EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

CONCEPTO

Es la acción que se da ante la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los
tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- en dónde se
considere que una norma a ser aplicada lesiona un derecho es ahí cuando la acción constituye un
medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de forma
que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho
proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas
que deberán ser aplicadas en dicho asunto.

Siguiendo al Dr. Joaquin Brage Campaño, " la acción de inconstitucionalidad, en su concreta

configuración constitucional y legal en el Perú, como aquel instrumento procesal – constitucional
por virtud del cual determinadas personas físicas o jurídicas ( " legitimación activa") pueden
plantear, dentro de un plazo determinado y con arreglo las formalidades establecidas (
" procedimiento"), al Tribunal Constitucional del Perú (" competencia") si determinadas normas
jurídicas (" objeto de control") aprobadas por determinados poderes públicos dotados
de poder normativo (" legitimación pasivo") son, o no, compatibles con la Constitución ("
parámetros"), para que dicho Tribunal, tras la tramitación procesal correspondiente ("
procedimiento"), resuelva al respecto de manera vinculante y con efectos generales, decretando
en su caso la inconstitucionalidad hacia el futuro (salvo la retroactividad benigna) de la norma ("
eficacia temporal y personal de la sentencia" ).

Por su parte el Dr. Edwin Figueroa Gutarra enseña que " un proceso de inconstitucionalidad
representa el ethos y pathos de la interpretación constitucional. Y lo hace con la intención de
salvaguardar no solamente el conjunto de principios, valores, y directrices que representa nuestra
Carta Fundamental (…), sino la esencia misma del Estado Constitucional".

Finalmente de acuerdo a la jurisprudencia constitucional con la acción de Inconstitucionalidad se

pretende la declaración por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad de una
norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes para expulsarla
definitivamente del sistema jurídico.

Es más se ha señalado que la acción de inconstitucional por parte del Tribunal Constitucional,
cumple con las tres funciones básicas del control constitucional abstracto: valoración, pacificación
y ordenadora.

Función de valoración.- Pues la determinación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de

un dispositivo legal es determinada con relación a los valores que han sido recogidos por la
Constitución.

Función de pacificación.- Esta se remite, a que, al declararse la inconstitucionalidad de

un texto legal, se lo expulsa del ordenamiento jurídico para evitar eventuales incongruencias,
según la exigible tesis de que el ordenamiento sea armónico
Función ordenadora.- Implica que los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad son
vinculantes para todos aquellos poderes y sujetos que deban aplicar las normas jurídicas.

La acción de inconstitucionalidad es la garantía constitucional que procede interponer contra las

normas que tienen rango de ley, cuando estas contravienen la Constitución en la forma o en el
fondo (Const., arto 200 inc. 4 y Ley N° 26435, art 20), con la finalidad de que, en tal caso, la norma
inconstitucional quede sin efecto para el futuro (irretroactivamente) y con alcances generales,
garantizando de este modo la primacía de la Constitución.

Proceso de inconstitucionalidad

La acción de inconstitucionalidad recogida en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política,

procede contra normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados, 13 reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

Están facultados para interponer esta acción:

a. El presidente de la República (requiriendo el voto aprobatorio del Consejo de Ministros).

b. El fiscal de la nación (interpone la demanda directamente).

c. El defensor del pueblo (interpone la demanda directamente).

d. El 25% del número legal de congresistas.

e. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas en el Jurado Nacional de Elecciones.

f. Los presidentes de región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los alcaldes
provinciales con acuerdo de su concejo, en materia de su competencia.

g. Los colegios profesionales, en materia de su especialidad.

El plazo de interposición de la demanda de inconstitucionalidad de una norma es dentro de los 6

años contados a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de 6
meses.

Admitida la demanda, y en atención al interés público, el Tribunal Constitucional impulsará el

proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes. El proceso solo termina
por sentencia.

En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares. El tribunal deberá dictar

sentencia dentro de los 30 días de producida la vista de la causa

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas
sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se
publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de
su publicación.

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará

igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.

La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales

no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se
interponga dentro del plazo.

Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden el derecho de reabrir

procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de
la Constitución.

Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma, no recobran vigencia las

disposiciones legales que ella hubiera derogado.

En cuanto a la acción de inconstitucionalidad tenemos que se admite en los siguientes casos:

Art.73.- Admisibilidad. Cabrá la acción de inconstitucionalidad:

Contra leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados,
que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional.

Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión,
alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas
corpus o de amparo.

Cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o trámite
sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden,
Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa.

ch. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación de normas constitucionales de
procedimiento.

Cuando alguna ley o disposición general infrinja el artículo 7, párrafo primero, de la Constitución,
por oponerse a un tratado público o convenio internacional.

Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación de los convenios o tratados internacionales, o

en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso,
del Reglamento de Orden Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. En este evento,
la declaratoria se hará solamente para los efectos de que se interpreten y apliquen en armonía
con la Constitución o, si su contradicción con ella resultare insalvable, se ordene su desaplicación
con efectos generales y se proceda a su denuncia.
Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas.

CASOS DE IMPROCEDENCIA

La acción de inconstitucionalidad no procede en los siguientes casos:

- Cuando es interpuesta después de transcurridos seis años contados a partir de la fecha de

publicación de una Ley o norma, con rango de ley, impugnada; es decir, cuando la acción ha
prescrito. Si la acción se plantea contra un tratado internacional, el plazo es de seis meses (Ley N°
26435, arto 26 modificado por Ley N° 27780). El auto que resuelve la improcedencia por este
motivo tiene carácter de cosa juzgada (Ley N° 26435, arto 37 párr. 1°).

- Cuando se ha desestimado la acción de inconstitucionalidad de una norma, por defecto formal de

la demanda, y se interpone una nueva demanda fuera de los plazos señalados en el arto 26 de la
Ley N° 26435, modificado por la Ley N° 27780 (Ley N° 26435, arto 23 párr. 2°).

- Cuando se interpone acción de inconstitucionalidad de una norma respecto de la cual ya hubo

una acción semejante, fundada en idéntico precepto constitucional, y que ha sido objeto de
sentencia denegatoria de la inconstitucionalidad invocada (Ley N° 26435, arto 37 párr. 2°).

- En este punto es importante destacar que el arto 26 de la Ley N° 26435, modificado por la Ley N°
26618, establecía un plazo único de prescripción de seis meses, sin distinguir que la acción de
inconstitucionalidad se interponga contra una Ley o norma con rango de Ley, o contra un tratado
internacional; sin embargo, la Ley N° 26618 fue derogada por la Ley N° 27780, actualmente en
vigencia, la misma que también modifica el referido arto 26 de la Ley N° 26435 fijando dos plazos
diferenciados según el tipo de norma objeto de la acción de inconstitucionalidad: seis años si se
trata de una Ley o norma con rango de Ley, y seis meses si es el caso de un tratado internacional.

Las sentencias sobre inconstitucionalidad

Las sentencias de inconstitucionalidad solo pueden ser dadas por el Tribunal Constitucional que
conforme a la constitución se convierte en instancia única (ella excluyentemente conoce este tipo
de procesos, en claro apego al modelo concentrado). A contracorriente de lo que ocurre en los
casos de la jurisdicción difusa en donde la sentencia afecta únicamente a las partes en litigio; en el
caso de la inconstitucionalidad, es de carácter erga omnes, es decir, generalizada, de alcance
global, y vinculante a todos los poderes públicos.

Ahora bien, en la declaración de inconstitucionalidad, el pronunciamiento que el Tribunal

Constitucional realiza, como decisión inimpugnable, tiene como efecto subsiguiente la abrogación
de la ley o parte de ella que se considere inconstitucional. De suerte que no solo afecta a los que la
hubieran promovido sino a toda la ciudadanía como comunidad receptora de los mandatos de los
poderes públicos. y esto es innegable, por cuanto la propia ley tiene alcances generales, aún se
trate o esté destinada especialmente para un segmento o grupo de la sociedad. Verbigracia, una
ley de hidrocarburos si vulnera principios constitucionales sobre el medio ambiente al ser
declarado inconstitucional no sólo afectará a quienes explotan el medio ambiente o tengan
intereses directos en la materia, sino a todos como comunidad. O cuando una norma legal
específicamente intente adjudicar a un grupo de personas los bienes que poseen en desmedro de
aquellos que estando en iguales condiciones no logren beneficiarse, la afectación del principio de
igualdad podría parecerse mellada pero la medida si es razonable materializa un efecto general.

Ciertamente si esto es así, evidentemente la sentencia del Tribunal Constitucional, como decisión
final y que da el carácter de cosa juzgada en la materia, tiene diferentes matices de aquellas que
vinculan sólo a las partes en un conflicto. Ya que va más allá, pues termina por expulsar a la norma
inconstitucionalidad del ordenamiento jurídico.

Así pues, el Artículo 82 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) explícita que:

“Las sentencia recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada,
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación ..”.

De otra parte, otro tema en cuestión es perfilar desde el momento en que empieza a regir la
declaratoria de inconstitucionalidad. Al respecto, el Art. 204 de la Constitución prescribe que:

“No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional,
en todo o en parte, una norma legal”.

De ello podemos concluir señalando que las sentencias del Tribunal Constitucional por regla
general, no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan a los hechos ni a las situaciones que
causaron estado en el pasado sino que rige para adelante, una vez publicada la decisión en el
diario oficial. Sin embargo, existen ciertas excepciones que la misma constitución estipula.

A modo de conclusión

La valía interpretativa del proceso de inconstitucionalidad le confiere la calidad de punctum dolens

de la judicatura constitucional, esto es, el punto sensible de referencia obligada para los
intérpretes de la justicia constitucional. La trascendencia de este proceso como límite a los
excesos de otros poderes es innegable. Antes que regulaciones para la restricción de las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional, es necesario apuntar a fórmulas razonadas y
constitucionalmente compatibles de su reforzamiento para la consecución de la interpretación
conforme a los principios, valores y directrices que alberga nuestra Carta Fundamental.
Advirtamos que, con fórmulas regresivas de la interpretación constitucional, perdemos todos
como actores de una fraternidad de intérpretes que espera una rigurosa defensa de la real y
efectiva vigencia de los derechos fundamentales así como de reafirmación del principio de
supremacía normativa de la Constitución. En efecto, antes que restricciones a las funciones de un
Tribunal Constitucional en la expedición de sentencias interpretativas, esperamos su adecuado
fortalecimiento a través de propuestas que reflejen el principio de progresividad que resulta
implícito en el desarrollo de la justicia constitucional. Hagamos a un lado, entonces, esos cantos de
sirena que pregonan un retroceso de la justicia constitucional y en ese propósito involucremos a
los jueces del Poder Judicial. De este modo y a través de criterios rectores y de adecuada
interpretación de nuestra Carta Fundamental por parte del supremo intérprete de la Constitución,
podremos materializar valores como la predictibilidad de las sentencias constitucionales.
Asimismo, lograremos la reafirmación de criterios consistentes y coherentes con el desarrollo de
los derechos fundamentales y de los criterios de consecuencialidad, es decir, de previsión de los
efectos de las decisiones fundamentales. Todo ello expresa un verdadero sentimiento
constitucional de reafirmación de un Estado constitucional. En esa misión, al proceso de
inconstitucionalidad le corresponde desarrollar un innegable rol de primer orden y, por tanto, la
comunidad jurídica demanda una real consolidación de la justicia constitucional.