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Ley de las

Revista
tecnologías de la
Diálogos de Saberes Ley de las Tecnologías de la información
ISSN 0124-0021
información
Julio-Diciembre
y las
y las comunicaciones - tic -*
de 2009
comunicaciones
Págs. 49-72
- tic - Sergio Roberto Matias Camargo**
Universidad Libre. Bogotá D.C.
smatias_investiga@unilibre.edu.co

Resumen

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


El 30 de julio de 2009 fue sancionada por el Presidente de la República Álvaro Uribe, la Ley
1341, de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Constituye un salto ade-
lante en la extensión y profundización de la política pública de liberalización, privatización y
desnacionalización de las telecomunicaciones en Colombia, se adecua a los requerimientos del
mercado libre y a la internacionalización de la economía, adaptándose a lo establecido en los
principios de la OMC., de su Acuerdo General sobre Comercio de Servicios y en el Tratado
de Libre Comercio, suscrito entre los Gobierno de Colombia y de los Estados Unidos. En su

Informes de Investigación
estudio, se aplica un enfoque interdisciplinario, apoyado en la Sociología jurídica, la ciencia
política y en los métodos cualitativos.

Palabras clave
Tecnologías, información, comunicaciones, liberalización, privatización.

Abstract
On July 30, 2009, the President of Colombia, Mister Álvaro Uribe Vélez, signed the Information 49
Technologies and Communications Law #1341. This Law is a big leap forward to extend and to
deepen into the public liberalization, auction and deprivation of Colombia Rights, about its own
telecasting and communication systems.
This Law fulfill and adapts the requirements of the free market and global economy, according with
the principles established by the WTO; it had arisen from General Agreement on Trade in Services
and the Free Trade Agreement , subscribed by the governments of Colombia and The United States
of America. This Article focuses on a disciplined interaction, built-in juridical sociology, political
science and qualitative methods.

Key words
Technologies, information, communication, deprivation.

Fecha de recepción del artículo: 11 de agosto de 2009.


Fecha de aceptación del artículo: 16 de septiembre de 2009.
* El presente artículo expone resultados de la investigación terminada y de la correspondiente tesis doctoral
titulada, La política pública de liberalización y privatización de las telecomunicaciones en Colombia,
desarrolladas en el Doctorado en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado
de Colombia.
** Abogado, Especialista en Derecho Constitucional, Docente de Ciencia Política y de la Maestría en Derecho
Administrativo e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá. Especialista en
Derecho Público, Sociología y Ciencia Política de las Universidades Externado de Colombia, Complutense de
Madrid y de Estudios de Milán. Magíster en Investigación Social Interdisciplinaria de la Universidad Distrital
Francisco José de Caldas. Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad
Externado de Colombia. Director del Grupo Servicios Públicos, Derecho y Sociedad, reconocido por Colciencias
como Grupo Colombiano de Investigación Científica, Tecnológica e Innovación, escalafonado en la Categoría
D. Editor de la revista Diálogos de Saberes, escalafonada en la Categoría C de Colciencias.
sergiomatyas@hotmail.com
Sergio Roberto Introducción relacionada con la televisión y los servicios
Matias Camargo postales, que continuará rigiéndose por las
Después de sus trámites y aprobación en el
normas especiales, y sustrajo de la Ley 142 de
Congreso de la República, el 30 de julio de
1994 los servicios de telefonía Pública Básica
2009 fue sancionada por el Presidente de la
Conmutada TPBC (local, local extendida,
República Álvaro Uribe Vélez, la Ley 1341,
larga distancia nacional e internacional) y la
Por la cual se definen principios y conceptos
móvil en el sector rural, todo lo cual quedó
sobre la sociedad de la información y la orga-
bajo la regulación de la nueva normatividad.
nización de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Se presenta un estudio de los más importantes
Nacional de Espectro y se dictan otras disposi- ejes temáticos del nuevo ordenamiento legal,
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

ciones. Fue promulgada en el Diario Oficial de su naturaleza y del impacto que tiene en
No. 47.426 de 30 de julio de 2009.1 las telecomunicaciones colombianas y en sus
usuarios. De igual manera, de su relación con
Esta Ley de iniciativa gubernamental, fue
política pública de liberalización, privatiza-
promovida de manera especial por la actual
ción y desnacionalización de las telecomuni-
Ministra de las Tecnologías de la Información
caciones en Colombia, y de su adecuación a
y las Comunicaciones, como ahora se deno-
Informes de Investigación

lo establecido en los principios de la OMC,


mina en la nueva normatividad, María del
su Acuerdo General sobre el Comercio de
Rosario Guerra y por Andesco (Asociación
Servicios, y al Tratado de Libre Comercio,
Nacional de Empresas de Servicios Públicos
suscrito entre los Gobierno de Colombia y de
Domiciliarios y actividades complementarias
los Estados Unidos. En cuanto al TLC, se hará
e inherentes).
una breve referencia, ya que fue estudiado
La Ley de las TIC, derogó la casi totalidad y divulgado ampliamente en dos artículos
de la normatividad vigente del sector de las anteriores, publicados en la revista Diálogos
50 telecomunicaciones,2 excepción hecha de la de Saberes.3

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLI-


1 El artículo se presenta de la siguiente forma:
CA. Ley 1341 de 2009, (Julio 30) Por la cual se
definen principios y conceptos sobre la sociedad de
Introducción.
la información y la organización de las Tecnologías El Capítulo 1, sobre el planteamiento del
de la Información y las Comunicaciones - TIC-, se problema de investigación, resumido en dos
crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan
otras disposiciones. Diario Oficial No. 47.426 de
preguntas.
30 de julio de 2009. http://www.secretariasenado. El Capítulo 2, trata de la estrategia metodoló-
gov.co/senado/basedoc/ley/2009/ley_1341_2009. gica, indicando los métodos, las fuentes y las
html 24/08/09.
técnicas de investigación utilizados.
Artículo 73. Vigencia y derogatorias. La presente
2

ley rige a partir de la fecha de su promulgación, El Capítulo 3, presenta un nuevo avance de


con excepción de los artículos 10, 11, 12, 13, la investigación terminada, bajo el título de
14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1º, Resultados y hallazgos.
los cuales empezarán a regir a partir de los seis
meses siguientes a su promulgación y regula de
manera integral el sector de la Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones. Sin perjuicio y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios
del régimen de transición previsto en esta ley, a las normas y principios contenidos en la presente
quedan derogadas todas las disposiciones que le ley.
sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1996, 3
M AT I A S C A M A RG O , Se r g i o Ro b e r t o.
la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto- Telecomunicaciones y Tratado de Libre Comercio.
ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley Diálogos de Saberes. No. 28. Enero-Junio de 2008
37 de 1993, lo pertinente a de los artículos 33, p. 67-84. Telecomunicaciones y Tratado de Libre
34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de Comercio. Diálogos de Saberes. No. 28. Enero-
1998, la ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Junio de 2008. p. 67-84. Telecomunicaciones,
Ley 533 de 1999 y el artículo 6º. de la Ley 781 Tratado de Libre Comercio y Constitucionalidad.
de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan Diálogos de Saberes. No. 30. Enero-Junio de 2009.
referencia a los servicios, las redes, las actividades p. 13-37.
Ley de las Finalmente, contiene las Conclusiones y la 3. Resultados y hallazgos
tecnologías de la Bibliografía utilizada.
información 3.1 La Globalización y las
y las
comunicaciones 1. Problema de investigación telecomunicaciones
- tic - Las telecomunicaciones, se han liberalizado y
El Problema de la investigación, se resume en
privatizado y estos procesos han sido impul-
las siguientes preguntas:
sados por las organizaciones internacionales
1.1 ¿Qué impacto tienen el Acuerdo General promotoras de la Globalización neoliberal,
sobre el Comercio de Servicios de la OMC y como la OMC y su Acuerdo General sobre
el Tratado de Libre Comercio, suscrito entre el Comercio de Servicios, sus Anexos y

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los Gobierno de Colombia y de los Estados Decisiones sobre Telecomunicaciones, que
Unidos de América en las telecomunicaciones han sido los instrumentos jurídicos y políticos
colombianas? para su adecuación a las nuevas corrientes
mundiales de la expansión capitalista.
1.2 ¿Qué impacto tienen la aprobación y
vigencia de la Ley de las Tecnologías de la En Colombia, la adecuación a la interna-
Información y las Comunicaciones -TIC-, cionalización de la economía, de ajuste a la

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en las telecomunicaciones colombianas y en Globalización neoliberal, se inició desde el
sus usuarios? inicio de los años noventas del siglo XX, y
ya han cumplido dos décadas de aplicación,
2. Estrategia metodológica con balance negativo para la economía, para
el desarrollo social y para el bienestar de los
2.1 Métodos colombianos, como se pone en evidencia con
la crisis actual de la economía. La tendencia
En lo metodológico se aplican los métodos predominante de las dos últimas décadas,
cualitativos, así como el enfoque socio jurí- 51
transita hacia la eliminación de la participa-
dico e interdisciplinario. ción del Estado en la prestación de los servicios
públicos (domiciliarios y no domiciliarios) y
2.2 Fuentes y técnicas de su reemplazo por los particulares. El Estado
investigación se queda con las facultades de regulación,
En la determinación del impacto del Acuerdo control y vigilancia.
General sobre Comercio de Servicios de Con mucha fuerza, se aplican estas concep-
la OMC y el Tratado de Libre Comercio, ciones del fundamentalismo del mercado
suscrito entre los Gobierno de Colombia y en el sector de las telecomunicaciones, en
de los Estados Unidos en las telecomunica- este importante “negocio” estratégico, en
ciones colombianas, se utilizarán los textos expansión y crecimiento acelerados, que
oficiales de los correspondientes Tratados tiende hacia la concentración en oligopolios
Internacionales y los de su incorporación al o monopolios privados, criollos o trans-
ordenamiento jurídico colombiano. nacionales, que se reparten el cuantioso y
rentable mercado nacional.4 En aplicación
En cuanto al impacto de la aprobación y
de las políticas públicas de liberalización y
vigencia de la Ley de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones -TIC-,
en las telecomunicaciones colombianas y en 4
Por ejemplo, el mercado nacional de la telefonía
móvil, el de mayor expansión y crecimiento del sector,
sus usuarios, se estudiarán los documentos
concentrado en tres oligopolios transnacionales.
oficiales del Proyecto de Ley y de su texto Comcel, de propiedad de Carlos Slim, el segundo
aprobado. Igualmente, se tendrán en cuenta hombre más rico del mundo, según la revista
los documentos relacionados con el punto Forbes; Movistar de propiedad de Telefónica de
España, también propietaria de Telecom y Tigo
de vista de la Superintendencia de Servicios de propiedad de la transnacional luxemburguesa
Públicos Domiciliarios. Millicom International Cellular.
Sergio Roberto de privatización de las telecomunicaciones, 3.2 La OMC y el Acuerdo General
Matias Camargo se privatizó COLTEL (antigua TELECOM) sobre el Comercio de Servicios
entregándose el control de la Junta Directiva
y de la empresa a la transnacional española 3.2.1 La Organización Mundial del
Telefónica Internacional SAU. Se están dando Comercio
pasos en la misma dirección, por parte de la La OMC se define ella misma como aquella
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá que se ocupa de las normas que rigen el
S.A. E.S.P.,5 UNE (Empresas Públicas de comercio entre países a nivel mundial. Es
Medellín S.A. E.S.P., Telecomunicaciones) una organización para liberalizar el comercio.
y Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. Es un foro para que los gobiernos negocien
(Telecomunicaciones) marchándose hacia la acuerdos comerciales. Es un lugar para que
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reducción de la participación estatal y hacia resuelvan sus diferencias comerciales. Aplica


la configuración de un conjunto de dos o un sistema de normas comerciales.7
tres oligopolios extranjeros, que controlen el
mercado de las comunicaciones en Colombia, Como puede observarse, la OMC se ocupa
bajo el eufemismo de “socios” o “inversionis- de las normas que rigen el comercio entre los
tas estratégicos.” países. Su objetivo central es la liberalización
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del comercio a nivel mundial y para ello


El ordenamiento jurídico de derecho públi- aplica un sistema de normas comerciales, que
co, se reemplaza por el de derecho privado obliga a todos los Estados Miembros. Para
y la jurisdicción especializada o contenciosa
lograr sus objetivos, se propone un Comercio
administrativa, se reemplaza por la ordinaria,
sin discriminaciones, poniendo en práctica
(civil o comercial) con predominio de crite-
los principios de Nación más favorecida, Trato
rios privatistas y de rentabilidad financiera,
nacional: igual trato para nacionales y extranjeros,
cada día más alejados de la función social del
Comercio más libre: de manera gradual,
Estado y de la propiedad y más adecuados a
52 mediante negociaciones y. Previsibilidad:
la lógica del mercado libre, en una economía
mediante consolidación y transparencia.8 Los
y un derecho globalizados. El jurista y docen-
Tratados de Libre Comercio, son instrumen-
te de la Universidad Externado de Colombia,
tos jurídicos inspirados y orientados en estos
Alberto Montaña Plata, refiriéndose al
principios liberalizadores y el Tratado de
proceso de la extinción del derecho público
Libre Comercio, suscrito entre el Gobierno
y su reemplazo por el derecho privado, ex-
de Colombia y el de los Estados Unidos, así
presa con claridad: “Tratándose del régimen
lo confirma.9
jurídico de las actuaciones de los prestadores
de los servicios públicos domiciliarios -dice- De hecho, la acción de la OMC va mucho
el legislador optó por una regla general de más allá del comercio internacional, de la
derecho privado y sólo excepcionalmente
por la procedencia del derecho público y es-
pecíficamente administrativo. Esta posición por la Corte que igualmente constitucional hubiera
resultado una posición contraria, es decir, de derecho
bastante discutida de la ley fue considerada privado, (sic) ya que se tata de una capacidad
ajustada a la Constitución por nuestra Corte del legislador.” MONTAÑA PLATA, Alberto.
Constitucional.”6 El concepto de servicio público en el derecho
administrativo. 2ª. Edición. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2005. p.220.
5
BOGOTÁ D.C. Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá S.A. E.S.P. Proceso de selección de O rganizaci ó n M undial del
7

un inversionista estratégico para la Empresa Comercio. Entender la OMC: Información


de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. básica. ¿Qué es la Organización Mundial del
Reglamento del Proceso. http://www.etb.com.co Comercio? http://www.wto.org/spanish/thewto_s/
09/09/09. whatis_s/tif_s/fact1_s.htm 28/09/09.
6
“Este tema ha sido desarrollado en distintos fallos. Ibid.
8

Sin embargo resulta particularmente interesante M AT I A S C A M A RG O , Se r g i o Ro b e r t o.


9

lo expuesto en la Corte Constitucional, Sentencia Telecomunicaciones y Tratado de Libre Comercio.


C-066 de 1998, M.P.: Fabio Morón Díaz. Se indica Op.Cit.
Ley de las eliminación gradual de los aranceles y de dilectos para aplicar las políticas de liberaliza-
tecnologías de la la eliminación de las trabas administrativas ción y privatización y para el cumplimiento de
información y reglamentarias, que contengan las legis- ese objetivo se ha suscrito por la Organización
y las
laciones nacionales. Promueve y presiona Mundial del Comercio, el Acuerdo General
comunicaciones
- tic - la internacionalización de la economía, la sobre el Comercio de Servicios, sus Anexos y
inversión extranjera directa, la privatización y sus Decisiones.
desnacionalización de las empresas estatales y 3.2.2.1 El Acuerdo General sobre el
de los servicios públicos, la desregulación y la Comercio de Servicios. El 15 de abril
libertad de los precios, la eliminación de los de 1997, en Ginebra (Suiza) sede de la
subsidios, la minimalización de las facultades Organización Mundial de Comercio (OMC)

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


estatales de control y vigilancia. fue suscrito por sus Miembros el Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios
El sistema de normas de la OMC, se consti-
(AGCS).
tuye en un ordenamiento jurídico mundial de
obligatoria aplicación, de carácter supranacio- En cuanto a su Alcance y definición, el
nal y rígido, que predomina sobre los ordena- Acuerdo se aplica a las medidas adoptadas
mientos jurídicos nacionales, empezando por por los Miembros que afecten al comercio

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sus Constituciones Políticas. Es el ejemplo de servicios, entendiendo por éstos, “todo
más representativo de la “globalización” del servicio de cualquier sector, excepto los ser-
derecho, en los términos de la liberalización, vicios suministrados en ejercicio de facultades
de la desregulación y de la privatización de las gubernamentales” que, “significa todo servicio
empresas del Estado y de los servicios públi- que no se suministre en condiciones comer-
cos, de la internacionalización de la economía, ciales ni en competencia con uno o varios
proveedores de servicios.” (Art. I).11
es decir, desde los principios del neoliberalis-
mo, del cual la OMC se ha convertido en una Desde el preámbulo del Acuerdo, los
organización mundial promotora. Miembros de la Organización Mundial de 53
Comercio, expresan de manera clara que su
Para Jairo Estrada, “La OMC se ocupa objetivo fundamental es la liberalización del
del proyecto de lo que he denominado la comercio de los servicios a nivel mundial,
constitución del mercado total. Su propósito como eje central de su regulación. Igualmente,
inicial se encuentra definido en términos su unificación sobre la base de estos princi-
de liberalización del comercio de bienes y pios, “dadas las asimetrías existentes en cuanto
servicios, mediante políticas tendientes a la al grado de desarrollo de las reglamentaciones
desgravación arancelaria, la eliminación de sobre servicios en los distintos países.”12
barreras administrativas al movimiento de
Los Miembros,
mercancías, la supresión de subsidios, las Reconociendo la importancia cada vez mayor
subvenciones y otras prácticas proteccionistas del comercio de servicios para el crecimiento
del comercio.”10 y el desarrollo de la economía mundial;
Deseando establecer un marco multilateral
3.2.2 El Acuerdo General sobre el de principios y normas para el comercio de
Comercio de Servicios y las servicios con miras a la expansión de dicho
comercio en condiciones de transparencia y
Telecomunicaciones
de liberalización progresiva y como medio de
Los servicios, y como parte de ellos los de promover el crecimiento económico de todos
Telecomunicaciones, por su importancia los interlocutores comerciales y el desarrollo
de los países en desarrollo; Deseando el
estratégica y económica en el mundo de hoy,
se han convertido en uno de los sectores pre-
11
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER-
10
ESTRADA, Jairo. Instituciones del orden CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio
neoliberal y Tratados de Libre Comercio. http:// de Servicios. http://www.wto.org/spanish/docs_s/
www.espaciocritico.com/articulos/Je-a20.htm legal_s/26-gats_01_s.htm 26/09/09
24/09/08. 12
Ibid.
Sergio Roberto pronto logro de niveles cada vez más elevados modificar o retirar en cualquier momento
Matias Camargo de liberalización del comercio de servicios a cualquier compromiso de su Lista después
través de rondas sucesivas de negociaciones de transcurridos tres años a partir de la fecha
multilaterales encaminadas a promover los in-
tereses de todos los participantes, sobre la base
de entrada en vigor de ese compromiso,
de ventajas mutuas, y a lograr un equilibrio de conformidad con las disposiciones del
general de derechos y obligaciones, respetando presente artículo.14
debidamente al mismo tiempo los objetivos
de las políticas nacionales; Reconociendo el 3.2.2.2 Las Telecomunicaciones. Las
derecho de los Miembros a reglamentar el Telecomunicaciones, ocupan un lugar pri-
suministro de servicios en su territorio, y a vilegiado de este Acuerdo y además de sus
establecer nuevas reglamentaciones al respecto, normas generales, se han suscrito e incluido
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

con el fin de realizar los objetivos de su política en él, dos Anexos y una Decisión, relaciona-
nacional, y la especial necesidad de los países
en desarrollo de ejercer este derecho, dadas das con la liberalización del sector: a. Anexo
las asimetrías existentes en cuanto al grado sobre Telecomunicaciones. b. Anexo relativo
de desarrollo de las reglamentaciones sobre a las negociaciones sobre Telecomunicaciones
servicios en los distintos países; (…)13 Básicas. c. Decisión relativa a las negociacio-
En la Parte IV Liberalización Progresiva nes sobre Telecomunicaciones Básicas.15
Informes de Investigación

(Artículos XIX, XX y XXI) el Acuerdo esta- a. Anexo sobre Telecomunicaciones. Trata de


blece las bases para la liberalización progresiva las medidas que afectan al acceso a las redes
del sector de los servicios, mediante sucesivas y servicios públicos de telecomunicaciones
rondas de negociaciones y la confección de y a la utilización de los mismos. El Anexo
listas nacionales. Permite asimismo, después empieza por determinar sus Objetivos, re-
de transcurrido un período de tres años, que conociendo las características específicas del
las partes retiren o modifiquen los compro- sector de los servicios de telecomunicaciones
misos incluidos en sus listas. En caso de que y, en particular, su doble función como sector
54 se modificaran o retiraran compromisos, independiente de actividad económica y
deberían entablarse negociaciones con medio fundamental de transporte de otras
las partes interesadas para acordar ajustes actividades económicas. Continúa precisando
compensatorios. Si no se pudiera llegar a que, los Miembros, con el fin de desarrollar
un acuerdo, la compensación se establecería las disposiciones del Acuerdo en lo que se
mediante arbitraje. refiere a las medidas que afecten al acceso a
las redes y servicios públicos de transporte de
El Artículo XIX, trata sobre Negociación de
telecomunicaciones, y a la utilización de los
compromisos específicos. Los Miembros en-
mismos, convienen en el Anexo. Se trata de
tablarán sucesivas rondas de negociaciones,
levantar las medidas que afectan el acceso a
con miras a lograr un nivel de liberalización
las redes y servicios públicos de transporte de
progresivamente más elevado. Esas nego-
telecomunicaciones y su utilización por parte
ciaciones irán encaminadas a la reducción o
de los oligopolios transnacionales como su
eliminación de los efectos desfavorables de
preocupación central.
las medidas en el comercio de servicios, como
medio de facilitar un acceso efectivo a los En cuanto a su Alcance, determina que: a)
mercados. El Artículo XX, trata sobre Listas El Anexo se aplicará a todas las medidas
de compromisos específicos. Cada Miembro de un Miembro que afecten al acceso a las
consignará en una lista los compromisos redes y servicios públicos de transporte de
específicos que contraiga de conformidad telecomunicaciones y a la utilización de los
con la Parte III del Acuerdo. El Artículo
XXI trata sobre Modificación de las Listas.
Ibid.
14
Todo Miembro (denominado en el presente
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER-
15
artículo el “Miembro modificante”) podrá
CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios. Anexo sobre Telecomunicaciones. http://
13
Ibid. www.jurisint.org/pub/06/sp/121.htm 26/09/09
Ley de las mismos [14].16 b) El Anexo no se aplicará a los órganos encargados de la preparación
tecnologías de la las medidas que afecten a la distribución por y adopción de normas que afecten a tales
información cable o radiodifusión de programas de radio o acceso y utilización; condiciones aplicables a
y las
de televisión. Se trata de obligar a los Estados la conexión de equipo terminal u otro equipo;
comunicaciones
- tic - a que revoquen sus regulaciones y políticas y prescripciones en materia de notificación,
públicas que no faciliten el acceso a las redes registro o licencias, si las hubiere. Se trata
y servicios públicos de transporte de teleco- de la publicidad y conocimiento sobre las
municaciones y a su utilización, excluyendo condiciones del acceso al mercado libre de
la distribución por cable o radiodifusión de las telecomunicaciones.
programas de radio o de televisión.
En cuanto al Acceso a las redes y servicios públicos

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


En cuanto a las Definiciones, sobre el sentido de transporte de telecomunicaciones y utilización
de las expresiones utilizadas, establece que: a) de los mismos, el Anexo es reiterativo.
Se entiende por “telecomunicaciones” la trans- a) Cada Miembro se asegurará de que se
misión y recepción de señales por cualquier conceda a todo proveedor de servicios de
medio electromagnético. b) Se entiende por otro Miembro, en términos y condiciones
“servicio público de transporte de telecomu- razonables y no discriminatorios, el acceso

Informes de Investigación
nicaciones” todo servicio de transporte de a las redes y servicios públicos de transporte
telecomunicaciones que un Miembro prescri- de telecomunicaciones y la utilización de
ba, expresamente o de hecho, que se ofrezca los mismos, para el suministro de cualquier
al público en general. Tales servicios pueden servicio consignado en su Lista [15].17
incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex b) Cada Miembro se asegurará de que los
y transmisión de datos caracterizada por la proveedores de servicios de otros Miembros
transmisión en tiempo real de información fa- tengan acceso a cualquier red o servicio
cilitada por los clientes entre dos o más puntos público de transporte de telecomunicaciones
sin ningún cambio de extremo a extremo en ofrecido dentro de sus fronteras o a través de 55
la forma o contenido de dicha información. ellas, incluidos los circuitos privados arrenda-
c) Se entiende por “red pública de transporte dos, y puedan utilizar tal red o servicio.
de telecomunicaciones” la infraestructura
pública de telecomunicaciones que permite Se reitera la obligación de permitir el acceso
las telecomunicaciones entre dos o más puntos a las redes y servicios públicos de transporte
terminales definidos de una red. de telecomunicaciones y su utilización, en
términos y condiciones razonables y no dis-
En cuanto a la Transparencia, que deben criminatorios, haciendo referencia al trato de
aplicar los Estados firmantes, se establece que: la nación más favorecida y al trato nacional,
Al aplicar el artículo III del Acuerdo, cada tal como se definen en el Acuerdo, y que,
Miembro se asegurará de que esté a dispo- utilizada con relación a este sector específico,
sición del público la información pertinente significa “términos y condiciones no menos
sobre las condiciones que afecten al acceso a favorables que los concedidos en circunstan-
las redes y servicios públicos de transporte cias similares a cualquier otro usuario de redes
de telecomunicaciones y a la utilización o servicios públicos de transporte de teleco-
de los mismos, con inclusión de: tarifas y
municaciones similares”. Es decir, no se puede
demás términos y condiciones del servicio;
especificaciones de las interfaces técnicas
con esas redes y servicios; información sobre
17
[ 1 5 ] Se e n t i e n d e q u e l a e x p re s i ó n “n o
discriminatorios” se refiere al trato de la nación más
favorecida y al trato nacional, tal como se definen
16
[14] Se entiende que este párrafo significa que en el Acuerdo, y que, utilizada con relación a este
cada Miembro se asegurará de que las obligaciones sector específico, significa “términos y condiciones
del presente Anexo se apliquen con respecto a no menos favorables que los concedidos en
los proveedores de redes y servicios públicos de circunstancias similares a cualquier otro usuario
transporte de telecomunicaciones a través de de redes o servicios públicos de transporte de
cualesquiera medidas que sean necesarias. telecomunicaciones similares”.
Sergio Roberto establecer ninguna protección a la industria alcance general y de ellas no estará excluida a
Matias Camargo nacional ni a los operadores nacionales de priori ninguna de las telecomunicaciones bá-
servicios de telecomunicaciones, éstos deberán sicas. Se trata de expresar la voluntad política
permitir sumisamente que sus redes y sus de los firmantes del Acuerdo y de su Anexo,
equipos sean utilizados por las transnacionales de adelantar las negociaciones convenidas
y compitan con ellas, en absolutas condiciones para logar la liberalización progresiva del
asimétricas y desfavorables, entregándoles comercio de redes y servicios de transporte
además sus propios mercados. Para facilitar de telecomunicaciones.20
esta operación de apropiación extranjera,
deberán establecerse costos de operación y 3.2.3 El Acuerdo General sobre
no de construcción de nueva infraestuctura, el Comercio de Servicios,
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reduciendo las inversiones de los oligopolios las Telecomunicaciones y su


extranjeros, que poco o nada aportan al incorporación al ordenamiento
desarrollo nacional con nuevas tecnologías, jurídico colombiano
con nuevas y mejores plazas de empleo, con
a. La Ley 671 de 2001 (julio 30) por medio
servicios eficientes y a bajos precios.18
de la cual se aprueba el “Cuarto Protocolo
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b. Anexo relativo a las negociaciones sobre anexo al Acuerdo General sobre el Comercio
Telecomunicaciones Básicas. Trata sobre de Servicios con la Lista de Compromisos
las fechas y los términos de aplicación del Específicos de Colombia Anexa”, hecho
Artículo II y el Anexo sobre Exenciones de en Ginebra el 15 de abril de 1997. El
las Obligaciones del Artículo II, incluida la Acuerdo General sobre el Comercio de
prescripción de enumerar en el Anexo toda Servicios, sus Anexos y su Decisión sobre las
medida incompatible con el trato de la nación Telecomunicaciones, fueron aprobados el
más favorecida que mantenga un Miembro. 30 de marzo de 2001 por el Presidente de la
56 También, sobre la determinación de que el República Andrés Pastrana Arango, sometido
párrafo 1º no será aplicable a ningún com- a la consideración del Congreso Nacional, que
promiso específico sobre telecomunicaciones lo aprobó, incorporándolo a ordenamiento
básicas que esté consignado en la Lista de un jurídico colombiano, por medio de la Ley 671
Miembro.19 de 2001 (julio 30) actualmente vigente. Fue
sancionada por el Presidente de la República
c. Decisión relativa a las negociaciones sobre y promulgada en el Diario Oficial No. 44.503
Telecomunicaciones Básicas. Sobre esta de 30 de julio de 2001.21
Decisión, los Ministros deciden lo siguiente:
1. Se celebrarán, con carácter voluntario, b. La Sentencia C-369 de 2002. En esta senten-
negociaciones encaminadas a la liberalización cia de la Corte Constitucional, con Ponencia
progresiva del comercio de redes y servicios de del Magistrado Eduardo Montealegre, se
transporte de telecomunicaciones (denomina- revisó el Acuerdo General, sus Anexos y su
dos en adelante “telecomunicaciones básicas”)
en el marco del Acuerdo General sobre el ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER-
20

Comercio de Servicios. 2. Sin perjuicio de CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio
su resultado, las negociaciones tendrán un de Servicios. Decisión relativa a las negociaciones
sobre Telecomunicaciones Básicas. Anexo sobre Te-
lecomunicaciones. http://www.jurisint.org/pub/06/
18
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER- sp/doc/52.htm 26/09/09
CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
21

Servicios. Anexo sobre Telecomunicaciones. http:// Ley 671 de 2001 (julio 30) por medio de la cual
www.jurisint.org/pub/06/sp/121.htm 26/09/09 se aprueba el “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo
19
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMER- General sobre el Comercio de Servicios con la Lista
CIO OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”,
Servicios. Anexo relativo a las negociaciones sobre hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997. http://
Telecomunicaciones Básicas. http://www.jurisint. www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
org/pub/06/sp/doc/52.htm 26/09/09 ley/2001/ley_0671_2001.html 26/09/09.
Ley de las Decisión sobre las Telecomunicaciones, y Rosario Guerra y su Proyecto original. El
tecnologías de la se declaró la exequibilidad de la Ley 671 de Proyecto original y su Exposición de Motivos
información 2001. Fue una decisión controvertida, con se propuso, “…el objetivo de crear una unidad
y las cinco votos a favor de la constitucionalidad, administrativa especial, con personería jurídi-
comunicaciones
tres de ellos con aclaración y cuatro en ca, adscrita al Ministerio de Comunicaciones,
- tic -
contra.22 que estará encargada de ejercer las funciones
c. Las tres ramas del Poder Público, recep- que en la actualidad le competen al Ministerio
cionaron e introdujeron al ordenamiento de Comunicaciones en lo que concierne a la
jurídico colombiano el Acuerdo General planeación, administración, gestión, vigilan-
sobre el Comercio de Servicios, sus Anexos y cia y control del espectro radioeléctrico.”24
su Decisión sobre las Telecomunicaciones. El

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


Continúa la Exposición de motivos, presen-
Ejecutivo lo suscribió, el Legislativo lo incor-
tando su objetivo, que puede denominarse
poró por medio de una Ley de la República
como el elemento técnico y administrativo.
y el Judicial, lo declaró por mayoría y en
“De acuerdo con esto, -dice- la planeación,
una decisión bastante polémica, ajustado
administración, vigilancia y control del
a la Constitución Política de Colombia, a
espectro radioeléctrico se concentrarán en
sus principios y a sus normas. Todos a una,

Informes de Investigación
un solo ente que garantice un uso racional y
como en Fuente Ovejuna,23 se allanaron a
los principios de internacionalización de la eficiente de este recurso escaso, a través de la
economía, de liberalización, desregulación especialización de sus recursos tecnológicos
y privatización de los servicios, contenidos y humanos.”25
en esos instrumentos jurídicos obligatorios El ente que concentra y centraliza la planea-
supranacionales, que se vienen aplicando ción, administración, vigilancia y control
en Colombia, en varios casos, por encima del espectro radioeléctrico, es la Agencia
los principios y normas de la Constitución Nacional del Espectro. “La Agencia Nacional
Política Nacional. Es el caso de la Ley 1341 del Espectro que se propone, contará con 57
de 2009, de las Tecnologías de la Información
procesos de planeación de corto, mediano
y las Comunicaciones -TIC-. y largo plazo, una gestión automatizada del
espectro que agilice la asignación, supervisión
3.3 La Ley 1341 de 2009, de las y control del uso del espectro para reducir
Tecnologías de la Información las interferencias y usos clandestinos del
y las Comunicaciones -TIC- mismo.”26
3.3.1 El Proyecto de Ley
La Agencia Nacional del Espectro, “es
El 4 de septiembre de 2007 fue presentado una Unidad Administrativa Especial del
en la Secretaría General de la Cámara de orden nacional, adscrita al Ministerio de
Representantes, el Proyecto de ley número Comunicaciones, con personería jurídica, y
112 (No.340/2008 Senado) con su corres- autonomía técnica, administrativa y finan-
pondiente exposición de motivos, por la ciera”, establece el Artículo 1º del Proyecto
Ministra de Comunicaciones, María del de Ley. Sus decisiones, “se regirán por las
Rosario Guerra, originalmente titulado, “Por políticas que establezca el Ministerio, a través
la cual se crea la Agencia Nacional del Espectro de procesos de análisis de impacto técnico
y se dictan otras disposiciones”.
24
COLOMBIA. Congreso de la República. María
3.3.1.1 La Exposición de Motivos de la
del Rosario Guerra. Ministra de Comunicaciones.
Ministra de Comunicaciones, María del Proyecto de Ley Número 112 de 2007, por la cual
se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan
22
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-369 otras disposiciones. Exposición de Motivos. http://
de 2002. M. P. Eduardo Montealegre. http://www. winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.
constitucional.gov.co/corte 24/03/09 nivel_3 28/09/08.
23
VEGA CARPIO DE, Lope Félix. Fuenteovejuna.
25
Ibid.
Obras Selectas Tomo I. Madrid: Aguilar, 1969. 26
Ibid.
Sergio Roberto y económico de acuerdo con las tendencias y se regirán por las políticas que establezca el
Matias Camargo internacionales que estarán sujetas a la aproba- Ministerio. En principio puede observarse
ción de un Comité de Radiocomunicaciones, como una necesidad y un hecho positivo, la
que se creará para tal efecto, conformado por creación de un solo ente público, del orden
el Ministro de Comunicaciones, quien lo nacional, que concentre y centralice las
preside, el Director de la Agencia Nacional funciones de la planeación, administración,
del Espectro y el Director de la Comisión vigilancia y control del espectro radioeléctri-
de Regulación de Telecomunicaciones. El co, regido por las políticas que establezca el
Comité de Radiocomunicaciones, será la Ministerio, excepción hecha del segmento
autoridad máxima en las decisiones de la del espectro electromagnético, relacionado
Agencia.”27 con los servicios de televisión, expresamente
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

atribuidos la Comisión Nacional de Televisión


El otro componente del Proyecto, es el que
(CNTV) de acuerdo con los artículos 76 y
puede denominarse el modelo económico de
77 de la Constitución Política. En Colombia,
uso y gestión del espacio radioeléctrico. “A
el espectro electromagnético es un bien ina-
medida que Colombia -dice la Exposición
lienable e imprescriptible, sujeto a la gestión
de motivos- se dirige hacia la masificación
y control del Estado, lo establece el artículo
de las Tecnologías de la Información y las
Informes de Investigación

75 de la Constitución Política de 1991.


Comunicaciones (TIC) a la expansión de la
inversión privada para mejorar la infraestruc- b. El modelo económico de uso y gestión del
tura de comunicaciones y a la diversificación espacio radioeléctrico y las políticas el Ministerio
de servicios, se hace necesario la dinamización de Comunicaciones en este sector. Es evidente
y cohesión de las políticas públicas del sector que el Proyecto y su Exposición de motivos,
con los avances tecnológicos. Esto contribuirá propone unas políticas públicas elaboradas y
a una mayor certidumbre jurídica para los ejecutas por el Ministerio de Comunicaciones
inversionistas.”28 (la negrilla es nuestra) y un modelo de uso y gestión del espectro
58
Continúa la Exposición de motivos, presen- radioeléctrico, fundamentados en el libre mer-
tando el modelo de uso y gestión del espectro cado, en la libre competencia, en la libertad
radioeléctrico. “No obstante, -dice- el Plan de precios, en la eliminación de los subsidios
reconoce que las actividades de control y a favor de los sectores medios y populares, en
regulación particularmente en el sector comu- todo tipo de estímulos a la inversión privada,
nicaciones cuentan con una reglamentación denominada por el Gobierno de Álvaro Uribe
heterogénea y dispersa que desorienta la “confianza inversionista”.
inversión y dificulta su uso y explotación Finalmente, se trata de la sustracción del
de manera racional, eficiente y equitativa. Estado de la propiedad de las empresas y de la
(…) Esto implica contar con instrumentos e prestación de los servicios de comunicaciones,
instituciones que permitan un manejo y ad- sustituyéndose el monopolio del Estado, por
ministración adecuados de este espectro.”29 los monopolios y los oligopolios privados,
(la negrilla es nuestra) principalmente transnacionales, por las eco-
3.3.1.2. Propósitos en el Proyecto original y nomías de escala requeridos en el “negocio” de
en su Exposición de motivos. las comunicaciones. “Esto implica contar con
instrumentos e instituciones que permitan
a. El técnico-administrativo. La creación de un manejo y administración adecuados
la Agencia Nacional del Espectro, adscrita al de este espectro,” 30 como dice textualmente
Ministerio de Comunicaciones, que concen- la Exposición de motivos, para solicitar el
tra y centraliza la planeación, administración, cambio de las instituciones jurídico-políticas y
vigilancia y control del espectro radioeléctrico adecuarlas a las necesidades de la globalización
económica y jurídica.
27
Ibid.
28
Ibid.
29
Ibid. Ibid.
30
Ley de las Surtidos los trámites constitucionales y lega- Nacional de Empresas de Servicios Públicos
tecnologías de la les en las Comisiones Sextas y Plenarias de Domiciliarios y actividades complementarias
información Cámara y Senado, el 18 de junio de 2008 fue e inherentes).
y las
aprobado por el Congreso de la República y el
comunicaciones La Ley de las TIC, derogó la casi totalidad
- tic - 19 de junio por la Comisión de Conciliación.
de la normatividad vigente del sector de las
Con expresiones de Mauricio Archila, en
telecomunicaciones,33 excepción hecha de la
tantas “idas y venidas, vueltas y revueltas”,31
relacionada con la televisión y los servicios
el Proyecto de Ley fue ampliándose a otros
postales, que continuará rigiéndose por las
elementos originalmente no contempla-
normas especiales, y sustrajo de la Ley 142 de
dos, promovidos por el mismo Gobierno
1994 los servicios básicos de telecomunicacio-
Nacional, Congresistas interesados en sus

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


nes, todo lo cual quedó bajo la regulación de
resultados, y con mucha fuerza, los gremios
la nueva normatividad.
económicos del sector, que realizaron un fuer-
te, eficiente y eficaz lobby. La participación de Se analiza a continuación, en forma general la
la academia, de los docentes e investigadores, nueva legislación vigente, teniendo en cuenta
de los usuarios y de sus organizaciones, poco los elementos relacionados con el objeto de
o nada fue tenida en cuenta, tanto en el curso estudio de este trabajo y de su problema de

Informes de Investigación
de los debates del Congreso de la República, investigación.
como en los resultados finales y en el texto
a. El objeto de la Ley. Determinar el marco
aprobado.
general para la formulación de la políticas pú-
3.3.2 La Ley de las TIC y su contenido. blicas que regirán el sector de las Tecnologías
El 30 de julio de 2009 fue sancionada por de la Información y las Comunicaciones,
el Presidente de la República Alvaro Uribe su ordenamiento general, el régimen de
Vélez, la Ley 1341, Por la cual se definen competencias, la protección al usuario y lo
principios y conceptos sobre la sociedad de la concerniente a cobertura, calidad del servicio, 59
información y la organización de las Tecnologías promoción de la inversión en el sector y el
de la Información y las Comunicaciones -TIC-, desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente
se crea la Agencia Nacional de Espectro y se de las redes y su espacio radioeléctrico, así
dictan otras disposiciones. Fue promulgada en como las potestades del Estado en relación
el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio con la planeación, la gestión, la administra-
de 2009.32 ción adecuada y de los recursos, regulación,

Esta Ley de iniciativa gubernamental, fue


promovida de manera especial por la actual Artículo 73. Vigencia y derogatorias. La presente
33

Ministra de Tecnologías de la Información ley rige a partir de la fecha de su promulgación,


con excepción de los Artículos 10, 11, 12, 13,
y las Comunicaciones, como ahora se deno- 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1º, los
mina en la nueva normatividad, María del cuales empezarán a regir a partir de los seis meses
Rosario Guerra y por Andesco (Asociación siguientes a su promulgación y regula de manera
integral el sector de la Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones. Sin perjuicio del régimen de
31
ARCHILA NEIRA, Mauricio. Idas y venidas, transición previsto en esta ley, quedan derogadas
vueltas y revueltas. Protestas sociales en Colombia. todas las disposiciones que le sean contrarias y, en
1958-1990. Bogotá: Incanh Cinep, 2003. especial, la Ley 74 de 1996, la Ley 51 de 1984, la
32
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley
Ley 1341 de 2009, (Julio 30) Por la cual se definen 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente a
principios y conceptos sobre la sociedad de la los Artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993,
información y la organización de las Tecnologías la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el Artículo
de la Información y las Comunicaciones - TIC-, 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6º. de la Ley
se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan
otras disposiciones. Diario Oficial No. 47.426 de referencia a los servicios, las redes, las actividades y
30 de julio de 2009. http://www.secretariasenado. los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a
gov.co/senado/basedoc/ley/2009/ley_1341_2009. las normas y principios contenidos en la presente
html 24/08/09. ley.
Sergio Roberto control y vigilancia del mismo, y facilitando en la jurisdicción que resuelva sus conflictos,
Matias Camargo el libre acceso y sin discriminación de los (contencioso administrativa o civil y comer-
habitantes del territorio nacional a la Sociedad cial). Al no diferenciarse en la normatividad
de la Información (art. 1). vigente, se tratará a todas por igual, como
industrias manufactureras, comerciales y de
b. Las TIC. Las Tecnologías de la Información
servicios, es decir, tanto los productos, como
y las Comunicaciones (en adelante TIC) son
los servicios públicos de comunicaciones,
el conjunto de recursos, herramientas, equi-
despojados de esta condición, se convierten
pos, programas informáticos, aplicaciones,
en simples mercancías, que se compran y se
redes y medios, que permiten la compilación,
procesamiento, almacenamiento, transmisión venden en el mercado libre, de acuerdo a la
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

de información como voz, datos, texto, video oferta y la demanda.


e imagen (Art.6). Llama la atención que no Si bien es cierto, que la Constitución Política
hace referencia a la emisión, transmisión o establece que los servicios públicos pueden ser
recepción de señales, escritura, imágenes, prestador por el Estado y por los particulares
signos, sonidos, datos o información.34 (art. 365) también establece que, Colombia
c. El sector de las TIC. El sector de las TIC está es un Estado social de derecho (art. 1) y los
Informes de Investigación

compuesto por industrias manufactureras, servicios públicos son inherentes a la función


comerciales y de servicios cuyos productos social del Estado (artículos 365 y 366 de la
recogen, procesan, crean, transmiten o C.P.), y que la teoría del servicio público se
muestran datos e información electrónica- encuentra vigente en nuestro ordenamiento
mente (art.9). Una cosa son las industrias constitucional y como tal los servicios públi-
que producen bienes relacionados con las cos se someten a un régimen jurídico especial
tecnologías de la información y de las comu- (artículos 334, 365, 367 y 150 numeral
nicaciones, que deben tener unas regulaciones 23 de la C.P.). Igualmente, la prestación
60
particulares, adecuadas a su naturaleza de de los servicios públicos se debe desarrollar
empresas industriales y comerciales (públi- en condiciones de igualdad entre todos los
cas, privadas o mixtas); y otra bien distinta, proveedores de los servicios, reconociendo que
son los operadores o empresas prestadoras tanto los servicios como los bienes afectados
de los servicios públicos de comunicaciones, a los mismos cumplen una función social
que deben tener otra regulación, igualmente (artículos 13 y 58 de la CP). Los servicios
acorde a su naturaleza y desempeño, como públicos se someten a un régimen solidario y
empresas de servicios públicos (públicas, redistributivo en el que además de costos se
privadas o mixtas). Por ejemplo, una cosa es debe tener en cuenta unos criterios de solida-
una fábrica que produce teléfonos móviles ridad y redistribución de ingresos (artículos
con tecnologías para voz, audio e imagen, y 1 y 367 de la C.P.).
otra bien distinta, es una empresa prestadora
de los servicios de audio, sonido e imagen Llama poderosamente la atención, que la Ley
(convergencia tecnológica). de las TIC no hace ninguna referencia a los
principios y normas de la Constitución Política
Nótese que la norma, se refiere únicamente de Colombia, relacionados con los servicios
a industrias y no a empresas prestadoras de públicos (domiciliarios y no domiciliarios)
servicios públicos, lo cual tiene impacto en pareciendo ser copiada de un régimen jurídico
su naturaleza jurídica y en su regulación, en ajeno al colombiano, inspirado fundamen-
el régimen tarifario, en los subsidios, en el talmente en los principios de los Convenios
tipo derecho a aplicarse (público, privado), de Constitución de la OMC, de su Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios, de sus
Anexos sobre Telecomunicaciones y de lo sus-
34
COLOMBIA. Ministerio de Comunicaciones. Ley
crito con el Gobierno de los Estados Unidos
72 de 1989 (Diciembre 20) Op. Cit. Artículo 2.
p.103. en el Tratado de Libre Comercio, convertidos
Ley de las en una ordenamiento jurídico supranacional e consecuencia, aunque ambigua y confusa, el
tecnologías de la inmodificable, por encima de la Constitución propio texto de la nueva ley reconoce que los
información Política de 1991, particularmente de su artícu- servicios de telecomunicaciones, incluidos
y las
lo 4, que establece los principios de primacía y los considerados como domiciliarios por la
comunicaciones
- tic - superioridad.35 Los Tratados Internacionales, Ley 142 de 1994, son servicios públicos.
por regla general, se incorporan al ordena- Entiéndase, que esta referencia restrictiva, no
miento jurídico colombiano, por medio de puede hacerse extensiva, a todos los servicios
Leyes de la República; y, éstas, deben ajustarse de comunicaciones y mucho menos a todas
en su totalidad a los principios y normas de la las Tecnologías de la Información y a todas las
Constitución Política de Colombia (art.224 Tecnologías de las Comunicaciones.
de la C.P.C.).36

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


En consecuencia, deben desarrollarse y
d. Naturaleza jurídica de las TIC. El nuevo aplicarse para esos servicios públicos, expre-
ordenamiento legal, empieza hablando samente referidos por la Ley (redes y servicios
de las Tecnologías de la Información y las de telecomunicaciones), los mandatos cons-
Comunicaciones -TIC-, en términos pu- titucionales de esta materia. Los servicios
ramente tecnológicos (art. 6) y al referirse públicos son inherentes a la función social

Informes de Investigación
al sector de las mismas, habla de industrias del Estado (art. 65 de la C.P.) y el régimen
manufactureras, comerciales y de servicios tarifario de los domiciliarios deben aplicar
(art.9). Como puede observarse, se refiere a criterios de costos eficientes, pero también
servicios, pero como industrias y no es claro si de solidaridad y redistribución de ingresos,
aquí están incluidos los servicios que prestan los cuales no son desarrollados ni aplicados
los operadores o empresas de servicios de en varios casos aquí analizados.
comunicaciones y tampoco dice cuál es la
naturaleza jurídica de los mismos. Recordemos que la Corte Constitucional en
fallo de tutela, con Ponencia del Magistrado 61
Haciendo unas pesquisas intensivas y una Alejandro Martínez Caballero, dice: “El
interpretación lógico sistemática, se puede servicio público no es simplemente un “con-
encontrar lo siguiente. Se establece como una cepto” jurídico; es ante todo un hecho, una
excepción, la aplicación del artículo 4 de la realidad. Las manifestaciones de la autoridad
Ley 142 de 1994 a los servicios públicos de
pública declarando que tal o cual actividad
telefonía regulados por ella, en cuanto son
es un servicio público, no pasarán de meras
de carácter esencial, para prohibir la huelga
declaraciones arbitrarias en el supuesto de
en ellos y se refiere a las redes, y servicios de
que no exista de por medio la satisfacción
telecomunicaciones como servicios públicos
efectiva de una necesidad de interés general.
bajo la titularidad del Estado (art. 10). En
Tal declaración cuando ella concuerde con la
realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en
La Constitución en norma de normas. En todo caso
35

de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley el orden jurídico.”37


u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los Y al referirse a los servicios públicos domici-
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y liarios indica que, “…cumplen la finalidad
las leyes, y respetar las autoridades. COLOMBIA. específica de satisfacer las necesidades esencia-
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.
Constitución Política de Colombia 1991. Santa
les de las personas.”38 Al desconocerse que los
Fe de Bogotá: Presidencia de la República, 1991. servicios de telecomunicaciones son servicios
Artículo 4. p.12. públicos (domiciliarios y no domiciliarios)
“Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados
36
automáticamente y como por encanto, no se
por el Congreso… Si el Congreso no lo aprueba, se
pueden despojar de las condiciones materia-
suspenderá la aplicación del tratado.” COLOMBIA.
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.
Constitución Política de Colombia 1991. Santa
37
COLOMBIA. Corte Constitucional. T-578/92.
Fe de Bogotá: Presidencia de la República, 1991. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Artículo 4. p 86. 38
Ibid.
Sergio Roberto les, económicas y sociales, que determinan de sus redes, a las “industrias” interesadas en
Matias Camargo tal condición (la finalidad específica de sa- la explotación comercial de estos valiosos y
tisfacer las necesidades generales y esenciales estratégicos recursos, generalmente construi-
de las personas), y con las cuales debe tener dos con recursos del patrimonio público de
congruencia su clasificación jurídica. Como los colombianos y eliminar el monopolio del
afirma el sociólogo jurídico Gregorio Robles: Estado colombiano en ellos.
“El derecho no surge básicamente de la ley
ni de las decisiones de los jueces, sino de la f. El acceso, uso e interconexión. Los proveedo-
vida misma de los grupos sociales.”39 res de redes y servicios de telecomunicaciones
deberán permitir la interconexión de las
Por supuesto, que la deliberada ambiguedad redes y el acceso, y uso de sus instalaciones
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

y la confusa redacción de la Ley de TIC en a cualquier otro proveedor que lo solicite,


estos asuntos fundamentales, y su omisión al de acuerdo con los términos y condiciones
no decir por ninguna parte cuáles son para establecidos por la Comisión de Regulación
ella los servicios de telecomunicaciones, y en de las Comunicaciones (art. 50). Se trata de
consecuencia, cuáles son los servicios públi- la obligación de las empresas colombianas
cos de telecomunicaciones, logra objetivos de arrendar a las transnacionales sus redes y
Informes de Investigación

claros. En caso de conflictos con otras leyes, sus instalaciones, para que puedan competir
prevalecerá ella (art. 73) y de acuerdo con con ellas mismas, sin necesidad de construir
este principio de interpretación endogámica, infraestuctura nueva, ahorrándose millonarios
se agrega: en caso de dudas, prevalecerá ella; costos.
construyéndose un perfecto callejón jurídico
sin salida. Es la aplicación anticipada de normas esta-
blecidas en el Tratado de Libre Comercio,
Todo parece indicar, que para esta Ley, suscrito entre los Gobiernos de Colombia y
62 tampoco tienen aplicación la equidad, la de los Estados Unidos, donde el Congreso
jurisprudencia, los principios generales del tiene congelado su trámite, por la violación
derecho y la doctrina, consagrados por la de los derechos sindicales y humanos en
Constitución Política de Colombia, como Colombia. Allí se establece, que el acceso a las
criterios auxiliares de la actividad judicial redes e instalaciones nacionales tendrán que
(art. 230). Habrá que esperar los decretos hacerse, “en términos, condiciones y tarifas
reglamentarios, para ver si se aclaran estos que sean razonables” y “orientadas a costos”
asuntos fundamentales, o se confunde más, de operación y no a los de construcción de
en perjuicio de los usuarios. infraestuctura, que está a cargo de las empresas
nacionales.40
e. La habilitación general de redes y servicios.
La provisión de redes y de servicios de tele-
comunicaciones, que es un servicio público Para el Procurador Edgardo Maya, refiriéndose a la
40

regulación de las Telecomunicaciones en el TLC, “la


bajo la titularidad del Estado, se habilita de mayoría del Capítulo Catorce se aplica únicamente a
manera general y causará una prestación Colombia, especialmente en las obligaciones que debe
periódica a favor del Fondo de las TIC. garantizar para que los proveedores importantes de su
Esta habilitación comprende, a su vez, la territorio permitan el acceso a los proveedores de servicios
públicos de telecomunicaciones de los Estados Unidos,
actualización para la instalación, ampliación, en los aspectos de interconexión, reventa, portabilidad
modificación, operación y explotación de del número, paridad del discado, desagregación
redes de telecomunicaciones, se suministren o de elementos de la red, suministro de servicios de
no al público, excluyéndose el derecho al uso circuitos arrendados, coubicación física o virtual de
los equipos necesarios para interconectarse (Acuerdo
de espectro radioeléctrico (art.10). Se trata Comercial, artículos 14.2, 14.3, 14.4) Y continúa,
de abrir el uso de las telecomunicaciones y “las normas están diseñadas para que las empresas
de telecomunicaciones de los Estados Unidos
monten sus empresas utilizando la propiedad de
ROBLES, Gregorio. Sociología del derecho. 2ª. ed.
39
las empresas colombianas sin limitación alguna y
Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1997. p. 32. sin tener que competir para acceder al mercado.”
Ley de las g. El libre mercado. El Estado propiciará nes podrán fijar libremente los precios al
tecnologías de la escenarios de libre y leal competencia que usuario. La Comisión de Regulación de las
información incentiven la inversión actual y futura en el Comunicaciones (como ahora se denomina)
y las
sector de la TIC y que permitan la concurren- sólo podrá regular estos precios cuando no
comunicaciones
- tic - cia al mercado, con observancia del régimen haya suficiente competencia, se presente una
de competencia, bajo precios de mercado y en falla en el mercado o cuando la calidad de
condiciones de igualdad (art.2.2). Se reitera los servicios no se ajuste a los niveles exigidos
la aplicación del mandato constitucional de (art. 23). En adelante se trata de precios y no
eliminar el monopolio del Estado en la pro- de tarifas, y sobre todo se trata de precios del
piedad y en la prestación de los servicios pú- mercado (art. 2.2) para lo cual se adopta el
blicos y se permite el acceso a los particulares, régimen de libertad de precios como norma

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


y según el nuevo ordenamiento legal, en un general y por excepción el de regulación, mo-
mercado abierto, determinado por los precios dificándose en forma sustancial el sistema de
del mercado, de la oferta y la demanda. la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios
públicos domiciliarios de telecomunicaciones
Aquí se aplican las afirmaciones del sociólogo
jurídico Gregorio Robles, al referirse a la que ella regulaba, y establece el régimen
de libertad regulada, libertad vigilada y de

Informes de Investigación
condicionalidad social del derecho.41 No basta
la simple declaración formal de la “libre y libertad.42 Es la aplicación de la clásica desre-
leal competencia” para que ésta se garantice, gulación, el imperio del mercado libre, de la
y en sentido contrario, no basta la omisión y “confianza inversionista”.
el silencio frente a los monopolios, para que i. Los servicios públicos domiciliarios y las
éstos automáticamente desaparezcan. empresas prestadoras. A las telecomunicaciones
En Colombia, lo único prohibido constitu- y a las empresas que prestan los servicios de
cional y legalmente, y en vías de extinción, es telefonía pública básica conmutada, telefonía
el monopolio del Estado en los servicios pú- móvil en el sector rural y larga distancia no les 63
blicos. En sentido contrario, los monopolios será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de
y los oligopolios prestadores de los servicios estos servicios. En todo caso, se respetará la
de telecomunicaciones están jurídicamente naturaleza jurídica de las empresas prestatarias
permitidos y financieramente prósperos, baste (sic) de los servicios de telefonía pública básica
señalar los ejemplos de Telefónica de España y conmutada y telefonía local móvil rural en
los de Comcel, Movistar y Tigo. Todo indica el sector rural, como empresas de servicio
que la eliminación del monopolio estatal en público. En caso de conflicto con otras leyes
los servicios públicos, está siendo reempla- prevalecerá ésta (art.73).
zada por los oligopolios o los monopolios
La telefonía local, local extendida, larga dis-
privados.
tancia nacional e internacional, denominadas
h. El régimen tarifario. Los proveedores técnicamente como telefonía fija pública
de redes y servicios de telecomunicacio- básica conmutada (TPBC) y la telefonía local
móvil del sector rural, clasificadas todas ellas,
como telefonía básica por su impacto social,
(el subrayado y la negrilla son originales). MAYA eran consideradas como servicios públicos
VILLAZON, Edgardo. Concepto No. 4509 del 10 domiciliarios (necesidades básicas de la po-
de marzo de 2008. Bogotá: Procuraduría General de
la Nación. Conceptos del Procurador ente la Corte blación) por la Ley142 de 199443 y reguladas
Constitucional. http://www.procuraduria.gov. en sus aspectos básicos y fundamentales por
co/descargas/conceptos/conceptos_2008/marzo/
LAT-311_C- 4509.doc 14/04/08.
41
“El derecho no surge básicamente de la ley ni de las
42
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
decisiones de los jueces, sino de la vida misma de Ley 142 de 1994 (Julio 11). Op. Cit. Artículo 88.
los grupos sociales”. ROBLES, Gregorio. Sociología Regulación y libertad de tarifas. p. 114.
del derecho. 2ª. ed. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 43
Ibid. Artículo 1. Ambito de aplicación de la ley.
1997. p. 32. p. 47.
Sergio Roberto esta normatividad. Igual situación ocurría Como ya se analizó anteriormente, los
Matias Camargo con las empresas prestadoras de esos servicios servicios de telefonía básica pierden su natu-
básicos de telecomunicaciones, considera- raleza de servicios públicos domiciliarios, y
das como empresas de servicios públicos en consecuencia sus usuarios de los estratos
domiciliarios. 1, 2 y 3,44 pierden la posibilidad de recibir los
La Ley de las TIC, le quita a los servicios subsidios, establecidos en forma facultativa
básicos de telecomunicaciones el carácter de por el mandato constitucional (art. 368 de
públicos domiciliarios (art. 73) descono- la Constitución Política de Colombia) y de
ciendo su condición material de necesidades carácter obligatorio, de acuerdo con la regu-
básicas de la población y no define en forma lación de la ley 142 de 1994 (art.89).
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

expresa su naturaleza jurídica (públicos, ge- La Ley de las TIC establece un periodo de
nerales, privados). Esto tiene varios impactos
transición de cinco años para la eliminación
negativos, entre ellos, el régimen tarifario, al
de los citados subsidios, fecha a partir de la
cual ya se hizo referencia y la pérdida de los
cual todos los usuarios, de todos los estratos
subsidios a los estratos 1, 2 y 3, a lo cual se
socio económicos y de todos los servicios de
hará referencia más adelante.
las TIC, estarán en condiciones de igualdad
Informes de Investigación

En cuanto a las empresas prestadoras de esos ante la Ley: ¡Todos sin subsidios!
servicios, expresa que respeta su naturaleza
jurídica como empresas de servicios públi- Llama la atención que se establece como viola-
cos. Nótese que no las denomina empresas ción al “REGIMEN DE INFRACCIONES...
de servicios públicos domiciliarios, y no Artículo 64. (…) 8. Realizar subsidios
es lo mismo prestar servicio público puro y cruzados…”, lo cual se castiga, de acuerdo
simple, que un servicio público domiciliario. con las sanciones establecidas. No importa la
Por ejemplo, los bancos prestan un servicio relación que tienen las telecomunicaciones
64 público, pero no domiciliario y su regulación con las necesidades básicas de la población y
se adecua a su carácter comercial, excepción consecuencialmente con su carácter de servi-
hecha de los estatales de fomento. cios públicos, algunos de ellos domiciliarios,
todo lo cual ha sido subvertido por la Ley de
En adelante, a los servicios de telefonía básica, TIC y sus concepciones predominantes, so
a sus empresas prestadoras y a sus usuarios,
pretexto de adecuarlas a las nuevas tecnolo-
se les aplicará la Ley de las TIC y sus prin-
gías, a la convergencia, a la interconexión, lo
cipios mercadocéntricos. Como el espíritu
cual es una avance tecnológico necesario de
de la Ley es de privatización del sector, de
implementar y aplicar. Incorporar las nuevas
libre mercado, de precios del mercado y de
tecnologías, no es lo mismo que desconocer la
régimen de libertad de precios, acompañado
función social de los servicios públicos (domi-
de la primacía del derecho privado y de la
ciliarios y no domiciliarios) y el principio de
jurisdicción ordinaria (civil o comercial) estos
solidaridad y de redistribución de los ingresos
serán los principios guías que resuelvan las
en el régimen tarifario, en una sociedad pro-
controversias en estas materias.
fundamente desigual y con elevadas tasas de
j. Los subsidios. Los proveedores de redes y pobreza e indigencia, que nada le importa al
servicios de telecomunicaciones establecidos
para la TPBCL y TPBCLE, destinarán di-
rectamente a sus usuarios de estratos 1 y 2, la Artículo 102. Estratos y metodología. Los inmuebles
44

contraprestación de que trata el artículo 36 residenciales se clasificarán máximo en seis (6) estratos
socioeconómicos (1, bajo-bajo; 2, bajo; 3, medio-
de la presente ley por un período de cinco bajo; 4, medio; 5, medio-alto; 6, alto), dependiendo
(5) años, contados a partir del momento en de las características particulares de los municipios y
que dicho artículo se reglamente. Durante distritos y en atención, exclusivamente, a la puesta en
este periodo se continuará el esquema de práctica de las metodologías de estratificación de que
trata esta ley. COLOMBIA. CONGRESO DE LA
subsidios que establece de la Ley 142 de 1994 REPÚBLICA. Ley 142 de 1994 (Julio 11). Op. Cit.
(Art. 69). p. 124.
Ley de las libre mercado, que sólo necesita para su pleno el órgano legislativo del Poder Público, el
tecnologías de la desenvolvimiento la libertad de precios y la Congreso de la República y no por un acto
información eliminación e inexistencia de subsidios a favor administrativo, expedido por una unidad
y las
de los sectores populares. administrativa especial de la Rama Ejecutiva
comunicaciones
- tic - del Poder Público, la Comisión de Regulación
Las telecomunicaciones son un universo de de las Comunicaciones (art. 19) a la cual se
asuntos tecnológicos, jurídicos, políticos, le han atribuido facultades legislativas que
económicos, culturales y sociales, y no les no tiene.46 En cuanto a la aplicación de las
debe dar un tratamiento puramente tecno- normas relacionadas con los consumidores
crático, o escudarse en los aspectos técnicos y a la competencia de la Superintendencia
o tecnológicos, para imponer un modelo de Industria y Comercio para resolver sus

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


privatista y antisocial, al amparo de ideologías controversias, se trata de normas de derecho
propias de los intereses minoritarios, criollos privado y bajo principios propios de la venta
o transnacionales. La actual crisis económica y la compra de mercancías, en un mercado
colombiana y mundial, han demostrado con abierto y sin regulaciones, propio del derecho
suficiente evidencia empírica, la carencia de anglosajón, ajeno a nuestra familia jurídica de
validez científica del modelo liberalizador, origen positivo y romano germánico.

Informes de Investigación
desregulador y privatizador, para resolver los
problemas del desarrollo económico, social l. El régimen jurídico de los proveedores de redes
y cultural, y del bienestar de la población. y servicios de las TIC. Los actos y los contratos,
También, queda en evidencia su fracaso total incluidos los relativos a su régimen laboral y
en el mundo desarrollado y en el mundo en las operaciones de crédito de los proveedores
desarrollo, como en el caso colombiano.45 de las TIC, cualquiera qua sea su naturaleza,
sin importar la composición de su capital, se
k. El régimen del usuario. El régimen de regirán por las normas del derecho privado
protección del usuario, en lo que se refiere a (art.55). 65
servicios de comunicaciones, será el dispuesto
en la regulación que en materia de protección Se reitera la “huida del derecho administrati-
al usuario expida la Comisión de Regulación vo” y la aplicación plena del derecho privado
de las Comunicaciones y el régimen general y de la justicia civil y comercial, para resolver
su protección al consumidor y sus normas las controversias surgidas en este mundo
complementarias previstas en ésta (art. 53). privatizado. Un derecho privado, para un
negocio privado.
Si bien es cierto que la Ley de las TIC es
ambivalente en cuanto a la naturaleza de los m. La desnacionalización de la radiodifusión so-
prestadores y a los servicios que ellos prestan, nora. El servicio de radiodifusión sonora sólo
y que aquí se refiere a las comunicaciones, podrá concederse a nacionales colombianos o
también es cierto que ella misma establece a personas jurídicas constituidas en Colombia
que la previsión de redes y servicios de (art. 57). Personas jurídicas constituidas en
telecomunicaciones son un servicio público Colombia, pero que pueden representar los
(art. 10). En consecuencia, en cuanto a intereses de los oligopolios o monopolios
estos servicios, existe la reserva de Ley por transnacionales, abriéndose el camino para la
mandato constitucional (art. 365 de la C.P.) desnacionalización de este importante sector
reiterada jurisprudencialmente por la Corte de las comunicaciones colombianas.
Constitucional y por tanto el Régimen General
de Protección de los Usuarios de las TIC, debe n. La regulación. La Comisión de Regulación
ser expedido por Ley de la República, por de Telecomunicaciones, creada por la Ley
142 de 1994, se convierte en la Comisión de
45
K RU G M A N , Pa u l ; S T I G L I T Z , Jo s e p h , Regulación de Comunicaciones (art.19) y está
SARMIENTO, Eduardo, et al. La crisis económica
mundial. Bogotá: Editorial La Oveja Negra Ltda., 46
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL.
2008. Sentencia SU 1010. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
Sergio Roberto compuesta por: el Ministro de las TIC, quien haga en nombre de la promoción de la “libre
Matias Camargo la presidirá y sin el cual no puede sesionar, competencia” y de la existencia de múltiples
el Director del Departamento Nacional de operadores, conduce inevitablemente a reem-
Planeación o el Subdirector como su delegado plazar el monopolio público (estatal) por los
y tres Comisionados de dedicación exclusiva, oligopolios o monopolios privados.
designados por el Presidente de la República,
para períodos de tres años (art.20). El 27 de marzo de 2009 la banca de in-
versión, en cabeza del Grupo español
Se ratifica la concentración de la regulación Santander (Santander Investment Valores
en manos del Ejecutivo y se excluyen los re- Colombia S.A.), presentó sus argumentos a
presentantes de los prestadores de los servicios la Asamblea de Accionistas de la Empresa de
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

y de los usuarios. Entre las funciones de la Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.,


Comisión (art.22) están las de promover y justificando la decisión política del Alcalde
regular la libre competencia para la provisión Samuel Moreno, de adelantar un proceso para
de redes y servicios de telecomunicaciones lograr la vinculación a la empresa distrital de
(N.2) definir las condiciones en las cuales un “inversionista estratégico”. Estos argumen-
podrán ser utilizadas infraestucturas y redes tos, confirman las anteriores afirmaciones y en
Informes de Investigación

de otros servicios en la prestación de servicios síntesis, son: 1. Necesidades de inversión. 2.


de telecomunicaciones, bajo el esquema de Limitación de recursos. 3. Economías de esca-
costos eficientes (N.5). la. 4. Portafolio convergente. 5. Competencia.
6. Resultados financieros.49
Se omite la referencia a los monopolios y a su
regulación, como si bastara con desconocer Se excluyen los factores de solidaridad y de
su existencia, para que éstos desaparecieran.47 redistribución de ingresos, para lo cual la
Las telecomunicaciones por sus economías de Ley 142 de 1994, estableció para los servicios
66 escala, la necesidad de tecnologías de punta,
de altas inversiones, costos y de grandes canti- Santander Investment Valores Colombia S.A.
49

dades de activos específicos (irrecuperables)48 Presentación a la Asamblea de Accionistas. Bogotá,


D.C. 27 de marzo de 2009. Diagnóstico ETB.
constituyen monopolios naturales, y en Resumen de la Situación. 1. Necesidades de
consecuencia su privatización, aunque se inversión. El sector de las telecomunicaciones
es intensivo en inversiones debido a sus rápidos
47
En cuanto a la Comisión de Regulación de las cambios tecnológicos. Adicionalmente, el entorno
Telecomunicaciones (en la Ley 142 de 1994) de competencia aumenta las necesidades de
tiene como funciones generales las de regular inversión. 2. Limitación de recursos. Para adelantar
los monopolios en las prestación de los servicios las inversiones que se prevén en los próximos años,
públicos, cuando la competencia no sea, de hecho la compañía necesita recursos mayores a los que
posible; y, en los demás casos, la de promover la genera operacionalmente. 3. Economías de escala.
competencia entre quienes presten servicios públicos, El sector de telecomunicaciones se caracteriza por
para que las operaciones de los monopolistas compañías con presencia global y con tamaños que
o de los competidores sean económicamente les generan enormes economías de escala tanto en
eficientes, no impliquen abuso de la posición la operación como en la compra de infraestructura
dominante, y produzcan servicios de calidad y equipos. 4. Portafolio convergente. Las compañías
(Art.73). COLOMBIA. CONGRESO DE LA de telecomunicaciones están evolucionando hacia la
REPÚBLICA. Ley 142 de 1994 (Julio 11). Op. Cit. oferta de un portafolio de productos convergentes
p. 97. (telefonía fija, telefonía móvil, banda ancha,
48
“…activos que no pueden ser trasladados de lugar televisión). 5. Competencia. ETB enfrenta una
sin pérdida de valor o que no pueden transferirse fuerte competencia por la presencia en Colombia
a otros usos a bajo costo…En el sector de las de dos de los principales jugadores del sector a nivel
telecomunicaciones la especificidad de activos está mundial, los cuales tienen la posibilidad de hacer
presente en el cableado de fibra óptica, lo que ofertas convergentes. 6. Resultados financieros.
significa que esta inversión, además de alto monto A pesar de que ETB ha focalizado su estrategia
de capital que requiere y de sus altas economías de negocio de manera adecuada, mediante la
de escala y alcance, es un inversión irrecuperable.” expansión del negocio de Banda Ancha, y ha hecho
PÉREZ NEGRETE, Higino. ¿Competencia importantes esfuerzos en la reducción de costos, la
o monopolio? Bogotá: Nueva Gaceta, No. 11. compañía no ha obtenido el crecimiento esperado
Noviembre 2005-Marzo 2006, p. 91. en sus resultados operacionales. Diapositiva 4.
Ley de las públicos domiciliarios de telecomunicaciones a las empresas que prestan los servicios de
tecnologías de la (sustraídos de ésta por la Ley de TIC) un sis- telefonía pública básica conmutada, telefonía
información tema de contribuciones y subsidios cruzados, móvil en el sector rural y larga distancia no
y las
que busca que los usuarios con mayor capa- les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto
comunicaciones
- tic - cidad de pago contribuyan a los de menores de estos servicios, expresa el inciso tercero
recursos a sufragar sus tarifas.50 del artículo 73. Al excluir los servicios de
telecomunicaciones en general y la telefonía
Emitir conceptos sobre la legalidad de los fija pública básica de la Ley 142 de 1994,
contratos de los proveedores con los usuarios la Superintendencia de Servicios Públicos
(N.7). Parece ser una función propia de la Domiciliarios pierde las competencias que
rama jurisdiccional y no de una entidad de tenía en relación con estos últimos servicios,

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


la Rama Ejecutiva del Poder Público, y que y en ninguna parte de la Ley de TIC, dice que
en la práctica se ejerce con favorabilidad para la tendrá, en relación con los demás.
con las empresas, casi en condición de avalista
de ellas y poco garantista para los usuarios y El primer efecto práctico de la nueva normati-
sus derechos, por parte de las Comisiones de vidad es la eliminación de la Superintendencia
Regulación, actualmente existentes (Comisión Delegada de Telecomunicaciones, que según

Informes de Investigación
Reguladora de Acueducto, Alcantarillado información de la actual Superintendente de
y Aseo, Comisión Reguladora de Energía Servicios Públicos Domiciliarios, Evamaría
Eléctrica y Gas Combustible y Comisión Uribe, representa la pérdida del 37% de las
Reguladora de Telecomunicaciones).51 funciones de este organismo, situación agra-
vada con varios proyectos del ley en trámite
o. La vigilancia y el control. Título III. en el Congreso de la República, como el de
Organización institucional. Capítulo I. Autoridad Única de Competencia, que la des-
Definición de política, regulación, vigilancia y poja de alrededor del 20% de sus facultades,
control de las tecnologías de la Información y ejercidas de manera activa y permanente en 67
las Comunicaciones. De acuerdo con el conte- todos los servicios bajo su vigilancia.52 Se
nido de este Título III, en este aparte debería trata de un deliberado debilitamiento de esta
tratarse con lo relacionado con la entidad Superintendencia, que en oportunidades
que desempeña las funciones de vigilancia anteriores han querido desconstituciona-
y control, sus competencias y sus funciones, lizar y convertir en una oficina más de la
pero no lo hace aquí, ni en ninguna parte del Superintendencia de Industria y Comercio y
texto e la Ley. de reducir las funciones de vigilancia y control
a su mínima expresión.
Sin embargo, de una interpretación lógico
sistemática, se pueden obtener algunas En la dispersa legislación anteriormente
conclusiones. A las telecomunicaciones y existente y derogada en su mayoría, las citadas
funciones, en relación con los servicios de tele-
50
Ibid. Artículos 99 y 100. p.121 y 122. comunicaciones no domiciliarios, las ejercía la
51
Es el caso del Contrato de Condiciones Uniformes Superintendencia de Industria y Comercio, y
de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado las seguirá ejerciendo. Las observaciones rela-
de Bogotá, que introduce en su texto el cobro
cionadas con la Superintendencia de Industria
cargos fijos de acuerdo con el número de pisos, de
habitaciones o cocinas de una unidad residencial, y Comercio, y sus competencias en materia de
con un sólo contador, violando manera expresa los prestadores y los usuarios de los servicios
la Ley 142 de 1994, la doctrina de la S.S.P.D. y
del Consejo de Estado. Esta Contrato tiene el
concepto de legalidad de la Comisión Reguladora de
Acueducto Alcantarillado y Aseo y ha sido, alegado URIBE, Evamaría. Discurso de instalación. 11o
52

a su favor por parte de la empresa, ante las acciones Congreso Nacional y 2er Internacional de Servicios
de grupo adelantadas por los usuarios perjudicados, Públicos Domiciliarios. Superintendencia de
por estos cobros ilegales e injustos, que por lo demás, Servicios Públicos. Cartagena, 24 de junio de 2009.
en buena parte son de los estratos populares, como http://www.superservicios.gov.co/home/web/guest/
los habitantes de inquilinatos. inicio /08/07/09.-
Sergio Roberto de las comunicaciones, fueron expuestas en 3.2.3.6 La posición de Superintendencia
Matias Camargo el literal k., El régimen del usuario. de Servicios Públicos Domiciliarios. La
actual Superintendente de Servicios Públicos
p. El acceso a la sociedad de la Información. Domiciliarios, Evamaría Uribe, en el Discurso
El objeto. Determinar el marco general para de Instalación del 11º Congreso Nacional
la formulación de la políticas públicas que y 2º Internacional de Servicios Públicos
regirán el sector de las Tecnologías de la Domiciliarios, realizado en Cartagena entre
Información y las Comunicaciones (…) y el 24 y el 26 de junio de 2009, hizo un juicio
facilitando el libre acceso y sin discriminación crítico a algunos componentes de la nueva
de los habitantes del territorio nacional a la legislación en materia de Tecnologías de la
Sociedad de la Información. (art. 1). Información y las Comunicaciones, tomando
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

distancia de la Ministra de Comunicaciones,


La habilitación general de redes y de servicios
María del Rosario Guerra, promotora y
y la interconexión abren y facilitan el acceso
artífice del texto finalmente aprobado en el
y uso de las redes y servicios de telecomuni- Congreso de la República.
caciones a los operadores de los servicios de
comunicaciones. La producción y aplicación Evamaría Uribe, señala que: “El proyecto de
Informes de Investigación

de nuevas tecnologías y la convergencia ley de TIC, al eliminar la Superintendencia


tecnológica (audio, sonido e imagen) pue- Delegada de Telecomunicaciones, se lle-
den abaratar los costos, lo cual es un hecho va el 37% de las funciones que ejerce la
positivo para la democratización del acceso a Superservicios en materia de vigilancia de los
las TIC. Sin embargo, de un lado, la política servicios y de las empresas y para el beneficio
de libertad de precios y de eliminación de y la protección de los usuarios. El Proyecto
subsidios a los sectores populares; y de otro, de Autoridad Única de Competencia, nos
el modelo económico mercadocéntrico, que despoja de alrededor del 20% de nuestras fa-
68 nada aporta a la solución del problema de cultades, facultades que ejercemos de manera
la pobreza, la indigencia y la desigualdad en activa y permanente en todos los servicios bajo
Colombia, marginan a las mayorías nacionales nuestra vigilancia...”54
de la Sociedad de la Información. Más adelante y refiriéndose a los cambios
introducidos en la nueva legislación y al
Los resultados de la más reciente medición
desmonte de los subsidios, indica:
de la pobreza y la desigualdad en Colombia,
presentados por parte del DANE y el DNP, A la luz del artículo 368 de la CP, es claro
indican que hay alrededor de 20 millones que la posibilidad de subsidiar a las personas
(46%) de ciudadanos pobres y 7.5 millones de menores ingresos con el fin de que puedan
(18%) de habitantes en condición de indigen- cubrir sus necesidades básicas se limita exclusi-
cia. La distribución de la riqueza se mantiene vamente a los servicios públicos domiciliarios.
inalterada desde 2002 y se ubica en 0.59, No obstante, la ley de TIC elimina de tajo el
según el indicador de Gini (0 indica que los carácter de domiciliarios de los servicios de
ingresos totales están repartidos equitativa- TPBC y propone un sistema de desmonte
mente entre toda la población y 1 indica que de subsidios y contribuciones a cinco años
todo el ingreso está concentrado en una sola donde confusamente continúa aplicando el
persona). La pobreza es una de las más altas esquema previsto en la Ley 142 de 1994, aun
de América Latina y la desigualdad una de las cuando ésta es derogada expresamente antes
tres peores del mundo.53 de los cinco años.

URIBE, Evamaría. Discurso de instalación. 11o


54

53
DANE DNP. MESEP. Misión para el Empalme Congreso Nacional y 2er Internacional de Servicios
de las Series de Empleo, Pobreza y Desigualdad. Públicos Domiciliarios. Superintendencia de
Resultados Fase 1: Empalme de las Series de Mercado Servicios Públicos. Cartagena, 24 de junio de 2009.
Laboral, Pobreza y Desigualdad. Bogotá, Agosto de http://www.superservicios.gov.co/home/web/guest/
2009. http://www.dane.gov.co 24/08/09. inicio/08/07/09.
Ley de las En consecuencia, el esquema propuesto resul- En particular, -dice Evamaría Uribe- bajo el
tecnologías de la tará inaplicable una vez se surta el trámite de modelo de regulación sectorial especializada
información promulgación de la ley, que afecta a más de necesario bajo el actual proceso de conver-
y las
4 millones 300 mil usuarios de estratos 1, 2 gencia en el sector de telecomunicaciones,
comunicaciones
- tic - y 3 que representan más del 50% de los sus- la regulación debe estar en cabeza de una
criptores actuales, con la consecuente oleada sola entidad (la Comisión de Regulación de
de solicitudes de retiro de líneas telefónicas Comunicaciones) y debe estar acompañada
que se producirá.55 de una vigilancia y control que efectivamente
no debe desmembrarse ni por servicios (como
En cuanto a la protección de los usuarios ocurre hoy en día), ni por funciones (usuario,
de los servicios de telecomunicaciones, competencia e interconexión), sino que debe

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


la Superintendente de Servicios Públicos converger a una única entidad especializada
Domiciliarios señala: sectorial. Creíamos que podía haber sido la
La protección de los usuarios, bajo la pers- Superintendencia de Servicios Públicos para
pectiva del proyecto de ley, carece de un el caso de las telecomunicaciones.57
marco legal suficiente que permita velar por 3.2.3.7 La Ley de las TIC: salto adelante
sus derechos y deberes. No tiene sustento un

Informes de Investigación
en la política pública de liberalización,
régimen que considere de entrada igualdad privatización y desnacionalización de las
contractual entre la empresa y el consumidor telecomunicaciones. La Ley de las TIC trata
o usuario, cuando de todos es sabido que de las Tecnologías de la Información y de las
aquí estamos hablando de grandes em- Tecnologías de las Comunicaciones. En un
presas con músculo financiero y jurídico extremo, están las industrias manufactureras,
sobresaliente, enfrentadas generalmente a comerciales y de servicios, que las producen,
usuarios individuales sin grandes recursos o las distribuyen y las venden, en un mercado
abogados. Adicionalmente, se cuestiona que abierto y con libertad de precios, con una 69
sea constitucional que la creada Comisión regulación, un control y una vigilancia mi-
de Regulación de Comunicaciones pueda nimalistas, hechos a su medida, para facilitar
expedir el respectivo régimen de protección el libre desenvolvimiento de las fuerzas del
de usuarios. No debemos olvidar la norma mercado, con un derecho privado y una
constitucional que refiere exclusivamente jurisdicción civil y comercial (pronto con la
a que sólo mediante ley, por lo tanto que oralidad) que resuelva rápidamente sus con-
corresponde al Congreso, la facultad de troversias jurídicas, en una Nueva Economía
expedir dicho régimen. No es por tanto el y un derecho globalizados, al servicio de los
regulador el que podría actuar con sus actos oligopolios criollos y transnacionales. En el
administrativos como “segundo legislador”. extremo opuesto, están los clientes o consu-
Y el régimen existente de defensa del usuario, midores, y los que puedan comprar y con-
el de la Ley 142, ha sido derogado.56 sumir estas tecnologías lo tendrán que hacer,
con precios especulativos y sin subsidios,
Continúa la dispersión de la regulación
con derechos formalmente consagrados,
(Comisión de Regulación de Comunicaciones
pero desconocidos por las industrias y no
y Comisión Nacional de Televisión) y del
garantizados realmente por la administración
control y vigilancia del sector, (Ministerio
pública o de justicia.
de las TIC y Superintendencia de Industria
y Comercio) obstaculizando su desenvolvi- La brecha digital y la brecha económica y social
miento y eficacia, su unidad de criterios y seguirán creciendo y las mayorías nacionales
sobre todo los derechos y garantías de los no tendrán acceso a las llamadas Sociedad de
usuarios. la Información y Sociedad del Conocimiento.
Las novedades inteligentes, digitales, virtuales,
55
Ibid.
56
Ibid. 57
Ibid.
Sergio Roberto interconectadas, convergentes, universales, Comercio de Servios, sus Anexos y Decisiones
Matias Camargo son fuente de enriquecimiento acelerado e sobre Telecomunicaciones, que han sido los
ilimitado de unas minorías, que están posi- instrumentos jurídicos y políticos para su
cionando a sus magnates entre los hombres adecuación a las nuevas corrientes mundiales
económicamente más poderosos del Planeta de la expansión capitalista.
Tierra, entre ellos Bill Gates y Carlos Slim.
En Colombia los procesos de adecuación a
En síntesis, el nuevo ordenamiento legal la internacionalización de la economía, de
aprobado, adapta en mayor grado el sector ajuste a la globalización neoliberal, se inicia-
de las telecomunicaciones colombianas, ahora ron desde el inicio de los años noveintas del
extendido y denominado de las Tecnologías siglo XX, y ya han cumplido dos décadas de
Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad

de la Información y las Comunicaciones, a las aplicación. Las telecomunicaciones han sido


políticas públicas de liberalización, privatiza- un sector igualmente impactado por estas
ción y desnacionalización, que vienen aplicán- transformaciones y durante el mismo período
dose desde hace ya dos décadas consecutivas. se han adelantado procesos de liberalización,
Igualmente, se adecua a los requerimientos privatización y desnacionalización de las
del mercado libre y de la internacionalización empresas prestadoras y de la prestación de
Informes de Investigación

de la economía, adaptándose a lo establecido esos servicios. Para el cumplimento de estos


en los principios de la OMC y de su Acuerdo objetivos, se ha adecuado el ordenamiento
General sobre Comercio de Servicios, y en el constitucional y legal, y se han trazado polí-
Tratado de Libre Comercio, suscrito entre ticas públicas, que los institucionalicen.
los Gobierno de Colombia y de los Estados
Unidos. La Ley 1341 de 2009, de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones -TIC-,
Ha terminado la era de los servicios públicos derogó la casi totalidad de la normatividad
70 (domiciliarios y no domiciliarios) de su fun- de las telecomunicaciones, excepción de la
ción social, de la satisfacción de las necesidades relacionada con la televisión y los servicios
básicas de la población y de la elevación de su postales; y, despojó los servicios básicos de
calidad de vida, de las empresas públicas, con telecomunicaciones (TPBC) de su condi-
usuarios, con tarifas reguladas y con subsidios ción de servicios públicos domiciliarios y de
para los sectores populares. Estos metarrelatos, subsidios a sus clientes o consumidores, de
eran parte de la modernidad decimonónica menores recursos económicos. Estableció un
o del siglo pasado de las telecomunicaciones, mercado abierto, con libertad de precios; en
sólo existentes en este siglo en los sueños de los un régimen de derecho privado y una juris-
utópicos y de los románticos. El mundo arribó dicción civil y comercial; con una regulación,
a la posmodernidad, a la era de las tecnologías un control, y una vigilancia minimalistas, que
(de la información y del conocimiento) de las facilite plenamente el libre desenvolvimiento
industrias, con clientes o consumidores, con de las fuerzas del mercado.
precios libres y especulativos, con comprado-
res de mercancías en un mercado libre, con La ley de las TIC, estimulará el mayor cre-
un derecho y un Planeta globalizados. Para cimiento de la brecha digital y de la brecha
ellos: ¡Otro mundo no es posible! económica y social, y las mayorías nacionales
no tendrán acceso a las llamadas Sociedad de
la Información y Sociedad del Conocimiento.
Conclusiones Las novedades inteligentes, digitales, virtuales,
Las telecomunicaciones se han internacio- interconectadas, convergentes, universales,
nalizado, se han liberalizado y privatizado, son fuente de enriquecimiento acelerado e
y estos procesos han sido impulsados por las ilimitado de unas minorías, que están posi-
organizaciones internacionales promotoras cionando a sus magnates entre los hombres
de la Globalización neoliberal, tales como: económicamente más poderosos del Planeta
la OMC y su Acuerdo General sobre el Tierra, entre ellos Bill Gates y Carlos Slim.
Ley de las La nueva legislación vigente en el sector de las COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL
tecnologías de la telecomunicaciones, es un salto adelante en CONSTITUYENTE. Constitución Política
información la extensión y profundización de las políticas de Colombia 1991. Santa Fe de Bogotá:
y las Presidencia de la República, 1991.
públicas de liberalización, privatización y
comunicaciones
- tic - desnacionalización de las telecomunicaciones COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
en Colombia, que vienen aplicándose desde 1341 de 2009, (Julio 30) Por la cual se definen
hace ya dos décadas consecutivas, y confirma principios y conceptos sobre la sociedad de la
las tesis aquí expuestas. Se adecua a los reque- información y la organización de las Tecnologías
rimientos del mercado libre y de la interna- de la Información y las Comunicaciones -
cionalización de la economía, adaptándose a TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
lo establecido en los principios de la OMC,

Grupo: Servicios Públicos, Derecho y Sociedad


No. 47.426 de 30 de julio de 2009. http://
de su Acuerdo General sobre Comercio de www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
Servicios y en el Tratado de Libre Comercio, ley/2009/ley_1341_2009.html 24/08/09.
suscrito entre los Gobierno de Colombia y de
los Estados Unidos. COLOMBIA. Congreso de la República. Ley
671 de 2001 (julio 30) por medio de la cual se
Para los profetas del fundamentalismo del aprueba el “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo

Informes de Investigación
mercado, aplicado en el nuevo ordenamiento General sobre el Comercio de Servicios con la
jurídico, ha terminado la era de los servicios Lista de Compromisos Específicos de Colombia
públicos (domiciliarios y no domiciliarios) Anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de
1997. http://www.secretariasenado.gov.co/
de su función social, de la satisfacción de
senado/basedoc/ley/2001/ley_0671_2001.html
las necesidades básicas de la población y 26/09/09.
de la elevación de su calidad de vida, de las
empresas públicas, con usuarios, con tarifas COLOMBIA. Congreso de la República.
reguladas y con subsidios para los sectores María del Rosario Guerra. Ministra de
Comunicaciones. Proyecto de Ley Número 71
populares. Para ellos, estos metarrelatos, eran
112 de 2007, por la cual se crea la Agencia
parte de la modernidad decimonónica o del Nacional del Espectro y se dictan otras disposicio-
siglo pasado de las telecomunicaciones, sólo nes. Exposición de Motivos. http://winaricaurte.
existentes en este siglo, en los sueños de los imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3
utópicos y de los románticos. El mundo arribó 28/09/08.-
a la posmodernidad, a la era de las tecnologías
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
(de la información y del conocimiento), de SU 1010 de 2008. M. P. Rodrigo Escobar
las industrias, con clientes o consumidores, Gil. http://www.constitucional.gov.co/corte
con precios libres y especulativos, con com- 30/06/09.
pradores de mercancías en un mercado libre,
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
con un pensamiento único, con un derecho C-369 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre.
y un Planeta globalizados. Para ellos: ¡Otro http://www.constitucional.gov.co/corte
mundo no es posible! 24/03/09.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
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