgamiento de la escritura pública y de esta forma se
entenderá dado el consentimiento. El registro lo que va a permitir, es el surgimiento no del
contrato de hipoteca, sino del derecho de hipoteca y a partir de ese momento se entenderá
que surge el derecho real de hipoteca y por lo tanto se derivaran todas las consecuencias
del mismo.

Celebrar la escritura pública este es el único derecho que tendrá el acreedor hipotecario,
los demás derechos (persecución, preferencia, etc.) surgen con la inscripción registro.

Es de anotar que no todas las hipotecas se registran en la oficina instrumentos públicos, va


a depender de lo que se esté hipotecando, si se trata de un inmueble obviamente que sí,
pero si se trata de una nave mayor a una aeronave, el registro se hará en la capitanía del
puerto o en la aeronáutica respectivamente.
Se dijo anteriormente que entre el otorgamiento y el registro puede haber 90 días, si el
registro se va hacer pasado este tiempo, el sistema no dejará registrar la escritura. De darse
esta situación será necesario otorgar otra escritura.

3. Objeto.
Es de recordar que el objeto materializa la prestación. Las prestaciones del contrato de
hipoteca son:
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 Hacer: se deberá adelantar el registro.


 Un eventual Dar: La garantía hipotecaria no es una limitante al dominio, se podrá
disponer de un bien hipotecado sin ningún problema. Desde que se entrega un bien, o
lo que garantiza con un bien, es el pago de una obligación y que se está asumiendo que
en caso de no pagarse, ese bien va a salir del patrimonio, bien sea porque se vende a
otros para que se le pague al acreedor, o, porque el mismo acreedor se quede con el
bien.

Según el art 24431 del Cociv, el objeto recae sobre bienes propios, en primera instancia,
pero esto no solo en propiedad plena, podrá ser también en propiedad fiduciaria o
usufructuaria.

Lo anterior es así dado que el derecho hipotecario es accesorio en cuanto a su existencia


puesto que quien la constituye debe tener un derecho real principal y, no solo se requiere
capacidad sino facultad de disposición.

¿Sobre qué puede recaer la hipoteca?


Eventualmente puede recaer sobre inmuebles, naves mayores, aeronaves. Inclusive la
doctrina dice que puede recaer sobre el derecho de usufructo (muy poco común).

Cuando se habla de que se pueden hipotecar los bienes inmuebles estamos haciendo
referencia a los inmuebles por naturaleza, pero la hipoteca se extiende a:
1. Inmuebles por adhesión o destinación: Para que un inmueble por adhesión o
destinación este hipotecado, es porque está adherido o destinado a un inmueble por
naturaleza que está hipotecado. Sin hipotecar el inmueble por naturaleza no se podrá
hipotecar un inmueble por adhesión o destinación puesto, que este sería entendido
como un mueble por naturaleza y por obvias razones no la aplica la hipoteca. Es
importante aclarar que la hipoteca se extenderá a los inmuebles por adhesión o
destinación siempre y cuando pertenezcan al mismo deudor hipotecario (Razón muy
lógica puesto que para que un mueble se entienda como inmueble por adhesión o
destinación tiene que ser del mismo propietario del inmueble por naturaleza. Si el
inmueble por destinación, o lo que se entienda por este concepto, pertenece a un
tercero, la hipoteca no se le extiende). La hipoteca se entenderá extendida sólo a
aquellos bienes que se encuentren adheridos o destinados al momento de hacerse
efectiva la garantía, esto es así, pues de manera inmediata cuando un bien deje de estar
adherido o destinado a un inmueble por naturaleza pierde la calidad de tal y se convierte
en un mueble y por ende deja de ser objeto de la hipoteca.
2. Aumento de valor: Siempre que el bien acrece todo lo que aumenta se entiende
incluido o extendido entre la hipoteca. Es importante resaltar lo siguiente, cuando los
inmuebles por adhesión o destinación son de terceros la hipoteca no se extenderá,

1ARTICULO 2443. <BIENES HIPOTECABLES>. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves, pertenecen al Código de Comercio.
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pero si el aumento de valor procede o pertenece a un tercero, la hipoteca si se hará


extensiva, es decir, si se tiene un inmueble y a éste se le construye un segundo piso, a
este último se le extiende la hipoteca, bien sea que lo haya construido el mismo deudor
hipotecario o lo haya hecho un tercero de la relación, lo que sucede es que hace tercero
hay que reconocerle el valor de la mejora. La figura jurídica por la cual hay que
reconocerle a ese tercero el valor de la mejora se llama derecho de superficie (art. 739
del Cociv).
3. Arrendamientos: Cuando un bien arrendado es embargado y secuestrado, el secuestre
es quién administra dicho bien y según el artículo 20232 del Cociv el deudor de esa
obligación que era el arrendador deja de hacerlo y se sustituye en su favor el acreedor
demandante, entonces, si se embarga un inmueble que se tiene hipotecado para una
acreencia y dicho inmueble está arrendado, cuando se embarga y secuestra este bien,
lo que ocurre, según un referido artículo, es que en ese bien hay una sustitución de
arrendador y por lo tanto estos arrendamientos se entenderán incorporados a la
obligación y es por eso que la ley dice o establece que los arrendamientos son objeto
de extensión de la hipoteca.
4. Indemnizaciones por aseguradora: Cuando estando haciéndose efectiva la garantía, el
bien se destruye y una aseguradora paga por dicha destrucción o pérdida; ese dinero
que es pagado al deudor hipotecario en razón de la destrucción del bien también se
entenderá incluido dentro de la hipoteca.

¿Podrá constituirse hipoteca sobre un bien futuro?


La hipoteca es un derecho real y por tal razón sólo se constituye sobre bienes presentes,
por eso se llama derecho real, sólo puede constituirse sobre cosas que efectivamente tenga
en existencia.
En la doctrina se ha presentado cierta discusión entre sí hay o no hipoteca sobre bien futuro,
teóricamente se dice que la hipoteca sobre un bien futuro si se puede dar, pero se podrá
hacer como contrato más no como derecho, entonces puede ser constituida una hipoteca
sobre un bien que aún no está presente, sin embargo, al momento de la inscripción, para
que surge el derecho, el bien ya tiene que existir.
¿Cómo se hace entonces la hipoteca si él bien debe ser determinado?
Se determina el bien a partir de la determinación del bien de mayor extensión, por ejemplo,
si es un apartamento que se va a entregar dentro de un mes y desde el día de hoy se va a
realizar la escritura (situación que muy excepcionalmente se presenta en la práctica), lo que
se hace es determinar el apartamento con todas sus dimensiones a partir del inmueble
mayor extensión, es decir, que se realizará a partir del lote del apartamento ubicado allí (no
sobre el apartamento solo).

Casos especiales del objeto.

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ARTICULO 2023. EMBARGO DE LA COSA ARRENDADA. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare
ejecución y embargo de la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derecho y
obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 2020.
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Tenemos una relación donde hay un sujeto deudor, un acreedor, donde el deudor para
celebrar la hipoteca se entiende como propietario del bien.
Existen dos casos especiales que son:
1. Hipoteca sobre bien con derecho eventual. (Art 2441 CCiv).
Según el artículo 2443 del Cociv se habla de que la hipoteca, la puede constituir el
propietario pleno y una de las características de la propiedad plena es que es perpetua,
es decir, el sujeto es dueño de la cosa hasta que éste lo desee.

¿Qué pasa cuando la propiedad no es plena?, es decir ¿qué pasa cuando existan
condiciones o situaciones que hacen que sea propiedad no sea perpetua? Al respecto
se analizará tres casos:
a. Hipoteca sobre bien en propiedad fiduciaria o usufructuaria. Un sujeto A,
constituye hipoteca en favor de B, pero ocurre que A, es propietario fiduciario
del bien. Esto sí es posible de realizar puesto que, aunque condicionado, A, es
propietario del bien y al serlo cumple con la exigencia del artículo 2443 del Cociv.
I. ¿Qué pasa con la hipoteca si se cumple la condición fiduciaria, es decir que
al propietario fiduciario le toca transferir? En este caso la hipoteca se
extingue, salvo que el fideicomisario haya consentido. Técnicamente se
entiende que el fideicomisario no tiene ningún derecho del bien hasta tanto
no se cumple la condición, durante este tiempo lo único que se tiene la mera
expectativa, dado esto, no puede hacer parte del contrato de hipoteca, pero
la ley sí le permite prestar su consentimiento en la escritura hipotecaria. De
no darse esta autorización y cumplida la condición, la hipoteca se extinguirá.
Si el sujeto consintió, cumplida la condición fiduciaria el bien va a ser
transferido y el gravamen de la hipoteca va con el bien, puesto que el
fideicomisario ya lo había autorizado.
En otras palabras, con el fideicomiso ocurre que, si el acreedor hipotecario
pretende adelantar la acción, por ejemplo, para el remate y la adjudicación,
va a ocurrir que, al momento de pedir el embargo, el juez o el propietario
fiduciario deben decir que la medida cautelar no se puede dar por la razón
de que el fideicomiso es inembargable, y a ser inembargable no se podrá
secuestrar, no se podrá rematar y menos adjudicar. Este acreedor no podrá
en caso de incumplimiento del propietario fiduciario y su hipoteca, ir tras del
bien, esto es, que la facultad de persecución y preferencia sobre este bien no
la puede ejecutar. Solo lo podrá hacer, cuando se cumpla la condición y pase
al beneficiario, si es que el beneficiario consintió, ya que, al llegar el bien al
fideicomisario, el fideicomiso se termina y ya el bien se entenderá en
propiedad plena del beneficiario.
Ejemplo: El tío de A, es propietario fiduciario de una casa sobre la cual A es
fideicomisario, la condición es que A se gradúe de la Universidad. La casa esta
que se cae y sabiendo que al tío ya no le justifica hacer un gasto tan grande
dado que en menos de un año A recibirá el bien, los dos sujetos se ponen de
acuerdo para sacar un crédito en una entidad bancaria colocando la casa
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como garantía hipotecaria. En este caso es absolutamente lógico que A


consienta en la hipoteca y firme la escritura.
II. ¿Qué pasa si el deudor incumple la obligación? Con referencia a esta
pregunta será necesario analizar:
i. ¿La hipoteca fue constituida antes del fideicomiso? si fue constituida
antes del fideicomiso, hay que tener en cuenta que los acreedores que
pueden perseguir los bienes serán los previos a la constitución del
fideicomiso. Si la hipoteca fue constituida antes del fideicomiso quién
realmente la constituyó fue el propietario pleno del bien, no el propietario
fiduciario, entonces sí sobre un bien hipotecado se constituye fideicomiso
se entenderá que el acreedor hipotecario (Bancolombia, por ejemplo)
puede solicitar el embargo de ese bien toda vez que es acreedor previo
del constituyente.
ii. Ahora, sí quién constituyó la hipoteca fue el propietario fiduciario
(después del fideicomiso), el acreedor hipotecario (Bancolombia), no
podrá perseguir el bien puesto que si fuera perseguir esté bien en un
proceso ejecutivo, ese bien se torna inembargable (es de recordar que los
bienes en propiedad fiduciaria están por fuera de medidas cautelares). Lo
más recomendable es no recibir una hipoteca sobre fideicomiso, ya que
1) si no hay consentimiento se extingue, 2) en caso de incumplimiento
antes del cumplimiento de la condición no se puede embargar. La única
manera para que el acreedor hipotecario puede embargar en esta
situación es cuando se cumpla la condición y el bien se le transfiere al
fideicomisario (esto debe de ser así porque están prohibidos los
fideicomisos sucesivos).
b. Cuando el bien está sometido a condición resolutoria: Tenemos un deudor que
constituye hipoteca en favor de un acreedor. Al respecto es importante
recordar que cuando el contrato está sometido a condición resolutoria, el
deudor tuvo que haber adquirido el bien de un tercero X (regla general).
¿Qué sucede si en esta compraventa hay un pacto de retroventa y habiendo una
hipoteca se ejerce la acción de retroventa? La hipoteca fue constituida hoy y en
3 días presto dinero y garantizó con ese bien. Se extingue la hipoteca siempre y
cuando la condición esté inscrita (por tratarse de inmuebles). Según el artículo
1548 del Cociv será oponible a terceros (el acreedor hipotecario) las condiciones
o pactos de las partes que se encuentren inscritos, si no estuviera en inscritos
le serán inoponibles. Si el tercero ejerce la facultad de retroventa dentro del
tiempo establecido (4 años), esto es que la compraventa se resuelva y por ende
han de haber restituciones mutuas y el bien retornaría a X extinguiéndose la
hipoteca, siempre y cuando esté inscrita la condición y obviamente dentro del
tiempo de exigibilidad.
c. Cuando se presenta una rescisión o resolución del negocio: Se presenta un
contrato de compraventa entre A y un tercero, y, A, nuevo propietario, hipoteca
el bien.
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¿Qué pasa si hay una rescisión de la compraventa por una causal de nulidad o
qué sucede si hay una resolución por causa de incumplimiento?
Si el contrato se resuelve o se rescinde se retorna al estado inicial y por lo tanto
la hipoteca se extinguirá, sin necesidad de ninguna inscripción puesto que ni
rescisión ni resolución se inscriben.

2. La hipoteca de cuota. (Art 2442 Cociv).


Lo especial de este caso es que no se está hipotecando ni un inmueble, ni una nave, ni
una aeronave, se hipoteca un derecho, el porcentaje de derecho de propiedad que se
tiene sobre el bien. Esto nos conlleva al siguiente entendimiento:
a. ¿Será necesaria la autorización del copropietario para hipotecar la cuota?
No. Se necesitará consentimiento del copropietario para hipotecar el bien completo,
esto es así, puesto que no hay hipoteca de cosa ajena como derecho. Se requiere
que sea dueño.
b. ¿Qué pasa si el señor A, celebra una hipoteca sobre su porcentaje con el señor Z?
Si se podrá hipotecar la cuota y no será necesaria la autorización o consentimiento
del otro copropietario.
c. ¿Qué pasa si se presenta una división o un divisorio del bien? En Colombia nadie
está obligado a permanecer en sociedad ni en comunidad.
Si antes de la división se presenta un incumplimiento, Z puede exigir el cumplimiento
sobre la cuota hipotecada. El artículo 2442 del Cociv expone la respuesta a la
pregunta planteada, si hay un proceso divisorio y teniendo en cuenta la
característica de la accesoriedad de la hipoteca en cuanto a su exigibilidad, no se
puede hacer absolutamente nada respecto de detener el proceso divisorio,
obviamente tampoco se podrá cobrar la hipoteca en razón de que el bien se va a
dividir puesto que si la obligación principal no se ha hecho exigible, el deudor
hipotecario puede disponer libremente de su cuota, en este caso la hipoteca se
extingue, salvo que al deudor le corresponden bienes hipotecables o que el
copropietario haya consentido en la hipoteca. Esto sucede, cuando en la
adjudicación después de la división a un sujeto le corresponden bienes muebles, por
ejemplo, en la división de una finca a un copropietario le corresponde el terreno y a
otro le corresponde el ganado. Si el deudor hipotecario fue el que le correspondió
el terreno, la hipoteca podrá continuar dado que este es un bien hipotecable, pero
si el deudor hipotecario es el sujeto al que le correspondió el ganado, la hipoteca no
continuará a menos que el otro copropietario haya consentido en ello.

Modalidades de hipoteca.
¿Cuáles son los plazos y condiciones que puede tener una hipoteca?
Las modalidades de la hipoteca corresponden a las modalidades de la obligación principal.
Por ejemplo, si se hace un préstamo de cierta cantidad de dinero a 36 meses y en garantía
se hace una hipoteca, dicha hipoteca también será por un término de 36 meses, por lo
general.
Como la hipoteca en sí misma es un contrato, está puede llegar a tener sus propios plazos
y sus propias condiciones:
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 Es posible que la hipoteca inicie al tiempo de la obligación principal, pero termine antes.
Un caso al respecto se puede dar cuando al iniciarse a construir un edificio se celebra
una hipoteca, pero después de construido y aún vigente la hipoteca se inician a vender
los apartamentos y la hipoteca sobre esto se termina. La hipoteca no se acaba por
haberse cancelado la de uno o dos apartamentos, la hipoteca general continúa, pero en
la historia del inmueble que se vendió la hipoteca se extinguió; aun así, la obligación
principal con la constructora continúa.
 Es posible que inicié la obligación principal y con posterioridad inicié la hipoteca. Pedro
le pide prestado dinero a José para comprar una casa y acuerdan que inmediatamente
después de que se compre dicho inmueble se constituirá la hipoteca a favor de José. En
este caso se observa como la hipoteca inicia después de la obligación principal
(momento en que Juan le prestó el dinero a Pedro).

Con lo anterior se demuestra que la hipoteca puede tener sus propias modalidades y
tiempos y no necesariamente tiene que estar ligada de manera obligatoria la relación
principal.

Las modalidades que tiene la hipoteca son básicamente dos:

1. Hipoteca cerrada: es aquella garantía que está determinada únicamente por la cuantía
que se garantiza. Ejemplo: Juan le presta a Pedro 80 millones y este último le garantiza
con una hipoteca. Esta garantía hipotecaria estará definida por el monto únicamente,
es decir, si Pedro paga los 80 millones la garantía se extingue.

2. Hipoteca abierta: es aquella que está determinada principalmente por un plazo o


condición diferente del de la obligación principal. Las hipotecas abiertas pueden
garantizar obligaciones pasadas, presentes y futuras. Ejemplo: Pedro necesita comprar
una casa y le pide prestado a Juan 80 millones, pero se pone a pensar que puede que
necesite más dinero para hacer las adecuaciones o arreglos necesarios, entonces
deciden que con X bien se van a garantizar todas las obligaciones que puedan surgir
desde la fecha actual hasta el 31 de diciembre de 2017. Esta garantía no está
determinada por la cuantía, su determinación está dada por un plazo. Si Pedro le paga
a Juan los 80 millones el próximo mes, la hipoteca aún continúa puesto que es esta dada
para garantizar todas las obligaciones que surgen entre los dos sujetos hasta X fecha.

Con lo anterior se puede traer a colación de nuevo el tema de que la hipoteca es accesoria
pero no por haber una obligación principal, es obligatoria en cuanto a su existencia porque
depende de un derecho real principal y es accesoria en cuanto a su exigibilidad porque la
obligación principal se haga exigible.
En la hipoteca abierta se puede observar que después de que se realice el pago y aún
continúa la hipoteca entre los dos sujetos no existe ninguna obligación.

Las garantías abiertas pueden tener dos modalidades:


1. Sin límite de cuantía.
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2. Con límite de cuantía.


Cuando se presta dinero con un límite de cuantía y se excede el límite acordado, el dinero
excedente no queda garantizado con dicha hipoteca. Esto sucede sin importar el valor del
bien, que puede ser muy superior al límite acordado en la cuantía.
Cuando se realiza una hipoteca abierta sin límite de cuantía el bien tendrá que responder
frente a todas las obligaciones que surjan.
Por lo anterior, cuando las entidades financieras piden una garantía, lo hacen haciendo
énfasis en que debe ser en primer grado y abierta sin límite de cuantía.

Con una garantía real se pueden garantizar varias obligaciones con el mismo acreedor, esto
es pedirle 20, después 40 y después 60 millones, toda la plata queda de la hipoteca. En este
caso estaríamos hablando de una garantía abierta. Si una garantía es pactada como cerrada
y se necesitan garantizar más obligaciones se debe constituir una hipoteca nueva, es decir,
hacer una escritura modificatoria de la primera o constituir una nueva garantía.
Con un mismo bien se le puede garantizar a varios acreedores. En este caso no se habla de
que la garantía sea abierta o cerrada, se entenderá que es una hipoteca por grados (primer,
segundo, tercer, etc.), que se medirán o se contarán a partir del momento de la inscripción,
y no de la constitución del negocio, puesto que el derecho hipotecario no surge con el
contrato, sino que surge con el registro.

Límites de la hipoteca.
Con un bien se puede garantizar hipotecariamente un valor inferior al de la obligación
principal, es decir, se puede garantizar con un bien sobre una obligación de 100 millones,
decir que únicamente 80 están garantizados.
Tampoco no habrá ningún problema cuando se garantiza por encima, esto es, que con un
bien y una obligación de 100 millones se garantice 200 millones.

¿Dónde está el límite de la hipoteca?


Con un bien no se puede garantizar más del doble de la obligación principal.
Es importante anotar que esto no se relaciona con el valor del bien, se está hablando del
valor de la obligación. El valor del bien no tendrá nada que ver con el límite (dentro de los
límites de lo lógico, porque con un bien de 100 millones no se podrá garantizar una
obligación de 1.000 millones -no siendo una limitante si el acreedor lo quiere recibir-).
Dentro de este tema del límite de la hipoteca se está hablando del valor de la obligación y
los valores garantizados.
Sí con un bien que garantiza una obligación de 100 millones se terminan garantizando 300
millones (más del doble), es deudor hipotecario tiene derecho a solicitarle al acreedor que
mediante escritura pública reduzca el monto y en caso de que el acreedor no lo quiera
hacer, se tendrá derecho de solicitárselo al juez para que en el proceso se reduzca el monto
al máximo, qué será del doble del valor garantizado.

Si un sujeto garantiza una obligación de 100 millones con un bien cuyo valor es de 600
millones, la ley evita que el deudor pierda la totalidad del bien por una obligación de valor
inferior al de dicho bien. Si un sujeto garantiza la obligación de otro con su bien, quién debe
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pagar es el deudor, y si éste no lo hace y debido a los incumplimientos en la obligación va


subiendo hasta el punto de casi igualar al valor del bien (570 millones), si en este momento
el acreedor demanda pidiendo que se le entregue el bien por el incumplimiento del deudor,
el tercero que garantiza la obligación lo perdería casi que por completo. Dada esta situación
lo que busca evitar la ley es que un deudor hipotecario se pueda ver vulnerado por la mala
fe de un acreedor o de un acreedor y de un deudor principal, en defraudación, y es por esto
que coloca el límite de la garantía hasta el doble de la obligación.
Entonces, volviendo al ejemplo anterior, si el acreedor pide que se le entregue el bien, el
deudor puede solicitarle al juez que se le aplique el límite de hipoteca, entonces cómo se
garantizaron 100 millones, el límite de la hipoteca serán 200 millones, entonces la casa se
puede vender, pero al deudor sólo se le pagarán 200 millones quedando con el resto el
dueño del bien ejecutado.
Con este límite además de proteger al deudor se le está exigiendo al acreedor que cuando
dicho deudor inicie a incumplir, demande de manera inmediata.

DERECHOS Y ACCIONES.
Cuando de la hipoteca se habla de los derechos y las acciones que va a tener el acreedor
hipotecario, encontramos los siguientes:
Cuando vamos a hablar de los derechos habrá que hacer cierta distinción:
1. Derechos previos al incumplimiento. Dentro de estos derechos encontramos dos:
a. Solicitar el registro de la escritura.
b. Debemos acudir al Art 24513 del Cociv. ¿Qué ocurre cuando durante la garantía sin
que haya incumplimiento, el bien objeto de la garantía empieza a sufrir un deterioro
o una pérdida y amenaza destrucción? La norma dice que si se deteriora la cosa le
surgen dos alternativas al acreedor hipotecario:
i. Que se mejore la garantía: Técnicamente se está hablando de que se acrezca la
garantía, o se le hagan mejoras al bien, o se dé un bien adicional, es decir, que la
confianza que se le da al acreedor con ese bien sea aumentada o mejorada de
alguna manera, o en caso de que esto no se puede hacer, se pasará a la segunda
alternativa.
ii. Que se sustituya: Lo que se solicita es que se cambie la garantía, que la garantía
que recae sobre un bien se pase a otro.
Si ninguna de estas dos se presenta, en decir en defecto de ambas, el derecho que
tiene el acreedor es hacer efectiva la obligación principal así haya plazo pendiente.
Esto será todo lo que se puede hacer antes del incumplimiento, puesto que resulta
que el derecho hipotecario como tal, es un derecho que es accesorio en cuanto a su
exigibilidad, esto último quiere decir, que sólo se podrá hacer efectiva la hipoteca
(cobrarse con el bien) cuando se haga exigible la obligación principal. Como estamos
en un escenario previo al incumplimiento realmente esa obligación principal no se

3 ARTICULO 2451. <PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO>. Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos
de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminado.
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ha hecho exigible, y es por esto que los derechos que tienen no son ni demandar, ni
solicitar remates, ni pedir adjudicaciones; lo único que se puede pedir es que se
mejore la garantía o que se cambie por otra y de no poderse dar ninguna de estas
dos la ley lo faculta a hacer efectivo el cobro de una vez antes de que el bien se
deteriore más.
2. Derechos posteriores al incumplimiento: cuando ya hay un incumplimiento, en este
punto será importante distinguir que el acreedor hipotecario va a tener, en el caso del
incumplimiento, dos tipos de acciones frente al deudor:
a. Acciones personales: Estas se derivan de la relación principal.
b. Acciones reales: Se derivan de la relación accesoria o hipotecaria.

¿Frente a quién se puede ejercer las acciones reales y personales?


Esto va a depender de quienes eran los sujetos involucrados en el negocio, puesto que,
si el deudor principal es el mismo deudor accesorio o si el deudor accesorio o deudor
hipotecario es diferente al deudor principal, en otras palabras, si se garantizó una
obligación propia o si se garantiza una obligación ajena. Esto es así, puesto que las
acciones personales se derivan de la relación principal, entonces estas acciones se
pueden ejercer frente al deudor de la obligación principal. Esas acciones personales se
dirigen frente a la persona y la totalidad de su patrimonio.
En el caso de las acciones reales sólo se derivan de la relación accesoria, entonces en
ese orden de ideas sólo se pueden ejercer contra el deudor hipotecario, obviamente,
si ambos son la misma persona (se garantiza una obligación propia con un bien propio),
frente a ese sujeto se pueden ejercer las acciones personales para buscar en todo el
patrimonio y las acciones reales con la persecución y preferencia sobre el bien gravado,
pero si son dos personas distintas, es decir, un tercero me garantizó una obligación mía,
en caso de que yo incumpla esa obligación, el acreedor podrá perseguir mi patrimonio
mediante acciones personales y podrá perseguir el bien gravado que entregó ese
tercero para garantizar.

Es importante aclarar que las acciones tanto personales como reales se pueden ejercer:
 Individualmente.
 Separadamente.
 Conjuntamente.

Lo anterior refiere, a que, en caso de un incumplimiento, cuando se habla de


individualmente, el acreedor puede ejercer sólo la acción personal o puede ejercer sólo la
acción real, no tiene que ejercer las 2 acciones juntas o al mismo tiempo, puede ejercer sólo
una y desistir de la otra o no utilizarla por el momento.
Un ejemplo práctico al respecto podría ser: si un sujeto presta 100 millones de pesos, tiene
un bien de 300 millones garantizándolo, y resulta que el incumplimiento de la obligación se
presenta cuando se deben 9 o 10 millones, no justifica entrar en un proceso de ejercicio de
acción real, adelantar inscripciones, embargos, remates, cuándo simplemente, y dado a que
si hay un deudor principal, a éste se le puede embargar el sueldo y en dos o tres meses está
paga la obligación (no hay justificación de adelantar una hipoteca). Ahora, si se da el mismo
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supuesto de que un sujeto presta 100 millones teniendo un bien de 300 millones como
garantía, pero el incumplimiento es cuando se deben 90 millones, no será necesario para el
acreedor iniciar con un ejercicio procesal diferente del bien, es decir, no habrá necesidad
de perseguir el sueldo, el vehículo, cuentas bancarias, etc., con él sólo bien se puede cubrir
la obligación incumplida.
Lo anterior nos lleva a concluir que las dos acciones se ejercen al mismo tiempo, cuando
efectivamente ejerciendo una sola de las dos no se alcanza a cubrir el monto adeudado. En
este caso la deuda es muy grande y se ejerce de una vez la acción hipotecaria y de una vez
la personal para buscar en el resto del patrimonio lo que haga falta.

Cuando las acciones se ejercen al mismo tiempo, estas pueden estar separadas o conjuntas.
En este caso, si un sujeto ya se decidió a ejercer las dos acciones podrá hacerlo de manera
conjunta bajo la misma línea procesal o de manera separada, dado que cuando se junta una
acción real con una acción personal, se sigue el trámite de la acción personal, entonces, por
regla general las acciones personales se ejercen bajo el procedimiento declarativo, esto es,
si la obligación principal esta derivada de un contrato de compraventa, por ejemplo, de un
inmueble o de un tema de préstamo, se debe hacer bajo este procedimiento declarativo.
Ahora si se está llevando una acción real por medio de un proceso ejecutivo y la personal
por medio no declarativo, no será posible juntar un proceso declarativo con el ejecutivo
para llevarlo por la vía del declarativo. Lo que se hace es que en un juzgado se Inicia con la
acción real y en otro la personal, así sea con el mismo deudor.
Lo anterior nos lleva a concluir, que se adelantarán ambas acciones bajo la misma línea
procesal cuando la acción personal derivada de la relación principal descansa en un título
que presta mérito ejecutivo, por ejemplo, un título valor. Esta es la razón por la cual muchas
veces cuando se hace un préstamo y se garantiza con hipoteca, como en el caso de un banco
donde se pide un préstamo y se garantiza con hipoteca y el banco a parte del contrato, hace
firmar a la persona un título en blanco con carta de instrucciones, y esto para que en caso
de incumplimiento se llene el título y se tenga una vía ejecutiva, y en este caso ya las podrá
ejercer conjuntamente, esto es lo que comúnmente se conoce como la acción mixta o
acumulación mixta de pretensiones, porque se ejecutan acciones reales y personales bajo
la misma línea procesal.

Cómo se está hablando de los derechos relacionados con la hipoteca, se va a tener que
llegar al punto de que las acciones reales se materializan en los derechos posteriores que
tiene el acreedor, es decir, si se presta un dinero y se garantiza con una hipoteca y se da un
incumplimiento, ¿qué se puede hacer?
En este caso debemos acudir al artículo 2448 del Cociv, donde se establecen cuáles son las
acciones del acreedor hipotecario.

ARTICULO 2448. <DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO RESPECTO AL PAGO>. El acreedor hipotecario tiene,
para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

En este artículo se encuentra la siguiente referencia, efectivamente el acreedor hipotecario


tendrá las mismas acciones que el acreedor prendario. Esto es así puesto que la prenda
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jurídicamente es una figura más estructurada y más antigua que la hipoteca y es por esto
que se hace esta remisión. Esto nos lleva a los artículos 2422 a 2425 del Cociv.

El artículo 2422 dice que el acreedor podrá adelantar un proceso ejecutivo y dentro de este
proceso podrá llevar básicamente dos cosas:
1. Solicitar el remate judicial del bien.
2. En caso de que no haya postura admisible, se podrá solicitar la adjudicación (70% del
valor), del bien, esto en caso de no haber postura admisible.
Hasta este momento al cliente sólo se le podría responder que lo más conveniente sería
adelantar un proceso ejecutivo, esto quiere decir, que se le va a solicitar al juez que se
embargue y se secuestre un bien y que lo venda en un remate judicial y que con ese dinero
que se obtenga se le pague preferentemente. Si el bien no se llega a vender, se le pide al
juez que dicho bien se adjudicado al acreedor.

ARTICULO 2422. <EFECTOS DE LA MORA EN LA PRENDA>. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la
prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de
postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que
valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios.

Surge una pregunta en este caso:


¿se puede evitar todo este proceso y pedirle al juez desde el principio que adjudique el
bien?
ARTICULO 2423. <PARTICIPACIÓN DEL DEUDOR Y ACREEDOR EN LA SUBASTA>. A la licitación de la prenda que
se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.

No, puesto que no se habla de un remate o una adjudicación. Se habla del remate y la
adjudicación en caso de que no haya postura, sin embargo, si al acreedor le interesa el bien
el artículo 2423 del Cociv lo autoriza a participar en el remate, que según lo dice la norma,
dentro de él podrán participar acreedor y deudor, refiriéndose en este caso al deudor
principal cuando sea diferente al hipotecario, y esto es, porque el deudor hipotecario no
puede participar en el remate porque éste ya es dueño y esa venta forzosa carecería de
causa, pero cuando es el deudor principal, si puede participar en el remate.
Si el acreedor gana en la subasta se cruzará la obligación con el pago y el bien será
adjudicado a él.

Ahora, el artículo 2425 del Cociv, permite algo que se denomina adjudicación directa
cuando el bien no supere los 20 smlmv.

ARTÍCULO 2425. <ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE LA COSA EMPEÑADA>. <Artículo modificado por el artículo 91 de
la Ley 1676 de 2013. Rige a partir del 20 de febrero de 2014. Ver en Legislación Anterior el texto vigente hasta
esta fecha. El nuevo texto es el siguiente:> Si el valor de la cosa empeñada no excediere de veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales vigentes podrá el juez, a petición del acreedor, adjudicársela por su tasación, sin que
se proceda a subastarla.

Hasta antes de 2014 se hablaba de 1 salario mínimo, después de la ley 1676 de 2013 se
incorpora por medio del artículo 91 la suma de 20 smlmv.
23

En el año 2010 se tenía un problema “Si el cliente no quiere el remate, esto es lo que deviene
de un embargo, secuestro, avalúo, citaciones, consignación”, no se le podía entregar de
inmediato el bien puesto que en ese entonces se hablaba solamente de un salario mínimo.

Dada la anterior situación, se tiene una gran reforma frente al código de procedimiento
civil, y es la ley 1395 del año 2010. Esta ley incorporó una figura que se llama la adjudicación
o realización especial de la garantía real, ¿esto que permitía?, en su momento original se
decía (no por proceso porque no lo era, sino que era un trámite), que le permite al acreedor
tener una alternativa, es decir, no tener que irse a un proceso donde remataran y tener que
o participar o esperar, sino que tenía la posibilidad de pedir la adjudicación y en este caso
por un valor del 90% del valor del bien.
Ya en este punto se le podría decir al cliente que, si quería, se puede iniciar un proceso
ejecutivo para que él bien sea rematado y con esto se le pague, pero si al acreedor le
interesa el bien, se podía adelantar la adjudicación o realización especial de la garantía real.

En el año 2012 viene la ley 1564, que es el código general del proceso, en tal normativa se
aclara que la adjudicación o realización especial de la garantía no es un trámite sino un
proceso y se deja en el artículo 467 del referido código.

ARTÍCULO 467. ADJUDICACIÓN O REALIZACIÓN ESPECIAL DE LA GARANTÍA REAL. El acreedor hipotecario o


prendario podrá demandar desde un principio la adjudicación del bien hipotecado o prendado, para el pago
total o parcial de la obligación garantizada, y solicitar en subsidio que, si el propietario demandado se opone a
través de excepciones de mérito, la ejecución reciba el trámite previsto en el artículo siguiente, para los fines allí
contemplados.
(...)
6. A este trámite no se puede acudir cuando no se conozca el domicilio del propietario o su paradero, ni cuando
el bien se encuentre embargado, o existan acreedores con garantía real de mejor derecho.

Lo anterior no significa que cualquier sujeto puede de entrada iniciar pidiendo las dos
alternativas. En el numeral 6 del art. 467 se encuentran cuáles son los requisitos para
acceder a la figura mencionada que, colocadas en positivo, en resumidas cuentas, son:
1. Si se conoce el domicilio del propietario, será del propietario puesto que esto es una
acción real y como tal se ejercerá sobre el propietario del bien, no contra el deudor
puesto que sería esto una acción personal.
2. Que él bien no se encuentre embargado.
3. Que el acreedor demandante sea el de mejor derecho real, situación que en la
terminología hipotecaria se traduciría en que sea de primer grado.

Si no se cumple con alguno de estos requisitos, esto es, no se conoce el domicilio, si está
embargado el bien o se es el de segundo grado la opción ya no operaba; pero el artículo
468 del CGP trae otro trámite y dice que se podrá acceder a este trámite cuando no se
cumplan los requisitos o cuando se presente oposición (es decir, se cumplen los requisitos,
pero se presente oposición). El trámite del artículo 468 se denomina efectividad de la
garantía real.
Todo lo anterior son las alternativas que se dan y que siempre giran en torno a dos
situaciones, a que se remate el bien o a que éste se adjudique al acreedor.
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El inciso 2 del artículo 2422 fue derogado. El artículo en su totalidad dice lo siguiente:

ARTICULO 2422. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en
pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por
peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropiársela por
otros medios que los aquí señalados

El inciso primero señala “sin que valga autorización en contrario”, es decir que no valía
ningún pacto en el que al acreedor se le limitará su derecho a adelantar un proceso
ejecutivo.
“Sin perjuicio de que pueda perseguir por otros medios”, esto por tener la acción personal.

El inciso 2 fue derogado por el artículo 91 de la Ley 1676 de 2013. Lo que este inciso quería
decir era que el acreedor tendrá derecho a adelantar un proceso ejecutivo para el remate
o adjudicación del bien y no se admitirá ningún pacto en contrario que le haga renunciar a
este derecho, pero tampoco se admitirá ningún pacto que permita que el acreedor se haga
al bien directamente.
Ahora, el artículo 91 de la ley 1676 derogó a este asunto y al desaparecer este inciso, se
derogó la restricción de que se pudiera ser dueño de otra forma y entonces esta ley 1676,
hoy regulada por el decreto 1835 de 2015, establece dos figuras que se llaman:
 El pago directo.
 La ejecución especial.

Es de recordar que la ley 1676 de garantías mobiliarias, pero hay un detalle a tener en
cuenta. El artículo 3, inciso 3 de la ley 1676 de 2013, establece que esta ley, dónde está el
acreedor garantizado con garantía mobiliaria, “cuando en la ley se hable de prenda
anticresis, se aplicarán las disposiciones de esta ley:”, esto quiere decir, que, si a un
acreedor prendario le incumplen, tendrá como acción las del prendario, pero además las de
la ley 1676 de 2013.

Todo lo anterior nos conlleva a lo siguiente: Al hacer referencia al silogismo simple en el


que se dice que si A es B y B es C, entonces A es C, podremos decir que el acreedor
hipotecario tendrá las acciones del prendario, y como el prendario a su vez tienen las de las
garantías mobiliarias, el acreedor hipotecario también tendrá las acciones de la garantía
mobiliaria.

¿En qué consiste lo anterior?


Consiste en lo mismo que en las dos anteriores: que se venda el bien o que al acreedor se
le entregue el bien, con la diferencia de que en este caso no se necesita demandar a nadie.
El pago directo que está en el artículo 60 y la ejecución especial que está en el mismo
artículo 62 y ss. de la ley, se define en que el pago directo consiste en que el acreedor se
pague directamente con el bien, en otras palabras, no que se lo adjudique, sino que se
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quede con él bien, esto es completamente posible puesto que para eso se derogó el
mencionado inciso.

Esto no siempre se podrá, se puede cuando:


 El acreedor sea con tenencia. No opera en la hipoteca.
 Cuando se haya pactado. O sea que si en un contrato de hipoteca se pactó el pago
directo y el deudor queda mal, el acreedor puede decirle que va a ir por el inmueble.

En la sección 2 del mencionado decreto 1835 trae el procedimiento, esto es, que hay que
pedir un avaluador en la superintendencia de sociedades para que dé el valor del bien, y si
existe la posibilidad de objeciones, hay que inscribir un formulario y una vez se tenga todo
lo anterior se le solicita de buena manera, y en caso de que esto no funcione se utilizará la
acción de aprehensión, frente a un juez para que esté ordene quitar el bien y se lo entregue
al acreedor. Si la casa vale menos que la obligación le quedaran debiendo, si la casa vale
más se devuelve dinero excedente.
Estas situaciones explicadas no son aceptadas por todo el mundo por desconocimiento de
la ley.
La sección 2 del decreto 1835 da a entender que esto también aplica para inmuebles por
naturaleza.

La ejecución especial consiste en que el acreedor se paga con la enajenación directa del
bien (no hay remates, secuestro, avalúo, peritos, etc.).
Con la enajenación directa lo que se hace es que el mismo acreedor inicia a vender el
inmueble o si éste no lo hace autorizan un tercero para ello. Por lo general estos terceros
son notarios o cámaras de comercio para aumentar el grado de confianza. Esto es de
manera supletiva.
Lo dispuestos de los artículos 62 a 69 de la ley es de carácter supletivo, las partes pueden
pactar el trámite que sea: entregarlo a un tercero, hacerlo en la notaría X, etc. Se vende y
se paga.
Para realizar este proceso se debe adelantar una solicitud, inscribir un formulario, pedir un
avalúo a la superintendencia de sociedades, pagar el avaluador (dicho pago es obligatorio
para las partes) y sobre este valor que se vende el bien.

El acreedor se podrá pagar con la enajenación directa del bien cuando:


 El acreedor sea con tenencia o lo que es lo mismo, cuando tenga derecho de retención.
En la hipoteca siempre habrá que pactarla.
 Cuando se haya pactado.
 Cuando el bien no supere los 20 smlmv.
 Cuando el bien sea perecedero.
 Cuando sea sometido a plazo o condición.

No necesariamente se tiene que dar todas, es una de ellas.


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En resumen, se puede adelantar si quiere un proceso ejecutivo, para no adelantar el remate


y no esperar la adjudicación y no participar en la subasta. Si el bien supera los 20 smlmv, no
se puede pedir esto. Pero si se cumplen los requisitos del 467 se puede pedir la adjudicación
real o si no se puede mirar si opera el pago directo o la ejecución especial, ya que no operan
siempre, ya que la hipoteca necesita el pacto. Pero podemos encontrar que la garantía
mobiliaria al igual que la prenda con tenencia y sin tenencia, son figuras donde no hay que
pactarlas, pero la hipoteca siempre habrá que pactarla.

Terminación o extinción de la hipoteca.


Hay dos maneras para ello:
1. Forma directa: lo será cuando la hipoteca termina en sí misma como contrato y la
relación principal subsiste.
2. Forma indirecta: lo será cuando la hipoteca se termina en razón de que la relación
principal que está garantizando se termina.

Directas:
a. El cumplimiento de la condición fiduciaria o usufructuaria cuando el beneficiario no
consintió en la hipoteca. Si el propietario del bien constituye el fideicomiso y posterior
a ello el propietario fiduciario constituye hipoteca, cumplida la condición y sin
autorización por parte del fideicomisario para la constitución de dicha hipoteca, ésta se
extingue.
b. El cumplimiento de una condición resolutoria pactada (retroventa) en el negocio o
contrato previo a la hipoteca.
c. La declaratoria de resolución o rescisión del negocio o contrato previo a la hipoteca.
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Los anteriores son los tres casos de hipoteca eventual.

d. La adjudicación de bienes no hipotecables al deudor hipotecario de cuota. Cuando hay


copropietarios y uno de ellos hipoteca su cuota, existe la posibilidad de que, si el otro
copropietario no consintió en la hipoteca, de que al momento de la división al deudor
copropietario no le correspondan bienes hipotecables, conllevando con esto que la
hipoteca se extinga.
e. La expropiación. De presentarse expropiación de un bien hipotecado la garantía se
terminará. En este caso aplicaría la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es evidente que si se extingue el derecho de dominio también se extinguirá
derecho hipotecario.
f. Por confusión. Se presentará confusión cuando dentro de un negocio jurídico la misma
persona ocupa dos posiciones contractuales. En cuanto a la hipoteca, la confusión se
podría dar cuando el deudor hipotecario resulte siendo el acreedor de la obligación
principal. Por ejemplo, A, hermano de B, le presta cierta cantidad de dinero y C, padre
de los dos, garantiza con un apartamento a B. Pasado el tiempo fallece el padre y en la
disolución, liquidación y adjudicación de la sucesión el apartamento le corresponde a B.
En este caso la hipoteca se extingue. Los bienes que se adjudican remate judicial quedan
saneados.
g. La purga de hipotecas: Carlos le garantiza a Fernanda en primer grado, a Camila en
segundo y a Isabel en tercero. Es de recordar que la hipoteca, en razón de su
accesoriedad, sólo puede ser efectiva cuando se hace exigible la obligación principal, no
se puede decir que en todos los casos la hipoteca se hace exigible cuando se incumpla
la obligación principal y esto es una excepción al respecto. Volviendo con el ejemplo,
Carlos le paga a Fernanda, paga el segundo a Camila, pero le queda mal a Isabel. En el
caso en que Carlos le incumpla a Isabel, ella tendrá varias alternativas para hacer
efectivo su crédito. Cuando por cualquier motivo o circunstancia Isabel adelanta un
proceso y se termina en una efectividad real de la garantía o ejecutivo, el juez va a tener
que decirle a Isabel que, si se adelantará el proceso ejecutivo, pero se tendrá que llamar
a las dos primeras, es decir, Fernanda y Camila. Fernanda asiste al proceso y Camila que
estando notificada no lo hace, y el proceso de igual forma continua y continua. Cuando
llega el remate el bien es adjudicado a Juan. Juan hace la postura, paga el dinero del
remate. El juez toma ese dinero y le paga a Isabel a Fernanda. Al momento de
adjudicarle el bien a Juan, al acreedor hipotecario que estando notificado no asiste al
proceso, se le extingue. A esto es lo que se le conoce como purga de hipoteca. Se llama
purga puesto que él bien al adjudicarse queda purgado de las hipotecas que lo gravaban,
esto es, que las hipotecas se pagan a quienes están en el proceso o se cancelan en el
caso de no hacerse efectivas.
h. La ampliación del plazo de la obligación principal sin el consentimiento del deudor
hipotecario. Art 1708 del Cociv. En un ejemplo A y B celebran un contrato de mutuo, A
le quedó debiendo dinero a B y C hipotecó un bien para garantizar tal obligación; la
obligación que se hipotecó era de 36 meses. A, por cuestiones económicas dejó de
pagarle a B, y llegan al acuerdo de que van a aumentar el plazo de las cuotas de 36 a 48
meses. Esto se puede hacer sin ningún inconveniente, de mutuo acuerdo se puede
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ampliar el plazo, pero si al hacer dicha ampliación de plazo no se cuenta con el


consentimiento de C, (garante de la obligación) para cambiar el plazo de la hipoteca
también de 36 a 48 meses, esa hipoteca se extinguirá. Es importante tener en cuenta
que la ampliación del plazo de la obligación principal extingue la hipoteca cuando el
deudor hipotecario es diferente al deudor principal, puesto que es muy evidente que, si
se tienen obligación y se garantiza con un bien propio, obviamente al consentir en la
ampliación del plazo se está consintiendo también que se amplíe la garantía.

En todas estas formas la hipoteca desaparece, pero la relación principal subsiste, es decir,
así se acabe la hipoteca se le seguirá debiendo dinero al acreedor, esto es, que así se acabe
la hipoteca con garantes de las mismas, se sigue debiendo plata a los acreedores.

Indirecta:
En este caso lo que se extingue son las relaciones u obligaciones principales y
consecuentemente se extingue la hipoteca.

Las relaciones principales se extinguen en términos generales por cualquiera de las causales
consagradas en el art 16254 del Cociv -Modos de extinción-.
En su momento se dijo que la hipoteca era indivisible como derecho. En cuanto a la
obligación, para que el gravamen hipotecario se extinga por el pago, este debe ser total,
los pagos parciales no extinguen el gravamen parcialmente salvo que así se haya pactado.
Entonces, para poder hablar de que el pago extingue la hipoteca, dicho pago debe ser total.
Ahora bien, además de que el pago tiene que ser total debe provenir del deudor principal.

El pago como causal indirecta de extinción de la hipoteca tendrá que ser total y provenir
del deudor principal (en razón de la indivisibilidad), pero pueden presentarse dos
circunstancias:
1. Subrogación legal. El pago puede ser total, pero el pago no proviene del deudor
principal, sino de un tercero. Ese tercero se subroga en los derechos y acciones del
acreedor hipotecario (art 1668 No. 5 CC). Si quien paga es el deudor principal se extingue
la obligación principal y consecuentemente se extingue la hipoteca.

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ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:
1o.) Por la solución o pago efectivo.
2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción.
4o.) Por la remisión.
5o.) Por la compensación.
6o.) Por la confusión.
7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9o.) Por el evento de la condición resolutoria.
10.) Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las
obligaciones condicionales.
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ARTÍCULO 1668. <SUBROGACIÓN LEGAL>. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:
5.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

Los derechos y acciones que tiene el acreedor pasan al tercero que pagó por el deudor.

Ahora, este mismo artículo en el numeral 6 trae otra situación: Si el tercero no le pagó
al acreedor, sino que le prestó el dinero al deudor para que este mismo le pagará al
acreedor, la norma dice que, si el tercero paga o si presta dinero para hacer el pago, se
entenderá el mismo resultado, o sea que el tercero queda subrogado bien sea que él
pague directamente o que le preste el dinero al deudor para que esté pague.
En la segunda situación, debe quedar constancia en la escritura que el préstamo fue
realizado para la cancelación de la hipoteca, es decir, en el documento de cancelación
dice que “la obligación se paga con préstamo realizado por el señor X identificado con
CC No. XXX, realizado para la finalidad de cancelación”. Al hacer esto queda una
constancia y con ello se subrogan las acciones.

2. Hipoteca abierta. A pesar de que haya un pago total que provenga del deudor y sus
fondos, es posible que la hipoteca no se extinga, este será el caso de la hipoteca abierta.
Si se garantiza una obligación, pero no determinada por la cuantía, sino por un plazo,
puede que en un momento de la relación no existe ninguna obligación y aun así persista
la hipoteca hasta la fecha pactada. Por ejemplo, cuando se garantizan obligaciones hasta
diciembre de 2018 y hoy le paga todo. Si paga hoy, no hay ninguna obligación principal,
pero la hipoteca sigue hasta diciembre de 2018 y de esta forma si en enero pide
prestado más dinero, queda ya garantizada con la hipoteca. En estos casos la hipoteca
sigue sin la obligación principal. Es por esto que la hipoteca es accesoria en su existencia
solo al derecho y no a la obligación. En la obligación es accesoria frente a la posibilidad
de hacerse exigible.

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