Revista
tecnologías de la
Diálogos de Saberes Ley de las Tecnologías de la información
ISSN 0124-0021
información
Julio-Diciembre
y las
y las comunicaciones - tic -*
de 2009
comunicaciones
Págs. 49-72
- tic - Sergio Roberto Matias Camargo**
Universidad Libre. Bogotá D.C.
smatias_investiga@unilibre.edu.co
Resumen
Informes de Investigación
estudio, se aplica un enfoque interdisciplinario, apoyado en la Sociología jurídica, la ciencia
política y en los métodos cualitativos.
Palabras clave
Tecnologías, información, comunicaciones, liberalización, privatización.
Abstract
On July 30, 2009, the President of Colombia, Mister Álvaro Uribe Vélez, signed the Information 49
Technologies and Communications Law #1341. This Law is a big leap forward to extend and to
deepen into the public liberalization, auction and deprivation of Colombia Rights, about its own
telecasting and communication systems.
This Law fulfill and adapts the requirements of the free market and global economy, according with
the principles established by the WTO; it had arisen from General Agreement on Trade in Services
and the Free Trade Agreement , subscribed by the governments of Colombia and The United States
of America. This Article focuses on a disciplined interaction, built-in juridical sociology, political
science and qualitative methods.
Key words
Technologies, information, communication, deprivation.
ciones. Fue promulgada en el Diario Oficial de su naturaleza y del impacto que tiene en
No. 47.426 de 30 de julio de 2009.1 las telecomunicaciones colombianas y en sus
usuarios. De igual manera, de su relación con
Esta Ley de iniciativa gubernamental, fue
política pública de liberalización, privatiza-
promovida de manera especial por la actual
ción y desnacionalización de las telecomuni-
Ministra de las Tecnologías de la Información
caciones en Colombia, y de su adecuación a
y las Comunicaciones, como ahora se deno-
Informes de Investigación
Informes de Investigación
en las telecomunicaciones colombianas y en Globalización neoliberal, se inició desde el
sus usuarios? inicio de los años noventas del siglo XX, y
ya han cumplido dos décadas de aplicación,
2. Estrategia metodológica con balance negativo para la economía, para
el desarrollo social y para el bienestar de los
2.1 Métodos colombianos, como se pone en evidencia con
la crisis actual de la economía. La tendencia
En lo metodológico se aplican los métodos predominante de las dos últimas décadas,
cualitativos, así como el enfoque socio jurí- 51
transita hacia la eliminación de la participa-
dico e interdisciplinario. ción del Estado en la prestación de los servicios
públicos (domiciliarios y no domiciliarios) y
2.2 Fuentes y técnicas de su reemplazo por los particulares. El Estado
investigación se queda con las facultades de regulación,
En la determinación del impacto del Acuerdo control y vigilancia.
General sobre Comercio de Servicios de Con mucha fuerza, se aplican estas concep-
la OMC y el Tratado de Libre Comercio, ciones del fundamentalismo del mercado
suscrito entre los Gobierno de Colombia y en el sector de las telecomunicaciones, en
de los Estados Unidos en las telecomunica- este importante “negocio” estratégico, en
ciones colombianas, se utilizarán los textos expansión y crecimiento acelerados, que
oficiales de los correspondientes Tratados tiende hacia la concentración en oligopolios
Internacionales y los de su incorporación al o monopolios privados, criollos o trans-
ordenamiento jurídico colombiano. nacionales, que se reparten el cuantioso y
rentable mercado nacional.4 En aplicación
En cuanto al impacto de la aprobación y
de las políticas públicas de liberalización y
vigencia de la Ley de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones -TIC-,
en las telecomunicaciones colombianas y en 4
Por ejemplo, el mercado nacional de la telefonía
móvil, el de mayor expansión y crecimiento del sector,
sus usuarios, se estudiarán los documentos
concentrado en tres oligopolios transnacionales.
oficiales del Proyecto de Ley y de su texto Comcel, de propiedad de Carlos Slim, el segundo
aprobado. Igualmente, se tendrán en cuenta hombre más rico del mundo, según la revista
los documentos relacionados con el punto Forbes; Movistar de propiedad de Telefónica de
España, también propietaria de Telecom y Tigo
de vista de la Superintendencia de Servicios de propiedad de la transnacional luxemburguesa
Públicos Domiciliarios. Millicom International Cellular.
Sergio Roberto de privatización de las telecomunicaciones, 3.2 La OMC y el Acuerdo General
Matias Camargo se privatizó COLTEL (antigua TELECOM) sobre el Comercio de Servicios
entregándose el control de la Junta Directiva
y de la empresa a la transnacional española 3.2.1 La Organización Mundial del
Telefónica Internacional SAU. Se están dando Comercio
pasos en la misma dirección, por parte de la La OMC se define ella misma como aquella
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá que se ocupa de las normas que rigen el
S.A. E.S.P.,5 UNE (Empresas Públicas de comercio entre países a nivel mundial. Es
Medellín S.A. E.S.P., Telecomunicaciones) una organización para liberalizar el comercio.
y Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. Es un foro para que los gobiernos negocien
(Telecomunicaciones) marchándose hacia la acuerdos comerciales. Es un lugar para que
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
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sus Constituciones Políticas. Es el ejemplo de servicios, entendiendo por éstos, “todo
más representativo de la “globalización” del servicio de cualquier sector, excepto los ser-
derecho, en los términos de la liberalización, vicios suministrados en ejercicio de facultades
de la desregulación y de la privatización de las gubernamentales” que, “significa todo servicio
empresas del Estado y de los servicios públi- que no se suministre en condiciones comer-
cos, de la internacionalización de la economía, ciales ni en competencia con uno o varios
proveedores de servicios.” (Art. I).11
es decir, desde los principios del neoliberalis-
mo, del cual la OMC se ha convertido en una Desde el preámbulo del Acuerdo, los
organización mundial promotora. Miembros de la Organización Mundial de 53
Comercio, expresan de manera clara que su
Para Jairo Estrada, “La OMC se ocupa objetivo fundamental es la liberalización del
del proyecto de lo que he denominado la comercio de los servicios a nivel mundial,
constitución del mercado total. Su propósito como eje central de su regulación. Igualmente,
inicial se encuentra definido en términos su unificación sobre la base de estos princi-
de liberalización del comercio de bienes y pios, “dadas las asimetrías existentes en cuanto
servicios, mediante políticas tendientes a la al grado de desarrollo de las reglamentaciones
desgravación arancelaria, la eliminación de sobre servicios en los distintos países.”12
barreras administrativas al movimiento de
Los Miembros,
mercancías, la supresión de subsidios, las Reconociendo la importancia cada vez mayor
subvenciones y otras prácticas proteccionistas del comercio de servicios para el crecimiento
del comercio.”10 y el desarrollo de la economía mundial;
Deseando establecer un marco multilateral
3.2.2 El Acuerdo General sobre el de principios y normas para el comercio de
Comercio de Servicios y las servicios con miras a la expansión de dicho
comercio en condiciones de transparencia y
Telecomunicaciones
de liberalización progresiva y como medio de
Los servicios, y como parte de ellos los de promover el crecimiento económico de todos
Telecomunicaciones, por su importancia los interlocutores comerciales y el desarrollo
de los países en desarrollo; Deseando el
estratégica y económica en el mundo de hoy,
se han convertido en uno de los sectores pre-
11
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER-
10
ESTRADA, Jairo. Instituciones del orden CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio
neoliberal y Tratados de Libre Comercio. http:// de Servicios. http://www.wto.org/spanish/docs_s/
www.espaciocritico.com/articulos/Je-a20.htm legal_s/26-gats_01_s.htm 26/09/09
24/09/08. 12
Ibid.
Sergio Roberto pronto logro de niveles cada vez más elevados modificar o retirar en cualquier momento
Matias Camargo de liberalización del comercio de servicios a cualquier compromiso de su Lista después
través de rondas sucesivas de negociaciones de transcurridos tres años a partir de la fecha
multilaterales encaminadas a promover los in-
tereses de todos los participantes, sobre la base
de entrada en vigor de ese compromiso,
de ventajas mutuas, y a lograr un equilibrio de conformidad con las disposiciones del
general de derechos y obligaciones, respetando presente artículo.14
debidamente al mismo tiempo los objetivos
de las políticas nacionales; Reconociendo el 3.2.2.2 Las Telecomunicaciones. Las
derecho de los Miembros a reglamentar el Telecomunicaciones, ocupan un lugar pri-
suministro de servicios en su territorio, y a vilegiado de este Acuerdo y además de sus
establecer nuevas reglamentaciones al respecto, normas generales, se han suscrito e incluido
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
con el fin de realizar los objetivos de su política en él, dos Anexos y una Decisión, relaciona-
nacional, y la especial necesidad de los países
en desarrollo de ejercer este derecho, dadas das con la liberalización del sector: a. Anexo
las asimetrías existentes en cuanto al grado sobre Telecomunicaciones. b. Anexo relativo
de desarrollo de las reglamentaciones sobre a las negociaciones sobre Telecomunicaciones
servicios en los distintos países; (…)13 Básicas. c. Decisión relativa a las negociacio-
En la Parte IV Liberalización Progresiva nes sobre Telecomunicaciones Básicas.15
Informes de Investigación
Informes de Investigación
nicaciones” todo servicio de transporte de a las redes y servicios públicos de transporte
telecomunicaciones que un Miembro prescri- de telecomunicaciones y la utilización de
ba, expresamente o de hecho, que se ofrezca los mismos, para el suministro de cualquier
al público en general. Tales servicios pueden servicio consignado en su Lista [15].17
incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex b) Cada Miembro se asegurará de que los
y transmisión de datos caracterizada por la proveedores de servicios de otros Miembros
transmisión en tiempo real de información fa- tengan acceso a cualquier red o servicio
cilitada por los clientes entre dos o más puntos público de transporte de telecomunicaciones
sin ningún cambio de extremo a extremo en ofrecido dentro de sus fronteras o a través de 55
la forma o contenido de dicha información. ellas, incluidos los circuitos privados arrenda-
c) Se entiende por “red pública de transporte dos, y puedan utilizar tal red o servicio.
de telecomunicaciones” la infraestructura
pública de telecomunicaciones que permite Se reitera la obligación de permitir el acceso
las telecomunicaciones entre dos o más puntos a las redes y servicios públicos de transporte
terminales definidos de una red. de telecomunicaciones y su utilización, en
términos y condiciones razonables y no dis-
En cuanto a la Transparencia, que deben criminatorios, haciendo referencia al trato de
aplicar los Estados firmantes, se establece que: la nación más favorecida y al trato nacional,
Al aplicar el artículo III del Acuerdo, cada tal como se definen en el Acuerdo, y que,
Miembro se asegurará de que esté a dispo- utilizada con relación a este sector específico,
sición del público la información pertinente significa “términos y condiciones no menos
sobre las condiciones que afecten al acceso a favorables que los concedidos en circunstan-
las redes y servicios públicos de transporte cias similares a cualquier otro usuario de redes
de telecomunicaciones y a la utilización o servicios públicos de transporte de teleco-
de los mismos, con inclusión de: tarifas y
municaciones similares”. Es decir, no se puede
demás términos y condiciones del servicio;
especificaciones de las interfaces técnicas
con esas redes y servicios; información sobre
17
[ 1 5 ] Se e n t i e n d e q u e l a e x p re s i ó n “n o
discriminatorios” se refiere al trato de la nación más
favorecida y al trato nacional, tal como se definen
16
[14] Se entiende que este párrafo significa que en el Acuerdo, y que, utilizada con relación a este
cada Miembro se asegurará de que las obligaciones sector específico, significa “términos y condiciones
del presente Anexo se apliquen con respecto a no menos favorables que los concedidos en
los proveedores de redes y servicios públicos de circunstancias similares a cualquier otro usuario
transporte de telecomunicaciones a través de de redes o servicios públicos de transporte de
cualesquiera medidas que sean necesarias. telecomunicaciones similares”.
Sergio Roberto establecer ninguna protección a la industria alcance general y de ellas no estará excluida a
Matias Camargo nacional ni a los operadores nacionales de priori ninguna de las telecomunicaciones bá-
servicios de telecomunicaciones, éstos deberán sicas. Se trata de expresar la voluntad política
permitir sumisamente que sus redes y sus de los firmantes del Acuerdo y de su Anexo,
equipos sean utilizados por las transnacionales de adelantar las negociaciones convenidas
y compitan con ellas, en absolutas condiciones para logar la liberalización progresiva del
asimétricas y desfavorables, entregándoles comercio de redes y servicios de transporte
además sus propios mercados. Para facilitar de telecomunicaciones.20
esta operación de apropiación extranjera,
deberán establecerse costos de operación y 3.2.3 El Acuerdo General sobre
no de construcción de nueva infraestuctura, el Comercio de Servicios,
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
b. Anexo relativo a las negociaciones sobre anexo al Acuerdo General sobre el Comercio
Telecomunicaciones Básicas. Trata sobre de Servicios con la Lista de Compromisos
las fechas y los términos de aplicación del Específicos de Colombia Anexa”, hecho
Artículo II y el Anexo sobre Exenciones de en Ginebra el 15 de abril de 1997. El
las Obligaciones del Artículo II, incluida la Acuerdo General sobre el Comercio de
prescripción de enumerar en el Anexo toda Servicios, sus Anexos y su Decisión sobre las
medida incompatible con el trato de la nación Telecomunicaciones, fueron aprobados el
más favorecida que mantenga un Miembro. 30 de marzo de 2001 por el Presidente de la
56 También, sobre la determinación de que el República Andrés Pastrana Arango, sometido
párrafo 1º no será aplicable a ningún com- a la consideración del Congreso Nacional, que
promiso específico sobre telecomunicaciones lo aprobó, incorporándolo a ordenamiento
básicas que esté consignado en la Lista de un jurídico colombiano, por medio de la Ley 671
Miembro.19 de 2001 (julio 30) actualmente vigente. Fue
sancionada por el Presidente de la República
c. Decisión relativa a las negociaciones sobre y promulgada en el Diario Oficial No. 44.503
Telecomunicaciones Básicas. Sobre esta de 30 de julio de 2001.21
Decisión, los Ministros deciden lo siguiente:
1. Se celebrarán, con carácter voluntario, b. La Sentencia C-369 de 2002. En esta senten-
negociaciones encaminadas a la liberalización cia de la Corte Constitucional, con Ponencia
progresiva del comercio de redes y servicios de del Magistrado Eduardo Montealegre, se
transporte de telecomunicaciones (denomina- revisó el Acuerdo General, sus Anexos y su
dos en adelante “telecomunicaciones básicas”)
en el marco del Acuerdo General sobre el ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER-
20
Comercio de Servicios. 2. Sin perjuicio de CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio
su resultado, las negociaciones tendrán un de Servicios. Decisión relativa a las negociaciones
sobre Telecomunicaciones Básicas. Anexo sobre Te-
lecomunicaciones. http://www.jurisint.org/pub/06/
18
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER- sp/doc/52.htm 26/09/09
CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
21
Servicios. Anexo sobre Telecomunicaciones. http:// Ley 671 de 2001 (julio 30) por medio de la cual
www.jurisint.org/pub/06/sp/121.htm 26/09/09 se aprueba el “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo
19
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER- General sobre el Comercio de Servicios con la Lista
CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”,
Servicios. Anexo relativo a las negociaciones sobre hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997. http://
Telecomunicaciones Básicas. http://www.jurisint. www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
org/pub/06/sp/doc/52.htm 26/09/09 ley/2001/ley_0671_2001.html 26/09/09.
Ley de las Decisión sobre las Telecomunicaciones, y Rosario Guerra y su Proyecto original. El
tecnologías de la se declaró la exequibilidad de la Ley 671 de Proyecto original y su Exposición de Motivos
información 2001. Fue una decisión controvertida, con se propuso, “…el objetivo de crear una unidad
y las cinco votos a favor de la constitucionalidad, administrativa especial, con personería jurídi-
comunicaciones
tres de ellos con aclaración y cuatro en ca, adscrita al Ministerio de Comunicaciones,
- tic -
contra.22 que estará encargada de ejercer las funciones
c. Las tres ramas del Poder Público, recep- que en la actualidad le competen al Ministerio
cionaron e introdujeron al ordenamiento de Comunicaciones en lo que concierne a la
jurídico colombiano el Acuerdo General planeación, administración, gestión, vigilan-
sobre el Comercio de Servicios, sus Anexos y cia y control del espectro radioeléctrico.”24
su Decisión sobre las Telecomunicaciones. El
Informes de Investigación
un solo ente que garantice un uso racional y
como en Fuente Ovejuna,23 se allanaron a
los principios de internacionalización de la eficiente de este recurso escaso, a través de la
economía, de liberalización, desregulación especialización de sus recursos tecnológicos
y privatización de los servicios, contenidos y humanos.”25
en esos instrumentos jurídicos obligatorios El ente que concentra y centraliza la planea-
supranacionales, que se vienen aplicando ción, administración, vigilancia y control
en Colombia, en varios casos, por encima del espectro radioeléctrico, es la Agencia
los principios y normas de la Constitución Nacional del Espectro. “La Agencia Nacional
Política Nacional. Es el caso de la Ley 1341 del Espectro que se propone, contará con 57
de 2009, de las Tecnologías de la Información
procesos de planeación de corto, mediano
y las Comunicaciones -TIC-. y largo plazo, una gestión automatizada del
espectro que agilice la asignación, supervisión
3.3 La Ley 1341 de 2009, de las y control del uso del espectro para reducir
Tecnologías de la Información las interferencias y usos clandestinos del
y las Comunicaciones -TIC- mismo.”26
3.3.1 El Proyecto de Ley
La Agencia Nacional del Espectro, “es
El 4 de septiembre de 2007 fue presentado una Unidad Administrativa Especial del
en la Secretaría General de la Cámara de orden nacional, adscrita al Ministerio de
Representantes, el Proyecto de ley número Comunicaciones, con personería jurídica, y
112 (No.340/2008 Senado) con su corres- autonomía técnica, administrativa y finan-
pondiente exposición de motivos, por la ciera”, establece el Artículo 1º del Proyecto
Ministra de Comunicaciones, María del de Ley. Sus decisiones, “se regirán por las
Rosario Guerra, originalmente titulado, “Por políticas que establezca el Ministerio, a través
la cual se crea la Agencia Nacional del Espectro de procesos de análisis de impacto técnico
y se dictan otras disposiciones”.
24
COLOMBIA. Congreso de la República. María
3.3.1.1 La Exposición de Motivos de la
del Rosario Guerra. Ministra de Comunicaciones.
Ministra de Comunicaciones, María del Proyecto de Ley Número 112 de 2007, por la cual
se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan
22
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-369 otras disposiciones. Exposición de Motivos. http://
de 2002. M. P. Eduardo Montealegre. http://www. winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.
constitucional.gov.co/corte 24/03/09 nivel_3 28/09/08.
23
VEGA CARPIO DE, Lope Félix. Fuenteovejuna.
25
Ibid.
Obras Selectas Tomo I. Madrid: Aguilar, 1969. 26
Ibid.
Sergio Roberto y económico de acuerdo con las tendencias y se regirán por las políticas que establezca el
Matias Camargo internacionales que estarán sujetas a la aproba- Ministerio. En principio puede observarse
ción de un Comité de Radiocomunicaciones, como una necesidad y un hecho positivo, la
que se creará para tal efecto, conformado por creación de un solo ente público, del orden
el Ministro de Comunicaciones, quien lo nacional, que concentre y centralice las
preside, el Director de la Agencia Nacional funciones de la planeación, administración,
del Espectro y el Director de la Comisión vigilancia y control del espectro radioeléctri-
de Regulación de Telecomunicaciones. El co, regido por las políticas que establezca el
Comité de Radiocomunicaciones, será la Ministerio, excepción hecha del segmento
autoridad máxima en las decisiones de la del espectro electromagnético, relacionado
Agencia.”27 con los servicios de televisión, expresamente
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
Informes de Investigación
de los debates del Congreso de la República, investigación.
como en los resultados finales y en el texto
a. El objeto de la Ley. Determinar el marco
aprobado.
general para la formulación de la políticas pú-
3.3.2 La Ley de las TIC y su contenido. blicas que regirán el sector de las Tecnologías
El 30 de julio de 2009 fue sancionada por de la Información y las Comunicaciones,
el Presidente de la República Alvaro Uribe su ordenamiento general, el régimen de
Vélez, la Ley 1341, Por la cual se definen competencias, la protección al usuario y lo
principios y conceptos sobre la sociedad de la concerniente a cobertura, calidad del servicio, 59
información y la organización de las Tecnologías promoción de la inversión en el sector y el
de la Información y las Comunicaciones -TIC-, desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente
se crea la Agencia Nacional de Espectro y se de las redes y su espacio radioeléctrico, así
dictan otras disposiciones. Fue promulgada en como las potestades del Estado en relación
el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio con la planeación, la gestión, la administra-
de 2009.32 ción adecuada y de los recursos, regulación,
Informes de Investigación
al sector de las mismas, habla de industrias del Estado (art. 65 de la C.P.) y el régimen
manufactureras, comerciales y de servicios tarifario de los domiciliarios deben aplicar
(art.9). Como puede observarse, se refiere a criterios de costos eficientes, pero también
servicios, pero como industrias y no es claro si de solidaridad y redistribución de ingresos,
aquí están incluidos los servicios que prestan los cuales no son desarrollados ni aplicados
los operadores o empresas de servicios de en varios casos aquí analizados.
comunicaciones y tampoco dice cuál es la
naturaleza jurídica de los mismos. Recordemos que la Corte Constitucional en
fallo de tutela, con Ponencia del Magistrado 61
Haciendo unas pesquisas intensivas y una Alejandro Martínez Caballero, dice: “El
interpretación lógico sistemática, se puede servicio público no es simplemente un “con-
encontrar lo siguiente. Se establece como una cepto” jurídico; es ante todo un hecho, una
excepción, la aplicación del artículo 4 de la realidad. Las manifestaciones de la autoridad
Ley 142 de 1994 a los servicios públicos de
pública declarando que tal o cual actividad
telefonía regulados por ella, en cuanto son
es un servicio público, no pasarán de meras
de carácter esencial, para prohibir la huelga
declaraciones arbitrarias en el supuesto de
en ellos y se refiere a las redes, y servicios de
que no exista de por medio la satisfacción
telecomunicaciones como servicios públicos
efectiva de una necesidad de interés general.
bajo la titularidad del Estado (art. 10). En
Tal declaración cuando ella concuerde con la
realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en
La Constitución en norma de normas. En todo caso
35
claros. En caso de conflictos con otras leyes, sus instalaciones, para que puedan competir
prevalecerá ella (art. 73) y de acuerdo con con ellas mismas, sin necesidad de construir
este principio de interpretación endogámica, infraestuctura nueva, ahorrándose millonarios
se agrega: en caso de dudas, prevalecerá ella; costos.
construyéndose un perfecto callejón jurídico
sin salida. Es la aplicación anticipada de normas esta-
blecidas en el Tratado de Libre Comercio,
Todo parece indicar, que para esta Ley, suscrito entre los Gobiernos de Colombia y
62 tampoco tienen aplicación la equidad, la de los Estados Unidos, donde el Congreso
jurisprudencia, los principios generales del tiene congelado su trámite, por la violación
derecho y la doctrina, consagrados por la de los derechos sindicales y humanos en
Constitución Política de Colombia, como Colombia. Allí se establece, que el acceso a las
criterios auxiliares de la actividad judicial redes e instalaciones nacionales tendrán que
(art. 230). Habrá que esperar los decretos hacerse, “en términos, condiciones y tarifas
reglamentarios, para ver si se aclaran estos que sean razonables” y “orientadas a costos”
asuntos fundamentales, o se confunde más, de operación y no a los de construcción de
en perjuicio de los usuarios. infraestuctura, que está a cargo de las empresas
nacionales.40
e. La habilitación general de redes y servicios.
La provisión de redes y de servicios de tele-
comunicaciones, que es un servicio público Para el Procurador Edgardo Maya, refiriéndose a la
40
Informes de Investigación
condicionalidad social del derecho.41 No basta
la simple declaración formal de la “libre y libertad.42 Es la aplicación de la clásica desre-
leal competencia” para que ésta se garantice, gulación, el imperio del mercado libre, de la
y en sentido contrario, no basta la omisión y “confianza inversionista”.
el silencio frente a los monopolios, para que i. Los servicios públicos domiciliarios y las
éstos automáticamente desaparezcan. empresas prestadoras. A las telecomunicaciones
En Colombia, lo único prohibido constitu- y a las empresas que prestan los servicios de
cional y legalmente, y en vías de extinción, es telefonía pública básica conmutada, telefonía
el monopolio del Estado en los servicios pú- móvil en el sector rural y larga distancia no les 63
blicos. En sentido contrario, los monopolios será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de
y los oligopolios prestadores de los servicios estos servicios. En todo caso, se respetará la
de telecomunicaciones están jurídicamente naturaleza jurídica de las empresas prestatarias
permitidos y financieramente prósperos, baste (sic) de los servicios de telefonía pública básica
señalar los ejemplos de Telefónica de España y conmutada y telefonía local móvil rural en
los de Comcel, Movistar y Tigo. Todo indica el sector rural, como empresas de servicio
que la eliminación del monopolio estatal en público. En caso de conflicto con otras leyes
los servicios públicos, está siendo reempla- prevalecerá ésta (art.73).
zada por los oligopolios o los monopolios
La telefonía local, local extendida, larga dis-
privados.
tancia nacional e internacional, denominadas
h. El régimen tarifario. Los proveedores técnicamente como telefonía fija pública
de redes y servicios de telecomunicacio- básica conmutada (TPBC) y la telefonía local
móvil del sector rural, clasificadas todas ellas,
como telefonía básica por su impacto social,
(el subrayado y la negrilla son originales). MAYA eran consideradas como servicios públicos
VILLAZON, Edgardo. Concepto No. 4509 del 10 domiciliarios (necesidades básicas de la po-
de marzo de 2008. Bogotá: Procuraduría General de
la Nación. Conceptos del Procurador ente la Corte blación) por la Ley142 de 199443 y reguladas
Constitucional. http://www.procuraduria.gov. en sus aspectos básicos y fundamentales por
co/descargas/conceptos/conceptos_2008/marzo/
LAT-311_C- 4509.doc 14/04/08.
41
“El derecho no surge básicamente de la ley ni de las
42
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
decisiones de los jueces, sino de la vida misma de Ley 142 de 1994 (Julio 11). Op. Cit. Artículo 88.
los grupos sociales”. ROBLES, Gregorio. Sociología Regulación y libertad de tarifas. p. 114.
del derecho. 2ª. ed. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 43
Ibid. Artículo 1. Ambito de aplicación de la ley.
1997. p. 32. p. 47.
Sergio Roberto esta normatividad. Igual situación ocurría Como ya se analizó anteriormente, los
Matias Camargo con las empresas prestadoras de esos servicios servicios de telefonía básica pierden su natu-
básicos de telecomunicaciones, considera- raleza de servicios públicos domiciliarios, y
das como empresas de servicios públicos en consecuencia sus usuarios de los estratos
domiciliarios. 1, 2 y 3,44 pierden la posibilidad de recibir los
La Ley de las TIC, le quita a los servicios subsidios, establecidos en forma facultativa
básicos de telecomunicaciones el carácter de por el mandato constitucional (art. 368 de
públicos domiciliarios (art. 73) descono- la Constitución Política de Colombia) y de
ciendo su condición material de necesidades carácter obligatorio, de acuerdo con la regu-
básicas de la población y no define en forma lación de la ley 142 de 1994 (art.89).
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
expresa su naturaleza jurídica (públicos, ge- La Ley de las TIC establece un periodo de
nerales, privados). Esto tiene varios impactos
transición de cinco años para la eliminación
negativos, entre ellos, el régimen tarifario, al
de los citados subsidios, fecha a partir de la
cual ya se hizo referencia y la pérdida de los
cual todos los usuarios, de todos los estratos
subsidios a los estratos 1, 2 y 3, a lo cual se
socio económicos y de todos los servicios de
hará referencia más adelante.
las TIC, estarán en condiciones de igualdad
Informes de Investigación
En cuanto a las empresas prestadoras de esos ante la Ley: ¡Todos sin subsidios!
servicios, expresa que respeta su naturaleza
jurídica como empresas de servicios públi- Llama la atención que se establece como viola-
cos. Nótese que no las denomina empresas ción al “REGIMEN DE INFRACCIONES...
de servicios públicos domiciliarios, y no Artículo 64. (…) 8. Realizar subsidios
es lo mismo prestar servicio público puro y cruzados…”, lo cual se castiga, de acuerdo
simple, que un servicio público domiciliario. con las sanciones establecidas. No importa la
Por ejemplo, los bancos prestan un servicio relación que tienen las telecomunicaciones
64 público, pero no domiciliario y su regulación con las necesidades básicas de la población y
se adecua a su carácter comercial, excepción consecuencialmente con su carácter de servi-
hecha de los estatales de fomento. cios públicos, algunos de ellos domiciliarios,
todo lo cual ha sido subvertido por la Ley de
En adelante, a los servicios de telefonía básica, TIC y sus concepciones predominantes, so
a sus empresas prestadoras y a sus usuarios,
pretexto de adecuarlas a las nuevas tecnolo-
se les aplicará la Ley de las TIC y sus prin-
gías, a la convergencia, a la interconexión, lo
cipios mercadocéntricos. Como el espíritu
cual es una avance tecnológico necesario de
de la Ley es de privatización del sector, de
implementar y aplicar. Incorporar las nuevas
libre mercado, de precios del mercado y de
tecnologías, no es lo mismo que desconocer la
régimen de libertad de precios, acompañado
función social de los servicios públicos (domi-
de la primacía del derecho privado y de la
ciliarios y no domiciliarios) y el principio de
jurisdicción ordinaria (civil o comercial) estos
solidaridad y de redistribución de los ingresos
serán los principios guías que resuelvan las
en el régimen tarifario, en una sociedad pro-
controversias en estas materias.
fundamente desigual y con elevadas tasas de
j. Los subsidios. Los proveedores de redes y pobreza e indigencia, que nada le importa al
servicios de telecomunicaciones establecidos
para la TPBCL y TPBCLE, destinarán di-
rectamente a sus usuarios de estratos 1 y 2, la Artículo 102. Estratos y metodología. Los inmuebles
44
contraprestación de que trata el artículo 36 residenciales se clasificarán máximo en seis (6) estratos
socioeconómicos (1, bajo-bajo; 2, bajo; 3, medio-
de la presente ley por un período de cinco bajo; 4, medio; 5, medio-alto; 6, alto), dependiendo
(5) años, contados a partir del momento en de las características particulares de los municipios y
que dicho artículo se reglamente. Durante distritos y en atención, exclusivamente, a la puesta en
este periodo se continuará el esquema de práctica de las metodologías de estratificación de que
trata esta ley. COLOMBIA. CONGRESO DE LA
subsidios que establece de la Ley 142 de 1994 REPÚBLICA. Ley 142 de 1994 (Julio 11). Op. Cit.
(Art. 69). p. 124.
Ley de las libre mercado, que sólo necesita para su pleno el órgano legislativo del Poder Público, el
tecnologías de la desenvolvimiento la libertad de precios y la Congreso de la República y no por un acto
información eliminación e inexistencia de subsidios a favor administrativo, expedido por una unidad
y las
de los sectores populares. administrativa especial de la Rama Ejecutiva
comunicaciones
- tic - del Poder Público, la Comisión de Regulación
Las telecomunicaciones son un universo de de las Comunicaciones (art. 19) a la cual se
asuntos tecnológicos, jurídicos, políticos, le han atribuido facultades legislativas que
económicos, culturales y sociales, y no les no tiene.46 En cuanto a la aplicación de las
debe dar un tratamiento puramente tecno- normas relacionadas con los consumidores
crático, o escudarse en los aspectos técnicos y a la competencia de la Superintendencia
o tecnológicos, para imponer un modelo de Industria y Comercio para resolver sus
Informes de Investigación
desregulador y privatizador, para resolver los
problemas del desarrollo económico, social l. El régimen jurídico de los proveedores de redes
y cultural, y del bienestar de la población. y servicios de las TIC. Los actos y los contratos,
También, queda en evidencia su fracaso total incluidos los relativos a su régimen laboral y
en el mundo desarrollado y en el mundo en las operaciones de crédito de los proveedores
desarrollo, como en el caso colombiano.45 de las TIC, cualquiera qua sea su naturaleza,
sin importar la composición de su capital, se
k. El régimen del usuario. El régimen de regirán por las normas del derecho privado
protección del usuario, en lo que se refiere a (art.55). 65
servicios de comunicaciones, será el dispuesto
en la regulación que en materia de protección Se reitera la “huida del derecho administrati-
al usuario expida la Comisión de Regulación vo” y la aplicación plena del derecho privado
de las Comunicaciones y el régimen general y de la justicia civil y comercial, para resolver
su protección al consumidor y sus normas las controversias surgidas en este mundo
complementarias previstas en ésta (art. 53). privatizado. Un derecho privado, para un
negocio privado.
Si bien es cierto que la Ley de las TIC es
ambivalente en cuanto a la naturaleza de los m. La desnacionalización de la radiodifusión so-
prestadores y a los servicios que ellos prestan, nora. El servicio de radiodifusión sonora sólo
y que aquí se refiere a las comunicaciones, podrá concederse a nacionales colombianos o
también es cierto que ella misma establece a personas jurídicas constituidas en Colombia
que la previsión de redes y servicios de (art. 57). Personas jurídicas constituidas en
telecomunicaciones son un servicio público Colombia, pero que pueden representar los
(art. 10). En consecuencia, en cuanto a intereses de los oligopolios o monopolios
estos servicios, existe la reserva de Ley por transnacionales, abriéndose el camino para la
mandato constitucional (art. 365 de la C.P.) desnacionalización de este importante sector
reiterada jurisprudencialmente por la Corte de las comunicaciones colombianas.
Constitucional y por tanto el Régimen General
de Protección de los Usuarios de las TIC, debe n. La regulación. La Comisión de Regulación
ser expedido por Ley de la República, por de Telecomunicaciones, creada por la Ley
142 de 1994, se convierte en la Comisión de
45
K RU G M A N , Pa u l ; S T I G L I T Z , Jo s e p h , Regulación de Comunicaciones (art.19) y está
SARMIENTO, Eduardo, et al. La crisis económica
mundial. Bogotá: Editorial La Oveja Negra Ltda., 46
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL.
2008. Sentencia SU 1010. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
Sergio Roberto compuesta por: el Ministro de las TIC, quien haga en nombre de la promoción de la “libre
Matias Camargo la presidirá y sin el cual no puede sesionar, competencia” y de la existencia de múltiples
el Director del Departamento Nacional de operadores, conduce inevitablemente a reem-
Planeación o el Subdirector como su delegado plazar el monopolio público (estatal) por los
y tres Comisionados de dedicación exclusiva, oligopolios o monopolios privados.
designados por el Presidente de la República,
para períodos de tres años (art.20). El 27 de marzo de 2009 la banca de in-
versión, en cabeza del Grupo español
Se ratifica la concentración de la regulación Santander (Santander Investment Valores
en manos del Ejecutivo y se excluyen los re- Colombia S.A.), presentó sus argumentos a
presentantes de los prestadores de los servicios la Asamblea de Accionistas de la Empresa de
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
Informes de Investigación
Reguladora de Acueducto, Alcantarillado información de la actual Superintendente de
y Aseo, Comisión Reguladora de Energía Servicios Públicos Domiciliarios, Evamaría
Eléctrica y Gas Combustible y Comisión Uribe, representa la pérdida del 37% de las
Reguladora de Telecomunicaciones).51 funciones de este organismo, situación agra-
vada con varios proyectos del ley en trámite
o. La vigilancia y el control. Título III. en el Congreso de la República, como el de
Organización institucional. Capítulo I. Autoridad Única de Competencia, que la des-
Definición de política, regulación, vigilancia y poja de alrededor del 20% de sus facultades,
control de las tecnologías de la Información y ejercidas de manera activa y permanente en 67
las Comunicaciones. De acuerdo con el conte- todos los servicios bajo su vigilancia.52 Se
nido de este Título III, en este aparte debería trata de un deliberado debilitamiento de esta
tratarse con lo relacionado con la entidad Superintendencia, que en oportunidades
que desempeña las funciones de vigilancia anteriores han querido desconstituciona-
y control, sus competencias y sus funciones, lizar y convertir en una oficina más de la
pero no lo hace aquí, ni en ninguna parte del Superintendencia de Industria y Comercio y
texto e la Ley. de reducir las funciones de vigilancia y control
a su mínima expresión.
Sin embargo, de una interpretación lógico
sistemática, se pueden obtener algunas En la dispersa legislación anteriormente
conclusiones. A las telecomunicaciones y existente y derogada en su mayoría, las citadas
funciones, en relación con los servicios de tele-
50
Ibid. Artículos 99 y 100. p.121 y 122. comunicaciones no domiciliarios, las ejercía la
51
Es el caso del Contrato de Condiciones Uniformes Superintendencia de Industria y Comercio, y
de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado las seguirá ejerciendo. Las observaciones rela-
de Bogotá, que introduce en su texto el cobro
cionadas con la Superintendencia de Industria
cargos fijos de acuerdo con el número de pisos, de
habitaciones o cocinas de una unidad residencial, y Comercio, y sus competencias en materia de
con un sólo contador, violando manera expresa los prestadores y los usuarios de los servicios
la Ley 142 de 1994, la doctrina de la S.S.P.D. y
del Consejo de Estado. Esta Contrato tiene el
concepto de legalidad de la Comisión Reguladora de
Acueducto Alcantarillado y Aseo y ha sido, alegado URIBE, Evamaría. Discurso de instalación. 11o
52
a su favor por parte de la empresa, ante las acciones Congreso Nacional y 2er Internacional de Servicios
de grupo adelantadas por los usuarios perjudicados, Públicos Domiciliarios. Superintendencia de
por estos cobros ilegales e injustos, que por lo demás, Servicios Públicos. Cartagena, 24 de junio de 2009.
en buena parte son de los estratos populares, como http://www.superservicios.gov.co/home/web/guest/
los habitantes de inquilinatos. inicio /08/07/09.-
Sergio Roberto de las comunicaciones, fueron expuestas en 3.2.3.6 La posición de Superintendencia
Matias Camargo el literal k., El régimen del usuario. de Servicios Públicos Domiciliarios. La
actual Superintendente de Servicios Públicos
p. El acceso a la sociedad de la Información. Domiciliarios, Evamaría Uribe, en el Discurso
El objeto. Determinar el marco general para de Instalación del 11º Congreso Nacional
la formulación de la políticas públicas que y 2º Internacional de Servicios Públicos
regirán el sector de las Tecnologías de la Domiciliarios, realizado en Cartagena entre
Información y las Comunicaciones (…) y el 24 y el 26 de junio de 2009, hizo un juicio
facilitando el libre acceso y sin discriminación crítico a algunos componentes de la nueva
de los habitantes del territorio nacional a la legislación en materia de Tecnologías de la
Sociedad de la Información. (art. 1). Información y las Comunicaciones, tomando
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
53
DANE DNP. MESEP. Misión para el Empalme Congreso Nacional y 2er Internacional de Servicios
de las Series de Empleo, Pobreza y Desigualdad. Públicos Domiciliarios. Superintendencia de
Resultados Fase 1: Empalme de las Series de Mercado Servicios Públicos. Cartagena, 24 de junio de 2009.
Laboral, Pobreza y Desigualdad. Bogotá, Agosto de http://www.superservicios.gov.co/home/web/guest/
2009. http://www.dane.gov.co 24/08/09. inicio/08/07/09.
Ley de las En consecuencia, el esquema propuesto resul- En particular, -dice Evamaría Uribe- bajo el
tecnologías de la tará inaplicable una vez se surta el trámite de modelo de regulación sectorial especializada
información promulgación de la ley, que afecta a más de necesario bajo el actual proceso de conver-
y las
4 millones 300 mil usuarios de estratos 1, 2 gencia en el sector de telecomunicaciones,
comunicaciones
- tic - y 3 que representan más del 50% de los sus- la regulación debe estar en cabeza de una
criptores actuales, con la consecuente oleada sola entidad (la Comisión de Regulación de
de solicitudes de retiro de líneas telefónicas Comunicaciones) y debe estar acompañada
que se producirá.55 de una vigilancia y control que efectivamente
no debe desmembrarse ni por servicios (como
En cuanto a la protección de los usuarios ocurre hoy en día), ni por funciones (usuario,
de los servicios de telecomunicaciones, competencia e interconexión), sino que debe
Informes de Investigación
en la política pública de liberalización,
régimen que considere de entrada igualdad privatización y desnacionalización de las
contractual entre la empresa y el consumidor telecomunicaciones. La Ley de las TIC trata
o usuario, cuando de todos es sabido que de las Tecnologías de la Información y de las
aquí estamos hablando de grandes em- Tecnologías de las Comunicaciones. En un
presas con músculo financiero y jurídico extremo, están las industrias manufactureras,
sobresaliente, enfrentadas generalmente a comerciales y de servicios, que las producen,
usuarios individuales sin grandes recursos o las distribuyen y las venden, en un mercado
abogados. Adicionalmente, se cuestiona que abierto y con libertad de precios, con una 69
sea constitucional que la creada Comisión regulación, un control y una vigilancia mi-
de Regulación de Comunicaciones pueda nimalistas, hechos a su medida, para facilitar
expedir el respectivo régimen de protección el libre desenvolvimiento de las fuerzas del
de usuarios. No debemos olvidar la norma mercado, con un derecho privado y una
constitucional que refiere exclusivamente jurisdicción civil y comercial (pronto con la
a que sólo mediante ley, por lo tanto que oralidad) que resuelva rápidamente sus con-
corresponde al Congreso, la facultad de troversias jurídicas, en una Nueva Economía
expedir dicho régimen. No es por tanto el y un derecho globalizados, al servicio de los
regulador el que podría actuar con sus actos oligopolios criollos y transnacionales. En el
administrativos como “segundo legislador”. extremo opuesto, están los clientes o consu-
Y el régimen existente de defensa del usuario, midores, y los que puedan comprar y con-
el de la Ley 142, ha sido derogado.56 sumir estas tecnologías lo tendrán que hacer,
con precios especulativos y sin subsidios,
Continúa la dispersión de la regulación
con derechos formalmente consagrados,
(Comisión de Regulación de Comunicaciones
pero desconocidos por las industrias y no
y Comisión Nacional de Televisión) y del
garantizados realmente por la administración
control y vigilancia del sector, (Ministerio
pública o de justicia.
de las TIC y Superintendencia de Industria
y Comercio) obstaculizando su desenvolvi- La brecha digital y la brecha económica y social
miento y eficacia, su unidad de criterios y seguirán creciendo y las mayorías nacionales
sobre todo los derechos y garantías de los no tendrán acceso a las llamadas Sociedad de
usuarios. la Información y Sociedad del Conocimiento.
Las novedades inteligentes, digitales, virtuales,
55
Ibid.
56
Ibid. 57
Ibid.
Sergio Roberto interconectadas, convergentes, universales, Comercio de Servios, sus Anexos y Decisiones
Matias Camargo son fuente de enriquecimiento acelerado e sobre Telecomunicaciones, que han sido los
ilimitado de unas minorías, que están posi- instrumentos jurídicos y políticos para su
cionando a sus magnates entre los hombres adecuación a las nuevas corrientes mundiales
económicamente más poderosos del Planeta de la expansión capitalista.
Tierra, entre ellos Bill Gates y Carlos Slim.
En Colombia los procesos de adecuación a
En síntesis, el nuevo ordenamiento legal la internacionalización de la economía, de
aprobado, adapta en mayor grado el sector ajuste a la globalización neoliberal, se inicia-
de las telecomunicaciones colombianas, ahora ron desde el inicio de los años noveintas del
extendido y denominado de las Tecnologías siglo XX, y ya han cumplido dos décadas de
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad
Informes de Investigación
mercado, aplicado en el nuevo ordenamiento General sobre el Comercio de Servicios con la
jurídico, ha terminado la era de los servicios Lista de Compromisos Específicos de Colombia
públicos (domiciliarios y no domiciliarios) Anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de
1997. http://www.secretariasenado.gov.co/
de su función social, de la satisfacción de
senado/basedoc/ley/2001/ley_0671_2001.html
las necesidades básicas de la población y 26/09/09.
de la elevación de su calidad de vida, de las
empresas públicas, con usuarios, con tarifas COLOMBIA. Congreso de la República.
reguladas y con subsidios para los sectores María del Rosario Guerra. Ministra de
Comunicaciones. Proyecto de Ley Número 71
populares. Para ellos, estos metarrelatos, eran
112 de 2007, por la cual se crea la Agencia
parte de la modernidad decimonónica o del Nacional del Espectro y se dictan otras disposicio-
siglo pasado de las telecomunicaciones, sólo nes. Exposición de Motivos. http://winaricaurte.
existentes en este siglo, en los sueños de los imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3
utópicos y de los románticos. El mundo arribó 28/09/08.-
a la posmodernidad, a la era de las tecnologías
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
(de la información y del conocimiento), de SU 1010 de 2008. M. P. Rodrigo Escobar
las industrias, con clientes o consumidores, Gil. http://www.constitucional.gov.co/corte
con precios libres y especulativos, con com- 30/06/09.
pradores de mercancías en un mercado libre,
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
con un pensamiento único, con un derecho C-369 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre.
y un Planeta globalizados. Para ellos: ¡Otro http://www.constitucional.gov.co/corte
mundo no es posible! 24/03/09.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
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