C O N S E J O DE ESTADO

S A L A DE: L O C O N T E N C I O S O A D M I N I S T R A T I V O
SECCIÓN T E R C E R A
SUBSECCION C

Magistrado P o n e n t e : J A I M E E N R I Q U E R O D R Í G U E Z N A V A S

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho ( 2 0 1 8 )

Proceso número: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)

Actor S e g u r o s del E s t a d o S . A .

Demandado: [Empresa de Desarrollo Urbano ( E D U )

Medio de control: C o n t r o v e r s i a s contractuales

Referencia: R e s u e l v e apelación de auto

E l D e s p a c h o r e s u e l v e el recurso de apelación interpuesto por Liberty S e g u r o s

1
S . A . contra el auto dictado en el c u r s o de la a u d i e n c i a inicial del veinte (20) de
2
marzo de dos mil dieciocho ( 2 0 1 8 ) , que declaró no probada las e x c e p c i o n e s de
no agotamiento del requisito de procedibilidad y c a d u c i d a d del medio de control.

I ANTECEDENTES

1.1. L a d e m a n d a y el trámiüe p r o c e s a l

L a s o c i e d a d S e g u r o s del E s a d o S . A . presentó d e m a n d a en ejercicio del medio de

control de controversias c c n t r a c t u a l e s , contra la E m p r e s a de Desarrollo R u r a l
( E D U ) , el veintinueve ( 2 9 ) de abril de dos mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) , con las siguientes
3
pretensiones :

Principales:

"Que se declare la nulidad de la Resolución 621 de julio de 2014, proferida por la

Administración de la EDU para esa fecha, mediante la cual se liquidó el contrato 851
de 2010 y se declaró en el marco de dicho contrato el siniestro por el buen manejo y
correcta inversión del ¿anticipo, y se ordenó afectar la póliza 42-44-10103307
vinculando exclusivamente a mi poderdante al pago pese a la existencia del
caoseguro.

Que se declare la nulidad de la Resolución 829 de 01 de diciembre de 2014,

mediante la cual se resolvió el recurso reposición interpuesto por los interesados
contra la Resolución 621 de 2014, que confirmó íntegramente lo dispuesto en este
Ultimo acto referido.

Que a titulo de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a la

restitución debidamente ndexada de la suma llegare a pagarle SFMJROS DEL
ESTADO S.A., en virtud de los actos administrativos cuya nulidad se presente en
este proceso, por valor inioial estimado de $1.217.603.114".

Subsidiarias:

"Que se reconozca la existencia del coaseguro 42-44-101033037, que consta en la

carátula de la póliza el cual está conformado por Seguros del Estado S.A.,

5 0
m^d^l^oTeT C O m
° t e r
° e r a
" 1 t l d r e C ,
° 6 n e
' a U t
° a d m í s o n o d e l a d e m a n d a d e l c a r
' ° c e (14) de junio de dos
2
Folios 627 a 632 C . Ppal.
3
Folios 1 a 20 C . 1 .
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S.A.

(administrador y coasegui ador líder) 80% y Liberty Seguros S.A., coasegurador por
el 20 % y los valores que corresponde asumir a cada coasegurador en virtud del
siniestro reclamado en las resoluciones materia de la presente demanda.

Que se ordene la liquidación judicial del contrato, con el fin de que se verifique el
estado real de cuentas en're las partes del contrato, se fije en consecuencia el valor
del siniestro de anticipo dt> coaseguro Póliza 42-44-101033037', y se compensen los
saldos que resultaren a favor del contratista frente a las acciones impuestas en el
procedimiento administrad /o".

C o m o fundamentos de h e c h o de s u s pretensiones, la parte d e m a n d a n t e e x p u s o

lo siguiente:

• L a e m p r e s a de Desarrollo Urbano ( E D U ) y el C o n s o r c i o Fronpeco

suscribieron el Contrato de obra pública 851 de 2 0 1 0 , que tenía como
objeto "la construcción del parque para la cultura y la vida - parque
biblioteca doce de octubre, en el municipio de Medellín por el sistema de
administración delegada".

• E l contrato s e garantizo por la compañía S e g u r o s del E s t a d o S . A . y Liberty

S e g u r o s S . A . en la modalidad de c o a s e g u r o s , mediante póliza de seguro de
cumplimiento estatal ^ o . 4 2 - 4 4 - 1 0 1 0 3 3 0 3 7 . E n la póliza, la e m p r e s a
d e m a n d a n t e s e comprometió a pagar el 8 0 % del valor garantizado y la otra
c o m p a ñ í a de s e g u r o s el 2 0 % restante.

• L a póliza p r e c i s a que las obligaciones que a m b a s a s e g u r a d o r a s tienen con

el a s e g u r a d o no s o n solidarias, sino que a c a d a una le corresponde pagar
únicamente la participación porcentual señalada e n e s t a .

• A s u v e z , la Póliza No 4 2 - 4 4 - 1 0 1 0 3 3 0 3 7 comprendía el amparo de buen

manejo del anticipo e n c a m i n a d o a cubrir el 1 0 0 % de la inversión de los
r e c u r s o s del fondo rotatorio de inversión.

• L a E m p r e s a de Desarrollo Urbano, por medio de la Resolución 6 2 1 del

4
veinticuatro ( 2 4 ) de julio de dos mil catorce ( 2 0 1 4 ) , liquidó unilateralmente
el Contrato 8 5 1 de 201C por incumplimiento del contratista y adicionalmente
declaró el siniestro de buen manejo del anticipo, ordenando h a c e r efectiva
la garantía única del citado contrato por el valor de mil doscientos diecisiete
millones s e i s c i e n t o s tres mil ciento catorce p e s o s ( $ 1 . 2 1 7 . 6 0 3 . 1 1 4 ) ;
obligación que imputó e x c l u s i v a m e n t e a S e g u r o s del F s t a d o S . A . , a p e s a r
de la e x i s t e n c i a del c o a s e g u r o con Liberty S e g u r o s S . A .
5
• Ecodiseño S . A . S , S e g u r o s del E s t a d o S . A . y Liberty S e g u r o s S . A .
interpusieron recurso de reposición contra la Resolución 6 2 1 . L a Resolución
8 2 9 del primero (1) de diciembre de dos mil catorce ( 2 0 1 4 ) confirmó en s u
6
totalidad lo dispuesto en la resolución i m p u g n a d a .

L a S a l a C u a r t a del Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la d e m a n d a , por

7
auto del diecinueve ( 1 9 ) de m a y o de dos mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) .

L a parte d e m a n d a n t e s u b s a n ó la d e m a n d a , y el Tribunal de instancia la admitió, a

8
través de auto del catorce ( 1 4 ) de junio de dos mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) .

4
Tollos 264 u 290 C.1.
5
Folios 294 a 308 c. 1.
6
Folios 309 a 351 c. 1.
' Folios 386 a 387 c.1.
 Expodiente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S.A

9
L a s o c i e d a d Liberty S e g u r o s S . A . e n el escrito de contestación de la d e m a n d a ,
propuso las siguientes e x c e p c i o n e s : i) violación al d e r e c h o de d e f e n s a ,
contradicción y debido proceso - c e r t e z a del acto administrativo; ii) falsa
motivación de las r e s o l u c i o n e s ; iii) falta de p r e s u p u e s t o s legales para el
reconocimiento de l a s p r e : e n s i o n e s - a u s e n c i a de d e r e c h o y obligación; iv)
indebida e s c o g e n c i a de perjuicios indirectos - violación de la ley; transacción -
cosa juzgada.

A s i m i s m o , respecto de las pretensiones subsidiarias, formuló las siguientes:

a) Violación al principio del non bis in ídem

b) Límite temporal del siniestro

c) Inexistencia de la obligación - incertidumbre del presunto d a ñ o

d) F a l t a de legitimación e n la c a u s a por p a s i v a

e) Prescripción

f) No agotamiento del requisito de procedibilidad: L a a s e g u r a d o r a e x p u s o que

de conformidad con le dispuesto en el articulo 13 de la L e y 1285 de 2 0 0 9 ,
e n los a s u n t o s concil a b l e s objeto de las a c c i o n e s de reparación directa,
nulidad y restablecimisnto del derecho, reparación directa y controversias
contractuales, siempre constituirá requisito de procedebilidad el
adelantamiento de la conciliación extrajudicial; requisito que no s e cumplió
respecto de Liberty S e g u r o s S . A . , por lo tanto s e deben negar las
p r e t e n s i o n e s subsidiar a s de la d e m a n d a .

g) C a d u c i d a d de la acción: A r g u m e n t ó que conforme al artículo 11 de la L e y

1150 de 2 0 0 7 , a falta de previsión contractual la ley prevé un término
perentorio p a r a realizar la liquidación, así:

-cuatro m e s e s p a r a la liquidación bilateral

-dos m e s e s p a r a la liquidación unilateral por parte de la entidad contratante,

término q u e s e cuenta desde el vencimiento del plazo p a r a efectuar la
liquidación bilateral.

-dos años, s e g ú n el literal j) del artículo 164 de la L e y 1437 de 2 0 1 1 , p a r a que

quien esté interesado p u e d a acudir a la jurisdicción c o n t e n c i o s a administrativa
con el fin de obtener la liquidación judicialmente.

Y que u n a v e z vencido eáte último término sin que s e h u b i e s e realizado la

liquidación, o p e r a la c a d u c i d a d de la acción contractual, esto según lo
establecido e n el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo C o n t e n c i o s o Administrativo ( C P A C A ) .

E n e s e orden de i d e a s , la s o c i e d a d Liberty S e g u r o s consideró que e n e s t e c a s o

operó la c a d u c i d a d del medio de control por cuanto no s e profirió ni notificó algún
acto administrativo contra e s t a que la obligue al pago de la prestación a s e g u r a d a .

f i n a l m e n t e , el Tribunal Administrativo de Antioquia estableció el veinte ( 2 0 ) de

marzo de dos mil dieciocho ( 2 0 1 8 ) , como f e c h a para llevar a c a b o la audiencia

8
Folios 435 a 436 c.1 Auto corregido por el d? fecha de veintiocho (28) do junio de dos mil dieciséis (2016) visible en los
folios 440 a 4 4 1 .
9
Folios 496 a 520 c. 1.
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S.A.

inicial de que trata e l artículo 180 del C P A C A , e n auto del veintinueve (29) d e
10
enero de dos mil dieciocho ( 2 0 1 8 ) .

1.2. E l auto recurrido

E n la f e c h a señalada s e llevó a c a b o la a u d i e n c i a inicial, e n la que el Tribunal

Aclminiotrativo do Antioquia setudió las «.xcopolonoc procentaHnc pnr lac partps

R e s p e c t o d e la excepción d e no agotamiento del requisito d e procedibilidad

propuesta por Liberty S e g u r o s , e l Tribunal de primera instancia recordó que e l
numeral 3 del artículo 171 de la L e y 1437 de 2 0 1 1 e s t a b l e c e que el j u e z al admitir
la d e m a n d a d e b e ordenar q.ie s e notifique a los sujetos que tengan interés directo
en e l resultado del p r o c e s e , sin que s e condicione s u vinculación al proceso, al
hecho d e haber sido c o n v o c a d o a la audiencia d e conciliación prejudicial. L o
anterior, con fundamento e n el auto del catorce de septiembre de dos mil quince
( 2 0 1 5 ) , proferido por la Sección T e r c e r a del C o n s e j o d e E s t a d o , dentro del
proceso 2 5 0 0 0 - 2 3 - 3 6 - 0 0 0 - 2 3 1 3 - 0 1 4 3 7 - 0 1 .

A d e m á s , resaltó que pese: a que no e s n e c e s a r i o agotar e l requisito d e la

conciliación prejudicial p a r a quienes s e vinculen en calidad de terceros, e n el acta
de conciliación e x p e d i d a por la Procuraduría 3 1 J u d i c i a l II para Asuntos
Administrativos s e e v i d e n c i a q u e la s o c i e d a d Liberty S e g u r o s S . A . sí f u e
c o n v o c a d a dentro del tramite de la conciliación prejudicial iniciado por solicitud de
la d e m a n d a n t e pero e s t a no compareció.

Así las c o s a s , declaró no probada la excepción de a u s e n c i a de agotamiento del

requisito de procedibilidad.

E n cuanto a la excepción de c a d u c i d a d , igualmente propuesta Liberty S e g u r o s

S . A . , el a quo consideró que los argumentos e x p u e s t o por la s o c i e d a d no e s t a b a n
dirigidos a cuestionar la c a d u c i d a d del medio de control sino c e n s u r a r el hecho de
que e s t a no fue v i n c u l a d a centro del proceso de liquidación judicial del contrato y
de no mediar orden de pago en contra s u y a como c o n s e c u e n c i a de la declaración
de siniestro de buen maneje de anticipo.

A u n así, e l Tribunal analizó la caducidad d e l presente medio d e control y,

considerando q u e la d e m a n d a pretende controvertir la decisión de la
administración de declarar la ocurrencia del siniestro de buen manejo del anticipo
y que la jurisprudencia d 3l C o n s e j o d e E s t a d o e n reiteradas o c a s i o n e s h a
señalado que e n e s o s c a s o s s e puede presentar la acción d e controversias
contractuales dentro del pla^o de dos (2) años, contados a partir del día siguiente
a la ejecutoria del acto a través del cual s e declaró el siniestro; concluyó que la
d e m a n d a s e presentó dentro del término legal. E s t o , dado que d e s d e el dieciséis
(16) de diciembre de d o s mil catorce ( 2 0 1 4 ) , c u a n d o q u e d ó ejecutoriado el acto
administrativo e n e l que la d e m a n d a d a declaró el siniestro de buen manejo del
anticipo, h a s t a el veintinueve ( 2 9 ) de abril de dos mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) , cuando s e
presentó la d e m a n d a , no había fenecido la oportunidad para acudir a la
jurisdicción, y a que e l término s e interrumpió con e l trámite d e la conciliación
prejudicial promovido a se lo s e i s (6) m e s e s d e la ejecutoria d e la decisión
debatida.

10
Folio 613 c.2.
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S.A.

Bajo e s e entendido, a s i m i s m o declaró no probada la excepción d e caducidad

propuesta por Liberty S e g u r e s S . A .

1.3. E l r e c u r s o de apelación

Liberty S e g u r o s S . A . interpuso recurso d e apelación contra la decisión d e l

Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar no probada las e x c e p c i o n e s de
no agotamiento del requisito de procedibilidad y c a d u c i d a d del medio de control.

Frente a la excepción d e no agotamiento del requisito d e procedibilidad,

argumentó que e n la conciliación prejudicial en ningún momento s e hizo alusión a
las pretensiones s u b s i d i a r i a s de la d e m a n d a dirigidas contra Liberty S e g u r o s .

Y con relación a la excepción de caducidad del medio de control, estimó que debe
ser resulta de fondo p u e s lo que s e a l e g a e s que h a s t a e l momento no s e ha
proferido un acto administralivo que obligue a Liberty S e g u r o s S . A . al pago de la
pulida UtJ s c y u i ü S y y a transcurrieron luo dúo UMUJ pura prooontar la d o m a n d a .

S u s t e n t a d o e l r e c u r s o e n a u d i e n c i a , e l Tribunal Administrativo de Antioquia lo

concedió y d i s p u s o el envíe del expediente a e s t a Corporación para resolver la
alzada.

II. CONSIDERACIONfcS

2 . 1 . C o m p e t e n c i a y p r o c e d s n e i a del r e c u r s o de apelación

E s t e D e s p a c h o e s competente p a r a conocer del recurso de apelación interpuesto

por Liberty S e g u r o s S . A . contra la decisión adoptada e n el c u r s o de la audiencia
inicial del veinte ( 2 0 ) de mar^o de d o s mil dieciocho ( 2 0 1 8 ) , de conformidad con e l
artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y d e lo C o n t e n c i o s o
Administrativo ( C P A C A ) q u e dispone que la Corporación c o n o c e , e n s e g u n d a
instancia, los r e c u r s o s de apelación contra los autos dictados e n primera instancia
por los T r i b u n a l e s Administrativos. D e igual m a n e r a , el numeral 6 del artículo 180
ibidem prevé que el auto que r e s u e l v e las e x c e p c i o n e s previas e s susceptible del
recurso de apelación.

2.2. L a conciliación extrajudicial c o m o requisito de procedibilidad

El m e c a n i s m o de la conciliación extrajudicial constituye un requisito de obligatorio

cumplimiento p a r a poder acudir a la Jurisdicción de lo C o n t e n c i o s o Administrativa
para las a c c i o n e s de reparación directa, nulidad y restablecimiento del derecho y
de controversias contractuales. Así lo prevén los artículos 13 de la L e y 1285 de
2 0 0 9 y 1 6 1 , numeral 1, de la L e y 1437 de 2 0 1 1 ( C P A C A ) .

E n relación con e s t e m e c a r i s m o de solución de conflictos, e s t a Corporación ha

señalado que "se instituyó con el propósito de estimular la participación de los
sujetos que se interrelacicnan en el tráfico jurídico en la solución de sus
controversias, con el fin de que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y
expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales. Por lo
que, para su efectivo cumplimiento se dispuso su obligatoriedad de forma previa a
1 1
la demanda en vía judicial (... ) " .

11
Consejo de Estado, S a l a de lo Contencicso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del doce ( 1 2 ) de
abril de dos mil dieciocho ( 2 0 1 8 ) . Radicado: i I U U I - U 3 - 2 O - O O O - 2 U 1 3 - 0 0 8 3 1 - 0 0 ( 1 6 9 9 - 1 3 ) .
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S.A.

S o b r e la conciliación c o m o requisito de procedibilidad respecto de los terceros

intcrvinientes e n el p r o c e s e , e n la jurisprudencia del C o n s e j o de E s t a d o s e han
hecho l a s siguientes c o n s i d e r a c i o n e s :

12
S e n t e n c i a del tres (3) de m a y o de dos mil dieciocho ( 2 0 1 8 )

"(...) si bien con la corciliación como requisito de procedibilidad se persigue

propiciar una oportunidad para que las partes arreglen sus diferencias antes de
ventilarlas en los estrados judiciales, la complejidad de los conflictos planteados
puede significar que só/O durante la etapa judicial se advierta la existencia
litisconsorles necesarios, esto es, en un momento para el cual no es posible
retrotraer la actuación para que se surta la conciliación con la comparecencia de
quienes inicialmente no fueron vinculados, ante lo cual surge el interrogante si
puede continuar t¡l trámite judicial a fin de procurar la resolución de fondo de la
controversia o debe terminare!mismo en esc instante.

Frente a tal disyuntiva, esra Corporación ha considerado bajo una perspectiva que
tiene en cuenta la complejidad de los asuntos judiciales, así como la garantía del
derecho de acceso a la administración, que si la etapa de conciliación se llevó a
cabo sin la comparecencia de todos los litisconsortes necesarios y éstos sólo fueron
identificados por el juez en el proceso judicial, dicha circunstancia no puede
significar el sacrificio del principio constitucional antes señalado, en especial,
cuando la vinculación posterior se dio en virtud del deber del juez de velar por la
adecuada conformación del contradictorio, posición que comparte la Sala por
acompasarse de mejor forma con la protección del referido derecho, la prevalencia
del derecho sustancial y evitar decisiones inhibitorias".

1 3
Auto del dieciséis ( 1 6 ) de noviembre de dos mil diecisiete ( 2 0 1 7 )

"En tanto requisito de procedibilidad de la acción ejercida con la demanda, la

conciliación tiene como fin precaver el respectivo litigio y, dado que se trata de un
trámite previo al juicio, se erige como una carga para el demandante quien, por
consiguiente, debe convoevr a dicha conciliación a todos y cada uno de los sujetos
contra los cuales pretende ¿\ctivar el aparato jurisdiccional.

Lo anterior va asociado, igualmente, al hecho de que la conciliación extrajudicial

esté concebida como mecanismo obligatorio frente a asuntos conciliables de
carácter patrimonial, lo cual implico que su carácter forzoso opere solo respecto de
los sujetos de los cuales el demandante pretenda obtener la reparación o el
resarcimiento patrimonial del daño que aduce haber sufrido.

Por tanto, al dirigirse la demanda contra una determinada entidad de derecho

público al amparo de una relación jurídico-sustancial previa, es contra aquella que
debe aqotarsc el requisito de procedibilidad, independientemente de que en sede
judicial -incluso en etapas u teriores del proceso- se determine que otras personas o
entidades deben vincularse a la actuación en calidad de litisconsortes necesarios;
aspecto este que de ninguna manera puede llevar al extremo de retrotraer el
proceso, invalidarlo, terminarlo o suspenderlo hasta que se adelante un nuevo
trámite de conciliación extrajudicial contra ese tercero vinculado como litisconsorte
necesario".

12
Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Descongestión, Radicado. 25000-23-24-000-
2012-00474-01.
11
Consejo de estado. S a l a de lo Contencioso administrativo. Sección T e r c e r a , Subsección A, Radicado: 25000 23-36-000-
2016 01291-01(58990).
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358) r

Actor: Seguros del Estadn S.A.

1/|
Auto del treinta ( 3 0 ) de a g o s o de dos mil dieciséis ( 2 0 1 G )

"En el expediente se evidencia que Segurexpo de Colombia S.A. fue vinculada al

trámite de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación e
intervino en la diligencia promovida por el contratista demandante; sin embargo, aun
cuando ello no hubiese ecurrido, en criterio del Despacho este requisito no puede
ser impuesto al litisennsorte cuasinecesario, por la elemental razón de que al
momento de su vinculación recibe el proceso en el estado en que se encuentra -
artículos 62 y 70 del CGP-, circunstancia que supone que las actuaciones que
precedieron su intervención ya surtieron efectos. A manera de conclusión, resulta
válido afirmar que en vista de que la norma procesal -tanto el CPACA como el CGP-
no contempló la exigencia del requisito referido por el Tribunal, esa interpretación
resultó restrictiva y desfavorable a la parte interesada en su vinculación, sin que
existiera sustento jurídico para ello; razón por la cual la conclusión a la que arribó el
a quo no será acogida en esta instancia y, por ende, el Despacho colige que la
naturaleza de este tipo de intervención procesal no impone el agotamiento de la
conciliación prejudicial, pues se reitera que el litisconsorte cuasinecesario llega al
proceso en la etapa en que este se encuentre".

1 5
Auto del catorce ( 1 4 ) de septiembre de dos mil quince ( 2 0 1 5 )

"(..) los litisconsortes necesarios podrán ser vinculados en la demanda, de lo

contrario el juez, a peticiór de parte o de oficio, los vinculará al proceso en el auto
admisorio de la misma o ei cualquier momento antes de proferirse la sentencia de
primera instancia, esto con el fin de otorgarles la oportunidad de asumir la defensa
de sus intereses dado que la sentencia los puede afectar, tal como se dejó indicado
anteriormente.

Por tal motivo es que en este asunto no le asiste la razón a la parte recurrente en el
sentido de que respecto de ella debió surtirse la conciliación extrajudicial, dado que
la vinculación al proceso de la compañía adjudicataria del contrato no devino de la
demanda interpuesta, sino como consecuencia de la decisión del Tribunal
Administrativo a quo -por demás acertada- en el auto admisorio de la demanda y,
en tal sentido, no se requería que la parte demandante agotara tal presupuesto de
procedibilidad del medio de control. Se reitera que el litisconsorte necesario -como
lo es el aquí apelante- puede o, mejor, debe ser vinculado al proceso hasta antes
de dictar sentencia de primera instancia, motivo por el cual no es dable predicar que
respecto de aquél opera la caducidad de la acción y mucho menos que debió ser
objeto de una conciliación edrajudicial cuando no fue sujeto pasivo de la demanda y
su vinculación puede darse, incluso, agotado todo el trámite procesal en sede de
primera instancia, es decir, cuando el proceso claramente ya ha iniciado su curso y
se encuentra a la espera de dictar sentencia".

De lo anterior, s e e x t r a e que la conciliación extrajudicial, como requisito de

procedibilidad, no s i e m p r e e s d s obligatorio cumplimiento, como ocurre e n el c a s o
de los terceros, s e a n e s t o s litisconsortes n e c e s a r i o s o facultativos

Por otro lado, la jurisprudencia de e s t a Corporación h a a n a l i z a d o ¿hasta qué

punto d e b e n coincidir los a s u n t o s sometidos a conciliación extrajudicial con
aquellos planteados e n el texto de la d e m a n d a ?

14
Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso Administrativo, Sección T e r c e r a , Subsección A. Radicado, 25000-23-36-000-
2015-00317-01(56599).
15
Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso administrativo, Sección T e r c e r a , Subsección A, Radicado: 25000-23-36-000-
2013-01437-01(52378).
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S A.

16
A l respecto, la Sección Quinta explicó lo s i g u i e n t e :

"(.••) si bien es cierto que las normas legales que imponen el requisito de la
conciliación prejudicial persiguen la consecución de fines constitucionalmente
validos (evitar congestionar la justicia, contar con un escenario do encuentro y
solución de conflictos entre las pades, etc.), también lo es que la medida se torna
inadecuada y desproporcionada simal y erradamente se interprota por los jueces en
el sentido de exigir una perfecta identidad entre lo sometido a conciliación prejudicial
y lo posteriormente demandado. Pues indubitablemente ello atentaría contra el
principio - derecho de acceso a la justicia".

17
Por su parte la Sección Tercera señaló :

"(.) esta Corporación también ha sido clara en señalar que las pretensiones
que se presentan en la solicitud de conciliación prejudicial no tienen que ser
idénticas a aquellas que se formulan en la demanda anta
quo basta con que ambas resulten congruentes en el objeto del asunto para
entender agotado el requisito".

E s t a postura también fue adoptada por la Sección P r i m e r a en un c a s o similar, en

el que concluyó que el objeto de controversia que llevó al d e m a n d a n t e a presentar
la solicitud de conciliación extraj jdicial ante los a q e n t e s del M i n i s t e r i o P ú b l i c o y la
d e m a n d a de nulidad y restablecimiento del d e r e c h o ante la jurisdicción de lo
18
contencioso administrativo e r a el m i s m o .

2.3. S o b r e la c a d u c i d a d del medio de control

E l f e n ó m e n o de la c a d u c i d a d f i e establecido p a r a " ( . . . ) garantizar la seguridad

jurídica de los sujetos procesales, como una sanción jurídica en los eventos en
que las acciones judiciales no se ejerzan en el término establecido. A las partes
les corresponde asumir la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo
fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar
para hacer efectivo su derecho. Lzl fenómeno procesal de la caducidad opera ipso
iurc o de pleno derecho, no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio
cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer
9
determinada acción judicial .

E n cuanto a la c a d u c i d a d de la acción contractual c u a n d o s e cuestiona la

legalidad de la decisión de la administración de d e c l a r a r la ocurrencia de un
siniestro, la jurisprudencia e n reiteradas o c a s i o n e s ha sostenido que el momento
a partir del c u a l s e d e b e e m p e z a r a contar el término e s d e s d e la ejecutoria del
acto administrativo que lo d e c l a r a ' °

1B
Consejo dñ Estado, S a l a d© lo Contoncioso Adnimstrativo, Sección Quinta, Sentencia del veintisiete (27) de noviembre
de dos mil catorce (2014); Radicado: 11001-03-15-000-2014-02263-00(AC).
1 7
Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso Adm nistrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del ocho (8) de agosto
de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 05001-23-3 I-000-1992-00558-0111001 -03-26-000-2017-00028-00(58735).
18
Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso Adi íiiiistrativo, Sección Primera, auto del tres (3) de diciembre de dos mil
quince (2015); Radicado: 13001 -23-33-000-2012-00043-01
" Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del siete (7) de julio
de dos mil once (2011), Radicado: 73001-23-31-000-1999-01311-01 (22462).
2 0
Conseio de Estado S a l a de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Gubsecciún C , sentencia ael cuatro (U4) de
junio de dos mil quince (2015), Radicado: 05001-23-31-000-1992-00558-01(32885); Consejo de Estado, S a l a de lo
Contencioso Administrativo, Sección T e r c e r a , sentencia del veintidós (22) abril de dos mil nueve (2009): Radicado 19001-
23-31-000-1994-09004-01(14667); Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección
B, sentencia del marzo veintisiete (27) de dos mil catorro (2014); Radicado; 25000-23 26 000 2001-02301-01(29057);
Consejo de Estado, S a l a de lo Contencioso Administrativo, Sección T e r c e r a , Subsección B, sentencia del veinte (20) de
febreio de dos mil catorce (2014); Radicado: 25000-23-26-000-1999-00403-01(28552).
 -6=^
Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358) £ ^7.?
Actor: Seguros del Estado S.A.

2.4. C a s o c o n c r e t o

2.4.1. E x c e p c i ó n de no a g o a m i e n t o del requisito de procedibilidad

L a s o c i e d a d Liberty S e g u r o s S . A . , en el escrito de contestación de la d e m a n d a ,

propuso la excepción de no agotamiento del requisito de procedibilidad, pues
alegó que no s e llevó a c a b o la audiencia de conciliación prejudicial frente a e s t a .

E l a quo declaró no probada e s t a excepción con fundamento e n el criterio

jurisprudencial q u e s o s t i e n e que respecto do los terceros no e s n e c e s a i i o que la
parte d e m a n d a n t e h a y a agotado la conciliación extrajudicial como presupuesto de
procedibilidad del medio de control y, e n el hecho que si bien no e r a obligatoria, la
sociedad Liberty S e g u r o s S . A . sí fue c o n v o c a d a a c o m p a r e c e r a la audiencia de
conciliación, sin e m b a r g o no lo hizo. Decisión que la s o c i e d a d impugnó con el
argumento de que las pretensiones subsidiarias no fueron objeto de análisis en la
respectiva a u d i e n c i a .

E s t e D e s p a c h o coincide con a decisión y argumentación del Trihunal de primera

instancia, e n cuanto a que, de acuerdo a jurisprudencia reiterada del C o n s e j o de
E s t a d o , la conciliación prejudicial como requisito previo p a r a acudir ante la
Jurisdicción C o n t e n c i o s o Administrativa no e s de obligatoria o b s e r v a n c i a respecto
de los terceros intervinientes e n el proceso. L o anterior, dado que por la
complejidad de los conflictos que s e s u s c i t a n puede ocurrir q u e e n e t a p a s
ulteriores del p r o c e s o surja la n e c e s i d a d de vincular a terceros, como
litisconsortes n e c e s a r i o s o facultativos, p u e s e s t o s s e pueden vincular h a s t a antes
de dictar s e n t e n c i a de primera instancia. No obstante, e s t a c i r c u n s t a n c i a no
puede implicar que s e retroceda o invalide el p r o c e s o p a r a que s e surta la
audiencia de conciliación o en s u defecto, que e s t o s no s e vinculen por no
h a b e r s e efectuado; p u e s el j u e z d e b e velar por la a d e c u a d a conformación del
contradictorio, por lo tanto e s t o s reciben el p r o c e s o en el e s t a d o en el que s e
encuentre.

Así las c o s a s , si bien la conciliación extrajudicial e s un requisito previo para la

interposición de la presente d e m a n d a , como medio de control de controversias
contractuales, e n e s t e c a s o , no resultaba obligatoria respecto de Liberty S e g u r o s
S.A. y a que, e n el auto admisorio de la d e m a n d a del catorce ( 1 4 ) de junio de dos
mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) , fue vinculada al proceso e n calidad de tercero con interés
21
directo e n el resultado del p r o c e s o .

A h o r a bien, en el a c t a de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 31 judicial

II número 2?ñ del cinco (5) de agosto de dos mil quince ( 2 0 1 5 ) , s e h a c e constar lo
22
siguiente :

"Mediante apoderado, el convocante Seguíus del Estado S.A.. presentó solicitud de

conciliación extrajudicial el día 17 de junio, convocando a Empresa de Desarrollo
Urbano EDU - Ecodiseños S.A.S. (terceros); Constructora Herrera Fronpeca -
Sucursal Colombia - y la Compañía Liberty Seguros S.A (Litis Consone por activa).

(...)

3. A la audiencia solo asistieron las empresas: Seguros del Estado S.A. y la

Empresa de Desarrollo Urbano -EDU, las demás convocadas no comparecieron, ni
presentaron excusas dentro del termino establecido para tales efectos".

2 1
Folios 4 3 5 a 436 C.1
2 2
Folio 383 C . 1 .
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S A.

De modo que, conforme a e s t a a c t a , tal y como e l Tribunal Administrativo d e

Antioquia lo evidenció e n s u oportunidad, la s o c i e d a d Liberty S e g u r o s S . A . e n
efecto, sí fue c o n v o c a d a a la audiencia d e conciliación extrajudicial pero no
compareció.

Por otra parte, e n relación con lo alegado por la s o c i e d a d recurrente, en cuanto a

que e n la r e s p e c t i v a a u d i e n c i a no s e hizo alusión a las p r e t e n s i o n e s subsidiarias
de la d e m a n d a , e l D e s p a c h o o b s e r v a en la solicitud del trámite d e conciliación
extrajudicial, r a d i c a d a por S e g u r o s del E s t a d o S . A . e l diecisiete ( 1 7 ) de junio de
dos mil quince ( 2 0 1 5 ) , que el asunto objeto de la conciliación e r a :

"(...) llegar a un acuerdo respecto del contenido de las Resoluciones Nos. 026 y 829
de 2014, por medio de las cuales la EDU - Empresa de Desarrollo Urbano de
Medellín liquidó unilaterahnente el Contrato 851 de 2010; declaró la ocurrencia del
siniestro que afectó el amparo de anticipo de la póliza 42-44-101033037, constituida
por el contratista administrador delegado por la suma de $1 217 603 114; se
reconozca la existencia del Coaseguro estipulado en la póliza 42-44-101033038; se
reconozca la prescripción de la acción para el cobro del contrato seguro".

E n e s e sentido, d e la comparación del objeto d e estudio d e la conciliación

extrajudicial y las p r e t e n s i c n e s c o n s i g n a d a s e n la d e m a n d a contractual, s e
encuentra que si bien no s o r e x a c t a m e n t e ¡guales, si hay una congruencia entre
e s t a s . Y comoquiera q u e la jurisprudencia d e e s t a Corporación e n anteriores
o c a s i o n e s h a señalado que e l texto de la d e m a n d a no tiene que s e r una
reproducción literal d e l octc de conciliación 3¡no que simplemente debe s e r
congruente con el asunto objeto de conciliación, el D e s p a c h o concluye que en la
conciliación prejudicial c o n v o c a d a por la actual d e m a n d a n t e trató sobre l a s
m i s m a s pretensiones.

E n virtud de lo anterior, s e debe confirmar la decisión del Tribunal Administrativo

de Antioquia d e negar la excepción d e no agotamiento d e l requisito de
procedibilidad.

2.4.2. E x c e p c i ó n de c a d u c i d a d del medio de control

L a s o c i e d a d Liberty S e g u r o s 3.A. planteó que había operado la c a d u c i d a d para el

presente medio de control e n vista de que j a m á s s e profirió ni notificó un acto
administrativo en s u contra q i e la obligara al pago de la prestación a s e g u r a d a con
la Póliza de seguro 4 2 - 4 4 - 1 0 1 0 3 3 0 3 7 .

Por s u parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia hizo dos c o n s i d e r a c i o n e s : i)

quo ol argumente a l e g a d o po • lo oooiodad recurrente realmente no ouootionaba la
caducidad del medio de control; y ¡i) determinó que la contabilización del término
d e la c a d u c i d a d iniciaba a partir d e la ejecutoria del acto administrativo que
declaró e l siniestro d e buen manejo del anticipo, esto e s , e l dieciséis (16) d e
diciembre de dos mil catorce (2014) y fenecía el veintinueve ( 2 9 ) d e abril de dos
mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) , por lo tanto la d e m a n d a no había c a d u c a d o al momento de
s u presentación. E s t o , con b a s e e n lo señalado en la s e n t e n c i a del veinticuatro
(24) de julio d e d o s mil trece ( 2 0 1 3 ) , proferida por el C o n s e j o de E s t a d o , Sección
T e r c e r a , Subsección A , e n el proceso con R a d i c a d o 2 5 0 0 0 - 2 3 - 2 6 - 0 0 0 - 2 0 0 1 -
0 0 0 5 1 - 0 1 ( 2 7 5 0 5 ) , y otras citadas.

E l D e s p a c h o c o n s i d e r a , al igual que el a quo, que el razonamiento e x p u e s t o por

Liberty S e g u r o s S . A . no controvierte la c a d u c i d a d del medio d e control, puesto
que la c a d u c i d a d h a c e referencia al término fijado para e j e r c e r u n a determinada
acción judicial, que en e s t e c a s o , según lo señalado por la jurisprudencia de la
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S.A.

Sección T e r c e r a de e s t a Corporación, e s de dos años contados a partir del día

siguiente de la ejecutoria del acto administrativo que d e c l a r a el siniestro, toda v e z
que la presente d e m a n d a a t a c a la legalidad de e s a decisión. P o r lo tanto, el
hecho de que no h a y a un acto administrativo que obligue a Liberty S e g u r o s S . A .
al pago de la póliza contratada, no influye e n el conteo del término que s e tenía
para presentar la acción contractual; mientras que sí e s un argumento dirigido a
eximirse de la responsabilidad que pueda e s t a b l e c e r s e e n la s e n t e n c i a .

E n e s e orden de ideas, el D e s p a c h o o b s e r v a lo siguiente:

a . L a administración declaró el siniestro de buen manejo del anticipo en la

23
Resolución 6 2 1 del veinticuatro (24) de julio de dos mil c a t o r c e ( 2 0 1 4 ) .

b. Ecodiseño S . A . S . , Seguros del E s t a d o S . A . y Liberty S e g u r o s S . A .

interpusieron r e c u r s o s de reposición contra la Resolución 6 2 1 de 2 0 1 4 .

c. L a Resolución 8 2 9 del primero (1) de diciembre de dos mil catorce ( 2 0 1 4 ) ,

24
confirmó e n s u totalidad lo dispuesto en la resolución i m p u g n a d a .

d. L a Resolución 8 2 9 de 2 014 s e notificó por a v i s o el quince (15) de diciembre

2 5
de e s e a ñ o .
2 6
e. L a Resolución 8 2 9 de 2 0 1 4 quedó ejecutoriada el de e s e a ñ o .

f. L a d e m a n d a de la referencia s e presentó el veintinueve ( 2 9 ) do abril de dos

2 7
mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) .

Así las c o s a s , comoquiera q u e con la Resolución 8 2 9 de 2 0 1 4 , que resolvió los

r e c u r s o s de reposición interpuestos por las s o c i e d a d e s Ecosdiseño, S e g u r o s del
E s t a d o y Liberty S e g u r o s , culminó la vía administrativa y e s t a q u e d ó ejecutoriada
el dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce ( 2 0 1 4 ) , a partir del día siguiente
de e s a f e c h a e s q u e s e d e b e contabilizar el término de dos años con los que
contaba cualquier interesado para presentar la d e m a n d a contractual. D e m a n e r a
que la a c c i o n a n t e tenía h a s t a el diecisiete de diciembre de dos mil dieciséis
( 2 0 1 6 ) . E n e s e entendido, en vista de que la d e m a n d a s e presentó antes, el
veintinueve ( 2 9 ) de abril de dos mil dieciséis ( 2 0 1 6 ) s e c o n c l u y e que no operó la
caducidad del medio de control.

Por lo anterior, el D e s p a c h o confirmará la decisión proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, e r la audiencia inicial del veinte ( 2 0 ) de m a r z o de dos
mil dieciocho ( 2 0 1 8 ) , e n el s e r t i d o de declarar no probada las e x c e p c i o n e s de no
agotamiento del requisito de procedibilidad y de c a d u c i d a d del medio de control de
la referencia.

2.5. Solicitud de certificación

L a Secretaría de G e n e r a l del Tribunal Administrativo de Antioquia, e n oficio No.

2 8
5359 del catorce ( 1 4 ) de septiembre de dos mil dieciocho (20 1 8 ) , solicitó a la
Secretaría de e s t a Corporación certificación del proceso de la referencia. Lo
anterior, conforme a lo ordenado e n el auto del diez ( 1 0 ) de septiembre de dos mil
29
dieciocho ( 2 0 1 8 ) , proferido por el mencionado T r i b u n a l .

2 3
Folios 264 a 290 0 . 1 .
2 4
Folios 309 a 351 C . 1 .
" Folios 353 a 355 c . 1 .
2 6
Folio 357 c . 1 .
2 7
Folios 1 a 20 c . 1 .
2 8
Folio 670 del C . ppal.
M
Folio 671 del C . ppal.
 Expediente: 05001-23-33-000-2016-01079-01 (61358)
Actor: Seguros del Estado S.A.

E n virtud de lo e x p u e s t o , remítase el expediente a la Secretaría de la Sección para

lo de s u cargo.

E n mérito de lo e x p u e s t o , el D e s p a c h o

RESUELVE:

P R I M E R O : C O N F I R M A R la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que

declaró no p r o b a d a s las e x c e p c i o n e s de no agotamiento del requisito de
procedibilidad y de caducidad del medio de control, e n el c u r s o de la audiencia
inicial del veinte ( 2 0 ) de m a r z o de dos mil dieciocho ( 2 0 1 8 ) .

S E G U N D O : P o n e r a disposición de la Secretaría de la Sección el expediente de la

referencia para emitir la certificación correspondiente.

T E R C E R O : Ejecutoriado e s t e auto, por Secretaría, D E V O L V E R el expediente al

tribunal de origen.

Notifiquese y c ú m p l a s e ,

Magistrado

A E T / 6 C +217 6 7 7 FOLIOS

C O N S E J O DE ESTADO
fw AiioUcttn de ESTADO notifico a Us p » r t K ta
providencia interior

12 OCT 2018 ala.lui.rn.