Irracionalidades en las contrataciones administrativas del Estado

Irracionalidades en las contrataciones administrativas del Estado

I. Introducción

El planteamiento de conformar una ley no surge de la noche a la mañana, sino que se

viene desarrollando y adecuando a la situación de la nación; en esta ocasión el que nos
compete es el desarrollo sistemático del derecho Administrativo y más
específicamente, las contrataciones administrativas del estado.

En Nicaragua, la regulación legislativa de las contrataciones administrativas es

relativamente reciente, si tomamos como base el código civil que se remonta al año
1904 o el código de comercio del año 1914, normas que continúan vigentes.

Es hasta 1981, que se decreta una ley respecto a dicha materia, Ley de Contrataciones
Administrativas del Estado, entes Descentralizados o Autónomos y Municipalidades,
aprobada mediante Decreto No. 809, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 202 de
7 de septiembre de 1981, reglamentado el año de 1991. Según Arríen Somarriba:
“Dichas normativas, lógicamente respondían al momento histórico que vivía el país,…
con una administración altamente centralizada, que obligaba a realizar adquisiciones
de forma directa, sin posibilidad de grandes inversiones y obras públicas.” (2017), la
que fue derogada en el año 2000 por la entrada en vigencia de la Ley 323,
reglamentada unos meses después y derogada en el 2010 por la entrada en vigencia
de una nueva ley.

Esta novedosa ley (Ley N° 323) plantea como objeto: “establecer el régimen jurídico,
sustantivo y procedimental, aplicable a la preparación, adjudicación, ejecución y
extinción de las contrataciones administrativas, celebradas por los organismo y
entidades que forman parte del Sector Publico.” (Arto. N° 1). Fue en 2010 que entró en
vigor la Ley N.º 737 publicada en La Gaceta Diario Oficial N° 213 del 8 de noviembre
del 2010 y su posterior Reglamento a través del Decreto Ejecutivo 75-2010 y sus
reformas, ley que actualmente regula el sistema de contrataciones públicas en
Nicaragua. La Ley N° 737 que se ha planteado como promotora de los principios de
eficiencia, transparencia, igualdad, debidos proceso e integridad en las contrataciones
públicas, como efectivos mecanismos de las relaciones contractuales.

Esta ley surge producto de las demandas internacionales en materia de transparencia

en el manejo de fondos públicos, donaciones y préstamos provenientes de los
organismos internacionales, que solicitan adecuar el marco legal referido a las compras
del Estado, de ahí surge la Ley N° 737, “Ley de Contrataciones Administrativas del
Sector Publico”, que es un eslabón más que se suma a la lista de avances del Derecho
Administrativo en Nicaragua, contando con nuevos y mejorados procedimientos.
Precisando que las compras públicas se han convertido en una de las principales
actividades del Estado, la administración pública le ha otorgado una atención prioritaria,
por esta razón se le ha dotado de un marco jurídico conformado por leyes nacionales y
normativas internacionales, algunas provenientes de los bancos multilaterales.

De ahí que entre sus conceptos clave encontramos Contratos Administrativos, visto
como “acuerdos de voluntad, que crean o modifican derechos y obligaciones
contractuales y que tienen como partes a un órgano o entidad perteneciente al Sector
Publico.” (Arto. N° 2, párrafo 3); Contratos inter-administrativos que son “los celebrados
entre dos organismos o entidades pertenecientes al Sector Publico… mediante
procedimiento de contratación simplificada. Este tipo de contrataciones, las partes
contratantes no podrán invocar, entre sí, prerrogativas exorbitantes del derecho
común.” (Arto. N° 2, párrafo 5); Contratos internacionales, que son “los celebrados por
el Poder Ejecutivo, sometidos a aprobación legislativa y que deben ser aprobados por
la Asamblea Nacional conforme el artículo 138, numeral 12 Cn.” (Arto. N° 2, párrafo 6);
entre otros.

El cumplimiento de los procedimientos, señalados en la ley de previo a las

contrataciones con el Estado, representan un avance en la transparencia de la gestión
de las adquisiciones estatales, pero no significa que estén exentos de situaciones
anómalas que ubiquen en posición de desventaja a otros sujetos, entiéndase,
proveedores que tocan a las puertas del Estado a ofrecer sus bienes y servicios.

II. Criterios irracionales de la Ley 737

Actualmente, en muchas ramas o parcelas jurídicas del Derecho nos enfrentamos con
una crisis de la razón jurídica, o “crisis de crecimiento legislativo” como le denomina
Manuel Atienza (1989), pues bien, este es el caso de la rama o parcela jurídica que
vamos a desarrollar como es el Derecho administrativo, más específicamente las
contrataciones administrativas del sector público, regulado por la Ley 737 “Ley de
Contrataciones Administrativas del Sector Publico”.

Siguiendo el orden que describe Manuel Atienza en su trabajo denominado

“Contribución para una Teoría de la Legislación” primeramente hablamos de una
Racionalidad Lingüística, esta se caracteriza por ser semejante a un proceso de
comunicación, en donde el editor y el destinatario de las leyes tienen un papel dual,
pueden asumir el carácter de emisores y rectores de los mensajes que conformarían el
sistema jurídico visto éste como un sistema de información, lo cual en su finalidad tiene
la consistencia de lograr una comunicación fluida (accesible, clara y precisa) de los
mensajes normativos.
Precisando de una vez la Racionalidad Lingüística en la Ley objeto de estudio en este
trabajo, Ley 737 “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Publico”.

1. La Ley 737 en su Artículo 42 hace referencia a que el acto de apertura de

ofertas será público, pero ni dicho artículo, ni el 43 de la misma normativa,
señala que la evaluación de las ofertas será pública, lo cual sí está regulado en
el Artículo 87 inciso “s” del Reglamento de la Ley 737, pero al referirse a la
evaluación dice examen, por lo que no concordamos como grupo si se refiere a
la actividad de evaluación misma, o al examen del cumplimiento de los requisitos
de la oferta, realmente es algo confuso, por tanto aludimos nuevamente que
estamos presenciando algún tipo de problema técnico que del mismo puede ser
inclusive de contradicción entre ambas normativas.
2. Respecto, al momento de publicación del Presupuesto Anual de Contrataciones
(PAC), denotamos cierta confusión en la lectura del Artículo 58 del Reglamento
de la Ley 737, posiblemente por la falta de claridad en su redacción, dicho
artículo establece: “deberá ser publicado al día siguiente día hábil luego de su
aprobación, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado”, pero
es pertinente preguntarse para entender esta parte del proceso, ¿En qué
quedamos? ¿Cuándo habría que publicar? Al respecto la Dirección General de
Contrataciones del Estado, DGCE, publicó un modelo guía para la planificación y
programación de las contrataciones en el sector público, en el portal
(www.nicaraguacompra.com.ni), versión 2011, en el cual se aclara que la
publicación es al día siguiente hábil, lo que confirma que la confusión señalada
ha existido y ha tenido que haber un pronunciamiento por dicha entidad siendo
así que este pronunciamiento debe ser aclarado en la propia ley o en su
reglamento mediante un reforma incorporada o bien le podríamos decir una
reforma anexa.
3. De igual forma analizando dicha ley, centramos la atención en el contenido del
Artículo 110 del Reglamento de la Ley 737, porque estipula que los miembros
del Comité de Evaluación deberán firmar el acta del acto de apertura, pero se
concibe cómo pueden firmar un acta de una actuación que no les compete
realizar, que no han presenciado, como órgano colegiado. Pues bien
establecemos la posibilidad en dependencia de nuestros criterios que hay algún
tipo de falla técnica en la redacción de este artículo.

En atención a la Racionalidad Jurídico-formal que Manuel Atienza llama como R2, tanto
el editor como el destinatario son quienes designan el ordenamiento jurídico, esto es,
quienes crean las normas, y a quienes están destinadas éstas. El fin que se busca es
la sistematicidad, lograr que la nueva ley pueda ser incluida como parte del resto de la
legislación, tratando de lograr compatibilidad de la ley en el sistema jurídico, además de
evitar lagunas, contradicciones y redundancias.

1. En la ley 737 y su reglamento, se presentan ciertos vacíos así como

contradicciones, como por ejemplo, quien es el encargado de la redacción del
Informe Técnico Legal, no se especifica un proceso común para la contratación
simplificada que lo mencione la ley, solo lo especifica la normativa de la
contratación simplificada difiriendo en aspectos propios del procedimiento,
tampoco se menciona la elección del comité evaluador, y tiende a confundirse
procedimientos de otros tipos de contrataciones con el de la contratación
simplificada, y así, hay varios aspectos las cuales manifiestan inconsistencia en
el procedimiento de la contratación simplificada
2. Las inconsistencias en el recurso de aclaración no es más que una falla al
Racionalidad jurídica-formal, según el Artículo 111 de la Ley 737, durante el
plazo para la evaluación de las ofertas el Comité de Evaluación deberá dar a
conocer los resultados de la evaluación a más tardar tres días antes del
vencimiento del mismo, para que los oferentes participantes puedan solicitar las
aclaraciones que consideren pertinentes en un plazo no mayor de dos días, las
que deberán ser atendidas por el Comité en el acta de evaluación y
recomendación de adjudicación que deberá notificarse a la máxima autoridad
administrativa y a todos los oferentes participantes. Al respecto, hay que señalar
que en base al Artículo 43 de la Ley 737, el plazo de evaluación es de siete días,
por lo que el cuarto día se deberá dar a conocer los resultados de la evaluación,
en un plazo de dos días, es decir el sexto día a más tardar, interpondrán el
recurso de aclaración y al parecer tendría que resolverse en el día restante del
plazo. En otras palabras, este recurso se interpondrá en dos días y se resolverá
en uno, lo cual es realmente ilógico, pero además hay una especie de
contradicción con el Artículo 116 del Reglamento de la Ley 737, que en su parte
in fine señala que una vez notificada (el acta de evaluación) los oferentes podrán
interponer los recursos administrativos dispuestos en la Ley 737, que sería el de
aclaración.
3. Por otro lado, el Artículo 242 del Reglamento de la Ley 737, establece como
causal de rescisión, motivos de caso fortuito o fuerza mayor, aún y cuando el
Artículo 71 de dicha ley, regula el incumplimiento como causal, lo cual nos
genera otra contradicción. Asimismo, dicho Artículo 242 del Reglamento de la
Ley 737, establece que en contra de la resolución de rescisión caben los
recursos administrativos regulados por la ley en contra de los actos
administrativos, lo cual ocasiona un error técnico, debido a que la Ley 737 ya
establece los actos en contra de los cuales caben los recursos de aclaración,
impugnación y nulidad, pero la resolución de rescisión no aparece. A menos,
que se refiera a los recursos de revisión y apelación, los cuales tampoco
 aparecen regulados en la Ley 737 ni en su Reglamento. Podríamos estar frente
a un error técnico, el cual podría solucionarse simplemente con aclarar a qué
recursos y ley se refiere, lógicamente para esto se requiere una reforma del
artículo en cuestión.
4. En las misma circunstancias, se detectan ciertas contradicciones entre la ley y
su reglamento en esta materia, por ejemplo, vemos que el cuarto párrafo del
Artículo 146 del Reglamento exceptúa la publicación de los contratos efectuados
mediante fondos de caja chica en el portal único de contrataciones, pero en el
artículo 58 penúltimo párrafo de la Ley 737 no aparece dicha excepción, por lo
que al primar la ley y en base al estricto principio de legalidad y sobre todo de
jerarquía, esto sería incorrecto.

Con relación al Nivel de irracionalidad Pragmático,

Si bien no existen documentos oficiales que nos presenten casos de irracionalidad

claramente identificables respecto a la Ley 373, si ponemos inferir que al igual que toda
norma, siempre hay elementos contrarios a los preceptos contemplados o previstos en
ella.
Esta ampliamente establecido acerca de los fundamentos y ventajas que ofrece la
vigencia de dicha ley en: “establecer el régimen jurídico, sustantivo y procedimental,
aplicable a la preparación, adjudicación, ejecución y extinción de las contrataciones
administrativas, celebradas por los organismo y entidades que forman parte del Sector
Publico”. (Ley 373, Op. cit., p1.), pero esta igualmente difundido que diversas
instituciones del sector publico hacen un uso desmedido de las excepciones de
procedimientos contemplados en la ley misma.
Un ejemplo de esto es lo contemplado en el artículo 58 de la Ley 373, referido a la Contratación
Simplificada, en donde de forma clara y en mayúsculas (según la publicación original de La
Gaceta Diario Oficial) se dice: “EXCEPCIONALMENTE, los organismos y entidades regidos por
la presente Ley podrán celebrar contratos administrativos mediante contratación simplificada a
través de resolución de su máxima autoridad administrativa en los siguientes casos
específicos:”
1. Un estudio publicado por el Instituto de Estudios Estratégicos y Políticas Públicas
(IEEPP) titulado: Exclusiones de Procedimientos y Contrataciones Simplificadas en las
contrataciones administrativas del sector publico nicaragüense (2012) presenta un
cuadro comparativo en donde se indica que en el año 2011 se solicitaron a la CGR 689
contrataciones simplificadas, de las cuales se aprobaron 651, sin embargo, para el año
2012 se solicitaron 1212 y se aprobaron 1161. Como vemos, de un año a otro la
cantidad de contrataciones simplificadas se incrementa casi el doble, lo que seguro está
lejos del espíritu original de la Ley 373 establecido por el legislador.
2. El 12 de febrero del 2018 el periodista Roy Moncada del Diario La Prensa publica un
artículo titulado: Alcaldía de Managua abusa de Contrataciones Simplificadas en Obras
 del Paseo Xolotlán. Moncada hace alusión a que la obra ejecutada bajo contratación
simplificada no cumple con ninguno de las causales bajo las cuales solicitar le
excepción del procedimiento. El Diario La Prensa publica: “Según el Sistema de
Contrataciones Administrativas del Estado (Siscae), la comuna decidió también utilizar
el proceso simplificado para realizar movimientos de tierra, construir cancha,
estacionamiento, andenes, quioscos, drenajes, etc.
Esta claro, que mientras no se pueda tener acceso a la información publica prevista en la Ley,
el secretismo del Estado impedirá encontrar indicios claros sobre el abuso a la Contratación
Simplificada. No existe información asequible acerca del numero de solicitudes presentadas y
aprobadas por la CGR, tampoco hay información consolidada sobre las instituciones del sector
publico que hacen uso de este procedimiento ni de los montos designados.

Referencias Bibliográficas
Arríen Somarriba, J. B. (2015). Retos y perspectivas sobre la nueva ley de contrataciones
administrativas del sector público de Nicaragua. Recuperado de:
file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/retos%20y%20perspectivas%20juan%20bautista%20arrien.p
df
Arríen Somarriba, J.B., Valle, D., & Navarro, K. (2011). Compendio normativo de
Contrataciones administrativas. Managua: Universidad Centroamericana.

Asamblea Nacional. (2010). Ley No. 737. Ley de Contrataciones Administrativas del Sector
Público. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 213, del 8 de noviembre de 2010.
Nicaragua.

Asamblea Nacional. (2010). Ley 737. Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público.
Publicada en La Gaceta Diario Oficial No.214, del 9 de noviembre de 2010. Nicaragua.

Casa de Gobierno. (2010). Decreto No. 75-2010. Decreto Reglamento General a La Ley
No.737 “Ley de Contrataciones Administrativas”. Publicado en La Gaceta Diario Oficial No.239,
del 15 de diciembre de 2010. Nicaragua.

Casa de Gobierno. (2010). Decreto No. 75-2010. Decreto Reglamento General a la Ley No.737.
“Ley de Contrataciones Administrativas”. Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 240, del 16
de diciembre de 2010. Nicaragua.

Estudios Estratégicos y Políticas Públicas (IEEPP). Exclusiones de Procedimientos y

Contrataciones Simplificadas en las contrataciones administrativas del sector público
nicaragüense (2012)