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Contexto de construcción de la categoría menor, a través de la ley de Patronato, y un

contrapunto con el paradigma de la protección integral.

Como manifiesta Gabriela Salomone, el modelo tutelar, instaurado por la ley de Patronato de
Menores, convierte al niño en menor y resulta objeto de protección. La categoría de menor tiene
asiento en las nociones de minusvalía e inmadurez. No obstante, se nos dirá que el fundamento de
que el menor sea objetalizado en su existencia será en pos de su protección, ya que será el niño
peligroso o en peligro, quien tiene que ser judicializado.

Desde la luz de la ley 26.061, la cual sustituye el modelo tutelar y tiene por objeto la protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en conformidad con la Convención de
los Derechos del Niño (con jerarquía constitucional desde 1994), podemos decir que los menores
tutelados por la ley del Patronato eran vulnerados en su condición de sujetos de derechos. Esta ley
reconoce al niño, niña y adolescente como sujeto de derecho, con fundamento en la noción de
autonomía progresiva. La autonomía progresiva significa que la capacidad para ejercer los
derechos, decidir libre y voluntariamente, hacerse responsable, consiste en un proceso gradual de
adquisición de autonomía en la construcción de la propia subjetividad, diferenciada de los padres,
y está vinculada a la madurez y desarrollo de las facultades del niño, niña y adolescente. Es decir
que, si bien se reconoce la igualdad jurídica y la no discriminación, estos principios no deberían
obnubilar las diferencias evolutivas y subjetivas que el niño o adolescente real presenta. Entonces,
el niño podrá ejercer sus derechos, bajo la orientación o dirección de sus padres o representantes
legales.

Establecidas estas diferencias entre niño y menor, me interesa, indagar en el contexto social de
construcción de la categoría menor, a partir de Daroqui y Guemureman, quienes argumentan que
el complejo tutelar de menores estuvo unido al desarrollo y afianzamiento de un sistema
correccional para el tratamiento del delincuente. Ambos (complejo tutelar, en sentido de
protección y sistema correccional en el sentido de curación), respondieron a una política trazada
por los representantes del orden social dominante, para intervenir en la cuestión social, desde
finales del siglo XIX.
Los menores eran hijos de un nuevo colectivo social, constituido desde 1880 en adelante: el
extranjeto-obrero-anarquista (la mayoría integraba la resistencia a la exclusión). La estrategia era
situarlos en los márgenes tanto en la vida social como política. Constituirlos como fuerza de
trabajo (mano de obra abundante y barata) para la expansión del mercado agroexportador, pero
sujetarlos, disciplinarlos para que permanezcan como ciudadanos de segunda categoría. En suma,
la preocupación de trasfondo era cómo garantizar la gobernabilidad, con la coyuntura de una
población que irrumpía con el propósito de luchar por un espacio en lo económico y lo político
(reconocimiento como ciudadanos). (La integración económica era limitada y conflictiva con los
sectores dominantes; la integración política era impensable, porque podría amenazar la
continuidad del control del Estado).
Al respecto, Daroqui y Guemureman manifiestan que la estrategia más efectiva era vincular a esos
sectores como miserables, propietarios de violencia, locura, mala vida, abandono, maltrato, cuyos
atributos los convertían en productores de delincuencia y desviación.
Entonces, si bien el objetivo declarado era proteger al menor, de la sociedad susceptible de no
actuar, como agente positivo en su educación, socialización y civilización, se protegía a la sociedad
de un menor considerado como susceptible de convertirse en infractor. En suma, como trasfondo
está la idea de defensa social, de raigambre positivista y peligrosista. Se trata de reducir su
capacidad de amenaza (se proyecta un posible riesgo a futuro), pero primero hay que conocerlos e
identificarlos. De manera que el objetivo era detectar, clasificar, individualizar a los menores con
características asociadas a su identidad.
Según una investigación de Platt, la ideología oculta era de naturaleza política, en definitiva, educar
a los jóvenes de clases inferiores para el trabajo. La respuesta estatal estaba justificada en la
retribución, es decir máximas garantías para una mayoría no desviada, mayor rigor para los
infractores.
En la ley de Patronato, se describe la patria potestad como el conjunto de derechos y obligaciones
que corresponden a los padres sobre los hijos, en tanto sean menores de edad y no se hayan
emancipado. Esta ley refiere a la suspensión o pérdida de la patria potestad. La suspensión puede
producirse por incapacidad de los padres, o cuando su trato hacia ellos resulte con excesiva dureza,
mantengan una ebriedad consuetudinaria, o una inconducta notoria que comprometa su salud,
seguridad o moral. La privación puede producirse cuando se deja en abandono a los hijos, o se los
coloca en peligro moral o material. Dada alguna de esas condiciones, los menores quedan bajo el
patronato del Estado nacional o provincial, el cual se ejerce por medio de los jueces nacionales o
provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor y del Ministerio Público de
Menores, que proveerá a su tutela.
A partir de estos principios se establecía la situación irregular, la cual habilitaba a ejercer la
discrecionalidad y selectividad sobre los menores en peligro (no beneficiados de cuidados
deseables, crianza y educación) y los menores peligrosos (acusados de haber cometido algún delito)
de parte de los jueces. Como consecuencia, menores de determinados sectores sociales debían
realizar tratamientos en institutos de internación. En cuanto a los menores acusados de delitos, ya
sea que se los absuelva o se los sobresea, si el juez resuelve que son víctimas de peligro, puede
disponer de ellos por tiempo indeterminado y hasta los 21 años.
Manifiestan Daroqui y Guemureman, que la situación de riesgo en la que están insertos los niños,
objetivamente existe. Por lo tanto, la minorización era doble, dada su inscripción en la esfera socio-
económica y en tanto estaban subvaluados en su condición de personas.
Desde el enfoque de derechos (en el cual se basa la ley 26.061), los derechos humanos son
integrales e interdependientes, es decir abarcan todas las dimensiones de la vida y desarrollo de
niños y niñas, que tienen la misma importancia para lograr la protección. En este sentido, la ley
26.061, al respecto, garantiza el pleno desarrollo personal de sus derechos en diferentes ámbitos:
medio familiar, social y cultural. Y define interés superior del niño como la máxima satisfacción,
integral y simultánea a todos sus derechos. Por eso, la ley establece el respeto al centro de vida, es
decir el lugar donde en condiciones legítimas, los niños pasaron la mayor parte de su existencia. En
este sentido, en claro antagonismo con la ley de Patronato, adopta el principio de que la falta de
recursos materiales de los padres o la familia no autoriza la separación de su familia nuclear,
ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización. En cambio, establece
la responsabilidad familiar y promueve la protección de los niños y los responsables de su
mantenimiento, por parte del Estado, que deberá establecer políticas sociales para la inclusión. La
privación del medio familiar sólo cobra el carácter de excepcionalidad y se justifica por el respeto
al interés superior del niño. Finalmente, el Estado, flia y sociedad deben asegurar el desarrollo de
su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como goce de una vida plena y digna.