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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP Z 136/2019 - ECLI: ES:APZ:2019:136


Id Cendoj: 50297370052019100023
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Zaragoza
Sección: 5
Fecha: 14/03/2019
Nº de Recurso: 1005/2018
Nº de Resolución: 247/2019
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA núm 000247/2019


Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a catorce de marzo del dos mil diecinueve nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005580/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0001005/2018 , en los que aparece como parte apelante (demandado) , CAIXABANK S.A., representada
por la Procuradora de los tribunales, ANGEL NAVARRO PARDIÑAS; y asistido por el Letrado MACARENA
BERNAL CARMONA; y como parte apelada (demandante) , Tomasa representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. NEREA UGARTE DE PAZ y asistido por la Letrada Dº ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO
siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 574/2018 de fecha 9 de julio del 2018 , cuyo FALLO es
del tenor literal:
"Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Tomasa contra
CAIXABANK, S.A. en consecuencia:
Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre
las partes relativa a la fijación del interés de demora.
Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre
las partes relativos a la repercusión de gastos, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no
afectado por la presente resolución.
Condeno a CAIXABANK, S.A. a abonar a la parte actora las cantidades reclamadas en concepto de gastos
de Notaría, Registro de la Propiedad, mitad de los gastos de gestoría y mitad de los gastos de tasación del
inmueble, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los
intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."

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SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CAIXABANK S.A.; se
interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta
de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de
Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de
marzo del 2019
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La demandante, prestataria, pidió exclusivamente la nulidad de la cláusula de gastos, única
cuestión que llega a esta segunda instancia. Sin embargo, la sentencia resuelve conceptualmente sobre las
facturas que han de ser resarcidas por la prestamista. Y, a tal efecto, nada opone ésta.
Sí que considera, de nuevo y en fase de recurso, que la cláusula es válida y que, en todo caso, no proceden las
devoluciones solicitadas. Pide, por fin, la desestimación íntegra de la demanda. A pesar de haberse allanado
a la nulidad del interés de demora.
SEGUNDO.- Gastos. Principios Generales.-
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios
las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del
préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las
cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al
empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha
adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que
el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza
correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su
división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto
pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo
hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de
imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación.
Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones
individualizadas).
CUARTO.-- El carácter omnicomprensivo de la cláusula y la ausencia de negociación individualizada, conduce
a la confirmación de la declaración de nulidad.
QUINTO.- Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de
escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está
regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y
Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados
según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del
Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura
de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517
LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (
art. 685 LEC )".

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Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace
recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende
que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por
lo que, concluye, la normativa reglamentaria "permitiría una distribución equitativa" .
SEXTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.
a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en
documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la
escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar
los gastos de escritura notarial.
b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización
se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.
Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del
servicio).
En esta situación de incertidumbre, las Ss. T.S. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero se decantan por
la segunda solución (b), cuando afirman que "la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que
los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del
prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y
de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede
válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras
que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria,
se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa
garantía".
Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo
para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias,
serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero .
SEPTIMO.- Aunque no se hayan individualizado gastos concretos, la factura del notario, "Gallardo- De Andrés-
Gesali S.C." supone, aplicando la doctrina antes expuesta, que no constando el número de copias autorizadas
y simples emitidas, así como si el timbre sólo se corresponde con la matriz o también, como recoge la factura,
con copias autorizadas, la cuantía a reclamar será el 50% de toda la factura.
OCTAVO.- Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava
del anexo II que "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote
inmediatamente el derecho"( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-
c) L.H .).
NOVENO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades:
a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y
es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto
registral.
b) Que el concepto "favorecido " e "interesado" no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma
inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista,
pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero
que le resulta de su interés.
En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal. En
este mismo sentido las Ss.T.S. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 de enero .
DÉCIMO.- Procede confirmar, pues este concepto.
UNDÉCIMO.-Gestoría.- Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas
partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una
tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario. Así, encomienda
de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral. En esta línea
interpretativa las Ss.T.S. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 de enero .
DUODÉCIMO.- TASACION.- La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía
hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del
bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles

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externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de
tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por
un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que
estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación
( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ).
También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan
títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés
dicha tasación, aunque de manera indirecta.
Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la
hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con
sus gastos.
b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva,
por exigencia legal, una necesaria valoración que -además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él
a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal.
c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente
tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las
condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse
de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales.
Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa
sectorial que regula la tasación.
DÉCIMOTERCERO.- Se confirma, pues, lo sentenciado
DECIMOCUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E.,
por todas la más reciente sentencia de 21-12- 2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone
su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación
patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el
art. 1303 C.civil .
Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-
prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo
que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art.
1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula. En palabras de las sentencias
T.S. 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse de que el profesional retribuya al
consumidor por las cantidades indebidamente abonadas ( STS Pleno 49/2019, 23-1 ).
DECIMOQUINTO.- Intereses .- También por aplicación del citado art. 1303 C.c ., dichas cantidades producirían
intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. En todo caso, como señala la reciente
doctrina del T.S.Sala Primera, del Pleno 725/2018, 19 de diciembre , las instituciones del enriquecimiento
injusto o el pago de lo indebido, llegarían a las mismas conclusiones. Y, en todo caso, el efecto restitutorio que
proclama el art. 6 de la Directiva 93/13 .
DECIMOSEXTO.- No obstante, en cuanto a las costas, habiéndose resuelto respecto al porcentaje
correspondiente a cada gasto, procede dejar sin efecto la condena en costas, pues las dudas jurisprudenciales
al respecto, permiten la aplicación de la excepcionalidad del art.394 LEC .
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLO
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de CAIXABANK
S.A., debemos revocar la sentencia apelada condenando a ésta a que abone a la actora la cuantía
correspondiente del 50% de gastos de Notaría, Gestoría y Tasación y el 100% del Registro de la Propiedad.
Confirmándola en lo demás. Sin condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito.
Dese al depósito el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción
procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el
Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado
un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº

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4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se
realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán
admitidos a trámite.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución
y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.