derecho a la igualdad y no discriminación, quien rindió dictamen sobre: i) los estándares internacionales de
derechos humanos en materia de orientación sexual y su relación con los derechos a la igualdad, no
discriminación y vida privada, y ii) el tratamiento que el derecho internacional ha dado a la orientación
sexual como un criterio prohibido de distinción, así como un aspecto de la vida privada de las personas y la
jurisprudencia relevante en el sistema universal, en otros sistemas regionales de derechos humanos y en el
derecho comparado;
derechos humanos de los niños y niñas aplicables en casos relacionados con su custodia y cuidado; ii) la
forma en que el interés superior de los niños y niñas y el derecho a participar y ser escuchados en los
asuntos que les conciernen
La tuición o custodia de los menores de edad en Chile se encuentra regulada por el artículo 225 del Código Civil, el cual dispone que: “Si
los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más
hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso, cuando el interés del
hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los
padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo
de 2004 (expediente de anexos a la demanda, tomo V, folio 2671).
58. Los dos jueces de la Sala de la Corte Suprema que votaron por rechazar el recurso
de queja, presentaron argumentos sobre la naturaleza de dicho recurso75. Además, los
jueces disidentes estimaron que, de acuerdo con el artículo 225 y la preferencia que
establece este artículo por la madre en el cuidado de los hijos en casos de separación,
“el juez no puede variar la norma general de la radicación de cuidado de los hijos, por
arbitrio o con fundamentos faltos de justificación, livianos o ambiguos, sino
únicamente cuando un examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes
acompañados demuestre un ‘indispensable’ interés del niño”76.
61. Por su parte, el Estado argumentó que “no es efectivo que la razón por la que los
tribunales chilenos resolvieron remover la tuición de la madre para entregársela al
padre en el caso de las niñas López Atala, fuera la orientación sexual” de la señora
Atala. En particular, el Estado alegó que “el objeto del juicio de custodia […] no fue la
declaración de inhabilitación de la madre, sino la determinación del padre o madre que
en ese momento ofrecía mejores condiciones para asegurar el bienestar de las tres
niñas”. En este sentido, arguyó que “[n]o es efectivo que el fundamento de las
referidas resoluciones fuera la orientación sexual de la madre ni su sola expresión. Por
el contrario, del tenor de las mismas se desprende […] que su fundamento fue el
interés superior del niño, y que en dicho contexto, la orientación sexual de la
demandada fue considerada, entre otras circunstancias, en la medida que su
expresión tuvo efectos concretos adversos al bienestar de las niñas”. De acuerdo con
el Estado, “la sentencia de la Corte Suprema resolvió que los tribunales inferiores
incurrieron en falta o abuso grave al infringir las reglas de apreciación de la prueba,
[…] pues […] dichos tribunales no ponderaron en su conjunto el mérito de la totalidad
de la prueba”.
63. Por otra parte, el Estado arguyó que “respecto del padre existía evidencia
considerable […] que avala[ría]: i) su dedicación y esmero en el cuidado de sus hijas;
ii) sus aptitudes para el ejercicio de la crianza; iii) el ambiente favorable que ofrecía al
bienestar de sus hijas, y iv) la positiva relación que existía entre las niñas y la pareja
del demandante”. Además, el Estado manifestó que al examinar la prueba obrante en
el expediente, se evidenciaría que la decisión de custodia provisoria “incluía también
materias ajenas a la referida orientación sexual, como la determinación del