SISTEMA CONCURSAL”
Publicado en Libro Ley General del
Sistema Concursal. Análisis Exegético, a
cura de Juan Espinoza Espinoza. Editorial
Rodhas. Primera Edición. Abril de 2011.
COMENTARIO:
1
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y PALMA NAVEA, Jorge (2002). Comentarios a la Nueva Ley
General del Sistema Concursal, Lima, Gaceta Jurídica. Pág. 87 y 88.
En este escenario es importante entender que es perfectamente posible la
integración de economías y por tanto de países y ciudadanos en la que
cada vez el mundo interactúa con una mayor celeridad y quebrando todas
estas barreras que antes de una u otra manera limitaban la posibilidad de
transacciones mucho mas ágiles como las que notamos en la actualidad por
lo cual está claro que los consumidores y usuarios de cualquier parte del
mundo pueden elegir en la actualidad entre distintos oferentes, ya sean
locales o extranjeros y productos o servicios que consideren les sea mas útil
o que mayores conveniencias le pudiesen brindar.
Esta vorágine de actividad económica trasnacional ha generado que se
presenten algunas contiendas de competencia a nivel internacional porque
el mundo globalizado puede tener una serie de contingencias de este tipo
que el derecho concursal peruano no pudiese haber previsto.
Revisando un interesante artículo escrito por Tomás Arraya denominado
Tendencias actuales sobre la insolvencia transfronteriza: una visión desde
Argentina2, notamos con preocupación que pudiesen presentarse una serie
de casos como el que envolvió en su momento a la empresa
norteamericana AT&T Globating American Corporation que tiene su
establecimiento principal en Miami y que generó una serie de subsidiarias
en países sudamericanos como Argentina, Brasil, Chile, Colombia y en
nuestro país.
Si bien es cierto asumimos que un proyecto como el referido
precedentemente se pudiese organizar mediante la constitución de una
mega empresa trasnacional, es claro que AT&T prefirió; en atención a que
el mercado y la legislación de los países nombrados permitían; generar una
sociedad anónima independiente en cada uno de los países donde se
pensaban desarrollar actividades económicas, es claro que desde el punto
de vista económico estaríamos involucrando a una gran y única empresa en
este caso tenemos que distinguir que cada una de estas subsidiarias
creadas tiene bienes individuales y que pueden ser de una muy variada
índole además tienen empleados, proveedores y consumidores en cada uno
de los países referidos, además puede operativizarse esta empresa con
emisión de bonos o con financiación otorgada por bancos norteamericanos,
en estos casos, estas financiaciones serían distribuidas en las sociedades
subsidiarias creadas en cada uno de los países de Latinoamérica mediante
préstamos o aportes de capital, es claro notar, como lo hace Tomás Arraya,
que producto de las actividades económicas cada una de estas subsidiarias
posteriormente generaría sus propios pasivos y sus propias relaciones
comerciales y financiaciones con bancos locales en cada uno de los países
donde desarrollan sus actividades económicas, esto está muy bien y
operaría perfectamente pero surgen una serie de consultas si es que en
esta empresa comienzan a surgir problemas económicos, y es bueno en
este supuesto preguntarse entonces:
2
ARRAYA, Tomás M., “Tendencias actuales sobre la insolvencia transfronteriza: una visión
desde Argentina” en ADVOCATUS 12 2005-I, Perú. Pág. 119 - 145.
¿Que ocurre si esta empresa es sometida a un Procedimiento
Concursal en los Estados Unidos de América y tiene bienes en el
Perú?
¿Que pasa si la subsidiaria en el Perú se somete a un Procedimiento
Concursal pero esta tiene una serie de obligaciones en los Estados
Unidos?
¿Sería posible ser sometido a un Procedimiento Concursal amparada
en el Chapter 11 de la Ley de Quiebra de los estados Unidos?
¿Que pasa si existe un sometimiento expreso en los Contratos
privados a la jurisdicción de cualquier corte estatal o federal de los
Estados Unidos de América en caso de incumplimiento de
obligaciones?
Los efectos concursales de suspensión de exigibilidad de
obligaciones y protección patrimonial tendrán efectos en los países
extranjeros?
¿Debe realizarse en una presentación separada de cada subsidiaria
en cada uno de los países?
¿Es posible que existan procedimientos simultáneos de insolvencia
en distintos países de una misma empresa?
Estas son algunas de las muchas interrogantes que pueden surgir si nos
ponemos a cuestionar temas de crisis patrimoniales transnacionales como
las referidas.
Debemos tener claro que dicha carrera entre acreedores de distintos países
ejecutando bienes ubicados en distintos países puede provocar la
desaparición del valor de la empresa como unidad, perjudicando así a todos
los interesados: acreedores, empleados, consumidores e, incluso, al propio
Estado, al generarse indirectamente mayores costos directos y de
transacción, lo que es justamente lo que el derecho concursal moderno
busca evitar.
Es más como lo comenta Tomás Arraya una mala regulación sobre los
casos de insolvencia transfronteriza que, por ejemplo, no proteja
debidamente los intereses de los inversores extranjeros jugará como un
incentivo negativo para que se produzcan nuevas inversiones3 lo que
definitivamente sería perjudicial para el sistema económico en su conjunto,
el mismo que el moderno derecho concursal busca salvaguardar de manera
eficiente evitando las externalidades negativas que pudieran afectarlo.
3
ARRAYA, Tomás M., “Tendencias actuales sobre la insolvencia transfronteriza: una visión
desde Argentina” en ADVOCATUS 12 2005-I, Perú. Pág. 120-121.
Sobre la determinación de la competencia jurisdiccional internacional en
materia Concursal en general, en la doctrina existe una discusión clásica
entre dos concepciones elementales: de un lado el binomio conformado por
los llamados principios de Unidad y Universalidad, que soportan la
denominada Teoría de la Extraterritorialidad de la Quiebra, y por otro
lado los principios de Pluralidad y Territorialidad que sostienen a su vez la
Teoría de la Territorialidad de la Quiebra.
Teoría de la Extraterritorialidad:
Conforme a esta Teoría los Jueces del estado en que el deudor tenga su
sede social debe tener competencia exclusiva para declarar el inicio del
Procedimiento Concursal al que deba someterse a éste. Las decisiones de
estos Jueces deben además de ser reconocidas por todos los estados en
que se hallen los bienes del insolvente.
Conforme a esta teoría entendemos que se sostiene también en el Principio
de la Unidad ya que en un único Procedimiento Concursal se vinculan la
totalidad de activos y pasivos del deudor concursado de manera tal que sea
en un único procedimiento y ante una autoridad concursal donde se ventile
la integridad del patrimonio del deudor concursado sin importar el estado
donde se encuentre los activos y pasivos del mismo.
Teoría de la Territorialidad: