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PRESENTACIÓN

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la ejecución de un laudo


arbitral contra terceros, decisión que se emitió en un proceso que tuvo como pretensión la
ejecución de un laudo arbitral que disponía la restitución de un bien inmueble con apercibimiento
de lanzamiento contra el ejecutado y otras personas que no intervinieron en el procedimiento
arbitral.

En efecto, en la Casación N° 2994-2010-Lima, la Corte Suprema interpretó los alcances de los


artículos 59 y 68 del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) a
favor de la posibilidad de que los terceros que no tuvieron participación en el procedimiento arbitral
puedan ser afectados directamente, sobre la base del carácter definitivo, inapelable y de obligatorio
cumplimiento del laudo, por lo que revocó la sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Civil
con Subespecialidad Comercial de Lima que limitaba los alcances del laudo solo a quienes
formaron parte del procedimiento. La relevancia del tema motiva el especial de esta edición.

Como se puede advertir este pronunciamiento admite la posibilidad de que las decisiones
arbitrales puedan exceder sus alcances subjetivos sobre la base de la decisión del árbitro único ad-
hoc, lo que ha llevado a que los autores invitados critiquen, entre otros aspectos, la vulneración de
la naturaleza contractual del arbitraje, la afectación del debido proceso para los terceros
subsanable vía amparo y la generación de una mala praxis concretizada en el abuso del arbitraje
para dañar a terceros; así también se resalta la firmeza del laudo como fuente de su legitimación
para surtir efectos de acuerdo con lo resuelto.

Por otra parte, en este número también se destaca, el fallo de la Sala de Defensa de la
Competencia 2 del Tribunal del Indecopi (Res. N° 0554-2011/SC2-INDECOPI), que sancionó a una
entidad financiera por negarse a abrir una cuenta de ahorros a favor de una persona que estaba
reportada como deficiente en una central de riesgo, decisión que es criticada por el Dr. Rolando
Castellares, quien considera que el Tribunal se equivoca al señalar que en las operaciones pasivas
el cliente no asume obligaciones con la entidad financiera, pues en su opinión el titular de una
cuenta de ahorros asume la obligación de pagar comisiones, tributos y gastos, mantenimiento de
cuenta, ITF, comisiones diversas, etc., por lo que se justificaría la conducta de la entidad.

Finalmente, queremos destacar el caso de tenencia de menor que motivó la emisión de la


Casación N° 1612-2011-Junín, también incluida en este número pues pese a que el recurso de
casación se declaró improcedente, de su texto se advierte que la Sala Superior decidió otorgarle la
tenencia de una menor a la madre porque estaba próxima a entrar a la adolescencia, sin
considerar que en el informe psicológico de la menor revelaba un mayor apego al padre y a la
familia paterna, lo cual es motivo de crítica por nuestra columnista del mes, especialista en la
materia.

Juan Carlos ESQUIVEL OVIEDO


Coordinador General

BUZÓN DE CARTAS
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Por razones de espacio solo publicamos los comentarios y las consultas de mayor
interés jurídico (y de estas, únicamente, los fragmentos pertinentes). Agradecemos
remitirlas a través de nuestra página web: www.dialogoconlajurisprudencia.com.pe

Luego de un año de haber cumplido con el pago de la pensión alimenticia de


mi menor hijo, me encuentro ahora en una situación económica que me
impide seguir efectuando dicho pago, lo que originó que me atrase cuatro
meses. Sin embargo, me es más fácil cumplir a través del pago en especie.
¿Podría pedir la variación?

Luego de un año de haber cumplido con el pago de


la pensión alimenticia de mi menor hijo, me
encuentro ahora en una situación económica que me
impide seguir efectuando dicho pago, lo que originó
que me atrase cuatro meses. Sin embargo, me es más
fácil cumplir a través del pago en especie. ¿Podría
pedir la variación?

Atentamente,

Felipe López

Respondemos

Antes que nada, hay que recordar que el Código Civil permite la variación a efectos de que se le
permita al obligado dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, siempre que
existan motivos especiales que justifiquen esta medida. Así que tendría que demostrarse esta
circunstancia.

No obstante, es preciso que el obligado se encuentre al día en el pago de la pensión


alimentaria, ya que ello constituye requisito para la admisión de la demanda de variación, según lo
establece el artículo 565-A del Código Procesal Civil.

De tal manera que en el presente caso es necesario cancelar, en primer lugar, las pensiones
devengadas, a efectos de poder demandar la variación en la forma de prestar los alimentos.
Amigos de Diálogo con la Jurisprudencia:

Mi madre es propietaria de un departamento que compró en el año 2006 con


un Banco local y actualmente tiene una deuda ascendente a US$ 42 000. Ella
ya no puede seguir con el pago de las cuotas y desea vender la mitad del
departamento a mi madrina para ayudarse. Algunas dudas que quisiera que
absolvieran son: 1) ¿Se puede vender el departamento solo por la mitad? ¿Se
necesita un tasador?, 2) Si se llegara a celebrar el contrato de compraventa
del departamento, ¿mi madre seguiría pagando las cuotas mensuales al banco
hasta terminar de pagar la deuda total? ¿Cuándo se eleva el documento a
Registros Públicos?

Mi madre es propietaria de un departamento que


compró en el año 2006 con un Banco local y
actualmente tiene una deuda ascendente a US$ 42
000. Ella ya no puede seguir con el pago de las
cuotas y desea vender la mitad del departamento a
mi madrina para ayudarse. Algunas dudas que
quisiera que absolvieran son: 1) ¿Se puede vender el
departamento solo por la mitad? ¿Se necesita un
tasador?, 2) Si se llegara a celebrar el contrato de
compraventa del departamento, ¿mi madre seguiría
pagando las cuotas mensuales al banco hasta
terminar de pagar la deuda total? ¿Cuándo se eleva
el documento a Registros Públicos?

Gracias por su absolución

Atentamente,

Gissela Góngora

Respondemos

Es posible efectuar la venta transfiriendo cuotas ideales del bien (25%, 40%, 50%, etc). En ese
caso el inmueble pasará de propietario único a una copropiedad. Si se desea tener un valor exacto
de la propiedad puede contratar a un ingeniero civil para que proceda a tasar el bien. Si desea
tener como referencia el precio con que se compró en el 2006 debe evaluar entre otras cosas: Si
será un pago en efectivo o a plazos, cuál es el estado de conservación del bien, su ubicación
(distrito y si se encuentra cerca de un parque, centros comerciales, o avenidas). La participación
del tasador no es esencial salvo que los cambios efectuados al bien sean significativos.

Tenga en cuenta que solo puede venderse cuotas ideales (abstractas), pues el bien físicamente
no se divide y solo a nivel registral aparecerán dos propietarios quienes para futuros actos de
disposición, cambios estructurales (mejoras), arrendamiento, por ejemplo deberán brindar su
consentimiento mutuo.

Frente al Banco quien se obligó a pagar el crédito independientemente de la titularidad del bien
tendrá el deber de cancelarlo. Una vez pagado debe solicitar al Banco para que oficie a los
registros y levante la hipoteca. La venta que le haga a su madrina puede elevarse a escritura
pública e inscribirse sin ninguna restricción. La hipoteca no afecta el derecho del propietario a
transferir el bien. El eventual problema se originaría cuando no se cancele la deuda con la entidad
financiera, pues esta si podrá ejecutar el bien mediante un proceso de ejecución emplazado al
deudor y al nuevo adquirente, en razón de que su hipoteca fue anterior en el tiempo a todas las
ventas y los eventuales adquirentes –se asume– conocieron de esa carga, pues la hipoteca inscrita
es pública y otorga al acreedor derecho de persecutoriedad oponiéndolo a quien sea su titular.

Finalmente, para evitar una futura ejecución, es recomendable que el dinero con el que pague
sea destinado a pagar el saldo de la deuda del Banco lo que permitirá levantar la hipoteca.

Estimados amigos de Gaceta Jurídica:

Estoy de vacaciones en un club privado con mis hijos, pero el club ante mi
solicitud me ha negado que mi trabajadora del hogar ingrese a la zona en la
que se encuentra la piscina para que me apoye con el cuidado de uno de ellos.
Este hecho me impide disfrutar de manera tranquila mis vacaciones en el
club, ya que no puedo contar con la ayuda de mi trabajadora del hogar. ¿Qué
medidas puedo adoptar?

Estoy de vacaciones en un club privado con mis


hijos, pero el club ante mi solicitud me ha negado
que mi trabajadora del hogar ingrese a la zona en la
que se encuentra la piscina para que me apoye con el
cuidado de uno de ellos. Este hecho me impide
disfrutar de manera tranquila mis vacaciones en el
club, ya que no puedo contar con la ayuda de mi
trabajadora del hogar. ¿Qué medidas puedo
adoptar?

Saludos,

Claudia Picerni

Respondemos

Consideramos que se ha cumplido con agotar la vía correspondiente que es el procedimiento


administrativo, del cual ha obtenido una respuesta negativa de parte de la dirección del club
privado. Asimismo estimamos que se le está afectando su derecho de asociación, pues la negativa
de la dirección del club privado le está impidiendo desarrollar las actividades necesarias para lograr
su objetivo de esparcimiento con sus hijos, para lo cual necesita la colaboración de la empleada
del hogar.

En tal sentido, al haberse agotado la vía previa y al haberse afectado el derecho de asociación
se puede accionar una demanda de amparo a fin de ver tutelado su derecho a la asociación y
poder disfrutar sus vacaciones junto con sus hijos con la colaboración de su empleada del hogar
en las instalaciones de las piscinas como en otras instalaciones en las que pudiera haber este
inconveniente.

Asimismo, también sugerimos que la interposición de una demanda de hábeas corpus a favor
de su empleada del hogar no sería impertinente en la medida que también existe una afectación
grave de los derechos fundamentales de esta persona como la dignidad humana, la libertad de
tránsito y el derecho a la no discriminación. Si se tiene en cuenta que la tutela de urgencia en este
caso es más expeditiva que en el caso del amparo, se podría interponer esta acción en defensa del
derecho a la libertad individual de su empleada en conexidad con su derecho a la no
discriminación, pues el requisito de la conexidad para tutelar un derecho distinto al de la libertad
será necesario siempre que al afectar, en este caso, el derecho a la no discriminación, se termine
afectando el derecho a la libertad de la persona, que en este caso sería el derecho a la libertad de
tránsito.

Un grupo de trabajadores ha gozado de su descanso vacacional en el mes de


diciembre de 2011; sin embargo, su empleador no ha cumplido hasta la fecha
con cancelarles la remuneración por dicho beneficio. Tales trabajadores han
percibido un incremento remunerativo del 10% a partir del mes de enero del
presente año. ¿Qué consideraciones debe tener en cuenta el empleador para
el pago de la remuneración vacacional por el descanso gozado y no pagado?
Un grupo de trabajadores ha gozado de su descanso
vacacional en el mes de diciembre de 2011; sin
embargo, su empleador no ha cumplido hasta la
fecha con cancelarles la remuneración por dicho
beneficio. Tales trabajadores han percibido un
incremento remunerativo del 10% a partir del mes
de enero del presente año. ¿Qué consideraciones
debe tener en cuenta el empleador para el pago de la
remuneración vacacional por el descanso gozado y
no pagado?

Atentamente,

Miguel Llanos

Respondemos

Comúnmente, en las relaciones patrimoniales el incumplimiento de obligaciones generan


intereses moratorios a partir del día siguiente del vencimiento o la oportunidad para cancelarlas, lo
mismo que podría extenderse al campo de las relaciones laborales, por lo cual el pago de la
remuneración vacacional generaría intereses a partir del primer día en que el trabajador hace uso
efectivo de su descanso vacacional; así debe entenderse según lo dispuesto en el artículo 16 del
Decreto Legislativo Nº 713, que precisa que la remuneración vacacional deberá ser abonada al
trabajador antes del inicio del descanso.

No obstante, el pleno jurisdiccional laboral (1999) ha determinado algunas reglas a tener en


cuenta para el pago de los intereses ante el incumplimiento del pago de la remuneración
vacacional por parte del empleador.

El pleno señala que cuando el vínculo laboral se encuentre vigente, el pago de la remuneración
vacacional adeudada generará intereses a partir del día siguiente al que ocurrió el incumplimiento,
solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se
produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no
procede el pago de intereses.

Así, según el pleno en comentario, la empresa no estaría en la obligación de asumir los


intereses por el incumplimiento del pago de la remuneración vacacional en el caso de que el
trabajador haya sido favorecido con un incremento remunerativo y este monto sirva para el cálculo
del referido beneficio; no obstante, tal estipulación podría encontrar una crítica en aquellas
situaciones en las que el incremento remunerativo no sea razonable o suponga un monto que no
cubra los verdaderos intereses de la deuda. Es decir, dada la tardanza en el pago de la
remuneración vacacional después del goce efectivo del descanso, existe la probabilidad de que los
intereses por el no pago oportuno de este beneficio sean significativamente mayores al incremento
de remuneración que ha sido otorgado por el empleador a los trabajadores afectados; en este
caso, estaríamos ante una medida que perjudicaría a los trabajadores.
Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

Presenté una carta fianza como garantía para un recurso de apelación ante la
entidad, cuyo plazo de vigencia era hasta el 10 de agosto a las 12 meridiano.
El recurso fue presentado tardíamente, es decir, a las 5:00 pm. del citado día
y pese a esta situación, la entidad en vez de declarar como no presentado el
recurso, lo declaró infundado. ¿Es legítimo que la entidad solicite la ejecución
de la carta fianza?

Presenté una carta fianza como garantía para un


recurso de apelación ante la entidad, cuyo plazo de
vigencia era hasta el 10 de agosto a las 12 meridiano.
El recurso fue presentado tardíamente, es decir, a
las 5:00 pm. del citado día y pese a esta situación, la
entidad en vez de declarar como no presentado el
recurso, lo declaró infundado. ¿Es legítimo que la
entidad solicite la ejecución de la carta fianza?

Sin otro particular,

Jimena Cárdenas

Respondemos

Según lo regulado en el literal c) del numeral 2) del artículo 51 de la ley, la ejecución de la


garantía es un tipo de sanción económica.

En caso de que el recurso de apelación se presente ante la entidad, la garantía deberá tener un
plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la
garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser
renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa,
siendo obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto
de que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de esta, se
considerará el recurso como no presentado.

Sin perjuicio de ello, deberá tomarse en consideración que el principio de tipicidad, establecido
en el numeral 4) del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, señala que no pueden aplicarse sanciones a conductas que no estén contempladas
taxativamente en la norma.

En este sentido, no debe ejecutarse la garantía de interposición del recurso de apelación que no
ha sido renovada, a sabiendas de que no ha sido establecido como causal de ejecución en la
norma y, al ser esta una sanción, no puede aplicarse a menos que estén previstas expresamente
en la normativa de contrataciones del Estado, asimismo, si la garantía por interposición de recurso
de apelación que no ha sido renovada antes de la fecha de vencimiento, no puede ser ejecutada,
correspondiendo que el recurso de apelación sea declarado como no presentado.

Estimados amigos de Gaceta Jurídica:

Deseo conocer cuáles son las diferencias y similitudes entre los delitos de
estafa y estafa procesal

Deseo conocer cuáles son las diferencias y


similitudes entre los delitos de estafa y estafa
procesal

Gracias,

José Linares

Respondemos

A diferencia de la estafa simple (artículo 196 del CP), en la estafa procesal (inciso 1 del artículo
197 del CP), quien es inducido a error no es una persona cualquiera, sino un juez (a quien se le
induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido
dictada).

La maniobra fraudulenta del agente (v. gr. un demandante) se realiza en un proceso judicial
ante un juez, y debe producir error en este, induciéndolo a dictar una resolución (generadora de un
acto de disposición patrimonial) que produce un perjuicio económico a un tercero. En la estafa
procesal el inducido a error (el juez) no realiza –como en la estafa simple– un acto de disposición
patrimonial, sino que lo impone con su resolución a otro.

Además, deben verificarse los otros requisitos de la estafa simple. Así, el engaño, además de
ser adecuado al logro de los fines propuestos, debe ser “suficiente o bastante” conforme a las
condiciones técnicas particulares de su receptor (un juez), lo que exige un engaño de una entidad
superior al que se requiere en las personas inexpertas.

Estimados señores de Gaceta Jurídica:

Un servidor contratado, bajo los efectos del Decreto Legislativo Nº 1057 para
el Año Fiscal 2011 (de enero a diciembre de dicho año), fue cesado por
decisión unilateral de la institución en octubre de 2011. ¿Le corresponde o no
pagarle una indemnización por despido arbitrario?, ¿cuál sería el monto a
pagarse? y ¿estaría afecto al impuesto a la renta de cuarta categoría?

Un servidor contratado, bajo los efectos del Decreto


Legislativo Nº 1057 para el Año Fiscal 2011 (de
enero a diciembre de dicho año), fue cesado por
decisión unilateral de la institución en octubre de
2011. ¿Le corresponde o no pagarle una
indemnización por despido arbitrario?, ¿cuál sería
el monto a pagarse? y ¿estaría afecto al impuesto a
la renta de cuarta categoría?

Respondemos

El tratamiento del cese de la relación laboral de los trabajadores CAS por voluntad unilateral del
empleador (Estado) sin que de por medio exista algún incumplimiento de parte del trabajador,
actualmente se encuentra regulado por el artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, en
el que se señala que cuando se materialice dicho supuesto de hecho, la entidad se encuentra en la
obligación de pagar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir por
parte del trabajador hasta un tope máximo de dos (2) meses, por lo que se puede concluir que en
el caso de los trabajadores CAS, la indemnización por despido arbitrario vendría a configurarse
como una penalidad por incumplimiento de contrato de parte de la entidad contratante, lo cual
constituye, a decir del Tribunal Constitucional, un régimen de protección sustantivo-reparador de
efecto resarcitorio compatible con el artículo 27 de la Constitución Política (que deriva al legislador
ordinario la responsabilidad de regular el despido arbitrario).

Ahora, si bien de acuerdo a la sétima disposición complementaria final del Decreto Legislativo
Nº 1057, las rentas generadas por los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios
representan rentas de cuarta categoría, es de señalar que al tratarse de una penalidad laboral por
despido arbitrario, lo que en realidad se está pagando al trabajador CAS es una indemnización por
despido arbitrario, lo cual al constituir una indemnización laboral se encuentra inafecto conforme lo
indica el inciso a) del segundo párrafo del artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta.

En tal sentido, el pago de la penalidad por cese de contrato por voluntad unilateral del
empleador no se encuentra afecto al impuesto a la renta de cuarta categoría, correspondiendo –
por lo tanto– que el trabajador perciba íntegramente el monto de la mencionada penalidad.

Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

Hace seis años compré un terreno para destinarlo a vivienda, pero ahora me
entero que quien me lo vendió no era el verdadero propietario. ¿Podría alegar
la prescripción adquisitiva?

Hace seis años compré un terreno para destinarlo a


vivienda, pero ahora me entero que quien me lo
vendió no era el verdadero propietario. ¿Podría
alegar la prescripción adquisitiva?

Respondemos

Al respecto hay que señalar que la prescripción adquisitiva de dominio, en el caso de


inmuebles, debe cumplir diversos requisitos según se trate de la prescripción larga o corta. Para
esta última se requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante cinco
años, siempre que medien justo título y buena fe. En cambio, de faltar estos dos últimos requisitos,
puede optarse por la prescripción larga a través de la posesión de diez años.

En el caso bajo consulta solo se podría tentar la prescripción corta debido a que la posesión no
alcanza a los diez años, de modo que habría que probar el justo título y la buena fe.
En cuanto al justo título, su concepto radica en ser un contrato traslativo de propiedad otorgado
por un no propietario. Así que sí se cumpliría con este requisito en el caso planteado, ya que se
trata de una compraventa a la que para la transmisión del dominio le habría faltado únicamente la
calidad de propietario por parte del vendedor.

En consecuencia, sí podría alegarse, al menos, justo título, lo que aunado al cumplimiento de


los demás requisitos, haría posible la prescripción adquisitiva corta.

ESPECIAL SOBRE EJECUCIÓN DE


LAUDOS ARBITRALES CONTRA
TERCEROS
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En esta oportunidad la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema admite la


posibilidad de que en ejecución de laudos se pueda apercibir con lanzamiento a
terceros que no participaron en el procedimiento arbitral bajo el criterio de que de
otra manera se restringiría los efectos del laudo arbitral válidamente emitido; sin
embargo, este escenario nos lleva a reflexionar sobre la calidad definitiva y
obligatoria del laudo y su extensión respecto de los terceros que no intervinieron
en el arbitraje, tópicos que nuestros invitados abordarán de modo acucioso.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 2994-2010-LIMA. Ejecución de Laudo Arbitral. Lima, veintisiete de junio del año dos
mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número dos mil novecientos noventa y cuatro - dos mil diez, en
Audiencia Pública llevada a cabo el día de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de
casación interpuesto por el ejecutante Jorge Enrique Cortés Martínez, mediante escrito obrante a
fojas ciento treinta y siete del expediente principal, contra la resolución emitida por la Segunda Sala
Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintiséis
de mayo del año dos mil diez, que confirmó la resolución número cinco, en el extremo que resolvió
llevar adelante la ejecución hasta que el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, cumpla con hacer
entrega física del inmueble sito en la unidad inmobiliaria número uno, que es parte de la Unidad
Catastral número diez mil cuatrocientos catorce, urbanización Fundo Santa Rosa, distrito de Lurín,
provincia y departamento de Lima, inscrito en la Partida Registral número uno dos cero cuatro dos
siete siete nueve del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima, bajo apercibimiento de
lanzamiento; revocando el auto apelado en el extremo que dispone el apercibimiento de
lanzamiento contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución, por las razones
precisadas en el considerando sexto –debe decir quinto– de la resolución. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución
de fecha catorce de setiembre del año dos mil diez, por la causal de infracción normativa prevista
en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número
veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, en virtud de lo cual, el recurrente denuncia que: a) Se
han infringido los artículos cincuenta y nueve y sesenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, toda
vez que la Sala Superior, al señalar que el apercibimiento de lanzamiento del predio sublitis no es
oponible a terceros, en realidad lo que está haciendo es restringir los efectos de un laudo arbitral
válidamente emitido; es decir, la impugnada está dejando sin efecto lo ordenado por el Arbitro
Único de Derecho mediante laudo arbitral de fecha quince de julio del año dos mil ocho, el mismo
que señala: “(...) de no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término
señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en
ejecución de laudo”; esta actuación de los Jueces Superiores les está expresamente prohibida ya
que ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las
decisiones del Tribunal Arbitral, las mismas que tienen calidad de cosa juzgada y que son
verdaderas decisiones jurisdiccionales conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la
Sentencia recaída en el Expediente número seis mil ciento sesenta y siete - dos mil cinco -
PHC/TC, ya que interpuso la presente acción únicamente con el fin de que el Poder Judicial,
haciendo uso de su facultad coercitiva, pueda plasmar en los hechos un derecho ya declarado por
el árbitro; es decir, en la presente demanda a diferencia de un proceso de conocimiento no se.
parte de una situación de incertidumbre a fin de obtener una declaración jurisdiccional de certeza;
sino que se parte de un derecho cierto pero insatisfecho; en consecuencia, en este tipo de
procesos la actividad del Órgano Jurisdiccional debe estar restringida precisamente a hacer
efectiva en la realidad el derecho ya declarado, razón por la cual el órgano Jurisdiccional no tiene
que declarar o dilucidar derecho alguno, sino que su acción se debe concretar en hacer efectivo –
en los mismos términos– un derecho ya declarado en Sede Arbitral y contenido en el título
ejecutivo que se le presenta, ya que la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima al expedir la resolución de vista impugnada está ejerciendo la
función revisora que no tiene, debido a que ni las partes ni los terceros ejercieron el recurso de
anulación de laudo, previsto en la Ley General de Arbitraje; y, b) Se han infringido los artículos
quinientos noventa y tres y seiscientos noventa del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente al caso sublitis, señala expresamente que la orden de lanzamiento se ejecutará
contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan
en el acta de notificación; así la orden de lanzamiento contra los ocupantes del predio solo se
supedita al hecho de que los ocupantes hayan sido regularmente notificados con la demanda, lo
contrario significaría que la decisión jurisdiccional se vuelva inejecutable con el uso de medios
maliciosos de la persona que fue derrotada en juicio; asimismo, la resolución impugnada
desconoce flagrantemente los efectos consagrados en el artículo seiscientos noventa del Código
Procesal Civil, ya que al señalar que el apercibimiento no es oponible a terceros está inaplicando
una norma expresa del ordenamiento legal que señala que en los procesos de ejecución sí pueden
extenderse los efectos a terceros siempre que estos sean debidamente emplazados con la
demanda y puedan ejercer su derecho de defensa; lo cual ocurrió en el caso de autos con los
ocupantes del predio; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, por escrito de fojas veinte del
expediente principal, Jorge Enrique Cortés Martínez interpone demanda de ejecución de laudo
arbitral contra Rodolfo Orellana Rengifo y terceros ocupantes de la Unidad Inmobiliaria número
uno, a fin que el ejecutado cumpla con lo ordenado en el laudo arbitral de derecho emitido por el
Árbitro Único, Doctor Eugenio Martín Cisneros Navarro, respecto a la entrega física del inmueble
sito en la Unidad Inmobiliaria número uno, que es parte de la Unidad Catastral número diez mil
cuatrocientos catorce, urbanización Fundo Santa Rosa, distrito de Lurín, provincia y departamento
de Lima, inscrito en la Partida Registral número uno dos cero cuatro dos siete siete nueve del
Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima; entrega que se ha de realizar sin reservas ni
limitación alguna, comprendiendo el cerco perimétrico, entradas y construcciones sin excepción
que se encuentren dentro de estos, así como las fábricas, usos, costumbres y servidumbres
totalmente desocupado y bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o terceros que
ocupen el predio. Como fundamento de su demanda, señala que el veintisiete de octubre del año
dos mil siete, ante el Notario Público del Callao, se formalizó el Contrato de Compraventa, en virtud
al cual el demandado Rodolfo Orellana Rengifo transfirió a su favor el inmueble constituido por la
Unidad Inmobiliaria número uno que es parte de la Unidad Catastral número diez mil cuatrocientos
catorce, Urbanización Fundo Santa Rosa, distrito de Lurín, provincia y departamento de Lima, cuya
área, linderos y medidas perimétricas se hallan consignadas en la Partida número uno dos cero
cuatro dos siete siete nueve del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima. En el referido
contrato se estableció que el ejecutado debió hacer entrega de la posesión efectiva del bien
inmueble de su propiedad totalmente desocupada, obligación que fue incumplida por el vendedor,
alegando que se encontraba negociando la salida del inmueble de terceras personas. Ante dicha
situación, las partes firmaron el Contrato de Obligación de Dar Bien Inmueble Determinado, el
mismo que fue suscrito el tres de enero del año dos mil ocho. En dicho contrato el ejecutado
Rodolfo Orellana Rengifo se obligó a que la entrega del bien inmueble de su propiedad se
realizaría indefectiblemente a más tardar el treinta y uno de marzo del año dos mil ocho,
estableciéndose además una cláusula arbitral en caso de incumplimiento. Al ver transcurrido el
tiempo y no haber visto su derecho satisfecho, en virtud de la cláusula tercera del contrato
anteriormente citado, decidieron someter la desavenencia a un arbitraje de derecho. Es así que
mediante Laudo Arbitral de fecha quince de julio del año dos mil ocho, el Árbitro Único de Derecho
declaró fundada la demanda y por consiguiente dispuso: “que Rodolfo Orellana Rengifo cumpla
con procurar a favor de Jorge Enrique Cortés Martínez, dentro de los diez dias de notificado el
presente laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble (...). De no verificarse la entrega y
posesión efectiva del inmueble dentro del término señalado, se procederá al lanzamiento del
demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo”. El referido Laudo Arbitral
quedó consentido al no haberse interpuesto recurso impugnatorio alguno. El laudo arbitral fue
notificado válidamente al ejecutado para su cumplimiento; sin embargo no fue cumplido, motivo por
el cual se exige judicialmente su cumplimiento y pese a sus requerimientos notariales, el obligado
no ha cumplido con hacer la entrega física del bien, por lo que se ha visto en la necesidad de
iniciar el presente proceso. Segundo.- Que, por Resolución de fecha diecinueve de febrero del año
dos mil nueve, se admite la presente demanda solo contra el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, y
se declara improcedente la misma respecto a terceros ocupantes de la Unidad Inmobiliaria número
uno. Por escrito que obra a fojas cincuenta y uno, Martha Juana Tesén Quispe solicita su
intervención litisconsorcial en el presente proceso alegando tener calidad de ocupante del bien
sublitis, siendo que por Resolución número cuatro de fecha ocho de junio del año dos mil nueve, se
le incorpora al proceso como tercera con interés, añadiendo el Juez que sin embargo la misma no
ha acreditado con medio probatorio idóneo, en virtud a qué título se encuentra en el inmueble, a fin
que sea tutelado por el Órgano Jurisdiccional. Tercero.- Que, obra a fojas setenta y dos la
Resolución número cinco, de fecha cinco de agosto del año dos mil nueve, que resuelve llevar
adelante la ejecución hasta que el ejecutado cumpla con hacer entrega física del bien inmueble
materia sublitis, sin reserva ni limitación alguna, comprendiendo el cerco perimétrico, entradas y
salidas tanto frontales laterales como posteriores, todas las construcciones sin excepción que se
encuentren dentro de estos, así como las fábricas, usos, costumbres y servidumbres, etcétera,
totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o terceros que ocupen
el predio, con costas y costos del proceso, por cuanto: 1) El laudo arbitral de derecho que se
recaudó a la demanda constituye título de ejecución conforme al artículo seiscientos ochenta y
ocho del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo número mil sesenta y nueve,
asimismo cumple con los requisitos exigidos por los artículos cincuenta y cinco y cincuenta y seis
del Decreto Legislativo número mil setenta y uno que regula el Arbitraje, aplicable al caso de autos
según lo previsto por la Tercera Disposición Transitoria de la norma aludida; 2) Se aprecia de autos
que la parte ejecutada no ha formulado contradicción satisfactoria al mandato contenido en la
Resolución número uno, no desprendiéndose en lo demás de autos, hechos ni medios probatorios
certeros que conduzcan a la desvinculación del cumplimiento de la obligación contenida en el
laudo arbitral de derecho materia de ejecución; 3) En aplicación del artículo seiscientos noventa del
Código Procesal Civil, a fin de garantizar el derecho de terceros que se puedan ver perjudicados
con la ejecución, se ha procedido notificar a los ocupantes del inmueble con el mandato ejecutivo
tal como se aprecia a fojas cuarenta y cuarenta y uno. Además, que por Resolución número cuatro
de fecha ocho de junio del año dos mil nueve se ha incorporado al proceso a Martha Juana Tesén
Quispe en la calidad de tercera con interés, al estar en posesión del bien materia de ejecución tal
como se aprecia de los instrumentos de fojas cuarenta y seis, habiéndose limitado su intervención
solo en tal calidad, no habiendo acreditado en modo alguno tener título que legitime tal posesión
sobre el bien. Cuarto.- Que, apelada que fuera la Resolución número cinco por Martha Juana
Tesén Quispe, la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante la Resolución número tres, obrante a fojas ciento veinticinco del
expediente principal, confirma el extremo que resuelve llevar adelante la ejecución hasta que el
ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo cumpla con hacer entrega física del inmueble materia sublitis,
bajo apercibimiento de lanzamiento; y revoca el extremo que dispone apercibimiento de
lanzamiento contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución; por cuanto: 1)
Revisados los autos se advierte que mediante Resolución número uno, se admitió la demanda de
ejecución de laudo arbitral dirigida contra Rodolfo Orellana Rengifo, y en la misma Resolución se
declaró improcedente el extremo de la demanda dirigida contra los ocupantes del referido
inmueble, quedando dicha Resolución firme ya que no se interpuso contra ella recurso alguno, e
igualmente el ejecutado no formuló contradicción no obstante encontrarse debidamente notificado;
y por resolución de fecha ocho de junio del año dos mil nueve, se resuelve incorporar al proceso a
Martha Juana Tesén Quispe en calidad de tercera con interés; 2) El Juez expidió el auto definitivo
al verificar que la obligación contenida en el laudo arbitral no había sido cumplida ni se había
interpuesto contradicción contra el mandato ejecutivo, ello en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo setecientos veintitrés del Código Procesal Civil; y si bien no hace referencia de manera
expresa a los medios probatorios adjuntados por la tercera con interés en su escrito, solicitando su
incorporación al proceso, la norma procesal lo faculta a valorar los medios probatorios en forma
conjunta utilizando su apreciación razonada, expresando en la resolución solo las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten su decisión; 3) Habiéndose admitido la demanda solo
contra el emplazado Rodolfo Orellana Rengifo, resulta procedente que el emplazado cumpla con lo
dispuesto en el auto definitivo expedido, no correspondiéndole a la recurrente Martha Juana Tesén
Quispe cuestionar este extremo, sino al ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, a tenor de lo
dispuesto en el artículo trescientos sesenta y cuatro del Código Procesal Civil; sin embargo, el
Colegiado Superior advierte que no obstante haberse admitido a trámite la demanda solo contra el
ejecutado, en la parte in fine del auto definitivo se precisa un apercibimiento de lanzamiento
también contra terceros que ocupan el bien, pronunciamiento que resulta incongruente con lo
actuado en el proceso, toda vez que tal apercibimiento debió ser dirigido solo contra el ejecutado
mas no contra terceros; asimismo, resulta impertinente en este proceso lo señalado por el Juez en
el quinto considerando de la impugnada, en el sentido que la recurrente no ha acreditado tener
título que legitime la posesión sobre el bien; en razón de que, tratándose de un proceso de mera
ejecución –de laudo arbitral– no corresponde dilucidar si la recurrente, en su calidad de tercera,
tiene o no título posesorio que justifique la posesión del bien sublitis. Quinto.- Que, existiendo
denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha
configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondrá el reenvío de la
causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de la norma
material en la que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida. Sexto.- Que, al formular
la causal de infracción normativa respecto a los artículos quinientos noventa y tres y seiscientos
noventa del Código Procesal Civil –acápite b)–, el demandante sostiene en primer lugar que el
artículo quinientos noventa y tres señala que la orden de lanzamiento se ejecutará contra todos los
que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de
notificación; siendo así, la orden de lanzamiento está supeditada a que los ocupantes del bien
estén válidamente notificados con la demanda. En segundo lugar, alega que se desconocen los
efectos previstos en el artículo seiscientos noventa del Código Procesal Civil, por cuanto al
señalarse que el apercibimiento no es uno oponible a terceros, se estaría inaplicando una norma
legal que señala que en los procesos de ejecución sí pueden extenderse los efectos a terceros,
siempre que hayan sido válidamente notificados con la demanda y puedan ejercer su derecho de
defensa. En efecto, si bien es cierto el referido artículo quinientos noventa y tres del Código
Procesal acotado señala que consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación; y el también referido artículo
seiscientos noventa del Código Procesal Civil señala que cuando la ejecución pueda afectar
derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución, también lo es que dichos
artículos son aplicables para el cumplimiento en ejecución de sentencia del proceso de desalojo,
que no es el caso de autos, pues lo que se busca con la interposición de la presente demanda es
la ejecución de un laudo arbitral, el mismo que tiene la calidad de cosa juzgada y de obligatorio
cumplimiento; por tanto, este extremo del recurso de casación no merece ser amparado. Sétimo.-
Que, corresponde analizar a continuación la infracción de la norma material a que se refiere el
acápite a); en tal sentido, conforme lo establece el artículo cincuenta y nueve de la Ley General de
Arbitraje: 1) Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación
a las partes; 2) El laudo produce efectos de cosa juzgada; y 3) Si la parte obligada no cumple con
lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los
quince días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a
la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo sesenta y siete y el articulo
sesenta y ocho de la acotada ley, señala que: 1) La parte interesada podrá solicitar la ejecución del
laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de este y de sus rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución
efectuadas por el tribunal arbitral; 2) La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos
referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla
con su obligación dentro de un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de ejecución forzada; 3) La
parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación
requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo sesenta y seis. La autoridad judicial
dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco días, vencido este plazo,
resolverá dentro de los cinco días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es
apelable con efecto suspensivo, y 4) La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de
admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo. Octavo.- Que, el laudo arbitral constituye
la decisión que emite el árbitro, cuyo fallo pone término al procedimiento arbitral, resolviendo de
forma definitiva los cuestionamientos planteados en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de
cosa juzgada trascurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una
sentencia judicial y puede ejecutarse como tal. Con la interposición de la presente demanda, el
accionante pretende llevar adelante su ejecución hasta que se cumpla con entregar físicamente el
inmueble sublitis, bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o terceros que ocupan el
predio, conforme así se aprecia del contenido del Testimonio de Escritura Pública de
Protocolización de Laudo Arbitral que obra a fojas cuatro del expediente principal; es decir, lo que
se busca es dar cumplimiento a lo resuelto y dispuesto en el citado laudo que tuviera como
participantes a Jorge Enrique Cortés Martínez en su calidad de demandante y Rodolfo Orellana
Rengifo en su calidad de demandado, el cual tiene la calidad de cosa juzgada porque el ejecutado
no solicitó en su oportunidad la anulación del mismo. Por lo tanto, si bien la presente demanda que
fue admitida únicamente contra el demandado Rodolfo Orellana Rengifo mas no contra terceros
ocupantes del bien inmueble sublitis también es cierto que se dispuso notificar a estos con el
escrito de demanda, tal como se acredita del auto admisorio que obra a fojas veintiocho del
expediente principal, y como consecuencia de dicho acto, Martha Juana Tesén Quispe solicitó su
intervención como litisconsorte incorporándosele al proceso en calidad de tercero con interés;
siendo así, se acredita que no existe afectación al Principio de Congruencia Procesal, pues la
decisión recaída en primera instancia guarda relación con los hechos controvertidos que es objeto
de debate y que es materia de grado; es decir, se busca la ejecución de un laudo arbitral que tiene
como finalidad la entrega de un bien inmueble, el cual en caso de incumplimiento se procederá al
lanzamiento tanto del demandado como de terceros que vengan ocupando el predio no
pudiéndose en vía de ejecución, cuestionarse el alcance o contenido de un laudo arbitral que
produjo los efectos de cosa juzgada; razón por la cual este extremo del recurso de casación debe
ser amparado. Noveno.- Que, concluyéndose entonces que el recurso de casación resulta
amparable por la infracción de la norma material referida en el acápite a), corresponde a esta Sede
Casatoria como consecuencia lógica declarar la nulidad de la recurrida íntegramente y emitir la
resolución que corresponda al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil. Décimo.- Que, conforme aparece de
la Escritura Pública de Protocolízación del laudo arbitral obrante a fojas cuatro del expediente
principal, el Arbitro Único de Derecho resolvió que el demandado Rodolfo Orellana Rengifo cumpla
con procurar dentro del plazo de diez días de notificado, la entrega y posesión efectiva del bien
sublitis, dicha entrega será de todo en cuanto de hecho y derecho corresponde o es inherente a la
propiedad inmueble, sin reserva ni imitaciones alguna, comprendiendo el cerco perimétrico,
entradas y salidas tanto frontales, laterales y posteriores, todas las construcciones sin excepción
que se encuentren dentro de estos, así como fábricas, usos, costumbres, servidumbre, etcétera,
totalmente desocupado. De no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del
tiempo señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en
ejecución de laudo; ello en cumplimiento de lo pactado en el contrato de obligación de dar, de
fecha tres de enero del año dos mil ocho, que en efecto, obligaba al vendedor a entregar el bien
sublitis totalmente desocupado. Décimo primero.- Que, según se establece en los artículos
cincuenta y nueve y sesenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, todo laudo es definitivo,
inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, siendo que la omisión
de su cumplimiento da lugar a requerirlo vía ejecución ante la autoridad judicial, tal como ha
ocurrido en el presente caso. Décimo segundo.- Que, siendo así, teniendo en cuenta que lo
resuelto en el laudo arbitral produce los efectos de cosa juzgada, cuyo cumplimiento es obligatorio,
se encuentra proscrito que en vía de ejecución del mismo se revise el fondo de lo resuelto o sus
alcances; asimismo, no es factible que se proceda a analizar el acierto o desacierto de la decisión
adoptada en el laudo arbitral. Por lo tanto, al haberse incumplido lo resuelto en el citado laudo, así
como también con lo dispuesto en el auto de ejecución de fecha diecinueve de febrero del año dos
mil nueve –entrega físicamente del bien sublitis por parte del ejecutado–, corresponde hacer
cumplir lo resuelto en el laudo arbitral; es decir, llevar adelante su ejecución; más aún, si se tiene
en cuenta que en vía arbitral el ejecutado no interpuso medio impugnatorio –recurso de anulación–
que cuestione su validez y en vía judicial no formuló oposición al mandato de ejecución. Décimo
tercero.- Que, por otro lado, si bien la tercera con interés, Martha Juana Tesén Quispe, expone en
su recurso de apelación que no se han tenido en consideración las instrumentales ofrecidas por su
persona, resulta ilógico se disponga que el demandado cumpla con entregar el inmueble, ya que
este no ostenta la posesión del mismo, asimismo refiere que el juez es incompetente para conocer
el presente proceso, ya que no es de naturaleza comercial sino civil y que se incurren en múltiples
deficiencias que de por sí atentan contra las normas del debido proceso, además que no ha sido
fundamentada respetando los Principios de Jerarquía de las Normas y el de Congruencia. Sin
embargo, los agravios así propuestos no pueden ser amparados, por cuanto: i) La valoración de la
prueba conforme a lo previsto en el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil tiene
en el juzgador la obligación de valorarlas en forma conjunta, utilizando para ello su apreciación
razonada, además que en su resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y
aquellas que son determinantes para fundamentar su decisión; esto es, el juzgador no
necesariamente tiene la obligación de referirse en su resolución a todas las pruebas actuadas en el
proceso, por lo que no resulta factible lo expuesto por el recurrente; II) La orden de entregar el bien
se dirige contra el obligado en cumplimiento del laudo arbitral y contra los terceros ocupantes, por
lo que la decisión del juez no está exento de logicidad y se ajusta a derecho; iii) Conforme a lo
previsto en el artículo octavo numeral tercero de la Ley General de Arbitraje –Decreto Legislativo
número mil setenta y uno–. “Para la ejecución forzada del laudo será competente el juez
subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar
donde el laudo debe producir su eficacia”; por lo tanto, se concluye que se ha cumplido
acertadamente con la tramitación del presente proceso, ya que el mismo conforme a la aludida
norma debe ser conocido por los juzgados comerciales como efectivamente ha sucedido en autos;
iv) El recurrente no precisa las deficiencias procesales incurridas, ni en qué consiste la presunta
incongruencia o la contravención al Principio de Jerarquía de Normas; por el contrario, de autos se
acredita que se han respetado las normas del debido proceso, ya que Martha Juana Tesén Quispe
ha hecho uso de los medios de defensa que le confiere la ley, solicitando su intervención en el
presente proceso e interponiendo su recurso de apelación; por lo tanto, no se aprecia que se haya
vulnerado algún derecho establecido en nuestro ordenamiento jurídico; por lo expuesto,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jorge Enrique Cortés Martínez,
mediante escrito obrante a fojas ciento treinta y siete del expediente principal; CASARON la
resolución impugnada; en consecuencia declararon NULA la resolución de fojas ciento veinticinco
del mismo expediente, de fecha veintiséis de mayo del año dos mil diez; y actuando en sede de
instancia: CONFIRMARON la resolución apelada de fecha cinco de agosto del año dos mil nueve,
obrante a fojas setenta y dos de dicho expediente, que resuelve llevar adelante la ejecución hasta
que el ejecutado cumpla con hacer entrega física del inmueble sublitis, la que debe realizarse sin
reserva ni limitación alguna, totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del
ejecutado y/o terceros que ocupen el predio, con costas y costos; DISPUSIERON que se publique
la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Jorge Enrique Cortés Martínez contra Rodolfo Orellana Rengifo y otra, sobre Ejecución de Laudo
Arbitral; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO,
ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

La extensión de laudo arbitral según la Corte Suprema (Gonzalo GARCÍA


CALDERÓN MOREYRA(*))

En opinión del autor, si bien la Sala Suprema considera que el laudo arbitral es definitivo,
inapelable y de obligatorio cumplimiento, yerra al admitir que sus alcances subjetivos puedan
afectar a terceros que no tuvieron participación en el procedimiento, vulnerando la naturaleza
contractual de la institución arbitral, señalando además que sus reglas de ejecución no son
asimilables a las del Código Procesal Civil.

INTRODUCCIÓN

El artículo 14 de la Ley de Arbitraje permite la extensión del convenio arbitral a aquellos cuyo
consentimiento de someterse a arbitraje según las reglas de la buena fe, se determina por su
participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o
terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado.
Se trata de un articulo que permite, de manera excepcional que partes que no suscribieron el
convenio de arbitraje, puedan ser incorporadas en el procedimiento arbitral.

Nótese que el artículo 14 de la Ley de Arbitraje incorpora en el ordenamiento jurídico arbitral la


figura de la parte no signataria del convenio arbitral, hecho que ha llevado a una serie de
confusiones, pues se ha trastocado la figura de parte no signataria con la figura del tercero.

El caso que analizaré a continuación se trata de una sentencia o laudo arbitral que pretende
extenderse a terceros (no partes ni partes no signatarias) que no suscribieron el Convenio arbitral
ni participaron en las actuaciones arbitrales y –lo que es peor– el Poder Judicial admite que la
ejecución se lleve contra estos. Es decir, se pretende incorporar la figura de la extensión, de
manera equivoca, a las consecuencias del laudo arbitral

Con fecha 27 de junio de 2011, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República del Perú resolvióla Casación Nº 2994-2010 sobre Ejecución de laudo arbitral, ordenando
que este se aplique no solo respecto a las partes que participaron en el procedimiento arbitral, sino
que además los efectos del laudo se extiendan sobre terceros ajenos al procedimiento arbitral.

Se trata, desde mi punto de vista, de un error conceptual gravísimo, respecto a la aplicación de


decisiones arbitrales que obligarían a terceros al cumplimiento de decisiones sobre materias que
no han participado y que no han sometido a la voluntad de los árbitros.

Respaldo mi posición legal no solo en la doctrina nacional y extranjera, sino en lo señalado por
la resolución del Tribunal Constitucional en el caso de la Sociedad Minera María Julia (Expediente
Nº 00142-2011-PA/TC), así como por el Pleno Jurisdiccional Comercial de Lima llevado a cabo en
mayo de 2010 que opinó sobre este mismo asunto.

I. HECHOS Y FUNDAMENTOS RELEVANTES DE LA SALA

La resolución bajo comentario trata de un Recurso de Casación interpuesto por el ejecutante


Jorge Enrique Cortés Rengifo contra la resolución emitida por la Segunda Sala Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la decisión del Juzgado que ordenaba llevar
adelante la ejecución del laudo arbitral hasta que el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo cumpla
con entregar el inmueble que fuera materia de un procedimiento de desalojo en sede arbitral.

La misma Sala revocó el extremo que ordenaba el lanzamiento contra los terceros que
ocupaban el inmueble materia de ejecución y que no participaron en el procedimiento arbitral. Es
contra esta decisión de la Sala Superior (con la cual concuerdo plenamente) que se interpone el
Recurso de Casación, el cual ordena se continúe el lanzamiento incluso contra terceros
poseedores ajenos al Convenio y al procedimiento arbitral.

Los fundamentos en los que reposa la errada decisión de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema son entre otras, que el laudo arbitral constituye título de ejecución y que ha quedado
consentido; y que debe aplicarse supletoriamente el Código Procesal Civil (artículo 690) (1).

En efecto, la Sala Suprema señala que el laudo arbitral constituye la decisión que emite el
árbitro, cuyo fallo pone término al procedimiento arbitral, resolviendo de forma definitiva los
cuestionamientos planteados en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de cosa juzgada
trascurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una sentencia
judicial y puede ejecutarse como tal.

Lo dicho hasta aquí es correcto y no hace sino más que corroborar la calidad de jurisdicción del
instituto arbitral; sin embargo, de una premisa verdadera la Sala Suprema llega a una conclusión
falsa. En efecto, con la interposición de la demanda de ejecución de laudo arbitral, el accionante
pretende llevarla adelante hasta que se cumpla con entregar físicamente el inmueble sublitis, bajo
apercibimiento de lanzamiento del ejecutado e incluso del tercero o terceros que ocupan el
predio, los que nunca fueron emplazados con la demanda arbitral, y mal podían serlo al no haber
suscrito el convenio arbitral respectivo.

Para lograr dicho propósito el ejecutante se vale del Testimonio de Escritura Pública de
Protocolización de laudo arbitral que obra a fojas cuatro del expediente principal; es decir, lo que
busca es dar cumplimiento a lo resuelto y dispuesto en el citado laudo que tuviera como
participantes a Jorge Enrique Cortés Martínez en su calidad de demandante y Rodolfo Orellana
Rengifo en su calidad de demandado, el cual sin duda, tiene la calidad de cosa juzgada respecto a
las partes intervinientes, mas no de terceros ajenos no solo al proceso arbitral sino a la relación
jurídica mediante el cual nace la obligación entre el señor Jorge Enrique Cortés Martínez
(demandante) y Rodolfo Orellana Rengifo (demandado).

El artículo 14 de la Ley de Arbitraje prevé la extensión del convenio arbitral a partes no


signatarias, tomando en cuenta que la participación activa y de manera determinante en la
negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato al que hace referencia el convenio
arbitral, es decir, que aquella persona que no suscribió el contrato pero que tuvo una participación
directa en su negociación o, en alguna de las etapas de su vigencia. Cabe preguntarse entonces:
¿Acaso el tercero que no participó del proceso arbitral que concluyó con el laudo cuyos efectos se
pretende aplicar a este, tuvo algún tipo de incidencia o participación en el negocio jurídico que dio
origen a la obligación que se ventiló en el proceso arbitral?

Asimismo, la Sala Suprema expone que, si bien la presente demanda fue admitida únicamente
contra el demandado Rodolfo Orellana Rengifo, mas no contra terceros ocupantes del bien
inmueble sublitis, también es cierto que se dispuso notificar a estos con el escrito de demanda de
ejecución de laudo arbitral en sede judicial, tal como se acredita del auto admisorio que obra a
fojas veintiocho del expediente principal, y como consecuencia de dicho acto, Martha Juana Tesén
Quispe, solicitó su intervención como litisconsorte incorporándosele al proceso en calidad de
tercero con interés; siendo así, se acredita que no existe afectación al Principio de Congruencia
Procesal, pues la decisión recaída en primera instancia guarda relación con los hechos
controvertidos que es objeto de debate y que es materia de grado; es decir, se busca la ejecución
de un laudo arbitral que tiene como finalidad la entrega de un bien inmueble, el cual en caso de
incumplimiento se procederá al lanzamiento tanto del demandado como de terceros que vengan
ocupando el predio no pudiéndose en vía de ejecución, cuestionarse el alcance o contenido de un
laudo arbitral que produjo los efectos de cosa juzgada; razón por la cual este extremo del recurso
de casación debe ser amparado.

Este argumento es un sofisma, pues reconoce que en el proceso de ejecución de laudo no se


pudo revisar la decisión adoptada en sede arbitral que involucró al señor Jorge Enrique Cortés
Martínez en su calidad de demandante y Rodolfo Orellana Rengifo en su calidad de demandado,
pero que si puede ordenar que dicho laudo sea aplicable también al tercero. Es decir, el proceso
arbitral se siguió contra el señor Rodolfo Orellana Rengifo, el laudo fue desfavorable a dicho
demandado y el desalojo (los efectos del laudo) es aplicado vía ejecución contra un tercero, en
este caso la señora Martha Juana Tesén Quispe.

Respecto a este punto es necesario señalar que si bien es cierto que todo laudo es definitivo,
inapelable y de obligatorio cumplimiento, este se aplica solo y exclusivamente a las partes que
suscribieron el convenio arbitral y participaron en el proceso arbitral, pensar lo contrario, es violar el
principio del derecho de defensa y por ende del debido proceso.

No debemos perder de vista que el convenio arbitral es un acuerdo sobre materias disponibles,
permitidas por la ley, para resolverlas de manera privada, y no pública, bajo características
particulares que difieren del proceso ordinario. Es por ello que existen garantías ex post, para
verificar el cumplimiento y la calidad de la función ejercida por los árbitros, no solo con las partes,
sino con el sistema de administración de justicia, en donde estos deben cautelar el derecho de las
partes y no excederse de su competencia afectando derechos de terceros.

En efecto, los árbitros si bien son elegidos de manera directa por las partes o indirecta,
mediante un mecanismo residual, no solo tienen un contrato frente a las partes, sino que están
inmersos dentro del derecho fundamental de la protección del debido proceso, de las garantías
constitucionales y a controlar su propia competencia sin excederse de la función que les fue
encomendada.

II. EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL Y REGLAS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El Código Procesal Civil señala que el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el
predio aún sin participar en el proceso o no aparezca en el Acta de Notificación señalando que
cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato
de ejecución.

Se trata de normas aplicables al procedimiento procesal ordinario más no al procedimiento


arbitral no siendo compatibles dichas normas teniendo en consideración que el tercero no ha sido
incorporado en sede arbitral y por tanto no pudo hacer valer sus derecho en esa instancia. Ahora,
mal puede afirmarse que por el hecho de participar en el proceso de ejecución, el derecho de
defensa se encuentra garantizado, pues no es posible revisar el fondo del conflicto en etapa de
ejecución. Así, aunque reiterativo, resulta necesario afirmar, por lo visto, que las normas
contenidas en el Código Procesal Civil no resultan aplicables para el procedimiento arbitral, dada
su manifiesta incompatibilidad.

Lo anterior queda de manifiesto en lo manifestado por la Sala Suprema. En efecto, la Sala


Suprema señala a la letra “En aplicación del artículo 690 del Código Procesal Civil, a fin de
garantizar el derecho de terceros que se puedan ver perjudicados con la ejecución del laudo, se ha
procedido a notificar a los ocupantes del inmueble con el mandato ejecutivo. Además se ha
incorporado al proceso en calidad de tercero con interés a quien se encuentra en posesión del bien
materia de ejecución, no habiendo acreditado en modo alguno tener título que legitime tal posesión
sobre el bien”.

La Sala Suprema confunde el proceso arbitral con el proceso de ejecución de laudo arbitral,
mezclando competencias diferentes. Evidentemente el debido proceso, entendido como el derecho
de defensa del tercero se ve perjudicado al no haber participado del proceso arbitral, pretendiendo
la Sala que haga valer su derecho en un proceso de ejecución en donde no corresponde dilucidar
si el tercero tiene o no título posesorio que justifique la posesión del bien.

Como señala Marianella Ledesma en su libro Jurisdicción y Arbitraje (página 56, Fondo Editorial
de la Universidad Católica, 2009) “El acto que ofende al orden público afecta necesariamente a la
vida social y no puede surtir efectos jurídicos (…) El orden público está orientado hacia la
solidaridad social y los principios que la integran son fundamentales para mantener y conservar el
orden y la paz social, y por lo mismo no pueden estar librados a la inspiración de los particulares”.

El ejercicio de la autonomía de la voluntad no es irrestricto y corresponde a la autoridad judicial


velar por el control para que la seguridad jurídica se de plenamente, sea a través de la anulación
del laudo como la vía idónea, o por el amparo como vía excepcional y por supuesto en la vía de la
ejecución del laudo merituando adecuadamente que la ejecución del laudo no vulnere derechos de
terceros ajenos a este pacto privado.

La lógica es que la demanda de ejecución de laudo arbitral se lleve adelante contra el


demandado en la vía arbitral, derrotero lógico tomando en consideración que la jurisdicción arbitral
es una vía de excepción, debiendo contar para su habilitación de la existencia de un convenio
arbitral. De ahí que, el tercero poseedor no llamado al proceso arbitral no podrá ser pasible de los
efectos que de él emanen, pues no suscribió convenio arbitral alguno, no participó de proceso
arbitral alguno y por ende no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

El o los terceros que no participaron no solo de la suscripción del convenio arbitral, sino que no
tuvieron participación en la negociación, ejecución o terminación de la relación jurídica que dio
origen a la obligación que se demande en un proceso arbitral, deben ser demandados a través de
la jurisdicción ordinaria, pues este tercero no está dentro de los alcances del convenio arbitral y por
lo tanto, será a través de un juicio seguido ante el Poder Judicial donde se discutirá el derecho que
corresponda.

Dentro de esta lógica, los efectos del laudo no podrán ser extendibles a estos terceros, quienes
no participaron del proceso arbitral, sino que no forman parte de la relación jurídica que originó
dicho proceso.

III. PLENO JURISDICCIONAL COMERCIAL DE LIMA Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL

El Pleno Jurisdiccional Comercial de Lima, en el mes de mayo de 2010 acordó por unanimidad
que cuando se pretendan en una ejecución de laudo arbitral generar consecuencias contra
terceros, debe admitirse la incorporación y contradicción de estos y declarar inejecutable el laudo
arbitral contra dicho tercero.

En uno de los argumentos señalados por el Pleno Jurisdiccional se señaló que “Si el citado
tercero se opone a la ejecución de laudo arbitral sustentando y acreditando que se encontraba en
posición del bien inmueble sin que el haya intervenido en el proceso arbitral, la oposición deberá
ser amparada, pues de no ser así, se estarían violentando normas que constituyen garantías
constitucionales como la tutela procesal efectiva y el derecho al debido proceso, toda vez que el
tercero quedaría en una indefensión al ser desalojado del inmueble que habita sin haber
intervenido en el proceso arbitral previo, de este mismo parecer es el Tribunal Constitucional del
Perú.

Debemos tener en cuenta que, siendo el arbitraje uno de carácter privado, en donde dos o más
partes deciden someter sus conflictos a la decisión de particulares, el Poder Judicial debe ser
cuidadoso y cautelar a fin de evitar que se mal utilice este mecanismo para engañar al sistema,
confabulándose dos partes para perjudicar a uno tercero. Este cuidado es una obligación que ha
sido así señalada por el propio Tribunal Constitucional en resolución reciente.
En esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en el caso Sociedad Minera María Julia
(Expediente Nº 00142-2011-PA/TC) que sí corresponde el amparo contra un Laudo Arbitral sin
necesidad de acudir al Recurso de Anulación de laudo cuando el amparo lo interponga un tercero
que no sea parte del Convenio Arbitral y se afecten sus derechos constitucionales como
consecuencia del Laudo pronunciado en dicho arbitraje.

El artículo cuarto del Código Procesal Constitucional establece que se entiende por tutela
procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial del proceso.

En el presente caso de entrega de bien inmueble, si el tercero se opone o contradice la


ejecución del laudo arbitral sustentando que se encuentra en posesión del bien con anterioridad al
proceso arbitral, el cual resolvió la desocupación del mismo –sin que haya intervenido en dicho
proceso– la oposición y/o contradicción judicialmente interpuesta debe ser amparada, pues de no
ser así se estaría violando normas procesales, normas constitucionales como la tutela jurisdiccional
efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa, entre otros.

Es evidente que se afectaría el derecho de defensa y su derecho al debido proceso de aquellos


terceros ocupantes, pues son ajenos al proceso arbitral, en la medida que nunca intervinieron o
formaron parte de dicho proceso y en consecuencia, no deberían formar parte del laudo arbitral, ni
se les notificó el procedimiento, ni el laudo, siendo ello así, es claro que los efectos de la decisión
no podría/debería alcanzarle a estos terceros.

Quien no participó del arbitraje no puede participar de sus efectos ni de los términos señalados
en el laudo arbitral. Es por ello que he sostenido durante años que las figuras de la denuncia civil o
la del litis-consorte necesario o facultativo o coadyuvante no son aplicables a las actuaciones
arbitrales. El juez puede involucrar a terceros a que formen parte de la relación adjetiva, mientras
que el árbitro está restringido a la voluntad de las partes.

Debemos detener a los litigantes de mala fe que utilizan al arbitraje para burlar el derecho de
terceros generando confusión y descrédito en la institución arbitral, constituyendo arbitrajes de
conveniencia para luego proceder a solicitar la ejecución del laudo afectando derecho de terceros.

Es una obligación, sin duda, del Poder Judicial, la de impedir la aplicación de laudos expedidos
por malos árbitros que perjudican derecho de terceros ajenos al arbitraje.

CONCLUSIONES

1) Se están produciendo casos de ejecución de laudos en el Poder Judicial que afectan


derechos de terceros, que no han participado en el Convenio Arbitral ni en las actuaciones
arbitrales, sea porque se negaron a ser incorporados en el mismo, o porque no fueron citados por
no ser parte.

2) Los laudos arbitrales que afectan derechos de terceros ajenos a la relación jurídica que dio
origen al proceso arbitral afectan el orden público y son nulos de pleno derecho.

3) El artículo 14 de la Ley de Arbitraje permite extender los efectos del convenio arbitral a
aquellas partes no signatarias, quienes bajo el criterio de la buena fe, han participado en la
negociación, ejecución o terminación del negocio jurídico donde se constituyó el convenio arbitral;
pero de ninguna manera ello significa que el convenio arbitral puede ser extensivo a terceros
ajenos a dicha relación jurídica y mucho menos el laudo arbitral.

4) El Tribunal Constitucional, en reciente jurisprudencia (caso María Julia), admite el amparo


contra laudos que afecten derechos de terceros.
5) Está claro que cualquier obligación que pretenda imponerse a un tercero ajeno al arbitraje,
violenta la tutela procesal efectiva, e implica la imposición de un régimen excepcional no aceptado
ni querido.

6) La no participación del tercero en el proceso arbitral no se subsana con la participación de


este en el proceso de ejecución de laudo, ya que su defensa se ve limitada y restringida, al no
haber podido conocer el fondo del conflicto.

7) La extensión de laudos arbitrales a terceros ajenos al proceso arbitral que de él emanó,


incentiva la utilización inadecuada del instituto arbitral, contraviniendo su naturaleza
eminentemente contractual.

NOTAS:

(1) Artículo 690. Legitimación y derecho de tercero.- Está legitimado para promover ejecución
quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene reconocido un derecho en su favor, contra aquel
que en el mismo tiene la calidad de obligado (...).

Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el
artículo 101 (...).

La oposición por parte de terceros a la ejecución judicial de un laudo


arbitral (Rita SABROSO MINAYA(*))

Para la autora los alcances del laudo se circunscriben a las partes que suscribieron el convenio y
que participaron en el arbitraje; por ende no surte efectos sobre un tercero que no pudo oponer
defensa. Sin perjuicio de ello, sostiene que el tercero tenía expedita la vía constitucional para
impugnar el laudo; y la Sala debió limitar la ejecución del laudo si es que con este se pretendía
afectar derechos de terceros, siguiendo las pautas establecidas en el Pleno Jurisdiccional Distrital
en materia Comercial de 2010.

INTRODUCCIÓN

Como sabemos, un laudo es inapelable y tiene carácter definitivo. Ahora bien, de conformidad
con lo establecido por el Decreto Legislativo N° 1071 que regula el arbitraje (en adelante, Ley de
Arbitraje), para su ejecución ya no se requiere que tenga la calidad de firme, a diferencia de la
derogada Ley General de Arbitraje(1).

En efecto, el inciso 1 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje establece que “la interposición del
recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución
arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con
el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable”
(el resaltado es nuestro).

Sobre el particular, Arrarte(2) señala que la calidad de definitivo y ejecutable que la Ley de
Arbitraje atribuye al laudo (una vez notificado), no implica que esta decisión sea también firme,
pues la misma norma –aun cuando de manera excepcional– permite su impugnación paralela, a
través del recurso de anulación ante el Poder Judicial. De esta manera, podría ocurrir
perfectamente que un laudo se ejecute, pese a no ser firme, pero que luego sea anulado como
consecuencia de la decisión judicial recaída en el recurso de anulación interpuesto por la parte
desfavorecida.

En el presente caso, tenemos un laudo arbitral contra el cual no se interpuso recurso de


anulación alguno (es decir, un laudo firme)(3) y que se pretende ejecutar en sede judicial.

Dicho laudo ordenaba la entrega de un bien inmueble dentro de un plazo determinado,


transcurrido el cual sin que se haya verificado dicha entrega, se procedería “al lanzamiento del
demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo”.

Los pronunciamientos de las tres instancias giran en torno a si el juez debe ejecutar tal cual lo
ordenado por el Árbitro Único o puede dejar de ejecutar algún extremo del laudo, en tanto el mismo
afectase derechos de terceras personas que no suscribieron el convenio arbitral(4) ni participaron en
el arbitraje.

De esta manera, la primera instancia ordenó el cumplimiento del laudo estableciendo el


apercibimiento tanto en contra del ejecutado (parte vencida en el proceso arbitral) como en contra
de los terceros que ocupasen el inmueble.

Sin embargo, la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima confirmó la sentencia de primera instancia únicamente en el extremo de “llevar
adelante la ejecución hasta que el ejecutado (…) cumpla con hacer entrega física del inmueble
(…), bajo apercibimiento de lanzamiento”; revocándola “en el extremo que dispone el
apercibimiento de lanzamiento contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución”.

Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República sostiene


que la sentencia de segunda instancia ha restringido “los efectos de un laudo arbitral válidamente
emitido, es decir, la impugnada está dejando sin efecto lo ordenado por el Árbitro Único”.
Asimismo, en la sentencia de casación se afirma que modificar lo ordenado en el laudo (dejar de
ejecutar un extremo del laudo) “les está expresamente prohibido, ya que ninguna actuación ni
mandato fuera de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las decisiones del Tribunal
Arbitral, las mismas que tienen calidad de cosa juzgada y que son verdaderas decisiones
jurisdiccionales conforme lo señalado por el Tribunal Constitucional”.

Dentro de tal orden de ideas, corresponde revisar algunos conceptos básicos, a efectos de
analizar si lo resuelto en la casación materia del presente artículo, se ajusta a derecho.

I. ¿Sobre quiénes debe surtir efectos un Laudo Arbitral?

Los alcances del laudo deben circunscribirse a las partes que celebraron el convenio arbitral(5) y
que participaron en el proceso arbitral. Un laudo no podría surtir efectos sobre terceros que no
pudieron ejercer su derecho de defensa dentro del proceso arbitral.

Sin embargo, de la sentencia bajo comentario se desprende que en el laudo se establecería un


mandato que afecta directamente a terceros que no participaron en el proceso arbitral (terceros en
la medida de que no suscribieron el convenio arbitral que formaba parte del Contrato de obligación
de dar bien inmueble determinado de fecha 3 de enero de 2008 materia del arbitraje, ni que
podrían ser considerados partes no signatarias del referido convenio).

En efecto, en el laudo arbitral, de fecha 15 de julio del 2008, se estableció que, de no verificarse
la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término señalado, “se procederá al
lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo” (el
resaltado es nuestro).
II. ¿A qué vías puede recurrir un tercero para impugnar un Laudo Arbitral?

Ahora bien, cuando los efectos del laudo se pretenden extender a terceros que no participaron
en el arbitraje (y no ejercieron su derecho de defensa), no podríamos recurrir a la anulación del
laudo, dado que dicho mecanismo de impugnación está pensado únicamente para aquellos que
fueron parte del proceso arbitral.

En efecto, el artículo 63 de la Ley de Arbitraje parte del supuesto de hecho de que para acudir a
la anulación del laudo, la causal invocada haya sido objeto de reclamo expreso por la parte ante el
tribunal arbitral y haya sido desestimado. Obviamente, un tercero no cumpliría con el referido
supuesto de hecho.

Incluso, cabe precisar que todas las referencias que se hacen a la Ley de Arbitraje(6) en el
séptimo considerando de la casación, parten –precisamente– del supuesto de que:

i) las partes (y no los terceros) están obligados a cumplir lo ordenado en un laudo arbitral;

ii) el juez de ejecución otorgará a la parte ejecutada (y no a un tercero) cinco días para
cumplir con el laudo; y

iii) la parte ejecutada (y no un tercero) solo puede oponerse a la ejecución del laudo
acreditando el cumplimiento de lo ordenado en él.

Asimismo, debemos recordar que el Tribunal Constitucional –en la Sentencia recaída en el


Expediente N° 0142-2011-AA/TC, que constituye precedente de observancia obligatoria– ha
establecido expresamente que el tercero puede impugnar un laudo arbitral, a través de una
demanda de amparo, cuando no formó parte del convenio arbitral y en tanto exista una afectación
directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo (7).

III. Asistencia judicial en la ejecución de un Laudo Arbitral

A diferencia de la ejecución de las sentencias judiciales, cuya eficacia deriva del poder del
Estado, la eficacia del laudo encuentra su origen, a través de la Ley, en la voluntad de las partes
que se han sometido a la decisión de los árbitros. Por ello, dado el origen voluntario del proceso
arbitral que concluye con el laudo, este debería cumplirse de forma también voluntaria por las
partes, que han aceptado que sea el árbitro quien dirima su controversia (8).

Sin embargo, si bien es cierto que lo señalado en el párrafo anterior representa el supuesto
ideal, no es menos cierto que a menudo debe acudirse a la ejecución forzada del laudo.

Al respecto, Cremades(9) señala que la ejecución de un laudo arbitral ante el incumplimiento de


una de las partes es una actividad inexpropiable de la autoridad judicial, precisamente porque los
árbitros llegan hasta donde alcanza la voluntad de las partes. Más allá escapa a su competencia y
solo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesario en forma coactiva, a cumplir lo establecido
en la sentencia.

Como bien señala Arrarte(10), el sustento de esta posición se encuentra en la exclusividad que el
Estado se ha reservado, en el ejercicio de las facultades de imperium, inherentes a la función
jurisdiccional; encontrándose vedado el uso de la fuerza por los particulares, entre ellos, los
árbitros.

A entender de Benetti(11), otra razón para sustentar esta consecuencia, consiste en que la
jurisdicción del árbitro es transitoria, de manera que se agota cuando dicta el laudo, sin que quepa
la posibilidad de tramitar el cumplimiento de este.

En efecto, a pesar de que en el Perú no existe una disposición legal expresa sobre el momento
en el cual cesa la jurisdicción de los árbitros, es mayoritariamente aceptado por la doctrina y la
práctica, que aquella concluye con la emisión del laudo dentro del plazo establecido (12).

En tal sentido, los árbitros –una vez emitido el laudo o la resolución que resuelve un pedido de
rectificación, interpretación, integración o exclusión, si lo hubiere– ya no podrían realizar actos
vinculados a la ejecución de lo ordenado, salvo que las propias partes les hayan otorgado
facultades especiales para la ejecución del laudo, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 67
de la Ley de Arbitraje.

Sin embargo, debemos reiterar que dicha facultad tiene –como es natural– un límite, ya que si
existiese resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, será necesaria la ejecución
forzada, por lo que se deberá recurrir al juez, de acuerdo a lo establecido por el inciso 2 del
referido artículo 67.

IV. ¿El juez que ejecuta un Laudo Arbitral puede modificar lo establecido por los
árbitros?

Como bien señala Caivano(13), la función del Poder Judicial en la ejecución de un laudo arbitral,
no es la de emitir una sentencia, ni la de revisar la actividad realizada en el proceso arbitral, se
trata simplemente de cumplir un rol complementario, que consiste en proveer al laudo de la fuerza
coercitiva de la que carece, en tanto esta ha sido reservada al Estado.

En efecto, el juez que conoce un proceso de ejecución de laudo, no tiene facultad ni


competencia alguna para revisar el análisis de los hechos efectuado por el árbitro ni lo resuelto por
este.

Incluso, en los fundamentos de la sentencia bajo comentario se señala correctamente que “(…)
ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las
decisiones del Tribunal Arbitral, las que tiene calidad de cosa juzgada y que son verdaderas
decisiones jurisdiccionales conforme lo señalado por el Tribunal Constitucional (…)”.

Asimismo, en el décimo segundo considerando de la casación se señala que “se encuentra


proscrito que en vía de ejecución del mismo [del laudo] se revise el fondo de lo resuelto o sus
alcances; asimismo, no es factible que se proceda a analizar el acierto o desacierto de la decisión
adoptada en el laudo arbitral”.

V. ¿Se puede ejecutar un Laudo Arbitral afectando a terceros que no intervinieron en el


Arbitraje?

Como hemos visto en el punto II del presente artículo, si un tercero desea impugnar un laudo
arbitral que afecta directa y manifiestamente sus derechos constitucionales, debe acudir a la vía
del amparo.

Sin embargo, la posibilidad de que el tercero pueda acudir a la vía constitucional, no implicaría –
de modo alguno– que los jueces no puedan limitar la ejecución de un laudo si es que con este se
pretende afectar a terceros.

En efecto, si bien coincidimos con la casación materia de análisis, cuando se afirma que una
parte acude al Poder Judicial para que “haciendo uso de su facultad coercitiva, pueda plasmar en
los hechos un derecho ya declarado por el árbitro”, ello no implica que el juez ejecute un laudo que
pueda afectar derechos de un tercero que no pudo defenderse en el fuero arbitral (y que incluso,
tal vez, desconocía la existencia del proceso arbitral).

El hecho de que el tercero sea notificado con la demanda de ejecución del laudo, en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 690 del Código Procesal Civil, no subsana el hecho de
que aquel no pudo ejercer su derecho de defensa en el arbitraje.
Sobre el particular, debemos remitirnos al Pleno Jurisdiccional Distrital en materia comercial, de
fecha 7 de junio de 2010, en donde se establecieron pautas importantes en relación a la oposición
de los terceros a la ejecución de laudos arbitrales.

En dicho Pleno Jurisdiccional se acordó que “en los casos de restitución o entrega de bienes
inmuebles, si el tercero se opusiera a la ejecución (o alegara contradicción) del (…) laudo arbitral,
sustentando y acreditando que se encontraba en posesión del bien submateria, incluso con
anterioridad a la fecha de celebración (…) del proceso arbitral, el cual resolvió la desocupación del
mismo –sin que él haya intervenido en dichos procesos–; la oposición (o contradicción) interpuesta
judicialmente deberá ser amparada, pues de no ser así se estaría no solo violentando normas
procesales sino también normas que constituyen garantías constitucionales como la tutela
jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso en su vertiente: derecho de defensa, toda vez
que el tercero quedaría en total indefensión”.

Como se aprecia, lo acordado en el referido Pleno Jurisdiccional, establece dos requisitos


básicos para que se pueda amparar la oposición de un tercero a la ejecución de un laudo arbitral; a
saber:

i) El tercero debe sustentar y acreditar la posesión del inmueble que se ordena entregar,
incluso antes del inicio del arbitraje; y

ii) El tercero no debe haber intervenido en el arbitraje.

Si dichos requisitos se cumplen, el juez debe amparar la oposición del tercero a la ejecución del
laudo, es decir, no se podría ejecutar el laudo arbitral afectando a dicho tercero.

En el caso materia de análisis, tenemos que se notificó a los terceros con la demanda de
ejecución de laudo y que uno de ellos se apersonó al proceso, incorporándosele como “tercero con
interés”. Sin embargo, dicho tercero no habría acreditado “tener título que legitime tal posesión
sobre el bien”(14).

Sin embargo, más allá de que el tercero no acreditó tener título que legitime la posesión
(requisito que no está contemplado en el Pleno Jurisdiccional, ya que en este se establece
únicamente que se acredite la posesión más allá de que sea con título legítimo), de la casación no
se desprende que dicho tercero haya poseído el bien que se ordenaba entregar antes del inicio del
proceso arbitral.

En tal sentido, en el caso concreto, no se habrían presentado los supuestos de hecho


necesarios para que la oposición del tercero hubiese sido amparada. Sin perjuicio de ello, cabe
recordar que el tercero tenía expedita la vía constitucional para impugnar el laudo arbitral que se
pretendía ejecutar.

CONCLUSIONES

Un laudo arbitral es inapelable y tiene carácter definitivo. Para su ejecución ya no se requiere


que tenga la calidad de firme.

Debemos recordar que los alcances del laudo deben circunscribirse a las partes que celebraron
el convenio arbitral y que participaron en el proceso arbitral. Un laudo no surte efectos sobre
terceros que no pudieron ejercer su derecho de defensa dentro del proceso arbitral mismo.

Cuando los efectos del laudo se pretenden extender a terceros que no participaron en el
arbitraje, deberán impugnar el laudo a través de la vía constitucional, en tanto exista una afectación
directa y manifiesta de sus derechos constitucionales.
La función del Poder Judicial en la ejecución de un laudo arbitral, no es la de emitir una
sentencia, ni la de revisar la actividad realizada en el proceso arbitral, se trata simplemente de
cumplir un rol complementario, que consiste en proveer al laudo de la fuerza coercitiva de la que
carece, en tanto esta ha sido reservada al Estado.

Sin embargo, este rol complementario no implica que los jueces no puedan limitar la ejecución
de un laudo si es que con este se pretende afectar a terceros, siguiendo las pautas establecidas en
el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia comercial de fecha 7 de junio de 2010.

NOTAS:

(1) Antes, para la ejecución de un laudo arbitral, se requería que este tuviera la calidad de
firme, en el sentido de que habiendo transcurrido el plazo para demandar su anulación, la parte
vencida en sede arbitral no lo haya hecho; o habiendo demandado la anulación del Laudo, dicha
pretensión haya sido desestimada en sede judicial.

(2) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de laudos en el


Decreto Legislativo Nº 1071, nueva Ley de Arbitraje”. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 10,
Grijley, Lima, 2010, p. 88.

(3) En efecto, en los fundamentos de la casación se señala expresamente que “ni las partes
ni los terceros ejercieron el recurso de anulación de laudo” (el resaltado es nuestro). En
relación a esta cita, cabe precisar que –en estricto– los terceros no pueden acudir a la vía de la
anulación del Laudo, ya que esta se encuentra reservadas para aquellos que fueron parte en el
proceso arbitral.

Retomando el tema de que estamos frente a un laudo firme, en el primer considerando de la


casación se señala que “el referido Laudo Arbitral quedó consentido al no haberse interpuesto
recurso impugnatorio alguno”, al igual que en el octavo considerando en donde se afirma que el
laudo “tiene calidad de cosa juzgada porque el ejecutado no solicitó en su oportunidad la
anulación del mismo” (el resaltado es nuestro).

(4) Ni podían ser consideradas “partes no signatarias”, en el sentido establecido por el


artículo 14 de la Ley de Arbitraje.

(5) Y a las partes no signatarias, de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la


Ley de Arbitraje.

(6) Cabe señalar que consideramos incorrecta la denominación de “Ley General de Arbitraje”
que se hace en la Casación bajo comentario, ya que pueda dar lugar a confusión en el sentido de
que se podría estar refiriendo a la derogada Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, y no el
Decreto Legislativo Nº 1071 que regula el Arbitraje.

(7) Ver fundamento 21 del referido precedente.

(8) MUNNÉ CATARINA, Frederic. El Arbitraje en la Ley 60/2003. Ediciones Experiencia,


Barcelona, 2004, p. 163.

(9) Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURú YZAGA, Manuel


Diego. El Arbitraje en el Perú: Desarrollo actual y perspectivas futuras. Fundación M.J. Bustamante
De la Fuente, Lima, 1994, p. 333.
(10) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de laudos
arbitrales y su eficiencia a propósito de la intervención judicial”. En: Ius et Veritas. Nº 27, Revista
editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2003, p. 26.

(11) Citado por ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de
laudos arbitrales y su eficiencia a propósito de la intervención judicial”. Ob. cit., p. 26.

(12) Obviamente dicha jurisdicción se extiende hasta que el Tribunal Arbitral emita la
resolución que resuelva algún pedido de rectificación, interpretación, integración y exclusión del
laudo.

(13) Citado por ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de
laudos en el Decreto Legislativo Nº 1071, nueva Ley de Arbitraje”. Ob. cit., p. 90.

(14) Tercer considerando de la casación.

La ejecución judicial del laudo arbitral, la cosa juzgada y sus efectos contra
terceros (Julio César GUZMÁN GALINDO(*))

De acuerdo con el autor, si el laudo materia de ejecución dispuso que de no verificarse la entrega
del inmueble dentro del término señalado se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros
que ocupen el predio; y si además contra esa decisión no se interpuso recurso de anulación, el
laudo había quedado consentido y firme; por lo que en la línea de lo resuelto por la Sala Suprema
sí era factible decretar el lanzamiento contra el tercero.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CASO

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la sentencia de casación materia de


comentario, estableció que un laudo arbitral produce: i) los efectos de cosa juzgada, ii) su
cumplimiento es obligatorio, iii) se encuentra proscrito que en vía de ejecución –judicial– se revise
el fondo de lo resuelto o sus alcances, y iv) no es factible que se proceda a analizar el acierto o
desacierto de la decisión adoptada en el laudo arbitral. Al determinar el sentido del fallo casatorio,
la Corte Suprema consideró que en la vía arbitral el ejecutado no interpuso medio impugnatorio –
recurso de anulación– que cuestione su validez y en la vía judicial no formuló oposición al mandato
de ejecución.

La referida Sala Suprema declaró fundado un recurso de casación interpuesto contra la


resolución emitida por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, y que tuvo como objeto la cuestión acerca de los efectos de la ejecución de un
laudo arbitral contra terceros. En el proceso arbitral, el Árbitro Único de Derecho dispuso en el
laudo que, el demandado cumpla con procurar a favor del demandante, dentro de los diez días de
notificado el laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble y en caso de no verificarse ello
dentro del término señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen
el predio en ejecución de laudo.

Como se puede observar el laudo arbitral, no solo dispone que la obligación la cumpla el
demandado –parte en el proceso arbitral– sino también los terceros que ocupen el predio materia
de ejecución del laudo. A ese efecto el Juzgado dispuso en el auto admisorio notificar a los
terceros que ocupan el predio. Como consecuencia de la notificación de dicho acto, se apersonó
al proceso de ejecución una tercera persona, quien solicitó su intervención como litisconsorte
incorporándosele en calidad de tercero con interés.
La controversia arbitral surgió del incumplimiento de un contrato de obligación de dar bien
inmueble determinado, el que fue suscrito por el ejecutado y el demandado, quien se obligó a
entregar el bien inmueble dado en compraventa en determinada fecha, los contratantes acordaron
en el contrato una cláusula arbitral en caso de incumplimiento. Al verificarse el incumplimiento de la
obligación el comprador sometió la controversia a un arbitraje de derecho, llevado a cabo el
proceso en él se dictó el laudo correspondiente y se declaró fundada la demanda. En el laudo el
árbitro único ordenó que el demandado “cumpla con procurar a favor del demandante, dentro de
los diez días de notificado el laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble (...). El mismo
laudo dispuso que de no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término
señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en
ejecución de laudo”. Emitido el laudo, no fue impugnado, tampoco se interpuso acción de
anulación, quedando consentido y firme.

El laudo arbitral fue notificado al ejecutado para su cumplimiento, sin embargo el obligado no
cumplió con el mandato, por lo que se inició un proceso de ejecución de laudo arbitral ante un
Juzgado Comercial, el que admitió a trámite la demanda contra el ejecutado y al dictar el auto
definitivo precisó un apercibimiento de lanzamiento también contra terceros.

Contra la sentencia expedida en primera instancia la tercera persona interpuso recurso de


apelación ante la Sala Civil en lo Comercial. La Sala resolvió confirmar la sentencia de primera
instancia que dispuso la ejecución del laudo contra el demandado y ordenó revocar el extremo del
auto apelado que dispuso el apercibimiento de lanzamiento contra los terceros que ocupan el
inmueble materia de ejecución.

Los fundamentos de la resolución de la Sala Comercial para revocar el auto apelado en el


extremo antes referido fueron que:

i) el Juzgado admitió la demanda de ejecución de laudo arbitral contra el demandado –parte


en el proceso arbitral– y la misma resolución declaró improcedente el extremo de la demanda
dirigida contra los ocupantes del referido inmueble, quedando dicha resolución firme;

ii) se admitió la incorporación al proceso de una persona en calidad de tercera con interés, y
que el Juzgado si bien no hace referencia de manera expresa a los medios probatorios adjuntados
por aquella, la norma procesal lo faculta a valorar los medios probatorios en forma conjunta
utilizando su apreciación razonada,
expresando en la resolución solo las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su
decisión;

iii) que habiéndose admitido la demanda solo contra el demandado no corresponde que la
recurrente –tercera con interés– pueda cuestionar este extremo, sino solo el demandado;

iv) que se admitió a trámite la demanda solo contra el ejecutado, sin embargo, en el
auto definitivo se ordena un apercibimiento de lanzamiento contra terceros que ocupan el
bien. Para la Sala este apercibimiento resulta incongruente con lo actuado en el proceso;
finalmente precisa la Sala;

v) que tratándose de un proceso de ejecución de laudo arbitral no corresponde dilucidar si la


recurrente, en su calidad de tercera, tiene o no título posesorio que justifique la posesión del bien
sublitis.

Contra lo resuelto por la Sala Comercial, el demandante interpuso recurso de casación por
infracción de la causal de infracción normativa, entre otras normas, al haberse infringido los
artículos 59 y 68 de la Ley General de Arbitraje, dado que la Sala Superior, al señalar que el
apercibimiento de lanzamiento del predio sublitis es inoponible a terceros, en realidad lo que está
haciendo es restringir los efectos de un laudo arbitral válidamente emitido. En el recurso
impugnatorio se precisó también que la Sala Comercial en su resolución estaría dejando sin efecto
lo ordenado por el árbitro único de derecho mediante laudo arbitral y ello significaría que la
decisión jurisdiccional –arbitral– se vuelva inejecutable. El demandante alegó también que la Sala
Comercial está prohibida de revisar el laudo arbitral, dado que ninguna actuación ni mandato fuera
de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, y que estas
tienen calidad de cosa juzgada y son verdaderas decisiones jurisdiccionales.

El recurso de casación estimó fundado el recurso por la infracción de las normas de la Ley de
Arbitraje, antes glosadas y desestimó las otras causales. La sentencia de casación estableció que:
i) todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las
partes; ii) el laudo produce efectos de cosa juzgada; y iii) si la parte obligada no cumple con lo
ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los
quince días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a
la autoridad judicial competente.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema fundamentó su decisión en que el laudo arbitral
constituye un fallo que pone término al procedimiento arbitral, y el mismo adquiere la calidad de
cosa juzgada transcurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una
sentencia judicial y puede ejecutarse como tal. Que con la demanda de ejecución de laudo se
pretende dar cumplimiento a lo resuelto y dispuesto en el laudo, y en tal sentido, si bien la
demanda fue admitida únicamente contra el demandado –ejecutado– mas no contra terceros
ocupantes del bien inmueble, también es cierto que se dispuso notificar a estos con el
escrito de demanda, conforme consta en el auto admisorio, siendo así que se apersonó una
tercera persona en el proceso, por ello no existe afectación al principio de congruencia
procesal, pues la decisión recaída en primera instancia guarda relación con los hechos
controvertidos que es objeto de debate y que es materia de grado; además precisa la sentencia de
casación que no se puede en vía de ejecución del laudo, cuestionar el
alcance o contenido de este, razones por las que en este extremo el recurso de casación fue
estimado.

I. EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL: PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS PARA LA


EJECUCIÓN DEL LAUDO

1. Instancia competente para el conocimiento de la solicitud

La Ley de Arbitraje, contenida en el Decreto Legislativo N° 1071 (1), (en adelante LA) establece
que el órgano jurisdiccional competente para conocer de la ejecución forzosa de un laudo es el
juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del
lugar donde el laudo debe producir su eficacia, conforme lo establece el artículo 8, numeral 3) de la
referida LA.

Artículo 8.-

3. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juez subespecializado en lo


comercial o, en sudefecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe
producir su eficacia.

La misma LA establece que en su artículo 59, numeral 3, la posibilidad de acudir al órgano


jurisdiccional en caso de que la parte obligada, notificada previamente con el laudo, y transcurrido
el plazo legal, no cumple con lo ordenado en el fallo arbitral.

Artículo 59. Efectos del laudo

(…)

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos
establecidos,

o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la
parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que
resulte aplicable el artículo 67(2).

2. Requisitos de la solicitud de ejecución

En la solicitud de ejecución del laudo se debe acreditar y adjuntar copia del laudo, de sus
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de
ejecución efectuada por el tribunal arbitral.

Artículo 68.- Ejecución judicial.

1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial
competente acompañando copia de este y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.

(…)

3. Procedimiento para la ejecución del laudo

El procedimiento de ejecución del laudo está contemplado en el artículo 68 de la LA, en el cual


se establece la normativa referida al mandato de ejecución, la oposición, y la expedición del auto
definitivo.

4. Mandato de ejecución

El órgano jurisdiccional, una vez calificada la solicitud y los documentos, de ser procedente, y
por el solo mérito de los documentos adjuntados podrá dictar mandato de ejecución requiriendo a
la parte ejecutada a efectos de que cumpla con su obligación, materia de la solicitud, dentro de un
plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.

5. Oposición

La LA establece que la parte ejecutada puede plantear oposición al mandato de ejecución, solo
si acredita con documentos que ha dado cumplimiento a la obligación requerida. Presentada la
oposición y de tener mérito los documentos adjuntados, el órgano jurisdiccional dará traslado de la
oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días para que absuelva lo conveniente a su
derecho.

6. Auto definitivo

Vencido este plazo, el juez resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes y de ser procedente
la ejecución emite el auto definitivo de ejecución.

La LA establece que la resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto
suspensivo, ello es, ante la Sala Civil o Sala Especializada en lo Comercial, según corresponda.

Cabe precisar que conforme a las normas procesales, la resolución que expida la Sala Civil o
Comercial, según el caso, puede ser materia de recurso de casación ante la Corte Suprema de
Justicia de la República (vide art. 385 del Código Procesal Civil).

7. Suspensión
También la LA, en su artículo 66, ha previsto la posibilidad, ante el requerimiento de ejecución
de solicitar la suspensión de la ejecución, en el caso que otorgue una garantía, la establecida por
las partes o la establecida en el reglamento arbitral correspondiente, o en su caso, la que
establezca el órgano jurisdiccional, como es el caso de una fianza bancaria.

Prohibición de recursos dilatorios

La norma establece expresamente que el juez no debe, bajo responsabilidad, admitir recursos
que entorpezcan la ejecución del laudo, ello es que de modo malicioso pretendan dilatar la
ejecución del fallo arbitral.

Artículo 68.- Ejecución judicial.

1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial
competente acompañando copia de este y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones y, en su caso, de

las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.

2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior,
dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un
plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.

3. La parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la

obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66. La autoridad


judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este
plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la
oposición es apelable con efecto suspensivo.

4. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que


entorpezcan la ejecución del laudo.

Artículo 66.- Garantía de cumplimiento.

1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del


laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la
suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el
reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el
cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.

(…)

Como se ve de la normativa vigente contenida en la LA, en el caso de que la parte obligada no


cumpla con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto,
dentro de los quince días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones,
integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la
ejecución del laudo a la autoridad judicial competente.

II. LA EFICACIA DE COSA JUZGADA DEL LAUDO Y LOS CONCEPTOS DE “LAUDO


FIRME” Y “LAUDO DEFINITIVO”

Como sistema de solución de controversias, el arbitraje concluye en una decisión jurisdiccional,


al igual que un tribunal o instancia ordinaria de Justicia, en ese sentido, conforme a nuestro
ordenamiento, todo laudo arbitral tiene la eficacia de la cosa juzgada y fuerza ejecutiva.
La naturaleza de cosa juzgada material se expresa en el laudo desde que este adquiere
firmeza, entiendo que “laudo firme” es aquel que decide el fondo del asunto o materia controvertida
y transcurridos los plazos legales las partes no han interpuesto la acción de anulación o interpuesta
esta y solicitada la suspensión del laudo la acción es desestimada o la suspensión denegada (3).

La LA no contiene una norma expresa para definir cuándo un laudo es “firme”, ello no es un
defecto de la ley, no obstante, síla LA hace referencia al “laudo definitivo”, (ver artículo 59 de la LA)
ello lleva a analizar el concepto y determinar si con este término la LA se refiere a la firmeza del
laudo.

Artículo 59.- Efectos del laudo.

1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a


las partes.

2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos
establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la
parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que
resulte aplicable el artículo 67.

Desde mi punto de vista hay que distinguir el “laudo definitivo” del “laudo firme”. El laudo es
“definitivo” cuando es emitido y concluye el proceso. Conforme a la LA contra el laudo no cabe el
recurso de apelación, dado su carácter definitivo y en consecuencia es de obligatorio cumplimiento;
solo cabe interponer el recurso de anulación. No hay apelación, dado que no se puede impugnar o
cuestionar el fondo de la controversia, solo procederá la anulación por las causales expresamente
previstas en el artículo 63 de la LA.

Artículo 60.- Terminación de las actuaciones.

1. Las actuaciones arbitrales terminarán y el tribunal arbitral cesará en sus funciones con el
laudo por el que se resuelva definitivamente la controversia y, en su caso, con las rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
67. (…)

Cabe destacar también que el concepto “definitivo” del laudo (4), expresa que desde el momento
en que el tribunal arbitral emite el laudo, o en su caso, emitido este también resuelve las solicitudes
de rectificación, interpretación, integración o exclusión, solicitadas por cualquier de las partes, las
actuaciones arbitrables terminan, así como las funciones del tribunal cesan. Una vez emitido el
laudo, por razones de seguridad jurídica, la instancia arbitral no puede seguir avocándose al
conocimiento de la causa, dado que el laudo es la resolución decisoria del tribunal arbitral final que
resuelve la controversia y determina la conclusión del proceso. La única excepción, prevista en la
LA, por la que el tribunal puede llevar a cabo posteriores actuaciones arbitrales al laudo, es
únicamente la referida a ejecutar el laudo mismo conforme al artículo 67 de la misma LA, ello
siempre que exista acuerdo de las partes o esté previsto en reglamento arbitral o las reglas del
arbitraje.

Se puede decir también que el laudo es definitivo, pero si contra él se interpone el recurso de
anulación y se solicita la suspensión, no adquiere la calidad de cosa juzgada, por lo que los efectos
de esta solo se darían con el laudo firme.

En este punto, cabe precisar que el laudo es “definitivo” porque pone fin al procedimiento y es
“firme” en el caso de que transcurrido el plazo legal, contra él no se haya interpuesto recurso
alguno o acción de anulación. En ese sentido, en el caso de que no se ejerza la acción de
anulación o interpuesta esta es desestimada, el laudo “definitivo” adquiere la calidad de “firme” y en
consecuencia la calidad de cosa juzgada, lo que lleva a causar ejecutoria.

III. LA CALIDAD DE “COSA JUZGADA” DEL LAUDO Y SU EJECUCIÓN JUDICIAL

Todo laudo arbitral emitido, notificado debidamente y que no haya sido materia de impugnación
adquiere la calidad de “cosa juzgada”, conforme a lo expuesto anteriormente. En tal sentido, la
calidad de cosa juzgada se dará cuando el laudo es firme, al contener una decisión sobre el fondo
del asunto.

Conforme a ello, considero que el laudo, de acuerdo a nuestra LA adquiere la calidad de cosa
juzgada desde el momento en que transcurrido el plazo legal no se ha interpuesto contra él la
acción de anulación, o interpuesta esta se solicitó la suspensión del laudo y fue desestimado.
Podría decirse también que los efectos de la cosa juzgada del laudo se producen desde el
momento en que se dicta y es válidamente notificada a las partes, sin embargo, considero que ello
no se daría, dado que nuestra LA ha previsto la acción de anulación y la posibilidad de suspender
los efectos con el otorgamiento de ciertas garantías.

Este concepto es recogido en la sentencia del caso materia de análisis, cuyo considerando
octavo argumenta que, el laudo arbitral constituye la decisión que emite el árbitro, cuyo fallo pone
término al procedimiento arbitral, resolviendo de forma definitiva los cuestionamientos planteados
en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de cosa juzgada transcurrido el plazo para solicitar su
anulación, además dicho laudo equivale a una sentencia judicial y puede ejecutarse como tal.

Como puede leerse, la Corte Suprema reconoce al laudo arbitral la calidad de cosa juzgada y la
posibilidad de solicitar su ejecución como una sentencia judicial.

IV. EL EFECTO DE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO CONTRA TERCEROS EN LA VÍA


JUDICIAL EN EL CASO DE ENTREGA DE BIENES INMUEBLES

En principio puede establecerse que un laudo solo surte efecto contra las “partes” que fueron
incluidas en el proceso arbitral, ello de conformidad con el artículo 59 de la LA (efectos del
laudo), que establece expresamente que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio
cumplimiento desde su notificación a las partes. La LA no ha previsto norma alguna para el
caso de la ejecución de laudos y sus efectos contra terceros, por lo que las cuestiones de la
ejecución del fallo arbitral, la intervención de terceros, la posibilidad de que se opongan o
contradigan a la ejecución o en su caso se estime esta, son cuestiones que como el presente caso
deben ser resueltas en la jurisdicción ordinaria, vía interpretación.

En nuestro caso la cuestión se concreta a reconocerle efectos jurídicos a un laudo frente a


terceros, siendo la materia controvertida la entrega de un bien inmueble.

El laudo en forma expresa falló llevar adelante la ejecución hasta que el ejecutado cumpla con
hacer entrega física del inmueble materia sublitis, bajo apercibimiento de lanzamiento contra él y
contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución, notándose que los terceros no
fueron parte en el proceso arbitral.

La Sala Comercial revocó el extremo y dejó sin efecto la ejecución del laudo contra terceros,
siendo el razonamiento principal, entre otros, que el auto admisorio en la ejecución del laudo solo
comprendió al obligado parte en el proceso arbitral y no a los terceros, por lo que existiría
incoherencia con el auto definitivo que dispuso un apercibimiento de lanzamiento contra terceros.

La sentencia en casación –bajo comentario– aclaró este punto, en su considerando OCTAVO,


al precisar que: (…) si bien la presente demanda que fue admitida únicamente contra el
demandado (…) mas no contra terceros ocupantes del bien inmueble sublitis, también es
cierto que se dispuso notificar a estos con el escrito de demanda, tal como se acredita del
auto admisorio (…), siendo así, se acredita que no existe afectación al Principio de
Congruencia Procesal (…).

En ese sentido, la sentencia de casación resolvió declarar nula la sentencia de vista y confirmar
la de primera instancia, y dispuso en el fallo casatorio llevar adelante la ejecución hasta que el
ejecutado cumpla con hacer entrega física del inmueble sublitis, la que debe realizarse sin
reserva ni limitación alguna, totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del
ejecutado y/o terceros que ocupen el predio.

No se advierte en el razonamiento de la instancia de la Corte Superior otro argumento


determinante –además del indicado–, por lo que la “restricción” dada en segunda instancia a la
eficacia ejecutiva del laudo arbitral únicamente se basó en una cuestión procesal.

No obstante que en el caso materia de análisis –y principalmente en la resolución de segunda


instancia– no fueron objeto de cuestión jurídica otros aspectos controvertidos, puede hacerse
mención a algunos temas conexos que pudieron ser materia de discusión, tales como: que el laudo
solo vincula a las partes en el proceso arbitral, la posible violación o afectación de derechos
constitucionales, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho al debido proceso (derecho de
defensa), dado que se estaría afectado el derecho de terceros y colocándolos en una situación de
indefensión, entre otros aspectos. Por otro lado, en confrontación con estas cuestiones, son
relevantes argumentos tales como la validez del laudo, su eficacia, y cumplimiento conforme a los
mismos términos del fallo, que todo laudo es materia de ejecución y debe cumplirse de acuerdo a
sus términos, siempre que no haya sido impugnado. Ello lleva a relevar los conceptos antes
explicados del laudo definitivo, firme y que el mismo adquiere la calidad de cosa juzgada, y que en
este caso el laudo en forma expresa ha dispuesto los efectos contra terceros.

La sentencia en casación sí hace referencia a estos puntos, cuando en su considerando


Duodécimo señala:

Que, siendo así, teniendo en cuenta que lo resuelto en el laudo arbitral produce los efectos
de cosa juzgada, cuyo cumplimiento es obligatorio, se encuentra proscrito que en vía de ejecución
del mismo se revise el fondo de lo resuelto o sus alcances; asimismo, no es factible que se
proceda a analizar el acierto o desacierto de la decisión adoptada en el laudo arbitral.

En este argumento podemos ver que fluye claramente el principio subyacente en la LA, que
determina que el laudo es definitivo e inimpugnable y que en la vía judicial no es posible revisar el
fondo o la materia de la controversia. Como puede verse la LA vigente no prevé el recurso de
apelación, como sí lo hacía la ley anterior, por lo que se establece mayor seguridad a los fallos
arbitrales (y por ello mayor responsabilidad a los árbitros). Por otro lado, cabe destacar lo afirmado
en el referido considerado, al establecer que el Poder Judicial no puede analizar el acierto o
desacierto de la decisión arbitral, mucho menos en la vía de ejecución, que por su naturaleza
procesal, no corresponde, al ser sumaria.

Añade la sentencia en casación en el mismo considerando, que al Poder Judicial le


corresponde hacer cumplir el fallo arbitral, al indicar:

(…) corresponde hacer cumplir lo resuelto en el laudo arbitral; es decir, llevar adelante su
ejecución; más aún, si se tiene en cuenta que en vía arbitral el ejecutado no interpuso medio
impugnatorio –recurso de anulación– que cuestione su validez y en vía judicial no formuló
oposición al mandato de ejecución.

Destaca en el argumento de la Sala Suprema que la ejecución del laudo procede, considerando
que el mismo no ha sido cuestionado, no ha sido materia de impugnación y menos en la vía de
ejecución se ha planteado oposición.

V. ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL COMERCIAL CON RELACIÓN


A LA EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES CONTRA TERCEROS

Cabe destacar el Pleno Jurisdiccional distrital comercial, de fecha 7 de junio de 2010, –dado
con anterioridad a la sentencia de casación materia de comentario– y que entre otras cuestiones
ha tratado la cuestión materia de comentario. El referido Pleno ha considerando cuatro cuestiones
referidas a este tema, como son las siguientes:

1. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿se debe


notificar con el mandato de ejecución a terceros?

2. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿se debe


declarar procedente o improcedente la petición de los terceros de incorporárseles al proceso, así
como su interposición de contradicción?

3. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿los juzgados


deben conceder la apelación interpuesta por un tercero contra el auto que deniega su
incorporación?

4. A. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿el juez


debe denegar la apelación interpuesta por las partes contra el auto que incorpora a un tercero al
proceso?

5. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, al resolver el


pedido de contradicción y oposición formulado por un tercero, ¿el juez debe declarar inejecutable
el Acta de Conciliación o Laudo contra el tercero?

Las referidas cuestiones fueron materia de acuerdos en los términos siguientes, que
sumillamos:

En el primer punto, se acordó que es procedente la notificación a un tercero, si una de las


partes lo solicita al juez, y este lo considera atendible, para que no se vea afectado su derecho de
defensa.

En el segundo punto, se acordó que debe concederse la intervención, e incluso admitirse la


contradicción de un tercero, de ser solicitada por este, por las partes procesales, o incluso de
oficio, si el juez lo considera atendible, por ser de evidente interés del tercero y a fin de no causarle
grave perjuicio.

En el tercer punto, se determinó que debe concederse apelación al tercero que le fue denegado
su incorporación al proceso de ejecución de laudo arbitral, siempre que ello no implique
suspensión del proceso.

En el tercer punto a. se acordó que debe denegarse el concesorio de apelación a la parte que
impugne la resolución que incorpora a un tercero en el proceso de ejecución de laudo arbitral.

En el cuarto punto, se acordó que deberá ser amparada la oposición de un tercero, en los casos
de ejecución de laudo arbitral referidos a restitución o entrega de bienes inmuebles, siempre que
este sustente y acredite la posesión del bien con anterioridad a la fecha de celebración del proceso
arbitral; ello a fin de no afectar el debido proceso.

De estas cuestiones, como vemos la cuarta está más vinculada al asunto materia de la
sentencia de casación, ello es con relación a la eficacia de la ejecución de los laudos contra
terceros en el caso de restitución o entrega de bienes inmuebles.

No obstante los términos del referido acuerdo que han tratado de establecer directrices al tema,
sostengo que no resuelven la cuestión de modo categórico, pues no han considerado la naturaleza
de la cosa juzgada en el fallo arbitral y por cuanto este contiene una decisión expresa firme que
manda que la entrega del bien o el lanzamiento se ejecutará también contra terceros o contra
quien ocupe el predio, aun cuando no haya participado en el proceso arbitral. Tampoco ha
considerado el acuerdo, la eficacia del laudo, cuando este adquiere la calidad de cosa juzgada, ello
es, que no ha sido materia de impugnación, no existe suspensión del laudo y en la ejecución no se
ha planteado la oposición o contradicción.

Por otro lado, el Acuerdo determina que la oposición o contradicción del tercero a la ejecución
del laudo, “deberá ser amparada”, cuando el tercero sustente que estaba en la posesión del bien.

Considero que el sentido del acuerdo (punto 4) no puede ser tan categórico, dado que, estimar
o desestimar judicialmente una oposición o contradicción, a la ejecución dependerá en cada caso
de las pruebas que el tercero adjunte y no podría de ninguna manera generalizar a efectos de
“amparar” toda solicitud solo con acreditar la posesión. Con los acuerdos anteriores se garantiza la
tutela del tercero, pues el juez de tener conocimiento que existe un tercero que puede verse
afectado con la ejecución del laudo, debe disponer la notificación de la ejecución para que el
tercero de considerar conveniente a su derecho intervenga en el proceso.

Lo que puede estar en discusión son las causales para fundamentar la oposición o
contradicción. El acuerdo del pleno considera que el artículo 690-D del Código Procesal Civil prevé
la existencia de tres causales para el contradictorio; siendo estas causales cerradas, y que no cabe
interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los taxativamente señalados en la norma
glosada. Agrega que, no obstante tal exigencia es aplicable solo para las partes que intervienen en
el proceso arbitral mas no al tercero, quien puede alegar oposición al mandato respecto a los
derechos que pudieran ser afectados. En este extremo se debe considerar también lo previsto en
el artículo 68 de la LA que establece que la parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita el
cumplimiento de la obligación o la suspensión de la ejecución, esta es una norma especial de la LA
que no fue materia de análisis del referido Pleno Jurisdiccional.

Además, dicha argumentación resulta riesgosa, pues de permitir otros motivos para
fundamentar la oposición o contradicción puede llevar el examen del título ejecutivo –el laudo– más
allá de lo debido jurídicamente. Considero que la denegación de la ejecución solo puede basarse
en acreditar el cumplimiento de la obligación o en cuestiones formales y que no puede dar lugar a
un control de oficio o intervención judicial en el fallo arbitral (5).

Por otro lado, cabe destacar también el caso de un tercero que efectivamente tenga un mejor
derecho o su título de posesión o propiedad colisione con los intereses jurídicos materia del fallo
arbitral. La cuestión es qué solución jurídica o vía le da el ordenamiento vigente. En primer lugar, el
tercero no puede impugnar el laudo, vía acción de anulación y menos podría discutir un derecho
material en la vía de ejecución. Este es un tema que puede dar lugar a un estudio jurídico posterior
para analizar las posibles vías procesales en defensa del derecho del tercero que vea afectado su
interés y título con la ejecución de un laudo(6).

CONCLUSIÓN

Considero –en la línea de lo resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la
sentencia materia de comentario– que no debe afectarse la eficacia de un laudo que adquiere la
calidad de cosa juzgada y es expreso en el mandato contra terceros; toda vez que no es la vía del
proceso de ejecución, la idónea para discutir derechos vinculados al fondo de la controversia
arbitral, pues ello, constituiría pretender y dar paso a la revisión judicial del laudo firme y que tiene
la calidad de cosa juzgada. Asimismo, es principio que inspira la vigente Ley de Arbitraje la no
revisión de los laudos arbitrales en la vía judicial, salvo la acción de anulación, tal como lo
prescribe el artículo 3 de la LA, al establecer que cualquier intervención judicial distinta, dirigida a
ejercer un control de la función de los árbitros, está sujeta a responsabilidad.
NOTAS:

(1) Decreto Legislativo N° 1071, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de


2008 y fe de erratas de fecha 10 de julio de 2008.

(2) Artículo 67.- Ejecución arbitral.

1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y
decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento
arbitral aplicable.

2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola


discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza
pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la
parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la
autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.

(3) Artículo 66.- Garantía de cumplimiento.

1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del


laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la
suspensión (…).

Esta norma establece expresamente que la acción de anulación no suspende la ejecución


del laudo, salvo que se solicite la suspensión, cumpliendo los requisitos que la misma LA
establece.

(4) Cfr. BERNARDO SAN JOSé, Alicia. “Principales efectos del laudo arbitral: cosa juzgada y
ejecutabilidad”. En: Revista Comercial y de Inversiones. Vol. I, 2008 I, Iprolex S.L. Madrid, 2008, p.
119.

(5) Cabe destacar al respecto el comentario de Ixusko ORDEÑANA, Profesor de Derecho


Procesal de la Universidad del País Vasco, España, que comenta una jurisprudencia española
sobre ejecución de laudo arbitral, y precisa: “(…) Ante la cuestión de si los órganos jurisdiccionales
pueden ir más allá de este examen de la regularidad formal y procesal del título y de la petición que
se deduce, y pueden adentrarse en un control de oficio, cuando no ha precedido una decisión
judicial específica a través del recurso de anulación (…) debemos concluir en sentido negativo
argumentando que los principios de rogación y seguridad jurídica, este inmanente al efecto de la
cosa juzgada, imperantes en nuestro ordenamiento jurídico, constituyen una barrera o tope a la
revisión judicial de oficio cuando no está permitida expresamente por ley (…) que la tutela judicial
no puede ir más allá de lo querido por la parte afectada (…)” Vide “Comentario a la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta) N° 402/2008, de 10 de junio de 2008”.
En: Revista de arbitraje comercial y de inversiones. Vol II, 2009 (3), Iprolex, Madrid, 2008, pp. 857 y
858.

(6) Nuestro ordenamiento jurídico solo contempla la acción de anulación –y no otra– contra el
laudo por causales específicas (artículo 63 de la LA). En otros ordenamientos, además de la acción
de anulación, se prevé otra acción contra el laudo, en este caso hago mención a la Ley de Arbitraje
de España que sí contempla la posibilidad de solicitar la revisión frente al laudo firme que adquiere
los efectos de la cosa juzgada (Vide artículo 43 de la referida Ley de Arbitraje de España- Ley
60/2003, de 23 de diciembre).
Artículo 43. Cosa juzgada y revisión de laudos firmes.

El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá solicitar la revisión
conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.

ARBITRAJE Y TERCEROS. Comentarios a una preocupante sentencia emitida


por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República (Frank GARCÍA ASCENCIOS(*))

En opinión del autor, quien no es parte de un convenio arbitral no puede verse afectado por la
decisión de los árbitros; no siendo comprensible que la Sala Suprema exija el cumplimiento del
laudo a un tercero, lo que significa obligarlo a asumir la competencia arbitral que no consintió. Esta
realidad genera una mala praxis que finalmente vulnera la tutela procesal efectiva del tercero que
no ha optado por el arbitraje pudiendo finalmente cuestionar esa afectación a través del amparo.

INTRODUCCIÓN

El arbitraje es un medio alternativo –al Poder Judicial– de resolución de conflictos. Este es un


mecanismo heterocompositivo(1), que en los últimos años ha tenido una enorme acogida en la
población, la cual busca un medio “ajeno” al aparato estatal de justicia, debido a los problemas que
todos ya conocen.

A pesar que el arbitraje tiene múltiples ventajas frente al Poder Judicial (2), recientemente ha
estado en graves problemas, ello debido al intervencionismo del Tribunal Constitucional, órgano
que en el Exp Nº 05311-2007-PA/TC (caso Codisa) y Exp Nº 02851-2010-PA/TC (caso Ivesur) ha
emitido controvertidos fallos, donde se admitieron demandas de amparo sin esperar el agotamiento
de la anulación, pese a que el mismo Colegiado, en concordancia con la derogada legislación de
arbitraje (Ley Nº 26572), había considerado como precedente vinculante la obligatoriedad de
presentarlo para luego recién acudir a la vía constitucional; lo cual llevó a la declaratoria de nulidad
de laudos arbitrales.

Con respecto a esta temática, ahora último, a través de la sentencia Nº 00142-2011-PA/TC, el


Tribunal ha enmendado el camino(3), pues “ya no puede presentarse el problema que se admita un
amparo sin antes haberse acudido a la anulación, ya que la anulación garantiza la protección de la
tutela procesal efectiva, debido proceso y derechos constitucionales” (4). En ese sentido, hoy en día
ya no es un problema que alguna de las partes pueda acudir al proceso de amparo sin antes haber
interpuesto la anulación.

En la actualidad, el arbitraje afronta una nueva dificultad, el cual son los presuntos efectos que
lo resuelto en un arbitraje puede generar contra terceros. Ello lleva a hacerse las siguientes
interrogantes: ¿Lo resuelto en un arbitraje surte efecto contra terceros? ¿El laudo arbitral es de
obligatorio cumplimiento por terceros? ¿Se puede ejecutar forzadamente un laudo arbitral donde
en ningún momento un tercero ha celebrado el convenio arbitral? Los posibles efectos que un
arbitraje produce sobre terceros es un tema de controversia, ya que de ser afirmativa la respuesta
a las interrogantes planteadas se estaría permitiendo que el laudo y otras resoluciones emitidas
por los árbitros surtan efectos sobre terceros, personas que no han celebrado el convenio arbitral,
y que por ende no se han sometido a la competencia de los árbitros.

Al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (en


adelante Sala Civil Transitoria), a través de la Casación Nº 2994-2010, parece haber tomado una
posición en esta nueva problemática del arbitraje. Así pues, la sala ha emitido un fallo, donde
resuelve en el sentido que el laudo arbitral genera efectos contra terceros, siendo esta una
preocupante sentencia, que ahora es motivo de comentario.

I. ACERCA DE LA CASACIÓN Nº 2994-2010-LIMA

Este controvertido fallo de la Sala Civil Transitoria surge debido a los acontecimientos que
seguidamente se narran. Con fecha 27 octubre de 2007, se formalizó el Contrato de Compraventa
celebrado entre Jorge Enrique Cortés Martínez (comprador) y Rodolfo Orellana Rengifo
(vendedor), mediante el cual se transfirió el inmueble sito en la unidad inmobiliaria número uno,
que es parte de la Unidad Catastral número diez mil cuatrocientos catorce, urbanización Fundo
Santa Rosa, distrito de Lurín, provincia y departamento de Lima. A través de este contrato, el señor
Orellana se comprometió a entregar la posesión del bien al nuevo propietario; sin embargo,
incumplió con esta obligación ya que el inmueble estuvo en posesión de terceros. Asimismo, entre
las partes se celebró un Contrato de Obligación de Dar Bien Inmueble Determinado, en dicho
contrato se estableció que Orellana entregaría el bien a más tardar el 31 de marzo de 2008,
pactándose convenio arbitral para resolver las controversias que se deriven de tal contrato. En ese
sentido, al no poder entregarse el inmueble al señor Cortés, entonces se decide ir a un arbitraje.

Así, el árbitro único, doctor Eugenio Martín Cisneros Navarro, emitió su laudo arbitral, en donde
falló“que Rodolfo Orellana Rengifo cumpla con procurar a favor de Jorge Enrique Cortés Martínez,
dentro de los diez días de notificado el presente laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble
(…). De no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término señalado, se
procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo”.

El laudo arbitral emitido no fue cumplido, por ende, el señor Cortés acudió al Poder Judicial, con
el objeto de solicitar la ejecución forzada del mismo. Así, el juzgado comercial admite y termina por
declarar fundada la demanda de ejecución forzada(5). Luego, la Segunda Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la resolución de
fecha 26 de mayo de 2010, confirmó de manera parcial la sentencia del órgano a quo, ratificando el
extremo donde se ordena al señor Orellana cumpla con hacer la entrega física del inmueble; y
revocando el extremo que manda el apercibimiento contra terceros que ocupan el inmueble
materia de ejecución.

Es en ese sentido, que el ejecutante, señor Cortés, interpone recurso de casación, con el
argumento que en concordancia con el artículo 386(6) del Código Procesal Civil en el presente caso
ha existido infracción normativa. Así, el ejecutante sostiene que: 1) se ha infringido los artículos
59(7) y 68(8) de la Ley General de Arbitraje (derogada legislación de arbitraje) y 2) se ha infringido los
artículos 593(9) y 690(10) del Código Procesal Civil.

El ejecutante argumenta que se ha infringido los artículos 59 y 68 de la derogada Ley de


Arbitraje, pues la sala está restringiendo los efectos de un laudo válidamente emitido, ya que hace
inaplicable un laudo arbitral que ordena que en caso no entregarse el bien sublitis, entonces
proceda el lanzamiento del demandado y/o terceros que se encuentren en posesión inmediata del
bien. El ejecutante dice que el laudo no puede ser revisado por el Poder Judicial, que es de
obligatorio cumplimiento, que cuenta con efectos de cosa juzgada. Asimismo, cita el clásico Exp.
Nº 6167-2005-PHC/TC (caso Cantuarias Salaverry), con el objeto de indicar que la intervención del
Poder Judicial es limitada, y que la decisión final de los árbitros no puede ser modificado por los
jueces, debiendo estos únicamente ejecutar el laudo arbitral bajo el control restringido que la
legislación de arbitraje preestablece.

De igual modo, argumenta que se ha infringido los artículos 593 y 690 del Código Procesal Civil,
ya que la sala incumple lo indicado por el código adjetivo, donde se regula que la orden de
lanzamiento se ejecuta contra los que ocupan el bien, hayan participado o no en el proceso. En
esa línea, solo es necesario la notificación con la demanda, debiendo lo resuelto surtir efectos
contra todos, incluido los terceros; negar ello sería inaplicar las normas expresas que indica el
código procesal.
La Sala Civil Transitoria ampara la pretensión de infracción normativa contra los artículo 59 y
68, bajo el argumento que el laudo es de aplicación obligatoria, no debiendo el Poder Judicial
modificar lo laudado, pues este tiene efectos de cosa juzgada, no siendo factible que se entre a
analizar los aciertos o desaciertos de la decisión final del árbitro. En ese sentido, la Sala Civil
Transitoria declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto, NULA la resolución de la
Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, y
CONFIRMA la resolución de primera instancia, la cual resolvió“la ejecución hasta que el ejecutado
cumpla con hacer entrega física del inmueble sublitis, la que debe realizarse sin reserva ni
limitación alguna, totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o
terceros que ocupen el predio, con costas y costos”.

Es con este fallo que la Sala Civil Transitoria ampara que los efectos de un laudo arbitral surtan
efectos contra terceros, “terceros” que no son partes, es decir, que no han celebrado el convenio
arbitral. Esta investigación no concuerda con lo resuelto en esta casación, pues si bien se ha
reiterado los efectos de cosa juzgada de los laudos arbitrales y la irrevisibilidad de la decisión de
los árbitros, ello no puede ser fundamento para coaccionar a terceros a someterse a los efectos de
un laudo, y obligándolos a través de una ejecución forzada a cumplir un laudo arbitral.

II. ¿TERCEROS EN EL ARBITRAJE?

El arbitraje es producto de la libertad de las partes. Es por ello que tiene su génesis en la
autonomía privada, elemento fundamental para entender su funcionamiento. Así pues, las partes
bajo tal libertad, deciden ir o no a un arbitraje, analizando si celebran un convenio arbitral, negocio
jurídico que provoca un doble efecto: positivo y negativo. El efecto positivo, es que los árbitros
asumen la competencia exclusiva para resolver las controversias de las partes. El efecto negativo,
es que los jueces estatales no pueden entrar a resolver dichas controversias, pues los árbitros son
los facultados para ello.

Las partes, al decidir celebrar el convenio arbitral, son las únicas que se someten a la
competencia de los árbitros, debiendo cumplir con las resoluciones que estos expidan. En ese
sentido, en caso que alguna de las partes no quiera acatar el laudo, la parte afectada podrá acudir
al Poder Judicial, y demandar la ejecución forzada del mismo. Esta ejecución solo puede ser de
cumplimiento obligatorio para las partes, no a terceros, pues los últimos no se han sometido a la
competencia de los árbitros.

A un tercero, persona que no es parte de un convenio arbitral, la decisión de los árbitros no le


surte efectos. Para este tercero (no parte) los árbitros son unos desconocidos, que no pueden
obligarlo a efectuar un acto que él no quiere. Los terceros solo están obligados a cumplir los
mandatos emitidos por los jueces estatales, no el de los árbitros, por más que el laudo sea de
cumplimiento obligatorio y tenga efectos de cosa juzgada, para los terceros la decisión final no
genera ningún efecto jurídico, pues no han celebrado el convenio arbitral.

Con respecto a la formalidad del convenio arbitral celebrado por las partes, el artículo 13, inciso
2 del Decreto Legislativo Nº 1071 (en adelante DLA) señala que “deberá constar por
escrito”, pero sin indicar la frase “bajo sanción de nulidad”. Por ende, debe entenderse que la
forma exigida (forma escrita), simplemente es un medio de prueba (ad probationem) que sirve para
acreditar la existencia del convenio(11). Entonces, la forma escrita no resulta imprescindible para la
existencia del convenio, pues solo será una prueba que acredite la voluntad de las partes de ir a un
proceso arbitral.

La denominación “escrito” que acoge el DLA, en plena concordancia con el artículo 7 de la Ley
Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL, debe ser entendido en términos flexibles, ya que no
necesariamente debe llevarse a imaginar la suscripción del convenio en un documento, sino que
según el artículo 13 del DLA “(…) 3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede
constancia de su contenido en cualquier forma (…)”.
Por consiguiente, será parte del arbitraje el que ha celebrado un convenio arbitral, debiendo
entenderse este como un acuerdo que puede constar de cualquier forma, sea escrito o no. En esa
línea, los efectos del laudo arbitral le serán aplicables únicamente a los que celebraron el convenio
arbitral, no a terceros.

En este extremo es donde se hace necesario comentar el artículo 14 del DLA (12), norma que
aborda la temática sobre los efectos del convenio arbitral a las partes no signatarias, artículo que
mal interpretado puede llevar a pensar que el convenio surte efectos contra terceros, cosa que no
es posible. Este artículo es de aplicación a las partes no signatarias, es decir, a las que no han
celebrado de manera escrita el convenio arbitral, pero que por su conducta es evidente que han
consentido someterse al arbitraje, un claro ejemplo de esto se da con las empresas
transnacionales que cuenta con sucursales, siendo que el cliente celebra un convenio arbitral con
la transnacional, pero el contrato es ejecutado por la sucursal, a esta también le será aplicable el
convenio, ello porque la sucursal tuvo participación en la ejecución del contrato. Por ende, el
artículo 14 del DLA está dirigido a la extensión del convenio arbitral a las “partes” no signatarias, ya
que no se puede rehusar ir al arbitraje por la exageración de formalismos; esta norma jurídica no
es de aplicación a terceros. De igual modo, el laudo arbitral no le es aplicable a terceros, pues
estos no han celebrado ningún convenio arbitral, es decir, no son partes signatarias (con firma del
convenio) o partes no signatarias (sin firma del convenio).

Finalmente, si bien un tercero no es parte del arbitraje, y por ende la decisión de los árbitros no
le genera efectos, ¿qué sucede si un árbitro notifica con la demanda a un tercero? ¿El tercero se
convierte en parte? La respuesta es negativa, si un árbitro notifica de la demanda arbitral a
terceros, ellos no están en la obligación de contestarla, pues el tercero no es parte, no ha
celebrado el convenio arbitral, por lo que, este solo está obligado a obedecer al Poder Judicial,
cuando este poder del Estado lo requiera con alguna resolución.

III. EL FALLO VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DE LOS


TERCEROS

No se comprende la emisión de la Casación Nº 2994-2010. El laudo arbitral de ninguna manera


puede surtir efectos contra terceros, pues hacer que un tercero cumpla con un laudo arbitral, es
obligarlo a asumir la competencia de los árbitros, hecho que atenta contra la misma naturaleza del
arbitraje, que se rige bajo la libertad de las partes para elegir un medio alternativo –al Poder
Judicial– de resolución de conflictos.

En el caso objeto de análisis, la Sala Civil Transitoria confirma el extremo de la resolución de


primera instancia, por el cual, se ordena que el laudo arbitral debe ejecutarse contra el demandado
y/o “terceros”, es decir, adopta la posición que un laudo surte efectos contra terceros, personas
que no han celebrado el convenio arbitral. Al respecto, los magistrados cometen un error al
equiparar el proceso arbitral con el judicial. El arbitraje es distinto al proceso judicial, en el primero
de ellos, de existir un tercero, este no puede verse perjudicado por lo resuelto por los árbitros, pues
la decisión de estos solo produce efectos a las partes, que bajo un convenio arbitral decidieron ir a
la vía arbitral. En cambio, en un proceso judicial los terceros sí están en la obligación de cumplir las
resoluciones de los jueces. Es en esa línea que en el lanzamiento la resolución judicial tiene
efectos contra el ejecutado y terceros, siempre que hayan sido notificados con la demanda, ello en
concordancia con el Código Procesal Civil. Por ende, en el proceso judicial las resoluciones de los
jueces estatales sí le son aplicables a terceros, así no hayan tenido participación en el proceso; no
sucediendo lo mismo en un proceso arbitral.

Ahora bien, si la parte demandante quiere que los terceros sean lanzados del bien inmueble,
será necesario que acuda al Poder Judicial con el objeto de iniciar el proceso judicial de desalojo
en la vía sumarísima, siendo esta la única manera de poder imputar los efectos de un lanzamiento
a terceros.

El hecho que se coaccione a terceros a cumplir con un laudo arbitral genera que se vulnere la
tutela procesal efectiva(13), y con ello el debido proceso de estos, pues a pesar que en el arbitraje,
se le pueda notificar de la demanda arbitral, los terceros no están obligados a acudir a la vía
arbitral, ya que ellos no han celebrado el convenio arbitral. Por ende, se le vulnera el derecho de
defensa (garantía de un debido proceso) a los terceros, ya que no pueden defenderse a través de
un proceso ante el Poder Judicial, que es el lugar donde deberían ejercer su derecho de defensa.
Así pues, no porque los árbitros le notifican de la demanda arbitral, ya tienen derecho defensa,
este se debe ejercer frente a los jueces estatales, pues los terceros en ningún momento han
pactado un convenio arbitral, por lo que, los árbitros no tienen competencia sobre ellos.

Al ser terceros a quienes se les ha afectado su derecho al debido proceso, deberán interponer
un proceso de amparo, proceso constitucional, que en concordancia con el artículo 200, inciso
2(14) de la Constitución y artículo 37(15) del Código Procesal Constitucional, es un instrumento
procesal de protección a los derechos a la tutela procesal efectivo, y con ello el debido proceso.

En el Código Procesal Constitucional se acoge la residualidad del proceso constitucional de


amparo. Así, primero deben agotarse los procesos ordinarios para que posteriormente se pueda ir
a la vía extraordinaria. Tal aspecto representa un cambio de la legislación vigente respecto de la
derogada Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23506), norma donde se permitía al agraviado
acudir a la vía judicial ordinaria o directamente al amparo. De ahí que, en la antigua legislación,
uno pudiera interponer directamente el proceso constitucional de amparo, sin importar, que en la
vía ordinaria también se protegieran los derechos constitucionales. Por ello, resulta coherente
sostener que se ha pasado del amparo alternativo al amparo residual, pues ahora el agraviado ya
no está en la posibilidad de elegir la vía a la cual debe dirigirse, sino que se ve en la obligación de
ir primero al proceso ordinario.

En la problemática objeto de análisis, el tercero al no ser parte, no puede plantear la anulación


(medio impugnatorio en el arbitraje), por lo que, al no haber ninguna otra vía preestablecida para
este, entonces podrá ir de manera directa al amparo, donde el tercero deberá argumentar que se le
ha vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva, y por ello el debido proceso, pues no ha
podido hacer uso de su derecho de defensa en un proceso judicial, tratándosele de obligar a acatar
un laudo arbitral, decisión ajena a él, pues al ser un tercero nunca celebró un convenio arbitral para
someterse a la competencia de los árbitros. De igual modo, al estar ya en ejecución forzada, es
recomendable que el tercero solicite la concesión de una medida cautelar donde pida la
suspensión de los efectos del laudo arbitral contra su persona, pues existe verosimilitud en el
derecho (fumus bonis iuris) y peligro en la demora (periculum in mora) de la vulneración a su
derecho constitucional a la tutela procesal efectiva y por ello el debido proceso.

IV. ARBITRAJE Y CORRUPCIÓN

El arbitraje es una vía atractiva de resolución de conflictos, que siempre se ha tratado de


defender contra el intento de intervencionismo del Poder Judicial, en un primer momento, y del
Tribunal Constitucional, en un segundo momento. No obstante ello, el presente caso ha llevado al
autor a cuestionar cómo se maneja ahora el arbitraje. En la actualidad, se está produciendo una
reiterada mala praxis por parte de las personas que emplean el arbitraje, en tanto usan esta vía
como un instrumento para fines ilícitos, el cual se está convencido que el caso objeto de análisis no
es la excepción(16).

Aprovechándose de la autonomía privada de las partes para ir al arbitraje, frecuentemente en


los arbitrajes ad hoc, debido a la falta de control de una institución arbitral, se han creado
controversias jurídicas, con el único objeto de ir a un proceso arbitral, y obtener un laudo arbitral,
que luego surta efectos contra terceros.

La corrupción está en todos lados, no debe parecer extraño que también exista corrupción en la
práctica arbitral, esta se produce, pues se diseñan arbitrajes para afectar a terceros, cosa que no
es posible, pero que lamentablemente los magistrados (como en este caso la Sala Civil Transitoria)
están declarando fundada la ejecución forzada, pues se dejan confundir por la característica
esencial de no revisión sobre el fondo del laudo arbitral por parte del Poder Judicial.

Se reitera que el laudo arbitral no puede generar efectos contra terceros, ya que estos, en
ningún momento, han celebrado el convenio arbitral; por lo que, un tercero no puede verse
obligado por la decisión de los árbitros. Esto debe quedar en claro para los jueces que conocen y
deciden sobre la ejecución judicial de laudos arbitrales; por lo que, de presentarse un caso
semejante deberán limitar los efectos del laudo contra terceros, pues esto es coherente con la
naturaleza voluntaria del arbitraje.

REFLEXIÓN FINAL

El laudo arbitral no surte efectos contra terceros, solo es eficaz hacia las partes, nunca a
terceros. Sin embargo, la Casación Nº 2994-2010 ampara que los laudos arbitrales tengan efectos
contra terceros. Este fallo puede generar actos de corrupción, por lo que, resulta preocupante
dicha sentencia emitida de la Sala Civil Transitoria.

No puede permitirse que la mala praxis del arbitraje lleve a que se vulnere la tutela procesal
efectiva y con ello el debido proceso de terceros que no han optado por el arbitraje como medio
alternativo de resolución de conflictos, estos terceros tienen un instrumento eficaz que es el
amparo, proceso constitucional que sirve como remedio frente a este nuevo problema que afronta
el arbitraje, que sin duda debe terminar en la declaración de nulidad de manera parcial del laudo
que pretendan que sus efectos sean aplicables a sujetos que no sean las partes.

Si no se quiere destruir el arbitraje como un medio alternativo -al Poder Judicial- de resolución
de conflictos, entonces se tiene que tener cuidado con la problemática comentada en este artículo,
ya que el arbitraje existe debido a la confianza en esta vía de solución de controversias; el día que
se le pierda la confianza, se habrá cavado su tumba, por ello, es inaceptable que un laudo arbitral
surta efectos contra terceros, por lo que, se recomienda que la Sala Civil Transitoria cambie en una
próxima sentencia su decisión, de no hacerlo el arbitraje sí estará en serios problemas, cosa que
nadie desea.

NOTAS:

(1) Es un mecanismo heterocompositivo al igual que el Poder Judicial, ya que en ambos


existe un tercero, ajeno a las partes, que resolverá las controversias. Así pues, se diferencia del
modo autocompositivo y de la autotutela. Del autocompositivo, ya que en este tanto de forma
unilateral (ejemplos: allanamiento y desistimiento) como bilateral (ejemplos: conciliación y
transacción) las mismas partes mediante su voluntad serán los que resolverán las controversias.
De la autotutela, pues en esta se solucionarán a la fuerza. (ejemplos: defensa posesoria y legítima
defensa).

(2) Celeridad (el proceso arbitral es más rápido que el proceso judicial), especialidad (en el
arbitraje se puede elegir árbitros que sean especialistas en la materia que resolverán), simplicidad
(las reglas de un proceso arbitral son pactadas por las mismas partes, estas elegirán las que serán
aplicables con el fin de agilizar el proceso), confianza (uno puede elegir a los árbitros conforme a la
hoja de vida de estos, además de que en un arbitraje institucional las instituciones arbitrales
fiscalizan la labor de los árbitros), confidencialidad (los procesos arbitrales no son de conocimiento
público, salvo los estatales), única instancia y ejecución inmediata del laudo (en el proceso arbitral
solo habrá un pronunciamiento sobre el fondo, lo cual evita la inacabable incertidumbre de saber
quién tenía la razón, además de no usar recursos con la sola intención de evitar los efectos de una
decisión final acorde a derecho).
(3) Se sostiene que ha “enmendado el camino”, pues el Tribunal ha vuelto a como las cosas
funcionaban anteriormente, ahora es necesario el agotamiento de la anulación, si es que se busca
ir al proceso constitucional de amparo. Esto no es un avance, solo se ha vuelto a como fue con el
precedente vinculante del caso Cantuarias Salaverry.

(4) GARCÍA ASCENCIOS, Frank. “¿El arbitraje sigue en problemas? Comentarios a la STC
Exp. Nº 00142-2011-PA/TC, que fija un nuevo precedente vinculante en materia arbitral”.
En: Gaceta Constitucional Nº 47, noviembre 2011, Gaceta Jurídica, pp. 203-204.

(5) Si bien el juzgado en un primer momento declara improcedente la demanda de ejecución


forzada respecto a los terceros ocupantes del bien inmueble, de manera posterior declaran
fundada la solicitud de ejecución de laudo respecto al demandado y/o terceros.

(6) Artículo 386 del Código Procesal Civil.- “El recurso de casación se sustenta en la
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”.

(7) Artículo 59 de la derogada Ley de Arbitraje.- “Los laudos arbitrales son definitivos y contra
ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artículos 60 y 61. El laudo tiene valor de
cosa juzgada y se ejecutará con arreglo a las normas contenidas en el Capítulo Sexto de esta
Sección”.

(8) Artículo 68 de la derogada Ley de Arbitraje.- “Vencido el plazo a que se refiere el Artículo
precedente, la Sala señalará fecha para la vista de la causa dentro de los diez (10) días siguientes.
La Sala resuelve por el solo mérito de los autos y sin admitir medio probatorio alguno, dentro de los
diez (10) días de vista la causa”.

(9) Artículo 593 del Código Procesal Civil.- “Consentida o ejecutoriada la sentencia que
declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación.

Se entiende efectuado el lanzamiento, solo cuando se hace entrega del bien al demandante
en su integridad y totalmente desocupado.

Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a
ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento”.

(10) Artículo 690 del Código Procesal Civil.- “Están legitimados para promover ejecución
quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo
tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en
calidad de litis
consorte necesario.

Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. Si
se desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme a lo prescrito el artículo 435”.

(11) Afirmación que es coherente con el Código Civil, artículo 144, donde se indica que
“cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un
medio de prueba de la existencia del acto”.

(12) Artículo 14 del DLA.- “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de
someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera
determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende
el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes
pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.
(13) El artículo 4 del Código Procesal Constitucional dice que “(…) la tutela procesal efectiva
(…) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (…) Se entiende por tutela procesal
efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal”.

(14) Artículo 200 de la Constitución.- “Son garantías constitucionales: 2. La Acción de


Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con
excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra
Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”.

(15) Artículo 37 del Código Procesal Constitucional.- “El amparo procede en defensa de los
siguientes derechos: 16) De tutela procesal efectiva”.

(16) Ver: <http://www.larepublica.pe/02-02-2012/con-dos-laudos-arbitrales-y-un-muerto-


quitarian-terreno-al-hospital-valdizan> [Consulta: 5 de febrero de 2012].

JURISPRUDENCIA POR
ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL Y DE CONSUMO

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

EL CONTRATO: SU CELEBRACIÓN Y FORMA. Reflexiones en torno a una


sentencia en casación (Ricardo CALLE TAGUCHE(*))

Con motivo de una sentencia casatoria referida a un caso en que se discutía la formación del
contrato de compraventa y la exigencia de otorgamiento de escritura pública, el autor considera
que este otorgamiento brinda oponibilidad a la adquisición del comprador, por lo que es un deber
legal y esencial, de modo que el vendedor puede negarse a otorgar la escritura pública si no se ha
cumplido con el pago del precio, así que el comprador no podrá exigir el otorgamiento.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 504-2010-PIURA. Declaración Judicial. Lima, catorce de marzo del


año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número quinientos cuatro - dos mil
diez, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casación interpuesto por Restaurante - Choppería “El Puente Viejo” Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada mediante escrito obrante a fojas
doscientos veinte del expediente principal, contra la sentencia de vista emitida por
la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas doscientos doce del citado expediente, de fecha veintitrés de noviembre
del año dos mil nueve, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento cincuenta y
dos del referido expediente que declaró infundada la demanda interpuesta y,
reformándola declaró improcedente la citada demanda; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución
de fecha treinta y uno de mayo del año dos mil diez, obrante a fojas ochenta del
cuadernillo de casación, por la causal de infracción normativa prevista en el
artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual, la
empresa recurrente denuncia que: a) Se infringe lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como los artículos ciento veintidós,
incisos tercero y cuarto, y cuatrocientos veintisiete del mismo cuerpo normativo,
toda vez que en la sentencia recurrida se estableció como única controversia
materia de apelación determinar si resulta exigible la formalización del contrato
celebrado entre las partes, desconociendo totalmente la pretensión principal de
Declaración Judicial de Existencia de Contrato, pese a ser este el pedido
fundamental de la demanda interpuesta por la empresa recurrente, y por el
contrario, se pronuncia sobre la pretensión accesoria, dejando de lado la principal.
Asimismo, el Colegiado Superior declara improcedente la demanda bajo el
argumento de que no se ha pagado el precio, cuando en el presente proceso no
está en discusión si se pagó o no el precio, lo que vulnera los principios de
congruencia procesal y motivación escrita de las resoluciones judiciales; b) Se
infringe los artículos mil cuatrocientos doce, mil cuatrocientos veintiséis, mil
quinientos cuarenta y nueve y mil quinientos cincuenta y ocho del Código Civil,
pues al resolver la pretensión accesoria el Colegiado Superior declara la
improcedencia de la demanda bajo el entendido que no se puede pretender
revestir de formalidad al contrato de compraventa mediante el otorgamiento de la
minuta y escritura pública respectiva, en tanto no se haya cumplido con el pago del
precio, con lo cual se confunde gravemente las figuras jurídicas de otorgamiento
de formalidad –que fue materia de la pretensión accesoria– y de ejecución del
contrato, en cuyo estadio recién corresponde oponer la falta de pago del precio
como contraprestación de la entrega del bien, la misma que no es materia del
presente proceso; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante escrito obrante
a fojas treinta del expediente principal, Restaurante - Choppería “El Puente Viejo”
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada interpuso demanda para efectos
de que el Órgano Jurisdiccional declare judicialmente la existencia y plena validez
del contrato de compraventa que se concretó mediante la aceptación de la oferta
de venta de un inmueble realizada por Inversiones Mercurio Sociedad Anónima, y
que, como consecuencia de ello, se ordene a la parte demandada que cumpla con
otorgarle la correspondiente minuta del contrato y su posterior elevación a escritura
pública, bajo apercibimiento de ser otorgada de oficio por el Juzgado. Sostiene
haber sido arrendataria del inmueble constituido por los Lotes tres y cuatro de la
Manzana “A” de la Urbanización Miraflores, distrito de Castilla, provincia y
departamento de Piura, y en tal calidad, el citado inmueble le fue ofertado en venta
por su propietaria Inversiones Mercurio Sociedad Anónima mediante Carta Notarial
de fecha treinta de enero del año dos mil ocho, por la suma de ciento cincuenta mil
dólares americanos, señalando como plazo final para la aceptación de la oferta
hasta el quince de febrero del año dos mil ocho. Precisamente en esta última fecha
cumplieron con remitir Carta Notarial aceptando la oferta de venta de la propietaria,
quedando por tanto perfeccionado el contrato de compraventa del inmueble, al
amparo de lo dispuesto en el artículo mil trescientos setenta y tres del Código Civil;
inclusive mediante carta de fecha veintiséis de febrero del año dos mil ocho, la
vendedora les comunica haber tomado nota de su aceptación y, para la redacción
del documento respectivo, les solicita que indiquen a la brevedad los números de
los cheques con los que se haría el pago, lo que en efecto cumplen al cursar la
carta de fecha tres de marzo del año dos mil ocho indicando los números de los
cheques que entregarían por la suma de ciento cuarenta mil dólares americanos y
que el saldo de diez mil dólares americanos lo entregarían en efectivo. Con carta
del dieciocho de marzo del año dos mil ocho requirieron a la demandada para que
cumpla con formalizar por escrito la venta y otorgar la escritura pública, sin
embargo mediante Carta Notarial de fecha veinticinco de marzo del año dos mil
ocho, Inversiones Mercurio Sociedad Anónima se opone a su requerimiento y
niega la existencia del contrato alegando que dentro del plazo para la aceptación
de la oferta no cumplieron con abonar el precio ofertado, no obstante que al
formularse la oferta no se impuso tal condición, sino solo el plazo para hacer uso
de la opción, razón por la cual solicitan al órgano Jurisdiccional que declare la
validez del contrato que invocan y que la parte demandada cumpla con otorgarles
la formalidad debida, de conformidad con el artículo mil cuatrocientos doce del
Código Civil, reservándose el cumplimiento de la prestación a su cargo, es decir, el
pago del precio convenido, hasta que la parte demandada cumpla con otorgar la
prestación que le corresponde –entrega del bien–. Segundo.- Que, el juez de la
causa declaró infundada la demanda, pues considera que si bien es cierto que la
venta queda perfeccionada en el momento y lugar que la aceptación es conocida
por el oferente, sin embargo, al realizarse la oferta por Inversiones Mercurio
Sociedad Anónima mediante carta de fecha treinta de enero del año dos mil ocho,
el juez estimó que la misma contenía no solo la oferta de venta de un inmueble
sino que requería su pago al contado, lo cual no aparece haber sido aceptado por
la parte demandante, quien no ha acreditado la existencia de los cheques a
nombre de la emplazada ni del pago en efectivo de diez mil dólares americanos
que prometió en su misiva de fecha tres de marzo del año dos mil ocho, por lo que
es de aplicación el artículo mil trescientos setenta y ocho del Código Civil en
cuanto desconoce los efectos jurídicos de la aceptación que se expresa sin
observarse la forma de pago formulada por el oferente. Finalmente, señala que al
haberse formulado como pretensión accesoria el otorgamiento de minuta y
escritura pública, conforme lo dispone el artículo ochenta y siete del Código
Procesal Civil, esta carece de sustento por haberse desestimado la pretensión
principal. Tercero.- Que, al apelar esta decisión la demandante sostuvo que el juez
incurre en error al considerar que no existe el contrato porque la aceptación no se
dio respecto de “la forma de pago”, sin tener en cuenta que la “forma” a que se
refiere el artículo mil trescientos setenta y ocho del Código Civil es respecto a la
formalidad que debe revestir la declaración de voluntad y no la forma en que debe
realizarse el pago, además de que la oferta alcanzada por la propietaria en su
carta de fecha treinta de enero del año dos mil ocho fue pura, simple y sin
modalidad alguna, no debiendo confundirse la celebración de un contrato con la
ejecución del mismo. No obstante los agravios expuestos, la Sala Superior revocó
la resolución apelada y, reformándola, declaró improcedente la demanda, por
cuanto: i) La controversia materia de esta instancia consiste en determinar si
resulta exigible la formalización del contrato celebrado entre las partes; ii) La
norma invocada por el juzgado –artículo mil trescientos setenta y ocho del Código
Civil– es indebida, porque no es materia de este proceso la existencia o no de
formalidad alguna en la emisión de la aceptación, pues entre ambas partes se ha
empleado la forma escrita; iii) Las prestaciones de ambas partes derivadas del
contrato de compraventa consistían, para la parte demandada, en perfeccionar la
transferencia de propiedad conforme al artículo mil quinientos cuarenta y nueve del
Código Civil, y correlativamente para la parte demandante, pagar el precio en
dinero al contado, conforme fluye de las cartas de oferta y aceptación obrantes a
fojas trece y catorce del expediente principal; consecuentemente la accionante no
puede exigir el otorgamiento de escritura pública de la compraventa si ella misma
no ha cumplido con la obligación del pago del precio al contado, situación esta que
representa el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de su pretensión de
otorgamiento de escritura pública y la necesidad de revocar la recurrida por
improcedente. Cuarto.- Que, al fundamentar el primer extremo de la causal de
infracción normativa –acápite a– la parte demandante sostiene la existencia de
vicios en la motivación que atentan contra el principio de congruencia procesal,
pues la Sala Superiorla Sala Superior– se pronuncia sobre la improcedencia de
formalizar el contrato de compraventa celebrado entre las partes sin pronunciarse
previamente sobre la pretensión de declaración de existencia del mismo. En
efecto, conforme aparece de la lectura de los fundamentos de la sentencia de
vista, esta incurre en abiertas contradicciones: en primer lugar, se da por cierta la
existencia del contrato de compraventa sin exponer los fundamentos que conllevan
a establecer tal conclusión; así se advierte de su redacción cuando señala “(...)
determinar si resulta exigible la formalización del contrato celebrado entre las
partes (...)”, y cuando agrega “(...) las prestaciones de ambas partes derivadas del
contrato de compraventa consistían (...)”, y además “(...) la accionante no puede
exigir el otorgamiento de escritura pública de la compraventa (...)”–los subrayados
son nuestros–. En todos estos casos el Colegiado Superior concreta su análisis en
torno a la formalización de un contrato de compraventa cuya existencia fue
descartada por el juez de la causa. En segundo lugar, lo que es más evidente,
omite toda consideración al orden de las pretensiones planteadas –que el juez
dividió en principal y accesoria– y a los agravios expuestos en el recurso de
apelación, que tratan exclusivamente sobre el debate de la formulación de la oferta
y su aceptación, y la diferenciación entre la celebración de un contrato y la
exigencia de las prestaciones en él contenidas; siendo insuficiente la sola
alegación de que la aplicación del artículo mil trescientos setenta y ocho del
Código Civil es indebida, pues tampoco señala cuál sería la norma aplicable. No
está de más recordar que la demanda versa sobre una Declaración Judicial de
Existencia de Contrato y, si la misma fuera amparada, si procede o no su
formalización a través del otorgamiento de la minuta y su elevación a escritura
pública, como en efecto entendió el juez de la causa –aun cuando declaró
infundada la demanda– por lo que no puede analizarse la formalización de un
contrato sin que se analice primero la existencia del mismo. La Sala Superior–,
lejos de atender este requerimiento, se pronuncia sobre si corresponde o no
formalizar el contrato de compraventa pese a que se trata de un extremo que no
ha merecido pronunciamiento de parte del juez de la causa y menos ha podido ser
debatido por la apelante, vulnerándose con ello no solo el principio de congruencia
procesal, sino el derecho de defensa y la debida motivación de las resoluciones
judiciales, por lo que cabe amparar este extremo del recurso de casación y, por su
efecto anulatorio, devolver los actuados a la Sala Superiorla Sala Superior– para
que emita nuevo fallo conforme a ley. Quinto.- Que, por lo demás, las
consideraciones que se expresan en la sentencia de vista para declarar la
improcedencia de la demanda, además de no estar comprendidas en ninguno de
los supuestos previstos en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal
Civil –que, por cierto, tampoco se invoca en la recurrida– se refieren a aspectos
relativos a la fundabilidad de la demanda, lo que abona a la incongruencia de la
decisión que viene siendo anulada. Sexto.- Que, en tal sentido, al configurarse la
causal de infracción normativa de las normas procesales y la afectación del
derecho al debido proceso de la empresa recurrente, específicamente la
vulneración a su derecho de defensa, el recurso de casación debe ser amparado,
debiendo proceder conforme a lo normado en el inciso primero del artículo
trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, careciendo de objeto
pronunciarse sobre la infracción normativa de las normas materiales descritas en
el segundo extremo del recurso de casación –acápite b–. Por estos fundamentos,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Restaurante -
Choppería “El Puente Viejo” Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
mediante escrito obrante a fojas doscientos veinte del expediente
principal; CASARON la resolución impugnada; en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fojas doscientos doce del mencionado expediente, de fecha
veintitrés de noviembre del año dos mil nueve; ORDENARON a la Sala Superior
que emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo actuado; DISPUSIERON se
publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por
Restaurante - Choppería “El Puente Viejo” Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada contra Inversiones Mercurio Sociedad Anónima, sobre
Declaración Judicial y otro; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez
Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

(El Peruano, 02/08/2011, pp. 30977-30978).

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. LA SENTENCIA ENLA SENTENCIA EN CASACIÓN Y LAS INTERROGANTES QUE


PLANTEA

Hace unos meses, se publicóla Cas. Nº 504-2010-Piura, que plantea algunas interrogantes de
interés respecto a la celebración del contrato y su forma. Cabe advertir que en esta resolución no
se aprecia un punto de vista concreto del órgano supremo que emitió la decisión, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, puesto que finalmente se anuló la sentencia de vista por defectos
de orden procesal. Empero, sí se aprecian los puntos de vista de los señores jueces de la Corte
Superior de Justicia de Piura en torno a dichas interrogantes. Antes de indicar cuáles son estas,
trataremos de exponer el caso con base en los elementos que proporciona la sentencia en
casación(1):

Inversiones Mercurio S.A. emitió una oferta de venta sobre un inmueble (ubicado en el distrito
de Castilla, provincia y departamento de Piura) a Restaurante Choppería “El Puente Viejo” SCRL.
Tal oferta se encontraba contenida en una carta notarial (de fecha 30/01/2008), en la que se indica
el monto del precio y el 15/02/2008 como fecha de vencimiento del plazo para la aceptación.
Precisamente en este último día se comunica la aceptación a la sociedad oferente, la cual,
mediante carta de fecha 26/02/2008, comunica haber tomado nota de la aceptación y, para la
redacción del documento respectivo, les solicita que indiquen a la brevedad los números de los
cheques con los que se haría el pago, lo que cumple la sociedad compradora al remitir la carta de
fecha 03/03/2008, en donde indica los cheques que entregaría como parte del pago del precio y
que el saldo lo entregarían en efectivo.

Finalmente, con carta de fecha 18/03/2008 la compradora requiere a la vendedora para que
cumpla con formalizar por escrito la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública. Sin
embargo, mediante carta de fecha 25/03/2008, la vendedora se niega a ello afirmando que no se
ha celebrado el contrato, ya que no se cumplió con abonar el precio en forma íntegra dentro del
plazo conferido para aceptar la oferta.

Descrito el caso, y dado que no nos interesa emitir opinión respecto al destino que deberían
tener pretensiones planteadas, se plantean las siguientes interrogantes de forma general:

¿Si en una oferta contractual se establece un determinado modo de pago y este no es aceptado
por el destinatario, es de aplicación el artículo 1378 del Código Civil? Según el juez de primera
instancia, la respuesta es afirmativa.

¿Puede un comprador exigir el otorgamiento de escritura pública, si no ha cumplido con el pago


del precio? Según los Jueces Superiores, la respuesta es también afirmativa.

II. LA FORMA DE LA ACEPTACIÓN

Para responder la primera interrogante, resulta oportuno empezar planteando dos escenarios
distintos:

i) Una oferta de venta indica un modo de pago, el destinatario simplemente expresa que está
de acuerdo en todos los términos de la oferta, salvo el referido a la forma de pago.

ii) Una oferta de venta indica un modo de pago, el destinatario declara estar conforme con
todos los términos, pero, llegado el momento, no respeta la forma de pago.

En mi opinión, solo en el primer escenario hay que considerar que el contrato no se ha


celebrado, de modo que no se producen efectos jurídicos contractuales que vinculen a las partes.
En el segundo caso sí hay un contrato. Cabe añadir, pese a que –como se dijo ya– no es objeto de
estas líneas opinar sobre las pretensiones, que no es factible emitir una opinión cabal sobre el
contenido de las declaraciones de las partes, ya que la sentencia en casación no proporciona
información suficiente al respecto.

Resulta obvio que hay que negar la celebración del contrato en el primer escenario, por simple
aplicación del artículo 1376 del Código Civil: una aceptación que no es conforme con la oferta, no
es una aceptación, sino una contraoferta. Al respecto, hace muy poco se ha dicho que “una
aceptación no conforme con la propuesta, en cuanto introduzca un elemento sustancial o accesorio
no contenido en la propuesta, equivale a una contraoferta, por lo que el contrato no se puede
considerar concluido. Incluso se añade, con acierto, que es irrelevante que las modificaciones
sean objetivamente ventajosas para el proponente (…)” (2).

El segundo escenario, en cambio, sí puede entrañar algunas complicaciones. Y es que se


puede alegar, contra la idea que considera celebrado el contrato, que el no cumplir con el pago en
la forma indicada en la oferta, se traduce en una no aceptación del extremo de la oferta referido al
modo de pago, razón por la cual no se perfecciona el contrato. Pueden desarrollarse dos niveles
de argumento.

Podría argumentarse que si en la oferta se indica que el pago del precio debe hacerse de forma
integral y al contado, pero luego de haber aceptado, el comprador se resiste a efectuar el pago de
esa forma, esta conducta del comprador equivaldría a una declaración más específica de
disconformidad con la oferta en el extremo referido al modo de pago, motivo por el cual podría
considerarse celebrado el contrato. Sin embargo, sobre la base de un concepto claro de contrato,
tal argumentación puede contestarse fácilmente.

En efecto, “debe tenerse presente que el contrato, por definición, es un acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Aunque la
definición no lo diga, este acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de estas
y debe exteriorizarse mediante la declaración respectiva”(3). Entonces, donde hay un acuerdo, ya
hay un contrato. Por consiguiente, si el destinatario de la oferta ya declaró su aceptación o
conformidad con la oferta, el contrato ya se concertó, siendo eficaz desde el momento en que el
oferente toma conocimiento de dicha aceptación o conformidad. Si luego de ello, el comprador se
resiste a efectuar el pago al contado, ello no configura una contraoferta, sino un genuino
incumplimiento del contrato ya celebrado o, mejor dicho, de la obligación derivada del contrato ya
celebrado(4). Bien vistas las cosas, la resistencia del comprador a pagar al contado el precio
constituye un evento posterior al acuerdo previamente concluido y, por eso mismo, ajeno a la
formación de este.
La idea de incumplimiento implica que “el deudor no ajusta su comportamiento efectivo a las
previsiones establecidas en el acto o negocio jurídico de constitución de la obligación” (5). No debe
dudarse de que, en el supuesto que se analiza, la resistencia del comprador es un supuesto de
incumplimiento, ya que es una negativa a realizar lo previsto en el acuerdo previo.

¿Podría argumentarse, para persistir en la idea de la no formación del contrato, que la inicial
conformidad del comprador debe “integrarse” con su resistencia al pago al contado, de modo que
en conjunto forman una contraoferta que se somete a consideración del vendedor? La respuesta
es fácil si se tiene claro uno de los requisitos de la oferta:

“Que la oferta sea completa indica la suficiencia de su contenido con miras a la formación del
contrato; en efecto, la oferta es completa cuando en ella se determinan los elementos esenciales
del contrato o cuando remite esa determinación a criterios legales o convencionales. Es
incompleta cuando su determinación requiere un acuerdo posterior de las partes” (6).
Entonces, es bastante claro que una oferta es incompleta cuando no basta la aceptación, sino que
es necesario un nuevo acuerdo o, por lo menos, una nueva declaración del oferente inicial (la
aceptación de la contraoferta). Así las cosas, es fácil notar que no puede alegarse que la renuncia
al pago al contado tiene que complementarse o integrarse con la conformidad previa, puesto que
ello presupone necesariamente demostrar el carácter incompleto de la oferta del vendedor, ya que
solo así la conformidad no sería suficiente para considerar celebrado al contrato.

Consideramos que el artículo 1378 del Código Civil no se refiere a ninguno de los problemas
planteados hasta el momento. Debe entenderse que esta norma regula la forma de la aceptación,
entendiéndose el vocablo “forma” en sentido de requisito o manera de ser de la declaración de
voluntad, es decir como el medio a través del cual la declaración se hace reconocible a los demás,
su figura exterior(7). El artículo que se acaba de citar no parece que pueda referirse al contenido de
la aceptación, ya que ello resulta encontrarse regulado en el artículo 1376. No puede considerarse,
pues, que un mismo asunto se encuentre regulado en dos normas, arribando a una interpretación
normativa redundante(8).

Finalmente, para cerrar este apartado, si bien resulta evidente que declarar la falta de
conformidad respecto a uno de los extremos de una oferta, como lo es la modalidad de pago del
precio en una venta, imposibilita la formación del contrato, ello no puede llevarnos a incurrir en
confusiones con la figura del incumplimiento. Una cosa es resistirse a aceptar uno de los extremos
de una oferta, y otra muy distinta resistirse a dar cumplimiento a alguna de las obligaciones
derivadas de un acuerdo previamente concluido. Este asunto tiene que ver directamente con el
contenido o conformidad de la aceptación, materia esta última regulada en el artículo 1376 del
Código Civil, no en el artículo 1378 de este mismo cuerpo legal.

III. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA Y PAGO DEL


PRECIO

En nuestro concepto, la segunda interrogante planteada puede admitir un margen de discusión


mayor. Para empezar, debe precisarse que no existe una norma que indique de manera específica
que el no pago del precio impide al comprador exigir el otorgamiento de la escritura respectiva. Por
ende, una respuesta positiva a la interrogante bajo análisis, necesariamente presupone la
aplicación de la excepción de incumplimiento, contemplada en el artículo 1426 del Código Civil. De
este modo, se tendría que postular que hay una obligación de otorgar la escritura pública, la cual
es recíproca de la obligación del pago del precio.

La respuesta negativa parece tener ventaja al inicio, ya que podría valerse de la forma libre de
la compraventa para negarse la existencia de una obligación de otorgar escritura pública, a menos
que tal formalidad se hubiese pactado. Esto en aplicación del artículo 1412 del Código Civil. De
hecho, un tratadista prestigioso parece inclinarse por esta postura cuando señala que: “Si las
partes convienen que el contrato de compraventa que van a celebrar o que celebran, para efectos
probatorios se eleve a escritura pública, y luego de perfeccionado el contrato una de las partes se
niega a otorgar esta formalidad, la otra puede demandarlo judicialmente para que cumpla con
ejecutar su prestación”(9).

Sin embargo, este enfoque puede encontrar un primer argumento en contra: no es necesario
que se pacte previamente la obligación de otorgar la escritura pública, ya que esta deriva del
artículo 1549 del Código Civil. Siendo la perfección de la transferencia de la propiedad una
obligación esencial del vendedor dentro del esquema legal de la compraventa, debe entenderse
que el otorgamiento de la escritura pública conduce a dicho perfeccionamiento. En este sentido, un
acreditado tratadista ha indicado que el artículo 1549 del Código Civil tiene un sentido amplio,
vinculándose incluso al artículo 1551 del mismo código, de modo que “perfeccionar” debe
entenderse como la realización de todos aquellos actos que le permitan al comprador ejercitar a
plenitud los derechos que emanan de la compraventa(10).

Es factible, sin embargo, formular una réplica en contra de esta última consideración: el
otorgamiento de una formalidad no pactada en una compraventa no puede formar parte de la
obligación esencial de transferir, simplemente porque la sola celebración del contrato es suficiente
para la transferencia de la propiedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 949 del Código Civil,
que consagra el sistema espiritualizado o francés de transferencia de propiedad para los bienes
inmuebles(11), por lo que la “obligación de enajenar” u “obligación de transferir” no son genuinas
obligaciones, sino que la primera es un rezago de la terminología equívoca del Código de
Napoleón (me refiero al famoso artículo 1138 del Code) y la segunda, por consiguiente, una norma
que tendría real sentido en el ámbito de los bienes muebles, donde el contrato no transmite
directamente la propiedad (de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 947 del Código Civil).

Pero eso no es todo. La tesis que niega la existencia de una obligación de otorgar escritura
pública, a menos que expresamente se haya pactado, encuentra un punto de apoyo adicional:
incluso la importante doctrina (aunque minoritaria) que ha negado que la propiedad inmueble se
transmita por la sola celebración del contrato, ha reconocido que el perfeccionamiento al que alude
el artículo 1549 se refiere fundamentalmente a la tradición o entrega del inmueble, no haciendo
referencia alguna al otorgamiento de formalidades adicionales que no han sido pactadas de modo
previo en el contrato(12).

Y como para asegurarse de eliminar cualquier posibilidad de dúplica, incluso se podría atacar la
idea contraria dentro de su propio terreno, es decir atacando la idea misma de reciprocidad. Nos
explicamos: incluso admitiendo la existencia de una obligación o deber de otorgar escritura pública,
se puede decir que esta es una obligación accesoria y no central de cara al pago del precio, por lo
que no sería su recíproca. Es más, justamente la compraventa es el contrato con obligaciones
recíprocas por excelencia y por tal motivo se constituye en el ejemplo clásico. Aquí las obligaciones
recíprocas son dos: de parte del vendedor, el tener que transferir la propiedad, mientras que en el
caso del comprador, el tener que pagar el precio(13). Consecuentemente, la obligación de pagar el
precio no encuentra su reciprocidad en el otorgamiento de escritura pública, sino en la
transferencia misma de la propiedad, la cual se da solo con el contrato en el caso de los
inmuebles, y con la entrega en el caso de los muebles.

Opinamos que el comprador no puede exigir el otorgamiento de la escritura pública si ha


incumplido con el pago del precio. Como se ha podido apreciar, hay varios argumentos en juego:

Si se dice que el otorgamiento de escritura solo es exigible si se ha pactado previamente, es


claro que el comprador no puede exigir tal otorgamiento, menos todavía si no ha cumplido con
pagar. Pero cabe preguntarse ¿es adecuado que se le niegue al comprador (que ha cumplido con
pagar el precio) la posibilidad de exigir el otorgamiento de escritura pública, y que tenga que
conformarse con una simple minuta? ¿Y si el bien es inscrito, jamás podrá inscribir su adquisición?

Si se dice que el otorgamiento de escritura siempre es exigible porque se vincula a la obligación


de perfeccionar la transferencia, vimos que también aquí surgen problemas. Por un lado se diría
que la transferencia ya se realiza con la sola celebración del contrato (el caso de los inmuebles) o
con la entrega (en el caso de los muebles), por lo que el perfeccionamiento se referiría en todo
caso solo a la entrega, no a una formalidad.

Sobre la base de tal idea, se diría que si se admite que siempre hay un deber de otorgar
escritura pública, tal deber sería accesorio ya que no es el recíproco del pago del precio, por ende
el vendedor, aunque nada se le haya pagado, tiene que otorgar la escritura pública. Para el caso
de los inmuebles, si el mero contrato ya transfirió la propiedad, al vendedor no le quedará más que
exigir el pago del precio, pero según este enfoque, tiene que otorgar la escritura pública debido a la
ausencia de reciprocidad frente al pago del precio.

Por nuestra parte, sin negar que el contrato sea capaz de transmitir por sí mismo la propiedad al
comprador, hay que decir que el artículo 1549 se refiere a toda compraventa, y no solo a la venta
sobre muebles. Por eso, debe resaltarse que “la obligación de perfeccionar la transferencia de la
propiedad impuesta por el artículo 1549 del Código Civil, lejos de ser asimilada a la necessitas de
completar dicha transferencia (o a la de producirla o a la de entregar el bien), debe ser asimilada a
la necessitas de realizar todos los actos necesarios para otorgar oponibilidad a la propiedad
transferida”(14). Aquí es de suma importancia añadir que si bien se puede discutir que el
otorgamiento de oponibilidad sea o no sea, de modo apriorístico, un deber primordial a cargo del
vendedor, lo cierto es que el propio Código Civil lo cataloga de “obligación esencial”. Por lo tanto,
considerando que el otorgamiento de escritura pública es un acto que otorga oponibilidad a la
adquisición del comprador, este es, guste o no, un deber legal y esencial, en consecuencia el
vendedor puede negarse a otorgar la escritura pública si no se ha cumplido con el pago del precio.
Nótese que este discurso es aplicable no solamente a la compraventa de bienes inmuebles, sin
también a la de bienes muebles.

Es más, aunque el propio Código Civil no lo dijera, es evidente que el otorgar oponibilidad a la
adquisición es fundamental, toda vez que sería ilusoria la adquisición del comprador si es que solo
puede oponerla al vendedor. No puede entenderse que la genuina eficacia de la adquisición
dependa de un mero pacto, de modo que si no existe el pacto de otorgamiento de escritura pública,
tendría que concluirse que la compraventa, en el plano de los hechos, produce una eficacia
prácticamente artificiosa, por la imposibilidad de exigir mayor oponibilidad al vendedor.

Uno puede estar o no de acuerdo con las respuestas que los jueces dieron a las preguntas que
se han planteado, toda opinión es respetable; sin embargo, es un error creer que las respuestas
son obvias o evidentes. Cada posición, como acabamos de ver, tiene sus propios argumentos.
Según nuestra experiencia en la actividad jurisdiccional, lamentablemente hemos podido constatar
la poca atención que los abogados prestan al análisis de los argumentos de su adversario en el
proceso. Casi nunca se “arman” genuinos debates sobre aspectos de fondo frente a los cuales
tenga que terciar el juez con su propio análisis, conforme manda el deber constitucional de
motivación. Creemos que es necesario tomar conciencia de que muchas veces las normas admiten
más de una interpretación y los casos no pueden ser resueltos de una sola manera, por lo que
siempre es necesario esmerarse por identificar el argumento más fuerte sobre la base de un
análisis crítico de la posición contraria.

NOTAS:

(1) Una parte de la doctrina peruana ha indicado, con razón, que en muchas ocasiones las
sentencias en casación proporcionan muy poca información respecto a los hechos del caso. Si se
dice que la función de la casación es “nomofilaquia”, eso no debe implicar que la quaestio
facti deba quedar en el misterio (ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista,
Lima, 2003, p. 135, nota 1).
(2) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General del Contrato. T. I. Instituto Pacífico. Lima,
2012, p. 244 (el énfasis es agregado).

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. T. I. Palestra, Lima, 2001,


p. 31 (el énfasis es agregado).

(4) El contrato, al ser un acuerdo, constituye un hecho que pertenece al pasado


inmediatamente después que ocurre, por tanto el incumplimiento (así como la resolución, por
ejemplo) no incide sobre el contrato mismo, sino sobre la relación jurídica generada por este. No se
puede “incumplir” algo que ya se agotó en su actualidad y pertenece al pasado. Se incumple algo
que se encuentra vigente al momento mismo del incumplimiento, esto es la relación jurídica
derivada del contrato.

(5) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Civitas, Madrid, 2007, p.
567.

(6) BIANCA, Massimo. Derecho Civil 3. El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y


Édgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 234 (el énfasis es agregado).

(7) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción de A. Martín Pérez.
Comares, Granada, 2000, p. 111.

(8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., pp. 537 y 538; y TORRES VÁSQUEZ,
Aníbal. Ob. cit., pp. 283 y 284.

(9) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 604.

(10) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. T. II. Studium, Lima, 1987, pp. 61 y 64.

(11) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales (análisis del sistema de
transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano)”. En: AAVV. Estudios sobre el
contrato en general. Ara, Lima, 2003, pp. 237 y 273.

(12) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa.


Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 126.

(13) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., T. II. p. 288.

(14) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 264 y 265 (el énfasis es agregado).

El derecho de las personas con discapacidad a no ser discriminadas en su


condición de consumidores. Algunos comentarios a la Resolución Final Nº
3329-2011/CPC (Edson BERRÍOS LLANCO(*))

A través de la resolución materia de comentario se sancionó con 50 UIT a una empresa


aseguradora por haber incurrido en un acto de discriminación al rechazar injustificadamente la
solicitud de afiliación de una niña con Síndrome de Down a un seguro de asistencia médica. En el
presente artículo el autor expone los límites que, conforme al marco normativo nacional e
internacional, tienen las empresas aseguradoras para denegar la inscripción en un seguro de salud
a las personas con discapacidad y, sobre la base de ello, explica cuándo se podría incurrir en actos
discriminatorios contra las personas con discapacidad en las relaciones de consumo.

Resolución

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N° 2

RESOLUCIÓN FINAL Nº 3329-2011/CPC

DENUNCIANTE : Miguel Ángel Céliz Ocampo (señor Céliz)

DENUNCIADO : Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros


(Rímac)

MATERIA : Protección al consumidor / Discriminación en el consumo / Medida correctiva /


Graduación de la sanción

ACTIVIDAD : Planes de seguros generales

Lima, 13 de diciembre de 2011.

I. ANTECEDENTES

1.1. De la denuncia

1. El señor Céliz denunció a Rímac por presuntas infracciones al Código de Protección y


Defensa del Consumidor1 (en adelante, el Código), señalando que en octubre de 2010 solicitó la
inscripción de sus hijos al seguro de asistencia médica “Red Salud” comunicando que su hija
Sandra Paloma Céliz Rossi (en adelante, la señorita Céliz) tenía Síndrome de Down.

2. Manifestó que luego de unos días, a través de un mensaje electrónico, Rímac le informó
que no se emitiría la póliza de seguro para la señorita Céliz debido a razones técnicas, ante lo cual
solicitó a la compañía de seguros explicar con mayor detalle el motivo del rechazo de la afiliación,
comunicándosele nuevamente mediante correo electrónico, que de acuerdo con las políticas de
suscripción de
Rímac, la condición de Síndrome de Down constituía un riesgo no asegurable y que por tal motivo
su solicitud había sido rechazada.

3. El denunciante indicó que luego de presentar una queja ante la Plataforma de Atención al
Usuario de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, la SBS ), la entidad
reguladora le comunicó mediante Oficio Nº 61798-2010 de diciembre de 2010, que la compañía
aseguradora había manifestado que en ejercicio de su autonomía de la voluntad determinaba
libremente las políticas de suscripción de sus productos, prefiriendo los riesgos de baja
siniestralidad, por lo que al presentar las personas con Síndrome de Down una probabilidad
superior de padecer patologías colaterales, tal riesgo no sería asegurable.

4. Por otro parte, el señor Céliz aseveró que Rímac nunca informó de manera expresa en su
contrato de suscripción que el Síndrome de Down representaba un riesgo no asegurable, cuestión
que tampoco se habría mencionado en las respectivas exclusiones y/o preexistencias.

5. Asimismo, el denunciante alegó que el Síndrome de Down no sería una enfermedad, sino
más bien una alteración genética con características propias y diferentes grados de severidad, que
si bien representaría un riesgo mayor de patologías colaterales al igual que enfermedades como la
diabetes, hipertensión u obesidad, previa evaluación y reajuste de los precios, podría convertirse
en un riesgo asegurable por la compañía de seguros.
6. Finalmente, indicó que su hija no fue citada para un examen médico que pudiese evaluar
el estado de salud en que se encontraba.

1.2. Del informe de la Defensoría del Pueblo

7. El 11 de abril de 2011, la Defensoría del Pueblo (en adelante la Defensoría) remitió a la


Comisión de Protección al Consumidor (en adelante la Comisión), un informe referido a la
problemática de la discriminación contra las personas con discapacidad en la contratación de
seguros de salud y vida privados, a partir de la denuncia formulada por el señor Céliz.

8. La Defensoría señaló que el negarse a otorgar un seguro a una persona por motivo de su
discapacidad constituiría un acto discriminatorio, no obstante lo cual, cabía el establecimiento de
limitaciones a la cobertura de los seguros contratados o el incremento de la prima correspondiente
según factores actuariales técnicamente sustentados. Asimismo, recomendó al Indecopi iniciar una
investigación de oficio en el mercado de seguros de vida y salud respecto de la presunta
discriminación existente contra las personas con discapacidad y las condiciones en que se prestan
estos servicios.

1.3. De la admisión a trámite de la denuncia

9. En virtud a los hechos denunciados, mediante Resolución Nº 1 del 28 de abril de 2011, la


Secretaría Técnica admitió a trámite la denuncia presentada por el señor Céliz contra Rímac
conforme a lo siguiente:

“Por presunta infracción de los artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, en tanto el proveedor denunciado habría realizado actos de
discriminación al haber impedido injustificadamente la suscripción de la hija del denunciante al
seguro de asistencia médica Red Salud por padecer Síndrome de Down”.

1.4. De la contestación de Rímac

10. El 17 de mayo de 2011, Rímac presentó su contestación de denuncia señalando que el


señor Céliz solicitó la afiliación al seguro de salud para sus hijos Franco Paolo, Almendra Pierina y
Sandra Paloma, respecto de la cual indicó que tenía Síndrome de Down, remitiéndosele el 8 de
noviembre de 2010, un correo electrónico adjunto al cual se le alcanzaban las pólizas de seguros
para sus hijos Franco Paolo y Almendra Pierina, así como la carta Nº EMI-14932/2010 del 4 de
noviembre de 2010 en la cual se precisó que no era posible emitir la póliza de seguro de su hija
Sandra Paloma debido a razones técnicas, indicándosele que si requería ampliar cualquier
información podía hacerlo mediante correo electrónico o comunicarse telefónicamente con sus
ejecutivas de servicio.

11. Asimismo, Rímac señaló que el 8 de noviembre de 2010, el denunciante le envió un


correo electrónico adjuntando una carta en la cual indicaba que los términos de rechazo de
afiliación resultaban amplios, requiriendo que se especificaran las razones técnicas que lo
sustentaban, ante lo cual, mediante correo electrónico remitido el 9 de noviembre de 2010, se le
precisó que el Síndrome de Down era considerado un riesgo no asegurable debido a las políticas
de suscripción de la empresa.

12. La aseguradora sostuvo que el 17 de noviembre de 2010, el denunciante solicitó ante la


SBS la revisión de sus políticas, por lo que el 2 de diciembre de 2010 formuló sus descargos
manifestando que en la medida que las personas con Síndrome de Down tenían una probabilidad
superior a la de la población en general de padecer patologías colaterales, existía una elevada
exposición a riesgos de salud y probabilidades de ocurrencias médicas sumamente elevadas,
distando así del criterio de lo incierto como característica de un riesgo asegurable. En ese sentido,
Rímac alegó que no podía asegurarse a la hija del reclamante, pues en el supuesto de que ello
ocurriera, se perjudicaría a los demás asegurados con índices de siniestralidad muy altos y la
considerable elevación de las primas, lo que implicaba que siguiendo una política de suscripción
liberal, el seguro de salud resultaría económicamente inaccesible.

13. Igualmente, la compañía manifestó que el 29 de diciembre de 2010, el señor Céliz solicitó
ante el Servicio de Atención al Ciudadano del Indecopi (en adelante SAC), la revisión de sus
políticas pues el rechazo de afiliación de una persona con Síndrome de Down no se mencionaba
dentro de las cláusulas de exclusión de la póliza solicitada. Señaló que ante tal situación, mediante
correo electrónico del 13 de enero de 2010, se indicó a la especialista del SAC, que en ejercicio de
su autonomía de la voluntad, la empresa podía determinar libremente sus políticas de suscripción,
es decir, regular libremente el contenido de sus productos, coberturas, exclusiones y obligaciones,
reiterándose que el Síndrome de Down resultaba un riesgo no asegurable.

14. No obstante lo señalado, Rímac precisó que de acuerdo con el artículo 11 literal a) de su
Condicionado General, sí aseguraba a personas con Síndrome de Down, siempre y cuando
hubieran nacido durante la cobertura de una póliza emitida con anterioridad a dicho nacimiento, por
lo que al no encontrarse la hija del denunciante dentro de este supuesto, su solicitud de afiliación
había sido rechazada.

15. La compañía manifestó que la exclusión de cobertura de enfermedades y/o defectos


congénitos que recogía su Condicionado General se sustentaba técnicamente en la Clasificación
Internacional de Enfermedades - Décima Versión (CIE - 10) publicada por la Organización Mundial
de la Salud, la cual constituye un sistema universal de clasificación de enfermedades y problemas
de salud que permite la producción de estadísticas sobre mortalidad, cuyo capítulo XVII contiene
una relación de malformaciones congénitas y cromosómicas que pueden presentarse en los seres
humanos, dentro de las cuales se encontraba incluido el Síndrome de Down.

16. La aseguradora indicó que el mayor porcentaje de probabilidades de padecer


enfermedades y trastornos que tendrían las personas que adolecen del Síndrome de Down frente a
las personas que no padecían dicha enfermedad, determinó el contexto bajo el cual la compañía
estableció aquellos riesgos como no asegurables y en consecuencia, el rechazo de la solicitud del
seguro de asistencia médica “Red Salud” formulado por el denunciante, por lo que no podía
sostenerse que dicho rechazo hubiera sido formulado de manera injustificada o que se tratara de
un acto de discriminación de parte de la compañía.

17. Asimismo, Rímac señaló que asegurar a personas que adolecieran de ese tipo de
enfermedades congénitas implicaría el crecimiento de los índices de siniestralidad y como
consecuencia, la elevación del costo de las primas que los asegurados y beneficiarios tendrían que
asumir, tornando en inaccesible económicamente el seguro de salud.

18. Finalmente, con fecha 28 de noviembre de 2011 se llevó a cabo el Informe Oral en el cual
las partes expusieron los argumentos de la denuncia y descargos respectivamente.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

19. Será materia de análisis en la presente resolución determinar:

i) Si la negativa por parte de Rímac a la suscripción de la hija del denunciante a su seguro de


asistencia médica, Red Salud por padecer de Síndrome de Down constituiría un acto de
discriminación y en consecuencia una infracción de los artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de
Protección y Defensa del Consumidor.

ii) Si, en caso se declarara fundada la denuncia formulada por el señor Céliz, corresponde
ordenarse de oficio, conforme al artículo 114 del Código, la aplicación de alguna medida correctiva
por parte de Rímac con el objeto de resarcir y/o revertir los efectos directos o inmediatos
ocasionados al consumidor como consecuencia de la infracción administrativa incurrida por la
denunciada.

iii) Si, en caso se declarara fundada la denuncia formulada por el señor Céliz, corresponde
disponer el inicio de una investigación sectorial en el mercado de seguros de vida y de salud, a fin
de verificar la existencia de conductas discriminatorias.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

3.1. Marco normativo del derecho a la no discriminación

3.1.1. El derecho a la igualdad y la no discriminación

20. El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y
de todo Estado constitucional2. En nuestro ordenamiento, el derecho a la igualdad y
consecuentemente, a la no discriminación, ha sido recogido en el artículo 2 numeral 2 de la
Constitución Política del Perú, que establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley y a no ser discriminado por su origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o motivo de cualquier otra índole3.

21. En tal sentido, todo trato que involucre distinciones entre individuos que se encuentran en
situaciones semejantes, dispensado por el Estado o por los particulares, sería calificado de
discriminatorio y, en consecuencia, prohibido por nuestro ordenamiento jurídico.

22. No obstante, debe señalarse que esta premisa debe tener en cuenta la existencia de la
categoría jurídica de la diferenciación; pues tal como lo señala el Tribunal Constitucional, la
aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual. Por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas
y razonables.

23. En el caso del derecho a la no discriminación de las personas discapacitadas, la


Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas (en
adelante CDPCD)4 ha dispuesto en su artículo 4 la obligación de los Estados Parte del Tratado de
asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y el
compromiso de dichos Estados de adoptar todas las medidas necesarias para modificar o derogar
las costumbres y prácticas existentes que constituyan una discriminación contra las personas con
discapacidad5.

24. Por ello, en la búsqueda de impedir que se efectúen prácticas que impliquen la
discriminación de las personas con discapacidad, la CDPCD ha añadido en el mismo artículo 4 que
la obligación de no discriminación de las personas con discapacidad no solo se extiende a los
Estados, sino también a las personas naturales en general, así como a todo tipo de organizaciones
y personas jurídicas, dentro de las cuales se encuentran las empresas privadas 6.

25. En el caso particular del derecho a la no discriminación de las personas con discapacidad
en la contratación de seguros de salud, la CDPCD ha previsto en su artículo 25 que los Estados
partes deberán prohibir la discriminación de las personas discapacitadas en el acceso a la
prestación de seguros de salud y de vida, velando porque estos se presten de manera justa y
razonable7.

26. Esto se ve complementado por el artículo 7 de la Constitución Política del Perú que
señala que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o
mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad8.

27. Como parte del desarrollo legislativo de dicha disposición constitucional, la Ley Nº 27050
- Ley General de la Persona con Discapacidad, ha establecido en su artículo 3 que la persona con
discapacidad tiene iguales derechos que la población en general9.

28. Complementariamente, el artículo 2 del Reglamento de la Ley General de la Persona con


Discapacidad aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2000-Promudeh, ha dispuesto que la
persona que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad, a pedido del afectado deberá cesar en la
ejecución del acto discriminatorio10.

29. En consecuencia, la legislación supranacional y nacional reseñada en materia de


igualdad y de no discriminación, deberá inspirar las decisiones de autoridades administrativas y
judiciales, a fin de impedir y eliminar cualquier supuesto que desde el propio Estado o la actuación
de los particulares, pudiera constituir un caso de discriminación.

3.1.2. El derecho a la no discriminación de los consumidores

30. La Constitución ha dispuesto el amparo de los derechos de los consumidores y de los


usuarios. En efecto, el artículo 65 de nuestra Constitución Política señala que el Estado defiende el
interés de los consumidores y usuarios, velando en particular por la salud y seguridad de la
población11.

31. Recogiendo el principio y mandato constitucional, el Código señala en el artículo I de su


Título Preliminar que su normativa se erige como mecanismo de protección y defensa de los
consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado, la
protección de los derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la
Constitución y en un régimen de economía social de mercado 12.

32. Así, el artículo 1 del Código reconoce el derecho de los consumidores a elegir libremente
entre los productos y servicios idóneos y de calidad que se ofrecen en el mercado, así como a ser
tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial no siendo discriminados por su
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o motivo de cualquier otra
índole13.

33. De dicha norma se desprende la obligación de los proveedores de dispensar un trato


equitativo a sus clientes y potenciales clientes, brindando sus servicios o productos sin exclusiones
o selección de clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el
cabal cumplimiento de sus prestaciones.

34. Ahora bien, como ha distinguido la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal
de Indecopi (en adelante la Sala), los móviles detrás de una contravención a este derecho pueden
ir desde la arbitrariedad restringida a un consumidor en particular, hasta una situación de
discriminación en términos constitucionales, en donde la limitación de acceso a un servicio está
dada por una desvaloración de las características inherentes a determinados colectivos humanos,
siendo la afectación verificada en uno de sus integrantes una evidencia de dicha desvaloración14.

35. Por otro lado, es importante destacar que en la medida que para este tipo de casos,
existe cierta dificultad para el consumidor de probar que ha sido víctima de un trato discriminatorio
o de un trato diferenciado ilícito, este solo deberá acreditar con suficientes indicios que ha recibido
un trato desigual, para que surja la obligación del proveedor de demostrar que su actuación
respondió a motivos de seguridad del establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras
razones objetivas y justificadas15. En efecto, en el artículo 39 del Código se considera la particular
dificultad probatoria que revisten este tipo de prácticas al establecerse lo siguiente:

“La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor


afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se
inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado
pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la
existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida
la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios”.

36. De acuerdo a lo expuesto, en tanto el consumidor acredite un trato desigual y el


proveedor no pruebe una causa objetiva y razonable para dicho proceder, corresponderá sancionar
a este último por el tipo básico previsto en los artículos 1.1 literal d) y 38 del referido texto legal 16.

37. Asimismo, el Código no ha sido ajeno a la especial protección que requieren las personas
con discapacidad, señalando en el Artículo VI de su Título Preliminar que el Estado orienta su labor
de protección y defensa del consumidor con especial énfasis en el caso de aquellos que resultan
más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos como consecuencia de sus
condiciones especiales, tal y como ocurre en el caso de las gestantes, los niños, los adultos
mayores y las personas con discapacidad17.

38. Recogiendo esta preocupación, la Sala , en orden con la legislación vigente y los
tratados internacionales, ha señalado que el Perú se encuentra obligado a través de sus órganos
públicos, de impedir toda práctica del aparato estatal o de los sujetos particulares (entre los que se
encuentran las empresas privadas) que restrinja a las personas que sufren algún grado de
discapacidad, en el goce o ejercicio de los mismos derechos que cuentan las demás personas en
las distintas actividades sociales, culturales, económicas o de cualquier otra índole desarrolladas
en la sociedad18.

3.2. De la presunta infracción al derecho a la no discriminación prevista en los artículos


1.1 literal d) y 38 del Código

3.2.1. Posiciones de las partes

39. Conforme a lo dispuesto por el artículo 39 del Código, en referencia a que la carga de la
prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado,
corresponderá analizar, en primer lugar, los argumentos expresados en la denuncia del señor
Céliz, a fin de verificar si efectivamente ha acreditado la existencia de un trato desigual por parte
de Rímac, al momento de rechazar la afiliación de su hija Sandra Paloma al seguro de asistencia
médica “Red Salud”.

40. Como se ha señalado, el señor Céliz manifestó que luego de solicitar la inscripción de sus
tres hijos al seguro de asistencia médica “Red Salud” y de comunicar que su hija Sandra Paloma
tenía Síndrome de Down, la aseguradora le informó, a través de un mensaje electrónico, que no se
podría emitir la póliza de seguro para la señorita Céliz, debido a razones técnicas. Al requerir a la
compañía que explicara con mayor detalle el motivo del rechazo de la afiliación, se le respondió,
vía correo electrónico, que de acuerdo con las políticas de suscripción de Rímac, la condición de
Síndrome de Down constituía un riesgo no asegurable.

41. Asimismo, el denunciante sostuvo que luego de que la SBS solicitara a Rímac un informe
respecto de los hechos denunciados, dicha entidad les comunicó que la compañía había
manifestado que en ejercicio de su autonomía de la voluntad determinaba libremente las políticas
de suscripción de sus productos, prefiriendo los riesgos de baja siniestralidad, por lo que al
presentar las personas con Síndrome de Down una probabilidad superior de padecer patologías
colaterales, tal riesgo no sería asegurable.

42. Finalmente, el señor Céliz señaló que la compañía nunca informó de manera expresa en
su contrato de suscripción que la condición de Síndrome de Down representara un riesgo no
asegurable, lo que tampoco se habría mencionado en las respectivas exclusiones y/o
preexistencias, indicando a su vez que su hija nunca fue citada para una evaluación o examen
médico que pudiera dar un punto de partida del estado de salud en que se encontraba.
43. Cabe recordar que de acuerdo a los descargos formulados por Rímac, esta no ha negado
haber aceptado la afiliación de dos de los hijos del denunciante y rechazado al mismo tiempo la
solicitud de afiliación de su hija Sandra Paloma, bajo el argumento de que el Síndrome de Down
resulta un riesgo no asegurable de acuerdo con sus políticas de suscripción.

44. De lo expuesto, no solo se acredita claramente la existencia de un trato desigual de parte


de Rímac, sino que la existencia del mismo no ha sido discutida por ella, por lo que corresponderá
evaluar si el proveedor ha demostrado la existencia de una causa objetiva y razonable que
justifique dicho trato desigual.

45. Para tal efecto, cabe precisar que los argumentos utilizados por Rímac ante el señor Céliz
para justificar el rechazo de la afiliación de su hija con Síndrome de Down a su seguro de
asistencia médica “Red Salud” fueron los siguientes:

i) Posteriormente a la solicitud de afiliación, Rímac remitió al señor Céliz un correo electrónico


adjuntando las pólizas de seguros correspondientes a dos de sus hijos, así como una carta en la
cual le comunicó que no sería posible emitir la póliza de seguro de su hija Sandra Paloma debido a
razones técnicas, indicándosele que en caso requiriera mayor información podía solicitarla
mediante correo electrónico o comunicándose telefónicamente con sus ejecutivas de servicio.

ii) Luego de que el denunciante indicara a Rímac que los términos de rechazo de la afiliación
resultaban amplios y que se especificaran las razones técnicas que lo sustentaban, la compañía
manifestó que el Síndrome de Down era considerado un riesgo no asegurable de acuerdo con las
políticas de suscripción de la empresa.

iii) En los descargos presentados ante la SBS, Rímac señaló que las personas con Síndrome
de Down tenían una probabilidad superior de padecer patologías colaterales existiendo una
elevada posibilidad de ocurrencias médicas, lo que distaba de lo incierto, característica de todo
riesgo asegurable. En ese sentido, manifestó que no podía asegurarse a la hija del denunciante,
pues en el supuesto de que ello ocurriera se perjudicaría a los demás asegurados con la incidencia
de índices de siniestralidad muy altos y consecuentemente, una significativa elevación de las
primas, lo que implicaba que siguiendo una política de suscripción liberal, el seguro de salud
resultara económicamente inaccesible.

iv) Finalmente, tras la solicitud del denunciante de la revisión de sus políticas ante el SAC,
indicó a la especialista a cargo del reclamo que en ejercicio de su derecho a la autonomía de la
voluntad, la empresa podía determinar libremente sus políticas de suscripción y regular el
contenido de sus productos, coberturas, exclusiones y obligaciones, reiterando que el Síndrome de
Down configuraba un riesgo no asegurable.

46. Teniendo en consideración lo señalado por Rímac al señor Céliz, así como lo dispuesto
por las normas de protección y defensa del consumidor, corresponde determinar entonces si la
decisión de Rímac de rechazar la solicitud de afiliación de la señorita Céliz al seguro de asistencia
médica “Red Salud” por tener Síndrome de Down, al mismo tiempo que otorgaba cobertura de la
misma póliza de seguro a sus dos hermanos, resulta una diferenciación sustentada en una causa
objetiva y razonable.

3.2.2. La autonomía de la voluntad alegada por Rímac

47. En primer lugar, cabe referirnos a la autonomía de la voluntad alegada por Rímac. Al
respecto, debe recordarse que esta constituye el poder de autoconfiguración de relaciones
jurídicas por los particulares, el cual se manifiesta como la potestad de constituir o reglamentar
dichas relaciones jurídicas (libertad para contratar y libertad contractual respectivamente), y
determina que las personas puedan crear relaciones jurídicas y establecer libremente su contenido
cuando no haya disposición legal en contrario.
48. En nuestro ordenamiento, la autonomía de la voluntad ha sido reconocida en los artículos
2 numeral 14), 58 y 62 de la Constitución19 y en el caso particular de la normativa relativa al sistema
de seguros, ha sido recogida en los artículos 9 y 326 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros 20.

49. Sin embargo, pese a su reconocimiento constitucional y legal, la autonomía de la voluntad


no es un principio o regla de carácter absoluto, pues ello significaría reconocer el imperio sin límite
del arbitrio individual. En esa medida, el respeto al individuo y el orden social exige que esa
autonomía no sea absoluta y que sus límites estén fijados por la propia ley, el orden público y los
demás derechos subjetivos recogidos en la Constitución.

50. En este sentido, no sería posible amparar el argumento de la autonomía de la voluntad en


un supuesto en el que se acreditara la existencia de trato diferenciado ilícito o discriminación, en
tanto que el trato diferenciado ilícito y la discriminación están proscritos por el Código y la
Constitución.

51. Siendo así, cabe analizar a continuación los argumentos expuestos por Rímac en sus
comunicaciones al señor Céliz, así como sus descargos ante la SBS y el SAC.

3.2.3. Las razones técnicas y políticas de suscripción alegadas por Rímac (el Síndrome
de Down como riesgo no asegurable)

52. Debe recordarse que la compañía de seguros señaló que luego de que el señor Céliz
solicitara la afiliación al seguro “Red Salud” para sus tres hijos, el 8 de noviembre de 2010 le
remitió un correo electrónico en donde le adjuntaba las pólizas de seguros correspondientes a sus
hijos Franco Paolo y Almendra Pierina, así como la carta Nº EMI-14932/2010 del 4 de noviembre
de 2010 en donde se le precisaba que no era posible emitir la póliza de seguro de su hija Sandra
Paloma debido a razones técnicas, agregando que en caso requiriera información adicional, podía
solicitarla mediante correo electrónico o comunicarse telefónicamente con sus ejecutivas de
servicio. El texto de la comunicación es el siguiente:

“Estimado (s) señor (a) (es):

Nos dirigimos a usted (es) para comunicarle (s) que lamentablemente no nos será posible
emitir la póliza de seguro solicitada, por CÉLIZ OCAMPO MIGUEL ÁNGEL para CÉLIZ ROSSI
SANDRA PALOMA, debido a razones técnicas.

Si usted (es) requiere (n) ampliar cualquier información, no dude en comunicarse con
nuestras Ejecutivas de Servicio (…)”21.

(resaltado añadido).

53. Al respecto, cabe señalar que en esta primera comunicación enviada por Rímac al
denunciante, la compañía se limitó a justificar el rechazo de la afiliación solicitada argumentando
“razones técnicas”, sin especificar cuáles o en qué consistían, lo que determina que no se hubiera
expuesto una causa objetiva y razonable.

54. Asimismo, Rímac señaló que inmediatamente después de que el denunciante le


manifestara que los términos de rechazo de afiliación resultaban amplios y solicitara que se
especificaran cuáles eran las “razones técnicas” que sustentaban dicha denegatoria, con fecha 9
de noviembre de 2010, le precisó que debido a “políticas de suscripción” el Síndrome de Down era
considerado un riesgo no asegurable. El texto de esta comunicación es el siguiente:

“Estimado señor Céliz,


De acuerdo a la revisión realizada por suscripción, en la Solicitud de Seguro declara Sandra
Céliz Rossi el diagnóstico de Síndrome de Down, riesgo no asegurable por políticas de
suscripción, motivo por el cual la solicitud fue rechazada” 22.

(Resaltado añadido).

55. Sobre esta segunda comunicación remitida por Rímac al señor Céliz cabe indicar que la
compañía, ante el requerimiento del denunciante de aclarar cuáles eran las “razones técnicas” que
justificaban el rechazo de la afiliación, se limitó a responder que bajo sus “políticas de suscripción”
el Síndrome de Down se consideraba un riesgo no asegurable, lo que significó que en la medida
que Rímac no llegó a especificar en qué consistían dichas “políticas de suscripción” o cuáles eran
los fundamentos que determinaban que bajo tales políticas de suscripción la condición de
Síndrome de Down se consideraba un riesgo no asegurable, no hubiera expuesto una causa
objetiva y razonable que justificara dicho trato diferenciado.

56. En tal sentido, se puede apreciar que si bien Rímac informó al denunciante que tener
Síndrome de Down era un “riesgo no asegurable”, no cumplió con precisar, ni sustentar las razones
objetivas y razonables que fundamentaran dicha calificación.

57. Cabe destacar que dichas comunicaciones fueron las únicas que Rímac envió
directamente al señor Céliz para justificar la exclusión de su hija Sandra Paloma de la cobertura del
seguro de asistencia médica “Red Salud”, en tanto que los descargos formulados posteriormente
ante la SBS y el SAC fueron alcanzados al denunciante por estas entidades y no enviados, de
manera directa, por la aseguradora. A continuación se procederá a analizar dichas
comunicaciones, a fin de verificar si en ellas la denunciada indicó una causa objetiva y razonable
que justificara el trato diferenciado aplicado.

58. En cuanto a la respuesta formulada por Rímac antela SBS , luego de que el señor
Céliz solicitara ante la Plataforma de Atención al Usuario de dicha entidad la revisión de las
“políticas” de la compañía (se entiende las “políticas de suscripción” alegadas), cabe señalar que
conforme consta del Oficio Nº 61798-2010-SBS remitido por la entidad reguladora al señor Céliz el
28 de diciembre de 2010, la compañía indicó expresamente lo siguiente:

“(…) Se llevó a cabo una etapa de indagaciones y diligencias requiriendo a la mencionada


compañía de seguros un informe respecto de los hechos expuestos en su denuncia, la misma que
señaló que en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad con la que cuenta, determina
libremente sus políticas de suscripción y contenido de sus productos, en tanto no atente con las
normas de orden público. En este sentido, precisó que es política de dicha empresa llevar un
manejo técnico conservador en cuanto a la suscripción de riesgos, prefiriendo así los de
baja siniestralidad con el objetivo de lograr un resultado técnico positivo. Consecuentemente,
señaló la aseguradora, que al presentar las personas con Síndrome de Down una probabilidad
superior a la de la población general de padecer algunas patologías colaterales, según sus
políticas de suscripción, tal riesgo no sería asegurable”.

(Resaltado añadido)

59. Como se puede apreciar, de la respuesta de Rímac a la solicitud de revisión de sus


políticas de suscripción ante la SBS , se desprende que la compañía de seguros argumentó que
la probabilidad superior de las personas con Síndrome de Down de padecer patologías colaterales
generaba elevados índices de siniestralidad que determinaban que de acuerdo a las políticas de
suscripción de la empresa dicho riesgo resultara no asegurable.

60. Debe apuntarse en primer lugar que la compañía de seguros no indicó cuáles eran los
estudios estadísticos que sustentaban en qué medida, grado o magnitud se elevarían los índices
de siniestralidad en el supuesto de que se otorgara cobertura a las personas con Síndrome de
Down, no habiendo acreditado tampoco, con estudio o análisis alguno, por qué y cómo perjudicaría
a los demás asegurados el otorgamiento de dicha cobertura, y en qué medida se incrementarían
las primas que estos pagan por las pólizas de seguros contratadas.

61. En esta misma línea, cabe destacar que la compañía nunca realizó o intentó realizar un
examen médico a la hija del denunciante con Síndrome de Down, a fin de constatar si su estado de
salud pudiera revelar riesgos de enfermedades colaterales que efectivamente conllevarían a
elevados índices de siniestralidad que deviniera a su vez en que el seguro de salud resultara
económicamente inaccesible.

62. En consecuencia con los fundamentos expuestos en los descargos ante la SBS, remitidos
posteriormente al señor Céliz por dicha entidad, Rímac no acreditó una causa objetiva y razonable
que sustente su negativa a la suscripción de la señorita Céliz a su seguro de asistencia médica
“Red Salud”.

63. En cuanto a la comunicación remitida por Rímac al SAC, luego de que el denunciante
solicitara a dicha oficina la revisión de sus políticas, la compañía de seguros reiteró, como ya lo
había hecho ante la SBS, que en ejercicio de su autonomía de la voluntad, la empresa podía
determinar libremente sus políticas de suscripción y regular el contenido de sus productos,
coberturas, exclusiones y obligaciones, indicando que el Síndrome de Down configuraba un riesgo
no asegurable.

64. Como se puede apreciar, Rímac nuevamente se limitó a alegar el ejercicio de su


autonomía de la voluntad y señalar que el Síndrome de Down constituía un riesgo no asegurable,
sin sustentar tal conclusión de manera objetiva y razonable, en la línea de lo expresado
precedentemente por este Colegiado.

65. Cabe recordar que en los descargos presentados en el presente procedimiento, Rímac
señaló también que de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula 1.1 literal a) del Condicionado
General del contrato de seguro, sí aseguraba a personas con Síndrome de Down siempre y
cuando hubieran nacido durante la cobertura de una póliza emitida con anterioridad a dicho
nacimiento.

66. Sin perjuicio de la existencia de esta cobertura, tal alegación no negaría el hecho de que
sus políticas de suscripción rechazan la afiliación de personas con Síndrome de Down que luego
de nacidas, por intermedio de sus padres o tutores, pretenden acceder al seguro de asistencia
médica “Red Salud”.

3.2.4. Las características inherentes a la naturaleza de las personas y la afiliación a


seguros de salud

67. Asimismo, es pertinente mencionar los argumentos que el apoderado de Rímac planteó
como causas que justificaron el rechazo de la afiliación de la señorita Céliz a su seguro de
asistencia médica “Red Salud”, en el informe oral realizado ante la Comisión el 28 de noviembre de
2011.

68. En dicho informe el representante de Rímac indicó que la compañía, al amparo de la


cláusula 10.4 de las Condiciones Generales del Contrato de Seguro 23, se reservaba el derecho de
asegurar a aquellos individuos que estuvieran dentro del rango de riesgos que ella aseguraba.

69. Precisó que la compañía tenía que determinar que el riesgo que iba a ser objeto de
cobertura estuviera incluido dentro de dicho rango de riesgos, en tanto que solo tenía productos
dirigidos a ese segmento y no había creado productos para otro tipo de riesgos cuya probabilidad
de siniestralidad resultaba diferente a la que sustentaban sus estudios actuariales, no existiendo
tampoco una base actuarial objetiva para la creación de dichos productos.

70. En ese sentido, sostuvo que debido a los mayores riesgos de siniestralidad que implicaba
tener Síndrome de Down, la compañía no ofrecía productos para tales supuestos, por lo que dicha
condición resultaba no asegurable para Rímac. En consecuencia, manifestó que la afiliación de la
señorita Céliz había sido rechazada sin que ello hubiera significado un acto de discriminación.

71. Al respecto, es importante precisar que el señor Céliz no solicitó la creación y


ofrecimiento por parte de Rímac, de una póliza de seguros especial para personas con Síndrome
de Down, sino la afiliación de su hija Sandra Paloma al seguro de asistencia médica “Red Salud”
ya existente.

72. Sobre el particular, se debe reiterar que Rímac no ha demostrado objetiva y


razonablemente que el caso de la señorita Céliz constituya un riesgo no asegurable, asumiendo
más bien, que su condición génetica (Síndrome de Down), implica en sí misma tal categoría de
riesgo no asegurable.

73. En este sentido, Rímac está considerando que una persona con Síndrome de Down no
es asegurable porque es riesgosa por naturaleza, es decir, que debido a una condición que es
intrínseca a ella, como sucede con el sexo o la raza, no puede acceder a contratar un seguro de
asistencia médica, lo que constituye un criterio de diferenciación que no puede ser amparado en
nuestro ordenamiento.

74. Empleando un símil que puede servir como ejemplo de la posición de la Comisión en este
caso, puede señalarse que en el supuesto de que ciertas personas pertenecieran a determinado
grupo o colectivo por razón de su naturaleza, y como consecuencia de ello tuvieran una mayor tasa
de enfermedades, lo que implicaría la existencia de un riesgo mayor de ocurrencia de siniestros, la
aseguradora no podría negarse de plano a asegurar a esas personas por el solo hecho de
pertenecer a dicho grupo o colectivo. En efecto, aunque pudiera existir una razón que signifique un
mayor riesgo de enfermedades de un grupo de personas, debido a condiciones naturales e
intrínsecas a ellas, dicha razón o criterio no puede ser utilizado para discriminar e impedir de
manera absoluta el acceso de esas personas a un seguro de asistencia médica.

75. En consecuencia, la negativa de Rímac al acceso de la señorita Céliz al seguro de


asistencia médica “Red Salud”, sin haber expuesto ninguna causa justificada que determine
objetiva y razonablemente que su caso constituye un riesgo no asegurable, sustentando su
rechazo únicamente en el argumento de que tenía Síndrome de Down implica que la compañía de
seguros haya incurrido en un trato diferenciado ilícito contra la señorita Céliz al haberse sostenido
el rechazo exclusivamente en su condición genética.

76. Ahora bien, a partir de lo previsto por el Código, corresponde determinar si el trato
diferenciado ilícito aplicado por Rímac, al no haberse sustentado en causas objetivas y razonables,
constituye un acto de discriminación.

77. Respecto de esta diferencia, cabe recordar que la Sala en su Resolución Nº 0001-
2011/SC2 del 5 de enero de 2011, expresamente señaló:

“Los móviles detrás de una contravención a este deber (de dispensar un trato equitativo
brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de clientela) pueden ser
variados, desde la arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una
situación de discriminación en términos constitucionales, que implicaría una condición de
mayor gravedad para este tipo infractor pues a diferencia del simple trato desigual que implica
una selección o exclusión arbitraria, en esta variante la limitación de acceso a un servicio
estaría dada por una desvaloración de las características inherentes y consustanciales a
determinados colectivos humanos, siendo la afectación verificada en uno de sus integrantes
solo una evidencia de tal desvaloración”.

(Subrayado añadido).
78. En el presente caso el trato diferenciado está constituido por el rechazo de Rímac a la
solicitud de afiliación de la señorita Céliz a su seguro de asistencia médica “Red Salud” (a
diferencia de sus dos hermanos cuyas solicitudes de afiliación al mismo seguro sí fueron
aceptadas), sin que la compañía hubiera acreditado la existencia de causas razonables que
justificaran dicho rechazo.

79. No obstante, si bien en principio nos encontramos ante un trato diferenciado restringido a
una persona en particular (la señorita Céliz), en la medida que la aseguradora ha manifestado una
y otra vez como justificación del rechazo a su afiliación a su seguro de asistencia médica que la
condición de Síndrome de Down conforme a sus políticas de suscripción supone un riesgo no
asegurable, sin haber exhibido causas objetivas y razonables que justifiquen dicha posición, el
trato diferenciado aplicado en el presente caso implicaría la exclusión de la señorita Céliz, del
acceso al seguro de asistencia médica “Red Salud” brindado por la compañía, por el hecho de
pertenecer a un colectivo o grupo humano como es el de las personas con Síndrome de Down.

80. En tal sentido, este Colegiado considera que el trato diferenciado aplicado por Rímac a la
señorita Céliz, sin haber expuesto causas objetivas y razonables que justifiquen dicha decisión,
constituye un acto de discriminación, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal (artículos 1.1 literal
“d” y 38 del Código) y constitucional (artículo 2 numeral 2 de la Constitución) que reconoce el
derecho a la igualdad, y cataloga como un acto prohibido la discriminación de las personas por su
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o motivo de cualquier otra índole,
entre las cuales, como se ha apreciado en párrafos precedentes, se encuentra la discapacidad y
como consecuencia, el Síndrome de Down.

3.2.4. Las condiciones generales del contrato de seguro y la afiliación de personas con
Síndrome de Down

81. Ahora bien, respecto del artículo 11 literal a) de la Condiciones Generales 24 que señala
que la Póliza no cubre los gastos relacionados o derivados de causas relacionadas a las
enfermedades y/o defectos congénitos de acuerdo al listado del CIE-10 (Décima Clasificación
Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud), cabe apuntar que los
alcances de dicha exclusión se circunscriben a establecer que solo las dolencias y males,
específica y acreditadamente vinculados a una condición congénita (como puede ser el caso del
Síndrome de Down) pueden ser objeto de exclusión, mas no que una persona con una
determinada condición congénita pueda ser excluida en su totalidad del acceso a la afiliación del
contrato de seguro.

82. Por ello, si bien la compañía no podría negar de plano la afiliación de una persona con
Síndrome de Down a su seguro de asistencia médica “Red Salud”, como ocurrió en el presente
caso con la hija del denunciante, sí podría establecer exclusiones a la cobertura de la póliza, sobre
la base de que se haya acreditado previamente que tales exclusiones responden a enfermedades
derivadas específicamente de la condición congénita prevista en el Listado del CIE-10.

83. En tal sentido, el propio contrato de seguros prevé la posibilidad de atender a personas
con determinadas condiciones congénitas (entre las cuales se encuentran aquellas que tienen
Síndrome de Down), con la única restricción de excluir de la cobertura del seguro las
enfermedades derivadas de tal condición congénita, lo que significa que el contrato no establece
ninguna exclusión del acceso a personas con Síndrome de Down. En virtud de ello, aún bajo los
argumentos esgrimidos por la empresa Rímac referidos a la autonomía de la voluntad, resulta
evidente que la negativa de Rímac, de aceptar la afiliación de la señorita Céliz al seguro de
asistencia médica Red Salud resultó injustificada y discriminatoria.

84. En consecuencia, a la luz de lo señalado en el párrafo precedente, este Colegiado no


considera que la compañía deba expedir un seguro especial para afiliar a una persona que tiene
Síndrome de Down, sino que se le brinde a dicha persona la oportunidad de acceder al seguro al
cual solicitó afiliarse (“Red Salud” en el presente caso) aplicándose las exclusiones que el mismo
seguro prevé en sus Condiciones Generales. Es decir, que la empresa cumpla con lo establecido
en su propio contrato.

85. Por último, cabe destacar que mediante escrito del 4 de octubre de 2011, Rímac ha
señalado que con posterioridad a la interposición de la presente denuncia ofreció al señor
Céliz una póliza de salud especialmente diseñada para su hija, tomando en cuenta los riesgos
específicos de su caso y cubriendo todas las potenciales ocurrencias no asociadas al síndrome
que tenía, reconociendo además, que adjunta a la carta que cursó al denunciante el 15 de agosto
de 2011, le remitió la póliza de salud Red Médica esperando que se ajustara y cubriera las
necesidades de la señorita Céliz. Al respecto cabe señalar que tal ofrecimiento de la compañía no
significa que la infracción no se hubiera cometido.

86. En consecuencia, corresponde declarar fundada la denuncia por infracción de los


artículos 1.1 literal d) y 38 del Código, en tanto que el proveedor denunciado incurrió en un acto de
discriminación al haber impedido injustificadamente la suscripción de la señorita Céliz al seguro de
asistencia médica Red Salud.

3.3. Medida correctiva

87. Los artículos 114, 115 y 116, del Código establecen que al margen de las sanciones a
que hubiere lugar, el Indecopi de oficio o a solicitud de parte25, puede dictar medidas correctivas
reparadoras y/o complementarias con la finalidad de resarcir las consecuencias patrimoniales
directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado
anterior.

88. En el presente caso, el señor Céliz no ha solicitado en su denuncia el otorgamiento de


medidas correctivas reparadoras o complementarias 26. No obstante, ha quedado acreditado que
Rímac incurrió en un acto de discriminación al haber impedido injustificadamente la suscripción de
la señorita Céliz al seguro de asistencia médica “Red Salud”, manifestando que el Síndrome de
Down que padece resultaba un riesgo no asegurable por la compañía.

89. Asimismo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha
señalado en su artículo 4 literal b) que los Estados Partes, dentro de los cuales se encuentra el
Perú, deben tomar todas las medidas para modificar o derogar costumbres y prácticas que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad. Por su parte, el artículo VI del
Título Preliminar del Código, dispone que el Estado orienta su labor de protección y defensa del
consumidor con especial énfasis en quiénes resulten más propensos a ser víctimas de prácticas
contrarias a sus derechos como es el caso de las personas con discapacidad, por lo que
corresponde que se dicten medidas correctivas de oficio a fin de que se eliminen las referidas
prácticas discriminatorias.

90. En consecuencia, a efectos de revertir las consecuencias derivadas de la infracción


cometida por la denunciada, esta Comisión considera pertinente ordenar, en calidad de medida
correctiva, que en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contados desde que la misma
quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la Sala, Rímac cumpla con atender la solicitud
de afiliación de Sandra Paloma Céliz Rossi a su seguro de asistencia médica “Red Salud”, bajo las
condiciones establecidas en el respectivo contrato de seguros.

91. De incumplirse la medida correctiva ordenada por la Comisión en el supuesto de que su


ejecución hubiera sido aceptada por el denunciante, este deberá remitir un escrito al Órgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos Nº 1 del INDECOPI (en adelante, el ORPS Nº 1)
comunicando el hecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor27, vigente desde el 2 de octubre de 2010. Si el ORPS Nº 1 verifica el
incumplimiento podrá imponer a la denunciada una sanción 28.

92. Cabe precisar que no constituye una facultad del INDECOPI ejecutar la medida correctiva
a favor del consumidor, pues el Estado ha reservado esta potestad únicamente al consumidor
mediante la vía judicial. Por estas razones, el artículo 115 numeral 6 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas
reparadoras constituyen Títulos de Ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 688 del Código
Procesal Civil29.

3.4. Graduación de la sanción

93. Habiéndose verificado la existencia de la infracción administrativa, corresponde


determinar a continuación la sanción a imponer. Para proceder a su graduación, deben aplicarse
de manera preferente los criterios previstos en el Código y de manera supletoria los criterios
contemplados en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

94. El artículo 112 del Código establece que para determinar la gravedad de la infracción, la
autoridad administrativa podrá tomar en consideración diversos criterios tales como:
i) el beneficio ilícito esperado, ii) el daño, iii) los efectos del conducta infractora en el mercado, iv) la
naturaleza del perjuicio causado, entre otros 30.

3.4.1. Beneficio ilícito

95. En la presente infracción, el beneficio ilícito de Rímac por el rechazo de la suscripción de


la señorita Céliz a su seguro de asistencia médica “Red Salud” por tener Síndrome de Down,
vendría a ser el ahorro de la compañía aseguradora de los costos de afiliarla a dicho seguro de
salud.

3.4.2. Daño

96. Para la Comisión, un factor determinante para graduar la multa en el presente caso es el
daño ocasionado a la señorita Céliz, por haber rechazado su suscripción al seguro de asistencia
médica “Red Salud” sin exponer una causa razonable y objetiva que justifique tal decisión.

97. En efecto, la negativa de Rímac de otorgar la cobertura de su seguro de asistencia


médica “Red Salud” a la señorita Céliz sin exhibir causas objetivas y razonables que lo justifiquen y
amparándose en que la condición de Síndrome de Down conforme a las políticas de suscripción de
la compañía resulta un riesgo no asegurable, implica una grave vulneración de su derecho a la
igualdad de trato y a no ser discriminada.

98. Además, la decisión de Rímac de considerar la condición de Síndrome de Down como un


riesgo no asegurable, implica que un sector de la población tradicionalmente excluido, como es el
de las personas discapacitadas (en este caso las personas con Síndrome de Down), vean
potencialmente vulnerados sus derechos a la igualdad de trato y a la no discriminación al ser
eventualmente impedidas de acceder al seguro de asistencia médica “Red Salud” por el solo hecho
de padecer del síndrome.

3.4.3. Efectos en el mercado

99. Por otro lado, se verifica también una restricción del acceso al consumo de las personas
por el hecho de tener Síndrome de Down, lo que implica que un proveedor está brindando un trato
no equitativo, diferenciado y discriminatorio en la prestación de sus servicios (en este caso de
provisión de seguros de salud) generando un daño en la credibilidad y confianza de un grupo de
consumidores y sus familias en el sistema.

100. Ciertamente, aquellas personas que recibieran un trato diferenciado y discriminatorio (al
igual que sus familias) podrían apreciar, que aún en el supuesto de que contaran con los medios
para acceder a los bienes y servicios con los cuales desean satisfacer sus necesidades y
expectativas tal y como ocurre con las demás personas, no tendrían acceso a dichos bienes y
servicios, sin que se les brinden razones objetivas y razonables que justifiquen tal diferenciación.

101. Debe tenerse presente además, que sancionar la existencia de una infracción como la
verificada en el presente caso, resulta de especial importancia en la medida que permite crear
incentivos para que empresas como la denunciada en el presente procedimiento, desarrollen una
labor acorde con los parámetros de corrección y eficiencia que deben regir el actuar de todos los
agentes del mercado.

3.4.4. Naturaleza del perjuicio

102. Igualmente, debe considerarse que la naturaleza del perjuicio para la señorita Céliz se
manifiesta en el hecho de que la decisión de Rímac la coloca en un estado de desprotección
consecuencia del cual, al no tener acceso al seguro de asistencia médica “Red Salud” provisto por
la compañía aseguradora, no cubriría las eventuales enfermedades y accidentes que pudiera sufrir,
y que podrían ser cubiertas por el seguro que en su beneficio pretendía adquirir el denunciante.

103. Asimismo, cabe tener en cuenta el menoscabo a la dignidad de la persona contra la cual
se comete un acto de discriminación, en la medida que al no reconocerse su derecho a disfrutar de
los productos o servicios ofrecidos en el mercado, en igualdad de condiciones que las demás
personas, se le está sometiendo a un juicio de desvalor por condiciones o características que son
inherentes a su propia naturaleza.

104. En ese sentido, el rechazo de Rímac de la señorita Céliz a su seguro de asistencia


médica “Red Salud”, al cual tienen acceso las demás personas (entre las cuales se encontraban
sus propios hermanos), implicó una desvaloración de Sandra Paloma Céliz como persona, lo que
constituye una grave infracción por parte de la denunciada.

3.4.4. Otros criterios que se considera adecuado adoptar (precedentes)

105. Finalmente, cabe recordar que mediante Resolución Nº 939/2995/TDC del 26 de agosto
de 2005, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi sancionó a United Disco
S.A. con una multa de 35 Unidades Impositivas Tributarias por infracción a lo establecido en el
artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor, al haber quedado acreditado que en su local,
ofrecía un servicio diferenciado a sus clientes sin que tal distinción se encontrara justificada en
razones objetivas, vinculándose más bien a la existencia de conductas discriminatorias basadas en
la procedencia geográfica, la raza o la condición económica de estos.

106. De igual manera, mediante Resolución Nº 1415-2006/TDC del 13 de setiembre de 2006,


la misma Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi sancionó a Gersur SAC por
ofrecer un servicio diferenciado a sus clientes, distinción que no se encontraba justificada en
razones objetivas al estar vinculada a la existencia de conductas discriminatorias.

107. Teniendo en cuenta que la discriminación en ambos casos se refirió a la restricción del
acceso al consumo de servicios de esparcimiento y en el presente caso, se impidió ilegítimamente
acceder a la señorita Céliz a un seguro de asistencia médica que podría traducirse, como ya se
indicó, en un perjuicio a su salud, cabe considerar que en el caso materia de la presente
controversia, la discriminación resulta más grave que en los dos casos referidos precedentemente.

108. En consecuencia, considerando estos factores de graduación y lo previsto en los


artículos 108 y 110 del Código31, así como los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, esta
Comisión estima que en la medida que se ha acreditado la afectación del derecho a la igualdad y
no discriminación de la hija del denunciante, impidiendo injustificadamente su acceso a un seguro
de salud, la infracción cometida por Rímac se constituye como una infracción grave, razón por la
cual corresponde sancionar a la denunciada con una multa de 50 Unidades Impositivas Tributarias.

3.5. Investigación de oficio


109. Adicionalmente, cabe precisar que ante los hechos acaecidos, la Comisión de
Protección al Consumidor considera pertinente ordenar a la Secretaría Técnica iniciar una
investigación de oficio a fin de determinar si en el mercado de seguros de vida y de salud, las
compañías aseguradoras vienen realizando tratos diferenciados ilícitos contra las personas con
discapacidad, negándoles el acceso al disfrute de dichos seguros sin brindar causas objetivas y
razonables que justifiquen dicha decisión, verificándose en consecuencia, si vienen incurriendo en
prácticas discriminatorias.

IV. RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN

PRIMERO: Declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Miguel Ángel Céliz Ocampo
en contra de Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros por infracción a los
artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que
el proveedor denunciado incurrió en un acto de discriminación al haber impedido injustificadamente
la suscripción de Sandra Paloma Céliz Rossi a su seguro de asistencia médica “Red Salud”.

SEGUNDO: Ordenar en calidad de medida correctiva, que en un plazo no mayor de cinco (5)
días hábiles contados desde que la misma quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la
Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal de Indecopi, Rímac Internacional Compañía
de Seguros y Reaseguros cumpla con atender la solicitud de afiliación de Sandra Paloma Céliz
Rossi a su seguro de asistencia médica “Red Salud”.

TERCERO: Sancionar a Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros con


cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias32, la que será rebajada en 25% si consiente la
presente resolución y procede a cancelar esta en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles
contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente Resolución, conforme a lo
establecido en los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley Sobre Facultades Normas
y Organización del Indecopi y la décimo tercera disposición complementaria de la Ley N° 27809,
Ley General del Sistema Concursal33.

CUARTO: Ordenar a la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor iniciar


una investigación de oficio a fin de determinar si en el mercado de seguros de vida y de salud, las
compañías aseguradoras vienen incurriendo en tratos diferenciados ilícitos y prácticas
discriminatorias contra las personas con discapacidad.

QUINTO: Informar a las partes que la presente resolución tiene vigencia desde el día de su
notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 807 34, el único recurso impugnativo que
puede interponerse contra lo dispuesto por este colegiado es el de apelación 35. Cabe señalar que
dicho recurso deberá ser presentado ante la Comisión en un plazo máximo de cinco (5) días
hábiles, contado a partir del día siguiente de su notificación 36, caso contrario, la resolución quedará
consentida37.

Con la intervención de los señores Comisionados: Sr. Gonzalo Martín Ruiz Díaz, Sra.
Teresa Guadalupe Ramírez Pequeño, Sr. Abelardo Aramayo Baella y Dr. Víctor Sebastián
Baca Oneto.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ

Presidente
NOTAS

1 Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, publicado el 2 de


setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Dicho código será aplicable a los supuestos de
infracción que se configuren a partir del 2 de octubre de 2010.

2 BERNAL PULIDO, Carlos. “El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte


Constitucional”. En: El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos
fundamentales. Bogotá, 2005, p. 257.

3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 2.- Toda persona tienederecho:


(…)
2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

4 Cabe recordar que este convenio internacional forma parte del derecho nacional conforme
al artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución por lo que resulta
vinculante para el Estado peruano.
5 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
DE LAS NACIONES UNIDAS

Artículo 4.- Obligaciones Generales


1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin
discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:
(…)
b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad;
(…)
6 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
DE LAS NACIONES UNIDAS

Artículo 4.- Obligaciones Generales

1. (…) los Estados Partes se comprometen a:


(…)
e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa
privada discrimine por motivos de discapacidad; (…).

7 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DE


LAS NACIONES UNIDAS

Artículo 25.- Salud


Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar
del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. (…) En
particular, los Estados Partes:
(…)
e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación
de seguros de salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional, y
velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable.
(resaltado añadido)

8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ


Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

9 LEY Nº 27050, LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Artículo 3.- La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la
población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto
en el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Política, de la presente Ley y su
Reglamento.

10 DECRETO SUPREMO Nº 003-2000-PROMUDEH, REGLAMENTO DE LA LEY


GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Artículo 2.- La persona que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad, será obligada, a
pedido del afectado a dejar sin efecto el acto discriminatorio.

11 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se le encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y seguridad de la población.

12 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo I.- Contenido

El presente Código establece las normas de protección y defensa de los consumidores,


instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de
los derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la Constitución Política del
Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, del
Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú.

13 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR


Artículo 1.- Derecho de los consumidores

1.1. En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los
siguientes derechos:
(…)
d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole.
(…)
f. Derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la
normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los
que cuenta.

14 Resolución Nº 001-2011/SC2 del 5 de enero de 2011, páginas 4 y 5.

“(…)
8. El literal d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor reconoce el derecho de
los consumidores a ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial, disposición
que consagra el derecho a la igualdad de trato en esta materia.
9. En la práctica el derecho antes citado se resume en la obligación de los proveedores de
dispensar un trato equitativo brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de
clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el cabal
cumplimiento de sus prestaciones.
10. Los móviles detrás de una contravención a este deber pueden ser variados, desde la
arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una situación de discriminación en
términos constitucionales, que implicaría una condición de mayor gravedad para este tipo infractor,
pues a diferencia del simple trato desigual que implica una selección o exclusión arbitraria, en esta
variante la limitación de acceso a un servicio estaría dada por una desvaloración de las
características inherentes y consustanciales a determinados colectivos humanos, siendo la
afectación verificada en uno de sus integrantes solo una evidencia de tal desvaloración.
11. Aunque coloquialmente los consumidores puedan calificar como discriminación a
cualquier trato diferenciado, la discriminación reviste una gravedad mayor dentro del tipo de
limitaciones, pues aquí la restricción no solo afecta el derecho a acceder o disfrutar los productos y
servicios ofertados dentro de la dinámica regular de una economía social de mercado, sino que
adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones básicas para el
desarrollo de una vida en sociedad”.
(...).
15 Ver: Resolución Nº 2713-2010/SC2 del 29 de noviembre de 2010.
16 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1. Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de
los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.

38.2. Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

38.3. El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables.
La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que
justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente
que se otorga.

17 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo VI.- Políticas Públicas

(…)

4. El Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las


relaciones de consumo, orientando su labor de protección y defensa del consumidor con especial
énfasis en quiénes resulten más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos
por sus condiciones especiales, como es el caso de las gestantes, los niños, los adultos mayores y
personas con discapacidad, así como los consumidores de las zonas rurales o de extrema
pobreza.

18 Ver: Resolución Nº 0001-2011/SC2-INDECOPI, página 11.

“(…)

28. En orden con la legislación vigente y los tratados internacionales, el Perú cuenta con la
obligación, a través de sus órganos públicos de eliminar toda práctica del propio aparato estatal o
de los sujetos particulares con la que se restrinja, a las personas que sufren algún grado de
discapacidad, el goce o ejercicio de los mismos derechos que cuentan todas las personas en las
distintas actividades sociales, culturales, económicas o de cualquier índole que se desarrollan en la
sociedad.
(…).
19 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…)

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
(…)

Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. (…)

20 LEY Nº 26702, LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE


SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y


tarifas
(…)
Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas,
sus tarifas y otras comisiones.
Artículo 326.- Condiciones y contenidos de las pólizas.

Las condiciones de las pólizas y las tarifas responden al régimen de libre competencia en el
mercado de seguros, con sujeción a las reglas que contienen este capítulo.

(…).

21 A fojas 19 del expediente.

22 A fojas 17 del expediente.

23 Artículo 10.- Continuidad del seguro y enfermedades preexistentes

(…)

10.4 La Compañía se reserva el derecho de asegurar a aquellos individuos que considere


estén en buen estado de salud y que constituyan un buen riesgo moral (…).

24 Artículo 11.- ENFERMEDADES, TRATAMIENTOS Y OTROS GASTOS NO


CUBIERTOS

La presente Póliza no cubre causas, consecuencias ni complicaciones de un tratamiento


médico y/o quirúrgico no cubiertos por este plan. Así como los gastos relacionados con lo
siguiente:

a) Enfermedades y/o defectos congénitos y gastos derivados de causas relacionadas (de


acuerdo al CIE-10), salvo en el caso de dependientes cuyo nacimiento fuera amparado por la
Póliza y que fueran incluidos en la Póliza dentro de un periodo máximo de treinta (30) días
calendario, hasta el límite especificado en el Plan de Beneficios. (…).

25 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 114.- Medidas correctivas


Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al
presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas
reparadoras y complementarias.

Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre
y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al
proveedor por la autoridad encargada del procedimiento.

Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.

26 Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras

115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias
patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su
estado anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente:

a. Reparar productos.

b. Cambiar productos por otros de idénticas o similares características, cuando la reparación


no sea posible o no resulte razonable según las circunstancias.

c. Entregar un producto de idénticas características o, cuando esto no resulte posible, de


similares características, en los supuestos de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre
que exista interés del consumidor.

d. Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no


sea razonable, otra de efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias.

e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u obligaciones legales o convencionales a su


cargo.

f. Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, más los intereses legales


correspondientes, cuando la reparación, reposición o cumplimiento de la prestación u obligación,
según sea el caso, no resulte posible o no sea razonable según las circunstancias.

g. En los supuestos de pagos indebidos o en exceso, devolver estos montos, más los
intereses correspondientes.

h. Pagar los gastos incurridos por el consumidor para mitigar las consecuencias de la
infracción administrativa.

i. Otras medidas reparadoras análogas de efectos equivalentes a las anteriores.

115.2 Las medidas correctivas reparadoras no pueden ser solicitadas de manera


acumulativa conjunta, pudiendo plantearse de manera alternativa o subsidiaria, con excepción de
la medida correctiva señalada Código de Protección y Defensa del Consumidor en el literal h) que
puede solicitarse conjuntamente con otra medida correctiva. Cuando los órganos competentes del
Indecopi se pronuncian respecto de una medida correctiva reparadora, aplican el principio de
congruencia procesal.

115.3 Las medidas correctivas reparadoras pueden solicitarse en cualquier momento hasta
antes de la notificación de cargo al proveedor, sin perjuicio de la facultad de secretaría técnica de
la comisión de requerir al consumidor que precise la medida correctiva materia de solicitud. El
consumidor puede variar su solicitud de medida correctiva hasta antes de la decisión de primera
instancia, en cuyo caso se confiere traslado al proveedor para que formule su descargo.
115.4 Corresponde al consumidor que solicita el dictado de la medida correctiva reparadora
probar las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas causadas por la comisión de la
infracción administrativa.

115.5 Los bienes o montos objeto de medidas correctivas reparadoras son entregados por el
proveedor directamente al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la
resolución. Aquellos bienes o montos materia de una medida correctiva reparadora, que por algún
motivo se encuentran en posesión del Indecopi y deban ser entregados a los consumidores
beneficiados, son puestos a disposición de estos.

115.6 El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva
reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el
artículo 688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía
administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los
consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora.

115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las
consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infracción, buscan corregir la
conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la
indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede

solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la


indemnización patrimonial aquella satisfacción patrimonial deducible que el consumidor haya
recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa.

Artículo 116.- Medidas correctivas complementarias

Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la


conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre
otras, las siguientes:

a. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el


consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio
contratado.

b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el
procedimiento.

c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas.

d. En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia:

i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial,


comercial y de de servicios por un plazo máximo de seis (6) meses.

ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor


en función de los alcances de la infracción sancionada.

e. Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el Indecopi,


tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto
objeto de sanción ha ocasionado.

f. Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la conducta
infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro.

El Indecopi está facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo respectivo
para la ejecución de las medidas correctivas complementarias correspondientes.

27 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 125.- Competencia de los órganos resolutivos de procedimientos


sumarísimos de protección al consumidor

(…) Asimismo, es competente para conocer, en primera instancia, denuncias por


incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio e incumplimiento y
liquidación de costas y costos. (…)

28 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 117.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos

Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a
una medida cautelar no lo hace, se le impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).

En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el


primer párrafo, el Indecopi puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de
la última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el
cual se ordena su cobranza coactiva.

29 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras

(…)

115.6 El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva
reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el
artículo 688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía
administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los
consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora.

30 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas

Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios:

1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción.

2. La probabilidad de detección de la infracción.

3. El daño resultante de la infracción.

4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.

5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o


patrimonio de los consumidores.

6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes:

1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso.

2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de


conducta procedimental.

3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida
o la seguridad del consumidor.

4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las


medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias.

5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los


consumidores.

6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente


mencionadas, dependiendo de cada caso particular.

Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:

1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como
presunta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.

2. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la


medida correctiva ordenada por el Indecopi.

3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo
conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos
adversos de la misma.

4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento
de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente:

a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho


programa.

b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de


las estipulaciones contenidas en el Código.

c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el


cumplimiento del Código.

d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de
eventuales incumplimientos.

e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos
al Código.

f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada.

5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente


mencionadas dependiendo de cada caso particular.

31 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR


Artículo 108.- Infracciones administrativas

Constituye infracción administrativa la conducta del proveedor que transgrede las


disposiciones del presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a los
consumidores como incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los proveedores.
También son supuestos de infracción administrativa el incumplimiento de acuerdos conciliatorios o
de laudos arbitrales y aquellos previstos en el Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades,
Normas y Organización del Indecopi, y en las normas que lo complementen o sustituyan.

Artículo 110.- Sanciones administrativas

El Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108
con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera:

a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT.

b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT.

c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT.

En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las
ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de primera
instancia, siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situación de
reincidencia y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso
de las pequeñas empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20%) de las ventas o
ingresos brutos percibidos por el infractor, conforme a los requisitos señalados anteriormente.

La cuantía de las multas por las infracciones previstas en el Decreto Legislativo N° 807, Ley
sobre facultades, Normas y Organización del Indecopi, se rige por lo establecido en dicha norma,
salvo disposición distinta del presente Código.

Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que
ordene el Indecopi y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder.

32 Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi - sito en Calle La Prosa 104,
San Borja.

33 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y


ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI

Artículo 37.- La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%)
cuando el infractor cancele el monto de esta con anterioridad a la

culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no
interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

LEY N° 27809, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

DECIMOTERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA.- Plazo de interposición del recurso


de apelación en el Procedimiento Único.

Para efectos de lo establecido en el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organización del Indecopi, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la
interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

34 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y


ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI

Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del
procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la
instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida
cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto
suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en
cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo,
tramitándose también en cuaderno separado.

35 LEY Nº 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

PRIMERA.- Modificación del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 807

Modificase el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y
Organización del Indecopi, con el siguiente texto:

“Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación
del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a
la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida
cautelar. El plazo para interponer dicho recurso es de cinco (5) días hábiles. La apelación de
resoluciones que pone fin a la instancia se concede con efecto suspensivo. La apelación de multas
se concede con efecto suspensivo, pero es tramitada en cuaderno separado. La apelación de
medidas cautelares se concede sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno
separado”.

36 LEY N° 27809, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

DECIMOTERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA.- Plazo de interposición del


recurso de apelación en el Procedimiento Único

Para efectos de lo establecido en el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organización del Indecopi, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la
interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

37 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 212.- Acto firme

Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el
derecho a articularlos quedando firme el acto.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo pretende analizar y comentar una última decisión adoptada por la Comisión
de Protección al Consumidor N° 2 del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en relación a la negativa que tuvo una empresa
aseguradora de inscribir a una niña con Síndrome de Down a un seguro de asistencia médica.

En efecto, a través de la Resolución Final N° 3329-2011/CPC, la referida comisión del Indecopi


declaró fundada la denuncia interpuesta por el padre de la niña contra una empresa aseguradora
por infracción a los artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
a partir de considerar que dicha empresa incurrió en un acto de discriminación al haber impedido
injustificadamente la suscripción de la mencionada niña a un seguro de asistencia médica. Al
mismo tiempo, y en ejercicio de su potestad sancionadora, la señalada comisión del Indecopi
determinó una sanción de 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) a dicha empresa infractora.

Entre los argumentos que refiere Indecopi, conviene mencionar que para dicha institución en el
presente caso el trato diferenciado está constituido por el rechazo de la empresa aseguradora a la
solicitud de afiliación de la niña con Síndrome de Down a un seguro de asistencia médica, a
diferencia de sus dos hermanos que no tienen síndrome de down y cuyas solicitudes de afiliación
sí fueron aceptadas.

Más aún, para Indecopi, en el presente caso, si bien en principio estamos ante un trato
diferenciado restringido a una persona en particular, los argumentos de defensa de la empresa
aseguradora implican la exclusión de una niña a un seguro de asistencia médica por el hecho de
pertenecer a un colectivo o grupo humano como es el de las personas con síndrome de down.

Por último, el órgano de protección del consumidor manifiesta que si bien la empresa
aseguradora no podía negar de plano la afiliación de una persona con síndrome de down a un
seguro de asistencia médica, sí es posible que pueda establecer exclusiones a la cobertura de la
póliza sobre la base de que se haya acreditado previamente que tales exclusiones responden a
enfermedades derivadas específicamente de la condición congénita de la persona.

En tal sentido, y a la luz de los argumentos desarrollados por la Comisión de Protección al


Consumidor del Indecopi en el presente caso, realizaremos algunos comentarios en relación a
cuáles son los límites que tienen las empresas aseguradoras para denegar la inscripción en un
seguro de asistencia médica a las personas con discapacidad y, a partir de ello, qué debemos
entender por actos discriminatorios a las personas con discapacidad en las relaciones de consumo.

I. ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES QUE TIENEN LAS EMPRESAS ASEGURADORAS PARA
DENEGAR LA INSCRIPCIÓN EN UN SEGURO DE ASISTENCIA MÉDICA A LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD?

En un Estado Constitucional, existe un reconocimiento a la libertad que tienen las personas


naturales y jurídicas privadas para autoconfigurar sus relaciones jurídicas conforme a su voluntad,
esto es, lo que en el Derecho Privado se denomina “autonomía privada”.

Así, la “autonomía privada” es el reconocimiento del derecho a la autodeterminación que


dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás (1). Para Dieter
Médicus(2), la “autonomía privada” consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente
libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas: por tanto, debe dominar la
autonomía, no la decisión extraña.

Ahora bien, conviene precisar que si bien la autonomía privada es un pilar fundamental en todo
Estado Constitucional(3) y que, en un primer momento, fue concebida como una libertad de hacer o
no hacer sin sujeción a norma alguna(4), ella se ha redefinido como la posibilidad que tiene un
individuo de configurar sus relaciones jurídicas propias, las cuales deben necesariamente estar
reconocidas por el ordenamiento jurídico.

De este modo, como lo señala el profesor Gutiérrez Camacho(5), la autonomía privada exige
conceptualmente la existencia correlativa del ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden
configurar relaciones jurídicas propias del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de
las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento
legal como tipos de actos de configuración jurídico-negocial. La configuración autónomo-privada de
relaciones jurídicas está determinada, por lo tanto, por el ordenamiento jurídico en su forma y en su
posible contenido.

En nuestro ordenamiento jurídico, “la autonomía privada” se encuentra reconocida en la


Constitución Política. Así, el literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política,
reconoce que “ninguna persona está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe”.

Dicho reconocimiento a la libertad individual se específica en materia económica, a partir de lo


regulado en los artículos 2.14, 58 y 62 de la Constitución Política. En ellos, el Estado reconoce: i) el
derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; ii) la
iniciativa privada es libre; y iii) la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.

Por su parte, el Tribunal Constitucional(6) ha precisado que el ejercicio de la autonomía privada y


la libertad contractual(7) “no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un
lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de
otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden material de
valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”.

Además, el Supremo Intérprete(8) de la Constitución Política ha indicado que: “La libertad de


contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad
encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia
constitucional”. A partir de ello, el Tribunal Constitucional (9) afirma que las estipulaciones de un
contrato “deben ser compatibles con el orden público, el cual, en el contexto de un Estado
Constitucional de derecho, tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores,
principios y derechos constitucionales”.

De esta manera, podemos observar que nuestra Constitución Política y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional establecen que la autonomía privada y la libertad de contratación no son
absolutas, sino que pueden ejercerse siempre y cuando no se contravenga el ordenamiento
jurídico y los derechos fundamentales.

Ello se condice con la idea de que la autonomía privada desde siempre se le ha considerado
sujeta, al menos en el Derecho Civil, a las restricciones impuestas por las normas llamadas
imperativas, de ahí la imposibilidad de pactar en contra del orden público y las buenas costumbres,
por ejemplo(10).

Además, en la actualidad existe cierto consenso(11) en la necesidad de establecer límites a la


autonomía privada, principalmente por medio de la promulgación de disposiciones legislativas para
la protección de la parte más débil de posibles abusos. Sin embargo, los límites legislativos a
menudo se revelan insuficientes y es entonces cuando la labor de las entidades de la
Administración Pública o del Poder Judicial adquiere un papel relevante, a efectos de restablecer la
igualdad material entre los contratantes.

En el caso de las empresas aseguradoras, como las demás empresas privadas, estas tienen
autonomía privada para configurar sus relaciones jurídicas. Así, los artículos 9 y 326 de la Ley N°
26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, establecen que: i) las empresas del sistema de seguro
determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones, ii) las
condiciones de las polizas y las tarifas responden al régimen de libre competencia en el mercado
de seguro, con sujeción a las reglas que contiene este capítulo.

Sin embargo, atendiendo el marco legal y jurisprudencial que regula la autonomía privada,
debemos indicar, al igual que lo sostiene Indecopi en el presente caso, que las empresas
aseguradoras no pueden amparar en su autonomía de la voluntad un trato diferenciado ilícito o una
discriminación que se encuentran prohibidos por la Constitución Política y el Código de Protección
y Defensa del Consumidor.

En ese sentido, si bien cualquier empresa aseguradora, en ejercicio de su autonomía privada,


puede crear relaciones jurídicas y establecer libremente su contenido, ello no solo se limita por una
disposición legal expresa como lo indica Indecopi, sino y, sobre todo, por respeto a los derechos
fundamentales, así como a los principios y valores constitucionales.

En efecto, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política, uno de los deberes


primordiales del Estado –y por ende de la Administración Pública–, es garantizar la plena defensa
de los derechos fundamentales. De este modo, cuando se resuelven casos concretos, las
resoluciones administrativas deben estar sujetas al sistema de derechos, valores y principios
constitucionales, que son los límites en los que se desarrolla el derecho administrativo en un
Estado Constitucional de Derecho(12).

Además, conviene precisar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, adoptando la


jurisprudencia de sus homólogos de Alemania y España, ha reafirmado la eficacia y vinculatoriedad
de los derechos fundamentales no solo para el Estado sino también para los particulares (13).

Por último, y en relación con la situación planteada en el presente caso, no debemos olvidar
que, en aplicación del marco normativo nacional(14) e internacional(15) que regulan los derechos de
las personas con discapacidad, el Estado tiene una obligación mayor de adoptar todas las medidas
pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad.

Dicha obligación, evidentemente, incidirá en las relaciones de consumo que entablen las
empresas aseguradoras con las personas con discapacidad o sus representantes. De ahí la
obligación específica del Estado de no solo fiscalizar el ejercicio de la autonomía privada de las
empresas aseguradores al momento de generar sus relaciones jurídicas con las personas con
discapacidad, sino también, y eventualmente, regularlo para evitar situaciones de discriminación
como la advertida en el presente caso que analizaremos a continuación.

II. ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR ACTOS DISCRIMINATORIOS A LAS PERSONAS


CON DISCAPACIDAD EN LAS RELACIONES DE CONSUMO?

De acuerdo con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política, toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley, prohibiéndose la discriminación por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Dicha disposición
constitucional, en atención a la IV Disposición Final y Transitoria de la propia Constitución Política,
tiene que ser interpretado a la luz de los tratados y convenios internacional que ha ratificado el
Estado peruano.

Así, tenemos el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 2 y


26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1 de la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racional, el artículo 1 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 2 de la Convención de
los derechos del niño, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, entre otros tratados y convenios.

De la lectura y revisión de dicho marco normativo nacional e internacional, podemos indicar que
si bien los conceptos de igualdad y de no discriminación están estrechamente vinculados y son
complementarios, no son idénticos. Un trato diferenciado no constituye una discriminación
prohibida por sí mismo si está basado en criterios razonables y objetivos (16). Del mismo modo, un
trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las condiciones y circunstancias fácticas exigen,
para cumplir con la regla de igualdad, un trato desigual.

Asimismo, a diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y que es un mandato
específico para los agentes públicos, la prohibición de discriminación también vincula a los
particulares, en la medida que se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición
de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo
tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad (17).

Ahora bien, para definir a la “discriminación”, podemos mencionar lo señalado por el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas(18), el cual la define como “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otro índole, el origen nacional o social, la posición
económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.

A su vez, y en atención al caso materia de análisis, conviene señalar que el Comité de


Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma que el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe la discriminación basada en la discapacidad. Así, en su
Observación General N° 05(19) establece: “Además, el requisito que se estipula en el párrafo 2 del
artículo 2 del Pacto que garantiza el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sin
discriminación alguna basada en determinados motivos específicos o cualquier otra condición
social se aplica claramente a la discriminación basada en motivos de discapacidad”.

En esa misma Observación General, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales


indica que: “La discriminación, de jure o de facto, contra las personas con discapacidad existe
desde hace mucho tiempo y reviste formas diversas, que van desde la discriminación directa, como
por ejemplo la negativa a conceder oportunidades educativas, a formas más ‘sutiles’ de
discriminación, como por ejemplo la segregación y el aislamiento conseguidos mediante la
imposición de impedimentos físicos y sociales” (20).

En tal sentido, este último Comité define a la discriminación fundada en la discapacidad como
“una discriminación que incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, o negativa de
alojamiento razonable sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es anular u obstaculizar el
reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos económicos, sociales o culturales. Mediante la
negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, así como mediante la exclusión, la
distinción o la separación, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de
ejercer sus derechos económicos, sociales o culturales sobre una base de igualdad con las
personas que no tienen discapacidad”(21).

Una definición semejante también ha sido recogida en la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(22), que entiende a la discriminación por
motivos de discapacidad “como cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”(23)(24).

Más aún, dicha Convención establece obligaciones generales para los Estados, a fin de
asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de
discapacidad. Entre dichas obligaciones cabe resaltar:

“a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean
pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención;

b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad;

(…)
e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa
privada discrimine por motivos de discapacidad” (25).

Además, en el caso específico de las prestaciones de seguros de salud, la Convención indica


expresamente que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen
derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad”. En tal sentido, determina que los Estados Partes deben, entre otras medidas,
prohibir “la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de
salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos
seguros se presten de manera justa y razonable”(26).

En nuestro ordenamiento interno, la Constitución Política(27) y la Ley General de la Persona con


Discapacidad, Ley N° 27050(28), establecen que las personas con discapacidad tienen derecho al
respeto de su dignidad, así como ejercer sus derechos al igual que la población en general(29).

Más aún, en el ámbito de la protección al consumidor, la Ley N° 29571, Código de Protección y


Defensa del Consumidor, establece expresamente la necesidad de un mayor énfasis por parte del
Estado en la protección y defensa de las personas con discapacidad, cuando estas actúan como
consumidores en el mercado(30). A su vez, dicho Código reconoce que uno de los derechos que
tienen los consumidores es a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole(31).

De ahí que en dicho cuerpo normativo se precisa que los proveedores no pueden establecer
discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o
expuestos a una relación de consumo. El trato diferente de los consumidores debe obedecer a
causas objetivas y razonables(32).

Por su parte, el Indecopi, en su calidad de organismo encargado de velar y promover el respeto


de los derechos de los ciudadanos como consumidores, ha venido sosteniendo que: “En una
economía de mercado, en la que se procura que la leal y honesta competencia facilite una
adecuada asignación de recursos entre los agentes del mercado, la selección de los consumidores
que se manifiesta a través de prácticas discriminatorias, desnaturaliza el sentido y la lógica
comercial que debe aplicarse en las relaciones de consumo” (33).

En el presente caso materia de cometario, la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del


Indecopi recuerda las obligaciones del Estado peruano de impedir toda práctica del aparato estatal
o de los sujetos particulares (empresas privadas) que restrinjan a las personas que sufren algún
grado de discapacidad, en el goce o ejercicio de los mismos derechos que cuentan las demás
personas en las distintas actividades sociales, culturales, económicas o de cualquier otra índole
desarrolladas en la sociedad.

A partir de ello, y luego de valorar los hechos, la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del
Indecopi determinó que constituye un criterio de diferenciación discriminatorio e injustificado y que
no puede ser amparado en nuestro ordenamiento, el hecho de que una empresa aseguradora esté
considerando que una persona con síndrome de down (persona con discapacidad) no es
asegurable porque es riesgosa por naturaleza, es decir, que debido a una condición que es
intrínseca a ella, como sucede con el sexo o la raza, no puede acceder a contratar un seguro de
asistencia médica.

A este respecto, y en atención al marco normativo nacional e internacional que asegura la


prohibición de discriminación de las personas con discapacidad, resulta evidente que el Estado
peruano, a través de sus instituciones como el Indecopi, está en la obligación de garantizar que las
personas con discapacidad como las demás personas, al actuar como consumidores, no sean
discriminadas.

Dicha discriminación implicaría que las personas con discapacidad, al ejercer su rol de
consumidores, sean excluidas como agentes económicos de una relación de consumo en el
mercado sin ninguna justificación objetiva o razonable. Por el contrario, las personas con
discapacidad deben tener la posibilidad, al igual que las demás personas y con especial protección
por parte del Estado, de ejercer plenamente sus derechos como consumidores.

Por otro lado, y finalmente, quisiera referirme de manera muy breve a un tema que es muy
importante en la obligación que tiene el Estado, a través del Indecopi, de sancionar las conductas
discriminatorias en el mercado, esto es, la carga de la prueba sobre la existencia de un trato
diferenciado.

De acuerdo con el artículo 39 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, “La carga
de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor
afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se
da por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado
pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la
existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida
la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios” (el resaltado es nuestro).

En la resolución que es materia de comentario, la Comisión de Protección al Consumidor N° 2


del Indecopi refiere que “en la medida que para este tipo de casos, existe dificultad para el
consumidor de probar que ha sido víctima de un trato discriminatorio o de un trato diferenciado
ilícito, este solo deberá acreditar con suficientes indicios que ha recibido un trato desigual,
para que surja la obligación del proveedor de demostrar que su actuación respondió a motivos
de seguridad del establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas” (el resaltado es nuestro).

De esta manera, parecería que el Indecopi, o por lo menos la Comisión de Protección al


Consumidor N° 2 que está resolviendo el presente caso, estaría entendiendo que en los casos de
discriminación existe una situación de difícil probanza; de ahí que solo se exija que el denunciante
presente suficientes indicios de un trato discriminatorio y, a su vez, se le exige al proveedor
demostrar que su actuación respondió a razones objetivas y justificadas.

Sobre el particular, y compartiendo la posición de la profesora Claudia Del Pozo (34), considero
que ante la evidente dificultad del afectado de probar la ocurrencia de un hecho que implique un
acto discriminatorio en las relaciones de consumo y la gravedad que estas situaciones revisten, lo
más adecuado es que no se le exija al afectado que pruebe el hecho sino que únicamente lo
alegue.

CONCLUSIONES

La resolución de la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del Indecopi que ha sido


materia de comentario, permitiendo abordar dos temas de especial importancia de cara a la
protección de los derechos de las personas con discapacidad en su condición de consumidores.
Así, hemos explicado que si bien cualquier empresa, en ejercicio de su autonomía privada, puede
crear relaciones jurídicas y establecer libremente su contenido, ello no solo se limita por una
disposición legal expresa, sino y, sobre todo, por el respeto a los derechos fundamentales, así
como a los principios y valores constitucionales.

De otro lado, la discriminación a las personas con discapacidad en su condición de


consumidores se manifiesta cuando se les excluye como agentes económicos de una relación de
consumo en el mercado sin ninguna justificación objetiva o razonable. Las personas con
discapacidad deben tener la posibilidad, al igual que las demás personas y con especial protección
por parte del Estado, de ejercer plenamente sus derechos como consumidores.

NOTAS:

(1) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Libertad de contratación”. En: AA.VV., La Constitución


Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 851.

(2) Citado por el profesor Walter Gutiérrez Camacho. Ob. cit., p. 851. MÉDICUS,
Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen N° 01, Editorial Bosch, Barcelona, 1995,
p. 35.

(3) ESTRADA, Alexei Julio. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares.
Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2000, p. 117.

(4) AGUILERA, RULL, Ariadna. “Prohibición de discriminación y libertad de contratación”.


En: Revista para el Análisis del Derecho. InDret, N° 01, Barcelona, 2009, p. 22.

(5) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., p. 853.

(6) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0858-


2003-AA. f. j. N° 22.

(7) Para el Tribunal Constitucional, “el derecho a la libre contratación se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir un relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo debe versar
sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las
leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie:

- Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de


elegir al cocelebrante.

- Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación


contractual”.

Ver: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el Expediente N°


02736-2004-AA. f. j. N° 9.

(8) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el Expediente N°


06534-2006-AA. f. j. N° 3.

(9) Ídem.

(10) ESTRADA, Alexei Julio. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 118.
(11) Ibídem, p. 119.

(12) DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. “La interpretación constitucional del principio de
igualdad a cargo de los órganos administrativos. A propósito de la Resolución N° 0001-2011/SC2-
INDECOPI”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, Tomo 40, abril de 2011, p. 233.

(13) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANA. Sentencia recaída en el Expediente N°


0858-2003-AA. ff. jj. N°s. 21-23.

(14) Artículo 7 de la Constitución Política y Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley
N° 27050.

(15) Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones
Unidas suscrito y ratificado por el Estado peruano, así como la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

(16) Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “una distinción implica


discriminación cuando:

a) Hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares.

b) La diferencia no tiene justificación objetiva o razonable.

c) No hay razonable proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo cuya


realización se persigue”.

Ver: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Hanríquez y otros


contra Argentina, párrafo 47.

(17) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Igualdad ante la Ley”.
En: AA.VV., La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 47.

(18) COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU. Observación General N° 18, No


discriminación, 10/11/89. Párrafo 7.

(19) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LA ONU.


Observación General N° 05, Personas con discapacidad, 12/1994/13. Párrafo 5.

(20) Ibídem, párrafo 15.

(21) Esta definición ha sido reiterada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU en su Observación General N° 20, La no discriminación y los derechos
económicos, sociales y culturales, párrafo 28.

(22) Por su parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra las Personas con Discapacidad define, en su artículo 2, el término
“discriminación contra las personas con discapacidad” como toda distinción, exclusión o restricción
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior
o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus
derechos humanos y libertades fundamentales.

(23) Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y


adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
(24) Artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.

(25) Artículo 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.

(26) Artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.

(27) Artículo 7 de la Constitución Política.

(28) Artículo 3 de la Ley General de la Persona con Discapacidad.

(29) Respecto al marco normativo interno que regula la discriminación se sugiere revisar el
Informe de Adjuntía N° 005-2009-DP/ADHPD, “Actuación del Estado frente a la discriminación.
Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo”, elaborado por la Adjuntía para los Derechos
Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensoría del Pueblo, Lima, 2009.

(30) Artículo VI de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

(31) Artículo 1 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

(32) Artículo 38 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

(33) INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN


DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Documento de Trabajo N° 03-1998. Área de Estudios
Económicos del Indecopi, Numeral 2.3, párrafo 14.

(34) DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. Ob. cit., p. 240.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

QUIEN CUESTIONA LA PROPIEDAD DEL DEMANDANTE CON DERECHO


INSCRITO NO ES PRECARIO

CAS. N° 2854-2010-UCAYALI

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPÚBLICA
DEMANDANTES Francisco Antonio Pezo Torres y otra
DEMANDADOS Grimaldo Campos Arévalo y otra
MATERIA Desalojo por ocupación precaria
FECHA 24 de junio de 2011 (El peruano, 02/01/2012)
Al alegar el demandado tener derecho de propiedad sobre el inmueble y cuestionar
judicialmente la validez del título inscrito de los demandantes, se da una especial
circunstancia que justifica la posesión del demandado, incumpliéndose un requisito del
proceso de desalojo por ocupación precaria, por lo que no corresponde emitir
pronunciamiento acerca del derecho de propiedad, ni sobre la nulidad del título de
propiedad en este proceso.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 911 y 968 inciso 1.

CAS. N° 2854-2010-UCAYALI

CAS. N° 2854-2010-UCAYALI. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, veinticuatro de junio del
año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA: vista la causa en el día de la fecha, expide la siguiente sentencia. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación corriente de fojas quinientos cincuenta y siete a
quinientos cincuenta y nueve del expediente principal, interpuesto por Francisco Antonio Pezo
Torres, representado por su abogado Juan José Caballero Villanueva, contra la Sentencia de Vista
obrante de fojas quinientos cuarenta y nueve a quinientos cincuenta del expediente principal
dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que revoca la apelada que
corre de fojas quinientos veintiuno a quinientos veintinueve del referido expediente; y, reformándola
declara infundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria promovida contra los
demandados Grimaldo Campos Arévalo y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
Suprema mediante resolución de fecha catorce de octubre del año dos mil diez que corre a fojas
veinticinco del cuadernillo formado por esta Sala, ha declarado procedente el recurso de casación
solo por la causal de infracción normativa material, alegando al respecto que no se ha aplicado el
artículo 968 inciso 1 del Código Civil, que establece que: “La propiedad se extingue por adquisición
del bien por otra persona”, por lo que al transferir Grimaldo Campos Arévalo el predio sublitis a su
favor mediante Escritura Pública de Compraventa de Predio Urbano de fecha tres de setiembre del
año mil novecientos noventa y seis, que fue inscrita ante los Registros Públicos, el título de
propietario que este poseía ha fenecido convirtiéndose en un ocupante precario, resultando
irrelevante que el título se esté cuestionado en un proceso judicial que no ha concluido con
sentencia firme que declare la Nulidad de la Escritura Pública de Compraventa a su favor, por lo
que de conformidad con el artículo 2013 del Código Civil, el contenido de la inscripción de su
derecho se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o declare
judicialmente su invalidez. CONSIDERANDO: Primero.- Que, según lo establecido por el artículo
384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, el recurso extraordinario de
casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto,
así como, la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, por tanto
este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia adicional en el proceso debe
cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso por la causal declarada
procedente. Segundo.- Que, absolviendo los fundamentos del recurso de casación conviene
precisar que la presente litis versa sobre Desalojo por Ocupación Precaria correspondiendo por
ende aplicar y tener en cuenta lo previsto por el artículo 911 del Código Civil[1], que expresamente
prescribe: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido”; debiendo añadirse que sobre el particular esta Corte Suprema de Justicia ha establecido
en reiteradas ocasiones que el proceso de desalojo por ocupación precaria puede ser promovido
únicamente por el propietario de un bien inmueble contra aquel que lo posee en todo o en parte sin
título alguno o cuando el que tenía ha fenecido, siendo esto así para que prospere la acción de
desalojo por esta causal se requiere la concurrencia inexorable de los siguientes
presupuestos: a) Que, el actor acredite fehacientemente ser propietario del bien inmueble materia
del desalojo, b) Que, no exista vínculo contractual alguno entre demandante y demandado,
y c) Que, haya ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien
inmueble por la parte demandada. Tercero.- Que, en el presente caso los demandantes Antonio
Pezo Torres y Luz Marina Linares Viena alegan ser propietarios del bien inmueble constituido por
el lote número 12 de la manzana número 109, actualmente Jirón Progreso número 143 de la
ciudad de Pucallpa por haberlo adquirido mediante Escritura Pública de Compraventa de fecha
diecinueve de agosto del año mil novecientos noventa y seis, estando su derecho inscrito en la
Ficha Registral número 11958 de los Registros Públicos y que el demandado a pesar de haberles
vendido el bien inmueble permanece con su familia en posesión del mismo. Cuarto.- Que, al
absolver la demanda el demandado Grimaldo Campos Arévalo ha negado que los actores sean
propietarios sosteniendo, por el contrario, que el bien inmueble materia de la demanda es de su
única y exclusiva propiedad, siendo nulo de pleno derecho el título de los actores debido a que la
compraventa del bien inmueble rústico de fecha diecinueve de agosto del año mil novecientos
noventa y seis se habría realizado a través de un poder falsificado en el que aparece otorgando
representación a Levis Luz Arévalo Tuesta cuando a la fecha del presunto poder, esto es al
veintitrés de julio del año mil novecientos noventa y cuatro, se encontraba radicando en Japón no
retornando hasta el año dos mil, razón por la que viene tramitando el correspondiente proceso de
Nulidad de Acto Jurídico, a fin de que se declare la Nulidad del Título de Propiedad, que escolta la
parte demandante. Quinto.- Que, admitida y sustanciada la litis con arreglo a ley, ha quedado
establecido por las instancias de mérito que efectivamente el título de propiedad del bien inmueble,
en virtud del cual se promueve el proceso de Desalojo por Ocupación Precaria viene siendo
cuestionado en sede judicial, por el ahora demandante quien en fecha anterior a la de la
presentación de la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria ocurrida con fecha veintinueve
de noviembre del año dos mil cinco, esto es el tres de noviembre del año dos mil once, se ha
interpuesto demanda de Nulidad de la Escritura Pública de Compraventa de fecha diecinueve de
agosto del año mil novecientos noventa y seis, proceso en el que se ha expedido sentencia de
primera instancia que declara fundada la demanda, consecuentemente nulo el acto jurídico
contenido en dicha Escritura Pública de Compraventa. Sexto.- Que, consiguientemente en el
presente caso, resulta evidente que, si bien los actores han acreditado ser propietarios con
derecho inscrito en los Registros Públicos del bien inmueble sublitis, sin embargo, tal derecho de
propiedad es negado por el demandado quien incluso viene cuestionando en sede judicial la
validez del título que escolta a la demanda, por lo que se incumple el tercer requisito del proceso
de Desalojo por Causal de Ocupación Precaria aludido en el considerando precedente, toda vez
que, al alegar el demandado derecho de propiedad y cuestionar judicialmente la validez del título
del demandante se da una especial circunstancia que justifica la posesión del demandado sobre el
bien inmueble materia de la demanda. Sétimo.- Que, en suma al estar en cuestión el dominio de
los actores resulta claro que, la Sala Superior no ha infringido el artículo 968 inciso 1 del Código
Civil[2], que establece que: “La propiedad se extingue por adquisición del bien por otra persona”,
no correspondiendo emitir en la presente causa pronunciamiento acerca del derecho de propiedad
que alegan ambas partes, ni sobre la alegada nulidad del Título de Propiedad que se invoca en la
contestación, debiendo las partes si lo tienen a bien, hacer valer su derecho en la vía procesal
que corresponda. Por los fundamentos expuestos, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
que corre de fojas quinientos cincuenta y siete a quinientos cincuenta y nueve del expediente
principal, interpuesto por Francisco Antonio Pezo Torres representado por su abogado Juan José
Caballero Villanueva; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista que revoca la apelada
que declara fundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria;
y REFORMÁNDOLA declara Infundada la misma; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Francisco
Antonio Pezo Torres y otra contra Grimaldo Campos Arévalo y otra, sobre Desalojo por Ocupación
Precaria; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña; Jueza Suprema.

SS. SOLÍS ESPINOZA, VINATEA MEDINA, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA,


CASTAÑEDA SERRANO

ANOTACIONES
[1] Código Civil

Artículo 911.- Posesión precaria.

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido.

[2] Código Civil

Artículo 968.- Causas de extinción

La propiedad se extingue por:

1. Adquisición del bien por otra persona.

NUETRA OPINIÓN

La sentencia transcrita señala como requisitos para la procedencia del desalojo, que el
demandante acredite ser propietario del inmueble sublitis; que no exista vínculo contractual alguno
entre demandante y demandado; y que no haya cualquier circunstancia que justifique el uso y
disfrute del bien inmueble por la parte demandada.

Con respecto al primer requisito se debe reparar en que no necesariamente se tiene que
acreditar la calidad de propietario por parte del demandante, pues el Código Procesal Civil
establece claramente en su artículo 586 que pueden demandar el desalojo: el propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio.
Así que no en todo caso el demandante será el propietario del bien, de modo que no se puede
instaurar como requisito para todo proceso de desalojo que el demandante acredite su calidad de
propietario.

En cuanto al último requisito señalado por la resolución, este viene a faltar en el caso planteado,
ya que se constata la existencia de un anterior proceso de Nulidad de Escritura Pública de
Compraventa, entablado por el ahora demandado en contra de los demandantes.

Incluso en la sentencia de primera instancia se dio la razón al ahora demandado, por cuanto se
habría falsificado un documento por el cual este habría otorgado poder para disponer del bien, y
según versión del afectado este se encontraba fuera del país en ese entonces. Por consiguiente, la
venta a favor de los demandantes sería nula y la propiedad del inmueble le correspondería al
ahora demandado en el proceso de desalojo.

Así pues, pese a que el bien figura inscrito a favor de los demandantes, pero como se viene
cuestionando judicialmente la validez de su título en otro proceso, la demanda de desalojo por
ocupación precaria no puede prosperar, ya que se da una especial circunstancia que justifica la
posesión del demandado sobre el bien inmueble.

Es por tal razón, que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema concluyó que en el proceso
de desalojo por ocupación precaria, no se puede emitir pronunciamiento sobre la propiedad
alegada por ambas partes, ni sobre la alegada nulidad del título de propiedad de los demandantes.

El criterio se alinea dentro de una corriente que entiende ajena a un proceso sumarísimo, como
lo es el de desalojo por ocupación precaria, la discusión sobre la propiedad del bien, cuando
ambas partes sostienen tener dicho derecho o exhiben títulos sobre este. Para esta situación
correspondería, aunque ello no conste explícito en los considerandos de la sentencia, recurrir al
proceso de mejor derecho de Propiedad o de Reivindicación, según la opción interpretativa que se
quiera seguir.

La vía seguida por la presente sentencia representa un criterio atento a la dificultad de las
cuestiones planteadas que rebasarían la finalidad del proceso de desalojo por precario, el cual se
dirige contra quien no tenga título o cuyo título hubiere fenecido.

FALLO ANTERIOR

“Se constata que ambas partes ostentan título que sustentarían su derecho de propiedad sobre
el inmueble, por lo que no es posible estimar la demanda de desalojo por ocupación precaria, pues
corresponde en la vía e instancia respectiva la determinación del mejor derecho de propiedad”
(Cas. N° 4905-2009-Arequipa, 01/08/2011).

POSESIÓN SIGUE SIENDO PACÍFICA SI EN PROCESO ANTERIOR NO SE BUSCÓ


RECUPERAR EL BIEN

CAS. N° 2292-2011-LA LIBERTAD

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


DEMANDANTE Victoria Marleny Soto Zavaleta
DEMANDADOS Armando Alfredo Pinillos Mejía y otros
MATERIA Prescripción adquisitiva de dominio
FECHA 12 de julio de 2011 (El peruano, 30/11/2011).
No se enerva la pacificidad de la posesión si en un proceso de usucapión anterior con
otro demandante, que habría concluido por falta de legitimidad para obrar de este, el
demandado no manifestó su posición de recuperar el bien inmueble.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 911 y 968 inciso 1.

CAS. N° 2292-2011-LA LIBERTAD

CAS. N° 2292-2011-LA LIBERTAD. Prescripción adquisitiva de dominio. Lima, doce de julio del
año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Armando Alfredo Pinillos Mejía, para cuyo
efecto debe procederse a calificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio
impugnatorio, conforme a la modificación establecida por la Ley número 29364. Segundo.- En
cuanto a la observancia por parte del impugnante de los requisitos de admisibilidad del recurso de
casación previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, se aprecia lo siguiente: 1) Se
interpone contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha puesto fin al proceso; 2) El
recurrente ha optado por presentar el citado recurso ante la Sala Superior; 3) Se interpone dentro
del plazo de diez días de notificada la sentencia impugnada; y, 4) Acompaña la tasa judicial
correspondiente al medio impugnatorio. Tercero.- Respecto a los requisitos de procedencia del
recurso de casación previstos en el artículo 388 del mencionado Código Procesal, se verifica lo
siguiente: a) El recurrente no consintió la resolución adversa de primera instancia, por lo que
cumple con el requisito previsto en el inciso 1 del artículo en referencia; b) Se invoca como causal
la infracción normativa de los artículos 950[1], 2012 y 2013 del Código Civil; que según expone
inciden directamente sobre la decisión impugnada. Cuarto.- El impugnante al fundamentar el
recurso de casación respecto a la infracción normativa material, denuncia que se han inaplicado
las normas denunciadas, pues no han tenido en consideración que la demandante conjuntamente
con la Asociación de Vivienda Prolongación Santa cuadra dieciséis - cuadra veintiuno, contenido
en el expediente número dos mil ochocientos cuarenta y nueve - dos mil dos, seguido ante el
Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, inició un proceso judicial sobre prescripción
adquisitiva de dominio en contra del recurrente, cuya medida cautelar de anotación de demanda
obra inscrita en la Partida número uno uno cero uno cuatro dos seis dos del Registro de Propiedad
Inmueble, proceso que culminó vía excepción de falta de legitimidad para obrar de la precitada
Asociación, declarando nulo lo actuado y por concluido el proceso, lo que demuestra la posesión
no pacífica de la demandante respecto del inmueble submateria. Agrega, que la sentencia
impugnada adolece de un estado de anormalidad, pues contiene infracciones normativas que son
vicios o errores de razonamiento, de juicio o de contenido que inciden en la decisión impugnada y
que es materia del citado recurso, afectando las disposiciones previstas en los incisos 3, 5 y 14 del
artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Quinto.- Examinados los fundamentos de la
causal que antecede, estos no resultan atendibles, pues se aprecia que en el fondo el recurrente
pretende el reexamen de los hechos y de las pruebas debatidos en el desarrollo del proceso con el
objeto de variar el sentido de la decisión; destacándose además que el impugnante no ha probado
en autos que el derecho de posesión de la demandante sobre el terreno respecto al cual solicita
sea declarada propietaria, haya sido interrumpido con el proceso sobre prescripción adquisitiva de
dominio a que hace referencia y a que se contraen las instrumentales de folios ciento cincuenta y
dos y ciento cincuenta y tres del expediente, de las cuales se advierte que dicho proceso fue
instaurado por la Asociación de Vivienda Prolongación Santa cuadra dieciséis cuadra veintiuno
contra el impugnante, el cual según expone concluyó vía excepción de falta de legitimidad para
obrar de la referida Asociación, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, lo que no enerva el
requisito de pacificidad de la demandante en la posesión del bien inmueble cuya usucapión solicita,
ya que no se evidencia que el impugnante haya manifestado en dicho proceso su posición de
recuperar el bien inmueble; por tanto, el recurso de casación resulta inviable en atención a que su
finalidad esencial radica en la adecuada aplicación e interpretación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema de Justicia de
la República. Por tales fundamentos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del
Código Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
Armando Alfredo Pinillos Mejía, mediante escrito obrante a folios trescientos setenta y dos, contra
la sentencia de vista de folios trescientos cincuenta y cinco, de fecha quince de marzo del año dos
mil once; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Victoria Marleny Soto Zavaleta contra Armando Alfredo
Pinillos Mejía y otros, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente
Señora Aranda Rodríguez, Jueza Suprema.

SS. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO GARCÍA; VALCÁRCEL


SALDAÑA; MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES
[1] Código Civil

Artículo 950.- Requisitos de la prescripción adquisitiva de bien inmueble

La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica


y pública como propietario durante diez años.

Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

NUESTRA OPINIÓN

El criterio señalado en la presente resolución de la Sala Civil Transitoria consiste en indicar que
para afectar el carácter pacífico de la posesión se requiere que se haya manifestado en el proceso
la finalidad de recuperar el bien.

La prescripción adquisitiva de dominio es un instituto de gran utilidad dentro del ordenamiento


jurídico, a fin de facilitar la claridad en las relaciones jurídicas y en la situación de los bienes, sobre
todo inmuebles. Nótese que no cualquier posesión deriva en una adquisición del bien, ya que
deben cumplirse diversos requisitos, tales como que la posesión se dé como propietario, que sea
continua, pacífica y pública, además de cumplir con los plazos establecidos. Requisitos adicionales
se dan para la prescripción corta, que son justo título y buena fe.

El caso bajo examen no resulta del todo claro, pues por un lado el recurrente sostiene que la
demandante junto con una asociación habían demandado la usucapión con anterioridad, ante lo
cual aquel planteó excepción de falta de legitimidad para obrar de la asociación, por lo que culminó
el proceso declarándose nulo todo lo actuado.

Por otro lado, la resolución suprema solo menciona como demandante en el anterior proceso de
prescripción adquisitiva a la asociación, no así a la ahora demandante. Acto seguido, refiere la
versión del recurrente sobre la conclusión del proceso por falta de legitimidad para obrar. Concluye
que esto no enerva el requisito de pacificidad de la actual demandante en el presente proceso de
usucapión, ya que no se evidencia que el recurrente haya manifestado en el anterior proceso su
posición de recuperar el bien.

Al respecto, consideramos correcto que se repare en la necesidad de exigirse la recuperación


del bien, no obstante, resulta un punto dudoso si esta exigencia dentro del proceso, en el caso de
haberse dado, afectaría la pacificidad de la posesión de quien pretende la usucapión. Existe un
autor que entiende que “la posesión pacífica no significa que esta sea ‘incontrovertida’, ya que este
requisito no es exigido por la norma. Los actos tales como las puestas en mora, las tratativas de
negociación, las cartas de requerimiento e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no
tienen relación con el carácter de pacificidad. (…) la discusión sobre la propiedad no altera el
hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la
propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero no eliminan la posesión” (1).

Concediéndose que no se afectara el carácter pacífico de la posesión, sino solo se


interrumpiera la usucapión, al pretenderse la recuperación del bien sin actos de hecho que
conllevaran violencia, aun en tal escenario, el supuesto concreto presentado en la resolución
transcrita, no tendría ni siquiera el efecto interruptivo. Repárese en que la participación del
demandado recurrente se habría limitado a excepcionar la legitimidad para obrar de la asociación
demandante, y no a recuperar el bien. Es más, la Sala Suprema solo menciona como demandante
en el proceso previo a la asociación, no así a la actual demandante, lo que haría aún más forzado
pretender que los efectos del proceso anterior se le hagan extensibles a esta última permitiéndose
que se afecte el carácter pacífico de su posesión o que se interrumpa la usucapión perseguida.

En conclusión, aunque falten mayores detalles sobre el caso, es plausible el criterio de no


afectar la usucapión por el solo hecho de haber deducido una excepción de falta de legitimidad de
obrar contra un demandante distinto y en un proceso anterior, sin que el demandado haya
pretendido recuperar el bien.

NOTAS:

(1) GONZALES BARRÓN, Günther. “La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno
Casatorio de la Corte Suprema”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Primera edición,
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, p. 320.

FALLO ANTERIOR

“Un proceso de ejecución de garantía hipotecaria no interrumpe la posesión pacífica a efectos


de adquirir un bien por prescripción adquisitiva, porque con ese proceso no se pretende la
recuperación de la posesión del bien” (Cas. N° 261-2009-Lima, El Peruano, 02/02/2010).

PAGO DE VALOR DE FRUTOS NO SE ASIMILA A INDEMNIZACIÓN

CAS. Nº 1042-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


DEMANDANTE Asunta Sonia Morán Rodríguez de García
DEMANDADOS Juan Miguel Ramos Lorenzo
MATERIA Restitución de frutos
FECHA 30 de marzo de 2011 (El peruano, 01/09/2011).
El pago del valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la
figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado a un pago debe dar, en su lugar,
otra cosa de igual valor, y no siendo la restitución, pago o devolución de los frutos
consumidos, asimilable a la figura de la indemnización a favor del acreedor o propietario
del bien, carece de objeto determinar su naturaleza contractual o extracontractual.
BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 910, 1993 y 2001.

Código Procesal Civil: arts. 604 y 607.

CAS. Nº 1042-2010-LIMA

CAS. N° 1042-2010-LIMA. Restitución de Frutos. Lima, treinta de marzo del año dos mil once.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número mil cuarenta y dos - dos mil diez, en Audiencia Pública de la
fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Asunta Sonia Morán Rodríguez de
García mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco del expediente principal, contra el
auto de vista emitido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas
cuatrocientos treinta y ocho del citado expediente, de fecha dos de noviembre del año dos mil
nueve, que revoca la resolución apelada de fojas trescientos noventa y siete del aludido
expediente, en el extremo que declara infundada la excepción de prescripción extintiva, y
reformándola, declara fundada en parte la misma y, en consecuencia, concluido el proceso
respecto a las pretensiones anteriores al cuatro de diciembre del año dos mil uno, debiendo
proseguir: la causa respecto a las pretensiones posteriores a la citada fecha, con costas y
costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente
por resolución emitida por este Supremo Tribunal el día veintidós de junio del año dos mil diez, por
la causal de infracción normativa contemplada en el artículo trescientos ochenta y seis del
Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que: a) Se ha aplicado
indebidamente el inciso cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil, pues la prescripción en el
caso de autos opera hasta los diez años contados a partir de la fecha en que se le notifica con la
resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República que declara fundada la demanda sobre
Nulidad de Acto Jurídico, lo que tuvo lugar en el año mil novecientos noventa y siete, por lo que, a
la fecha en que se notifica al emplazado con la demanda, aún se encontraba vigente el plazo
previsto en el inciso primero del artículo dos mil uno del Código Civil; b) Se ha inaplicado el artículo
novecientos diez del Código Civil, cuyo contenido es de aplicación obligatoria y estricta para
quienes invocan en su demanda un pedido que nace de una Ejecutoria Suprema que, a su vez, ha
declarado la nulidad del acto jurídico; siendo que este artículo habla de la obligación de restituir los
frutos percibidos cuando este haya sido un poseedor de mala fe; y la mala fe está acreditada con la
resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha dos de octubre del año mil
novecientos noventa y siete, lo cual constituye cosa juzgada conforme a lo prescrito en el artículo
ciento veintitrés del Código Procesal Civil; c) Se ha afectado el debido proceso, puesto que la
resolución recurrida no ha sido debidamente motivada y, muy por el contrario, ha recogido todos
los argumentos de defensa del demandado; asimismo, se han infringido las formas esenciales para
la validez de los actos procesales, puesto que la indicada resolución se ha pronunciado sobre
petitorio y hechos no peticionados, ordenando el pago de costas y costos cuando estos conceptos
nunca fueron solicitados por el demandado; CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece
de los actuados, Asunta Sonia Morán Rodríguez de García interpuso demanda para que Juan
Miguel Ramos Lorenzo cumpla con restituirle la suma de quinientos ochenta y cinco mil ciento
veinte nuevos soles, más intereses legales, monto a que ascienden los alquileres que ilegalmente
ha venido cobrando el emplazado sobre las tiendas comerciales ubicadas en la Avenida Bausate y
Meza número mil quinientos noventa y cuatro, distrito de La Victoria, y en la Avenida Bausate y
Meza número mil quinientos noventa y ocho, esquina con Jirón Gamarra número quinientos,
también del mismo distrito, los cuales usufructuaba como si fueran suyos. Sostiene que el
demandado, aprovechando su condición de abogado de su exesposo y amigo de la familia, le hizo
firmar a aquel una serie de documentos en blanco de los cuales se sirvió para elaborar
fraudulentamente –entre otros– un Contrato de Compraventa de tres propiedades que le
pertenecían, como son dos tiendas comerciales ubicadas en el distrito de La Victoria– y un terreno
en Punta Hermosa distrito de Ancón. Dicho contrato fue declarado nulo en el proceso de Nulidad
de Acto Jurídico que se instauró en contra del citado emplazado, proceso en el cual se emitió
decisión definitiva por parte de la Corte Suprema– de Justicia de la República, la cual mediante
Ejecutoria Suprema de fecha dos de octubre del año mil novecientos noventa y siete declaró“(...)
no haber nulidad en la sentencia de vista (...)”. Desde el año mil novecientos ochenta y tres, y aun
hasta el año dos mil dos, el demandado ha venido cobrando indebidamente todas las rentas –
alquileres– que han producido las tiendas comerciales, por lo que está obligado a restituir los frutos
indebidamente percibidos, de conformidad con el artículo novecientos diez del Código
Civil; Segundo.- Que, contra la demanda interpuesta, el emplazado formuló las siguientes
excepciones: 1) De falta de legitimidad para obrar de la demandante, en razón a que los bienes
materia de venta en el contrato que fue declarado nulo eran bienes propios del excónyuge de la
actora, por lo que ella no tendría ningún derecho sobre aquellos; 2) De falta de legitimidad para
obrar del demandado, toda vez que se ha establecido, en sede judicial, que jamás ejerció la
posesión efectiva sobre los citados inmuebles; y 3) De prescripción extintiva, pues estima que al
haberse declarado la nulidad del Contrato de Compraventa, la relación obligacional entre las partes
pasó de ser contractual a extracontractual; y estando a que la obligación de restituir los frutos
cuando estos ya no existen importa una indemnización, entonces es de aplicación el plazo de
prescripción previsto en el inciso cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil; Tercero.- Que, al
emitir resolución resolviendo las excepciones propuestas, el juez de la causa las declaró
infundadas, al estimar que asiste legitimidad para obrar a la demandante, quien tenía derecho a
solicitar el pago de los frutos en razón a que el proceso de Separación de Patrimonios que siguió
contra su esposo César Augusto García Castro no se concluyó con el inventario en ejecución de
sentencia; del mismo modo, concluyó que asiste legitimidad para obrar al demandado, pues
mientras duraron los efectos del contrato disfrutó de los poderes inherentes a la propiedad,
usufructuando los bienes adquiridos; y finalmente, considera que el derecho de la demandante no
ha prescrito porque el derecho a solicitar la restitución de los frutos no se encuentra incurso dentro
de los alcances del artículo mil novecientos sesenta y nueve del Código Civil; Cuarto.- Que, sin
embargo, apelada que fuera esta decisión, la Sala Superior revocó el extremo de la resolución que
declaró infundada la excepción de prescripción extintiva, y reformándola, declaró fundada en parte
la misma y, en consecuencia, concluido el proceso respecto a las pretensiones anteriores al cuatro
de diciembre del año dos mil uno, debiendo proseguir la causa respecto a las pretensiones
posteriores a la fecha citada, con costas y costos, por cuanto: 1) El artículo novecientos diez del
Código Civil impone dos obligaciones excluyentes al poseedor de mala fe: i) entregar los frutos
percibidos; y, ii) pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir, situación que
procede, obviamente, cuando no se tienen los aludidos frutos para poder entregarlos. Esa
sustitución de una obligación de dar por una de hacer –al resultar imposible la primera– deviene en
una imputación de responsabilidad civil a cargo del deudor y en una evidente indemnización a
favor del acreedor; por consiguiente, es necesario para los efectos de la presente excepción
determinar la clase de responsabilidad civil atribuible al demandado; 2) En el caso de autos, si bien
en su origen las partes habían estado vinculadas por el Contrato de Compraventa, dicho vínculo
contractual fue declarado nulo para todos sus efectos conjuntamente con sus recibos de pago del
saldo del precio, conforme a la Ejecutoria Suprema de fecha dos de octubre del año mil
novecientos noventa y siete; 3) Consecuentemente debe afirmarse que la obligación
indemnizatoria que pesaría contra el demandado no tiene sustento contractual válido y, por tanto,
debe reputarse como una responsabilidad extracontractual prevista en los artículos mil novecientos
sesenta y nueve y siguientes del Código Civil, tal como inclusive lo ha establecido la propia actora
en su Carta Notarial obrante a fojas ciento cincuenta y dos del expediente principal; por
consiguiente, en aplicación del inciso cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil, al haberse
notificado al emplazado con la demanda el día cuatro de diciembre del año dos mil tres, según
cargos de fojas doscientos treinta y doscientos treinta y uno, del citado expediente, ha prescrito
toda pretensión anterior al cuatro de diciembre del año dos mil uno, por lo que resulta, en parte,
amparable la excepción planteada; Quinto.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in
procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en
caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadio procesal correspondiente,
impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió
sustentarse la resolución recurrida; Sexto.- Que, en primer término, la actora denuncia afectación
al debido proceso alegando que la recurrida no ha sido debidamente motivada y que se limita a
recoger los argumentos de defensa del demandado. Cabe señalar, sin embargo, que el solo hecho
de que el órgano Jurisdiccional hubiera acogido los argumentos de defensa del demandado por
considerarlos idóneos para resolver la excepción planteada, tanto en su aspecto fáctico como
jurídico, no significa de alguna manera que nos encontremos ante una motivación defectuosa;
distinto es que nos encontremos ante una motivación inexistente o cuando la misma es solo
aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o
de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
cumplimiento formal al mandato amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico; o
cuando nos encontramos ante una resolución que presenta deficiencia en la motivación interna y
externa, sin justificación de las premisas, o cuando es sustancialmente incongruente. Téngase
presente que el Tribunal Constitucional, al desarrollar el derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, ha establecido que “(...) el derecho a la debida motivación de las
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no
solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trámite del Proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las
cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios”. –Expediente número mil cuatrocientos
ochenta - dos mil seis - ANTC, fundamento jurídico número dos–. Como quiera que en este
extremo del recurso de casación la impugnante no ha precisado cuál es el defecto sustancial que
agravia su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, en atención a las
consideraciones expuestas, se concluye que el mismo debe ser desestimado; Sétimo.- Que, en
segundo término, la recurrente refiere que la resolución impugnada se pronuncia sobre el pago de
costas y costos del proceso, no obstante que se trata de conceptos no solicitados por el
demandado. Sin embargo, respecto de la condena en el pago de costas y costos, la demandante
debe atenerse a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos doce del Código Procesal Civil, según el
cual el reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de
la parte vencida, salvo declaración expresa y motivada de exoneración; es decir, aun cuando las
partes no hubieran reclamado el pago de las costas y costos, este debe efectuarse a favor de
quien resulte favorable con la decisión final, y solo en el caso que el juez estimara que la parte
vencida puede ser exonerada de tal pago, debe sustentar motivadamente su decisión. Por tal
motivo, en el caso de autos, y aun cuando no se hayan peticionado por el demandado, las costas y
costos debían ser obladas por la parte demandante, en razón de haberse desestimado la
pretensión vía el amparo de una defensa de forma como es la prescripción extintiva; razón por la
cual este extremo del recurso de casación tampoco merece ser atendido; Octavo.- Que,
habiéndose desestimado los vicios in procedendo contenidos en el acápite c) de los fundamentos
del recurso de casación, corresponde analizar a continuación la infracción de las normas
materiales a que se refieren los acápites a) y b); Noveno.- Que, conforme lo establece el artículo
novecientos diez del Código Civil[1]: “El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos
percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir”.
Nuestro ordenamiento material desarrolla en esta norma dos supuestos distintos, excluyentes entre
sí, relativos a las obligaciones impuestas a aquel que accede a la posesión a través de acciones
contrarias a derecho: entregar los frutos percibos, si es que estos existen resguardados,
depositados o almacenados; o pagar su valor estimado, cuando estos ya fueron consumidos o
agotados. Cuando la restitución resulta imposible –supuesto que suele ser el más común y
generalizado–, “(…) se requiere la subrogación de lo consumido a través del pago de una suma de
dinero, que se valoriza de acuerdo con el precio de los frutos y productos al momento en que se
percibieron o debieron percibirse”. –Max Arias Schreiber Pezet. Exégesis del Código Civil Peruano
de mil novecientos ochenta y cuatro, Tomo IV. Primera edición, Librería Studium, Lima, año mil
novecientos noventa y uno, página ciento treinta y dos–; Décimo.- Que, como puede advertirse
entonces, cuando el poseedor de mala fe no pueda devolver los frutos percibidos mientras detentó
la posesión, deberá devolverlos en el valor que tuvieron a la fecha en que se percibieron. No
estamos, pues, ante una compensación por el daño causado o una reparación por pérdida de
frutos, sino ante el reemplazo de la cosa u objeto materia de devolución por otra de igual valor,
para cuya determinación se requiere, por supuesto, de la necesaria intervención de peritos
tasadores. Refuerza esta posición el análisis que realiza Gunther Gonzales Barrón, quien partiendo
de la interpretación sistemática del artículo novecientos diez del Código Civil con los artículos
seiscientos cuatro[2] y seiscientos siete del Código Procesal Civil[3], concluye que en los casos de
posesión de mala fe puede demandarse el pago de una indemnización por los daños irrogados
independientemente del pago de frutos y que, por tanto: “La responsabilidad del poseedor de mala
fe con respecto a los frutos NO SIGUE los criterios de responsabilidad civil extracontractual –
artículos mil novecientos sesenta y nueve al mil novecientos setenta del Código Civil–. El poseedor
responde de los frutos –incluso los civiles– independientemente de los daños producidos al
propietario”. –Derechos Reales. Segunda edición, Jurista Editores Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, Lima, año dos mil cinco, página trescientos veintiuno, notas seiscientos
treinta y siete y seiscientos treinta y ocho. Las mayúsculas corresponden al autor–, Décimo
Primero.- Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitución de los frutos en su
valor en dinero como si se tratara de una indemnización a favor del acreedor, interpreta –y aplica–
erróneamente el artículo novecientos diez del Código Civil otorgándole un sentido que no le
corresponde, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma,
con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho;
siendo la interpretación correcta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos ya
han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado al pago
de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor, razón por la cual el acápite b) de los
fundamentos del recurso de casación corresponde ser amparado; Décimo Segundo.- Que, como
correlato de lo expuesto en las líneas que anteceden, debemos concluir también que el inciso
cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil[4] ha sido aplicado indebidamente, pues no siendo
la restitución, pago o devolución de los frutos consumidos asimilable a la figura de la indemnización
a favor del acreedor o propietario del bien, carecía de objeto que el Colegiado Superior
determinara su naturaleza contractual o extracontractual; razón por la cual el acápite a) de los
fundamentos del recurso de casación igualmente resulta fundado; Décimo Tercero.- Que,
concluyéndose entonces que el recurso de casación resulta amparable por la infracción de las
normas materiales referidas en los acápites a) y b), corresponde como consecuencia lógica
revocar la recurrida en la parte pertinente a la excepción de prescripción cuestionada, y emitir la
resolución que corresponda al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil. En tal sentido, se advierte que la
demanda de restitución de frutos persigue, en esencia, la entrega de las rentas que indebidamente
cobró el poseedor de mala fe por arriendo de dos tiendas comerciales desde el año mil
novecientos ochenta y tres inclusive, por lo que tratándose de una acción personal, es de
aplicación el plazo de prescripción previsto en el inciso primero del artículo dos mil uno del Código
Civil, esto es, diez años, para cuyo cómputo deberá considerarse principalmente el hecho de que
la calidad de poseedor de mala fe imputable al emplazado Juan Miguel Ramos Lorenzo surge a
partir de la declaración judicial de nulidad del acto jurídico del Contrato de Compraventa de fecha
dos de abril del año mil novecientos ochenta y cinco, obrante a fojas doscientos cuarenta y cinco
del expediente principal, lo cual tuvo lugar al expedirse en última instancia la Ejecutoria Suprema
de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha dos
de octubre del año mil novecientos noventa y siete, obrante a fojas doscientos noventa y seis del
referido expediente, que declaró“(...) no haber nulidad en la sentencia de vista (...)” que declaraba
fundada la demanda interpuesta por Carlos Augusto García Castro y, en consecuencia, nulo el
Contrato de Compraventa de fecha dos de abril del año mil novecientos ochenta y cinco, entre
otros actos jurídicos. Es el caso precisar que mientras tal declaración judicial no se producía, la
calidad de poseedor que detentaba el emplazado Ramos Lorenzo respecto de las tiendas
comerciales –sea a título de propietario o de poseedor de mala fe– era incierta; por tanto, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo mil novecientos noventa y tres del Código Civil, la
prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, es decir, con
posterioridad a la emisión de la Ejecutoria Suprema mencionada. Téngase en cuenta que el citado
artículo mil novecientos noventa y tres[5] diferencia claramente el nacimiento de la acción misma –
actio nata– del momento en que esta puede ejercitarse; en otras palabras, puede existir el derecho
de accionar latente pero este, por diversas circunstancias, puede no ser ejercitado; entonces, la
posibilidad de accionar es la que define el punto de inicio para el cómputo del plazo prescriptorio.
Así lo entiende, por ejemplo, Eugenia Ariano Deho cuando al comentar la redacción de la norma
material estima que el legislador peruano “(...) parece haber traducido al castellano y en positivo la
vieja máxima actioni nodum natae non praescribitur –acción que no ha nacido no prescribe–, solo
que la ley no hace referencia al nacimiento de la ‘acción’, sino a la posibilidad de que ella pueda
ejercitarse, o sea que, ‘nacida’ esta, no debe haber un impedimento para su ejercicio”. –“Momento
inicial del fenómeno prescriptorio”. En: Código Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas;
Tomo X. Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, año dos mil cinco; página doscientos setenta y
cinco. Entre guiones es nuestro–; Décimo Cuarto.- Que, en ese orden de ideas, atendiendo a que
la presente demanda solo pudo materializarse a consecuencia de la Ejecutoria Suprema expedida
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República el día dos de octubre
del año mil novecientos noventa y siete, y teniendo en cuenta que el demandado fue notificado con
la misma el cuatro de diciembre del año dos mil tres, conforme aparecen del aviso de notificación y
cédula respectiva que obran copiados a fojas doscientos treinta y doscientos treinta y uno del
expediente principal, se concluye que el plazo de prescripción de diez años previsto para las
acciones personales en el inciso primero del artículo dos mil uno del Código Civil aún no había
transcurrido; por tanto, corresponde desestimar la excepción de prescripción extintiva incoada en
autos. Por estos fundamentos, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Asunta Sonia Morán Rodríguez de García mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y
cinco del expediente principal; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULO el
auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y ocho del mencionado expediente, de fecha dos de
noviembre del año dos mil nueve, únicamente en el extremo que, revocando la resolución
apelada de fojas trescientos noventa y siete del mismo expediente, declara fundada la excepción
de prescripción extintiva y concluido el proceso respecto de las pretensiones anteriores al cuatro
de diciembre del año dos mil uno, con lo demás que dicho extremo contiene; y actuando como
sede de instancia, CONFIRMARON la resolución apelada de fojas trescientos noventa y siete del
citado expediente, de fecha veinte de marzo del año dos mil siete, en el extremo que declara
infundada la excepción de prescripción extintiva propuesta por Juan Miguel Ramos Lorenzo,
debiendo proseguir la causa conforme a su estado; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Asunta Sonia
Morán Rodríguez de García contra Juan Miguel Ramos Lorenzo, sobre Restitución de Frutos; y los
devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.

SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, CASTAÑEDA


SERRANO, MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 910.- Restitución de frutos por el poseedor de mala fe

El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar
su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 604.- Demanda fundada e interdicto de recobrar

Declarada fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho


de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que
corresponda.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 607.- Sentencia fundada e interdicto de retener


Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que
corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606, además del pago de los frutos y de la
indemnización, de ser el caso.

[4] Código Civil

Artículo 2001.- Plazos prescriptorios

Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de
nulidad del acto jurídico.

2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de
un acto simulado.

3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como
consecuencia de vínculo no laboral.

4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión
alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda
contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.

[5] Código Civil

Artículo 1993.- Inicio del decurso prescriptorio

La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa
contra los sucesores del titular del derecho.

NUESTRA OPINIÓN

En la sentencia casatoria transcrita la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema sostiene el


criterio correcto de no considerar la restitución de frutos como una indemnización o un supuesto de
responsabilidad contractual o extracontractual, por lo cual se le aplica el plazo prescriptorio para la
acción personal, que es de diez años, y no el plazo para la responsabilidad extracontractual, que
es de solo dos años.

Este pronunciamiento tuvo como objeto refutar el argumento empleado en la sentencia de vista,
que entendió que al referirse el artículo 910 del Código Civil al pago del valor estimado de los
frutos al tiempo en que el poseedor de mala fe los percibió o debió percibir, cuando estos no
existieran, se producía un sustitución de obligación de dar por una de hacer, lo que devendría una
imputación de responsabilidad civil a cargo del deudor y una evidente indemnización a favor del
acreedor. Agregaba la sentencia de vista que como se declaró nulo el contrato de compraventa la
obligación indemnizatoria tenía como sustento una responsabilidad extracontractual. En
consecuencia, al ser de aplicación el plazo de dos años, este ya habría transcurrido.

En contra, la Sala Civil Transitoria cita la opinión de Gunther Gonzales Barrón, en el sentido de
que no se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual, sino que el poseedor responde
por los frutos independientemente de los daños producidos al propietario. Este criterio se
encuentra confirmado por la distinción que la propia norma realiza entre frutos e indemnización
conforme se verifica en los artículos 604 y 607 del Código Procesal Civil.

Así pues, la explicación para el reembolso antes que encontrarse en un tema de daños, tiene
como sustento el enriquecimiento sin que exista justificación alguna para que el poseedor de mala
fe lo retenga.

Es lo que ha expresado el autor citado: “En consecuencia, el reembolso de los frutos


percibidos no se identifica con la responsabilidad extracontractual, pues la indemnización por
daños pretende invalidar el detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hipótesis
estudiada no se ha producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que estamos en
presencia del enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto activo, quien por tal motivo
deberá restituir ese disfrute o su valor económico en vista que no tiene causa jurídica para
mantenerlo en su esfera jurídica”(1).

De modo que la asimilación entre reembolso del valor de los frutos por parte del poseedor de
mala fe y la responsabilidad civil extracontractual, no tiene asidero, por lo que resulta correcto el
criterio seguido por la Sala Suprema en la presente sentencia casatoria.

NOTAS

(1) GONZALES BARRÓN, Günther. “Más allá de la reivindicatoria. Los frutos, la


indemnización y las mejoras”. En: Actualidad Jurídica. Nº 218, Gaceta Jurídica, Lima, enero de
2012, p. 67.

FALLO ANTERIOR

“El art. 327 del Código Civil, señala que en el régimen de separación de patrimonios, cada
cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y
futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes; de lo que se colige que esta
figura opera para los bienes que son de propiedad de los cónyuges, los que se encuentran dentro
de su esfera patrimonial” (Cas. Nº 2302-2006-Arequipa, 08/05/2007).

BANCOS NO PUEDEN NEGARSE A ABRIR CUENTA DE AHORROS A FAVOR DE


PERSONA REPORTADA EN CENTRAL DE RIESGO

RES. N° 0554-2011/SC2-INDECOPI
EXP. N° 050-2010/CPC-INDECOPI-LAL
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 2 DEL TRIBUNAL DEL INDECOPI
DEMANDANTE José Camilo Mercedes Abanto
DEMANDADOS Banco de Crédito del Perú
MATERIA Servicios Bancarios / Discriminación
FECHA 22 de marzo de 2011
Si bien la calificación “deficiente” significa que un deudor de crédito registra atrasos en el
pago de sus obligaciones, dicha información se encuentra referida a un determinado
periodo y tiene por finalidad que las entidades financieras puedan evaluar la solvencia
económica y capacidad de pago de sus futuros clientes, para sus productos de
operaciones activas y de esta manera tomar decisiones contractuales. Sin embargo, en el
caso de las operaciones pasivas, como en el caso de una cuenta de ahorros, su
naturaleza es distinta debido a que el cliente no asume obligaciones con la entidad
financiera, sino que por el contrario se efectúa depósitos en esta, por lo que su
calificación financiera no ocasionaría perjuicio al receptor de los depósitos.

BASE LEGAL:

Constitución Política: arts. 2 inc. 2), 62 y 65.

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571 (02/09/2010): arts. 1.1 inc.
d), 38 y 39 (en el caso analizado en la presente resolución se aplicaron los artículos 5 y 7-B de la
Ley de Protección al Consumidor).

Lima, 22 de marzo de 2011

ANTECEDENTES

1. El 17 de febrero de 2010, el señor José Camilo Mercedes Abanto (en adelante el señor
Mercedes) denunció al Banco de Crédito del Perú1 (en adelante el Banco) ante la Comisión de la
Oficina Regional del Indecopi de La Libertad (en adelante la Comisión) por infracción del Decreto
Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor.

2. En su denuncia, el señor Mercedes señaló que si bien anteriormente había contado con
una cuenta de ahorros en dicha entidad financiera –la misma que posteriormente fue desactivada
por falta de uso–, cuando en octubre de 2009 solicitó al Banco la apertura de una cuenta de
ahorros para el depósito de sus remuneraciones, el denunciado rechazó su pedido sin brindarle
una explicación al respecto. Añadió que remitió una comunicación solicitando le informen las
razones que motivaron su negativa, comunicación que fue respondida de manera genérica, siendo
que en atención a una segunda carta, el Banco le indicó que su decisión obedecía a políticas
internas de la empresa.

3. En sus descargos, el Banco refirió que su decisión se basó en su derecho a la libertad de


contratar reconocido en el artículo 62 de la Constitución Política. Asimismo, alegó que el señor
Mercedes se encontraba reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS) por una entidad financiera con la
cual mantenía créditos impagos, por lo que su decisión era objetiva y justificada.

4. Mediante Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL del 15 de junio de 2010, la


Comisión emitió el siguiente pronunciamiento:

i) Declaró improcedente la denuncia contra el Banco en el extremo referido a la falta de


atención de los reclamos del denunciante;

ii) Declaró fundada la denuncia y sancionó al Banco con 20 UIT por actos de discriminación
prohibidos por el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor, al no haber acreditado que su
negativa a abrir una cuenta de ahorros a nombre del denunciante se produjo por causas objetivas y
justificadas; y
iii) Ordenó como medida correctiva que en un plazo no mayor de 10 días hábiles de
notificada la resolución se tramite la solicitud del señor Mercedes y se le permita abrir una cuenta
de ahorros a través de la cual pueda depositar sus remuneraciones.

5. El 23 de junio de 2010, el Banco apeló la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL


alegando que a diferencia de lo manifestado por la Comisión, el hecho que el denunciante se
encuentre reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la SBS sí constituía un sustento
para denegar la apertura de una cuenta de ahorros, toda vez que la finalidad de las centrales de
riesgo es publicitar información para facilitar a las entidades financieras tomar decisiones
contractuales. Asimismo, se debió analizar si el derecho a la igualdad era un derecho
preponderante frente al derecho a contratar, siendo que la Comisión parece considerar que la
actividad financiera es un servicio público. Finalmente, alegó que la multa impuesta resultaba
excesiva e injustificada.

6. El señor Mercedes no interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 0664-


2010/CPC-INDECOPI-LAL, consintiendo de ese modo dicho acto administrativo, en el extremo que
declaró improcedente su denuncia.

ANÁLISIS

Los actos tipificados en el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor

7. El artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor reconoce el derecho de los


consumidores a acceder a una variedad de productos y servicios, a ejercer su libertad de elección
frente a ellos y a ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial2, disposiciones
que consagran el derecho a la igualdad de trato en esta materia.[1]

8. En la práctica los derechos antes citados se resumen en la obligación de los proveedores


de dispensar un trato equitativo brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de
clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el cabal
cumplimiento de sus prestaciones.

9. Los móviles detrás de una contravención a este deber pueden ser variados, desde la
arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una situación de discriminación en
términos constitucionales, que implicaría una condición de mayor gravedad para este tipo infractor,
pues a diferencia del simple trato desigual que implica una selección o exclusión arbitraria, en esta
variante la limitación de acceso a un servicio estaría dada por una desvaloración de las
características inherentes y consustanciales a determinados colectivos humanos 3, siendo la
afectación verificada en uno de sus integrantes solo una evidencia de tal desvaloración.

10. Aunque coloquialmente los consumidores puedan calificar como discriminación a


cualquier trato diferenciado, la discriminación reviste una gravedad mayor dentro de este tipo de
limitaciones, pues aquí la restricción no solo afecta el derecho a acceder o disfrutar los productos y
servicios ofertados dentro de la dinámica regular de una economía social de mercado, sino que
adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones básicas para el
desarrollo de una vida en sociedad.

11. En atención a lo expuesto y como ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos,


el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor comprende ambas variantes al prohibir de
forma absoluta, en su primer párrafo, los actos de discriminación que afectan la dignidad del ser
humano lo que de suyo implica una limitación de acceso, y en su segundo párrafo el tipo básico de
trato diferenciado propio de la selección o exclusión injustificada de clientela 4.[2]

12. En cualquiera de estos casos, se toma en cuenta la dificultad para el consumidor de


probar que ha sido víctima de un trato discriminatorio o de un trato diferenciado ilícito, ya que solo
tendrá que acreditar con suficientes indicios que ha recibido un trato desigual, para que surja la
obligación del proveedor de acreditar que su actuación respondió a motivos de seguridad del
establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. En ese
orden de ideas, en el tercer y cuarto párrafo del artículo 7-B se considera la particular dificultad
probatoria que revisten este tipo de prácticas al establecer lo siguiente:

“La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor


afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando esta
actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto o
una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para todos estos efectos, será válida la
utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios”.

13. De acuerdo a lo expuesto, en tanto el consumidor acredite un trato desigual y el


proveedor no pruebe causas objetivas para dicho proceder, corresponderá sancionar a este último
por el tipo básico previsto en el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor. La sanción de
la forma agravada correspondiente a actos de discriminación requiere de una mayor actuación
probatoria acorde con la naturaleza de este tipo de prácticas, a través de diligencias de inspección
sin notificación previa, u otros medios aportados por las partes en ese sentido que permitan a la
Administración determinar la existencia de esta clase de infracciones, pues aun cuando el
proveedor no logre acreditar una condición objetiva para la limitación o negativa de acceso, dicha
situación solo podría implicar un trato desigual por la selección de clientela injustificada sin llegar a
dar cuenta de prácticas discriminatorias, figura agravada de esta práctica.

Sobre la infracción cometida por el Banco

14. En el ordenamiento jurídico nacional, la protección al consumidor goza de reconocimiento


constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65 de la Constitución Política del
Perú5. La defensa especial del interés de los consumidores por parte del Estado tiene su origen en
la situación de desventaja en la que se encuentran estos frente a los proveedores, respecto de la
cantidad y calidad de información de la que disponen sobre los bienes y servicios que adquieren.
Esta es una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de
economía social de mercado como el recogido por la Constitución Política del Perú, el cual
propugna, de una parte, la defensa de las libertades que son inherentes al mercado y, de la otra,
los contrapesos de equilibrio de la justicia social y seguridad de la Nación.

15. El denunciado refirió que gozaba de la libertad de contratar, derecho reconocido a nivel
constitucional de la misma manera que el derecho a la igualdad, lo cual debía ser ponderado por la
Comisión a efectos de determinar qué derecho debía prevalecer.

16. Como lo afirma Gregorio Peces-Barba, al ejercer un derecho fundamental, este se puede
encontrar enfrente, en postura disconforme a la de ese ejercicio, con el titular de otro derecho
fundamental que pretende igualmente ejercerlo6. Contra esta posición Luis Castillo Córdova ha
afirmado que ningún derecho fundamental puede exigir que se
legitimen intromisiones o sacrificios del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera
y por principio, ningún derecho fundamental (mejor todavía, su contenido jurídico) se sobrepone
para desplazar el contenido de otro derecho humano en un litigio concreto, sino que por el
contrario, en cada caso, cada derecho y todo derecho tiene un contenido que se ajusta y es
compatible con el contenido de los demás derechos, de modo que en la práctica también resultan
realidades que tienden a convivir de manera unitaria y pacífica7.

17. La libertad de contratar y el derecho a la igualdad son derechos fundamentales que


pueden coexistir sin ningún tipo de conflicto y cuyo ejercicio no implica necesariamente la
existencia de una jerarquía entre ambos. En efecto, toda persona tiene derecho a contratar o no y
en virtud a ello, cuenta con plena libertad de escoger a su contraparte (libertad de contratar).
Además, toda persona goza del derecho a establecer las condiciones que regirán la relación
contractual (libertad contractual). Todas estas libertades sostienen la conocida autonomía privada
de los particulares.

18. Sin embargo, alegando la libertad de contratar no se puede permitir que un proveedor de
un establecimiento abierto al público rechace la contratación y por ende la oferta de un bien o un
servicio a un consumidor o usuario sin causas objetivas y justificadas, debido a que la libertad de
contratar como derecho reconocido constitucionalmente es compatible con el principio de igualdad,
derecho de carácter fundamental, por el cual se reconoce que las personas cuentan con la
posibilidad de acceder a todos los bienes y servicios puestos a disposición en el mercado, en
iguales condiciones que cualquier otra persona8.

19. Es por ello que un consumidor, en igualdad de condiciones frente a la generalidad de


potenciales clientes, que solicita la contratación de un servicio bancario, como es la apertura de
una cuenta de ahorros en una entidad financiera, esperaría que el servicio sea dispensado por el
proveedor y, en caso este decida no contratar con él, le brinde detalles y le explique las razones de
su decisión, las cuales deberán estar acordes a las normas legales vigentes, pues de lo contrario
se trataría de una decisión arbitraria.

20. Si bien durante la tramitación del procedimiento, el Banco ha justificado su negativa a


aperturar una cuenta de ahorros a nombre del denunciante alegando que el mismo se encontraba
reportado negativamente ante las centrales de riesgo, lo cierto es que cuando el señor Mercedes le
solicitó por escrito le explicara cuáles fueron las razones que sustentaron su negativa, el
denunciado atendió el pedido de manera genérica, siendo que ante una reiteración de su pedido, el
Banco se limitó a indicarle que dicha decisión obedecía a políticas internas de la empresa 9.

21. La situación descrita precedentemente evidencia una contradicción manifiesta que genera
incertidumbre en este colegiado respecto a cuáles fueron los motivos que sustentaron la
denegatoria del Banco.

22. Esta Sala considera que si la negativa del Banco se hubiese basado realmente en el
historial crediticio del denunciante, este hecho debió ser puesto en conocimiento en la primera
oportunidad en la cual denegó la apertura de una cuenta a fin que el consumidor adopte las
medidas que considerase conveniente para revertir dicha situación, o de ser el caso, asumir las
consecuencias de mantener deudas impagas en el sistema financiero.

23. Si bien la calificación “deficiente” significa que un deudor de crédito registra atrasos en el
pago de sus obligaciones, dicha información se encuentra referida a un determinado periodo y
tiene por finalidad que las entidades financieras puedan evaluar la solvencia económica y
capacidad de pago de sus futuros clientes para sus productos de operaciones activas y de esta
manera tomar decisiones contractuales. Sin embargo, en el caso de las operaciones pasivas, como
en el caso de una cuenta de ahorros, su naturaleza es distinta debido a que el cliente no asume
obligaciones con la entidad financiera, sino que por el contrario se efectúa depósitos en esta, por lo
que lo que su calificación financiera no ocasionaría perjuicio al receptor de los depósitos.

24. Finalmente, el denunciado tampoco ha presentado ningún tipo de sustento ni medio


probatorio en vía de apelación o ante esta instancia que acredite que su decisión de no permitir la
apertura de una cuenta al denunciante por encontrarse reportado, es una política de la empresa
para todos sus clientes en esa situación, y de esa manera permitir a la administración contar con
elementos de juicio suficientes para catalogar como objetiva y justificada su decisión. Ello, a pesar
que en virtud de la carga de la prueba, era su deber aportar medios probatorios mediante la
presentación de documentos e informes que sustenten su posición.

25. Por las consideraciones precedentes, corresponde confirmar la resolución recurrida que
declaró fundada la denuncia del señor Mercedes contra el Banco por infracción del artículo 7-B de
la Ley de Protección al Consumidor, en la modalidad de trato diferenciado.
Graduación de la sanción

26. El artículo 41-A de la Ley de Protección al Consumidor 10 establece que para determinar la
gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, la Comisión podrá tener
en consideración, entre otros, los siguientes criterios: el beneficio ilícito esperado por la realización
de la infracción la probabilidad de detección de la infracción, el daño resultante de la infracción y
los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado
de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores, la conducta del
infractor a lo largo del procedimiento, la reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso,
y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

27. La Comisión sancionó al Banco con 20 UIT señalando que la conducta del Banco era
grave puesto que efectuó una diferenciación indebida, restringiendo injustificadamente al señor
Mercedes sus servicios de cuenta de ahorros, ocasionándole un daño real toda vez que no pudo
utilizar la cuenta para depositar sus remuneraciones, por lo que le habría dificultado ser contratado.
Asimismo, señaló que detectar la infracción implicó un estudio del material probatorio y la infracción
genera una percepción negativa en el mercado, pues cada vez son más las personas que reciben
sus remuneraciones a través de cuentas bancarias.

28. El Banco cuestionó la multa impuesta en su contra alegando que resultaba excesiva e
injustificada. Asimismo, alegó que no correspondía considerarse como agravante el hecho que la
cuenta de ahorros, cuya apertura fuera denegada, haya estado destinada a recibir depósitos por
conceptos remunerativos. Al respecto, indicó que si bien el señor Mercedes había referido en su
denuncia que su empleador se negaba a depositar sus remuneraciones en una entidad financiera
distinta al denunciado, dicha conducta ilícita era atribuible únicamente a dicho empleador al
restringir al denunciante el acceso a los servicios de otras entidades bancarias.

29. Al calcular la sanción que corresponda imponer al denunciado, es preciso tener en cuenta
el principio de razonabilidad aplicable a los procedimientos sancionadores, según el cual las
decisiones de la autoridad administrativa cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,
impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de
los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y
los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido11.

30. En aplicación del referido principio, la autoridad administrativa debe asegurar que la
magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los
administrados por la comisión de las infracciones.

31. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que las denuncias referidas a la
contravención del artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor implican la comisión de
una infracción grave. Debe tomar en cuenta el impacto que la conducta infractora puede generar
no solo en el denunciante, sino en general, en todos los consumidores, en la medida que el solo
hecho de tener deudas impagas impediría acceder al sistema financiero. Asimismo, la conducta
infractora verificada en el presente caso puede generar incertidumbre en los consumidores
respecto de los requisitos para la apertura de cuentas de ahorro, lo cual podría acarrear la
desconfianza en el sistema financiero y, por ende, un perjuicio en el mercado, toda vez que no se
brindó una razón objetiva y justificada para la negativa de abrir la cuenta de ahorros.

32. Si bien no se puede considerar como una responsabilidad del Banco y por ende como un
agravante, la dificultad del denunciante de acceder al mercado, toda vez que el empleador no
puede restringir a sus trabajadores el acceso a distintas entidades bancarias. Por el contrario, el
derecho del trabajador a recibir su sueldo, es ajeno a la modalidad de pago que se emplee y por
ende puede utilizar distintas formas para ello; no se puede dejar de lado la gravedad de la
infracción cometida por el Banco, toda vez que negó al denunciante un servicio sin brindarle una
justificación objetiva y justificada.
33. En ese orden de ideas, este Colegiado considera que dada la gravedad de la falta
corresponde confirmar la multa de 20 UIT, por las consideraciones expuestas en los párrafos
precedentes.

34. Finalmente, en la medida que el denunciado no ha fundamentado su apelación respecto a


la medida correctiva y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento, más allá de la
alegada ausencia de infracción desvirtuada precedentemente, corresponde confirmar dichos
extremos de la resolución apelada por resultar accesorios al pronunciamiento sustantivo.

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL emitida el 15 de junio


de 2010 por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de La Libertad, que declaró fundada la
denuncia del señor José Camilo Mercedes Abanto contra el Banco de Crédito del Perú por
infracción del artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor, pues el denunciado no acreditó
que su negativa a abrir una cuenta de ahorros a nombre del denunciante se produjo por causas
objetivas y justificadas.

SEGUNDO: Confirmar la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL en el extremo que


ordenó al Banco de Crédito del Perú como medida correctiva que en el plazo no mayor de 10 (diez)
días hábiles de notificada la resolución, se tramite la solicitud del señor José Camilo Mercedes
Abanto y le permita abrir una cuenta de ahorros en su entidad a través de la cual pueda recibir sus
remuneraciones.

TERCERO: Confirmar la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL en el extremo que


sancionó al Banco de Crédito del Perú con una multa de 20 UIT. Asimismo, en el extremo que lo
condenó al pago de las costas y costos del procedimiento.

Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro
Ernesto Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio
Quirós García.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ

Presidente

NOTAS:

1 RUC: 20100047218. Domicilio: Jirón Gamarra Nº 562, Trujillo, departamento de La


Libertad.

2 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.


Artículo 5.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores
tienen los siguientes derechos: (...).

b) Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos,


que les permitan libremente elegir los que deseen; (...)

d) Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo


en toda transacción comercial (...).
3 La raíz de las prácticas discriminatorias se encuentra en la atribución, bajo paradigmas
socio-culturales –lamentablemente– vigentes, de características o comportamientos no deseables
a tales grupos humanos, impidiendo que los individuos sean juzgados por sus propios méritos y
acciones, ocasionando que sufran los prejuicios de cierto segmento de la sociedad de manera
injustificada y contraria al ordenamiento
constitucional.

4 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.


Artículo 7-B.- Los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los
solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público.

Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas
similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u
otras razones objetivas y justificadas.

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor


afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando esta
actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto o
una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.

Para todos estos efectos, será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los
medios probatorios.

5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la
salud y la seguridad de la población.

6 Citado por CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. “¿Existen los llamados conflictos entre
derechos fundamentales?”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, N* 12, enero-junio 2005, pp. 102-103. Ver también ARAUJO RENTERÍA, Jaime.
“Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales. Crítica”. En:
Jurisprudencia Constitucional. Año 1, Nº 3, junio 2005, p. 59 y ss.

7 CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 111. A ello agrega el autor citando a
Martínez-Pujalte: “El proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la
determinación del derecho prevalerte, ya sea por su superioridad jerárquica general o por su
ponderación teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; sino en la delimitación
adecuada del contenido de los derechos aducidos, para así poder concluir cuál entra realmente en
juego y cuál no, quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se
ha extralimitado en el ejercicio de su derecho. Los conflictos de los derechos se resuelven, por
tanto, desde la determinación del contenido y ámbito de los derechos supuestamente colisionados”
(p. 118).

8 Así, el Tribunal del Indecopi ha señalado en su Resolución Nº 1415–2006/TDC-INDECOPI


del 13 de setiembre de 2006 emitida en el Expediente Nº 176-2006/CPC iniciado de oficio contra
Gesur S.A.C. (Café del Mar) lo siguiente: “El artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú
prohíbe la discriminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole. Ese tipo de conductas deben ser rechazadas por todos los
ciudadanos y no pueden ser admitidas en las operaciones de consumo, bajo pretextos o
argumentos elaborados que dificulten su detección o hagan difícil su sanción. El artículo 62 de la
Constitución Política del Perú garantiza la libertad de contratación al señalar que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, lo cual supone la adecuación
del ejercicio del derecho de contratación a las normas de orden público, es decir, aquellas
inspiradas en el establecimiento y preservación del bien común y el bienestar social. Las normas
constitucionales referidas no se encuentran en conflicto, pues se entiende que la libertad
contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminación,
presupuesto fundamental en la construcción del Estado democrático de Derecho”.

9 En fojas 7 y 45 del expediente.

10 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.


Artículo 41-A.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la
infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

a. El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;

b. La probabilidad de detección de la infracción.

c. El daño resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado.

d. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o


patrimonio de los consumidores.

e. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento;

f. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso; y,

g. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la
Comisión.

11 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo IV.- Principios del


procedimiento administrativo.

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes


principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(...)

1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando


creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

ANOTACIONES

[1] Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 1.- Derechos de los consumidores

1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los
siguientes derechos:

(…)
d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole.

(…)

[2] Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores

38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de
los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.

38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables.
La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que
justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente
que se otorga.

Artículo 39.- Carga de la prueba

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor


afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se
inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado
pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la
existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida
la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

NUESTRA OPINIÓN

El caso analizado en la resolución materia de comentario trata sobre la denuncia que interpuso
una persona contra una conocida entidad bancaria por supuestos actos de falta de atención de
reclamos y de discriminación, debido a que dicha entidad bancaria rechazó sin ninguna explicación
su pedido para la apertura de una cuenta de ahorros en la que se depositarían sus
remuneraciones. Ante el rechazo inicial, el denunciante había cursado una carta solicitando que se
le informe las razones que sustentaban el rechazo, pero solo recibió como respuesta que la
decisión obedecía a políticas internas de la empresa.

Al contestar la referida denuncia, la entidad bancaria manifestó que su negativa se sustentó


fundamentalmente en el derecho a la libertad de contratar que reconoce nuestra Carta Magna.
Asimismo, señaló que el denunciado se encontraba reportado negativamente ante la Central de
Riesgos de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP - SBS por una entidad financiera con la
cual mantenía créditos impagos, por lo que entendía que su decisión era objetiva y justificada.

Así, luego de analizar los argumentos expuestos por las partes, la Comisión emitióla Resolución
N° 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL resolviendo: i) declarar improcedente la denuncia en el
extremo referido a la falta de atención de los reclamos del denunciante; ii) declarar fundada la
denuncia y sancionar al banco con 20 UIT por actos de discriminación, al no haber acreditado que
su negativa a abrir una cuenta de ahorros a nombre del denunciante se produjo por causas
objetivas y justificadas, conforme a lo dispuesto por el artículo 7-B de la Ley de Protección al
Consumidor; y, iii) ordenar como medida correctiva que en un plazo no mayor de 10 días hábiles
de notificada la resolución se tramite la solicitud y se permita abrir la cuenta de ahorros solicitada.

La entidad bancaria apeló tal decisión argumentando que, a diferencia de lo manifestado por la
Comisión, el hecho de que el denunciante se encuentre reportado negativamente ante la Central
de Riesgos de la SBS sí constituía un sustento válido para denegar la apertura de una cuenta de
ahorros, toda vez que la finalidad de las centrales de riesgo es publicitar información para facilitar a
las entidades financieras tomar decisiones contractuales. Asimismo, señaló que debió analizarse si
el derecho a la igualdad era un derecho preponderante frente al derecho a contratar, y también
alegó que la multa impuesta resultaba excesiva e injustificada.

Es así que la Sala de Defensa de la Competencia 2 del Tribunal de Indecopi (en adelante, la
Sala) se pronunció sobre el recurso de apelación, señalando que si bien era cierto que la entidad
bancaria gozaba de la libertad de contratar, derecho que reconoce la Carta Magna en el artículo
62, también era cierto que el denunciante gozaba del derecho a la igualdad, reconocido en el
artículo 2 inc. 2) de la Constitución, y en mérito a este derecho nuestro régimen de protección al
consumidor prohíbe cualquier forma de discriminación que afecte los derechos e intereses de los
consumidores así como el trato diferenciado que no se sustente en causas objetivas y justificadas.

La Sala señaló que la libertad de contratar y el derecho a la igualdad son derechos


fundamentales que pueden coexistir sin ningún tipo de conflicto y cuyo ejercicio no implica
necesariamente la existencia de una jerarquía entre ambos. Además precisó, con acierto, que
alegándose la libertad de contratar no puede permitirse que un proveedor rechace la contratación
y, por ende, la oferta de un bien o un servicio a un consumidor o usuario sin causas objetivas y
justificadas, debido a que la libertad de contratar como derecho reconocido constitucionalmente es
compatible con el principio de igualdad, derecho de carácter fundamental, por el cual se reconoce
que todas las personas cuentan con la posibilidad de acceder a todos los bienes y servicios
puestos a su disposición en el mercado.

En tal sentido, una persona que solicita contratar un determinado servicio bancario, como es el
caso de la apertura de una cuenta de ahorros, esperaría legítimamente que tal servicio le sea
dispensado por el proveedor sin mayor exigencia que el cumplimiento de los requisitos previstos
para ello. En tanto que cuando el proveedor decidiera no contratar con él, debería procederse a
explicarle las razones que fundamentan tal decisión, las cuales además deben guardar armonía
con las disposiciones legales vigentes de nuestro ordenamiento jurídico a fin de que la decisión
sea válida y no se incurra en un acto de arbitrariedad.

En el presente caso tenemos que, luego de haber brindado respuestas genéricas a las
reiteradas preguntas del denunciante, la entidad bancaria trató de justificar su negativa a abrir una
cuenta de ahorros a nombre del denunciante recién al responder la denuncia alegando que este se
encontraba reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la SBS. Consideramos que si
realmente ese fue el motivo que sustentaba la negativa a contratar del banco, debió manifestarse
desde un inicio y no haberse dejado al denunciante en incertidumbre total señalándose únicamente
que tal decisión obedecía a políticas empresariales, las cuales por cierto no fueron acreditadas en
el procedimiento.

En nuestra opinión la conducta de la entidad bancaria configuraría un trato diferenciado ilícito,


esto al no haberse acreditado la existencia de razones objetivas y justificadas que sustente la
negativa de la entidad bancaria para abrir una cuenta de ahorros a favor del denunciante. Esto
debido a que el hecho de que una persona esté reportada negativamente en una central de riesgo
indicaría su falta de capacidad económica para cumplir con las obligaciones crediticias que
contrajo –o que podría contraer– con otras empresas bancarias o financieras, pero de ninguna
manera determinaría la imposibilidad de contratar los servicios de intermediación financiera, como
es el caso de la apertura de una cuenta de ahorros.

Nos parece correcto lo señalado por la Sala, en el sentido de que la calificación de una persona
como “deficiente” en una central de riesgo podría constituir un hecho relevante en la evaluación de
potenciales clientes interesados en realizar operaciones activas (como acceder a un crédito), y
podría llegar a ser un sustento válido de la negativa de las entidades financieras, pero ello no
ocurriría en el caso de operaciones pasivas (abrir una cuenta de ahorros) porque estas tienen una
naturaleza especial y se caracterizan básicamente porque a través de ellas las entidades
financieras captan fondos de sus clientes para financiar sus otras operaciones, comprometiéndose
a devolver tales fondos junto con los respectivos intereses acordados previamente. No obstante, a
diferencia de lo señalado por la Sala, consideramos que en las operaciones pasivas los clientes sí
asumen algunas obligaciones (como el pago de mantenimiento), pero estas al ser menores y
muchas veces descontarse de los propios fondos depositados difícilmente podrían acarrear un
perjuicio a la entidad bancaria.

En tal sentido, atendiendo al hecho de que la entidad bancaria en este caso no logró acreditar
que su negativa para abrir una cuenta de ahorros a favor del denunciante por encontrarse
reportado negativamente en una central de riesgo no se sustentaba en razones objetivas o
justificadas, fue acertada la decisión de la Sala de confirmar la resolución de primera instancia en
el extremo que declaró fundada la denuncia, pues la entidad bancaria había vulnerado el artículo 7-
B de la Ley de Protección al Consumidor, al incurrir en una conducta de trato diferenciado ilícito.
Con lo que sí no estamos de acuerdo es con la sanción impuesta, pues consideramos que en este
caso se había configurado el tipo infractor básico y no el agravado (discriminación) y, por lo tanto,
la multa de 20 UIT resultaba excesiva.

FALLO ANTERIOR

“Se debe evitar que los intereses económicos del consumidor queden desprotegidos como
cuando el proveedor rechaza el acceso a un determinado producto o servicio sin necesidad de
expresar motivo alguno o bastando la alegación que su decisión depende del ejercicio de su
voluntad. La simple voluntad, sin ninguna justificación o explicación, de la entidad financiera no es
una causal válida en el contexto de la protección al consumidor, cuyo presupuesto es que este
goce de toda la información relevante a fin de que se pueda desenvolver en el mercado” (Res.N°
2822-2010/SC2-INDECOPI, 20/12/2010).

OPINIÓN

CAUSAS OBJETIVAS Y RAZONABLES PARA NEGARSE A CONTRATAR

Por: Rolando Castellares Aguilar(*)

Según la Resolución N° 0554-2011-SC2-INDECOPI, recaída en el Expediente N° 050-2010-


CPC/INDECOPI-LAL, se ha confirmado la sanción de 20 UIT impuesta a un banco por “trato
diferenciado” (artículo 7-B, de la Ley de Protección al Consumidor), por haberse negado a abrir una
cuenta de ahorros. El banco denunciado señaló que existe libertad para contratar y que además el
denunciante estaba reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la SBS, lo que
constituía una causa objetiva y justificada de su negativa a contratar.

Así, en este caso tenemos en juego, de un lado la libertad de contratar y por otro, el derecho a
la igualdad como derechos fundamentales que no son discrepantes ni guardan jerarquía entre sí.
Dentro de la autonomía privada contractual, toda persona tiene derecho a contratar y a la libre
elección de su contraparte, sin estar obligado a hacerlo con una determinada persona. A nadie se
le puede obligar a contratar. Además, en el caso particular de los contratos bancarios, sin importar
si son de operaciones pasivas, o activas o servicios, el elemento esencial y preponderante para
contratar es la mutua confianza entre las partes.

Sin embargo, alegando esta libertad de contratar, no es posible que un proveedor, banco o no,
si es un establecimiento abierto al público rechace contratar con una persona, sin sustentarse en
una causa objetiva y justificada o “razonable” como señala el actual Código de Protección y
Defensa del Consumidor (artículo 38.3), pues la libertad de contratar como derecho constitucional,
debe ejercerse teniendo también presente el principio de igualdad de trato a los consumidores, sin
discriminarlos, por tener el derecho de acceder a todos los bienes y servicios puestos a su
disposición en el mercado, en igualdad de condiciones y sin diferenciarlos sin causa.

La Sala, bajo la consideración que “la discriminación (…) no solo afecta el derecho a acceder o
disfrutar los productos y servicios ofertados dentro de la dinámica regular de una economía social
de mercado, sino que adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones
básicas para el desarrollo de una vida en sociedad”, ha confirmado la sanción; señalando que si
bien la carga de la prueba en una denuncia por trato discriminatorio es de cargo del denunciante,
probar la existencia de una causa objetiva y justificada corresponde al proveedor denunciado; y,
por otro lado, el banco no ha demostrado que su negativa a contratar, corresponda a una política
constante; lo que habría generado incertidumbre en la Sala respecto a los motivos de la negativa
del banco a abrir la cuenta. Asimismo, la Sala señala que la calificación en el sistema de
“Deficiente” del denunciante, es temporal y que sirve para operaciones activas, naturaleza que es
distinta en el caso de una cuenta de ahorros, debido a que el cliente no asume obligaciones con la
entidad financiera, sino que por el contrario se efectúa depósitos en la misma, por lo que su
calificación financiera no ocasionaría perjuicio al receptor de los depósitos.

En nuestra opinión, si bien el banco no ha logrado demostrar que la causa que señaló para
negarse a contratar con el denunciante era parte de su política empresarial, para lo que era
suficiente presentar sus manuales operativos y restricciones para abrir cuentas de ahorros, no es
cierto que en una operación pasiva no se generen obligaciones a cargo del cliente por el pago de
comisiones, tributos y gastos, mantenimiento de cuenta, ITF, comisiones diversas, etc., por lo que
sí constituye una causa razonable y objetiva que un banco decida no contratar con personas que
tengan obligaciones en mora con otras empresas y existe la posibilidad que el titular de una cuenta
de ahorros adeude al banco.

El mismo hecho que el denunciante señala, que en fecha anterior sí había mantenido una
cuenta de ahorros en el mismo banco, demuestra que no se le discriminaba; pues es su actual
calificación la causa de la negativa a abrirle una nueva cuenta. Tampoco es cierto que con este
rechazo el banco haya impedido que el usuario sea contratado, pues –conforme a las normas
laborales– el trabajador puede elegir libremente cualquier otra empresa del sistema financiero que
estime por conveniente, con sanción al empleador que le exija mantener la cuenta para el pago de
sus remuneraciones en una determinada empresa.

Tratándose de una incertidumbre, como la misma Sala lo señala, y ante los elementos
señalados, estimamos que en todo caso el banco debió ser sancionado con una multa menor, más
bien por no informar al público de las causas objetivas y razonables que estuvieran establecidas
como impedimentos para abrir cuentas de ahorros, como actualmente lo dispone el Código de
Protección y Defensa del Consumidor en su artículo 40, con cuya práctica es de esperar que no se
den más esta clase de conflictos.

JURISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

COLUMNISTA DEL MES

TENENCIA NO ES CUESTIÓN DE GÉNERO

Por: Patricia Simón Regalado(*)

La Casación Nº 1612-2011-Junín(*), materia de comentario, declara improcedente el recurso de


casación que se había interpuesto contra una sentencia expedida por la Primera Sala Mixta de la
Corte Superior de Junín que concedió la tenencia de una menor –próxima a entrar a la
adolescencia– a favor de la madre.

En primer lugar debemos señalar que la Corte Suprema al resolver una casación no puede
pronunciarse sobre aspectos referidos a la valoración de la prueba o revisar el criterio adoptado
por los órganos de primera y de segunda instancia.

En el presente caso –según aparece del texto de la resolución la Sala Mixta– de Junín concluyó
que el informe psicológico del padre no le favorecía, situación distinta a la de la madre. También se
señala que el informe psicológico de la menor revelaba un mayor apego al padre y a la familia
paterna. A pesar de esto último, la Sala Superior– concedió la tenencia a la madre teniendo en
cuenta que la menor estaba próxima a ingresar a la adolescencia por lo que lo más razonable es
que se desarrolle al lado de su progenitora, sin afectar el contacto con el padre.

La Corte Suprema resolvió declarar improcedente el recurso de casación sosteniendo que este
buscaba cuestionar el sentido de la decisión impugnada y las apreciaciones de la Sala Superior,
aspectos que son ajenos a la casación.

En cuanto a la decisión de la Sala de Junín debemos señalar que, en procesos como este, el
juez deberá tener en consideración los medios probatorios de cada caso concreto. No es posible
establecer un criterio general para atribuir la tenencia a uno u otro progenitor. Nada justifica, por
ejemplo, que una madre o un padre –que según las evaluaciones del Equipo Multidisciplinario no
son idóneos para ejercer su rol– tengan la tenencia de una menor de edad. Evidentemente, por
una cuestión de orden natural los niños menores deben permanecer con la madre pero existen
casos que justifican una decisión judicial distinta.

En el Código Civil encontramos la norma contenida en el artículo 340, la cual establece: “Si
ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre
y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no
ser que el juez determine otra cosa”.

Estos criterios han sido superados al existir normas como las contenidas en los artículos 81 y 84
del Código de los Niños y Adolescentes que establecen que:

“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes
se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño,
niña o adolescente”.

“En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia el juez resolverá teniendo en cuenta lo
siguiente:

El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le
sea favorable.

El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.

Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un
régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia


a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el
otro progenitor”.

Lo cierto es que en procesos como este, al margen de la cuestión de género se deberán tomar
en cuenta las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas de ambos padres, la evaluación psicológica
del niño, niña o adolescente, los informes sociales, la entrevista de menor, el mayor tiempo vivido
al lado de uno u otro progenitor y los medios de prueba que cada parte pueda aportar para
demostrar la idoneidad para ejercer la tenencia o la falta de ella, de uno y otro.

INFORME JURISPRUDENCIAL

CASUÍSTICA DEL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)


María PAZ SáENZ(**)

Los autores señalan que no hay síndrome de alienación parental cuando el


rechazo del hijo hacia el progenitor tiene un fundamento, por ejemplo, maltrato o
abuso de parte de este, que es lo que se habría dado en un caso reciente.
Además, debe tomarse en cuenta que el solo hecho de darse un intento de
alienación no hace al alienado mejor para ejercer la tenencia. Agregan que puede
haber una fuerte alianza con un progenitor y rechazo hacia el otro sin que haya
síndrome de alienación parental, pues para que se presente es necesario un padre
alienante que sistemáticamente distorsione el apego hacia el otro.

I. CONCEPTO

El síndrome de alineación parental (SAP) es el desorden generado como consecuencia de las


disputas entre los padres por la tenencia de los hijos. Se presenta cuando uno de los padres
obstruye el vínculo de relación de su hijo con el progenitor, generalmente, no conviviente.

Este tema fue tratado por primera vez en 1999 por un Tribunal de Familia de Nueva York.

II. DEFINICIÓN
La primera definición es la de Richard Gardner(1) quien en 1985 lo precisa como un desorden
que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su
primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo.
El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno
de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado.

Es un trastorno que se caracteriza por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el
cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante variadas formas con el objeto de
impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

III. CASUÍSTICA

Existen varios medios utilizados:

Impedimento de contacto (sustracción del menor del domicilio conocido por el padre no
conviviente), turbación de las visitas.

El método más perverso y exitoso para excluir de la vida del menor al padre no conviviente han
resultado ser las falsas denuncias. Este medio produce varios efectos: por un lado genera una
actuación jurisdiccional y/o preventiva innecesaria, compromete penalmente al progenitor no
conviviente quien deberá dar explicaciones de actos inexistentes y soportar el clásico estado de
sospecha y, los dos efectos más graves: aumenta el síndrome y daña psicológicamente al menor.

La sintomatología más usual es:

• Impedimento de uno de los progenitores a que el otro ejerza el derecho de relacionamiento


con sus hijos.

• Depreciar e insultar al otro progenitor en presencia del hijo.

• Denigrar la imagen del progenitor.

• Interferir en el régimen de visitas.

• Implicar al propio entorno familiar y a los amigos en los ataques al ex cónyuge.

• Subestimar los sentimientos de los hijos hacia el otro progenitor.

• Incentivar o premiar el rechazo hacia el otro progenitor.

• Influir en los niños con mentiras sobre el otro progenitor.

• No comunicación de hechos importantes en la vida del menor (escuela, médico,


celebraciones).

• Toma de decisiones importantes sobre la vida del menor sin previa consulta del cónyuge.

• Crítica a la profesión o situación financiera del progenitor.

• Obligar al hijo a optar entre el padre o madre.

Los padres deben responder frente a estos actos que implican daños causados por el SAP que
influyen directamente en los hijos y traen como consecuencia: disturbios sicológicos, ansiedad,
pánico, uso de drogas, alcohol para aliviar la culpa de la alienación, suicidio, baja autoestima, falta
de relacionamiento social, embarazo precoz.
IV. CRITERIOS SICOLÓGICOS DEL SAP

Como primer elemento, debe tomarse en cuenta que el SAP es un fenómeno que no ha sido
aceptado ni reconocido por la Organización Mundial de la Salud (OMS), ni por la Asociación
Americana de Psicología (APA) organizaciones estas de mayor reconocimiento en temas de salud
mental, las que mantienen publicaciones actualizadas que clasifican los trastornos mentales
vigentes, el DSM IV-TR y el CIE -10 respectivamente. Queda claro, desde ya que el uso del SAP
como fundamento para determinar la suerte de un niño en un proceso judicial de tenencia, puede
resultar arriesgado.

El SAP ha sido y continúa siendo investigado por muchos científicos de la salud y, actualmente,
es reconocido como un trastorno por muchos psicólogos. Al encontrarnos ante un caso de
supuesto SAP (con sus síntomas) es importante tener en cuenta las recomendaciones y pautas de
los especialistas, más aún al momento de resolver un proceso judicial que afectará la relación de
un niño con sus padres, relación que marcará al niño en su desarrollo social futuro.

Actualmente, los profesionales que respaldan el reconocimiento del SAP como trastorno mental
lo definen como un estado mental en el que un niño forma una fuerte alianza con uno de los padres
(padre alienante) y rechaza una relación con el otro (padre alienado) sin causas legítimas,
típicamente a causa de la influencia activa del alienante. Para señalar un SAP deben estar
presentes algunas o todas las siguientes características en el comportamiento del niño:

• Realizar una campaña de denigración sobre el padre alienado (usualmente verbal);

• Racionalizar de modo absurdo sus críticas y desprecio al padre alienado;

• Falta de ambivalencia en su discurso;

• Expresar que todo lo que piensan es de iniciativa propia y sin influencia (fenómeno del
“pensador independiente”), apoyo reflexivo al padre alienante;

• Carencia de sentimientos de culpa por sus maltratos al padre alienado o empatía hacia él;

• Utilización de ejemplos que no le corresponden para apoyar su denigración al padre


alienado o de palabras que no son propias de su vocabulario; y,

• Extender el rechazo o denigración hacia los familiares del padre alienado.

El SAP es un fenómeno que tiene consecuencias nocivas y de largo plazo. Estas van desde el
establecimiento de una relación negativa y sostenida por el temor y denigración hacia uno de los
padres hasta el establecimiento de relaciones interpersonales nocivas con terceros ajenos a la
familia, llámese amigos, colegas, superiores, la sociedad en general y el Estado. El SAP es un
problema preocupante y que debe ser atendido como prioritario cuando se da en desmedro de un
progenitor que, a su vez, sea o haya sido en la primera infancia una de las principales figuras
cuidadoras del niño en cuestión (padre o madre que lo crió).

El establecimiento de una relación personal con el progenitor encargado de su


cuidado (cuidador) es llamado apego. El tipo de apego que desarrolle un niño con su cuidador será
sumamente importante e influyente en todos los tipos de relaciones que posteriormente, como
adolescente y adulto, desarrolle y mantenga con los demás. Esto es trascendental para el Estado,
pues un apego inseguro o ambivalente, como el que puede resultar de un SAP, fomentará que
todas las relaciones de esa persona se caractericen por la desconfianza, desinterés y ansiedad.
Asimismo, la falta de empatía en las relaciones es uno de los síntomas de este fenómeno.

La construcción de este tipo de relaciones debe constituir una preocupación para el Estado, en
tanto una persona que desconfíe de los demás, desconfiará también de la sociedad en general, del
Estado, del sistema jurídico, etc. y, por lo tanto, será más propensa a tomar justicia por su cuenta.
Una persona desinteresada en los demás y con baja capacidad de ponerse en el lugar del otro
(empatía) será más proclive a cometer faltas contra las demás personas, incluso crímenes. En ese
sentido, la intervención del Estado, a través del Poder Judicial, para proteger al niño y al padre
alienado es fundamental y en general lo será en los casos de SAP.

Debe señalarse que los tipos de apego inseguro y ambivalente no son exclusivos de las familias
donde se da un SAP, ni tampoco de familias donde hay situaciones conflictivas de tenencia, ni
siquiera son exclusivos de familias donde hay divorcios o separación de los padres. Lo que debe
existir para que un SAP se presente en una familia es un padre alienante que sistemáticamente
distorsione el apego seguro formado entre el niño o adolescente y el padre alienado. Incluso,
puede haber una fuerte alianza de parte de un niño con uno de sus padres y el rechazo al otro sin
que haya un SAP ni la intención de ninguno de sus padres por quebrar su relación con el otro.

Tomando esto en consideración, ¿cuál sería el criterio para que el Estado intervenga y
favorezca el apego seguro de un niño o adolescente? Este debe tender a que todos los padres de
familia creen un vínculo seguro con sus hijos que, en caso de separaciones o divorcios, escoja
siempre al padre más capacitado para otorgarle la tenencia, que garantice un régimen de visitas
favorable, y que penalice los comentarios negativos que un padre hace sobre el otro.

V. CASUÍSTICA NACIONAL

Son dos los primeros fallos a nivel de la Corte Suprema que en esta materia se han dictado:

“El síndrome de alienación parental provocado por el padre y la familia paterna incide
negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niños. Por lo cual, sus declaraciones
en el sentido de que prefieren vivir con su padre, deben ser tomadas con reserva, siendo necesario
que se restablezcan los vínculos materno-filiales”(2).

En lo que respecta a este caso específico, es difícil sentar una posición al no haber accedido a
suficiente información como para determinar si efectivamente existía un caso de SAP. Por lo
señalado en los informes del Equipo Multidisciplinario y del Hospital Cayetano Heredia citados en
la sentencia, definitivamente existían síntomas de SAP. Los niños mostraban una alianza muy
fuerte con el padre, además, se le señala como el único progenitor significativo y al que percibían
como autoridad. Asimismo, los niños manifestaban rechazo a la madre y su vínculo estaba
debilitado siendo, principalmente, los sentimientos que exhibían hacia ella de denigración y
rechazo, pues mostraban una campaña de denigración verbal hacia ella. No queda claro si el
padre fomentaba de modo intencionado esta campaña pero la falsa acusación de maltrato por
parte de la madre podría darnos alguna pista de ello, consolidándose un síntoma básico de SAP,
sin embargo, esto último queda en el terreno de la especulación.

Los considerandos vigésimo y vigésimo primero indican claramente que la relación con la madre
ha sido disminuida y debe ser restablecida. Los comentarios humillantes que se señalan son
muestra del apego inseguro de estos niños con su madre y los sentimientos nocivos hacia ella. Ello
conlleva consecuencias negativas para los niños en su desenvolvimiento social actual y, si no se
remedia rápidamente, también en su desenvolvimiento social de largo plazo. Asimismo, puede
traerles consecuencias negativas en otras áreas de desempeño, tales como sus actividades
académicas. Si las acusaciones de maltrato a la madre son reales, i.e. si la madre sí maltrataba a
los niños, no se podría hablar de síntomas de SAP, pues habrían causas legítimas para rechazarla.

El restablecimiento de las relaciones entre los menores y el progenitor alienado debe ser
paulatino. Como es evidente, al no ser considerado por ellos como un buen cuidador, de
exponerlos a estar con este sin otra alternativa, puede acentuar la imagen negativa que los
menores mantienen sobre este progenitor. En este caso específico debe tomarse en cuenta estos
elementos, pero también hay que considerar que el potencial riesgo para los menores es el
permanecer más tiempo con el padre, a quien se le acusa de violación a menores.
Por último, debe discutirse la validez del diagnóstico de SAP y su uso como sustento para
determinar este caso de tenencia. En la práctica privada muchos especialistas ya señalan un SAP
y siguen las recomendaciones que los estudiosos del tema y las instituciones que los respaldan
han sugerido. Sin embargo, es arriesgado que el Estado utilice este fenómeno aún en polémica
para determinar la solución definitiva de casos tan delicados. No obstante, con o sin trastorno
diagnosticado, hay hechos que existen y coinciden con los síntomas de SAP, por lo que es
necesario que, a modo preventivo, no se tome en cuenta la opinión de los menores respecto de
con quién de sus padres desean permanecer, pues podría tratarse de una opinión alienada.
Siempre que ambos padres sean lo suficientemente saludables, no perfectos, pero suficientemente
buenos para ellos, es importante que se busque favorecer los vínculos de los hijos menores con
ambos.

“De los informes psicológicos se verifica que la menor en un principio se identificaba con ambos
padres, pero luego de que la madre obtuvo provisionalmente la tenencia, se advirtió una reacción y
conducta distinta con el padre, por la influencia negativa que habría ejercido la madre, denominada
alienación parental, creándose una imagen distorsionada del padre, lo que desmerece el ejercicio
cabal de una posible tenencia a favor de la madre”(3).

En este caso, es de resaltar lo que se aprecia a fojas treinta y uno del expediente principal
donde la demandante, la madre, interpone demanda de tenencia y custodia de sus menores hijas
refiriendo la existencia de maltratos físicos y psicológicos hacia ella y las niñas por parte del padre.
Esta acusación impide hablar de la existencia del SAP pues es condición básica para su existencia
que el rechazo al padre alienado sea infundado, es decir, que no exista un motivo o fundamento,
mientras que cuando hay maltrato, el rechazo es una consecuencia de un fundamento.

Es de precisar que aunque no se trate de un SAP es posible que un padre influya activamente y
de forma voluntaria en la modificación del esquema que un hijo tiene sobre el otro padre. En este
caso, que la madre colabore con el rechazo que su hija menor mostró hacia el padre. Que haya
alienación parental o intentos de un progenitor de que su hijo rechace al otro no determina de
forma automática la calidad de mejor padre para obtener la tenencia, tal como se explica en los
fundamentos de la sentencia. Deberán tomarse en cuenta todos los otros factores que hacen que
un padre sea el más apto para ejercer la tenencia. En este caso específico, que la madre haya
influido en pocos días al rechazo de la hija al padre, no la hace la menos adecuada. Quizá sí la
haga la menos adecuada el que incumpla lo que dictan los jueces o los rasgos histriónicos que el
padre alega. De la misma forma, el padre no se convierte en el mejor para ejercer la tenencia
porque haya sido blanco de un intento de alienación parental. Debe tomarse en cuenta que se le
acusa de abuso, por ejemplo, y quizás eso lo haga el menos indicado.

VI. CONSIDERACIONES GENERALES

El SAP es un abuso que se comete contra los hijos. Podemos considerarlo perfectamente como
una forma de violencia familiar, un maltrato infantil, en el que se utiliza la inocencia de los hijos
para hacerles creer una situación familiar en contra de su progenitor.
La inocencia de la infancia una vez robada jamás podrá ser restituida(4), de allí la importancia en
restringir y penalizar actos que interfieren en la formación sicológica de los hijos, violando sus
derechos fundamentales dentro de los que se encuentra el derecho a la convivencia familiar.

NOTAS:

(1) Profesor clínico de psiquiatría en la división psiquiátrica infantil de la Universidad de


Columbia (20/04/1931-25/05/2003).
(2) Cas. Nº 2067-2010-Lima, El Peruano, 01/09/2011. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº
157, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011,
p. 83 y ss.

(3) Cas. Nº 5138-2010-Lima, El Peruano, 02/01/2012. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº


160, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, p. 136 y ss.

(4) DIAS, María Berenice (Coord). Incesto e alienação parental. Realidades que la justiça
insiste en não ver. Ed. Revista dos tribunais. IBDFAM, 2008, p. 109.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A ESTABLECER QUIÉN ES EL CÓNYUGE MÁS


PERJUDICADO

CAS. N° 2760-2010-AREQUIPA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


DEMANDANTE Douglas Salomón Chirinos Cáceres
DEMANDADA Martha Corahua de Chirinos
MATERIA Divorcio por causal de separación de hecho
FECHA 22 de junio 2011 (El Peruano, 30/11/2011)
El artículo 345-A del Código Civil no constriñe obligada y necesariamente al juez de la
causa a establecer cuál de los cónyuges resulta ser el más o menos perjudicado, pues la
facultad que se le confiere es solo la de velar por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte perjudicado por el daño moral o personal derivado de la separación de hecho,
y siempre que ello se demuestre con los medios probatorios que se aporten al proceso.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 345-A y 1984.

CAS. N° 2760-2010-AREQUIPA

CAS. N° 2760-2010-AREQUIPA. DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE


HECHO Lima, veintidós de junio del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa dos mil setecientos sesenta
del año dos mil diez, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la
votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto a fojas trescientos veintidós del expediente principal, por Martha
Corahua de Chirinos, contra la sentencia de vista de fojas trescientos doce, su fecha nueve de abril
del año dos mil diez, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, mediante la cual se revoca la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y uno, su
fecha nueve de julio del año dos mil nueve en el extremo que declara fundada en parte la demanda
reconvencional sobre indemnización, reformándola, la declararon infundada; y aprueba en el
extremo que declara fundada la demanda de divorcio por causal; en los seguidos por Douglas
Salomón Chirinos Cáceres contra Martha Corahua de Chirinos, sobre Divorcio por Causal de
Separación de Hecho. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue
declarado procedente por resolución de fecha catorce de octubre del año dos mil diez, obrante a
fojas diecisiete del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal prevista en el
artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la infracción
normativa por inaplicación del artículo 1984 del Código Civil, refiriendo que en el presente
caso el accionante de la demanda de divorcio, al abandonarla moral y materialmente, le ha
causado un grave daño moral y personal irreversible, situación que ha sido establecida por el juez,
valorando los medios probatorios, al haber declarado fundada su demanda reconvencional
ordenando el pago de cuatro mil ochocientos nuevos soles. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
Recurso de Casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia de la
República, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, en el
caso de autos, Douglas Salomón Chirinos Cáceres interpone demanda de Divorcio por Causal de
Separación de Hecho, argumentando que contrajo matrimonio con la demandada, el catorce de
noviembre de mil novecientos ochenta y uno, ante la Municipalidad Distrital de Samuel Pastor,
Provincia de Camaná, Departamento de Arequipa, habiendo procreado un hijo el cual es mayor de
edad; sostiene estar separado de la demandada, de hecho, desde hace más de dieciséis años, en
forma ininterrumpida; que no se encuentra en posibilidad de pasar alimentos a la demandada por
encontrarse con carga familiar, al tener dos hijos menores de edad con su actual
compromiso. Tercero.- Que, admitida a trámite la demanda, esta es absuelta por la demandada
mediante escrito de fojas cincuenta, señalando básicamente que el accionante desde la fecha de
nacimiento de su hijo, lo ha abandonado moral y materialmente, junto a la recurrente, no habiendo
cumplido con sus obligaciones paternales, máxime cuando no demuestra estar al día en sus
obligaciones alimentarias, pese a haberlo demandado y haber obtenido sentencia a su favor,
habiéndose ordenado el pago del treinta por ciento de los haberes del demandante; asimismo
formula demanda reconvencional solicitando el pago de treinta mil nuevos soles, por concepto de
indemnización por daños y perjuicios que le ha ocasionado el demandado, al abandonar moral y
materialmente a su hijo y a la recurrente, no cumpliendo con sus obligaciones parentales. Cuarto.-
Que, luego de las audiencias respectivas, el a quo dicta sentencia declarando fundada la
demanda sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho, en consecuencia declara disuelto el
vínculo matrimonial que los unía, cesando la obligación alimentaria entre marido y mujer, por
fenecido el régimen de sociedad de gananciales y fundada en parte la reconvención de
indemnización por daños y perjuicios interpuesta por la demandada, disponiéndose el pago de
cuatro mil ochocientos nuevos soles por dicho concepto. Quinto.- Que, apelada la resolución de
primera instancia, por el demandante, en el extremo de la indemnización, y absuelto el grado, la
Sala Superior revoca la recurrida en dicho extremo, y reformándola declara infundada la pretensión
reconvencional sobre indemnización, básicamente establece que los hechos que sustentan la
pretensión de indemnización por daño moral no se encuentran probados en forma fehaciente,
máxime, que no se ha alegado en la reconvención, la existencia de una relación extramatrimonial
durante el tiempo en que las partes convivieron, sino en el hecho del abandono moral y material
que se halla desvirtuado con la sentencia emitida en el proceso de alimentos, además la relación
extramatrimonial se produce al año siguiente de la separación y los hijos de esa relación han
nacido tiempo después, lo que revela que matrimonial no se infringió el deber de fidelidad y por
tanto no existía causa alguna para la ocurrencia del daño moral alegado. Sexto.- Que, la
recurrente denuncia la infracción normativa por inaplicación del artículo 1984 del Código Civil,
refiriendo al respecto, que el abandono moral y material al que fue sometida por el demandante, le
ha causado un grave daño moral y personal irreversible, situación que en su momento fue
establecida por el juez de la causa al haber declarado fundada en parte su demanda
reconvencional ordenando el pago de cuatro mil ochocientos nuevos soles. Sétimo.- Que, es
menester señalar en línea de principio, que el artículo 345-A del Código Civil[1], incorporado por el
artículo 4 de la Ley número 27495, publicada el siete de julio del año dos mil uno, establece en su
segundo párrafo que es función del juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado debido a la separación de hecho. En tal sentido, establecerá un monto de
indemnización por daños, incluyendo el daño personal o inclusive ordenando la adjudicación
preferente de un bien social. Octavo.- Que, en efecto, la citada norma establece como medida
para cautelar la estabilidad económica del cónyuge inocente, que el juez fije una indemnización a
favor del cónyuge perjudicado, por la separación de hecho o que ordene la adjudicación preferente
de bienes de la sociedad conyugal; sin embargo, dicha medida, según el texto de la misma norma,
es independiente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder al cónyuge
perjudicado. Noveno.- Que, a este respecto, este Supremo Colegiado entiende que la norma
comentada no constriñe obligada y necesariamente al juez de establecer cuál de los cónyuges
resulta ser el más o menos perjudicado, pues la facultad que se confiere al juez de la causa es
únicamente de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por el daño
moral o personal derivado de la separación de hecho, y siempre que ello se demuestre con los
medios probatorios que se aporten al proceso. Décimo.- Que, en el caso de autos, conforme se
advierte de la propia declaración del demandante prestada en la audiencia de pruebas, fue el
accionante quien se alejó del hogar conyugal y posteriormente sostuvo una relación convivencial
con otra persona con la que ha procreado dos hijos, faltando así a sus deberes de fidelidad y
asistencia en menoscabo de los sentimientos afectivos de su cónyuge. Ahora bien, el hecho de
que el demandante hubiese mantenido una relación extramatrimonial, formando un nuevo
compromiso e incluso procreado dos hijos con otra persona, con posterioridad a la separación, en
nada enerva el perjuicio moral o personal irrogado a la cónyuge, en tanto que como queda dicho,
fue el demandante quien por propia voluntad hizo abandono del hogar conyugal, observando así
una conducta impropia y lesiva a la dignidad de su cónyuge y por añadidura a la de su propio
vástago, en tanto resulta evidente que estos casos de ausencia o abandono, provocan por lo
general un menoscabo en la autoestima de la cónyuge y un sensible resquebrajamiento en la
estabilidad del propio entorno familiar; de otro lado, debe tomarse en consideración que la propia
demandada a partir de dicho evento, fue quien tuvo que asumir la responsabilidad directa de
alimentar y educar a su hijo cuando este todavía era menor de edad; por consiguiente, en el
presente caso concurre el daño personal y moral a que se contrae el artículo 1984 del Código
Civil[2] que merece ser resarcido; por tanto, esta Sala Suprema estima que en protección del
cónyuge perjudicado, corresponde fijar prudencialmente un monto indemnizatorio por daño moral a
favor de la recurrente. Por estas razones se configura la infracción normativa de inaplicación del
artículo 1984 del Código Civil, denunciado, lo que conduce a esta Sala de Casación a actuar en
sede de instancia en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil. Por tales
consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos
veintidós, por Martha Corahua de Chirinos; CASARON en parte la sentencia de vista de fojas
trescientos doce, su fecha nueve de abril del año dos mil diez, en el extremo que declara infundada
la pretensión reconvencional sobre indemnización, en consecuencia NULA en dicho extremo, y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la Sentencia apelada de fojas doscientos treinta y
dos, su fecha nueve de julio del año dos mil nueve, en el extremo que declara fundada en parte la
demanda reconvencional de indemnización solicitada por la demandada; en consecuencia ordena
que el demandante pague la suma de cuatro mil ochocientos nuevos soles por concepto de
indemnización; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos por Douglas Salomón Chirinos Cáceres contra Martha Corahua de
Chirinos, sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor
Palomino García, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO
GARCÍA; VALCÁRCEL SALDAÑA; MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que
se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas
por los cónyuges de mutuo acuerdo.

El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la
separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho,
las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean
pertinentes.

[2] Código Civil

Artículo 1984.- Daño moral

El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la


víctima o a su familia.

NUESTRA OPINIÓN

En la sentencia casatoria transcrita la Sala Civil Transitoria establece que el juez no está
obligado a determinar quién es el cónyuge más o menos perjudicado en la separación de hecho,
sino que está facultado únicamente a velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por el daño moral o personal derivado de la separación de hecho, y siempre que ello
se demuestre con los medios probatorios que se aporten al proceso.

En cuanto a la solución del caso concreto, ante el pronunciamiento de la Sala Superior en el


sentido de no otorgar la indemnización, por cuanto no se habría probado el daño moral, la Sala
Suprema casa la sentencia de vista y confirma la apelada que concede indemnización a la
demandada reconviniente como consecuencia del daño moral provocado por el abandono del
hogar conyugal por parte del demandante, tomando en consideración el menoscabo en la
autoestima de la cónyuge, el resquebrajamiento de la estabilidad del entorno familiar y el hecho de
que la cónyuge tuvo que asumir la alimentación y educación de su menor hijo.

A propósito hay que recordar que el Tercer Pleno Casatorio Civil establece en su regla 3.4, la
cual constituye precedente judicial vinculante, que: “En todo caso el juez se pronunciará sobre la
existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya
formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella
condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello”.

Observando esta regla se debe reprochar al noveno considerando su redacción poco clara,
pues parece no coincidir con lo establecido como precedente vinculante.

En efecto, se constata que la primera parte del considerando citado se contrapone con su
segunda parte: no hay obligación de establecer quién es el más o menos perjudicado (primera
parte), pues la facultad es únicamente la de velar por la estabilidad económica del perjudicado por
daño moral o personal y siempre que ello se demuestre con los medios probatorios (segunda
parte).

Nótese que de la lectura del considerando citado se podría concluir, que el juez solo velará por
la estabilidad económica del perjudicado (segunda parte), no estando obligado a establecer cuál de
los cónyuges reúne esa calidad (primera parte). Esto resulta un absurdo.

También es censurable que el velar por la estabilidad del cónyuge perjudicado se considere
como una facultad y no como un deber, como resulta del texto de la norma. (“El juez velará (…)
Deberá señalar una indemnización”) y como lo señala de manera vinculante la regla 2 del Tercer
Pleno. (“El juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más
perjudicado (…)”).

Otro motivo para la crítica se encuentra en que el considerando en cuestión se limita a señalar
al daño moral o personal, como si solo estos conceptos formaran parte de la indemnización o
adjudicación preferente. ¿Acaso el velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado no
alcanza al daño patrimonial? La redacción de la norma no permite una conclusión como esta, pues
se lee que el juez “deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal”. Es
decir, que la indemnización no se limita al daño patrimonial sino que incluye también el daño
personal, lo que incluye, a su vez, al daño moral, según lo entiende el Tercer Pleno. (“El daño
moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona”).

De esta manera se revela errado el criterio asumido por la Sala Civil Transitoria en lo que
respecta al enunciado consagrado en el noveno considerando de la sentencia casatoria transcrita.
Distinta hubiera sido la conclusión si se hubiera consignado que “no habrá obligación de establecer
cuál es el cónyuge más perjudicado y cuál el menos perjudicado, a menos que ello se pruebe”.
Probablemente fue esa la intención, ya que con este texto u otro que dijera sustancialmente lo
mismo, en el fondo no se contravendría a lo establecido en la regla 3.4 ya citada, la que requiere
que se pruebe la condición de cónyuge más perjudicado para que el juez se pronuncie sobre su
existencia, y en caso de no llegarse a una convicción al respecto, se pronunciará sobre su
inexistencia.

Pero sí hay obligación de pronunciarse en uno y otro sentido, por lo que aun así, la formulación
mejorada del considerando acusa un desajuste con el precedente vinculante.

Como observación final, no se ve cuál fue la utilidad del noveno considerando, por cuanto la
sentencia casatoria sí se pronuncia por la existencia de un cónyuge perjudicado, que en el caso
concreto resultó siendo la cónyuge demandada, a la que se le concede una indemnización. ¿Para
qué tenía que establecer, entonces, que no había obligación de establecer cuál de los cónyuges
era el más o menos perjudicado?

FALLO ANTERIOR

“El juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una
de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o
sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para
ello” (Cas. N° 4664-2010-Puno).

HIJA PRÓXIMA A LA ADOLESCENCIA DEBE ESTAR CON LA MADRE

CAS. N° 1612-2011-JUNÍN
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
DEMANDANTE Miluska Huamán Ortega
DEMANDADO Rudi Pablo Sánchez Tembladera
MATERIA Custodia y tenencia de menor
FECHA 31 de mayo de 2011 (El Peruano, 02/09/2011)
Al otorgarse la tenencia no solo se ha reparado en el hecho del mismo género entre
madre e hija, sino que se ha tenido en cuenta que encontrándose dicha menor próxima a
entrar a la etapa de adolescencia lo más razonable es que se desarrolle al lado de su
madre sin soslayar el contacto con su padre.

BASE LEGAL:

Código de los Niños y Adolescentes: art.IX TP.

CAS. N° 1612-2011-JUNÍN

CAS. N° 1612-2011-JUNÍN. Custodia y Tenencia de Menor. Lima, treinta y uno de mayo del
año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Rudi Pablo Sánchez Tembladera, para cuyo
efecto este Colegiado Supremo debe proceder a calificar los requisitos de admisibilidad y
procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificación establecida por la Ley
número 29364. Segundo.- En cuanto a la observancia por parte de la impugnante de los requisitos
de admisibilidad del recurso de casación previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, se
aprecia lo siguiente: 1) Se interpone contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha
puesto fin al proceso; 2) El recurrente ha optado por presentar el recurso ante la citada Sala
Superior; 3) Se interpone dentro del plazo de diez días de notificada la resolución impugnada;
y, 4) Se adjunta la tasa judicial correspondiente al medio impugnatorio interpuesto. Tercero.-
Respecto a los requisitos de procedencia del recurso de casación previstos en el artículo 388 del
mencionado Código Procesal, se verifica lo siguiente: a) La resolución de primer grado le fue
favorable al impugnante; y, b) Se invoca como causal la infracción normativa material y procesal,
que a criterio del recurrente incide directamente sobre la decisión impugnada. Cuarto.- El
impugnante al interponer el recurso impugnatorio lo hace consistir en los puntos siguientes: a) La
recurrida infringe el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, relativo
al principio del Interés Superior del Niño, por cuanto no ha considerado el derecho de su menor hija
a permanecer bajo la tenencia del recurrente, quien es su padre, siendo fundamento básico de la
decisión los informes psicológicos de las partes obrantes en autos, valorándose únicamente el
referido a la demandante en cuanto al nivel de inteligencia por tener estudios superiores y ostentar
el Grado de Bachiller; afirma, que tal situación no implica que tenga las condiciones referidas a la
protección integral de su menor hija. Alega, que las conclusiones de la Sala Superior resultan
contradictorias al informe psicológico practicado a su menor hija, el mismo que sostiene tiene
mayor apego al recurrente y a la familia patema, por lo que el argumento de la recurrida resulta a
su parecer discriminatorio; b) Añade, que el hecho que su menor hija sea de sexo femenino y se
encuentre en edad púber no le asegura un ambiente adecuado con la demandante por el solo
hecho que esta también sea del mismo sexo, por cuanto no está asegurado que le brindará las
atenciones necesarias en razón que labora, y el cuidado de dicha menor estará a cargo de terceras
personas; y, c) La Sala Superior infringe el artículo 196 del Código Procesal Civil, por cuanto
estando a lo opinado por la Fiscalía Superior las pruebas actuadas no dan certeza sobre los
hechos o la idoneidad de quien tiene las condiciones necesarias para tener la tenencia de su
menor hija, existiendo únicamente informes psicológicos, no habiéndose actuado las pruebas de
oficio. Quinto.- Conforme a lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil, quien recurre
en casación debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento
inmotivado del precedente judicial, asimismo debe demostrar la incidencia directa de la infracción
sobre la decisión impugnada. Sexto.- En cuanto a lo sostenido por el recurrente en el punto a) del
fundamento anterior, es del caso destacar que el Principio del Interés Superior del Niño previsto en
el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes[1] impone a los órganos
jurisdiccionales la ineludible obligación de considerar dicho interés y el respeto a los derechos de
los menores de edad. Al respecto, la vigente doctrina señala que: “(...) cuando hablamos del
interés superior del niño no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al
niño, de lo que el juez cree que es lo mejor para el niño, sino que cuando hablamos del interés
superior del interés primordial del niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos
de los niños”1. En el presente caso, la Sala Superior al resolver el conflicto surgido entre las partes
en controversia, respecto a cuál de los padres debe ejercer la tenencia de su menor hija,
compulsando entre otros medios probatorios, los informes psicológicos de ambos progenitores,
concluyendo que el informe relativo al padre demandado no le resulta favorable y que situación
distinta ocurre con el informe psicológico de la madre demandante, sopesando en el caso el
informe psicológico practicado a la indicada menor en el mismo que efectivamente, se ha puesto
de manifiesto que esta tiene mayor apego al padre y a su familia paterna; no obstante, el juicio de
valor arribado por la Sala de mérito en atención a las razones que se expone, resulta más
favorable a la citada menor que la tenencia sea ejercida por la madre demandante, criterio que no
puede ser materia del debate casatorio, desde que el recurso de casación es un medio
impugnatorio de naturaleza extraordinaria y eminentemente de iure o derecho y por lo mismo no
resulta viable discutirse cuestiones referidas a la valoración de los medios probatorios o disentir de
la facultad discrecional de los órganos de instancia. Sétimo.- Respecto a lo alegado por el
recurrente en el punto b) del fundamento anterior, igual que la argumentación anterior, la misma se
dirige a cuestionar el sentido crítico de la decisión impugnada, discrepando de la apreciación
relativa a que siendo la demandante de sexo femenino se le confíe a ella la tenencia de su menor
hija; empero, este aspecto resulta parcial, por cuanto al resolver la controversia, la Sala Superior
no solo ha reparado en el hecho puntual antes descrito, sino que ha tenido en cuenta que
encontrándose dicha menor próxima a entrar a la etapa de adolescencia lo más razonable es que
se desarrolle al lado de su señora madre sin soslayar el contacto con su señor padre; las demás
alegaciones constituyen articulaciones de defensa que no corresponde efectuarlas en
casación. Octavo.- En cuanto a lo alegado por el impugnante en el punto c), debe tenerse en
cuenta que el dictamen emitido por la Fiscalía Superior es meramente ilustrativo a tenor de lo
previsto en el articulo 89 literal b) de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo
número 052; por consiguiente, las conclusiones arribadas en el citado dictamen no resultan
vinculantes al órgano jurisdiccional. Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta que la prueba
de oficio es una facultad discrecional del Juzgador regulada en el artículo 194 del Código Procesal
Civil, y por lo tanto su incorporación al proceso no puede ser determinada por el requerimiento de
una de las partes procesales, en la medida que la estación probatoria se encuentra precluida, no
resultando jurídicamente viable la actuación de otros medios probatorios que no se ofrecieron
oportunamente. Por lo que no habiéndose demostrado la incidencia de la infracción normativa
material y procesal denunciada en casación, el recurso impugnatorio debe desestimarse por
improcedente. Por tales razones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 del Código
Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Rudi Pablo
Sánchez Tembladera, mediante escrito obrante a folios ciento sesenta y seis, contra la sentencia
de vista de folios ciento cincuenta y seis, de fecha uno de octubre del año dos mil
diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Miluska Huamán Ortega contra Rudi Pablo Sánchez
Tembladera, sobre Custodia y Tenencia de Menor; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda
Rodríguez, Jueza Suprema.

SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL


SALDAÑA, MIRANDA MOLINA
ANOTACIONES

[1] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará
el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

NUESTRAS OPINIÓN

La resolución de la Sala Suprema admite el criterio seguido por la Sala Superior al otorgarle la
tenencia a la madre de la hija no solo por su género sino por ser más razonable que esta se
desarrolle al lado de la madre, ya que se encuentra próxima a entrar en la etapa de la
adolescencia.

Ante dicho criterio habría que preguntarse si refleja una tendencia generalizada a favor de la
madre y en contra del padre, dentro de todo proceso de discusión sobre la tenencia de los hijos, lo
que se refleja en el mismo Código de los Niños y Adolescentes, al prever en su artículo 84 literal b)
que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre.

La otra opción es que la decisión del caso se funde básicamente en las evaluaciones
psicológicas a ambos progenitores, las que resultaron en el caso del padre, desfavorable; y en el
caso de la madre, favorable.

Ello se sopesó con el informe psicológico practicado a la menor, el que reveló que ella tenía
mayor apego por el padre y la familia paterna.

Sin embargo, no cabe duda de que el argumento sobre la proximidad a la adolescencia de la


hija, que hacía –según los juzgadores– más conveniente el otorgar la tenencia a la madre, vino a
agregarse a la consideración relativa al mismo género. Así se verifica de las expresiones
empleadas en el considerando sétimo: no solo se ha reparado en el mismo género, sino en la
proximidad a la adolescencia.

Esto quiere decir que la argumentación seguida en el mencionado considerando fue


independiente de los resultados de los exámenes psicológicos, lo cual resulta de todo punto
cuestionable.

La decisión debe considerar una suerte de datos, todos ellos guiados por el interés superior de
la hija. Pero afirmar a priori que por su proximidad a la adolescencia sea más razonable que se
desarrolle al lado de su madre, peca de parcialización no justificada por un análisis específico del
caso concreto.

En conclusión, la solución alcanzada puede haber sido idónea, pese a la opinión de la menor
que demostraba mayor afecto por el padre, pues dicha opinión no es vinculante, ya que debe
decidirse según lo que más le convenga. Lo que no resulta adecuado es fijar y generalizar como
axioma un criterio indebidamente parcializado e independiente de la evaluación concreta de cada
caso.
NOTAS

1 AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “El Principio del Interés Superior del niño y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estudios Constitucionales. Universidad de Talca,
Chile, Año 6, N°1, 2008, pp. 223-247.

FALLO ANTERIOR

“No se ha probado fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto
moral y material para poder asumir la tenencia del menor y por ende solventar los gastos para el
desarrollo del mismo y que si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos,
también debe entenderse su manifestación como un elemento referencial y no como algo
contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor” (Cas. Nº 3147-2001-
Lima).

NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBA DEL ADN PRUEBA CALIDAD DE HIJO


ALIMENTISTA

CAS. N° 3895-2010-JUNÍN

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPÚBLICA
DEMANDANTE Maritza Enedina Basurto Bejarano
DEMANDADO Mario Ramiro de la Peña Leiva
MATERIA Alimentos
FECHA 18 de marzo de 2011 (El Peruano, 02/11/2011)
Se verifican las relaciones sexuales durante la época de la concepción, haciendo uso de
la presunción del artículo 282 del Código Procesal Civil, debido a la actitud
obstruccionista y dilatoria del demandado quien se mostró renuente a colaborar en la
actuación de la prueba de ADN, la cual conforme al artículo 415 del Código Civil, no es
exclusiva de los procesos de filiación extramatrimonial; por lo que no puede desvirtuarse
la idoneidad de dicha prueba dentro de un proceso de alimentos.

BASE LEGAL:

Código Civil: art. 415.

Código Procesal Civil: art. 282.

CAS. N° 3895-2010-JUNÍN

CAS. N° 3895-2010-JUNÍN. Lima, dieciocho de marzo de dos mil once.- VISTOS; y,


CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por el demandado, Mario
Ramiro de la Peña Leiva, satisface los requisitos de admisibilidad regulados en el artículo 387 del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, en cuanto se trata de una sentencia
emitida por el órgano jurisdiccional superior, que en revisión pone fin al proceso e interpuesto
dentro del plazo de ley, habiéndose adjuntado el arancel judicial por concepto de recurso de
casación tal como se verifica a fojas setecientos sesenta y siete.- Segundo.- Que, la recurrente no
consintió la resolución de primera instancia que le fue desfavorable cuando esta fue confirmada por
la resolución objeto del recurso, por lo que cumple con el requisito a que se refiere el inciso 1 del
artículo 388 del Código Procesal Civil.- Tercero.- Que, como única causal casatoria el impugnante
denuncia el apartamiento inmotivado del precedente judicial; respecto del Pleno Jurisdiccional de
mil novecientos noventa y nueve (Punto IV), alegando que: i) Según lo acordado en el Pleno antes
citado, no corresponde aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos, habiendo tanto
el a quo como ad quem pretendido obligar al recurrente a someterse a una prueba de ADN,
extrayendo una conclusión negativa ante su rehusamiento; ii) La carga de la prueba sobre la
existencia de relaciones sexuales en el periodo de la concepción del menor alimentista recae sobre
la demandante, en aplicación del principio de la carga de la prueba contenido en el artículos 196
del Código Procesal Civil, siendo inconstitucional que se haya citado en la sentencia la renuencia
del impugnante a someterse a la prueba del ADN, la cual incluso ha sido ordenada de oficio,
desnaturalizándose el proceso de alimento de un hijo alimentos, en tanto, la prueba del ADN es
prueba estelar de los procesos de filiación de paternidad extramatrimonial.- Cuarto.- Que, debe
precisarse previamente que el recurso extraordinario de casación es eminentemente formal, por lo
que el recurrente debe cumplir puntualmente todos los requisitos de fondo previstos en el artículo
388 del Código Procesal Civil, no pudiendo la Sala Casatoria suplir los defectos de formulación del
recurso, pues ello implicaría la transgresión del principio de igualdad de las partes en el proceso.
Por tanto, cuando se invoque el apartamiento inmotivado del precedente judicial en la etapa
casatoria dentro de un proceso civil, solo resulta pertinente invocar el precedente judicial elaborado
por la Sala Civil de la Corte Suprema de justicia de la República conforme lo establece el artículo
400 del Código Procesal Civil; en tal sentido, los acuerdos adoptados dentro de un Pleno
Jurisdiccional como el denunciado por el impugnante, no constituye precedente vinculante en los
términos del acotado artículo, principalmente por no haber sido elaborado por el órgano
jurisdiccional competente predeterminado por Ley.- Quinto.- Que, sin perjuicio de lo expuesto,
debe destacarse que para la procedencia de alimentos, en caso de hijos alimentistas, según el
artículo 415 del Código Civil[1], se requiere que el hijo reclame de quien ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la época de la concepción, una pensión de alimentos hasta los
dieciocho años de edad; por ello, la norma antes señalada establece dos supuestos fácticos que
necesitan ser acreditados para que opere la demanda: a) las relaciones sexuales habidas entre la
madre del hijo alimentista y el demandado; y b) que dichas relaciones hayan tenido lugar en la
época de concepción del hijo, lo cual ha sido verificado por las instancias de mérito en mérito a un
adecuado análisis de los hechos materia de controversia, haciendo uso de la presunción contenida
en el artículo 282 del Código Procesal Civil[2] debido a la actitud obstruccionista y dilatoria de la
parte recurrente quien en todo momento se mostró renuente a colaborar en la actuación de la
prueba de ADN ordenada por el a quo, la cual conforme al supuesto normativo contenido en el
último párrafo del citado artículo 415 del Código Civil, no es exclusiva de los procesos de filiación
extramatrimonial; en ese sentido, no puede discutirse, ni corresponde formular alegaciones
respecto a procesos de distinta naturaleza como es la Filiación Extramatrimonial con la finalidad de
desvirtuar la idoneidad de la prueba de ADN dentro de un proceso de alimentos. Por tanto, su
denuncia no satisface la exigencia de claridad y precisión prevista en el numeral 2 del artículo 388
del Código Procesal Civil.- Por estas consideraciones, de conformidad con el artículo 392 del
Código Procesal Civil; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación de fojas setecientos
setenta, interpuesto por el demandado Mario Ramiro de la Peña Leiva, contra la sentencia de vista
de fojas setecientos cuarenta y seis; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Maritza Enedina Basurto
Bejarano con Mario Ramiro de la Peña Leiva, sobre Alimentos; interviniendo como Ponente el Juez
Supremo señor Castañeda Serrano.

SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, VINATEA MEDINA, CASTAÑEDA


SERRANO, MIRANDA MOLINA
ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 415.- Derechos del hijo alimentista

Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia
hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de
edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá
solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de
certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.

Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el
cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes

El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la
conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en
la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de
obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas.

NUESTRA OPINIÓN

La resolución de la Sala Suprema atestigua una adecuada valoración de la actitud del


demandado en un proceso de alimentos, quien en todo momento mostró una actitud renuente a
realizarse la prueba del ADN, que derivaría en el esclarecimiento del vínculo biológico entre
demandado y el hijo alimentista.

Sin embargo, por tratarse de un proceso de alimentos y de acuerdo a lo invocado, el resultado


no pudo ser el declarar la paternidad extramatrimonial del demandado con respecto al hijo, sino
solo el establecimiento a favor del menor de la calidad de hijo alimentista.

Esta situación es, por demás, llamativa, pues ya existía un proceso de declaración judicial de
paternidad extramatrimonial que con solo la declaración de la madre podía derivar en un mandato
a realizarse la prueba, y por ende a la determinación de la filiación ante la negativa a realizarse la
prueba del ADN por parte del demandado.

Llama la atención que no se haya optado por esta vía. A fin de proveer de una solución al
problema, se desprende que en este caso se ordenó de oficio la realización de la mencionada
prueba. No obstante, por la falta de una regulación en el mismo sentido de la vigente en el proceso
de filiación extramatrimonial, de la negativa solo podrían extraerse conclusiones, que no fueran
más allá de lo pedido y que no desnaturalizaran el proceso, por lo que no se pudo declarar la
paternidad del demandado.
Esta situación se muestra en extremo inidónea, si se repara en que una misma actitud deriva en
resultados diversos según la vía elegida, cuando es sabido que la prueba del ADN brinda una
certeza casi absoluta. La negativa debería llevar, entonces, a un pronunciamiento acerca de la
paternidad y no solo a la determinación de hijo alimentista.

A propósito de la regulación de esta figura, se observa que solo se toma en cuenta el resultado
negativo de la prueba. No podía ser de otra manera, pues ante un resultado positivo, ya no habría
cabida para la declaración de hijo alimentista, sino para declarar la verdadera filiación.

Por ello, se impone la pregunta: si en vez de la negativa, el demandado se hubiera sometido a


la prueba y esta hubiera sido positiva, ¿el juzgador se habría limitado a la declaración de hijo
alimentista?

Consideramos que con el recurso a la prueba del ADN la institución del hijo alimentista está
condenada a desaparecer. Esto se puede constatar con la última modificación al proceso de
declaración judicial de paternidad extramatrimonial que ahora admite que se acumule como
pretensión accesoria la fijación de una pensión alimenticia. Este es el resultado alcanzado con la
Ley Nº 29821, publicada el 28 de diciembre de 2011.

FALLO ANTERIOR

“Se ha valorado la conducta del demandado, quien pese a tener conocimiento de que en el
proceso se había ordenado de oficio la prueba de ADN de la menor alimentista, no ha concurrido
personalmente a la continuación de la audiencia, donde se le tomarían sus muestras para dicha
prueba genética ni ha manifestado en modo alguno su disposición de someterse a la misma, sino
que por el contrario toda intervención del impugnante la ha hecho a través de su apoderado, quien
ha mostrado una conducta procesal obstruccionista para la realización de la referida prueba
genética” (Cas. Nº 5036-06-Arequipa).

COLOCACIÓN FAMILIAR ES DISTINTA DE ADOPCIÓN

CAS. N° 1559-2010-ICA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPÚBLICA
DEMANDANTE Ana Marina Santa Cruz Villanueva
DEMANDADO Secretaría Nacional de Adopciones del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social - MIMDES
MATERIA Solicitud de colocación familiar
FECHA 3 de mayo de 2011 (El Peruano, 02/11/2011)
La colocación familiar importa una decisión transitoria o provisional que puede ser objeto
de remoción en cualquier momento por la autoridad judicial o administrativa, mientras que
la adopción implica la decisión de crear una relación paterno-filial permanente con el
menor abandonado.
BASE LEGAL:

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 8, 104, 105 y 115.

Código Civil: art. 378.

Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados


judicialmente en abandono, Ley Nº 26981 (03/10/1998): art. 11.

Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de


Edad Declarados Judicialmente en Abandono, Decreto Supremo Nº 010-2005-MIMDES
(23/10/2005): art. 3.

CAS. N° 1559-2010-ICA

CAS. N° 1559-2010-ICA. Lima, tres de mayo de dos mil once. LA SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil
quinientos cincuenta y nueve guion dos mil diez en la audiencia pública realizada en la fecha y
producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata de los sendos recursos de casación interpuestos por el representante
del Ministerio Público y por Ana Marina Santa Cruz Villanueva, obrantes a fojas doscientos seis
y doscientos cuarenta, respectivamente, contra la sentencia emitida en revisión, obrante a fojas
ciento setenta y seis, su fecha veintisiete de enero de dos mil diez, expedida por la Sala Mixta de
Chincha de la Corte Superior de Justicia de lea que, revocando la sentencia apelada de primera
instancia, la misma que declara fundada la Solicitud de colocación familiar formulada por Ana
Marina Santa Cruz Villanueva, declara improcedente dicha solicitud. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HAN DECLARADO PROCEDENTES LOS RECURSOS: Esta Sala Suprema,
mediante ambas resoluciones, de fecha ocho de setiembre de dos mil diez, obrantes a fojas
sesenta y cinco y fojas sesenta y nueve del respectivo cuaderno, ha declarado procedentes los
aludidos recursos de casación por los siguientes fundamentos: I. RECURSO DE CASACIÓN
INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: el Fiscal denuncia la
infracción normativa procesal de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y del
Adolescente. Señala que en la sentencia de vista de la Sala Superior no se advierte que, en el
presente caso, no se trata de un proceso de adopción sino de un proceso de colocación familiar,
trámites que tienen efectos diferentes. En efecto, en el caso de autos, se trata de una medida de
protección temporal dictada en beneficio de una menor, para que una persona, familia o institución
se haga cargo de la misma; en tanto que en el proceso de adopción la decisión a adoptar es de
carácter definitivo e irrevocable, que establece una relación paterno-filial entre personas que no
tienen ese tipo de vinculación. Se advierte, asimismo, que la colocación familiar puede ser
dispuesta en sede administrativa o judicial, por lo que en esta última corresponde al Juez verificar
si se cumplen o no los requisitos establecidos en la ley para una adecuada colocación familiar a
favor de la menor y no como erróneamente se sostiene en el texto de la resolución impugnada que
es el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social –Mimdes– al que le corresponde evaluar si la
solicitante cumple o no con los requisitos para la colocación familiar. Se expone además que la
Sala Superior– de origen debió verificar la existencia o no de la afectividad de parte de la menor
para con la solicitante de la colocación familiar y que esta se encuentra dentro del entomo local de
la menor, satisfaciendo lo previsto por el artículo 105 del Código de los Niños y Adolescentes. II.
RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR ANA MARINA SANTA CRUZ VILLANUEVA: la
impugnante denuncia lo siguiente: i) La infracción normativa procesal de los artículos 104 y
105 del Código de los Niños y Adolescentes. Señala que la sentencia de vista vulnera lo
establecido en los precitados artículos, ya que en ella se exige como requisito para acceder a la
colocación familiar, que se cumplan las exigencias previstas para la adopción administrativa, lo que
es contrario al ordenamiento jurídico en materia de protección al menor. Expresa la recurrente que
la Sala Superior en su decisión prior-iza el interés superior de terceros (de las parejas que han sido
evaluadas por la Secretaría Nacional de Adopciones), en detrimento del interés superior de la
menor, que se patentiza en procurar que esta tenga una presunta madre e integrarse a una familia.
En la resolución impugnada –afirma– se ha analizado el perfil de la presunta adoptante, sin
tener en cuenta que en el presente caso no se trata de una adopción administrativa sino de una
colocación familiar judicial, figura jurídica a la que no se pueden extender los requisitos y las
exigencias de la primera. La Sala Superior –expone la impugnante– al disponer que la menor
vuelva al albergue de menores atenta contra los derechos fundamentales de la niña, a la cual trata
como un objeto y no como una persona humana sujeta a derechos. ii) La infracción de los
artículos III y X del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente y el artículo 8 del
citado Código. Argumenta que la menor es tratada por la Sala Superior como un objeto, sin
enfocar el caso como un problema humano. Pasa por alto las emociones y sentimientos de la
menor, la cual ya está integrada a una familia. Además la Sala Superior ha dispuesto que la menor
sea separada de la recurrente y de su entorno familiar sin que exista ningún motivo grave y se ha
dispuesto que pase a un albergue en forma indebida, sin tener en cuenta que la menor estuvo en
el albergue durante un año antes que la impugnante la recibiera en colocación familiar, por lo que
considera que es inhumano que vuelva al albergue por razones
administrativas. CONSIDERANDO: Primero.- Que, para efectos de determinar si en el caso de
autos en concreto se han infringido o no los artículos antes glosados, especialmente los de orden
procesal, es necesario establecer las precisiones que a continuación se desarrollan, señalando que
ambos recursos se sustentan especialmente en la afirmación de que en el caso de autos se trata
de infracciones normativas de orden procesal que han sido objeto de la decisión
impugnada. Segundo.- Que, siguiendo el itinerario procesal, se constata lo siguiente: Mediante
solicitud obrante a fojas noventa y nueve, la recurrente Ana Marina Santa Cruz Villanueva solicita
al órgano jurisdiccional se le conceda la colocación familiar de la menor María Soledad Uribe
Carranza, la misma que ha sido declarada judicialmente en estado de abandono moral y material
por resolución de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve, encontrándose albergada en la
asociación “Camino a la Solidaridad” de Chincha. Alega la solicitante que su deseo es brindar
apoyo y cariño a dicha niña y que al haber visitado a la menor en reiteradas oportunidades y al
advertir la existencia de afinidad que le permitiría asumir la responsabilidad de adoptarla, en
aplicación del artículo 104 del Código del Niño y del Adolescente[1], con el fin de poder realizar los
trámites de adopción respectivos, solicita se le conceda acoger a la menor en colocación familiar
para hacerse responsable de su cuidado y atención. Sostiene igualmente que en cuanto a ella, se
trata de una persona sola y que de autorizarse la colocación familiar alquilaría un departamento
adecuado para las necesidades de la menor, ya que tiene solvencia económica y moral para tal
efecto, pues labora como Fiscal de la Corte Superior de Justicia de Ica. Tercero.- Que, la Juez,
mediante resolución obrante a fojas ciento dieciocho, su fecha doce de noviembre de dos mil
nueve, declaró fundada la solicitud de colocación familiar, ordenando que la menor sea entregada
a la recurrente Ana Marina Santa Cruz Villanueva. La decisión se sustenta en que de las pruebas
aportadas al proceso se desprende que la solicitante de la colocación es una profesional que
ejerce la magistratura por más de dieciocho años consecutivos y que como producto de su labor
percibe una remuneración que le permitiría asumir la obligación de brindar los cuidados y
atenciones necesarios a favor de la menor, contando además la solicitante, con un perfil adecuado
para brindarle protección. Asimismo, en la resolución, se señala que de los informes obrantes en
autos emerge que entre la solicitante de la colocación y la menor viene desarrollándose un grado
de empatía y afinidad, al punto de que la menor viene reconociendo a la solicitante de la
colocación familiar como su progenitora. Cuarto.- Que, apelada dicha decisión, la Sala Superior
por resolución obrante a fojas ciento setenta y seis, de fecha veintisiete de enero de dos Mil diez, la
revoca y reformándola declara improcedente dicha solicitud de colocación. En rigor la decisión
impugnada en casación señala que la Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de
Menores de Edad declarados judicialmente en abandono –Ley N° 26981–, establece requisitos que
deben cumplir los adoptantes, entre ellos, que el adoptante sea soltero, la edad de los mismos no
debe sobrepasar los cuarenta y cinco años de edad, siendo propuestos con menores de una edad
superior a los cinco años, tomando en consideración el interés superior del niño; asimismo señala
que el artículo 3 del Decreto Supremo N° 010-2005-MIMDES-, que aprueba el Reglamento de la
Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados judicialmente
en abandono[2], prevé que la Secretaría Nacional de Adopciones es el órgano encargado de
proponer, ejecutar y fiscalizar la política de adopciones de menores en estado de abandono y que
los interesados en adoptar a un menor deben inscribirse asistiendo a las charlas informativas y
talleres interactivos que se programen, dándose inicio así al proceso de preparación que
comprende las entrevistas personales, visitas domiciliarias y aplicación de las pruebas psicológicas
correspondientes, todo lo que se ha obviado en el presente caso, bajo el esquema de la futura
adopción por excepción. Que para conceder esta medida provisoria se deben aplicar las mismas
exigencias administrativas, pues, de lo contrario, la vía excepcional de la adopción judicial será
escogida en forma cotidiana, dejándose de lado los legítimos intereses de otras familias con interés
en adoptar. Respecto al perfil de la solicitante de la colocación la Sala Superior considera que
existe desproporción entre la edad de la solicitante con la edad de la menor, con una diferencia de
cincuenta años entre ambas, siendo este un factor preponderante en el desarrollo de la menor,
situación que resulta desfavorable a la solicitante, máxime si se tiene en cuenta su condición de
soltera y que no tiene otros hijos menores de edad. Quinto.- Que, en cuanto a los recursos de
casación, se aprecia que ambos medios impugnatorios señalan esencialmente como infracción
normativa procesal la vulneración de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y del
Adolescente[3]. Sexto.- Que, es necesario precisar que el artículo 4 de la Constitución Política del
Estado otorga una protección especial al niño y al adolescente. En tal contexto constitucional, el
artículo II del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente –Ley N° 27233– establece
que el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Así, el
artículo 4 del mencionado Código, señala que el niño y el adolescente tienen derecho a que se
respete su integridad moral, psíquica y física, así como su libre desarrollo y bienestar, no pudiendo
ser sometido a tortura ni a trato cruel o degradante. Asimismo, el artículo 8 del mismo
Código[4] estipula que el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de su familia. Precisando que el niño que carezca de familia natural tiene derecho a vivir en
un ambiente familiar adecuado. Sétimo.- Que, los derechos antes mencionados deben ser
aplicados en armonía con el principio del interés superior del niño, contemplado en el artículo IX
del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, el mismo que privilegia la protección
del menor ante intereses en conflicto mediante el razonamiento lógico jurídico que otorgue
certidumbre en resguardo de sus derechos, esto es, que ante cualquier discusión los derechos de
los niños deben primar sobre los intereses de terceros. Este principio vincula a todos los poderes
del Estado y demás instituciones, debiendo tenerse presente en toda decisión que afecte al niño o
al adolescente. Octavo.- Que, la colocación familiar está prevista en el artículo 104 del acotado
Código. El precitado artículo señala que: “Mediante la Colocación Familiar el niño o adolescente es
acogido por una persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta
medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada o
gratuita. En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al
niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mentat En
este último supuesto, la medida es dispuesta por el Promudeh o la institución autorizada”.
Asimismo, el artículo 105 estipula que “el Promudeh o las instituciones autorizadas por este podrán
decidir la colocación del niño y adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de
parentesco y, necesariamente, la relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o
institución que pretende asumir su cuidado, dándose preferencia a quienes se encuentren
ubicados en su entorno social”. Noveno.- Que, acorde con las anteriormente citadas normas, se
tiene que mediante la colocación familiar el niño o adolescente es acogido por una persona, familia
o institución que se hace responsable de él transitoriamente, la cual puede ser dictada
administrativa o judicialmente, labor que puede ser remunerada o gratuita. Décimo.- Que,
asimismo, la colocación también se aplica en el proceso de adopciones como medida de
aclimatamiento y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro
su integridad física o mental. En cuanto a la adopción, el artículo 115 del Código del Niño y del
Adolescente [5], establece que aquella es una medida de protección al niño y al adolescente, por
la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial
entre personas que no la tienen por naturaleza, adquiriendo el adoptado la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Asimismo, se requiere para la adopción
la declaración del estado de abandono del niño o del adolescente, sin perjuicio del cumplimiento de
los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil[6]. Así, el artículo 11, inciso 1, de la Ley
N° 26981 –Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono[7]– establece que realizado el extemamiento, la Oficina– de
Adopciones dispone mediante resolución administrativa la colocación familiar por el término de
siete días naturales, finalizado este el personal especializado de la misma emitirá el informe
correspondiente. Undécimo.- Que, en tal virtud, el ordenamiento jurídico prevé dos medidas para
proteger al niño y al adolescente, esto es, a través de la colocación familiar y la adopción. Ahora
bien, dichas figuras tienen algunas semejanzas, sin embargo, de lo expuesto se advierten
diferencias entre ellas, pues, la primera, importa una decisión transitoria o provisional que puede
ser objeto de remoción en cualquier momento por la autoridad judicial o administrativa, mientras
que la segunda implica la decisión de crear una relación paterno-filial permanente con el menor
abandonado. Duodécimo.- Que, en el presente caso, se colige de lo expuesto precedentemente
que la Sala Superior al declarar improcedente la solicitud de colocación familiar se sustenta en una
interpretación errónea de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y del Adolescente, pues
confunde la figura de la colocación familiar dictada judicialmente con aquella prevista para los
procesos de adopciones, pues conforme se ha establecido no está en discusión la solicitud de
adopción de la recurrente Ana Marina Santa Cruz Villanueva, sino el pedido de colocación familiar,
tanto más que el artículo 105 establece los criterios para otorgar la colocación familiar de un menor
o adolescente, los mismos que fueron observados por la Juez de Familia al otorgar dicha solicitud.
En otros términos, en el presente caso, la Sala Superior ha incurrido en error al calificar
jurídicamente los hechos, error que lo ha conducido a aplicar las normas relativas a la adopción,
aplicación que importa una infracción normativa de orden procesal que impone la estimación del
recurso de casación propuesto por ambos impugnantes, siendo, por tanto, de observancia la regla
contenida en el primer párrafo, parte in fine, del numeral 396 del Código Procesal Civil, modificado
por la Ley N° 29364. Décimo Tercero.- Que, además, se advierte que la Sala Superior no ha
observado la aplicación del principio del interés superior del niño a fin de privilegiar la protección de
la menor, pese a que de autos se aprecia que la menor María Soledad Uribe Carranza se ha
adaptado adecuadamente al entorno de la solicitante, a quien incluso reconoce como su madre,
conforme aparece de las instrumentales obrantes a fojas ciento siete, situación que resulta más
favorable a dicha menor frente a la permanencia en un albergue, que evidencia una posición
desfavorable para aquella, pues se estaría prefiriendo la institucionalización de la menor, situación
que no se compara con la relación íntima, familiar, continua y sostenedora que brinda el calor de
una madre y un hogar. Décimo Cuarto.- Que, asimismo, apoya lo antes expuesto lo preceptuado
en los artículos III y X del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, pues el primero
de ellos establece que para la interpretación y aplicación del Código del Niño y del Adolescente se
deberá considerar la igualdad de oportunidades y la no discriminación a que tiene derecho todo
niño y adolescente, sin distinción de sexo. Asimismo, el segundo garantiza un sistema de
administración de justicia especializada para los niños y adolescentes, siendo que los casos
sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes
serán tratados COMO problemas humanos. Décimo Quinto.- Que, en consecuencia, esta Sala
Suprema considera que merecen ampararse los recursos de casación propuestos al configurarse
la infracción normativa procesal de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y Adolescente, por
lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 396, primer párrafo, parte in fine, del Código
Procesal Civil, debe revocarse la decisión impugnada al constituir las infracciones normativas
procesales objeto de aquella. DECISIÓN: Por tales razones, de conformidad con el Dictamen del
Fiscal Supremo en lo Civil obrante a fojas setenta y seis del Cuaderno de Casación:
declararon FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por el representante del Ministerio
Público y Ana Marina Santa Cruz Villanueva, obrantes a fojas doscientos seis y doscientos
cuarenta, respectivamente; en consecuencia, CASARON la resolución de vista obrante a fojas
ciento setenta y seis, dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de loa, su fecha
veintisiete de enero de dos mil diez, y ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON la
resolución apelada obrante a fojas ciento dieciocho, que declara fundada la solicitud de colocación
familiar formulada por Ana Marina Santa Cruz Villanueva, con lo demás que
contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en
los seguidos con la Secretaría Nacional de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social - Mimdes, sobre solicitud de colocación familiar. Interviene como ponente el señor Juez
Supremo Almenara Bryson.

SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JÁUREGUI, VINATEA MEDINA,


CASTAÑEDA SERRANO
ANOTACIONES

[1] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 104.- Colocación Familiar.-

Mediante la Colocación Familiar el niño o adolescente es acogido por una persona, familia o
institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la
instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada o gratuita.

En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al


niño o adolescente, cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental. En
este último supuesto, la medida es dispuesta por el PROMUDEH o la institución autorizada.

[2] Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de


Edad Declarados Judicialmente en Abandono, Decreto Supremo Nº 010-2005-MIMDES
(23/10/2005)

Artículo 3.- De la Definición

La Secretaría Nacional de Adopciones es el órgano del Ministerio de la Mujer y Desarrollo


Social - MIMDES, encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la política en materia de adopciones
de menores de edad en estado de abandono; así como desarrollar el programa de adopciones y
tramitar las solicitudes respectivas. Está facultada para autorizar a las instituciones que desarrollen
programas de adopción. Sus atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley.

En materia de adopción internacional, la Secretaría Nacional de Adopciones es la Autoridad


Central, encargada de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Perú en el marco del
Convenio Relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional
de 1993.

La Secretaría Nacional de Adopciones cuenta con un Consejo Nacional de Adopciones


integrado por el Secretario (a) Nacional de Adopciones, quien lo presidirá; un representante del
MIMDES, quien deberá ser designado por la Titular del Sector; un representante del Ministerio de
Justicia; un representante del Colegio de Trabajadores Sociales del Perú; un representante del
Colegio de Psicólogos del Perú y un representante del Colegio de Abogados de Lima, quienes
serán designados por el periodo de dos (2) años, por Resolución Ministerial del Sector.

La Secretaría Nacional de Adopciones cuenta con tres equipos de trabajo:

a. Equipo de Trabajo de Evaluación Integral.

b. Equipo de Trabajo de Integración Familiar.

c. Equipo de Trabajo de Supervisión y Control Post - Adoptivo.

Además, la Secretaría Nacional de Adopciones cuenta con Oficinas Desconcentradas, para


el mejor cumplimiento de sus fines.

[3] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 105.- Criterios para la Colocación Familiar.-


El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por este podrán decidir la colocación del niño
o adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la
relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o institución que pretende asumir su
cuidado, dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.

[4] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 8.- A vivir en una familia

El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su


familia.

El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un


ambiente familiar adecuado.

El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias


especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.

Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado
desarrollo integral.

[5] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 115.- Concepto

La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la


vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

[6] Código Civil

Artículo 378.- Requisitos para la adopción

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.

6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es


incapaz.

7. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique


personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se
encuentra en el extranjero por motivo de salud.

[7] Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados


judicialmente en abandono, Ley Nº 26981 (03/10/1998)

Artículo 11.- Colocación Familiar

11.1. Realizado el externamiento, la Oficina de Adopciones dispone mediante Resolución


Administrativa la Colocación Familiar por el término de siete días naturales, finalizado el cual el
personal especializado de la misma emitirá el informe correspondiente.

11.2. La Colocación Familiar puede prorrogarse por un plazo de siete días naturales.

NUESTRA OPINIÓN

Concordamos con la sentencia casatoria transcrita, pues en ella se realiza un adecuado


deslinde entre las figuras de la colocación familiar y la adopción. Se advierte que lo que se
solicitaba era la colocación no la adopción, por lo que yerra la Sala Superior al aplicar las normas
relativas a esta con lo cual deja de lado el principio del interés superior del niño, pues la menor se
había adaptado a la solicitante a quien incluso reconocía como su madre, mientras que con la
negativa se venía a preferir la institucionalización de la menor en un albergue.

En efecto, se verifican dos medidas para proteger al niño y al adolescente. Una de ellas es la
colocación familiar, la otra es la adopción. Más allá de las semejanzas entre ellas debe repararse
en sus diferencias, lo que resulta útil para la resolución del caso. La colocación importa una
decisión transitoria o provisional que puede ser objeto de remoción en cualquier momento por la
autoridad judicial o administrativa. Por el contrario, la adopción implica la decisión de crear una
relación paterno-filial permanente con el menor abandonado.

En tal sentido, la Sala Superior, al declarar improcedente la solicitud de colocación familiar,


incurre en interpretación errónea de los artículos 104 y 105 del Código de los Niños y
Adolescentes.

Se produce así una confusión entre las figuras de la colocación familiar y la adopción. No se
discutía esta última. Lo que se estaba solicitando era la colocación familiar. Por todo ello se
procedió a aplicar las normas relativas a la adopción. Esto resulta incorrecto y sus consecuencias
manifiestamente inconvenientes para el bienestar de la menor involucrada.

De hecho, cabe constatar que como consecuencia de la incorrecta aplicación de las normas de
adopción a una solicitud de colocación familiar, la Sala Superior no ha observado la aplicación del
principio del interés superior del niño a fin de privilegiar la protección de la menor.

Como resultado de la evaluación de las instrumentales se apreció que la menor se había


adaptado de manera adecuada al entorno de la solicitante, a quien incluso reconoce como su
madre. Esta situación es evidentemente más conveniente para la menor antes que permanecer en
un albergue. De lo contrario, se estaría prefiriendo la institucionalización de la menor, situación que
no se compara con la relación íntima, familiar, continua y sostenedora que se produce al contar
con una madre y un hogar.

En conclusión, se debe compartir el criterio de la sentencia suprema en el sentido de que


habiéndose cumplido con los requisitos para la colocación, no había por qué aplicar las normas
sobre adopción con las consiguientes mayores exigencias que esta conlleva. De ello deriva,
además, una consideración del interés superior de la menor, que fue soslayado por la Sala
Superior en su errada resolución.

FALLO ANTERIOR

“La accionante solicita la colocación familiar de la niña, alegando que acogió en su hogar a la
menor desde su nacimiento, lo que fue negado por la demandada quien dedujo las excepciones de
litispendencia y de falta de legitimidad para obrar del demandante, lo que no fue resuelto por la
sala” (Cas. Nº 1848-2005-La Libertad, 27/04/2006).

JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

COLUMNISTA DEL MES

Motivación incongruente sobre la indemnización a la cónyuge perjudicada con


la separación de hecho

Por: Clara Celinda Mosquera Vásquez(*)

El caso que nos ocupa y que dio origen a la Casación N° 2602-2010-Arequipa, está referido a
un proceso de separación de hecho en el que se estaba discutiendo además la procedencia de
una indemnización a favor de la demandada.

Debe indicarse que el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política señala que es principio y
derecho de la función jurisdiccional la motivación de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº


3943-2006-PA/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03943-2006-AA%20Resolucion.html)
que “(…) no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial
constituye automáticamente una violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales. A juicio del Tribunal, el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

b) Falta de motivación interna del razonamiento.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.

d) La motivación insuficiente.

e) La motivación sustancialmente incongruente.


Así, al advertirse que la sentencia de vista había infringido una norma de carácter procesal, por
una motivación incongruente al momento de pronunciarse sobre la indemnización solicitada por la
cónyuge presuntamente perjudicada, carecía de objeto pronunciarse respecto a las presuntas
infracciones de normas sustantivas.

Por otro lado, la Sala Suprema hace hincapié en lo resuelto por el Tercer Pleno Casatorio Civil
que precisamente discutió el tema de la indemnización en los procesos de separación de hecho,
cuyo cumplimiento es de carácter obligatorio. Por ello, al momento de emitir nueva sentencia, los
jueces superiores deberán verificar si efectivamente a la demandada le corresponde ser
indemnizada.

Finalmente la Sala Suprema hace referencia a la indemnización del cónyuge perjudicado,


precisando que sobre el tema la Sala Civil debe tener en cuenta el Tercer Pleno Casatorio Civil que
ha señalado que la indemnización derivada de un proceso de divorcio por separación de hecho no
tiene por finalidad el resarcir daños sino equilibrar las desigualdades económicas que resulten de
la ruptura matrimonial, por ello no tiene un carácter alimentario pues la indemnización se da por
una sola vez, a diferencia de los alimentos que son de carácter periódico.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

EL DERECHO DEL TERCERO COADYUVANTE A RECURRIR VÍA APELACIÓN VS.


EL MITO DE SU SOMETIMIENTO A LA PARTE ADHERENTE (Carlos Franco
MONTOYA CASTILLO(*))

El autor considera que el tercero coadyuvante por definición se encuentra circunscrito a la relación
material que sostiene con la parte coadyuvada, pero no por ello puede limitársele en sus facultades
impugnatorias restringiéndole el trámite de la apelación en razón a que la parte adherente no lo ha
hecho. En tal sentido, sostiene que será necesario reconocerle un interés jurídico relevante en su
calidad de tercero legitimado y asegurable la garantía de doble instancia precisada por el Tribunal
Constitucional en materia de impugnación de sentencias.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 5264-2009-LIMA. Nulidad de Acto Jurídico. Lima, veintisiete de octubre del año dos mil
diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, vista la causa número cinco mil doscientos sesenta y cuatro - dos mil nueve, en
Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el
demandado Eufemio Vila Joaquín, mediante escrito de fojas novecientos dieciocho, contra la
resolución de vista emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas novecientos dos, su fecha veintiocho de mayo del año dos mil nueve, que declaró nula la
resolución de fecha nueve de julio del año dos mil ocho que concede recurso de apelación; nulo
todo lo actuado por la Sala Superior e insubsistente el oficio de elevación debiendo el a
quo proceder conforme a lo resuelto en su parte considerativa; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente, por resolución de fecha
veintitrés de diciembre del año dos mil nueve expedida por esta Sala Suprema, por la causal de
infracción normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil
modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, en virtud de lo cual, el
recurrente denuncia que: La Sala Superior en el quinto considerando de su decisión, señala que la
impugnación válida de una resolución por el tercero coadyuvante está condicionada al hecho de
que la parte a la que se coadyuva recurra previamente la resolución, y si ello no ocurriese, el
recurrente no se encontraría legitimado para apelar, contraviniendo con ello el artículo noventa y
siete del Código Procesal Civil y el debido proceso consagrado en los incisos tercero, sexto y
décimo cuarto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Agrega, que
no tiene sustento que intervenga en el proceso sin que pueda interponer recursos impugnatorios,
por cuanto a tenor de lo señalado en el artículo noventa y siete del Código Procesal Civil, en su
condición de coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte
que ayuda; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, por escrito de fojas noventa, subsanado a fojas
ciento veintiséis la Asociación de Propietarios de la Urbanización San Juan Masías - San Borja
interpone demanda para que se declare la nulidad del acto jurídico contenido en el Acta de
Acuerdos de la Asamblea de Socios de fecha diecinueve de marzo del año dos mil, así como la
nulidad del asiento registral A cero cero cero cero dos de la partida número cero uno nueve siete
seis cinco cero ocho de fecha treinta y uno de agosto del año dos mil y el pago de una
indemnización por daños y perjuicios ascendente a trescientos mil dólares americanos. Sostiene
que el demandado Paulino Velásquez Chahuaya se desempeñó como dirigente de la asociación
por ocho periodos de dieciséis años desde el año mil novecientos ochenta y siete hasta el día
veintitrés de junio del año dos mil dos, con una sola interrupción en el año de mil novecientos
noventa y cuatro, que fue elegida Rosa Candelaria Rodríguez Palomino. El demandado en
su sétimo periodo dirigencial, convocó a una asamblea general extraordinaria de socios para el
diecinueve de marzo del año dos mil, dicha asamblea se realizó con asistencia de ochenta
asociados, con una agenda de cinco puntos, donde fueron aprobados todos con el resultado
siguiente: (...), 4) Otorgamiento de Poder: La asamblea del 19-03-00, aprobó facultad al ex
presidente Paulino Velásquez Chahuaya, solo 2 puntos sustentados y debatidos: a) Para que
resuelva la situación de los 26 ocupantes precarios en el lote “A” propiedad de la asociación; y, b)
Resolver los problemas de los consolidados del AA.HH. San Juan Masías en lote B también de la
asociación, (...). Desde el diecinueve de marzo del año dos mil, el demandado nunca más convocó
a una asamblea de socios, solamente a reuniones por manzanas, obligando a firmar como
constancia de sus asistencias antes de ingresar a dichas reuniones en hojas sueltas utilizando las
firmas mencionadas, sin que el funcionario registral exija formalidades como las firmas de los
socios en el propio Libro de Actas o en libros de asistencia debidamente legalizados. El
demandado para la inscripción registral de los supuestos y falsos acuerdos, ha utilizado las firmas
de los socios recolectadas en diferentes reuniones por manzanas y en hojas sueltas, así aparece
en el Título Archivado número dos mil - cero cero uno cuatro cero cinco siete tres de fecha treinta y
uno de agosto del año dos mil, que el funcionario registral tampoco le exigió firmas de los socios
con las formalidades como en el libro de actas o de asistencia debidamente legalizado para tal fin.
Utilizando el referido falso poder, el demandado ha suscrito minutas y escrituras públicas u otros
documentos para enajenar los lotes de propiedad de los socios o de la asociación a favor de
terceros y ajenos, por lo tanto, hasta la fecha se viene indagando al respecto con pocos resultados
aún; Segundo.- Que, mediante escrito de fecha nueve de agosto del año dos mil seis obrante a
fojas quinientos treinta y cuatro, Eufemio Vila Joaquín y otros, en su calidad de socios de la
Asociación de Propietarios de la Urbanización San Juan Masías - San Borja se apersonan al
proceso y solicitan su intervención como terceros coadyuvantes del demandado, señalando que en
el supuesto de declararse fundada la demanda, dicha sentencia perjudicaría su derecho de
propiedad otorgado por el demandado en virtud al poder conferido por la Asociación de
Propietarios de la Urbanización San Juan Masías - San Borja, de la cual los recurrentes también
son socios. Mediante la Resolución número veintitrés de fecha veinte de octubre del año dos mil
seis, obrante a fojas quinientos setenta y nueve, se admite como terceros coadyuvantes del
demandado a los recurrentes, incorporándose a los mismos en el estado en que se encuentra el
proceso, toda vez que pueden ser afectados desfavorablemente si la demanda fuera
amparada; Tercero.- Que, el Juez de la causa declaró fundada en parte la demanda interpuesta
sobre nulidad de acto jurídico y nulidad de asiento registral, en consecuencia nulo el acto jurídico
contenido en el Acta de Acuerdo de Asamblea de Socios de fecha diecinueve de marzo del año
dos mil, únicamente respecto al acuerdo por el que se otorga al entonces Presidente de la
Asociación Paulino Velásquez Chuhuaya para que este negociara o diera en venta los referidos
lotes a favor de terceros que no fueran los asociados, y consecuentemente nula la inscripción de la
referida acta en el Asiento número cero cero cero dos de la Partida Electrónica cero uno nueve
siete seis cinco cero ocho únicamente en el citado extremo, e infundada en cuanto a la
indemnización de daños y perjuicios; por cuanto: a) El otorgamiento de poder a favor del
demandado Paulino Velásquez Chahuaya en la Asamblea de fecha diecinueve de marzo del año
dos mil, donde se aprobaron solo dos puntos: “para que resuelva la situación de los ocupantes
precarios en el lote A propiedad de la Asociación” y “para resolver los problemas de los
consolidados del AA. HH San Juan Masías en el lote 8 también de la Asociación”, según la copia
del Acta de Asamblea General Extraordinaria realizada el día veintitrés de junio del año dos mil
dos, tal como se desprende de fojas setenta y ocho a fojas ochenta y ocho, el señor Orlando Soto
Soto manifestó que impugnaba el Acta de fecha diecinueve de marzo del año dos mil; sin embargo,
en esta última asamblea no se tomó un acuerdo expreso de desconocer las facultades que
aparecen otorgadas a favor del demandado en el Acta de fecha diecinueve de marzo del año dos
mil; b) Según la copia del Acta de Asamblea General de Asociados se acordó otorgar poder a favor
del demandado para que en representación de la Asociación, actuando individualmente y con su
sola firma, pueda negociar en forma directa con cada uno de los ocupantes precarios, familiares o
representantes de los veintiséis lotes de terreno de propiedad de la Asociación que venían
poseyendo en forma arbitraria, ahora bien, estando a que conforme al artículo cuatro de la Ley
número veinticuatro mil seiscientos nueve, los terrenos debían adjudicarse por sorteo a los socios,
el acuerdo por el que se otorga poder al entonces presidente de la Asociación Paulino Velásquez
Chahuaya para que este negociara o diera el ordenamiento legal a dicho acto sí se encontraría en
causal de nulidad por fin ilícito; Cuarto.- Que, al ser apelada por el tercero coadyuvante Eufemio
Vila Joaquín la referida resolución, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nula la
Resolución número treinta y cuatro de fecha nueve de julio del año dos mil ocho que concede
recurso de apelación con efecto suspensivo; nulo todo lo actuado por la Sala Superior e
insubsistente el oficio de elevación número dieciocho mil trescientos noventa y seis - dos mil tres -
cero -mil ochocientos uno -JR -CI - veintitrés, de fecha uno de setiembre del año dos mil ocho, bajo
los siguientes fundamentos: 1) Mediante Resolución número veintitrés de fecha veinte de octubre
del año dos mil seis, tal como se desprende a fojas quinientos setenta y nueve, se admite como
tercero coadyuvante del demandado al recurrente y otros, 2) El a quo debe tomar en cuenta que la
impugnación válida de una resolución por el tercero coadyuvante está condicionada al hecho de
que a la parte a quien coadyuva recurra previamente tal resolución, pues, el segundo párrafo del
artículo once del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que la
interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable, de donde se
desprende que para que el tercero coadyuvante pueda impugnar válidamente una resolución, que
a su criterio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida por la parte a quien coadyuva,
debiendo verificarse de manera anticipada dicha condición, puesto que si ello no ocurriera el
recurrente no sé encontraría legitimado para apelar; Quinto.- Que, al sustentar la causal de
infracción normativa de los fundamentos del recurso de casación, el recurrente sostiene que no
tiene sentido su intervención en el proceso si no puede interponer recursos impugnatorios, y de
que a tenor a lo previsto en el artículo noventa y siete del Código Procesal Civil en su condición de
coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que
coadyuva; Sexto.- Que, el artículo noventa y siete del Código Procesal Civil señala que: “Quien
tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los
efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que
pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso
como coadyuvante de ella. Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en
segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición
a la parte que ayude y no impliquen disposición del derecho discutido”; Sétimo.- Que, si bien la
norma procesal no hace alusión ni restringe el derecho del tercero coadyuvante a interponer los
medios impugnatorios que estime conveniente, en defensa de sus intereses, la doctrina ha
adoptado dos posiciones o posturas al respecto. Una primera posición considera que el
coadyuvante no es parte en el proceso, ya que su participación tiene por objeto ayudar a una de
las partes, en este caso al demandado, a fin de colaborar con el litigio, sin incorporar pretensión
alguna al proceso, por lo que no se encontraría facultado para interponer medios impugnatorios en
defensa de derechos de su coadyuvado; en este contexto, la intervención coadyuvante es
calificada como accesoria en atención a que ella no importa la inclusión al proceso de una
pretensión propia del tercero, sino que su tarea se concreta a defender el derecho que sustenta la
pretensión de la parte a quien coadyuva en la defensa, esta intervención servirá asimismo para
evitar que el actor y el demandado acudan al fraude procesal. En está línea de pensamiento se
adscriben autores como Jaime Guasp; Manuel Serra, Sergio Costa, entre otros, de cuyos
planteamientos doctrinarios Carlos Alberto Matheus López concluye en lo siguiente: “El
interviniente adhesivo carece de otro remedio que no sea su actuación en el curso del proceso
para contribuir a la formación de una sentencia que puede constituir un presupuesto del nacimiento
o la extinción de un deber o de un derecho hacia la parte vencida; o puede convertir en ineficaz el
derecho poseído respecto de la parte vencida. De ahí el interés en contribuir a la defensa de dicha
parte para evitar que se forme en el proceso una sentencia que por su apariencia externa y no por
su carácter coactivo es susceptible de perjudicarle, no siendo por ello su fin ni la economía
procesal, ni el evitar sentencias contradictorias, como en los otros casos de intervención voluntaria.
Por esta misma causa, se encuentra fuera de discusión la admisibilidad en apelación de toda forma
de intervención por adhesión” (Parte, Tercero, Acumulación e intervención procesal, Primer
edición, Palestra Editores, setiembre 2001, pág. 113). Sin embargo, otro sector de la doctrina
mantiene una posición contraria, según la cual si bien el coadyuvante no es parte en la relación
material que se viene discutiendo en el proceso, sí puede serlo en la relación procesal, más aún, la
redacción del tipo en el código permite señalar que la intervención del coadyuvante como parte, a
pesar de que no tenga nada que ver con el derecho en litigio, tiene un interés tutelado por el
derecho, ya que implícitamente se le otorga legitimidad para intervenir en menor grado, respecto al
que goza la parte principal, por ello, también puede interponer recursos impugnatorios, a favor de
la parte que asiste a pesar de que la propia parte afectada no lo realice. Para esta posición
doctrinaria se adhieren autores nacionales como Pedro Zumaeta Muñoz y Marianella Ledesma
Narváez, para quienes el artículo noventa y siete debe interpretarse en forma concordada con el
artículo trescientos cincuenta y cinco del Código Procesal Civil, que faculta a las partes o terceros
legitimados a promover los recursos impugnatorios. De este modo concluye Zumaeta: “Finalmente,
se debe aclarar que existe discusión doctrinal, respecto a que si el tercero coadyuvante, puede
impugnar la sentencia a pesar de que el coadyuvado ha renunciado a ello. Nosotros afirmamos
que sí, en la hipótesis de que el defendido estuviera obrando con fraude en perjuicio del tercero.
No olvidemos que la solicitud del interviniente es similar a la demanda; esto quiere decir que, el
tercero tendrá que esgrimir su petitorio, los fundamentos de hecho que sustente su ingreso,
adjuntar sus medios probatorios y finalmente esgrimir el interés que tiene para ello” (Temas de
Derecho Procesal Civil. Jurista Editores, febrero 2008, pág. 100). Además, el artículo trescientos
cincuenta y cinco del Código Procesal Civil dispone que mediante los medios impugnatorios las
partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto
procesal presuntamente afectado por vicio o error; Octavo.- Que, este Supremo Tribunal, realiza
una interpretación sistemática de los artículos noventa y siete y trescientos cincuenta y cinco del
Código Procesal Civil, y aún del articulo once del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (que cita en forma aislada el Colegiado Superior como sustento de su decisión)
estimando que la postura doctrinaria que acoge el derecho del tercero coadyuvante fue la que
tácitamente, y por su inacción, renuncia la parte a la cual coadyuva, siendo la más adecuada e
idónea para garantizar el derecho constitucional a un debido proceso y, particularmente, al derecho
de defensa que asiste a las partes, ya que en el caso concreto, al declararse fundada la demanda,
y consecuentemente la nulidad del acto jurídico contenido en el Acta de Asamblea de Socios de
fecha diecinueve de marzo del año dos mil, en la cual se otorga poder al demandado Paulino
Velásquez Chahuaya para que negociara o diera en venta los lotes a favor de terceros y la nulidad
de su inscripción registral perjudicaría el derecho de propiedad del tercero coadyuvante quien
adquirió la propiedad del lote que ocupan precisamente en virtud del poder que le fuera otorgado al
demandado, más aún, si de autos se observa que el demandado Paulino Velásquez Chahuaya
tiene la calidad de rebelde en el presente proceso, en razón de no haber contestado la demanda,
ni haber ejercido su derecho de defensa o apersonarse en el transcurso del proceso, en
consecuencia el recurrente en su calidad de tercero coadyuvante del demandado se encontraría
facultado para interponer medios impugnatorios en salvaguarda de los derechos que le confiere la
ley; Noveno.- Que, atendiendo a los fundamentos expuestos y al verificarse la infracción normativa
procesal, debe ampararse el recurso de casación y proceder conforme a lo dispuesto en el numeral
primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil modificado por la
Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro; fundamentos por los cuales
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Eufemio Vila Joaquín, mediante
escrito de fojas novecientos dieciocho; CASARON la resolución impugnada, en
consecuencia, NULA la resolución de vista de vista de fojas novecientos dos, su fecha veintiocho
de mayo del año dos mil nueve; MANDARON que la Sala Superior emita nueva resolución, con
arreglo a derecho, absolviendo el grado de apelación; DISPUSIERON se publique la presente
resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por la Asociación
de Propietarios de la Urbanización San Juan Mesías - San Borja contra Paulino Velásquez
Chahuaya, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez
Supremo.- SS. GONZALES CAMPOS, TICONA POSTIGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE,
MIRANDA MOLINA, VALCÁRCEL SALDAÑA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

La resolución materia de comentario acogió el recurso de casación en el cual se denunciaba


contravención al debido proceso por haberse declarado nula la resolución que concedía el recurso
de apelación, nulo todo lo actuado en su sede e insubsistente el oficio de elevación. La razón: La
recurrida consideró que la impugnación de una resolución por el tercero coadyuvante será válida
únicamente si la parte a la que coadyuva impugne previamente la resolución y si eso no ocurriese,
el recurrente no se encontraría legitimado para apelar. Así planteado el agravio alrededor del
derecho a interponer medios impugnatorios exigía de los supremos una fina evaluación de las
posibilidades impugnatorias del tercero coadyuvante, lo cual finalmente salvó, adoptando una
interpretación sistemática de los artículos 97 y 355 del Código Procesal Civil. Sin embargo, con la
finalidad de zanjar el asunto que puede repetirse en otras instancias de nuestra judicatura
generando una abierta indefensión, este comentario pretende volcar algunos fundamentos
adicionales más allá de la simple comparación de normas procesales, perfilándose en función de
los “poderes” del tercero coadyuvante y su derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

I. EL TERCERO COADYUVANTE

1. Antecedentes

Ya en España de finales del siglo XVIII el Conde de la Cañada(1) daba cuenta quizá de la
principal característica que de tiempo atrás los maestros en juicios civiles impusieron al tercero
coadyuvante: Idem est spiritus tertii coadjuvantis, eademque intentio, et eadem persona reputatur
cum principali; et ideo utriusque jus idem considerandum est (el tercero coadyuvante se reputa
como la misma persona que el principal, con su mismo espíritu y su misma intención y por ello el
derecho de ambos debe considerarse el mismo); marcando hacia adelante la idea profundamente
arraigada de que la intervención coadyuvante no podía tener otra finalidad que colaborar con
alguna de las partes, sea para lograr que la pretensión se fundase o para resistirla bajo un mismo
espíritu de cuerpo. Pero muy poco se expresaba en cuanto a su interés individual respecto del
resultado del proceso, determinante a efectos de solicitar su intervención, como veremos.

Un siglo después, en pleno apogeo del modelo privatista la intervención de terceros en general
vino muy a menos hacia la mitad del siglo XIX, así tenemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil
Español (LEC) de 1855 solo la admite excepcionalmente –como tercería excluyente– en la
tramitación del juicio ejecutivo, manteniendo ese mismo esquema de intervención limitada –la
LEC– de 1881. Según la Comisión de Códigos de aquella época, “la (regulación) de las Partidas y
Novísima Recopilación eran insuficientes y oscuras, y la antigua jurisprudencia y la doctrina muy
variables, y por ello se pensó en que la preterición absoluta cortaría los numerosos abusos a que
su introducción daría lugar”(2).

La hermética LEC española de 1881 en materia de incorporación de terceros sirvió de


inspiración y modelo a nuestro legislador del Código de Procedimientos Civiles de 1912; y como
era de esperarse la intervención solo se limitó a la tercería excluyente y de pago (léase de
derecho preferente) reguladas en el artículo 743 de dicho cuerpo legal. Será la propia exposición
de motivos del viejo Código que excluiría expresamente toda regulación respecto a la intervención
coadyuvante: “Se ha prescindido de las tercerías coadyuvantes al derecho del ejecutado, porque
se hallan comprendidas en las de preferencia, toda vez que el interés del opositor al impugnar el
crédito del ejecutante, se reduce a que se declare su mejor derecho” (3).

No parece el legislador de 1912 concebir que una intervención de terceros puede llegar a ser
admisible fuera del supuesto de la tercería preferente de pago, pues en el modelo de intervención
(excepcional en el esquema privatístico tradicional) se asume al tercero como portador de una
pretensión concreta en oposición a las partes originales, no reconociendo en aquella la posibilidad
de que dicha incorporación se perfile como producto de un interés propio afín con la posición de
alguna de las partes.

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil (CPC) el limitado modelo de intervención
del Código de Procedimientos quedó modificado permitiendo acoger la figura de la intervención
coadyuvante que finalmente quedó plasmado en el vigente artículo 97 de la siguiente forma:

“Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban
extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso,
pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el
proceso como coadyuvante de ella.

Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia.

El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que
ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”.

2. Perspectivas doctrinarias

Sin mayor pretensión de novedad, afirmamos que la intervención coadyuvante resulta ser un
subtipo de la intromisión voluntaria, pero a diferencia de otras formas de incorporación, el tercero
no introduce una pretensión propia, sino que manifiesta su interés de no padecer negativamente
las consecuencias indirectas o reflejas de la sentencia en caso de que sea adversa a la parte a la
cual ayuda. En palabras de Echandía: “El coadyuvante puede ser por consiguiente, ajeno a la
relación sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado, pero existirá otra relación sustancial
entre ellos, que puede resultar afectada con la decisión que sobre la primera se adopte en el
proceso”(4).

Esa motivación del tercero de cautelar la relación material que mantiene con alguna de las
partes pasará a ser explicada en términos de interés; de esta manera, Montero Aroca afirmaría que
la intervención adhesiva simple, “permite intervenir en el proceso al tercero no titular de un
derecho propio sino de un simple interés en no sufrir los efectos reflejos de la sentencia que se
dicte”(5). Lino Palacio anotaría que la intervención coadyuvante “se verifica cuando un tercero, en
razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes
originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la
oposición”(6); y Jorge W. Peyrano concluiría que “esta subcategoría registra el minimum de interés
aceptado por el legislador para admitir la irrupción de un tercero en un proceso en trámite” (7).

Entre nosotros, Marianella Ledesma admite que “la legitimación que tiene el coadyuvante para
intervenir se sustenta en la relación material que tiene este con una de las partes; relación que no
es materia de proceso, pero que el resultado de este afectará de manera refleja o indirecta al
coadyuvante. Esta legitimación es menos plena que la principal, porque el coadyuvante no forma
parte del derecho material objeto del proceso, esta es la razón para que se incorpore como
coadyuvante y no como litisconsorte. El interés que origina la relación material no debe ser
subjetivo sino que debe estar jurídicamente tutelado” (8).
Para Carlos Matheus esta forma de intervención “tiene como objeto la defensa procesal de una
de las partes, aun sin ostentar derecho alguno autónomo de acción ni resultar directamente
perjudicado por la sentencia”(9), tratando de evitar los efectos reflejos de la sentencia -
Tatbestandswirkung según la clasificación de Wach – explicando que el interés del tercero debe
ser jurídico y dirigido a que una de las partes pendiente venza. A su criterio, el tercero contribuye “a
la formación de un fallo que puede constituir un presupuesto privilegiado del nacimiento o la
extinción de un deber o un derecho hacia la parte vencida” (10).

Resulta útil la precisión del profesor Matheus cuando afirma que el efecto reflejo de la sentencia
a dictarse es aquel que pueda finalmente modificar la situación jurídica del tercero (un derecho de
crédito, un deber de prestación, por ejemplo) que podemos denominar medular para la eficacia de
una relación sustancial válidamente adquirida con alguna de las partes. Justamente, fundar la
intervención en una relación instituida por el ordenamiento permite calificar el interés del tercero
como jurídico.

3. Limitación a la impugnación del coadyuvante en el caso concreto

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nula la resolución que concede el
recurso de apelación con efecto suspensivo, nulo todo lo actuado por la Sala Superior e
insubsistente el oficio de elevación. La razón determinante de esta decisión estuvo sustentada en
que “el a quo debe tomar en cuenta que la impugnación válida de una resolución por el tercero
coadyuvante está condicionada al hecho de que la parte a quien coadyuva recurra previamente tal
resolución, pues, el segundo párrafo del artículo 11 del TUO de la Ley Orgánica del Poder judicial
dispone que la interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del
justiciable, de donde se desprende que para que el tercero coadyuvante pueda impugnar
válidamente una resolución que a su criterio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida
por la parte a quien coadyuva, debiendo verificarse de manera anticipada dicha condición, puesto
que si ello no ocurriera el recurrente no se encontraría legitimado para apelar”(11).

Según el caso presentado, los integrantes de una Asociación de Propietarios promueven la


nulidad de un acuerdo por el cual se entregaba poderes al Presidente de dicha Asociación para
transferir lotes de terrenos a nombre de la institución. Dichas transferencias se llevaron a cabo a
favor de nuevos vecinos que temerosos de que una probable sentencia estimatoria de nulidad
pueda afectar su titularidad sobre el bien que ocupan buscan mitigar ese efecto reflejo indirecto.

En ese contexto es admitida la intervención del recurrente como tercero coadyuvante del ex
Presidente emplazado. Claramente podemos observar que quien interviene lo hace exteriorizando
un interés jurídico acaecido en la relación sustancial consistente en una compraventa de lote de
terreno por la cual adquirió la situación jurídica de titular, y que puede verse afectada con una
eventual futura declaración de nulidad de los poderes con los que actuó su transferente. Sin
embargo, en los hechos el ex Presidente emplazado nunca salió a juicio y fue declarado rebelde es
así que tampoco ejercitó apelación cuando en primera instancia fue declarada fundada la
demanda.

En la lógica de la Sala Superior, la omisión de la parte vencida a apelar la sentencia que declara
fundada la demanda es una manifestación de consentimiento que no admite la oposición del
coadyuvante quien no podrá impugnar vía apelación dicha resolución. La propia Casación que
resolvió el caso anotó que existen posiciones doctrinarias que limitaban la apelación del tercero.
Así tenemos que Carlos Matheus a partir de las posiciones de Serra y Allorio afirmaría: “No siendo
por ello su fin [de la intervención coadyuvante] ni la economía procesal, ni el evitar sentencias
contradictorias, como en los otros casos de intervención voluntaria. Y encontrándose por esta
misma causa fuera de discusión la admisibilidad en apelación de toda forma de intervención por
adhesión”(12).

En la otra vera de esta perspectiva se encuentra Aldo Zela quien aclara: “dentro del marco
delimitado el coadyuvante tiene amplias facultades procesales, este no podrá realizar actos que
impliquen “oponerse” a la manifestación de voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el
coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la sentencia o interponer recurso de casación,
incluso si es que el coadyuvado no lo ha hecho ni se ha pronunciado de manera alguna al
respecto, pero obviamente, el coadyuvante no puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o
realizar una actividad a la que se ha renunciado expresamente”(13).

En la primera posición, además de evocar la vieja expresión del Conde de la Cañada en cuanto
el tercero no puede desvincularse del coadyuvado y ve subordinado su interés a las limitaciones de
este; en ese esquema los errores del juzgador pueden ser pasados por alto a falta de impugnación
y no solo nos referimos a los vicios in procedendo o la indebida aplicación o interpretación de
normas, sino a la propia profilaxis de todo fraude o colusión procesal. De esta manera, una
eventual apelación del tercero coadyuvante asegura no solo la defensa de su interés, sino una
verdadera garantía del debido proceso sustantivo como derecho fundamental.

En tal sentido, sin existir una manifestación expresa del coadyuvado (nos referimos de forma
específica al allanamiento regulado en el artículo 333 del CPC y la renuncia a recurrir prescrito en
el artículo 361 del CPC) que si evidencia una posición concreta de la parte contra la cual si cabe la
expresión “oposición”, mas no cuando simplemente se omite recurrir situación que puede
generarse como en el caso comentado donde el emplazado se encontraba en calidad de rebelde, o
cuando la apelación se presente de forma defectuosa o extemporáneamente.

II. IMPUGNaCIÓN Y PLURALIDAD DE INSTANCIA

Puesto en relieve que la apelación del tercero coadyuvante no puede limitarse frente a la actitud
pasiva u omisiva del coadyuvado en materia impugnatoria, resulta necesario sustentar dicho poder
dentro de los márgenes que nos ofrece el derecho a impugnar y el derecho a la doble instancia
constitucional. Vale destacar, que a la Sala Suprema le bastó verificar que el artículo 355 del CPC
instituyera el derecho a impugnar a las partes y terceros legitimados (14), cuya interpretación
sistemática con el artículo 97 del CPC podría admitirse la apelación del tercero coadyuvante.
Creemos que si bien esa aproximación es válida, al mismo tiempo no agota la dimensión y
comprensión del recurso de apelación como garantía al servicio de quien participa del proceso
portando un interés jurídicamente tutelado.

1. Aproximación a los medios impugnatorios

En materia de impugnación, de acuerdo con Ortells Ramos citado por Dante Apolín (15), los
medios de impugnación pueden clasificarse en:

a) Medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognición de cuestiones ya resueltas


mediante resoluciones que no son firmes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de
audiencia previa.

b) Medios de impugnación interpuestos en un nuevo proceso por haber adquirido firmeza la


sentencia contra la que se dirigen.

c) Medios de impugnación consistentes en oposiciones a decisiones judiciales.

En el primer elenco de medios impugnatorios encontramos a los clásicos recursos de apelación,


reposición y casación, los cuales son interpuestos contra resoluciones que han sido expedidas con
participación plena de las partes a través de un contradictorio y el juez ha tenido contacto directo
con el objeto materia de proceso. Se puede añadir como un aspecto común que las resoluciones
cuestionadas al momento de la interposición del recurso no han alcanzado aún la calidad de
firmeza.

En el segundo grupo hallamos a los denominados procesos autónomos como la nulidad de


cosa juzgada fraudulenta y la anulación de laudos, los cuales se interponen una vez que las
resoluciones a las que atacan han adquirido la calidad de firmes y buscan discutir algún(os)
extremo(s) en específico –predeterminados por ley– que buscan la rescisión del acto procesal
viciado.

Finalmente, en el tercer conjunto encontramos aquellos medios de impugnación que “buscan


compensar la falta de audiencia de una de las partes, con carácter previo a la resolución que
impugna”(16), es decir que con posterioridad a la resolución de carácter provisional (nunca es
definitiva), la parte que no tuvo acceso al contradictorio podrá impugnar equilibrando así el
esquema de igualdad de armas. A esta especie pertenecen las excepciones procesales dirigidas
contra el auto admisorio y la oposición contra la resolución que ordena ejecutar una medida
cautelar y las tachas u oposiciones contra medios probatorios tenidos por ofrecidos.

Hecha esta distinción, queda meridianamente claro que no todos los medios de impugnación a
los que hemos hecho referencia abren un segundo etapa o instancia, en tal sentido, es importante
distinguir el derecho a impugnar resoluciones judiciales del derecho a la doble instancia en sede
judicial.

2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional

Al repasar el artículo 139 de la Constitución de 1993 ubicamos el inciso 6 referido a la pluralidad


de la instancia(17) pero no así al derecho a impugnar. Esa distinción es fundamental e ilustrativa,
toda vez que por el derecho a la doble instancia se impone al legislador la prohibición de regular
procesos en instancia única, y por el contrario, el derecho a impugnar resoluciones sí puede estar
sometido a limitaciones o restricciones legislativas.

En otras palabras, la Constitución no admite que el legislador regule que las resoluciones que
ponen fin a la instancia tengan calidad de inimpugnables porque sí se estaría restringiendo el
acceso a una segunda instancia; sin embargo, constitucionalmente es admisible que nuestro
Código Procesal Civil regule a lo largo de su cuerpo otro tipo de resoluciones que no tienen
carácter de impugnables(18). Creemos que esa medular distinción ha sido puesta de manifiesto por
el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la
impugnación sí posee una configuración legal:

“Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuración


legal, implica que “corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir” (Cfr.
SSTC Nº 5194-2005-PA, F. J. 5; Nº 0962-2007-PA, F. J. 4; Nº 1243-2008-PHC, F. J. 3; Nº 5019-
2009-PHC, F. J. 3; Nº 6036-2009-PA, F. J. 2; Nº 2596-2010-PA, F. J. 5).

Ello, desde luego, no significa que la configuración in toto del contenido del derecho
fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que –existiendo un
contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental,
resulta indisponible para el legislador– es necesaria también la acción del órgano legislativo para
culminar la delimitación del contenido del derecho. Dicha delimitación legislativa, en la medida de
que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores
constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el
parámetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o
privados”(19).

Asimismo, alrededor de la pluralidad de la instancia señala:

“Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene
establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las
personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que
lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma
naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados
dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC Nº 3261-2005-PA, F. J. 3; Nº 5108-2008-PA, F. J. 5; Nº 5415-
2008-PA, F. J. 6; y STC Nº 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de
la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa,
reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución” (20).

Para finalmente interpretar que la inimpugnabilidad se encuentra vedada en función de


determinadas resoluciones:

“En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores
precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del
derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un
recurso eficaz contra:

a) La sentencia que le imponga una condena penal.

b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción


personal.

c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por
un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.

d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al
proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el
contenido esencial de algún derecho fundamental” (21).

Resulta por demás ilustrativo este reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional al exigir
que toda sentencia y/o resolución que ponga fin al proceso deba contar con un mecanismo
recursivo, lo cual debe desterrar cualquier intento de regulación que procure su inimpugnabilidad; y
al mismo tiempo, también proscribe de forma implícita toda interpretación que limite el uso de un
recurso como el de apelación contra sentencias como el esbozado por la Sala Superior de nuestro
caso que justificó erróneamente el rechazo de la apelación interpuesta por el tercero coadyuvante.

REFLEXIONES FINALES

Llegado a este punto, podemos advertir que la Sala Suprema contaba con un argumento
sustancial para corregir el gravísimo abuso cometido contra el tercero coadyuvante, y al mismo
tiempo cerrará por completo la discusión doctrinaria sobre su poder de impugnar la sentencia
contraria a sus intereses. Hemos resaltado que la figura procesal del tercero adhesivo se construyó
históricamente a partir de un interés jurídico, por el cual no debe su intervención a la parte
adherente, sino a su propia necesidad de tener control sobre sus relaciones jurídicas, he allí la
necesidad de tener un mecanismo expeditivo en caso de que la parte a la que apoya fuese vencida
en primera instancia.

Que el coadyuvado haya sido declarado rebelde y no haya mostrado interés alguno por su
defensa al extremo de consentir la sentencia no debía dejar en total desamparo al tercero, y por el
contrario exigía respuestas integradoras con la finalidad de evaluar la aparente vulneración de la
prohibición de oposición al coadyuvado contenida en el artículo 97 del CPC.

A decir de la Sala Superior, la omisión de apelar por parte del coadyuvado expresa una
concreta voluntad del justiciable (consentir la sentencia). Para nosotros esa presunción volitiva del
rebelde constituye una alegoría que no toma en cuenta la evolución de la figura del tercero
coadyuvante que pasó de ser considerado un actor bajo la sombra de la parte a la que apoya para
atribuirle ser portador de un interés jurídico propio; de esta manera, negarle el derecho a recurrir la
sentencia que le producía un agravio (reflejo, indirecto, pero agravio al fin) es desconocer que una
revisión por el superior eliminaría la posibilidad de manifestaciones colusivas de las partes o
simplemente la correcta aplicación del derecho al caso en concreto.

Reconocer –como lo ha hecho el Tribunal Constitucional– la proscripción de la inimpugnabilidad


de las resoluciones que pongan fin al proceso en función del derecho fundamental a la segunda
instancia contemplado en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución debe contribuir a una mejor
comprensión de los poderes recursivos del tercero coadyuvante en función del interés jurídico que
no debe agotarse como la mera intervención en el proceso sino que debe permitirle contar con
herramientas para satisfacerlo.

NOTAS

(1) CONDE DE LA CAÑADA, ACEDO RICO, Juan. Instituciones prácticas de los juicios
civiles. Madrid, 1794, p. 373.

(2) Gran Enciclopedia Rialp, 1991.


<http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4959&cat=derecho> (visto el 9 de octubre de
2011).

(3) Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles de 1912, p. 227.

(4) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. T. 1, ABC, Bogotá,


1971, p. 306.

(5) MONTERO AROCA, Juan. Citado por GONZÁLEZ, Esther y GRADE, Pablo.
“Comentarios prácticos a la LEC”. En: INDRET. Revista para el Análisis de Derecho. Barcelona,
Febrero 2005.

(6) PALACIO, Lino. Derecho procesal civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 237.

(7) PEYRANO, Jorge W. Procedimiento Civil y Comercial. Juris, Rosario, 1992, p. 62.

(8) LEDESMA, Marianella. “La intervención de terceros en la impugnación del acuerdo


societario”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 30. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 90.

(9) MATHEUS, Carlos. Derecho procesal civil. Universidad Privada San Pedro, 2003, p. 102.

(10) MATHEUS, Carlos. “La intervención voluntaria de terceros en el arbitraje”. En: Actualidad
Jurídica. N° 140, Gaceta Jurídica, p. 56.

(11) Vide Fundamento Cuarto de la Casación N° 5264-2009-Lima. Resulta necesario


destacar que el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece
que: “La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable”.

(12) MATHEUS, Carlos. Derecho procesal civil. pp. 104-105.

(13) ZELA VILLEGAS, Aldo. “La intervención voluntaria de terceros en el proceso civil”.
En: Actualidad Jurídica. Nº 155, p. 78.

(14) Artículo 355 del CPC.- mediante los medios impugnatorios las partes o terceros
legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente
afectado por vicio o error.
(15) APOLÍN, Dante. “Impugnación y adecuación: Sobre la mal considerada inimpugnabilidad
del auto admisorio”. En: Themis. Revista de Derecho Nº 58, pp. 54-55.

(16) ORTELLS, Manuel citado por APOLÍN, Dante. Ob. cit., p. 55.

(17) Artículo 139 de la Constitución de 1993.- Son principios y derechos de la función


jurisdiccional:

6. La pluralidad de la instancia.

(18) Revisar los artículos 39, 133, 184, 194, 217, 301, 363, 369, 374, 406, 477, 484, 487, 549,
729, 730, 754 y 805 del Código Procesal Civil.

(19) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurídico N° 12.

(20) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurídico N° 9.

(21) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurídico N° 25.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

LA CORTE SUPREMA EN CASACIÓN NO ESTÁ IMPEDIDA DE REVISAR LA


ACTIVIDAD PROBATORIA

CAS. N° 2434-2010-DEL SANTA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DEMANDANTE Rosa Emilia Espejo Arce
DEMANDADO Guillermo Vela Soto
MATERIA Desalojo por ocupación precaria
FECHA 13 de junio de 2011 (02/01/2012)
Este Supremo Tribunal no está impedido de revisar la actividad procesal en materia de la
prueba cuando se ignoran hechos relevantes en la controversia como sucedió en el
presente caso, lo que configura la afectación del derecho al debido proceso del
impugnante.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 896, 911 y 923.

Código Procesal Civil: arts. 51 inc. 2, 188, 189, 194 y 197.

CAS. N° 2434-2010-DEL SANTA


CAS. N° 2434-2010-DEL SANTA. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, trece de junio del
año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA: vista la causa número dos mil cuatrocientos treinta y cuatro guión dos mil diez en
Audiencia Pública en el día de la fecha y producida la votación conforme a ley, expide la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación corriente de fojas ciento
cuarenta y cuatro a ciento cuarenta y ocho interpuesto por Guillermo Vela Soto contra la sentencia
de vista obrante de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y tres dictada por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia Del Santa el día dieciséis de marzo del año dos mil diez que
confirma la apelada contenida en la Resolución número 12, la cual ampara la demanda interpuesta
por Rosa Emilia Espejo Arce y ordena que el emplazado Guillermo Vela Soto cumpla con
desocupar a favor de la demandante el inmueble ubicado en el lote número 13 manzana D, Barrio
número 5 del distrito de Chimbote, provincia Del Santa, departamento de Ancash inscrito en la
Ficha Registral número 23356. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema por
resolución de fecha uno de setiembre del año dos mil diez obrante de fojas veintinueve a treinta y
uno del cuadernillo de casación ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de:
1) Infracción normativa material de las siguientes normas: a) La norma contenida en el artículo 896
del Código Civil, la cual según alega garantiza su posesión legítima y legal en relación al predio
sublitis plasmada inicialmente según constancia de posesión extendida por la Municipalidad
Provincial del Santa - Chimbote; b) La norma prevista en el artículo 911 del Código Civil, pues al
tener la condición de posesionario legítimo y legal mal puede aplicársele dicha norma; c) El artículo
923 del Código Civil, toda vez que la sentencia de vista infringe dicha norma por cuanto su
condición de posesionado legal en relación al predio, lo conllevó a la adquisición reciente de dicha
titularidad inscribiendo la misma en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos -
Oficina Registral número VII - Chimbote, habiéndose ordenado además la restitución del inmueble
inscrito en la Ficha Registral número 23356, mientras que el suyo se encuentra registrado en la
Partida Registralla Partida Registral número 11035000 con colindancias y medidas perimétricas
totalmente diferentes; y 2) Excepcionalmente según lo consignado en el considerando sétimo del
auto calificatorio de fecha uno de setiembre del año dos mil diez, en atención a la naturaleza del
proceso y a la trascendencia se debe analizar en principio en un pronunciamiento de fondo si
resulta necesario la inclusión para su posterior análisis de todos aquellos medios probatorios
presentados por el recurrente mediante recurso de casación obrantes de fojas ciento treinta y ocho
a ciento cuarenta y tres, toda vez que dicho aspecto resulta de relevancia procesal a los efectos de
emitir un pronunciamiento conforme a derecho. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el presente
caso, teniendo en cuenta que los cargos formulados por el demandado son de naturaleza material
y advirtiéndose en forma excepcional los de carácter procesal, corresponde absolver en primer
lugar las infracciones normativas de carácter procesal, toda vez que de declararse fundadas estas
no cabe pronunciamiento sobre las infracciones normativas materiales. Segundo.- Que, en tal
sentido, a efectos de determinar si en el caso en concreto se ha incurrido en infracción normativa
procesal en los términos propuestos, debe señalarse que de la lectura de la demanda obrante de
fojas catorce a veintidós interpuesta por Rosa Emilia Espejo Arce el treinta de junio del año dos mil
ocho se aprecia que solicita el desalojo por ocupación precaria, a fin que se le restituya la posesión
del inmueble ubicado en el lote número 13, manzana D, Barrio número 5, distrito de Chimbote,
provincia Del Santa, departamento de Ancash; señala que mediante Escritura Pública de
Compraventa de fecha treinta y uno de enero del año mil novecientos noventa y siete otorgada por
el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote en rebeldía del demandado Guillermo
Vela Soto, adquirió el inmueble materia de litis con un área de noventa metros cuadrados inscrito
en la Ficha Registral número 23356, Rubro C-1, Asiento número 2857 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina de los Registros Públicos Región Chavín; afirma que pese a haber
requerido al demandado reiteradamente en forma verbal y notarial a fin de que desocupe el
inmueble, este ha hecho caso omiso a dicho requerimiento por lo que acude a solicitar tutela
jurisdiccional con la finalidad de que se le restituya la propiedad del mismo al venir ocupándolo sin
asistirle derecho alguno por lo que tiene la condición de ocupante precario. Tercero.- Que, el
demandado fue declarado rebelde por Resolución número 2 obrante a fojas treinta y uno,
emitiendo el juez sentencia de fojas ciento cinco a ciento siete el veintisiete de agosto del año dos
mil nueve, declarando fundada la demanda ordenado en consecuencia que el emplazado cumpla
con desocupar y entregar el inmueble ubicado en el lote número 13, manzana D, Barrio número 5,
del distrito de Chimbote, provincia Del Santa, departamento de Ancash inscrito en la Ficha
Registral número 23356; determina que la demandante es propietaria de dicho inmueble con lo que
absuelve la primera condición del artículo 911 del Código Civil[1], no cumpliendo el demandado
con la segunda condición prescrita en dicha norma al no justificar la posesión que detenta sobre el
inmueble en controversia, al no haber aportado los medios idóneos que justifiquen la ocupación del
bien a pesar de estar debidamente notificado en el domicilio señalado en la demanda. Cuarto.-
Que, al apelar el demandado dicha decisión según escrito obrante de fojas ciento trece a ciento
quince señala que no se ha considerado que el inmueble ubicado en el lote número 13, manzana
D, Barrio número 5 difiere en el área así como en sus colindancias y medidas perimétricas del bien
que se pretende desalojar debido precisamente a que la demandante trata de confundir al Órgano
Jurisdiccional no ofreciendo como prueba la inspección judicial para que se determine el inmueble
materia de desalojo; sostiene que a pesar de que en autos existen planos de ubicación y lotización,
sin embargo se ha determinado la propiedad con la Escritura Pública de Compraventa en la que se
consignan áreas, colindancias y medidas perimétricas distintas. Quinto.- Que, la Sala Superior por
Resolución número 17 obrante de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y tres confirma la
sentencia de primer grado desestimando los agravios formulados por el apelante compartiendo los
mismos argumentos por los cuales el juzgado considera que la demandante es la propietaria del
inmueble; considera que si bien el demandado ha presentado documentos con los que pretende
justificar la ocupación del bien materia de litis, sin embargo estos no han sido ofrecidos en la etapa
postulatoria ni incorporados como tales al proceso no pudiendo por tanto ser merituados en esa
instancia. Sexto.- Que, examinada esta causal casatoria corresponde analizar si resulta necesaria
la inclusión de todos aquellos medios probatorios presentados por el recurrente con el presente
recurso, en tal sentido, debe precisarse que acorde a lo dispuesto por el artículo 188 del Código
Procesal Civil[2]los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones y conforme a lo estatuido por el artículo 189 del acotado Código Procesal[3]dichos
medios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios correspondientes, salvo
disposición distinta del Código en mención. Sétimo.- Que, sobre el particular es del caso anotar
que en materia probatoria debe distinguirse entre actos de demostración y actos de verificación
incluyéndose en los primeros los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la
iniciativa del juez, aunque al final tanto los unos como los otros confluyen en un solo punto, esto
es, en probar los hechos de las pretensiones; siendo esto así el ordenamiento procesal confiere al
juez ciertas facultades a efectos de que la etapa probatoria del proceso civil constituya una
auténtica comunidad de esfuerzos tanto de este como de las partes, de tal manera que acorde a lo
dispuesto por el artículo 51 inciso 2 del Código Procesal Civil[4], el juez está facultado a realizar los
actos procesales necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el
derecho de defensa de las partes. Octavo.- Que, en ese orden de ideas, si bien en materia de
prueba el Código Procesal Civil ha adoptado el sistema de la libre valoración señalando que los
medios probatorios deben ser valorados en forma conjunta y merituados en forma razonada, lo
cual no implica que el juzgador al momento de emitir sentencia señale la valoración otorgada a
cada prueba sino únicamente respecto a la que de forma esencial y determinada ha condicionado
su decisión, corresponde señalar que dicha actuación se produjo cuando el juez decidió no valorar
los medios probatorios adjuntados por el demandado con el escrito obrante de fojas cuarenta y
nueve a cincuenta y uno ingresado el doce de setiembre del año dos mil ocho, no obstante que el
bien materia de desalojo difiere en su área, colindancias y medidas perimétricas con el bien que
ocupa el demandado. Noveno.- Que consiguientemente tratándose de un procesó de restitución
de la posesión de un bien a quien alega ser la propietaria del mismo, en la admisión de los
elementos probatorios debe cederse el paso a la posibilidad de que se incorporen a estos los que
la Judicatura considere pertinentes acorde a la facultad contenida en el artículo 194 del Código
Procesal Civil[5], en atención a que el fin concreto del proceso es resolver un conflicto de intereses
y su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia, razón por la cual esta sala de Casación
considera que resulta necesario que el juez de la causa dilucide tal situación haciendo uso de los
medios probatorios que la ley le franquea en virtud de la precitada facultad, incluyendo los medios
probatorios presentados por el recurrente con el recurso de casación a fin de determinar si se trata
del mismo inmueble; correspondiendo agregar a mayor abundamiento que este Supremo Tribunal
no está impedido de revisar la actividad procesal en materia de la prueba cuando se ignoran
hechos relevantes en la controversia como ha sucedido en el presente caso, lo que configura la
afectación del derecho al debido proceso del impugnante; siendo esto así carece de objeto
pronunciarse sobre la causal de infracción normativa material; consiguientemente en aplicación de
lo dispuesto por el artículo 396 inciso 3 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso
de casación interpuesto por Guillermo Vela Soto contra la sentencia de vista su fecha dieciséis de
marzo del año dos mil diez, obrante a fojas ciento treinta y uno, consecuentemente CASARON la
sentencia de vista obrante de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y tres dictada por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa e INSUBSISTENTE la sentencia apelada
corriente de fojas ciento cinco a ciento siete; ORDENARON que el juez de la causa expida nueva
sentencia con arreglo a lo dispuesto en la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa
Emilia Espejo Arce contra Guillermo Vela. Soto, sobre desalojo por ocupación precaria; y los
devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO,
PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA ARANDA RODRÍGUEZ, ES


COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casación materia de autos se ha
declarado procedente por la causal de infracción normativa material, en base a la alegación hecha
por Guillermo Vela Soto, consistente en los puntos siguientes: a) Infracción de la norma contenida
en el artículo 896 del Código Civil, la cual garantiza su posesión legítima en relación al predio cuya
restitución se solicita, plasmada inicialmente según constancia de posesión extendida por la
Municipalidad Provincial Del Santa - Chimbote; b) Infracción de la norma prevista en el artículo 911
del Código Civil, pues al tener la condición de posesionario legal mal puede aplicársele dicha
norma; y, c) Infracción de la norma prevista en el artículo 923 del Código Civil, toda vez que la
sentencia de vista infringe la mencionada norma pues al ser posesionario legal en relación al
predio, logró la adquisición reciente de dicha titularidad inscribiendo la misma en la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Oficina Registral de Chimbote, habiéndose
ordenado además la restitución del bien inmueble inscrito en la Ficha Registral número dos tres
tres cinco seis mientras que el suyo se encuentra registrado en la Partida Registral número uno
uno cero tres cinco cero cero cero con colindancias y medidas perimétricas totalmente
diferentes. Segundo.- Conforme a lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número 29364, quien recurre en casación debe describir con claridad y
precisión la infracción normativa o el apartamiento inmotivado del precedente judicial, asimismo
debe demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Tercero.- Para
determinar si en el caso de autos se han infringido las citadas normas, es menester precisar lo
siguiente: a) Rosa Emilia Espejo Arce postula la presente demanda solicitando el desalojo por
ocupación precaria a fin de que Guillermo Vela Soto le restituya la posesión del bien inmueble
ubicado en el Lote número trece, Manzana D, Barrio número cinco, del distrito de Chimbote y
provincia Del Santa; señala que adquirió el predio mediante la Escritura Pública de Compraventa
de fecha treinta y uno de enero del año mil novecientos noventa y siete, otorgada por el Segundo
Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote en rebeldía del demandado, adquirió el inmueble de
un área de noventa metros cuadrados inscrito en la Ficha Registral número dos tres tres cinco seis,
Rubro C-1, Asiento número dos ocho cinco siete del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina
de los Registros Públicos Región Chavín. Sostiene que pese a requerir la desocupación del bien
inmueble, el demandado sin asistirle derecho alguno se niega a desocuparlo teniendo la calidad de
ocupante precario. b) El demandado fue declarado rebelde por Resolución número dos de fecha
diecinueve de agosto del año dos mil ocho, obrante a folios treinta y uno del expediente. c) La
sentencia de primer grado declaró fundada la demanda ordenando que el demandado cumpla con
desocupar el bien inmueble mencionado, señalando que la demandante es propietaria de dicho
bien y el demandado no ha justificado oportunamente su alegada posesión sobre el indicado
inmueble. d) El demandado al formular recurso de apelación contra dicha decisión, señala que no
se ha considerado que el inmueble ubicado en el Lote número trece, Manzana D, Barrio número
cinco difiere en el área así como en sus colindancias y medidas perimétricas del bien que se
pretende desalojar; la demandante trata de confundir al órgano jurisdiccional no ofreciendo como
prueba la inspección judicial para que se determine cuál es el inmueble materia de desalojo, pese
a que en autos existen planos de ubicación y lotización; sin embargo, se ha determinado la
propiedad con la Escritura Pública de Compraventa en la que se consignan áreas, colindancias y
medidas perimétricas distintas. e) La Sala Civil Superior al absolver el grado de apelación confirma
la sentencia de primer grado por los mismos argumentos esgrimidos por el juzgado, considerando
que la demandante es la propietaria del inmueble y que los documentos presentados con los que
pretende justificar la ocupación del bien materia de controversia no han sido ofrecidos en la etapa
postulatoria ni incorporados como tales al proceso, no pudiendo por tanto ser merituados en dicha
instancia. Cuarto.- Es del caso precisar que el sistema de valoración probatoria referido a la
apreciación razonada o de la sana crítica, previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil[6],
faculta a los órganos de instancia a expresar en sus resoluciones solo las valoraciones esenciales
que sustentan su decisión. Por lo tanto, la alegación del recurrente en el sentido que resulta
aplicable al presente caso las normas previstas en los artículos 896[7], 911 y 923[8] del Código
Civil, toda vez que ha aportado al proceso la Constancia de Posesión extendida por la
Municipalidad Provincial Del Santa - Chimbote y por dicha razón tiene la condición de posesionario
legítimo no resulta atendible, en virtud a que tales documentos se aportaron con el recurso de
casación interpuesto a folios ciento treinta y ocho del expediente, cuando ya había precluído la
estación probatoria. Al respecto es menester acotar, que en virtud del Principio de Preclusión
Procesal no puede retrotraerse el proceso a una etapa anterior que fue superada, la doctrina
autorizada señala que: “(...) preclusión significa cerrar el paso y viene de pre, antes, y de claudo,
cerrado” (...) así por ejemplo cuando se da por decaído el derecho para contestar la demanda o
para alegar de bien probado o se rechaza una diligencia de prueba o se acepta otra, no puede
decirse que haya cosa juzgada, pero sí puede afirmarse que hay preclusión, es decir, que ese
trámite ha sido cumplido ya y que está cerrado el camino para repetido 1. Quinto.- Adicionalmente a
lo expuesto, no debe perderse de vista que conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del Código
Procesal Civil: “Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos
postulatorios, salvo disposición distinta de este Código”, y en el caso de autos, la presente causa
se tramita según el proceso sumarísimo conforme al artículo 559 inciso 3 del mismo ordenamiento
procesal, que establece la improcedencia del ofrecimiento de medios probatorios en segunda
instancia, por lo tanto resulta inviable que el demandado luego de concluida la etapa probatoria
pretenda la incorporación de medios probatorios con el propósito de enervar las preces de la
demanda, máxime si oportunamente no absolvió el trámite de contestación a la demanda y por tal
razón se encuentra en la condición procesal de rebeldía. Sexto.- A todo ello cabe agregar que
conforme lo disponen los dos primeros párrafos del artículo 394 del Código Procesal Civil: “Durante
la tramitación del recurso [de casación], la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de
presentar informes escritos y un solo informe oral durante la vista de la causa. El único medio de
prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia de precedente judicial, o de/a
ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre Derecho internacional privado”. En el presente
caso, las alegaciones del impugnante en cuanto a la aplicación al caso concreto de las normas
materiales antes citadas, implican en el fondo reabrir el debate probatorio con el claro propósito de
concluir en que no tiene la calidad de ocupante precario, lo cual resulta ajeno a la naturaleza del
recurso de casación, cuya finalidad reside en la adecuada aplicación e interpretación del derecho
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte
Suprema de Justicia de la República, no siendo viable efectuar apreciaciones relativas a discutir el
sentido crítico de la decisión, en razón de que las conclusiones arribadas por los órganos de mérito
tienen como sustento la valoración de los medios probatorios aportados al proceso. Por los
fundamentos expuestos, MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Guillermo Vela Soto mediante escrito obrante a folios ciento cuarenta y cuatro; en
consecuencia, NO SE CASE la sentencia de vista de fecha dieciséis de marzo del año dos mil
diez, obrante a folios ciento treinta y uno; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa Emilia Espejo Arce
contra Guillermo Vela Soto, sobre desalojo por ocupación precaria; y devuélvase. S. ARANDA
RODRÍGUEZ
ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 911.- Posesión precaria

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 188.- Finalidad

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 189.- Oportunidad

Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo
disposición distinta de este Código.

[4] Código Procesal Civil

Artículo 51.- Facultades genéricas

Los jueces están facultados para:

(…)

2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos,


respetando el derecho de defensa de las partes.

[5] Código Procesal Civil

Artículo 194.- Pruebas de oficio

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que considere conveniente.

Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con


discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

[6] Código Procesal Civil

Artículo 197.- Valoración de la prueba

Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión.

[7] Código Civil

Artículo 896.- Definición


La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

[8] Código Civil

Artículo 923.- Definición

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

NUESTRA OPINIÓN

En esta oportunidad, la Sala Civil Suprema nos fija un criterio interesante alrededor de los
“actos verificación” del juez de la demanda, quien los ejercita a través de actos procesales
necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos.

Según con el desarrollo de los acontecimientos, se postula una demanda de desalojo por
ocupación precaria en la que la parte emplazada no contesta la demanda dentro del plazo,
declarándose rebelde en audiencia única y sentenciándose a favor de la parte actora. Sin
embargo, en apelación la parte demandada se apersona y ofrece algunos medios probatorios que
básicamente cuestionan el área del inmueble sujeto a restitución denunciando que los linderos que
aparecen en la escritura pública que sirve de título al demandante, no corresponde a la realidad.

En segundo grado, la Sala confirma la apelada, considerando además que los medios
probatorios no fueron oportunamente aportados, ni admitidos prescindiéndose de su valoración.

Recurrida en Casación, la Sala Suprema evidencia que el agravio denunciado reposa en la falta
de valoración de medios de prueba considerados necesarios y pertinentes para esclarecer el
extremo de la individualización del bien materia de desalojo; para ello invoca el artículo 51 inciso 2
del Código procesal Civil (actos necesarios para esclarecer la controversia) y el artículo 194 del
mismo cuerpo legal (incorporar medios probatorios de oficio para lograr su convicción).

Ya en un reciente fallo, la propia Sala Civil Transitoria había abordado el tema del uso de la
prueba de oficio frente a medios probatorios extemporáneos, considerando que “en caso que las
pruebas resulte insuficientes para causar convicción este puede ordenar en decisión motivada la
actuación de medios probatorios adicionales” (…) “Sin embargo, esta discrecionalidad se convierte
en deber cuando el magistrado, en su condición de director del proceso, debe impulsarlo por sí
mismo”.

Creemos que los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente sí cumplían con el requisito
de relevancia para el caso en concreto, pero que al no aportarse oportunamente generan su
rechazo y su no valoración; por lo que consideramos que la Sala Suprema más allá de aplicar la
normativa procesal vigente, echando mano a argumentos integradores realiza una labor, a su
criterio dikelógica; dejando a través de una reiterada jurisprudencia dos mensajes: 1) La
relativización de la regla general en materia de aportación probatoria que no solo se circunscriben
a las excepciones establecidas, sino por la necesidad del juez supremo por dar justicia; y 2) La
imposición desde arriba al juez de la demanda para que utilizando la prueba de oficio admita
prueba extemporánea.

Percibimos que no es sencillo ni para la propia Sala Suprema argumentar, unívocamente, la


necesidad de prescindir de la regla del ofrecimiento, difiriendo la facultad de incorporar caudal
probatorio al juez de primer grado, aun cuando este no lo consideró. En el presente caso, el
escenario aparece con algunos matices, por cuanto los medios probatorios se aportaron en
apelación (se deduce a partir del hecho de la rebeldía del emplazado, lo que lleva al juez a dictar
sentencia en la audiencia única), operando la prohibición del artículo 374 del CPC en el que solo
puede admitirse medios probatorios en apelación en los procesos de conocimiento y abreviados,
frente al desalojo que siempre es una materia de cognición sumaria.

Reafirmamos que la prueba de oficio es una facultad que el juez debe utilizar para beneficio de
su propia convicción y no de alguna de las partes, quien no hizo valer su defensa dentro de los
plazos correspondientes. Quizá el juez de la demanda pudo haberlos admitido pero ya sentenciada
la causa, el juez de segundo grado, no se complicó y rechazó el ofrecimiento y confirmó la
apelada; pero finalmente la suprema ordena al juez que admita en primer grado el material
probatorio. Frente a ello se puede observar lo siguiente: ¿Solo el juez de primer grado puede
admitir medios probatorios de oficio? ¿No fue más bien la segunda instancia que teniendo medios
probatorios de actuación inmediata decidió no valorarlos?

En consecuencia, que si bien en nuestra legislación la prueba extemporánea no sustentada en


hecho nuevo debe ser desestimada, para la Corte Suprema el hecho de su relevancia prima como
elemento decisivo para su inclusión, lo cual nos lleva a concluir que es formalmente correcto
rechazar los documentos presentados por el rebelde, pero en términos de la Sala Suprema el juez
debe valorarlos por su relevancia; todo ello dentro de un contexto se hace el camino más largo al
actor, devolviendo lo actuado al juez de la demanda y conminando al actor a volver a sortear el
primer y segundo grado, seguramente con la posibilidad de frustrar su pretensión.

FALLO ANTERIOR

“Si bien la actuación de pruebas de oficio no constituye un deber del juez sino una facultad
discrecional, en aquellos casos que las pruebas existentes resultaran insuficientes para causar
convicción este puede ordenar en decisión motivada e inimpugnable la actuación de medios
probatorios adicionales. Sin embargo, esta discresionalidad se convierte en deber cuando el
magistrado, en su condición de director del proceso debe impulsarlo por sí mismo” (Cas. Nº 2298-
2009-Piura).

NO SE REQUIERE QUE AMBAS PARTES LEGALICEN SUS FIRMAS PARA QUE EL


DOCUMENTO ADQUIERA LA CALIDAD DE FECHA CIERTA

CAS. N° 1112-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DEMANDANTE Irma Ordóñez Morales de Carballo
DEMANDADOS María Cecilia Ocampo Pomareda y otros
MATERIA Tercería de propiedad
FECHA 11 de abril del 2011 (El Peruano, 02/01/2012)
La disposición contenida en el artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil exige la
presentación del documento ante notario público, quien solo debe limitarse a certificar la
fecha y legalizar las firmas de los contratantes, por lo que no se requiere para que un
documento tenga la calidad de fecha cierta que se legalicen las firmas de ambas partes.

BASE LEGAL:

Código Procesal Civil: art. 245 inc. 3.

CAS. N° 1112-2010-LIMA

CAS. N° 1112-2010-LIMA. Tercería de Propiedad. Lima, once de abril del año dos mil once.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
vista la causa número mil ciento doce del año dos mil diez, en audiencia pública llevada a cabo en
el día de la fecha; luego de verificada la votación con arregló a ley, emite la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de fojas mil veinticinco,
interpuesto con fecha veinticuatro de febrero del año dos mil diez, por lrma Ordóñez Morales de
Carballo, contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y seis, su fecha doce de enero
del año dos mil diez, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos treinta y seis,
su fecha veintinueve de enero del año dos mil siete que declara improcedente la demanda
interpuesta a fojas ciento cuatro; en los seguidos por Irma Ordóñez Morales de Carballo contra
María Cecilia Ocampo Pomareda y otros, sobre Tercería de Propiedad. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha primero
de julio del año dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos del cuaderno formado en este
Supremo Tribunal, por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo
cual la recurrente denuncia la infracción normativa del artículo 245, inciso 3 del Código Procesal
Civil, expresando como fundamentos: que la Sala Revisora contraviene el artículo 245, inciso 3 del
Código Procesal Civil, toda vez que sin ningún sustento legal interpreta dicho dispositivo en el
sentido que para que el documento privado adquiera fecha cierta, es necesario que la legalización
de firmas notarial se haga con la presencia de las personas que suscriben el contrato, además se
deben legalizar todas las firmas contenidas en él; que peor aún la Sala Superior declara la
invalidez de la legalización de firma que contiene el documento que sustenta el derecho real de
propiedad de la recurrente, sin que su validez haya sido materia de debate judicial; que conforme
al referido inciso 3, la adquisición de fecha cierta de un documento privado es desde la
presentación del documento ante Notario Público para que realice los actos contenidos en el
mismo inciso, y ello es lo que se ha cumplido con el documento de la actora; que su pedido es
revocatorio a fin de que la Sala de Casación, revocando la apelada declare fundada la demanda de
Tercería de Propiedad. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han
respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano Jurisdiccional deja de
motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad
vigente y de los principios procesales. Segundo.- Que, del escrito de fojas ciento cuatro se
advierte que doña Irma Ordóñez Morales de Carballo interpone demanda de tercería a fin que se le
reconozca como legítima propietaria del bien inmueble ubicado en la calle P, manzana “B”, tres,
lote número quince, hoy calle Rubén de la Cruz Fluarcaya número ciento cuarenta y cuatro, ciento
cuarenta y ocho, Urbanización Los Tulipanes, distrito de Miraflores, inscrito en la Partida
Electrónica número 49037752 (antes ficha 25406) del Registro de Propiedad de los Registros
Públicos de Lima, y a su vez se ordene la suspensión del proceso judicial recaído en el expediente
número 134-2005 seguido entre los demandados, el mismo que se encuentra para remate judicial.
Refiere que el referido bien inmueble es de su exclusiva propiedad al haberlo adquirido de su
anterior propietario Alberto Marsano Campodónico mediante contrato de venta celebrado con fecha
diez de mayo del año mil novecientos setenta y dos. Tercero.- Que, tramitado el proceso conforme
a su naturaleza, el Juez de la causa mediante sentencia de primera instancia de fecha veintinueve
de enero del año dos mil siete ha declarado improcedente la demanda. De los fundamentos de
dicha sentencia se extrae que el A quo ha establecido que si bien se advierte la existencia de una
venta que pretende ser opuesta y que no fue inscrita paralelamente, también existen actos de
transferencia de propiedad que colisionan directamente con ella, por tanto, se trataría de una
concurrencia de acreedores en el proceso sobre Obligación de Dar Suma de Dinero, lo que no se
condice con la naturaleza del proceso que se demanda. Apelada que fuera la resolución recurrida,
la Sala Superior mediante sentencia de fecha doce de enero del año dos mil diez, confirma la
sentencia de primera instancia, señalando básicamente que el contrato de compraventa de fojas
tres no produce eficacia en el proceso dado que no se le puede considerar de fecha cierta
conforme a los alcances del artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil[1], por cuanto para que
adquiera la calidad de fecha cierta debió haberse realizado la legalización de ambas partes, lo que
a decir de la Sala Superior no se produjo dado que dicha autenticación no se efectuó con
la presencia de las personas que suscribieron el contrato de compraventa. Cuarto.- Que, la
tercería de propiedad se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados por una medida cautelar o para la ejecución, conforme lo
establece el artículo 533 del Código Procesal Civil, siendo que dicha tercería será admitida si reúne
los requisitos del artículo 424 del Código Procesal Civil y además, si el demandante prueba su
derecho con documento público o privado de fecha cierta; o en su defecto, si da garantía suficiente
a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera
irrogar. Quinto.- En el caso de autos, conforme se aprecia de la demanda interpuesta por la
recurrente, esta reúne los requisitos de admisibilidad que establece el artículo 535 del Código
Procesal Civil, al cumplir con las exigencias generales para su admisión, así como aparejar el
contrato de compraventa garantizada, tal como consta del documento privado de fecha cierta
anexado a su demanda, documento con el que se prueba su derecho para accionar. Sexto.- Que,
en efecto, de la legalización efectuada por el Notario Público, Ricardo Samanamud, de fecha veinte
de setiembre de mil novecientos setenta y dos respecto de la firma de la compradora del predio
sublitis se advierte que el propio funcionario público certifica que la firma suscrita por la citada
compradora, hoy demandante, resulta ser auténtica al haber sido garantizada su identidad
personal a través de la firma suscrita por su esposo Juan Carballo Caciro quien se identificó con
sus documentos personales, Sétimo.- Siendo ello así, en el presente caso se advierte que para la
interposición de la demanda de Tercería de Propiedad resulta suficiente la acreditación de la
existencia de documento público o privado de fecha cierta por el que se transfiere la propiedad;
formalidad que en efecto ha sido cumplida por las partes en dicho acto jurídico. De otro lado, es
menester precisar que la disposición contenida en el artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil
solo exige la presentación del documento ante Notario Público quien en este caso solo debe
limitarse a certificar la fecha y en su caso legalizar las firmas de los contratantes conforme se
verifica de la instrumental de fojas tres a cuatro vuelta. Por consiguiente, se colige que el criterio
asumido por la Sala de mérito no se ajusta a derecho. Octavo.- Teniendo en cuenta lo expresado
anteriormente, se llega a las siguientes conclusiones: i) La demandante, al interponer la presente
demanda de Tercería de Propiedad, pretende la suspensión del proceso de Obligación de Dar
Suma de Dinero, recaído en el expediente número 134-2005 seguido entre los hoy codemandados,
pues, los procesos sobre tercería de propiedad tienen dicha finalidad. ii) La tercerista ha cumplido
con adjuntar el documento público que acredita la propiedad sobre el bien sublitis. iii) Corresponde
a las instancias de mérito determinar si el derecho de propiedad alegado por la demandante es
oponible al derecho de tercero. Noveno.- Que, por consiguiente, habiéndose incurrido en
contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, corresponde declarar
fundado el presente recurso; por lo que en aplicación de lo dispuesto por el numeral dos punto tres
del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Irma Ordóñez Morales de Carballo, CASARON la sentencia de vista de fojas
novecientos noventa y seis, su fecha doce de enero del año dos mil diez, en
consecuencia NULA la misma; ORDENARON que la Primera Sala Civil con Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, expida nueva resolución conforme a los
fundamentos precedentemente expuestos; en los seguidos por Irma Ordóñez Morales de Carballo
contra María Cecilia Ocampo Pomareda y otros, sobre Tercena de Propiedad; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron. Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO;
PALOMINO GARCÍA; VALCÁRCEL SALDAÑA; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Código Procesal Civil

Artículo 245.- Fecha cierta.-

Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el
proceso desde:

(…)

3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice
las firmas.

NUESTRA OPINIÓN

De acuerdo con esta casación se reafirma que para la procedencia de una demanda de tercería
únicamente se necesita acompañar un documento público o privado de fecha cierta; en este último
caso bastará la presentación del documento ante notario público, quien solo debe limitarse a
certificar la fecha y legalizar las firmas de los contratantes.

El juez de primer grado declara improcedente la demanda considerando que si bien existe una
venta que pretende ser opuesta (sin inscripción), también existen otros actos de transferencia de
titularidad que colisiona con ella, por lo tanto se trataría de una concurrencia de acreedores, la cual
debe ventilarse en un proceso de obligación de dar suma de dinero. Una vez apelado, el superior
confirma la sentencia agregando que el documento no produce eficacia en el proceso pues la
legalización ante notario debió realizarse con la presencia física de ambas partes.

El reclamo del recurrente gira alrededor de una incorrecta interpretación del artículo 245 inciso 3
del Código Procesal Civil, pues sin mayor sustento legal el Superior ha declarado sin valor alguno
la legalización de firmas contenida en su documento de compraventa. La Sala Suprema funda el
recurso de casación y anula la resolución de vista precisando que cuando estamos frente a un
documento privado de fecha cierta, no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores negarle esa
calidad de manera arbitraria.

En el desarrollo del proceso se observa la manera como el juez de primer grado elude resolver
el fondo de la tercería aduciendo que debía ventilarse el conflicto en otra vía. No coincidimos con
dicho criterio, puesto que bastaba reconocer la fecha cierta del documento y contrastarlo con los
otros (generalmente, uno real y otro de origen cautelar). Si su transferente todavía inscrito dejó que
embargasen el bien cuando ya había sido transferido al tercerista, la tercería procederá y deberá
declararse fundada; en cambio si existe un nuevo adquirente de buena fe que finalmente generó el
embargo, la tercería será infundada puesto que si bien puede ser de fecha cierta su documento, al
no estar inscrito no le es oponible a dicho adquirente y la tercería será declarada infundada.

Creemos, asimismo, que si el documento fue suscrito por apoderamiento y eso lo hizo constar
el notario, ello en lo absoluto convierte en irregular la legalización y la anotación de fecha cierta; sin
embargo, al analizar si resulta necesario la legalización de ambas partes, la conclusión sería que
ello no le resta eficacia a la certeza del momento, pero sí podría considerarse que el contrato no ha
sido perfeccionado. En todo caso, aquello debe concluir en una decisión sobre el fondo, y no con
un pronunciamiento inhibitorio como lo han hecho ambas instancias. Con este fallo, la Corte
Suprema obliga a la Sala Superior a pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de tercería.

FALLO ANTERIOR

“Un documento privado de fecha cierta se caracteriza porque en una controversia adquiere
eficacia jurídica en los supuestos regulados en el artículo 245 del Código Procesal Civil. De
acuerdo a los incisos 2 y 3 del precepto legal precitado, un documento privado tiene la calidad de
fecha cierta cuando se presenta ante funcionario público, o se presenta ante notario público para
que certifique la fecha o legalice las firmas (Cas.Nº 643-2004-Huánuco).

OPINIÓN

LA FECHA CIERTA Y TERCERÍA DE PROPIEDAD

Por: Luis Alberto Liñán Arana(*)

La Casación Nº 1112-2010-Lima hace referencia a una demanda de Tercería de Propiedad, la


cual fue declarada improcedente en primer grado y confirmada en segundo grado, pues se alegó
que no se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 535 del Código Procesal Civil,
que exige al demandante probar su derecho con documento público o privado de fecha cierta.

Esta jurisprudencia nos trae dos temas: (i) si para efectos del artículo 535 del Código Procesal
Civil para que un documento privado adquiera fecha cierta, es necesario de legalización de la firma
de todos los intervinientes en el mismo o solo de una parte y (ii) si para certificar una firma deben
estar presentes todas las partes.

El primer tema lo vamos a abordar desde la óptica procesal. El requisito que se impone al
demandante en un proceso de tercería de propiedad es acreditar su derecho con documento
público o privado con fecha cierta, la razón de esta exigencia es que exista una prueba indubitable
que el derecho del demandante sea de fecha anterior al derecho respecto del cual se opone; esto
se entiende porque el efecto de la tercería de propiedad, en caso de admitirse es la suspensión de
la ejecución y para evitar actos de mala fe. En tal sentido, consideramos que el documento
adquiere fecha cierta desde que es certificada la firma de alguno de los intervinientes, pues desde
ese momento se tiene una constancia que el documento existe, en este punto coincidimos con lo
resuelto por la Corte Suprema.

El segundo tema, es más sustantivo, para lo cual debe ir a la Ley del Notariado (Decreto
Legislativo Nº 1049), la cual en el artículo 106 establece:

“El notario certificará firmas en documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su
presencia o cuando le conste de modo indubitable su autenticidad.

Carece de validez la certificación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha


efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identidad o los
documentos de identidad para extranjeros”.

De acuerdo a la norma citada, la certificación de firmas no puede hacerse por vía indirecta, lo
que ocurrió en el presente caso, pues en la ejecutoria se señala que fue el esposo de la
compradora quien garantizó la identidad de esta; por lo cual la certificación realizada por el notario
carece de validez y por lo tanto el requisito del artículo 535 del Código Procesal Civil no se cumplió
ni tampoco existió una infracción normativa del artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil, por
lo cual –por este motivo– el recurso de casación debió ser declarado infundado.

INEXACTITUD DEL SALDO DEUDOR NO PUEDE GENERAR EL RECHAZO DE LA


DEMANDA

CAS. N° 216-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DEMANDANTE Drokasa Perú S.A.
DEMANDADOS Integración Algodones Huaralinos SCRLtda. y otros
MATERIA Ejecución de Garantía
FECHA 1 de diciembre de 2010 (El Peruano, 30/11/2012)
El hecho de que la parte ejecutante no haya consignado en su documento de estado de
saldo deudor, el pago a cuenta realizado por la parte deudora, no implica una falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio, más aún si se tiene en cuenta que el
documento de saldo deudor no está sujeto a formalidad alguna y además el Colegiado
Superior al revocar la apelada no fundamenta si el pago a cuenta puede o no ser
imputado en etapa de ejecución conforme al artículo 1257 del Código Civil.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 1097 y 1257.

Código Procesal Civil: arts. 720, 722 y 746.

CAS. N° 216-2010-LIMA

CAS. N° 216-2010-LIMA. EJECUCIÓN DE GARANTÍA Lima, uno de diciembre del año dos mil
diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número doscientos dieciséis guion dos mil diez, en audiencia pública
de la fecha; y producida la votación correspondiente conforme a ley, emite la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Drokasa
Perú Sociedad Anónima, mediante escrito de fojas trescientos cuarenta y cuatro, contra la
sentencia de vista de fojas trescientos trece, de fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve,
expedida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso de casación fue declarado procedente por
resolución de fecha veinte de mayo del año dos mil diez, obrante a fojas veintiséis del cuadernillo
de casación, por la causal de infracción normativa procesal; esto es, infracción del artículo 720 del
Código Procesal Civil en cuanto a la procedencia de la ejecución de garantías, señala que han
anexado a su demanda la garantía y el estado de cuenta de saldo deudor, y el hecho de que el
deudor haya efectuado un pago a cuenta de una deuda mayor, no le resta eficacia ni mérito
ejecutivo a los documentos anexados a su demanda, siendo que la cuantía verdadera de lo
adeudado es un tema de probanza, pero no es un hecho que incida en la procedibilidad de la
demanda; por lo que la Sala Comercial se debió pronunciar declarando fundada su demanda, y
establecer que el pago a cuenta sea considerado en la etapa de liquidación de intereses, costos y
costas. CONSIDERANDO: Primero.- En un proceso de ejecución de garantías, no puede alegarse
distinción obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realización de la hipoteca, a fin de
saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son
de naturaleza real o personal. Así, el acreedor tiene una mayor seguridad con la constitución de los
derechos reales de garantía y es que los bienes gravados no quedan liberados de la
responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a la persona que los gravó,
siendo el medio más común de constitución de derechos reales de garantía, el convencional o
contractual, pero sus efectos están dados por la ley en la medida que concede un privilegio para
cobrar el crédito con cargo al inmueble hipotecado; Segundo.- El artículo 720 del Código Procesal
Civil[1], regula el procedimiento para la ejecución del crédito con garantía real, como es el caso de
la hipoteca, que se constituye sobre bienes inmuebles pero que permanecen en la esfera
patrimonial del deudor o garante hipotecario. El artículo 1097 del Código Civil[2], define la hipoteca
como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o
de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; Tercero.- El proceso de ejecución de
garantías se concretiza o materializa mediante la acción que corresponde al titular del derecho real
con la finalidad de hacer efectiva la venta de la cosa hipotecada, por incumplimiento en la
obligación garantizada, en virtud de un título de ejecución que debe contener un derecho cierto,
expreso y exigible. Los títulos de ejecución son establecidos por ley mas no por la discrecionalidad
de los Magistrados y en la Casación número tres mil cuatrocientos treinta y ocho - dos mil dos -
Lima, se sostiene que el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía
(hipotecaria, prendaria o anticrética), acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor,
cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada; Cuarto.- En el presente caso,
la Sala Superior al revocar el mandato de ejecución declarando fundada la contradicción e
improcedente la demanda, sostiene en su Sentencia que la ejecutada ha efectuado pagos
parciales, para lo cual adjunta copia simple del Recibo Provisional número tres dos cuatro tres seis
cero, de fecha uno de octubre del año dos mil siete, expedida por la empresa ejecutante por la
suma de mil dólares americanos (US$1,000.00), consignándose el siguiente texto “a cuenta, de
deuda de mayo”, no habiendo la parte ejecutante tachado ni cuestionado dicho recibo y tampoco
ha negado que se haya efectuado ese pago, siendo su liquidación de saldo deudor de fecha
veinticuatro de octubre del año dos mil siete, por lo que, de la liquidación se tiene que la deuda
puesta a cobro está compuesta por acreencias impagas derivadas de letras de cambio, notas de
cargo vencidas desde el ocho de enero al quince de noviembre del año dos mil siete, resultando
evidente que el recibo de pago por los mil dólares americanos (US$ 1,000.00) está referida a
alguna de las deudas que sustentan la liquidación de saldo deudor y que no ha sido considerado
por la empresa acreedora, además que el pago se ha realizado con anterioridad a la liquidación,
por lo que el saldo deudor no refleja el monto real pretendido en la demanda, incurriendo en falta
de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. En otras palabras, lo que cuestiona el Ad quem
es la inexactitud del documento denominado saldo deudor, elaborado por la empresa ejecutante y
adjuntada a su demanda; Quinto.- El artículo 720 segundo párrafo del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número 26791, aplicable por razones de temporalidad, exige únicamente que
se anexe a la demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo
deudor; así, en la Casación número mil doscientos sesenta y seis - dos mil uno - Arequipa se ha
establecido que: “(...) incorporar la exigencia de presentación de otros documentos aparte de los
requeridos en el artículo 720 del Código Procesal Civil, conllevaría la desnaturalización del proceso
de ejecución de garantías (...)”. Como se puede apreciar, nuestra legislación procesal no establece
cuál debe ser el contenido mínimo de una liquidación de saldo deudor, por lo que corresponde a
este Colegiado Supremo remitirse a los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia de la
República en las diversas ejecutorias expedidas al respecto; Sexto.- Tal como se ha mencionado,
el estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad, pero la Corte
Suprema de Justicia de la República ha establecido ciertos criterios como por ejemplo: a) Que el
documento se encuentre suscrito por el ejecutante o el representante de la empresa, con la
finalidad de determinar la veracidad de la liquidación unilateral de la supuesta deuda; b) No se
requiere que esté aprobado o aceptado por el ejecutado; c) Debe contener como mínimo la
indicación del capital adeudado, precisando los periodos correspondientes. Los intereses
adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculados en la etapa de ejecución de
resolución definitiva, conforme al artículo 746 del Código Procesal Civil[3]; Sétimo.- Asimismo, en
la Casación número mil quinientos cuarenta y cinco - noventa y ocho - Huánuco, se sostiene en
forma expresa que: “[en el proceso de ejecución de garantías se exige entre otros requisitos se
anexe a la demanda] el estado de cuenta del saldo deudor (...) [se debe tener en cuenta que este]
constituye una operación en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que ha
contraído, verificándose desde el punto de vista del acreedor si la deuda está impaga o cancelada,
ya sea en forma parcial o total, o que esta haya generado los intereses respectivos, dependiendo
de la relación sustantiva por la cual se encuentran vinculadas las partes; esta operación deriva
básicamente de una liquidación de la situación o estado en que se encuentra el saldo deudor, que
este requisito no está sujeto a una forma preestablecida en la ley procesal, lo que implica que
puede cumplirse con él sin que necesariamente el documento que lo contiene se denomine estado
de cuenta del saldo deudor”. Esta misma interpretación se da en la Casación número tres mil
seiscientos dieciséis - dos mil - Cono Norte, donde la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de
la República, ha establecido que el estado de cuenta de saldo deudor constituye una operación en
la que se establece: “(...) la situación del deudor respecto de las obligaciones que ha contraído,
verificando el acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma total o patrial y si
esta ha generado los intereses respectivos (...)”; Octavo.- De las pruebas admitidas y actuadas en
el proceso se tiene que a fojas once, obra el documento que contiene la garantía hipotecaria y en
la cláusula octava las partes estipularon que en el caso que el oriente (Integración Algodones
Huaralinos Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada) incumpliera sus obligaciones
económicas frente a la ejecutante, por no pagar oportunamente en forma alternada o consecutiva
dos o más documentos representativos de su deuda y/o no cumpliera con aquellas otras
obligadiones, la ejecutante procederá a la ejecución de la hipoteca, situación que se ve reflejada en
el documento denominado “Estado de Cuenta Corriente” de fojas veintidós, donde se detallan las
letras de cambio, notas de cargo y demás documentos impagos por la deudora, y si bien existe un
pago a cuenta por la suma de mil dólares americanos (US$.1,000.00), recepcionado por la
ejecutante mediante Recibo Provisional número tres dos cuatro tres seis cero, el Ad quem vulnera
las reglas inherentes al proceso de ejecución de garantías, toda vez que, conforme al artículo 722
del Código Procesal Civil[4], el ejecutado únicamente puede contradecir alegando la nulidad formal
del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma haya sido pagada o extinguida de otro
modo, o que se encuentre prescrita, debiendo precisar en todo caso, cuál de estas causales
resulta amparable en base a su criterio jurisdiccional y libre valoración probatoria, caso contrario no
solo atenta contra las normas especiales que regula su trámite sino que causa indefensión a la
parte contraria; Noveno.- El hecho que la parte ejecutante no haya consignado en su documento
de estado de saldo deudor, el pago a cuenta realizado por la parte deudora, no implica una falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio, más aún si se tiene en cuenta que el documento de
saldo deudor no está sujeto a formalidad alguna y además el Colegiado Superior al revocar la
apelada no fundamenta si el pago a cuenta puede o no ser imputado en etapa de ejecución
conforme al artículo 1257 del Código Civil[5]. Por estas consideraciones y estando a lo previsto en
el artículo 396 numeral 3 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Drokasa Perú Sociedad Anónima a fojas trescientos cuarenta y cuatro, por
infracción normativa procesal; CASARON la sentencia de vista obrante a fojas trescientos trece, de
fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve expedida por la Primera Sala Civil Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en consecuencia se declare NULA la
misma; DISPUSIERON que la citada Sala Superior expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo
expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; y, ORDENARON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Drokasa Perú Sociedad Anónima contra Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantía; y los devolvieron. Ponente Señor
Caroajulca Bustamante, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO; CAROAJULCA BUSTAMANTE;
PALOMINO GARCIA; MIRANDA MOLINA.

EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA ARANDA RODRIGUEZ, ES COMO SIGUE:


CONSIDERANDO: Primero.- Examinado el presente proceso para determinar si se ha
infraccionado la norma procesal en los términos denunciados, es del caso efectuar las siguientes
precisiones: I.- Drokasa Perú Sociedad Anónima postula la presente demanda de ejecución de
garantías, a fin de que los coejecutados paguen el saldo deudor ascendente a la suma de catorce
mil trescientos dieciséis dólares americanos con treinta y seis centavos y el monto de cuatro mil
ochocientos tres nuevos soles con ochenta y nueve céntimos, más intereses devengados, costas y
costos del proceso; II.- El Sétimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante Resolución número once de fecha diecinueve de setiembre del año dos
mil ocho, obrante a folios doscientos veinticuatro del expediente principal, declaró infundada la
contradicción formulada por Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada. Se sustenta dicha decisión, en que pese a los cuestionamientos de la
coejecutada respecto del saldo deudor de la deuda, debe tenerse presente que el artículo 720 del
Código Procesal Civil no exige formalidad alguna para la presentación del estado de cuenta del
saldo deudor y mucho menos que la misma tenga que ser elaborada con la participación y
consentimiento de los deudores; Segundo.- Sobre el caso que nos atañe, como se puede apreciar
de autos, la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima
mediante Resolución número cinco de fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve, obrante a
folios trescientos trece del citado expediente, revoca en el extremo impugnado el auto definitivo de
fecha diecinueve de setiembre del año dos mil ocho, el mismo que declara infundada la
contradicción, y reformándola, la declara fundada e improcedente la demanda, concluyendo la Sala
Revisora que si bien la normatividad procesal no establece ni exige formalidades respecto del
contenido y presentación del saldo deudor, no obstante ello, siendo un documento de carácter
unilateral expedido por el acreedor es necesario que contenga información veraz respecto a la
situación de los créditos impagos, de manera tal que ante el hipotético caso que el deudor haya
efectuado pagos a cuenta, estos deben estar reflejados en ella, como garantía de transparencia y
buena fe en el cobro diligente de las acreencias 1; Tercero.- Dentro de ese contexto, se advierte a
folios ochenta y uno del expediente principal que Integración Algodones Huaralinos Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada ha efectuado un pago parcial con anterioridad a la
expedición de la liquidación del saldo deudor de fecha veinticuatro de octubre del año dos mil siete,
lo cual no ha sido considerado en la citada liquidación del estado de cuenta del saldo deudor como
se aprecia en el Estado de Cuenta Corriente obrante a folios veintidós del referido expediente, por
tanto no guarda correspondencia con el monto real de la deuda, teniendo en consideración
además que la naturaleza del proceso de ejecución de garantías es de carácter formal y para su
procedencia se requiere de un título ejecutivo; en relación a ello Nelson Moral señala, que: “(...) se
trata de procedimientos muy simplificados en atención a la constancia documental y fehaciente de
un crédito, y la sujeción de un bien determinado como garantía de su cumplimiento, estando
previstas en el título las condiciones y circunstancias de la propia ejecución (...)”; evidenciándose la
inexactitud en el saldo deudor respecto al monto real adeudado; Cuarto.- Por consiguiente, se
determina que la resolución de vista no incurre en infracción normativa del artículo 720 del Código
Procesal Civil, desde que la Sala Superior considera que el monto consignado en la liquidación del
saldo deudor no corresponde al monto real adeudado, lo que implicaría la variación del mandato de
ejecución en atención a la naturaleza del proceso, destacándose que en casación no se puede
cuestionar el criterio jurisdiccional; por tanto, el recurso de casación resulta infundado. Por tales
consideraciones, MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Drokasa Perú Sociedad Anónima mediante escrito obrante a folios trescientos cuarenta y
cuatro; en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fecha ocho de setiembre del año
dos mil nueve, obrante a folios trescientos trece; SE DISPONGA la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Drokasa Perú
Sociedad Anónima contra Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantía; y devuélvase.
S. ARANDA RODRIGUEZ

ANOTACIONES

[1] Código Procesal Civil

Artículo 720.- Procedencia

1. Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo
documento o en cualquier otro título ejecutivo.

2. El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado


de cuenta del saldo deudor.

3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial
actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus
firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la
que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con
sus firmas legalizadas.

4. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma.

5. Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen.

La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto


suspensivo y solo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.

En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso
de ser personas distintas al deudor.

[2] Código Civil

Artículo 1097.- Definición

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,


propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,


preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 746.- Liquidación


Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado liquidar los
intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la
demora.

La liquidación es observable dentro de tercer día, debiendo proponerse en forma detallada.


Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y
requiriendo su pago.

[4] Código Procesal Civil

Artículo 722.- Contradicción

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las
disposiciones generales.

[5] Código Civil

Artículo 1257.- Orden de la imputación convencional

Quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes que a los intereses.

NUESTRA OPINIÓN

En la presente casación, la Sala Civil Transitoria termina por declarar la informalidad del
documento denominado “saldo deudor”, cuya inexactitud puede ser salvada a lo largo del propio
trámite por el juez, quien puede valorar los pagos imputándolos en fase de ejecución de acuerdo
con las disposiciones del Código Civil. Por lo tanto, el acaecimiento de una inexactitud en la
información del saldo deudor no debería generar la improcedencia de la demanda ejecutiva.

De acuerdo con los hechos del proceso, la Sala Superior había revocado el mandato de
ejecución declarándolo improcedente por falta de conexión entre los hechos y el petitorio al
considerar que la parte ejecutada ha efectuado pagos parciales (probado mediante una copia de
un recibo provisional de US$ 1,000.00) que no han sido incluidos en el documento elaborado por el
ejecutante, lo que determina que el monto pretendido, sujeto a cobro vía ejecución, no es real.

En el recurso de casación, el ejecutante manifiesta que el hecho de que el deudor haya


efectuado pagos parciales no le resta eficacia al título ejecutivo ni a los documentos anexados en
la demanda, por lo que la inexactitud no puede incidir en la evaluación de procedibilidad de la
solicitud.

La Sala Suprema, tras evaluar el caso sostiene que el documento denominado saldo deudor no
se encuentra sujeto a formalidad alguna, salvo algunos supuestos recogidos jurisprudencialmente
como: 1) El documento se encuentre suscrito por el ejecutante o su representante legal, 2) No
requiere ser aprobado o acepto por el ejecutante, 3) Debe contener como mínimo la indicación del
capital adeudado precisando los periodos correspondientes, dejando en la etapa de ejecución el
cálculo de los intereses adeudados y otras obligaciones.

En tal sentido, fuera de estos supuestos y los considerados legalmente como causales de
contradicción (nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma haya sido
pagada o extinguida o se encuentre prescrita), la Sala Suprema considera que la resolución
impugnada no considera cuál de estas causales resulta amparable para resolver tal como lo hizo,
atentando con ello las normas especiales. Finalmente, establece como eventualidad que se evalúe
la posibilidad de imputar el pago a cuenta realizado en el trámite ejecución como salida a la
presunta irregularidad.

Coincidimos que el saldo deudor por su carácter unilateral-privado no puede aplicársele los
requisitos de procedencia atribuibles únicamente al título de ejecución (escritura pública de
garantía hipotecaria). Por otro lado, el gran dilema que parece preocupar a los jueces superiores e
incluso el voto discordante de la magistrada Aranda Rodríguez es que la inexactitud del saldo
deudor repercuta en la exactitud del mandato de ejecución, sin embargo, el pago a cuenta puede
ser considerado en la evaluación de la contradicción y en el auto final el juez de ejecución puede
ordenar el cumplimiento solo del monto restante, previamente, claro está habiendo imputado el
pago a los gastos, intereses y/o capital. En ese caso, la causal de inexigibilidad de la obligación
puede también comprender supuestos de inexactitud del monto debido porque la prestación fue
satisfecha parcialmente y no solamente cuando la obligación no se haya vencida.

Respecto a la evaluación de la improcedencia de la demanda por falta de conexión entre los


hechos y el petitorio, creemos que no era sustentable en razón de que esta anomalía se presenta
cuando los hechos constitutivos de la pretensión ejecutiva no guardan relación con el petitorio; es
decir, no se trata de una mera distorsión del monto solicitado en función de la inexactitud del saldo
deudor; sino se trata de verificar una verdadera imposibilidad de brindar tutela al no poder
conceder el petitum invocado porque la causa petendi que los sustenta requieren de otro tipo de
prestación para su efectividad en sede judicial, lo que no sucede en el presente caso, pues
estamos frente a una situación de incumplimiento que da derecho a pretender el pago de lo
adeudado (obligación de dar suma de dinero) y subordinadamente la satisfacción del crédito como
consecuencia del remate del bien dado en garantía, lo que en efecto se ha procedido a exigir
mediante esta vía.

FALLO ANTERIOR

“El inciso 2 del artículo 426 del Código Adjetivo, establece que el juez declarará inadmisible la
demanda cuando no se acompañen los anexos exigidos por ley; por ello, si la Sala Superior
consideraba que el anexo de la demanda constituido por la liquidación del saldo deudor no reunía
los requisitos legales, debió declarar inadmisible la demanda y que se subsane la omisión o
defecto en un plazo no mayor de diez días, pero no declarar improcedente la acción” (Cas.Nº 170-
2003-Cusco).

INCUMPLIMIENTO DE LA PREVENCIÓN FUNCIONAL DE SEGUNDO GRADO


PRODUCE LA NULIDAD DEL FALLO

CAS. N° 1966-2010-ICA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DEMANDANTES Consorcio Saesa Internacional Centro SRLtda. y otros
DEMANDADO Electro Dunas S.A.A.
MATERIA Indemnización por daños y perjuicios
FECHA 31 de agosto de 2011 (El Peruano, 02/01/2012)
La resolución impugnada infringió el principio de juez natural, pues el órgano jurisdiccional
que absolvió el grado de apelación no era competente ya que otra sala del mismo distrito
judicial había prevenido, por lo que al haberse configurado una infracción de carácter
insubsanable se declara nulo lo resuelto por la Sala Superior.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 139 inc. 3.

Código Procesal Civil: arts. 6 y 31.

CAS. N° 1966-2010-ICA

CAS. N° 1966-2010-ICA. Indemnización por daños y perjuicios. Lima, treinta y uno de agosto
del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA, vista la causa número mil novecientos sesenta y seis - dos mil diez, y
producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de folios mil
seiscientos quince del expediente principal, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, que confirmando la sentencia apelada de folios mil quinientos setenta y
cuatro, de fecha veintiuno de octubre del año dos mil nueve, declara fundada en parte la demanda;
en los seguidos por Consorcio Saesa Internacional Centro Sociedad de Responsabilidad Limitada
y otros contra Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes la Empresa Regional de Servicio
Público de Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta, sobre Indemnización por Daños y
Perjuicios. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolución de folios setenta y ocho del cuadernillo de casación, su fecha
siete de abril del presente año, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por
Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes Empresa Regional de Servicio Público de
Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta, representada por su apoderado Felipe
Ignacio del Águila Vargas, por la causal de infracción normativa procesal y
material. CONSIDERANDO: Primero.- La entidad recurrente al plantear el recurso impugnatorio de
su propósito lo hace consistir en los puntos siguientes: a) Infracción normativa del artículo 31 del
Código Procesal Civil, por falta de competencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ica para conocer la presente materia, pues –refiere– la citada Sala Civil Superior no
había conocido con anterioridad el proceso siendo un vicio insubsanable, porque ya existían dos
pronunciamientos anteriores emitidos por la Primera Sala– Civil de la misma Corte, declarando la
nulidad de la sentencia expedida por el Juez. Asimismo, debe tenerse presente lo establecido en el
artículo 35 del Código Procesal Civil; b) Infracción normativa del inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, sosteniendo que la recurrida carece de motivación respecto de los
argumentos de la apelación formulada por la entidad recurrente, habiéndose confirmado la
sentencia apelada en todos sus extremos sin realizarse ningún tipo de análisis de los argumentos
expuestos por su parte, omitiéndose pronunciamiento sobre todos los argumentos del recurso de
apelación, y refiriéndose únicamente a dos extremos de la controversia consistentes en el
supuesto incumplimiento de la parte recurrente y en la existencia de los daños sin explicar las
razones por las cuales considera que la sentencia apelada contiene un pronunciamiento respecto
de los puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Conciliación y la utilización del criterio de
equidad; además, sostiene que la Sala Civil Superior de la Corte Superior de Justicia de Ica repite
el error del Juzgado al señalar que los daños reclamados pueden ser fijados de manera equitativa,
lo que a su parecer resulta arbitrario y carente de sustento. Alega, que la Sala Civil Superior de la
citada Corte confirma la determinación del monto del supuesto daño sufrido por la entidad
demandante, sin analizar ni fundamentar su decisión y no desarrolla su alegación según la cual los
daños reclamados por la demandante son inexigibles, emitiéndose una resolución que no se
condice con el ordenamiento jurídico vigente al ordenarse el pago de un monto que no ha sido
debidamente acreditado; y, c) Infracción normativa por vulnerar e inaplicar el artículo 1332 del
Código Civil, señalando que se ha dispuesto en la recurrida que no es necesario que la parte
demandante cumpla con acreditar los daños que se le habrían causado, confirmándose la fijación
de un monto indemnizatorio que fue establecido sin tener en cuenta los medios probatorios
presentados por dicha entidad, fundando su decisión en la errada aplicación de la valoración
equitativa; la impugnada contraviene lo expresamente dispuesto en la mencionada norma, al
señalar que el monto de indemnización por daños y perjuicios solicitado puede ser fijado mediante
el uso del criterio de equidad, pese a que en el expediente se han presentado los documentos
pertinentes para que se realice una adecuada determinación. Alega, en el caso que las partes no
aporten suficientes medios probatorios que permitan determinar el monto del daño de manera
precisa, se puede utilizar la valorización equitativa, y sostiene que la misma solo puede ser
utilizada en el caso que no se pueda realizar cálculo preciso del monto del daño causado o en
aquellos casos en que la prueba no sea categórica o no sea posible de ser aportada en su
integridad, dicha limitación –según refiere la parte recurrente– es importante ya que la entidad
demandante no puede solicitar arbitrariamente el pago de un monto sin probar su origen,
contraviniéndose el artículo 200 del Código Procesal Civil, la utilización del criterio de equidad o
valoración equitativa se torna más grave, si se tiene presente que el accionante ha presentado
sendos documentos como medios probatorios de los daños alegados en la demanda. Segundo.-
Habiéndose declarado procedente el citado recurso interpuesto por la causal de infracción
normativa material y procesal, en primer término deben analizarse los agravios señalados en los
puntos a) y b) que están referidos a la infracción normativa procesal, y en atención a que el pedido
casatorio es anulatorio de la sentencia de vista y en la eventualidad que se declare fundado no
será necesario examinar los agravios relativos a la infracción normativa material precisada en el
punto c) del considerando anterior. Tercero.- Examinado el presente proceso para determinar si se
ha incurrido en la causal de infracción normativa procesal en los términos antes descritos, es del
caso efectuar las siguientes precisiones: I.- La entidad demandante Consorcio Saesa Internacional
Centro Sociedad de Responsabilidad Limitada, postula la presente demanda solicitando el pago de
una indemnización de un millón quinientos noventa y un mil novecientos noventa y tres con
diecinueve céntimos (S/1’591,993.19) más intereses legales, costos y costas del proceso, por daño
emergente, lucro cesante y mensualidades dejadas de percibir derivadas del Concurso Público
ESM-GC-CP/cero cero uno-cero cuatro denominado “Lectura de Medidores, Reparto de Recibos y
Boletines, Instalación Nuevas Conexiones, Mantenimiento Normalización, Reparaciones, Cortes,
Reconexiones y demás Actividades Comerciales”. Alega, entre otras razones, que la entidad
demandada es responsable por el incumplimiento de una obligación contractual realizada en forma
deliberada, lo cual constituye una responsabilidad civil contractual, por lo que habiendo incumplido
con el otorgamiento del suministro de materiales que constituía una obligación, se vio precisada a
resolver el contrato, no exigiendo la realización de la obligación pactada pero sí el pago de una
indemnización por los daños ocasionados a su parte. II.- Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta
al absolver el traslado de la demanda, sostiene entre otras razones, que desde el inicio de la
relación contractual, la entidad demandante incumplió con demostrar documentalmente los pagos
de planillas de su personal y demás obligaciones laborales según la cláusula cuarta del referido
contrato, en la cual se acordó que el pago de la retribución por los servicios prestados se realizaría
siempre y cuando la entidad demandante “(...) haya cumplido con subsanar las observaciones
dentro de los cinco días de formulados (...) y demuestre documentadamente los pagos de planillas
efectuados al personar; razón por la cual, afirma que no estaba obligada a pagar los servicios de la
entidad demandante hasta que acredite documentalmente el pago de beneficios sociales de sus
trabajadores. III.- En la Audiencia de Conciliación se fijaron como puntos de la controversia
determinar si la entidad demandante ha sufrido daños y perjuicios y si los mismos han sido
ocasionados por la conducta desplegada por la demandada dentro del Concurso Público ESM-GC-
CP/cero cero uno-cero cuatro, si existe nexo de causalidad entre la conducta de la parte
demandada y los daños sufridos por la demandante, así como cuantificar los daños sufridos por la
parte demandante. IV.- A folios mil trescientos cuarenta del expediente principal, su fecha
veinticinco de agosto del año dos mil seis, aparece la primera sentencia de primera instancia que
declaró infundada la demanda. Por sentencia de vista de folios mil cuatrocientos once del referido
expediente, su fecha veintitrés de enero del año dos mil siete, la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, declaró la nulidad de la referida sentencia y dispuso se emita una
nueva sentencia. V.- A folios mil cuatrocientos diecinueve del citado expediente, su fecha cinco de
noviembre del año dos mil siete, aparece la segunda sentencia de primera instancia expedida en
autos, que declaró fundada en parte la demanda. Esta sentencia fue declarada nula conforme
aparece de la sentencia de vista de folios mil quinientos del expediente, su fecha veinticuatro de
junio del año dos mil ocho, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica,
que dispuso se emita una nueva sentencia. VI.- El Juzgado en cumplimiento de lo ordenado por la
precitada Sala Superior emitió la sentencia obrante a folios mil quinientos setenta y cuatro del
expediente principal, su fecha veintiuno de octubre del año dos mil nueve, declarando fundada en
parte la demanda, fijando en la suma de doscientos veinte mil ciento noventa nuevos soles con
nueve céntimos (S/.220,190.09) por todo concepto indemnizatorio que debe pagar la parte
demandada. VII.- Por escrito de folios mil quinientos ochenta y cuatro del citado expediente, el
Consorcio Saesa Internacional Centro Sociedad de Responsabilidad Limitada interpuso recurso de
apelación contra lo resuelto por el Juzgado. Del mismo modo por escrito de folios mil quinientos
noventa del citado expediente, Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta interpuso recurso de
apelación contra la citada sentencia, en los términos expuestos en dicho recurso. VIII.- La Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica al absolver el grado de apelación de la sentencia
de primera instancia, ha resuelto por confirmar la citada sentencia que declara fundada en parte la
demanda incoada; con lo demás que contiene. Cuarto.- El derecho al Juez Natural está
reconocido en el segundo párrafo del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado[1] y su contenido según la Cuarta Disposición Final y Transitoria debe concordarse con el
artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual: “Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...)”. En el
segundo párrafo del fundamento ciento tres de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
en el expediente número cero diez - dos mil dos - Al/TC-Lima se ha expresado que el derecho
constitucional al Juez Natural: “(...) constituye a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo
constitucional del proceso” recogido en la Constitución Política del Estado, cuyas garantías
mínimas siempre deben ser respetadas para que el proceso pueda tener calidad de debido. En ese
sentido, considera el Tribunal Constitucional que toda norma constitucional en la que pueda
reconocerse algún grado de implicancia en el quehacer general del proceso debe ser interpretada
de manera que, aquellas mínimas garantías, recogidas fundamentalmente en el artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, sean siempre y en todos los casos, de la mejor forma optimizadas,
aun cuando dichas normas establezcan algún criterio de excepción”. Quinto.- En ese sentido, el
artículo 31 del Código Procesal Civil[2]establece que la prevención convierte en exclusiva la
competencia del juez en aquellos casos en los cuales por disposición de la ley son varios los
jueces que podrían conocer el mismo asunto. Asimismo, la segunda parte del artículo 31 del citado
ordenamiento procesal señala que: “(...) en segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que
conoce primero el proceso. Este conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera
notificación”. De lo expuesto, se aprecia que las reglas que rigen la competencia se inscriben
dentro de la garantía constitucional del juez natural, que es entendida como el derecho que tienen
las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un tercero
imparcial e independiente predeterminado por ley; derecho que a su vez, integra el contenido del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por consiguiente, una de la características de la
competencia lo constituye que sus reglas se fijan y determinan por ley, tal como lo prevé el artículo
6 del Código Procesal Civil[3], y esta norma es clara en señalar que: “La competencia civil no
puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en
los convenios internacionales respectivos”. Sexto.- En esa línea de pensamiento se concluye que
en el caso en particular, al emitirse la recurrida se ha infringido el citado Principio de Juez Natural,
y asimismo las normas legales antes enunciadas, pues se aprecia de lo actuado que el órgano
jurisdiccional que indebidamente absolvió el grado de apelación de la sentencia de primera
instancia fue la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lca, pese a que existía
prevención de la Primera Sala Civil de mismo distrito judicial, tal como se aprecia de las
resoluciones emitidas a folios mil cuatrocientos y mil quinientos, siendo que dicha infracción de
carácter insubsanable torna en nulo lo resuelto por dicha Sala Superior por resultar incompetente
para asumir conocimiento del asunto que se discute, máxime si la Primera Sala Civil de mismo
distrito judicial ya había conocido del proceso, anulando lo resuelto por el juez por advertir las
irregularidades procesales que se mencionan en las acotadas resoluciones. Siendo ello así, la
recurrida deviene en nula por la infracción normativa procesal descrita en el punto a) del medio
impugnatorio, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre los agravios expresados en los
puntos b) y c) reseñados en el primer fundamento de la presente resolución al tornarse en inválida
la decisión impugnada. En consecuencia, el recurso de casación debe declararse fundado por la
causal de infracción normativa procesal, casarse la sentencia de vista y disponerse que la Sala
Superior que previno el conocimiento de la causa emita una nueva resolución con arreglo a las
consideraciones que anteceden. Por tales consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes Empresa Regional de
Servido Público de Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito obrante
a folios veinticuatro del cuadernillo de casación; CASARON la sentencia de vista de fecha quince
de abril del año dos mil nueve, obrante a folios mil seiscientos quince, expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, la misma que queda nula y sin efecto legal
alguno; ORDENARON el reenvío de la presente causa a la Primera Sala Civil del citado distrito
judicial a fin que expida nueva resolución en atención a los fundamentos
expuestos; RECOMENDARON a la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica
poner mayor celo en el cumplimiento de sus funciones, debiendo verificar al asumir conocimiento
de las causas si resulta ser el órgano jurisdiccional competente y evitar con ello la dilación de los
procesos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Consorcio Saesa Internacional Centro Sociedad de
Responsabilidad Limitada y otros contra Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes la
Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta,
sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez,
Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Constitución Política del Perú

Principios de función jurisdiccional

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni


sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea
su denominación.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 31.- Prevención de la competencia funcional

En primera instancia la prevención solo es procedente por razón de territorio.

En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Este
conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera notificación.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 6.- Principio de legalidad e irrenunciabilidad de la competencia.


La competencia solo puede ser establecida por la ley.

La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos


expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos.

NUESTRA OPINIÓN

En esta oportunidad, la Sala Civil Suprema declara fundado el recurso de casación al advertir
que se ha vulnerado el derecho del juez natural en razón de que el órgano jurisdiccional que
conoció de los recursos de apelación interpuestos no fue el mismo que anteriormente había
resuelto similares recursos, anulando la apelada y ordenado la devolución del expediente al
juzgado de origen.

El recurrente denuncia que se vulnera el artículo 31 del Código Procesal Civil relativo a la reglas
de prevención en materia funcional, toda vez que quien conoció de su recurso impugnativo no fue
la Primera Sala Civil de Ica como lo había hecho en dos oportunidades, sino la Segunda Sala Civil
de mismo distrito judicial.

El Tribunal de Casación estima el argumento del recurrente a partir de una evolución del
derecho al juez natural de carácter fundamental en el que básicamente resalte que todo justiciable
debe ser oído por un tribunal competente establecido con anterioridad por la ley, de conformidad
con el artículo 139 inciso 3 segundo párrafo de nuestra Constitución y el numeral 8.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

El argumento no resulta ocioso y le permite legitimar su decisión que pudo ser meramente legal
aplicando únicamente el artículo 31 del CPC, pues debe tenerse en cuenta que si bien la
Constitución declara una determinada garantía en materia jurisdiccional, su regulación se remite a
la ley. La regla esencial de esta dinámica es que la norma legal establezca –de antemano– las
reglas de competencia, para evitar la arbitrariedad en la asignación de la competencia o la creación
de Tribunales ad hoc.

En tal sentido, en materia de competencia (inveterado requisito de procedencia en su calidad de


presupuesto procesal) en su vertiente funcional de segundo grado, es decir como se determina e
individualiza el órgano superior que conocerá de los denominados “recursos propios”, se sujeta a
reglas de prevención establecidas en el artículo 31 CPC, destacándose que previene el órgano
jurisdiccional que conoce el primero el proceso, lo que significa que una vez efectuada la primera
apelación, sea esta sin efecto suspensivo y sin calidad diferida, el órgano superior habrá prevenido
del proceso y en adelante conocerá de otras apelaciones; por lo que constituye una irregularidad
que se asigne a otra Sala el conocimiento de la causa.

Creemos que solo podría relativizarse esta regla, si la Sala Civil que previno es convertida en
Sala de alguna otra especialización; por lo que, en razón de la materia, ya no será competente, y
deberá trasladarse su carga a otro Tribunal Civil. Finalmente, creemos que estos errores son
producto de la falta de control que existe en la secretaria del juzgado, como en la Sala Superior,
quienes debieron antes de elevar el expediente, en el primer caso, y de fijar informe oral en el
segundo, verificar si existía o no prevención en dicho expediente.

FALLO ANTERIOR

“La Subsala ‘B’ de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior’ de


Justicia de Lima previno en el conocimiento de esta causa por lo que, concedida la apelación
contra la sentencia de Primera Instancia, los autos debieron ser elevados a conocimiento de ésta,
ya que según el último párrafo del artículo 31 del CPC en Segunda Instancia previene el Órgano
Jurisdiccional que conoce primero del proceso” (Cas. Nº 2808-98-Lima).

CORTE SUPREMA SE PRONUNCIA SOBRE EL FONDO ANTES DE DECLARAR LA


IMPROCEDENCIA DE LA CAUSA

CAS. N° 1878-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DEMANDANTE Victoria Mercedes Medina Laos de García
DEMANDADA Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada
MATERIA Nulidad de acto jurídico
FECHA 23 de mayo de 2011 (El Peruano, 02/01/2012)
Este tribunal, de manera excepcional, considera que a fin de expedir una ejecutoria
suprema bajo un juicio de proporcionalidad no es posible que se declare la nulidad de la
resolución impugnada para declarar improcedente la demanda, en aquellos casos en que
el proceso se venga tramitando en el Poder Judicial por más de seis años, ya que toda
persona debe ser juzgada sin dilaciones indebidas.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. XI del TP, 92, 219 incs. 4 y 6.

Ley Orgánica del Poder Judicial. art. 22.

Código Procesal Constitucional: art. VI del TP.

CAS. N° 1878-2010-LIMA

CAS. N° 1878-2010-LIMA. Nulidad de Acto Jurídico. Lima, veintitrés de mayo del año dos mil
once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA: vista la causa número mil ochocientos setenta y ocho - dos mil diez, en el día de la
fecha, expide la siguiente sentencia: - MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación
corriente a fojas veintiséis del cuadernillo de casación formado ante este Supremo Tribunal
interpuesto por la demandada Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada contra la
sentencia de vista obrante a fojas setecientos ochenta dictada por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, el día dieciocho de marzo del año dos mil diez que confirma la
apelada que declaró fundada la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema
mediante resolución de fecha ocho de septiembre del año dos mil diez que corre de fojas cincuenta
y dos del presente cuadernillo ha declarado la procedencia excepcional del recurso de casación
por las causales de infracción normativa material y procesal en cuanto la parte impugnante alega:
a) Se ha inaplicado el artículo noventa y dos del Código-Civil que prevé que todos los asociados
tienen derecho a impugnar los acuerdos de una asociación y que la demanda no satisface los
requisitos de esta acción pues debió ejercitarse en el plazo de sesenta días a partir de la fecha del
acuerdo, la demanda se dirige ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como
proceso abreviado; b) Se vulnera el debido proceso puesto que la demanda es admitida como una
de nulidad de acto jurídico lo que es contrario a su contenido de impugnación judicial de acuerdos
adoptados por la asamblea general de socios de la cooperativa. CONSIDERANDOS: Primero.-
Que, de los fundamentos del recurso por las causales referidas a vicios in iudicando e in
procedendo se advierte que la cooperativa impugnante en esencia denuncia que la presente litis se
ha tramitado en la vía del proceso de conocimiento como si se tratara de una acción de nulidad de
acto jurídico cuando debió tramitarse como un proceso de impugnación judicial de acuerdos en la
vía del proceso abreviado. Segundo.- Que, conforme se tiene de autos, la presente litis ha sido
promovida por Victoria Mercedes Medina Laos de García contra la Cooperativa de Centros
Comerciales Chira Limitada, a fin de que se declare la nulidad de las Asambleas Generales de la
Cooperativa citada de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de febrero del año dos mil
dos, por las causales previstas en los numerales cuarto y sexto del artículo doscientos diecinueve
del Código Civil[1] ya que según se expone dichos actos jurídicos tendrían fin ilícito y se habrían
adoptado sin respetar la forma prescrita en el estatuto, la Ley General de Cooperativas y el Código
Civil, puesto que en la agenda de la convocatoria no se especificó que se iba a tratar sobre la
expulsión de los socios nuevos que no han cumplido con el pago de sus aportaciones de los
periodos mil novecientos noventa y nueve - dos mil; además, que la convocatoria la debe hacer el
Consejo Administrativo, firmada por el presidente y secretario y no por el gerente general; y las
exclusiones de socios debe hacerse a través de la comisión de faltas y sanciones que no
existe. Tercero.- Que, admitida la demanda y sustanciada la litis con arreglo a ley el Juez del
Cuarto Juzgado Civil de Lima por resolución de fecha veinticinco de marzo del año dos mil nueve
ha declarado fundada la demanda promovida por la actora, en consecuencia, nulas las asambleas
generales extraordinarias de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de febrero del año
dos mil dos en cuanto a la expulsión de la demandante debiendo la parte demandada
reincorporarla como socia de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada, más costas y
costos, ello debido a que los artículos veintiuno y veintidós del Estatuto de la Cooperativa de
Centros Comerciales Chira Limitada prescriben que para que un socio sea expulsado el Consejo
de Administración designará una comisión de faltas y sanciones proveyéndola de su reglamento y
que la demandada no ha acreditado que se haya instaurado la referida comisión ni que la misma
haya emitido algún tipo de resolución mediante la cual se decida la expulsión. Cuarto.- Que,
apelada la sentencia, en fecha dieciocho de marzo del año dos mil diez la Primera Sala Civil de
Lima ha confirmado la apelada, precisando que la actora fue expulsada de la Cooperativa por
decisión de la Asamblea General de fecha cinco de abril del año dos mil uno, vulnerando su
derecho a la defensa ya que no se respetó el procedimiento establecido en el artículo veintidós de
los estatutos y por tanto los actos cuestionados se encuentran incursos en la causal de nulidad
prevista por el artículo doscientos diecinueve inciso sexto del Código Civil. Quinto.- Que, conforme
se advierte de autos, la actora cuestiona su expulsión como socia de la Cooperativa de
Centros Comerciales Chira Limitada, afirmando que dicho acuerdo se habría adoptado por la
asamblea general extraordinaria de socios sin respetar los procedimientos establecidos en el
estatuto de la cooperativa impugnante, la Ley General de Cooperativas y el Código Civil, por tanto
queda claro que la pretensión contenida en la demanda constituye la impugnación de acuerdos
adoptados en asamblea general de la Cooperativa demandada, la cual de conformidad con el
artículo noventa y dos del Código Civil corresponde sustanciarse en la vía del proceso abreviado,
debiendo impugnarse en el plazo de sesenta días contados a partir de la fecha del
acuerdo. Sexto.- Que, en el presente caso, se pone de manifiesto, que la demandante pretende
impugnar la validez de los acuerdos adoptados en asamblea general extraordinaria de fechas cinco
de abril del año dos mil uno y diez de febrero del año dos mil dos, solamente en cuanto a la
expulsión de la actora; no obstante, formula su pretensión en la vía del proceso de conocimiento al
amparo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil. Sétimo.- Que, la doctrina mayoritaria
señala que el derecho de impugnación judicial de acuerdos es un derecho esencial de los
asociados que les permite ejercer un control sobre las decisiones que adopten los órganos de la
asociación, teniendo la posibilidad de solicitar vía acción la declaración de su invalidez. Conforme
lo señala el artículo noventa y dos del Código Civil[2], todo asociado tiene derecho a impugnar
judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias, acción que puede
ser interpuesta por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al
acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que han sido privados ilegítimamente de
emitir su voto, la misma que debe tramitarse en la vía del proceso abreviado. Octavo.- Que, en el
caso de autos, debe quedar establecido, que la presente demanda, si bien se denomina “nulidad
de acto jurídico de asambleas” propiamente se trata de una impugnación judicial de acuerdos que
autoriza el citado artículo noventa y dos del Código Civil, y por tanto debió ser tramitada conforme
a lo señalado en dicha norma, teniéndose en cuenta el cambio de criterio realizado por esta Sala
Suprema conforme a lo dispuesto por el artículo veintidós del Texto Unico Ordenado de la ley
orgánica del Poder Judicial[3] en la Casación número 2372-2010-Lima, de fecha trece de junio del
año dos mil once. Noveno.- Que, el Tribunal Constitucional en el Expediente número 7022-2006-
PNTC de fecha diecinueve de junio del año dos mil siete 1 ha establecido que: “El derecho
fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado por este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, es un derecho –por así decido– continente puesto que comprende, a su vez,
diversos derechos fundamentales de orden procesal”. Al respecto, se ha afirmado que: “(...)su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales,
de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual
se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de
todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos” (sentencia TC número 7289-
2005-AA/TC, fojas cinco). Es importante precisar, sin perjuicio de esta dimensión procesal, que el
Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensión sustancial, de modo tal que
el Juez Constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las
decisiones judiciales. De ahí que este Colegiado Supremo haya señalado, en anteriores
pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva “se relaciona con todos
los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial
debe suponer (sentencia TC número 9727-2005-HC/TC, fojas siete)...”. Décimo.- Que, asimismo,
el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, ha establecido que: “El derecho de ser juzgado sin
dilaciones indebidas deriva del artículo ciento treinta y nueve, inciso tercero de la Constitución
Política del Estado y del artículo ocho inciso primero, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en anterior jurisprudencia
(Sentencia TC 0549-2004-HC/TC, fojas tres)”. Al respecto, es pertinente señalar que, de
conformidad con el artículo sexto del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional[4], “Los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. En consecuencia, al momento de resolver,
la Sala demandada no podía dejar de considerar la incidencia de su decisión en el derecho al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, de conformidad con los
pronunciamientos emitidos por este Supremo Colegiado. Décimo Primero.- Que, bajo dicho
alcance, este Supremo Tribunal, considera que a fin de expedir una ejecutoria suprema bajo un
juicio de proporcionalidad, en este caso en forma excepcional, no es posible declarar la nulidad de
la resolución impugnada y actuando en sede de instancia revocar la sentencia de primera instancia
que declara fundada la demanda y reformándola declarar la improcedencia de la demanda
conforme se ha resuelto en la ejecutoria suprema citada en el octavo considerando de la presente
resolución, si se tiene en cuenta que el presente proceso se viene tramitando en el Poder Judicial
por más de seis años desde la fecha en que se interpuso la demanda y que toda persona debe ser
juzgada sin dilaciones indebidas que afecten el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva de los justiciables. Por las razones anotadas no se configuran causales válidas para el
caso materia de juzgamiento, respecto de la infracción normativa procesal y material denunciadas,
por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo trescientos noventa y siete del Código
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cooperativa de
Centros Comerciales Chira Limitada; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista
impugnada a fojas setecientos ochenta del expediente principal, su fecha dieciocho de marzo del
año dos mil diez y; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Victoria Mercedes Medina Laos de García
contra Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y los
devolvieron.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA
MOLINA
VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA VALCÁRCEL SALDAÑA, ES COMO
SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.- Que, según lo establecido por el artículo 384 del Código
Procesal Civil, “el recurso de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del
derecho objetivo al caso concreto así como la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia”, por tanto este Tribunal Supremo sin constituir una tercera instancia
adicional en el proceso debe emitir pronunciamiento acerca de los fundamentos del recurso por las
causales declaradas procedentes. Segundo.- Que, de los fundamentos del recurso por las
causales referidas a vicios in iundicando e in procedendo se advierte que la Cooperativa
impugnante en esencia denuncia que la presente litis se ha tramitado en la vía del proceso de
conocimiento como si se tratara de una acción de Nulidad de Acto Jurídico cuando debió tramitarse
como un proceso de Impugnación Judicial de Acuerdos en la vía del proceso abreviado, por lo que
el pronunciamiento se efectuará teniendo en cuenta los fundamentos expuestos respecto a ambas
causales de casación. Tercero.- Que, de autos es de verse que la presente litis ha sido promovida
por la actora a fin de que se declare la nulidad de las Asambleas Generales de la Cooperativa
Centros Comerciales Chira Limitada de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de febrero
del año dos mil dos por las causales previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 219 del Código
Civil ya que según se expone dichos actos jurídicos tendrían fin ilícito y se habrían adoptado sin
respetar la forma prescrita en el Estatuto, la Ley General de Cooperativas y el Código Civil, no
habiéndose especificado en la agenda de la convocatoria que se iba a tratar la expulsión de los
socios nuevos que no habían cumplido con el pago de sus aportaciones por los periodos 1999-
2000, así como que correspondía al Consejo Administrativo realizar la convocatoria firmándola el
Presidente y el Secretario y no el Gerente General, debiendo las exclusiones de socios efectuarse
a través de la Comisión de Faltas y Sanciones la cual no existe. Cuarto.- Que, admitida la
demanda y sustanciada la Os con arreglo a ley el Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por resolución de fecha veinticinco de marzo del año
dos mil nueve declara fundada la demanda promovida por la actora; en consecuencia, nulas las
Asambleas Generales Extraordinarias de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de
febrero del año dos mil dos en cuanto a la expulsión de la demandante debiendo la demandante
ser reincorporada como socia de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada más
costas y costos, atendiendo a que los artículos 21 y 22 del Estatuto de la Cooperativa citada
prescriben que para que un socio sea expulsado el Consejo de Administración designará una
Comisión de Faltas y Sanciones proveyéndola de su reglamento no habiendo la demandada
acreditado que se haya instaurado la referida comisión ni que la misma haya emitido algún tipo de
resolución mediante la cual se decida la expulsión. Quinto.- Que, apelada la sentencia, con fecha
dieciocho de marzo del año dos mil diez la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima confirma la apelada con argumentos similares precisando que la actora fue expulsada de la
Cooperativa por decisión de la Asamblea General de fecha cinco de abril del año dos mil uno
vulnerando su derecho a la defensa ya que no se respetó el procedimiento establecido en el
artículo 22 de los estatutos encontrándose incursos los actos cuestionados en la causal de nulidad
prevista en el artículo 219 inciso 6 del Código Civil sin que sea aplicable el artículo 92 del Código
Civil ya que los hechos se encuadran dentro de las causales de Nulidad del Acto Jurídico la misma
que puede ser invocada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Sexto.- Que, sobre
el particular conviene anotar que lo que en esencia cuestiona la actora es su expulsión corno socia
de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada pues dicho acuerdo se habría adoptado
por la Asamblea general sin respetar los procedimientos establecidos en el Estatuto, la Ley
General de Cooperativas y en el Código Civil, por tanto, queda claro que la pretensión contenida
en la demanda en esencia constituye la impugnación de un acuerdo adoptado en una Asamblea
General de la Cooperativa demandada, el cual, de conformidad a lo previsto por el artículo 92 del
Código Civil corresponde sustanciarse en la vía del proceso abreviado debiendo impugnarse en el
plazo de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Sétimo.- Que, en el presente caso
resulta claro que la demandante impugna la validez de los acuerdos adoptados en las Asambleas
Generales de fechas cinco de abril del año dos mil uno y del diez de febrero del año dos mil dos no
en la vía pertinente sino en la del proceso de conocimiento sustentando que dichos acuerdos son
negocios jurídicos y por tanto susceptibles de nulidad de acuerdo conforme a lo previsto en el
artículo 219 del Código Civil. Octavo.- Que, no está demás destacar que el artículo 92 del Código
Civil resulta pertinente y por tanto aplicable en el presente proceso, puesto que se trata de una
pretensión de impugnación de acuerdos adoptados por la Asamblea General de la Cooperativa
demandada, impugnación que de conformidad con el texto original del artículo 97 del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Cooperativas aprobado por Decreto Supremo 074-90-TR debió ser
interpuesta dentro de los seis meses posteriores a su notificación, pero que al ser derogada esta
Disposición Especial por la Ley número 25859 es de aplicación la norma general contenida en el
artículo 92 del Código Civil de conformidad a lo previsto en el artículo IX del Título Preliminar del
Código[5] en comento. Por tal razón, MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de
casación obrante a fojas veintiséis a treinta del cuadernillo de casación, interpuesto por la
Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada por la causal de infracción normativa procesal;
consecuentemente se declare NULA la sentencia de vista de fojas setecientos ochenta de fecha
dieciocho de marzo del año dos mil diez e INSUBSISTENTE la apelada de fecha veinticinco de
marzo del año dos mil nueve que declara fundada la demanda promovida por la actora; SE
DISPONGA que el Juez del Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expida
nueva resolución con arreglo a ley; SE ORDENE la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Victoria Mercedes Medina Laos
de García contra Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada, sobre Nulidad de Acto
Jurídico; y se devuelva. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. VALCÁRCEL
SALDAÑA

NOTAS

1 Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente número 7022-2006-PA/TC-LIMA recurso


de agravio constitucional interpuesto por Edgardo García Ataucuri en representación de más de
800 trabajadores de la empresa Southem Perú Limited contra la sentencia de la Sala de Derecho
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República.

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 219.- Causales de nulidad absoluta

El acto jurídico es nulo:

(…)

4. Cuando su fin sea ilícito.

(…)

6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[2] Código Civil

Artículo 92.- Impugnación judicial de los acuerdos

Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las
disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días
contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran
dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los
que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.

Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los


treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.

Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del
acuerdo.

La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita


como proceso abreviado.

[3] TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la


publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que
por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su
resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos
que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente


apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando
debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en
el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de
ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.

[4] Código Procesal Constitucional

Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el
Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

[5] Código Civil

Artículo IX.- Aplicación supletoria del Código Civil

Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
NUESTRA OPINIÓN

Interesante reflexión realiza la Sala Civil Suprema al ponderar la incidencia que su eventual
decisión rescisoria generaría al proceso con el derecho del actor a conducir su pretensión sin
dilaciones indebidas, en un contexto donde la pretensión ha sido fundada en ambos grados, pero
cuyo trámite debió sustantivarse en una vía procesal distinta.

De acuerdo con los hechos la parte demandante invoca como pretensión la nulidad de acto
jurídico de asambleas de cooperativa invocando como causales los incisos 4 y 6 del artículo 219
del Código Civil. Entre otros agravios se denunciaba irregularidades en la convocatoria y sanciones
por faltas no tipificadas. Sin haberse deducido excepciones al respecto, la causa se tramitó bajo las
normas del proceso de conocimiento y la demanda fue declarada fundada en primera instancia y
confirmada por la Sala Superior.

Es recién en el recurso de casación que la Cooperativa esgrime que la pretensión no debió


sustantivarse en la vía de conocimiento sino mediante un proceso abreviado como impugnación de
acuerdos.

Por su parte, la Sala Suprema considera que en efecto lo que se denuncia en el recurso es
formalmente correcto, puesto que toda pretensión que busque dejar sin efecto las asambleas debe
ser tramitada conforme a las reglas del artículo 92 del Código Civil, criterio asumido en casos
anteriores como la Casación Nº 2372-2010-Lima (publicada el 3 de noviembre de 2011), en la que
sostuvo que de conformidad con el artículo 116 de la Ley de Cooperativas, la norma aplicable la
impugnación que realiza el recurrente a diversas sesiones del Consejo de Administración y
Asamblea extraordinaria de una cooperativa debe llevarse a cabo dentro del plazo contemplado en
el artículo 92 del Código Civil y no la nulidad de acto jurídico por lo que la demanda es
improcedente.

Sin embargo, la Sala empieza a invocar diversas resoluciones expedidas por el Tribunal
Constitucional en las que resalta la legitimidad del juez para evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de las decisiones judiciales, lo que lleva a evaluar la incidencia de estas sobre el
tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, por ello desestima el recurso advirtiendo que una
eventual resolución de improcedencia de la demanda generaría una vulneración al derecho de la
actora a ser juzgada sin dilaciones indebidas.

El agravio expuesto en el recurso de casación era legalmente válido pero a la vez tardío. Es por
ello que la Sala Suprema suscribe la existencia de un trámite irregular para tramitar una pretensión
de impugnación de acuerdos. El gran problema de utilizar la nulidad de acto jurídico contra un acto
asambleario, no radica tanto en la vía procedimental, pues no resulta contrario al derecho de las
partes llevar adelante la cognición de determinada materia en una vía más lata. El punto medular
es que los litigantes utilizan esta pretensión para sustraerse del plazo de sesenta días previsto
para accionar.

En tal sentido, si el juez de la demanda, ni la parte emplazada en la fase postulatoria advirtieron


la utilización de una vía de cobertura, y el proceso continuó con la actuación y valoración
probatoria, concluyendo con una decisión estimatoria, la que fue confirmada por el superior,
debemos llegar a la conclusión de que existe una declaración de certeza producto de la
movilización del aparato judicial que en un proceso de cognición plena declaró un derecho a favor
del demandante.

En tal sentido, una observación de orden formal pudo desestimarse en función de las reglas de
oportunidad - preclusión que rigen al proceso, en el cual el demandado consintió llevar adelante, y
solo cuando ya le es imposible debatir la cuestión de fondo se ampara en reglas procesales que
finalmente pueden verse subordinadas en función de la finalidad del proceso que es la resolución
del conflicto de intereses, cuya solución estaba dada y confirmada.

Sin embargo, creemos que la Sala hizo bien en calificar de excepcional esta argumentación
apelando a la incidencia de la decisión, pues no precisamente estábamos frente a una materia de
índole constitucional, sino una reivindicación de orden legal (invalidez de actos asamblearios) que
merecía una respuesta procesal de igual dimensión; pese al activismo mostrado, resaltamos que
una resolución de improcedencia sí habría vulnerado la finalidad del proceso establecido en el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

FALLO ANTERIOR

“Es oportuno destacar que el artículo 92 del Código Civil es la norma que corresponde y es
aplicable en los casos en que se invoque violación de normas legales o estatutarias que regulan el
funcionamiento de personas jurídicas no lucrativas como en el caso de la Cooperativa demandada,
en observancia del Decreto Supremo número 074-90-TR, cuyo artículo 116 establece que: ‘Los
casos no previstos por la presente Ley se regirán por los principios generales del Cooperativismo, y
a falta de ellos, por el derecho común (...)’; por tanto, es de aplicación la norma general contenida
en el artículo 92 del Código Civil” (Cas.Nº 2372-2010-Lima).

JURISPRUDENCIA COMERCIAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN


CONDUCIDO DE OFICIO POR LA AUTORIDAD CONCURSAL POR RENUNCIA DEL
LIQUIDADOR (Jorge Eduardo VILELA CARBAJAL(*))

Una de las formas de concluir la designación del liquidador es mediante su renuncia, y para ello la
Ley General del Sistema Concursal establece un procedimiento formal señalando, entre otros
aspectos, que aquel no podrá apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la junta de
acreedores o ante su presidente, la información descrita en el literal d) del artículo 92 de la referida
norma. Sobre el particular, a propósito de la Resolución N° 2608-2010/SC1-INDECOPI(**), el autor
señala que dicha carga es aplicable tanto para los casos en que el liquidador haya sido designado
por la junta de acreedores o de oficio por la Comisión, pues solo así podrá hacer efectiva su
decisión de apartarse del proceso de liquidación.

INTRODUCCIÓN

Los acreedores son los principales interesados en la superación de la crisis económica


financiera por la que atraviesa el deudor, toda vez que tienen mayores intereses dignos de
protección. Por ello, la Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC)
plantea como posibilidad la salida ordenada del mercado del concursado (1). En efecto, ante la
imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros, a fin de cumplir
con el pago de sus obligaciones, los acreedores podrán decidir la disolución y liquidación del
deudor al ser el valor de su patrimonio en crisis mayor al de su patrimonio en marcha.

Dicha decisión se concretiza en la realización de los bienes y la aplicación de su producto a


pagos totales o parciales de las acreencias que existan contra la masa concursal, conforme a las
normas legales referidas al orden de preferencia de los créditos. Como bien lo expresa Cordón
Moreno, “la liquidación se abre (...) cuando ya están determinadas las masas activa y pasiva del
concurso, y con ella se persigue convertir en metálico los bienes del deudor para con su producto
satisfacer a los acreedores”(2). En este contexto, si existiera dinero en efectivo, saldos de cuentas
corrientes, divisas convertibles, no será necesaria su realización en sentido estricto, sino que se
aplicarán a satisfacer directamente los créditos en la forma prevista por la LGSC.

En doctrina extranjera, al conjunto de operaciones liquidatorias, previas al pago a los


acreedores, se denomina Plan de Liquidación, el cual prevé la realización del valor de los bienes y
derechos que conforman la masa activa, o lo que es lo mismo, contiene el orden sistemático y
económico de realización forzosa de los bienes del concursado para, con su producto, satisfacer
los intereses de los acreedores: la cancelación de sus créditos (3).

I. RESUMEN DE LOS HECHOS

Por Resolución Nº 0565-2007/INDECOPI-LAL del 26 de junio de 2007, la autoridad


administrativa concursal declaró de oficio la disolución y liquidación del patrimonio de la Sociedad
Conyugal Campos Norberto, debido a que la Junta de Acreedores no designó entidad liquidadora
ni suscribió el convenio de liquidación dentro del plazo establecido en la LGSC; por lo que
mediante Resolución Nº 1737-2008/INDECOPI-LAL del 17 de diciembre de 2008, se designó a
Cisneros y Sierralta S.C.R.L., a efectos de que se haga cargo del procedimiento de disolución y
liquidación del patrimonio de la deudora concursada.

Sin embargo, el 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formuló su renuncia al cargo de


entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, siendo el caso que
mediante Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009, la Comisión aceptó la
renuncia de Cisneros y Sierralta y declaró la conclusión del procedimiento concursal ordinario de la
Sociedad Conyugal Campos Norberto, disponiendo el archivo del expediente administrativo
correspondiente.

Es ante este panorama, que el 25 de junio de 2009, el representante de los acreedores


laborales de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, interpuso recurso de apelación contra la
citada resolución, argumentando que esta perjudica a los acreedores laborales reconocidos en
dicho procedimiento, pues sus acreencias quedarán impagas. Asimismo, indicó que no se le ha
notificado debidamente con las resoluciones emitidas en el procedimiento porque estas fueron
dejadas debajo de la puerta de su domicilio y no entregadas personalmente. Adicionalmente, el
referido acreedor solicitó que se suspendan los efectos de la resolución que declaró la conclusión
del procedimiento.

Ante el recurso de apelación interpuesto, mediante Resolución Nº 0210-2009-ST/INDECOPI-


LAL del 22 de julio de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión concedió la apelación
interpuesta, la que se resolvió mediante la resolución materia del presente comentario.

II. TEMAS DE RELEVANCIA A TRATAR

1. Designación de las entidades liquidadoras

Es la colectividad de acreedores, quienes reunidos en la respectiva junta, deciden la disolución


y liquidación del deudor(4), por lo que este se encuentra impedido de proseguir realizando la
actividad propia del giro del negocio, vale decir, no podrá desarrollar su objeto social plasmado en
la respectiva escritura de constitución social(5). Dicho impedimento rige a partir del momento de la
suscripción del correspondiente instrumento concursal: el Convenio de Liquidación (6).

Ahora bien, decidida la disolución y liquidación del negocio, la junta de acreedores tiene un
plazo de treinta (30) días siguientes a su adopción para aprobar y suscribir el convenio de
liquidación(7). En aquellos supuestos en los cuales no se produzca la aprobación mencionada,
serán aplicables las disposiciones del Capítulo VII del Título II, vale decir, la disolución y liquidación
iniciada por la Comisión(8).

Como se puede apreciar, dos (02) son las formas de nombrar a una entidad liquidadora: O bien
la designación la efectúa la colectividad de acreedores reunidos en la junta, o bien la realiza la
Comisión, debido a la inacción o a la falta de diligencia de los acreedores por el transcurso del
tiempo en realizar la designación.

Lo anterior se refleja en la resolución bajo comentario en sus numerales 11 y 12. Así, “en los
procedimientos concursales, la adopción de acuerdos recae en la junta de acreedores, cuyos
integrantes (…) asumirán proporcionalmente las consecuencias de las decisiones adoptadas por
ser los más interesados en el recupero de sus créditos. Así, (…) acordada la liquidación de una
empresa, corresponde a los acreedores designar a un liquidador y aprobar el convenio de
liquidación (…), el cual establece el marco contractual que regirá los derechos y obligaciones que
corresponderán a los acreedores y al liquidador (…). Dichas decisiones no pueden ser postergadas
en el tiempo de manera indefinida ya que ello causaría un grave perjuicio a los propios acreedores
(…). Por tal motivo, el artículo 77 de la LGSC5 ha establecido el plazo perentorio de treinta (30)
días siguientes al acuerdo de liquidación para que los acreedores aprueben el convenio de
liquidación; caso contrario, la Comisión asumirá la conducción de la disolución y liquidación de la
deudora, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 96.1 de la LGSC6, para lo cual designará de
oficio a un liquidador siguiendo el procedimiento establecido en la Directiva Nº 003-2003/CRP-
INDECOPI, en cuyo caso no será necesaria la suscripción de un convenio de liquidación para que
el liquidador designado ejerza sus funciones”.

2. Obligaciones, atribuciones y facultades de las entidades liquidadoras

En el caso de la disolución y liquidación, la LGSC regula los trámites y actos que deben
efectuarse para el desarrollo de dicho proceso, así como las obligaciones que corresponden al
deudor y sus administradores, a los acreedores y al liquidador designado por la junta. Bajo este
marco legal es que las partes que intervienen en el procedimiento concursal aprueban y suscriben
el respectivo convenio de liquidación, en el cual se fijan las condiciones especiales en que la
liquidación se llevará a cabo en cada caso particular. Así, la actual normativa concursal señala
tanto las obligaciones como atribuciones o facultades del liquidador.

Entre las obligaciones del liquidador se encuentran desempeñar con diligencia su función, de
acuerdo a lo pactado por la junta y las disposiciones legales vigentes y, representar los intereses
generales de los acreedores y del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de
las facultades que conforme a la ley corresponden a los acreedores y al deudor.

Conforme se aprecia, la norma concursal impone al liquidador obligaciones que debe cumplir en
el ejercicio de sus funciones durante la conducción de los procesos de liquidación que se le
encarguen, relacionadas al cumplimiento de las normas imperativas establecidas en la LGSC para
la realización de los activos del concursado y el pago de los créditos comprendidos en el proceso
de liquidación.

Entre las atribuciones y facultades del liquidador, la LGSC consagra las siguientes:

a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, sea en juicio o fuera de él,
con plena representación de este y de los acreedores;
b) Disponer de los bienes muebles e inmuebles, acreencias, derechos, valores y acciones de
propiedad del
deudor. Para tal fin, el convenio podrá exigir valuación económica y subasta pública judicial o
extrajudicial;

c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de conservar, mantener y asegurar
los bienes del deudor y; realizar, con garantías o sin ellas, las operaciones de créditos
estrictamente necesarias para cubrir los gastos y obligaciones que demande la liquidación, con
conocimiento de la junta o del comité si lo hubiere;

d) Cesar a los trabajadores del deudor;

e) Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la Ley General de Sociedades
corresponde a los liquidadores, administradores y gerentes, así como las que adicionalmente le
otorgue el convenio de liquidación o la junta;

f) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del
deudor, siendo título suficiente para ello presentar el contrato de transferencia y el convenio de
liquidación debidamente inscrito en los Registros Públicos; y

g) Formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Público si constatara la existencia de


elementos que hicieran presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en la administración
del deudor, o que podrían dar lugar a la quiebra fraudulenta de este, lo que deberá ser puesto en
conocimiento de la junta.

Todos estos deberes y facultades del liquidador se encuadran en lo esgrimido por la autoridad
administrativa concursal. A saber: “dentro de un procedimiento liquidatorio, corresponde al
liquidador, en su calidad de mandatario de la junta de acreedores encargado de realizar los activos
del deudor para efectuar el pago ordenado de las acreencias, el deber de administrar y velar por la
integridad del patrimonio sometido a concurso, realizando para tal efecto actos de conservación de
este, así como el ejercicio de acciones dirigidas a restituir bienes en poder de terceros y, en
general, de todas aquellas que impliquen un beneficio patrimonial para la masa, para lo cual debe
observar una conducta diligente que procure, en la medida que su actuación lo posibilite, el
resultado exitoso de tales gestiones”(9).

Luego de haberse descrito las obligaciones, facultades y atribuciones de las entidades


liquidadoras, se aprecia que de manera expresa no se hace mención al tema de atender los
requerimientos de información que en su oportunidad pueda realizar la Comisión. No obstante, ello
sí surge de manera fehaciente con la suscripción del convenio de liquidación, pues, bajo sanción
de nulidad, dicho documento debe contener, entre otros aspectos, los mecanismos en virtud de los
cuales el liquidador cumplirá los requerimientos de información periódica durante la liquidación (10).

Ahora bien, es de precisar que dicho deber surge no solo en los casos en los que los
acreedores reunidos en junta designen a la entidad liquidadora, sino también para aquellos casos
de disolución y liquidación cuya conducción es de oficio por la autoridad administrativa concursal.
Por ello y, en posición que se concuerda, en el numeral 16 de la Resolución que se comenta, se
establece que, “si bien en los casos en los que el liquidador es designado de oficio por la Comisión
no se requiere la aprobación de un convenio de liquidación para que el liquidador ejerza las
funciones inherentes a su cargo, ello no exime a los liquidadores del cumplimiento de la obligación
antes descrita, pues por la naturaleza y objeto de sus servicios tienen el deber de dar cuenta de
sus actos a la Comisión, quien a su vez pondrá dicha información a disposición de los acreedores”.

3. Conclusión del nombramiento del liquidador

La LGSC prevé diversas formas en las que el liquidador puede concluir sus funciones. Entre
ellas se precisan los supuestos tales como que se haya concluido con la liquidación mediante la
extinción de los créditos materia de concurso; que la junta acuerde la revocación de sus poderes;
que haya sido inhabilitado conforme a las disposiciones aplicables; o que renuncie ante la junta.

En relación a este tema, es menester indicar que la remoción de una entidad liquidadora es una
decisión del colectivo de acreedores, adoptada según la propia evaluación de la conducción del
proceso de liquidación efectuada por cada acreedor. La única exigencia es que el acuerdo
respectivo cumpla las formalidades previstas en la ley concursal, esto es, que se adopte con la
mayoría simple que exige la ley y que la designación del nuevo liquidador conste en una cláusula
adicional del convenio de liquidación.

Sobre la conclusión de las funciones del liquidador al haberse acreditado la extinción de los
créditos materia del procedimiento, se debe recordar que ello conlleva la consecuente inscripción
de la extinción del deudor, de ser el caso, en el registro correspondiente. Ello resulta lógico, pues,
al haberse cancelado la totalidad de los créditos no tiene sentido que siga inscrita en los
respectivos registros la situación de disolución y liquidación del deudor.

Otro supuesto para la culminación de las labores del liquidador se produce cuando la junta de
acreedores revoque sus poderes. Sin embargo, para que la revocación surta efectos, deberá
acordarse conjuntamente el nombramiento del nuevo liquidador, lo cual debe constar en la cláusula
adicional a que alude el artículo 93 de la LGSC. El liquidador saliente es el responsable de la
conservación de los bienes del deudor hasta la suscripción de la referida cláusula adicional con el
nuevo liquidador. Asimismo, bajo responsabilidad, el liquidador saliente tiene que presentar un
balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que contenga la relación de
acciones ejecutadas, el inventario de los bienes de entrega y las acciones pendientes por
ejecutar(11).

En relación a la inhabilitación, se debe tener en cuenta que la comisión pondrá el hecho en


conocimiento del presidente de la junta de acreedores para que, bajo responsabilidad, en un plazo
no mayor de diez (10) días los convoque a efectos de designar un nuevo liquidador, quien deberá
presentar a la junta un balance cerrado hasta el fin de sus funciones, bajo apercibimiento de ser
sancionado, conjuntamente con su representante, de conformidad con las disposiciones
contenidas en el literal a) del artículo 125.2.

El liquidador también podrá concluir su nombramiento por renuncia expresa ante la junta de
acreedores para que esta proceda en forma inmediata a la designación de un nuevo liquidador o
ante el presidente de la junta por carta notarial. El liquidador podrá apartarse de su cargo si
transcurren treinta (30) días sin haber sido reemplazado. Sin perjuicio de lo anterior, el liquidador
renunciante no puede apartarse del cargo hasta que presente a la junta o, en su defecto, al
presidente de esta, un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que
contenga la relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones
pendientes por ejecutar. La renuncia que se efectúe sin haber cumplido con la obligación antes
mencionada no surtirá efectos.

El presidente se encuentra obligado, bajo responsabilidad, a convocar a la junta dentro de los


diez (10) días siguientes a la renuncia del liquidador, para que esta decida su reemplazo.

El procedimiento de renuncia descrito, al estar su regulación prevista en el capítulo IV de la


LGSC, sin duda alguna alude a aquellos liquidadores designados por la junta de acreedores. Por
otro lado, la norma concursal, para aquellos liquidadores designados de oficio por la Comisión, no
ha estipulado de manera expresa un procedimiento de renuncia.

No obstante dicha omisión, con buen criterio la autoridad concursal ha establecido que, “la
renuncia formulada por el liquidador designado de oficio debe ser presentada ante la autoridad
concursal, por ser este el órgano que lo designó” y, considera que “para que la renuncia del
liquidador surta efectos, también es necesario que este cumpla con presentar ante la Comisión un
balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que contenga la relación de
acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por
ejecutar”.

Lo expuesto resulta más que razonable. En efecto, conforme a ley, subyace en los liquidadores
el deber independientemente de si fueron designados por la junta de acreedores o de oficio por la
Comisión de informar a los acreedores y a la autoridad concursal sobre el estado del proceso de
liquidación. Ese deber, con mayor razón se mantiene intacto en el caso de que el liquidador decida
apartarse de su cargo, situación que trae consigo la carga para aquel de informar los activos y
pasivos existentes, las acciones realizadas y aquellas que quedaron pendientes de ejecutar;
circunstancias que facilitan la labor de fiscalización de la autoridad concursal.

Cuando el liquidador designado de oficio por la Comisión renuncia, la junta de acreedores no


puede nombrar un liquidador en su reemplazo toda vez que la LGSC, consagra que en dicho
supuesto culmina el procedimiento administrativo. Sin embargo, la necesidad de que incluso en
este supuesto el liquidador renunciante deba supeditar la eficacia de su renuncia a la presentación
de los documentos detallados en el literal d) del artículo 92 de la LGSC se justifica, como bien se
señala en el numeral 24 de la resolución bajo análisis, en el hecho que el liquidador –cualquiera
sea el origen de su designación– “tiene el deber, por la naturaleza misma de sus funciones, de
rendir cuentas de su gestión a la autoridad y a los propios acreedores, información que permitirá
tanto que –la Comisión pueda verificar si la conducta del liquidador estuvo ajustada a ley y por
consiguiente exenta de la imposición de sanciones administrativas, como que los acreedores
puedan fiscalizar cuán diligente fue el liquidador en el ejercicio de su cargo y en función a ello
puedan eventualmente iniciar acciones de responsabilidad civil y/o penal si es que la falta de pago
de sus créditos obedeciera a una conducta dolosa o culposa de aquel”.

Sostener lo contrario, trae como efecto, exonerar al liquidador renunciante designado de oficio
por la Comisión de presentar la mencionada información, es decir, se relevaría al liquidador de
dicha carga. Asimismo, se privaría a la autoridad concursal y a los acreedores de sus facultades de
supervisión y fiscalización para el inicio de las correspondientes acciones administrativas, civiles y
penales a que hubiera lugar.

CONCLUSIONES

El liquidador puede ser designado por los acreedores en la respectiva junta o, por la autoridad
administrativa concursal, en los casos previstos en el artículo 96 de la norma concursal.

Si bien la LGSC establece una serie de obligaciones, facultades y atribuciones para los
liquidadores, es con la suscripción del convenio de liquidación que surge para ellos la obligación
legal de atender los requerimientos de información formulados por la Comisión de Procedimientos
Concursales.

Una de las formas de concluir la designación del liquidador es mediante su renuncia. A tal
efecto, la LGSC ha establecido todo un procedimiento formal, resaltándose que, para ello, el
liquidador no podrá apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la junta o ante su
presidente, un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que contenga la
relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes
por ejecutar.

Dicha carga es aplicable, tanto para los casos en que el liquidador haya designado por la junta
de acreedores o de oficio por la Comisión. En otras palabras, la presentación de la información
descrita en el literal d) del artículo 92 de la LGSC es una carga que, con independencia del origen
de su designación, debe realizar el liquidador renunciante para hacer efectiva su decisión de
apartarse del proceso de liquidación, en razón de la naturaleza, objeto de sus servicios y finalidad
de su función.
NOTAS:

(1) Se puede definir la salida del mercado como el abandono del mismo, insuficiencia
patrimonial e ingreso al sistema concursal o liquidación de las actividades de la empresa en crisis.
De otro lado, puesto que el objetivo del procedimiento de disolución y liquidación es ejecutar el
patrimonio en concurso para distribuir los recursos obtenidos al pago de los créditos que aquel
soporta, los acreedores reunidos en junta tienen la potestad de determinar –al amparo del marco
legal vigente– los términos y condiciones en que dicho procedimiento debe desarrollarse, para lo
cual deben elegir los mecanismos que serán utilizados por el liquidador para cumplir en forma
eficaz las labores encomendadas.

(2) Cfr. CORDÓN MORENO, Faustino (Director). Comentarios a la Ley Concursal. Thomson
Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 966-967.

(3) Vide BLASCO GASCÓ Francisco. Prelación y pago a los acreedores


concursales. Thomson Aranzadi S.A., Navarra, 2004, p. 45.

(4) La Ley Nº 28709 ha corregido un error de redacción de la LGSC, pues antes se aludía a la
disolución y liquidación de la persona jurídica, pero ahora, con buen criterio, se habla de la
disolución y liquidación del deudor, con lo cual se comprende a la persona jurídica, natural,
sociedad conyugal, las sucesiones indivisas y las sucursales en el Perú de organizaciones o
sociedades extranjeras.

(5) No obstante, se adopte la disolución y liquidación del concursado, es factible que el


deudor continúe con sus actividades siempre y cuando se haya acordado la liquidación en marcha
del negocio al estimarse un mayor valor de realización bajo esa modalidad.

(6) Como bien se señala, “uno de los efectos inmediatos de la suscripción del Convenio de
Liquidación lo constituye el cambio en la representación de la empresa sometida a concurso, pues
a partir de tal fecha cesan en sus funciones los directores, gerentes y otros administradores de la
empresa, las que son asumidas por el liquidador designado por la Junta de Acreedores para que
conduzca el proceso liquidatorio. En ese sentido, una vez suscrito el Convenio de Liquidación la
representación de la persona jurídica que ejercían los órganos societarios cesa por mandato
expreso de la ley, asumiendo el liquidador la representación absoluta del patrimonio concursado.
De esta manera, solo el liquidador está facultado para actuar en nombre y representación de la
empresa insolvente ejerciendo los derechos de los cuales esta última es titular” (cfr.la Resolución
N° 0329-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 4 de junio de 2004 en el Expediente N° 171-2001/CRP-
ODI-UL).

(7) A nivel de resoluciones administrativas se ha señalado que: “El incumplimiento del plazo
(...) establecido para la suscripción del convenio de liquidación, no constituye en realidad un hecho
que pueda afectar la validez del Convenio que finalmente se suscribe con la aprobación del
porcentaje de acreedores requerido para ello por la Ley. La finalidad de dicha norma es limitar el
tiempo en que el liquidador debe someter a consideración de la Junta el Convenio de Liquidación
y, de esa manera, asegurar el desarrollo del trámite de liquidación de la insolvente, de tal forma
que la decisión de liquidación adoptada por la Junta de Acreedores sea implementada lo antes
posible mediante la suscripción del correspondiente Convenio de Liquidación” (cfr. la Resolución Nº
0735-2003/SCO-INDECOPI, expedida el 26 de agosto de 2003 en el Expediente Nº 015-98/CRP-
AQP).

(8) De conformidad con el artículo 96.1 de la LGSC, “si luego de la convocatoria a instalación
de junta, esta no se instalase, o instalándose, esta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor,
no se aprobara el Plan de Reestructuración, no se suscribiera el Convenio de Liquidación o no se
designara un reemplazo del liquidador renunciante en los plazos previstos en la Ley la Comisión,
mediante resolución, deberá disponer la disolución y liquidación del deudor (…)”.

(9) Cfr. la Resolución Nº 0348-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 15 de junio de 2004 en el


Expediente Nº 021-2001/PS-CRP-ODI-UL.

(10) El artículo 76 de la LGSC establece cuál es el contenido del convenio de liquidación.

(11) Aun cuando se trate en otro capítulo de la LGSC, el artículo 122.3 prescribe la obligación
de las entidades registradas de remitir trimestralmente a la Comisión un informe detallado sobre el
estado de los procedimientos a su cargo y cumplir los requerimientos de información adicional.
Dichos informes deberán ser presentados el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de
diciembre, respectivamente, conteniendo una serie de información exigida legalmente.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

EL PRESIDENTE DEL DIRECTORIO NO ESTÁ LEGITIMADO PARA EFECTUAR LA


CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL

RES. N° 008-2012-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL
INTERESADO Benjamín Arredondo Torralva
ACTO Remoción y elección de gerente general
FECHA 5 de enero de 2012
La convocatoria a junta general debe realizarse por medio de un acuerdo de directorio, no
estando legitimado para hacerlo el presidente de dicho órgano social; no obstante que el
estatuto de la sociedad disponga lo contrario, por cuanto ello contradice el mandato
imperativo del artículo 113 de la Ley General de Sociedades.

BASE LEGAL:

Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): arts. 38 y 113.

Reglamento del Registro de Sociedades, Resolución Nº 200-2001-SUNARP-SN


(27/07/2001): art. 43.

Interesado : Benjamín Arredondo Torralva

Título : N° 00817532 del 28/09/2011

Recurso : HTD. N° 081617 del 02/11/2011

Registro : Sociedades de Lima

Acto : Remoción y elección de gerente general


Fecha : 5 de enero de 2012

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Con el presente título se solicita la inscripción de la remoción y elección del gerente general de
la Empresa Técnica de Ingeniería S.A, para cuyo efecto adjunta los documentos siguientes:

- Copia certificada notarial del acta de Junta General de Accionistas de Técnica de Ingeniería
Sociedad Anónima del 14/04/ 2011.

- Copia certificada notarial del acta de fecha 15/ 07/2011, correspondiente a la reapertura de
la Junta General de Accionistas de Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima del 14/04/2011.

- Original de las publicaciones realizadas en el diario El Peruano y en el diario La Razón de


fechas 26/03/2011 y 29/03/2011, respectivamente, de las citaciones a los accionistas de Técnica
de Ingeniería Sociedad Anónima a la Junta General de Accionistas en primera citación para el
09/04/2011 y en segunda citación para el 14/04/2011.

- Copia de la boleta del 27/10/2011, expedida por el Archivo General de la Nación, de la


escritura pública de Aumento de Capital y Modificación de Estatutos, otorgada por Técnica de
Ingeniería Sociedad Anónima ante el ex Notario Felipe de Osma Elías.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El Registrador del Registro de Sociedades de Lima, Gilmer Marruffo Aguilar, formuló tacha
sustantiva del título en los términos siguientes:

“Se facha el presente título, de conformidad con el artículo 42, literal a) del Reglamento
General de los Registros Públicos, y de conformidad con los siguientes considerandos:

Mediante el presente título se solicita inscribir la remoción y la elección de un nuevo gerente


general, acuerdos que fueron adoptados en la junta general del 14/04/2011 y 15/07/2011.

El artículo 2011 del Código Civil establece: ‘Los registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del
acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos’.

A su vez el artículo 32, literal c) del Reglamento General de los Registros Públicos establece:
‘El registrador (...) al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberá: (...) c)
Verificar la validez y naturaleza inscribible del acto’.

Asimismo, la segunda instancia registral ha establecido en reiterados pronunciamientos


(292-2011-SUNARP-TR-L de 02/25/2011): la convocatoria efectuada por la persona que no se
encuentra legitimada conforme a la normativa constituye defecto insubsanable del título.

De la documentación adjunta se advierte que la junta general del 14/4/2011, reaperturada el


15/7/2011 ha sido convocada por el presidente del directorio, no obstante, la facultad de
convocatoria le corresponde al directorio. El hecho referido constituye un defecto insubsanable que
afecta la validez de la referida junta, generando su nulidad, al igual que de los acuerdos que en ella
se pudieron adoptar, tal como lo prescribe el artículo 38 de la Ley General de Sociedades, razón
por la cual se tacha sustantivamente el presente título”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente señala lo siguiente:


No encontrando arreglada a Ley la tacha sustantiva contra la inscripción de la remoción y
elección de gerente general de la Empresa Técnica de Ingeniería S.A., interponemos recurso
impugnatorio de apelación, conforme lo dispone el artículo 142 y siguientes del Reglamento
General de los Registros Públicos, esperando que el superior, se sirva revocarla y resolviendo
como corresponde, se acceda a mi solicitud de inscripción, por ser legal.

Es verdad el contenido del artículo 2011 del Código Civil, que sirve de sustento a la resolución
impugnada.

En las Sociedades Anónimas del Órgano Administrativo está dado por el directorio y uno o más
gerentes conforme al artículo 152 de la Ley General de Sociedades.

Conforme al artículo 25 de los Estatutos, que norman la vida de nuestra Empresa Técnica de
Ingeniería S.A, el Presidente del Directorio por sí o cuando lo solicite el Directorio, puede convocar
a la Junta General Ordinaria o Extraordinaria.

En el presente caso la Junta General de Accionistas, ha sido válidamente convocada, por


haberlo hecho su Presidente, conforme lo manda el artículo 25 de los Estatutos de la Sociedad.

En consecuencia, la convocatoria y acuerdos tomados por la Empresa siguiendo las pautas del
artículo 25 en referencia, son válidos y nuestro pedido de inscripción debe declararse procedente.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

La empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima está registrada en la partida N° 01270931


del Registro de Sociedades de Lima. La escritura de Modificación de Estatutos consta en el título
archivado N° 5728 del 19/08/1982.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Díaz.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la
siguiente:

• Si el Presidente del Directorio se encuentra legitimado para convocar a junta general


Extraordinaria de Accionistas para remover y nombrar al Gerente General, conforme a lo dispuesto
por el estatuto de la sociedad.

VI. ANÁLISIS

1. Con el presente título se solicita la inscripción de la remoción y el nombramiento del


gerente general de la sociedad denominada Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima, inscrita en
la partida N° 01270931 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, en virtud de las copias
certificadas notariales del acta de Junta General de Accionistas del 14/04/2011 y del acta de
reapertura del 15/07/2011.

En el título venido en grado de apelación se advierte que la convocatoria a la Junta General


Extraordinaria de Accionistas fue efectuada por el Presidente del Directorio de la empresa Técnica
de Ingeniería Sociedad Anónima, conforme consta en los avisos de convocatoria realizados en el
diario El Peruano y en el diario La Razón de fechas 26103/2011 y 29/03/2011, respectivamente.

2. Conforme a lo dispuesto por el artículo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades


aprobado por Resolución Nº 200-2001-SUNARP-SN, “en todas las inscripciones que sean
consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que se han cumplido las
normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro, sobre
convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas en este Reglamento”, ello en
concordancia con lo señalado en el acápite b.1) del artículo 33 del Reglamento General de los
Registros Públicos.

3. El Registrador formuló tacha sustantiva del título, aduciendo que en la documentación


adjunta la junta general del 14/4/2011, reabierta el 15/7/2011, ha sido convocada por el presidente
del directorio, no obstante que la facultad de convocatoria le corresponde al directorio. Precisa
además que, el hecho referido constituye un defecto insubsanable, conforme a lo precisado en la
Resolución del Tribunal Registral N° 292-2011-SUNARP-TR-L del 2/25/2011, por cuanto la
convocatoria efectuada por persona no legitimada, conforme a la normativa, constituye defecto
insubsanable del título, que afecta la validez de la referida junta, generando su nulidad, al igual que
de los acuerdos que en ella se pudieron adoptar, tal como lo prescribe el artículo 38 de la Ley
General de Sociedades.

4. El artículo 113 de la Ley General Sociedades N° 26887, señala, “el directorio o en su caso
la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el
estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número
de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto”, norma que coincide en cuanto a la legitimidad del directorio para convocar a la
junta general de accionistas, con el artículo 127 de la anterior Ley General de Sociedades, vigente
en la fecha en que se modificó el estatuto de la empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima,
que precisaba que: “la junta general debe ser convocada por el directorio mediante aviso que
contenga la indicación del día, la hora y el lugar de la reunión y las materias a tratar”.

5. El artículo 25 del estatuto vigente de la empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima,


que consta en la escritura pública del 14/6/1982, e inscrita en mérito del título archivado N° 5728
del 19/08/1982, precisa que “la junta general ordinaria y extraordinaria podrá ser convocada por el
presidente del directorio por mutuo propio o cuando lo soliciten dos directores, o el gerente general,
cuando hubieran varios o uno solo, respectivamente”.

Al respecto, señala Garrigues: “El estatuto constituye la norma constitucional de la sociedad


anónima, porque rige la vida interna de esta con preferencia sobre las disposiciones de la ley que
no tengan carácter coactivo”1, sin embargo, en el presente caso, el referido artículo 25 del estatuto
de la empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima resulta inaplicable, toda vez que resulta
incompatible con el mandato imperativo previsto en el artículo 113 de la Ley General de
Sociedades N° 26887, e inclusive con lo previsto en el artículo 127 de la anterior Ley General de
Sociedades.

6. En tal sentido, la convocatoria a junta general debe realizarse por medio de un acuerdo
del directorio, no bastando la decisión del presidente de dicho órgano social. Necesariamente, se
trata de un acuerdo colegiado, cuya existencia no se exige acreditar en sede registral mediante el
acta de sesión del directorio correspondiente, bastando adjuntar el aviso de convocatoria, en cuya
parte final debe indicarse la frase: el directorio, en señal de que la convocatoria ha sido realizada
por este órgano.

7. El artículo 42 inciso a) del Reglamento General de los Registros Públicos, considera como
causal de tacha sustantiva del título, cuando adolezca de defecto insubsanable, que afecta la
validez del contenido del 1 título. En el caso submateria, tenemos que siendo la debida
convocatoria un requisito de validez de la junta general de accionistas, tenemos que conforme a lo
establecido en el artículo 38 de la Ley General de Sociedades[1], su convocatoria por persona no
legitimada, en contraposición con la ley, es causal de nulidad, por lo que debe confirmarse la tacha
sustantiva en el título venido en grado.

Estando a lo acordado por unanimidad;


VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada por el Registrador del Registro de Personas


Jurídicas de Lima al título referido en el encabezamiento, por las razones expuestas en la presente
resolución.

Regístrese y comuníquese.

MARTHA DEL CARMEN SILVA DÍAZ

Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral

ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES

Vocal del Tribunal Registral

PEDRO ALAMO HIDALGO

Vocal del Tribunal Registral

NOTAS:

1 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Porrúa, México, 1979, p. 422. Citado
por Enrique Elías Laroza. En: Derecho Societario peruano. Editorial Normas Legales, Trujillo -
Perú, p. 145.

ANOTACIONES

[1] Ley General de Sociedades

Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios

Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad
prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en
beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el
estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social
o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.

La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo
establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de
caducidad.
NUESTRA OPINIÓN

Como sabemos, la sociedad debe desarrollar diversas actividades económicas a fin de cumplir
con su objeto social. Tales actividades, por lo general, son autorizadas y coordinadas por los
propios socios en la denominada junta general, que viene a ser aquella reunión en la que los
socios deliberan sobre los asuntos relacionados a la sociedad, con el propósito de adoptar los
acuerdos que guíen mejor su marcha y así cumplir con las metas trazadas al momento de su
constitución.

En líneas generales, la junta general es el órgano encargado de formar y expresar la voluntad


social que, al ser producto de la fusión de la voluntad de cada uno de los socios en los acuerdos
adoptados por la junta, no solo obligará a los socios y a los órganos de la sociedad que
participaron en la reunión, sino que incluso a aquellos disidentes y a los que no participaron en la
junta. Debe precisarse que la junta es una sola y toda reunión de socios o accionistas en la que,
previa acreditación de dicha condición y el cumplimiento de los respectivos requisitos (entre los que
figura la convocatoria), se discuta sobre asuntos concernientes a la organización y a las
actividades propias de ella, constituirá una junta general, salvo la junta universal (1).

La junta general cumple un rol relevante en la sociedad, pues ella debe pronunciarse sobre los
principales asuntos que competen a la marcha societaria, por ello nuestro régimen societario
establece reglas específicas para que su convocatoria e instalación se realicen de forma
adecuada. Así, el artículo 111 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) señala que “la
junta general es el órgano supremo de la sociedad”, por cuanto se entiende que en su estructura u
organización no existiría otro órgano de mayor jerarquía. No obstante, la junta general no goza de
poderes absolutos, sino que su actuación está supeditada al respeto de las normas legales de
carácter obligatorio, las disposiciones estatutarias y los derechos de los accionistas y terceros; por
lo que no podría adoptar acuerdos que contravengan la ley o el estatuto, pues de ocurrir serían
susceptibles de impugnación o nulidad.

Ahora bien, para que los socios puedan participar en la junta general es necesario que
previamente se haya efectuado la convocatoria respectiva, mecanismo por el cual se publicita la
próxima celebración de una junta general y de la agenda que ella seguirá, y básicamente tiene por
objetivo que los socios conozcan debida y oportunamente de la próxima realización de esa reunión
y puedan ejercer en ella los derechos que les confiere tal condición, como es el derecho a
intervenir y votar en la junta. En estricto, la convocatoria es el llamado o la invitación a todos los
socios para que concurran a la reunión en la que se efectuará la junta general.

La convocatoria constituye un requisito indispensable para la constitución válida de la junta,


pues es a través de ella que se da conocer a los socios la realización de dicha reunión a fin de que
puedan asistir, participar y ejercer sus derechos, entre los que destaca claramente el derecho al
voto, el cual podrán hacer efectivo solo si es que asisten a la reunión. Así lo ha puesto de
manifiesto el Tribunal Registral al señalar que: “La convocatoria es el acto previo e indispensable
para la publicidad de la celebración de la junta general y constituye el único medio por el cual los
socios pueden tomar debido y oportuno conocimiento de tal acontecimiento y ejercer plenamente
sus derechos. En tal sentido la validez de los acuerdos adoptados se encuentra supeditada a la
validez de la convocatoria efectuada” (Res. N° 297-2003-SUNARP-TR-L).

En tal sentido, la convocatoria no solo es importante sino necesaria, pues a través de ella se va
a dar a conocer debidamente a los socios, y en los plazos establecidos, la realización de la junta
general; y a su vez, se dará a conocer cada uno de los temas que serán abordados en dicha
reunión.