Seletividade

Justiça tributária nos impostos indiretos
e aplicabilidade judicial
Altamirando Pereira da Rocha

Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Professor Titular da Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis”, da Universidade Federal de
Uberlândia. E-mail: <altamirando.rocha@hotmail.com>.
Rayneider Brunelli de Oliveira Fernandes

Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia. Gestor Governamental
na Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Estado de Minas Gerais. E-mails:
<rayneider@icloud.com> e <rayneider@yahoo.com.br>.
Resumo: Este trabalho perscruta técnicas de decisão judicial direcionadas a dotar a Constituição de
eficácia, utilizando, para tanto, o método hipotético-dedutivo. Através de exame documental, faz-se
diagnóstico da aplicação do princípio da seletividade pelos tribunais superiores. A partir da pesquisa
bibliográfica, são discutidas analiticamente as formulações teóricas que fundamentam as posições desses
órgãos jurisdicionais. Por fim, constrói-se hipótese consistente na proposição de uma linha de decisão
que confere aplicabilidade à seletividade em sede de controle de constitucionalidade sem que o Judiciário
tenha de ingerir em campos afetos ao sistema político.
Palavras-chave: Princípio da seletividade. Eficácia constitucional. Aplicabilidade judicial. Igualdade
tributária. Direitos fundamentais.
Sumário: 1 Introdução – 2 Princípio da seletividade – 3 Separação dos poderes e força normativa da

Constituição – 4 Análise documental: aplicação da seletividade nas jurisprudências do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça – 5 Dogma do legislador negativo – 6 Soluções jurisdicionais e
liberdade do legislador: desafio de imposição da eficácia constitucional em questões dependentes de
deliberação política – 7 Conclusões – Referências
1 Introdução
A máxima eficácia da Constituição é pretensão das mais ambiciosas e legíti-
mas da sociedade, que faz desse texto o seu projeto de vida. Nessa conjuntura, o
Judiciário tem sido enormemente demandado na tarefa de assegurar integridade e
consistência ao sistema jurídico.
O princípio da seletividade, destinado pelo constituinte para reger os impostos
incidentes sobre o consumo como aspecto parcial de justiça, é preceito que o Poder
Judiciário ainda não conseguiu operar adequadamente sua aplicação jurisdicional e
satisfazer ao reclamo de efetividade que emana das normas constitucionais. Por
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Altamirando Pereira da Rocha, Rayneider Brunelli de Oliveira Fernandes
esse princípio, as alíquotas desses tributos devem ser graduadas na razão inversa
da essencialidade dos produtos transmitidos sobre o qual incidem, onerando menos
as pessoas que despendem a maior parte da sua renda para prover a subsistência.
A categoria das normas programáticas, na qual a seletividade tem sido encaixa-
da (STF, AI nº 714.362/SP), embora já tenha reconhecida alguma eficácia técnica na
jurisprudência atual, é ponto de forte controvérsia relativa às fórmulas de decisão que
o Judiciário pode utilizar para afirmar o cumprimento da Constituição sem diminuir a
liberdade criativa do legislador democrático.
A separação funcional dos poderes outorga ao Legislativo a tarefa de perpetrar
a distributividade e fazer a justiça para todos, dada a ampla extensão subjetiva das
normas que edita. Percebe-se que, na atual ótica do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça, por ser atribuição legislativa realizá-lo, o princípio da se-
letividade apresentaria força deôntica frágil, vez que o Judiciário não possa substituir
o legislador.
Nessa perspectiva, o desafio é visualizar soluções (regras de decisão) que com-
batam a desvalorização da Constituição escrita, atenuando sua força meramente
simbólica para dar lugar ao reconhecimento da sua normatividade, mesmo naquelas
questões que demandam construção política para se tornarem efetivas.
O trabalho trilha essencialmente a dogmática jurídica através do método hipoté-
tico-dedutivo e se vale de pesquisas bibliográfica e documental focadas nas jurispru-
dências do STF e do STJ. Tem-se como escopo principal propor a adoção de técnicas
de decisões judiciais, em sede de controle de constitucionalidade, para a garantia
de eficácia ao texto constitucional sem, todavia, imiscuir o Judiciário em esquemas
estranhos ao Direito.
2 Princípio da seletividade
Os princípios constitucionais, ao figurarem como razões de decidir, usualmente
propiciam a prática da heterorreferência na cadeia argumentativa e apontam para
algo que existe fora do sistema jurídico, como os valores, que são selecionados no
processo de positivação do Direito com o objetivo de tornar a complexidade desestru-
turada do ambiente complexidade estruturável (NEVES, 2013, p. 119-232).
A seletividade é princípio setorial tributário estampado na Constituição, que in-
tegra a disciplina de instituição dos impostos incidentes sobre o consumo (arts. 153,
§3º, I; e 155, §2º, III).1 Na qualidade de subprincípio da capacidade contributiva
1
A literalidade da Constituição de 1988 poderia fazer crer que o princípio da seletividade seria aplicável,
obrigatoriamente, ao IPI e, facultativamente, ao ICMS. Entretanto, não tem sido essa a interpretação
dominante: “Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma
prevista no art. 155, §2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão ‘poderá ser seletivo’.
No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que
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(TORRES, 2009, p. 377), exerce papel de medida de atenuação de injustiça desses

tributos, que são percebidos como insensíveis às características pessoais dos contri-
buintes (MELO, 2009, p. 211).
A seletividade na tributação do consumo encontra originariamente suporte nas
análises de Diamond e Mirrlees (1971, p. 8-27). Esses autores aportaram à teoria
da tributação de Ramsey (1927, p. 47-61), sintetizada pela “regra do inverso das
elasticidades” (que primava pela eficiência), elementos para alcançar equidade. O
modelo fora alterado para que os bens consumidos de forma intensiva pelos agentes
mais pobres (percebendo-se que há diferenças entre os padrões de consumo de ricos
e pobres) devessem ter uma redução proporcional na demanda menor do que a média
(BARBOSA; SIQUEIRA, 2000, p. 8-16).
Inspirados em John Rawls, Liam Murphy e Thomas Nagel (2002, p. 174-176),
enxergam que a justiça tributária seria instrumental para a justiça social. Essa abertu-
ra do ângulo de visão verifica-se no debate popular, porque normalmente se relaciona
o sistema tributário à desigualdade social, responsabilidade individual, igualdade de
oportunidades e partilha de custos do Estado e de bens públicos. A propriedade seria
posição jurídica que as pessoas desfrutariam dos recursos a que têm direito depois
(e não antes) dos tributos.
O conteúdo deôntico do princípio da seletividade é ordenar/prescrever a gradu-
ação das alíquotas na razão inversa da necessidade da mercadoria para a população
e em razão direta da sua superfluidade (TORRES, 1997, p. 100). Nesse talante, a
tributação indireta, ao buscar providenciar a repartição do tributo de maneira compatí-
vel com o comportamento da sociedade (DUE, 1974, p. 234), vale-se da seletividade
para concretizar o programa constitucional da distribuição isonômica (art. 3º, I e III)
de cargas e pretensões (TIPKE; YAMASHITA, 2002, p. 18).
Embora a tributação indireta seja eficiente para prover arrecadação e reduzir
evasões fiscais (TANZI, 2013, p. 7-11), ela tem apresentado impacto regressivo
(BIRD, 2014, p. 19-21). Até os programas assistenciais de transferência de renda
têm sua efetividade reduzida em razão do efeito regressivo propiciado pela elevada
tributação do consumo: “Muito menos os beneficiados demonstram ter a mais leve
impressão de que, ao auferirem uma renda mensal regular baixa em dinheiro e ao
gastá-la em suas compras, devolverão mais da metade ao Estado, de que se autofi-
nanciam” (DERZI, 2014, p. 51-52).
O recolhimento de impostos, como ensina Nabais (2007, p. 13), foi suavizado
com o tempo, de modo a anestesiar a sensação de perda sentida pelo homem ao pa-
gar impostos. A tributação indireta foi proposta pelo Padre Antônio Vieira, em 1642,
a expressão ‘deverá ser seletivo’, reservada apenas ao IPI”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no RE
nº 597.304/SP, Segunda Turma. Min. Relatora Cármen Lúcia. In: DJe de 05.05.2014).
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às Cortes portuguesas, fazendo analogia a Deus, que, de acordo com a Bíblia, criou
Eva extraindo uma costela de Adão enquanto este dormia: “Com tanta suavidade
como isto, se há-de tirar aos homens o que é necessário para sua conservação”.
Sob a ótica da justiça tributária, não parece haver incorreção, a priori, na tri-
butação que afeta a relação entre os custos relativos às opções de poupar ou de
consumir. No entanto, a distribuição arbitrária da tributação entre um produto e outro
levanta suspeitas se haveria alguma espécie de favoritismo (MURPHY; NAGEL, 2002,
p. 109).
A correção da regressividade na técnica da tributação indireta aponta para a
edificação de um sistema que harmonize o eterno dilema entre eficiência e equidade,
permitindo “[...] ao governo alcançar objetivos redistributivos e arrecadar o suficiente
para financiar os seus gastos com o menor custo possível em termos de eficiência”
(BARBOSA; SIQUEIRA, 2000, p. 1).
A seletividade, no sistema da Constituição de 1988, parece ter sido positivada
sob a forma de princípio por implicar uma relação mais flexível/elástica entre o ante-
cedente e o consequente. O princípio é uma categoria dogmático-normativa, caracte-
rizado por ser mais adequado a enfrentar a diversidade de expectativas normativas
que circulam a sociedade (NEVES, 2013, p. 118-121).
Como a seletividade deriva da igualdade, ela apresenta, em sua estrutura, a
essencialidade como medida de comparação. A finalidade do critério é “[...] exonerar
os bens fundamentais para a subsistência e gravar de modo mais acentuado os
supérfluos e nocivos” (VELLOSO, 2010, p. 209), tendo por base, dada a repercussão
do gravame, a capacidade econômica do adquirente final.
A norma, do ponto de vista sociológico, é uma expectativa contrafática
(LUHMANN, 2005, p. 74). Então, a seletividade enquanto norma jurídica parece proi-
bir, ao menos prima facie, a instituição de alíquotas elevadas a mercadorias de cará-
ter essencial. Essenciais, sem fazer qualquer esforço interpretativo, seriam aqueles
produtos inseparáveis da promoção da dignidade humana (art. 1º, III, CF/88) e da
proteção do mínimo existencial (AgRg no RE nº 634.457/RJ).
Entretanto, essa expectativa não se tem traduzido em realidade no Brasil. Por
exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, já se apontou a quebra da seletividade, na Lei
Estadual nº 2.657/96, ao se tributar a transmissão da energia elétrica (25%) em pa-
tamar superior ao da cerveja (20%). No Paraná, consta da Lei Estadual nº 11.580/96
(art. 14) a alíquota de 29% para as operações com energia elétrica; enquanto que,
para armas, munições, perfumes e cosméticos, a alíquota é de 25%.
3 Separação dos poderes e força normativa da Constituição

Como princípio de organização do Estado constitucional, a separação dos pode-
res foi concebida como técnica do liberalismo de proteção aos direitos de liberdade
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com a finalidade de limitar e dividir a soberania (MAUS, 2010, p. 20). É notório que
houve modificações na metodologia da jurisdição desde Montesquieu, com a am-
pliação dos fundamentos da vigência do Direito, incluídos na Constituição, e com a
delegação aos juízes das funções de aplicação e interpretação das leis, culminando
na sua vinculação à lei e tornando esta o objeto da interpretação (LUHMANN, 1990,
p. 152).
Dessa maneira, a separação dos poderes, em sua versão clássica, tem sido
reputada como princípio decadente da técnica do constitucionalismo por deixar de
reconhecer que a proteção de direitos não fosse realizada contra o Estado, mas no
interior deste (BONAVIDES, 2004, p. 86-87). Destarte, não parece ser adequado
pensar que existem direitos que excluem o Estado, pois as pessoas só gozam efetiva-
mente de direitos se os males que elas vierem a sofrer são, por meio de mecanismos
e procedimentos, corrigidos pelo Estado (HOLMES; SUNSTEIN, 2000, p. 43).
A qualificação de “poder” atribuída ao Judiciário acarreta sua capacidade de
criar, modificar e suprimir regras. Diferentemente da mera autoridade, que apenas
cumpre as regras que não edita (MILNER, 2002, p. 9), “poder” pode ser definido
como meio de comunicação simbolicamente generalizado, que apresenta referência
sistêmica na sociedade e que está baseado na reconhecida competência para pres-
crição de comportamentos (LUHMANN, 1985, p. 120).
A distinção entre legislação (sistema político) e jurisdição logra êxito enquanto
o sistema jurídico possa diferenciar-se do seu mundo circundante, funcionar operati-
vamente fechado e reproduzir suas próprias operações através da rede de operações
próprias (LUHMANN, 1990, p. 153).
A separação de poderes não está somente na distribuição de tarefas entre os
órgãos do Estado, mas, sobretudo, na diferença entre os códigos binários de cada
subsistema social, tendo, cada um, seus respectivos limites de atuação expressos
nas possibilidades de operação com eles (LUHMANN, 2005, p. 74-76).
Permanece posta a constatação, deduzida da lógica dos conceitos, da natural
proximidade do Legislativo com a justiça distributiva (CAMPILONGO, 2011, p. 104).
Essa aproximação deriva da necessária capacidade cognitiva ampla para operar a
igualdade proporcional no tratamento de uma pluralidade de pessoas desiguais; no
caso da seletividade, mercadorias diferentes.
Porém, mostra-se incorreto inferir que haveria impossibilidade de atuação ju-
dicial quando se percebe a necessidade de construção política para a realização
de determinado direito. Exemplo claro da inexistência de impedimento judicial é o
mandado de injunção, que, a partir da adoção da teoria concretista, o STF tem modifi-
cado suas decisões ao deparar-se com a inconstitucionalidade de moras legislativas
injustificadas. Nesses casos, modificou-se a jurisprudência para viabilizar direitos
constitucionais e combater o fenômeno da “síndrome da inefetividade das normas
constitucionais” (RE nº 565.089/SP).
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Como Niklas Luhmann (1990, p. 160) percebera, os tribunais, por lhes serem
defeso absterem-se de julgar, queiram ou não, devem construir novas regras de de-
cisão e testá-las quanto à consistência perante o Direito vigente. Na medida em que
nenhuma jurisprudência nunca foi mecânica, a jurisdição, ao longo do tempo, tem-se
transformado diante do alargamento das esferas de ações públicas, que impõe o
crescimento das instituições de controle do poder (CAMPILONGO, 2011, p. 133-136).
Esse movimento vem ocorrendo. Em 2014, por exemplo, nova regra de decisão foi
concebida no voto do Ministro Luís Roberto Barroso (RE nº 661.256/SC), que, a
despeito da lacuna legislativa em relação à desaposentação, desenhou solução que
articulava justiça comutativa e equilíbrio atuarial da Previdência.
Ao órgão cúpula do Judiciário, foi dada a missão da guarda da Constituição
(art. 102, CF/88). Tal incumbência deve-se à noção de que a Constituição é, ao mes-
mo tempo: (a) acoplamento estrutural dos sistemas políticos e jurídico, ou seja, es-
trutura pertencente aos dois campos que funciona como mecanismo de racionalidade
transversal entre política e Direito (NEVES, 2009, p. 33); (b) documento que esboça
o projeto de vida da sociedade (LORENZETTI, 1998, p. 253) e ordem geral objetiva
do complexo de relações da vida, revelando as ideias morais, políticas e sociais de
cunho fundamental para a sociedade numa relação de espaço e tempo, e procurando
construir o futuro com base na natureza singular do presente (HESSE, 1991, p. 5-12);
(c) dispositivo reflexivo mais abrangente do sistema jurídico, por ser ponto central
do constitucionalismo a pretensão de autofundamentação constitucional do Direito
(NEVES, 2013, p. 118).
O tribunal constitucional é peça inventada pelo constitucionalismo norte-ameri-
cano e reelaborada por Kelsen na década de 1920. O constitucionalismo tem como
ponto de partida a concepção da Constituição como norma jurídica, como lex superior,
que assenta todos os valores supremos de um ordenamento, que detém supremacia
bastante para reclamar efetividade e que funciona como parâmetro de validade de
todas as outras normas jurídicas do sistema (ENTERRÍA, 2006, p. 123).
Assim, constrói-se o documento chamado Constituição não por capricho, mas
porque se tem presente uma vontade baseada: (a) na compreensão de que a ordem
constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos e que precisa estar em
constante processo de legitimação; (b) na consciência de que essa ordem somente
é eficaz com o concurso da vontade humana; e (c) na percepção da necessidade
de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado e o homem contra o
arbítrio (HESSE, 1991, p. 13-20).
Sabe-se que, na via judicial, a injustiça ou a imoralidade do Estado em matéria
tributária é considerada se houver lesão a direitos fundamentais. A Constituição, até
por sua história e definição, “não confere ao legislador nenhuma procuração em bran-
co para leis de conteúdo arbitrário” (TIPKE, 2012, p. 34, 89, 114-118). A capacidade
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contributiva, no STF, já foi referida como introdução expressa pelo constituinte origi-
nário do princípio da igualdade material tributária (RE nº 562.045/RS). A igualdade,
do ponto de vista jurídico, é objetivo fundamental (art. 3º, CF/88), direito fundamental
(art. 5º, CF/88) e limitação ao poder de tributar (art. 150, II, CF/88). Logo, pode-se
deduzir que a seletividade, como derivação da capacidade contributiva, deveria apre-
sentar alguma força obrigacional perante o sistema jurídico quanto ao cumprimento
do dever fundamental de pagar impostos, até porque um direito só existe se ele for
aplicado (HOLMES; SUNSTEIN, 2000, p. 43).
4 Análise documental: aplicação da seletividade nas

jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça
O STF e o STJ têm sido demandados com certa frequência para decidirem so-
bre supostos ferimentos do princípio da seletividade contidos nas disciplinas dos
impostos sobre o consumo. Neste tópico, através de análise predominantemente
descritiva, pretende-se evidenciar as posições desses tribunais em relação à apli-
cabilidade judicial do mandamento constitucional de graduação das alíquotas dos
impostos indiretos em razão inversa da sua essencialidade.
4.1 Princípio da seletividade na jurisprudência do STF

No julgamento da Suspensão de Segurança nº 3.753/RJ, em 2009, o Min.
Presidente do Tribunal à época, Gilmar Mendes, suspendeu a produção de efeitos de
acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que havia julgado inconstitucional a
estipulação da alíquota de 25% sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica
e telecomunicação. Comparativamente, a transmissão de mercadorias, como aguar-
dente, chope e cerveja, era tributada no patamar de 17%.
Na solução dada pelo TJRJ, passaria a vigorar para esses serviços essenciais
a alíquota genérica de 18%. Em sua decisão, o Min. Gilmar Mendes constatou a pos-
sibilidade de ocorrência de grave lesão ao orçamento público em função dos efeitos
concretos do acórdão do tribunal estadual, o que motivou a suspendê-los. Não foi
feito, dada a natureza do instituto da Suspensão de Segurança, nenhum exame apro-
fundado acerca da aplicabilidade do princípio da seletividade neste caso.
No AgRg no RE nº 634.457/RJ, em exame de mérito da mesma questão
tratada na SS nº 3.753/RJ, o STF não reformou o acórdão do TJRJ, que havia
julgado dissonante da Constituição legislação estadual que fixava em 25% a alíquota
sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações (serviços essenciais),
porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade
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e da seletividade, haja vista que teria estipulado alíquotas menores para produtos
supérfluos. O STF entendeu que, nessa situação, somente a partir da interpretação
dessa legislação que poderia atingir conclusão diversa da daquele tribunal estadual,
o que inviabilizou analisar concretamente a aplicação do princípio da seletividade.
Para o STF (RE nº 429.306/PR), a partir da seletividade, não se pode deduzir
imunidade, ainda que as operações ou os bens sejam essenciais ao ser humano,
prevalecendo o postulado da solidariedade no custeio das atividades estatais.
As razões de política extrafiscal, como a diminuição das desigualdades regio-
nais, na visão do STF, possibilitam a quebra da uniformidade e da graduação das
alíquotas do IPI conforme a essencialidade dos produtos transmitidos (AI nº 515168
AgR-ED/MG). No caso concreto, a alíquota do IPI sobre o açúcar poderia chegar a até
18%, superando a tributação, por exemplo, sobre biscoitos caninos e papel de pare-
de. Contudo, entendeu o STF que a alíquota máxima de 18% era um grau que atendia
razoavelmente ao postulado da seletividade.
Tem-se a perspectiva de que o tema será debatido, em relação ao ICMS,
mais uma vez, pois o STF, em junho de 2014, reconheceu repercussão geral do RE
nº 714.139/SC, no qual se questiona a validade de norma estadual que prevê alí-
quota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços
de telecomunicação, em nível superior ao estabelecido para as operações em geral
(17%). Quanto ao IPI, está previsto julgamento (RE nº 606.314/PE) em que se discute
a possibilidade de o Judiciário estabelecer alíquota inferior àquela correspondente à
classificação do produto que a autoridade fiscal entende como correta. Neste último
caso, já foi protocolizado o parecer da Procuradoria Geral da República relembrando
a vasta jurisprudência do tribunal, que entende ser inconcebível ao Judiciário atuar
como legislador positivo. Na visão da PGR, caso houvesse violação do princípio da
seletividade, dever-se-ia extirpar do ordenamento a norma contestada em juízo, o que
acarretará desoneração tributária do produto por faltar-lhe aspecto quantitativo.
4.2 Princípio da seletividade na jurisprudência do STJ

O Superior Tribunal de Justiça apresenta algumas dezenas de acórdãos publica-
dos em que se discutiu a aplicação do princípio da seletividade. Mesmo se tratando
de questão constitucional, o que inviabilizou o julgamento aprofundado de muitos
recursos, como, por exemplo, o do REsp nº 123.703/GO, o STJ entende que não se-
ria possível ao Poder Judiciário, se entendesse inconstitucional a alíquota, a fixação
de uma nova por lhe ser vedado atuar como legislador positivo (RMS nº 20.676/ES).
Em acórdão mais recente, proferido no julgamento do AgRg no RMS nº 39.647/
RJ, acompanhando o precedente firmado em sede de recurso repetitivo (REsp nº
1.119.872/RJ), o STJ fincou seu entendimento no sentido de que não seria possível
a suscitação de violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS
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em mandado de segurança por se tratar de impugnação de lei em tese (Súmula

nº 266 do STJ). De mais a mais, seria também incabível a impetração do manda-
do de segurança porque a análise da seletividade dependeria de amplo e criterioso
exame das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias,
sendo que tal verificação dependeria, necessariamente, de dilação probatória (RMS
nº 28.227/GO). Este segundo entendimento parece correto, porque, dado o caráter
relacional da igualdade (BOBBIO, 1996), só se pode aferir a sua quebra comparando
os sujeitos (ou as mercadorias) envolvidos na controvérsia.
O STJ tem desprovido diversos pleitos, como o RMS nº 29.331/CE, por ilegi-
timidade ativa ad causam daqueles que buscam a restituição ou compensação do
ICMS sem a comprovação de terem suportado o ônus financeiro do tributo, conforme
o art. 166 do CTN. Mesmo que o tribunal atualmente repute legítimo ao consumidor
de energia elétrica pedir a restituição de tributos indiretos (REsp n. 1.299.303/SC),
ainda não existe precedente em que houve a devolução do indébito ao usuário com
fundamento no princípio da seletividade (RMS nº 37.659/CE).
Em suma, a dificultada aplicabilidade judicial praticada pelos tribunais superio-
res do princípio constitucional da seletividade contribui para que ele, reiteradamente,
não seja levado em conta na estipulação das alíquotas. Ademais, pode-se desconfiar
que a cogitação quase uníssona de que a única solução possível para o caso de
afronta à seletividade fosse a declaração de nulidade, o que inibe o Judiciário de mer-
gulhar seus debates em torno do caso concreto e buscar respostas mais alinhadas
com a teleologia constitucional.
5 Dogma do legislador negativo

O dogma do legislador negativo, suscitado indiretamente nos julgados dos tribu-
nais superiores ao se afirmar a impossibilidade do Judiciário de atuar como legislador
positivo, remonta à Hans Kelsen. Kelsen (2003, p. 153), para justificar a jurisdição
constitucional, distinguiu elaboração de anulação de leis. “A anulação de leis se pro-
duz essencialmente como aplicação da Constituição”, com pouca margem para cria-
ção do direito e absolutamente determinada pela Constituição. Já na elaboração de
leis, o legislador estaria vinculado à Constituição quanto ao procedimento e, excep-
cionalmente, no que se refere ao conteúdo das leis, por princípios e diretivas gerais.
Na aplicação do princípio da seletividade, portanto, em caso de violação, seria
permitida apenas a simples supressão de eficácia do ato normativo com a declara-
ção de nulidade, em que o decisor se recusa a aceitar a mensagem do legislador
(CASTRO JÚNIOR, 2009, p. 172-176).
Como apontou Luhmann (2005, p. 69), a formulação da teoria geral de Kelsen
já estava anacrônica à época porque os enfoques da “engenharia social” e da
Jurisprudência dos interesses haviam vinculado a aplicação do Direito a uma série
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de fatos que não tinham sido considerados no momento de formulação das normas.
O pragmatismo postulava que toda interpretação prática do Direito deveria levar em
conta como as diferentes construções do Direito afetavam os resultados jurídicos,
devendo ocupar-se não só do impacto sobre as futuras decisões no marco do sistema
jurídico, mas também de controlar as consequências fáticas no seio da realidade
social.
O Direito, por ser subsistema inserido no interior da sociedade, vem-se trans-
formando à medida que ocorrem alterações nos contextos sociais. Assim, por ser
temporal, o sistema jurídico está sempre voltado a dar soluções para os problemas
que surgem na sua época. Como demonstrou Kuhn (2006, p. 210 e 137), as comu-
nidades científicas são instrumentos para resolver os problemas do seu tempo, com
vistas ao progresso mediante a sucessão de paradigmas. Para Robert Alexy (2010, p.
53-55), a justiça, como pretensão de correção, passa necessariamente pela procedi-
mentalização, colocando em pé de igualdade os interlocutores do discurso e deixando
a cargo deles, dentro das suas tradições e autocompreensões, as noções que são
constatáveis pelos participantes conforme a realidade que vivenciam.
O Direito “não é política, não é economia, não é religião, nem educação. Não
produz obras de arte, não cura doenças, nem distribui notícias” (LUHMANN, 2005,
p. 72). O Direito trabalha com normas para cumprir sua tarefa específica de resolver
o problema da defraudação de expectativas e de servir à reprodução autopoiética do
sistema.
Karl Loewenstein (1970, p. 222) atinava para o problema da desvalorização
funcional da Constituição escrita e, em consequência disso, a frustração de expec-
tativas. A doutrina jurídica, como formulação da autorreferência do Direito, ajuda a
reforçar a consciência da codificação apoiada na diferenciação do sistema jurídico,
posto que esta dota o sistema de sua própria forma de contingência, a qual está in-
ternamente constituída (LUHMANN, 2005, p. 72-74). Dito isso, percebe-se que, como
decorrência da autonomia e da autorreferência do Direito, é natural a sua reinvenção,
independentemente de inércia ou atitude legislativa, com a elaboração de perspecti-
vas novas ou diferentes das previamente concebidas.
A teoria das sentenças aditivas é exemplo modelar da mutabilidade do Direito
a partir do próprio sistema jurídico (autopoiese). Proveniente da dissociação do dueto
inconstitucionalidade/nulidade, a confecção de pronúncias interpretativas, que recor-
tam as possibilidades de atribuição de sentido ao texto normativo (PAGÉS, 2014),
tem servido à correção de omissões parciais do legislador.
A dotação de eficácia técnica às normas programáticas parece ser outra ques-
tão que demanda reprodução autopoiética do sistema para resolver o problema da
defraudação, pelo legislador, das expectativas exaladas pela Constituição. E é bom
notar que a doutrina e a jurisprudência contemporâneas superaram a visão de que a
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norma constitucional programática seria mera exortação moral, passando a reconhe-

cer nela proibição de edição de normas contrárias e função de critério de inteligência
e hermenêutico (PIMENTA, 2012, p. 9-10).
6 Soluções jurisdicionais e liberdade do legislador: desafio

de imposição da eficácia constitucional em questões
dependentes de deliberação política
O poder de tributar foi conferido pela Constituição, tornando jurídica a relação,
historicamente de poder, entre o Estado e o contribuinte. James Marins (1998, p. 25-
26) conta que as teorias do sacrifício influenciaram a formação dos sistemas tributá-
rios ocidentais com a juridicização dos conceitos éticos justificadores da tributação.
Desde então, o Judiciário passou a poder operar, com suas próprias estruturas, na
relação entre contribuinte e Estado com princípios que constituem aspectos parciais
de justiça; dentre eles, o da seletividade.
Pode parecer sedutor ao contribuinte o entendimento de que a violação da sele-
tividade teria como efeito a desoneração tributária. Todavia, a posição no sentido de
que a discricionariedade confere “ampla” margem de atuação ao legislador (STF, AI
714.362/SP) acaba, na prática, inviabilizando o exame aprofundado das demandas
judiciais que cobram justiça e coerência do sistema jurídico tributário.
A discricionariedade tem sido formulação teórica bastante criticada, pois peca
por pretender tornar insindicável pelo Judiciário, para fazer o controle de legalidade
e o de constitucionalidade, determinada conduta do agente público que retira a legi-
timidade das suas atribuições da Constituição e das leis. Oposta ao ato puramente
discricionário está a doutrina que prega a necessidade de justificativas plausíveis
para a restrição de direitos fundamentais.
Nesse sentido, Georges Abboud, Henrique Garballini e Rafael Tomaz de Oliveira
(2013, p. 238) traçam cinco requisitos cumulativos para a relativização de direitos
fundamentais: (a) a restrição deve estar constitucionalmente autorizada; (b) deve ser
proporcional; (c) seu fundamento pode ser de interesse social, mas não de interes-
se público; (d) a restrição deve estar exaustivamente fundamentada (art. 93, IX, da
CF/88); (e) o ato administrativo que restringir direito fundamental pode ser revisto
pelo Poder Judiciário.
A ideia de submeter o poder sistematicamente a um juízo em que qualquer
cidadão possa exigir justificativas de seu comportamento ante o Direito surge do
Estado concebido pela Revolução Francesa (ENTERRÍA, 1995, p. 13-14), pois se sabe
que “uma regra não é arbitrária em si: torna-se arbitrária apenas na medida em que
permanece injustificada” (PERELMAN, 2005, p. 61).
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Justificar uma decisão é comunicar as suas razões. Então, a justificativa para

poder fazer frente ao consagrado princípio de justiça que fundamenta a igualdade
deverá estar baseada nos princípios e valores (razões) que correspondem ao Direito
como sistema social autônomo. Arbitrariedades não são aceitas, vez que a noção de
igualdade se manifesta pelo desmonte das distinções que se revelam irrazoáveis,
impedindo perseguições e tolhendo favoritismos (BANDEIRA DE MELLO, 1993, p. 23).
Para a quebra da seletividade, portanto, devem ser invocadas justificativas ra-
cionais (MURPHY; NAGEL, 2002, p. 109). Em reforço dessa ótica, deve-se ter em
mente que o direito fundamental distribui o ônus da argumentação, lançando contra
quem quiser limitar ou restringi-lo o encargo de dar as razões para fazê-lo, seja na
elaboração da lei ou no julgamento judicial (LORENZETTI, 2010, p. 221). Logo, o legis-
lador ou o administrador público que não conseguir explicar suficientemente por que
não seguiu o critério da essencialidade dos produtos na estipulação das alíquotas
deverá enfrentar as consequências jurídicas decorrentes da violação do princípio da
seletividade.
No campo da ciência política empírica, já se percebeu, assumindo a complexi-
dade e o dinamismo que marcam a relação entre os poderes, que “os juízes farejam
o grau de aceitabilidade de suas decisões e estão sujeitos a pressões difusas e
específicas”, isto porque “mesmo que métodos de interpretação não constranjam ju-
ízes tanto quanto esperávamos, a política (formal e informal) o faz” (MENDES, 2008,
fls. 183 e 209).
Sabe-se que ofensas a direitos fundamentais não são provadas de forma in-
controversa (MENDES, 2008, fl. 9); também se tem demonstrado que “a análise da
tributação ótima se centra na teoria do second best, que fundamenta a formulação
de políticas do governo em situações de impossibilidade da remoção de algumas
distorções existentes na economia” (BARBOSA; SIQUEIRA, 2000, p. 5).
Portanto, ainda não se mostrou viável a implantação de um sistema absoluta-
mente justo, pois o trade-off entre equidade e eficiência na economia tem implicado
algumas deformidades. Mas, conquanto não exista sistema perfeito, suas distorções
devem ser cognoscíveis. O legislador, por estar limitando o raio de incidência de um
direito fundamental, tem o encargo de demonstrar a harmonização do Direito com as
suas condições externas (dever de congruência), exigindo-se recorrer a um suporte
empírico existente para que a sua decisão seja reputada como razoável (ÁVILA, 2003,
p. 105-133). Nessa perspectiva, o Judiciário deverá avaliar se o legislador está mu-
nido de razões consistentes para não atender plenamente e de uma só vez o que
está prescrito na Constituição. O precedente que exemplifica isso é o da insuficiência
do valor do salário mínimo para prover os bens listados no art. 7º da CF/88 (ADI
nº 1.458/DF). Por bem (e não haveria como ser diferente), o STF entendeu que não
poderia estimar um numerário que atendesse à Constituição, já que o assunto refe-
rente ao poder de compra do dinheiro escapa do controle do sistema jurídico.
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A segurança jurídica orçamentária é, notadamente nas lides tributárias, questão

de fundo nada desprezível em função do papel do orçamento de instrumento vital
para realização de políticas públicas e da necessidade de previsibilidade e contenção
da retroação gravosa ante a temporalidade das normas jurídicas (TORRES, 2011,
p. 45). Por isso, as regras de decisão, não por vaidade, mas por necessidade, podem
e devem mudar, principalmente se o que se pretende é a afirmação da força obriga-
cional da Constituição no âmbito das relações sociais.
Tendo como premissa a consideração de que os direitos fundamentais dão tra-
balho aos juízes ao demandarem imaginação fértil para serem realizados (BAQUER,
2004, p. 42), a técnica de decisão aqui proposta busca harmonizar a aplicação des-
temida do princípio da seletividade com a preservação da segurança jurídica orça-
mentária. Nota-se que o constituinte demonstrou apreço à estabilidade orçamentária
nos artigos 165 a 169 da Constituição e 35 a 39 do ADCT; e preocupou-se com a
fiscalização financeira do Estado nos artigos 70 a 75. Contudo, não parece existir
hierarquia entre as normas constitucionais que constituem aspectos de justiça e a
segurança jurídica.
As decisões aditivas cumprem o papel de integrar/completar a carga normativa
do texto quando a obra do legislador é insuficiente ou deficiente da perspectiva cons-
titucional, declarando o Judiciário a incompatibilidade da parte que não prevê algo
(ZAGREBELSKY, 1977, p. 157). E essa solução, que utiliza a técnica da interpretação
conforme à Constituição, já foi adotada pelo STF quando se declarou a inconstitucio-
nalidade parcial, sem pronunciar a nulidade do art. 20, §3º da Lei nº 8.742/1993,
para abrir a possibilidade de aferir-se a situação de miserabilidade das pessoas fora
do requisito objetivo da lei (RE nº 567.985/MT).
Esse tipo de solução judicial parece mais adequado aos casos em que é possí-
vel atribuir eficácia à Constituição sem que o Judiciário necessite operar com os códi-
gos do sistema político, que são a agregação de interesses e a deliberação (maioria/
minoria) rica de possibilidades (CAMPILONGO, 2011, p. 63).
No caso da seletividade, porém, exige-se, para concretizá-la, proximidade com a
justiça distributiva, que é própria da política. Para operar a distributividade, requer-se
ampla cognição para tratar proporcionalmente uma gama de pessoas (ou mercado-
rias) diferentes entre si. Nesse viés, corromperia o código binário do sistema jurídico
(lícito/ilícito) se este pudesse estipular o aspecto quantitativo dos impostos inciden-
tes sobre o consumo e, assim, substituir o legislador.
Embora o Judiciário não possa substituir o legislador, ele pode exigir coerência
e consistência do conteúdo das leis sem que, com isso, tenha de adentrar ao ponto
de qual alíquota (17%, 18% ou 2%?) seria adequada à mercadoria com base em sua
essencialidade. As tarefas de erigir o orçamento público e aprovar leis tributárias fo-
ram constitucionalmente conferidas aos agentes democraticamente eleitos (arts. 84,
XXIII, e 150, I, CF/88). Como lembra Victor Uckmar (2002, p. 16), o embrião da
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democracia moderna encontra raízes nas lutas por igualdade de participação no veio
político para a instituição de tributos.
Além disso, “atribuir função política à decisão judicial – em termos operativos
– está distante de ser a fórmula de garantir a democracia e reforçar o Estado de
Direito”, até porque o sistema jurídico nem foi preparado para isso (CAMPILONGO,
2011, p. 177).
Propõe-se, dadas essas circunstâncias, adotar solução semelhante à que foi
tomada no julgamento da ADI nº 3.243/MT, em que se manteve a lei inconstitucional
provisoriamente em vigor, a fim de evitar lacuna ameaçadora, combinada com a fixa-
ção de prazo ad hoc terminativo após o qual o ato perderia vigência.
No caso, a inconstitucionalidade da LC nº 62/1989 referia-se à fixação dos
critérios para a repartição do Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal
– FPE, que não atendiam ao objetivo constitucional de promoção do equilíbrio socio-
econômico. Ponderaram-se duas questões: (a) os prejuízos decorrentes da ausência
de lei; e (b) a indisponibilidade das leis de atenderem à Constituição. Nessa perspec-
tiva, prescreve-se que, ao legislador, ainda que ostente riquíssimas possibilidades
para criar leis, não é permitido atuar contra o que impõe a Constituição, nem mesmo
quando o Judiciário não puder corrigir, com seu próprio código binário, a produção
legislativa.
A hipótese levantada não propõe a inversão da finalidade dos fundamentos
constitucionais. A segurança jurídica é um direito fundamental do contribuinte (art. 5º
da CF/88). Humberto Ávila (2011, p. 535-577), com rigor e razão, defende a impos-
sibilidade de se proferir decisões manipuladoras de efeitos temporais em favor da
Fazenda Pública porque, ao se chancelar a cobrança e a arrecadação pretéritas de
tributo inválido, permite-se a tributação sem lei. A teleologia da presente proposta
não subverte a consistência do sistema jurídico porque a modulação cronológica não
seria operada para beneficiar o fisco (calibrando a inacessível boa-fé do aparelho
estatal de captação de recursos que cumpre as regras que edita), mas para impedir
que a reserva do possível (questão da pragmática) seja um dado desconsiderado,
sobretudo para os entes federativos com menor potencial de arrecadação.
O motivo, portanto, de estipular prazo ad hoc ao legislador seria a necessidade
de dar previsibilidade ao administrador público a respeito do impacto orçamentário da
correção da incompatibilidade para que ele contrabalanceie os efeitos arrecadatórios
daí decorrentes.
Esse tipo de decisão caracteriza-se pela provisoriedade (circuito decisório entre
os poderes até chegar a uma decisão aparentemente final) do pronunciamento da
instância judiciária, o que não infirma o papel das Cortes (MENDES, 2008, fls. 13 e
183), nem o compromisso delas com o constitucionalismo.
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7 Conclusões
O princípio da seletividade como programa da justiça distributiva demanda de-
liberação política para se operar tratamento tributário proporcional a mercadorias
distintas em sua essencialidade ao ser humano. Por outro lado, o Judiciário, como
guardião da ordem constitucional, tem o papel de fiscalizar a atuação dos poderes
constituídos e condicionar o exercício da competência tributária à efetivação de pro-
gramas constitucionais que lhes confiram legitimidade.
A igualdade é direito fundamental do contribuinte; não é demagogia, é norma
(determinação contrafactual) contida no documento que estrutura os sistemas jurídi-
co e político, e que lança o peso da argumentação contra quem queira restringi-la.
Nessa linha, a graduação das alíquotas dos impostos indiretos, que introduzem na
tributação lógicas de distribuição do encargo público não correspondentes ou até
conflitantes com a igualdade segundo a capacidade contributiva (como na questão da
extrafiscalidade), necessita ser exaustivamente justificada.
Em termos procedimentais, propõe-se que, quando a concretização constitu-
cional demande construção política, o Judiciário possa, através de ferramentas de
condicionamento cronológico da incompatibilidade, prescrever que a norma injusta,
até então vigente, perca vigência se o Legislativo, uma vez ciente da consequência da
sua incorreção, não produzir regramento válido em prazo ad hoc terminativo.
Enfim, a proposta apoia-se na perspectiva de que a instalação de um circuito
decisório, em que há provisoriedade, decorre de assunção da temporalidade das nor-
mas e, na trilha de desestimular a inibição do Judiciário para atribuir força deôntica à
justiça tributária, busca garantir previsibilidade e contenção de efeitos potencialmen-
te danosos ao orçamento público.
Uberlândia, 12 de maio de 2015.
Tax justice on indirect taxes and juditial applicability

Abstract: This article investigates judicial techniques aimed at ensuring effectiveness to the Constitution
using, for this purpose, the hypothetical-deductive method. Through a documental review, a diagnosis
is made about the applying of the principle of selectivity by the superior courts. From the doctrine, the
theoretical formulations that underlie the positions of those courts are discussed analytically. Finally, a
hypothesis is built on the proposition of a line of decision which confers judicial applicability to the principle
of selectivity without the Judiciary having to ingest on fields inherent to the political system.
Keywords: Principle of selectivity. Constitutional effectiveness. Judicial applicability. Tax equality.

Fundamental rights.
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Justiça tributária nos impostos indiretos

Altamirando Pereira da Rocha

Rayneider Brunelli de Oliveira Fernandes

Sumário: 1 Introdução – 2 Princípio da seletividade – 3 Separação dos poderes e força normativa da

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(TORRES, 2009, p. 377), exerce papel de medida de atenuação de injustiça desses

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3 Separação dos poderes e força normativa da Constituição

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4 Análise documental: aplicação da seletividade nas

4.1 Princípio da seletividade na jurisprudência do STF

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4.2 Princípio da seletividade na jurisprudência do STJ

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em mandado de segurança por se tratar de impugnação de lei em tese (Súmula

5 Dogma do legislador negativo

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norma constitucional programática seria mera exortação moral, passando a reconhe-

6 Soluções jurisdicionais e liberdade do legislador: desafio

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Justificar uma decisão é comunicar as suas razões. Então, a justificativa para

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A segurança jurídica orçamentária é, notadamente nas lides tributárias, questão

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Uberlândia, 12 de maio de 2015.

Tax justice on indirect taxes and juditial applicability

Keywords: Principle of selectivity. Constitutional effectiveness. Judicial applicability. Tax equality.

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PIMENTA, Roberto Lyrio. As normas constitucionais programáticas e a reserva da possível. Revista

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação

ROCHA, Altamirando Pereira da; FERNANDES, Rayneider Brunelli de Oliveira. Justiça

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