ETIMOLOGIA: La palabra fuente proviene de de las voces latinas fons y fontis, que significan
“manantial de agua que brota de la tierra”, en sentido figurado dice GARCIA TOMA, se
refiere al fundamento u origen de algo.
Desde una perspectiva jurídica se emplea para señalar el principio, origen o fundamento
de las normas que integran un ordenamiento legal en un espacio y tiempo determinado.
GARCIA TOMA: Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan
aquellos elementos que permitan obtener el “asentimiento comunitario” que requiere la norma
para ser vigente, válida y eficaz.
TORRES VASQUEZ:
La fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el Derecho, en su singular y diversas
manifestaciones, se produce y se renueva.
Son los hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o
extinguen normas jurídicas válidas.
LAS FUENTES DEL DERECHO
CLASIFICACIÓN.
FUENTES REALES O MATERIALES: Abelardo Torré: “Son los factores y elementos que determinan
el contenido de las normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales,
económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además las finalidades o
valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla”.
FUENTES FORMALES:
Bonecase: “son las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los
preceptos de conductas exterior para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva
del derecho”.
social,pueblo o comunidad que se tratase, y del momento histórico en que surgieron los
interrogantes;
b) No existe entre las fuentes una orden de prelación rígido e invariable. Además ello depende
del sistema jurídico que se trate y de la especial situación que vive cada pueblo: c) Según la mayor
o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del sujeto que se dirige a
ellas en busca de respuestas a sus interrogantes. Así, por ejemplo, es posible que el juez puede
ser más sensible a la ley o a la jurisprudencia, y, en cambio, el legislador, ser más sensible a la
costumbre y a la doctrina.
“Las fuentes no sólo suministran orientación para resolver casos litigiosos, sino que actúan de
una manera mucho más general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los
integrantes de los grupos sociales, los pueblos, las naciones, de modo tal que se coordine
valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo”. Se conciben la fuentes como
respuestas objetivas a interrogantes que plantea la realidad social, política, económica de un
pueblo determinado.
CLASES:
La Legislación
La Jurisprudencia
La Costumbre
La Doctrina
La Declaración de Voluntad
LA LEGISLACIÓN
Según Marcial Rubio Correa
“Conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el Estado
mediante la Constitución, las leyes, decretos y resoluciones no judiciales”.
Características:
- La legislación elabora normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo cual la diferencia por
ejemplo de las costumbres las que se producen de manera espontánea.
- La legislación genera normas de carácter general a diferencia de otras fuentes que producen
normas restringidas.
- La Constitución
- Decreto Legislativo
- Decretos de Urgencia
- Decretos Leyes
- Los Tratados
- Otras Resoluciones
- Las Ordenanzas
- Los edictos
LA CONSTITUCION
Según Rubio Correa es la norma más importante por lo menos en tres sentidos:
DEFINICION: “Norma Legal que declara los derechos más importantes de las personas, que
organiza el poder del Estado señalando quiénes lo ejercen y con cuales atribuciones, y por ello
mismo es la norma legal suprema del Estado”
De la Constitución emana el Principio de la Constitucionalidad que señala que las Normas
Constitucionales tienen primacía sobre cualquier otra otra norma. Artículo 51.- La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente.
Este hecho, que la Constitución tenga este rango supremo se debe a que se le reconoce el carácter
de norma fundante del Estado.
LEYES CONSTITUCIONALES
Son aquellas que modifican la Constitución, observando el trámite prescrito del Art. 206º, no
pudiendo ser observadas por el Presidente de la República y tienen igual rango que la
Constitución.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría
absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el
referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas
con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República.
El número legal de los miembros del Congreso es 120. La mayoría absoluta del mismo es la mitad
más uno, 61 votos. Que son los que se necesita como mínimo para reformar la Constitución lo que
deberá ser RATIFICADO a través de un REFERENDUM, convocado por Jurado Nacional de
Elecciones, donde el ciudadano es el que podrá aprobar reformas propuestas del P. Legislativo.
SEGUNDA FORMA
Se puede omitir el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable, en el congreso de más de los dos tercios. La
votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas,
implica el voto de más de 80 congresistas en cada una de las legislaturas consecutivas.
Se debe indicar que existe dentro del período anual de sesiones hay dos legislaturas
ordinarias:
LOS TRATADOS
La Convención de Viena de 1969 define un tratado como "un acuerdo internacional concertado
entre estados de manera escrita y gobernado por el derecho internacional". En 1986 amplía la
definición para incluir los acuerdos internacionales que incluyen a organizaciones internacionales
como partes.
Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
LOS TRATADOS
LOS TRATADOS
Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el
Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
3. Defensa Nacional.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución.
ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en
materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de
la República.
República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del
Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.
LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION
para expedir sentencias que declaran la inconstitucionalidad total o parcial de una ley o norma
con fuerza de ley. Se le denomina al TC también legislador negativo.
Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
LEYES ORGÁNICAS
Son aquellas que determinan las funciones y requisitos de los más altos e importantes organismos
del Estado.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o
modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.
LEYES DE BASES
Denominadas también leyes marco. Son aquellas que contienen leyes rectoras o
parámetros esenciales sobre una materia legislable. Tratan de dar coherencia, armonía y
sistematización a una materia legislable pero muy compleja y extensa.
Tienen prioridad :
1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades
elegidas a más tardar en 1995.
LEYES ORDINARIAS
Son aquellas que se expiden para disponer asuntos de carácter general o específico y que se
refieren a aspectos laborales, tributarios, educativos, económicos, etc.
Esta Norma, según su artículo 1° señala que tiene fuerza de ley. Precisa las funciones del
Congreso y de la Comisión Permanente, define su organización y funcionamiento, establece
los derechos y deberes de los Congresistas y regula los procedimientos parlamentarios.
Se aprueba a través de una resolución Legislativa y por ende se modifica del mismo modo.
DECRETO LEGISLATIVO
Norma producida al amparo del Art. 104 de la CPP, por delegación de facultades legislativas
del Parlamento al Poder Ejecutivo.
Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa.
Son aquellas normas que se refieren a asuntos de carácter personal, que son emitidas por el
Congreso.
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las
existentes.
(…)
22 DE NOVIEMBRE DE 2000
DECRETOS DE URGENCIA
Son normas dictadas por el Presidente de la República como una medida excepcional y válida
para regular situaciones extraordinarias y relevantes, deben carecer de carácter económico y
financiero.
CPP
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso (…)”.
2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la
República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley.
Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le
corresponde:
3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y
resoluciones que señalan la Constitución y la ley.
19. (…) El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
DECRETOS LEYES
delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede
tener efecto confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año
siguiente a su promulgación.
Son normas dictadas por un gobierno de facto y que en nuestro ordenamiento se les confiere la
condición de ley.
Marcial Rubio Correa: Tres Teorías sobre la validez de los Decretos Leyes
1. DE LA CADUCIDAD: Una vez restaurado el orden constitucional, las normas dadas por los
gobiernos de facto cesan de tener validez.
2. DE LA REVISION: Una vez restaurado el orden constitucional, estas normas deberían ser
revisadas por el Congreso del Gobierno Constitucional restaurado, el cual dentro de un plazo,
declarará cuáles decretos leyes reciben convalidación y cuáles cesan validez.
3. LA DE CONTINUIDAD: Las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez
con la restauración de un gobierno constitucional y que serán, por tanto, modificadas o derogadas
por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su
validez.
LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION
DECRETOS LEYES
“Los Decretos Leyes expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, desde
el 5 de abril de 1992 hasta el 31 de diciembre del mismo año mantienen plena vigencia, en
tanto no sean revisados, modificados o derogados por el CCD, lo que no ocurrió, por tanto, dichos
Decretos Leyes son constitucionalmente válidos”.
ORDENANZA REGIONAL
GARCIA TOMA:
Normas emitidas por las regiones – entes que gozan de autonomía política, económica y
administrativa en asuntos de su competencia – de conformidad con lo dispuesto al Art. 191º de la
CPP. Se le concede rango de ley en virtud que contra ellas se puede ejercitar el proceso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional ante el Tribunal Constitucional.
Artículo 191.- Los Gobiernos Regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano
normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, (…)”.
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la
forma o en el fondo.
LEY Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Artículo 38.- Ordenanzas Regionales
ORDENANZA REGIONAL
ORDENANZA REGIONAL
ORDENANZA MUNICIPAL
Normas generales emitidas por los gobiernos locales que regulan la organización, administración y
prestación de servicios públicos locales en aplicación de la Ley orgánica de las Municipalidades
(LOM), ley 27972. Las Municipalidades son entes que gozan de autonomía política, económica y
administrativa en asuntos de su competencia – de conformidad con lo dispuesto al Art. 194º de la
CPP. Se le concede rango de ley en virtud que contra ellas se puede ejercitar el proceso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional ante el Tribunal Constitucional.
CPP. Artículo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local.
Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las
municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano
normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que
les señale la ley.
LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEGISLACION
ORDENANZA MUNICIPAL
tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser
ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia.
pueden suscribir convenios de estabilidad tributaria municipal; dentro del plazo que establece la
ley. Los conflictos derivados de la ejecución de dichos convenios de estabilidad serán resueltos
mediante arbitraje.
Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de
refrendación ministerial.
2. D.S. Simples.- Son aquellos que dicta el P. Ejecutivo en ejercicio de sus funciones
administrativas, resolviendo asuntos de esta índole.
Decreto Supremo No. 009-2009-PCM declara días no laborables con la finalidad de brindar
seguridad a los visitantes del Foro de Cooperación Económica Asia – Pacífico (APEC), en el cual el
Perú ejercerá la Presidencia.
Decreto Supremo 070-2008-PCM, Declara el estado de emergencia, por 30 días en las cuatro
provincias de Tacna.
DECRETOS DE ALCALDIA
DECRETOS DE ALCALDÍA
RESOLUCION SUPREMA
Norma que contiene una decisión de importancia gubernamental que adopta el supremo
gobierno en asuntos de interés general. Que es dada además con uno o más ministros con visación
aprobatoria (visto bueno), rúbrica del Presidente de la República.
RESOLUCION MINISTERIAL
Norma aprobada por un ministro en asuntos que le competen y que es de rango inferior a la
Resolución Suprema ya que solo lleva la firma de un ministro.
OTRAS RESOLUCIONES
Por debajo de la resoluciones ministeriales están las resoluciones vice ministeriales, directorales,
subdirectorales, zonales, las que son aprobadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus
funciones.
LA JURISPRUDENCIA
LAS FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA
Como fuente formal, está referida al conjunto de sentencias basadas en la autoridad de cosa
juzgada y en los actos firmes de última instancia.
Es el conjunto de sentencias que emanan de los órganos jurisdiccionales y que se caracterizan por
ser uniformes en un mismo asunto de Derecho.
Conjunto de fallos emanados por el Poder Judicial y que sirven para dar solución a un número
indefinido de casos semejantes a presentarse posteriormente a su expedición.
JURISPRUDENCIA – SENTIDOS
EN SENTIDO LATO
Está referido a las Resoluciones que dicta el máximo tribunal, Corte Suprema de la República, pero
no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él. Esta es una concepción clásica.
POTESTAD JURISDICCIONAL
Es una de las tres potestades del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial). Puede ser definida como
aquella “atribución del Poder del Estado que le permite resolver válida y definitoriamente los
conflictos que se presentan en la sociedad”.
Aunque el Poder Judicial no es el único órgano el Estado que puede resolver conflictos, otros
también lo hacen, como el Poder Ejecutivo, lo que más propiamente quiere decir es que son
revisadas y resueltas definitivamente por el Poder Judicial, a través del la Acción contencioso
administrativa. Únicamente las resoluciones del Jurado nacional de Elecciones escapan a esta
regla.
Es la atribución que tienen todos los magistrados del Poder Judicial, que han sido nombrados
debidamente en sus cargos, de administrar justicia en nombre del Estado. La jurisdicción es,
así, la característica distintiva del magistrado judicial, la tiene cada uno de ellos y no la tiene
ningún otro funcionario.
COMPETENCIA
Si bien todos los magistrados judiciales tienen jurisdicción, cada uno de ellos tiene competencia
según distintas variables (turno, lugar, cuantía de lo demandado, etc). Esto determina que, según
de qué acción se trate y cuál procedimiento deba seguirse.
CLASIFICACIÓN
A) FALLOS DE ESPECIE
Son los que constituyen la aplicación simple de la ley a un caso concreto. La labor del juez es
declarativa, porque se limita a expresar la norma contenida en la ley.
b) FALLOS DE PRINCIPIO
Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan las normas,
llenan los vacíos de la legislación y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
Que un fallo se configure como un precedente vinculatorio significa que obliga a que las
resoluciones posteriores sobre similares casos deban ajustarse a los términos de lo decidido por
aquel.
LAS FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA
La Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, define en su Artículo 1° al Tribunal
Constitucional señalando que es el órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás constitucionales.
Por lo que, como órgano del control de la constitucionalidad, está facultado para expedir
resoluciones en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. Estas resoluciones tienen
diferente función y de acuerdo a su finalidad se pueden tipificar, como lo señala Marcial Rubio
Correa, en:
2. Sentencias Aditivas.- Aquella que declara inconstitucional la omisión de una norma dentro
de un dispositivo legal: este debía contener tal regla, pero ella no fue establecida. En
consecuencia, se produce una inconstitucionalidad y el Tribunal la corrige añadiendo la regla
que hacía falta para resolver el problema. La consecuencia en el dispositivo legal es su vigencia,
pero el Tribunal ordena que se entienda añadido lo omitido, de tal manera que se aplique en
adelante.
3.Sentencias Sustitutivas.- Aquella que sustituye en un dispositivo legal una parte declarada
inconstitucional, por otra a la que el Tribunal considera constitucional. El dispositivo es, así,
corregido y, en consecuencia, reconstruido en el procedimiento de aplicación de Derecho.
4. Sentencias Exhortativas.- Este tipo de sentencias no hace modificaciones, a diferencia de
las sustitutivas o aditivas, ni da la interpretación correcta, a diferencias de las interpretativas en
sus diversas variantes. Lo que hace es indicar una inconstitucionalidad y avisar al órgano
competente para que modifique la norma del caso dentro del plazo razonable.
5.Sentencias estipulativas.- Una sentencia estipulativa debe entenderse como una que define
conceptos, declarándolos con el fin de que queden claros y preestablecidos. De esa
manera, el Tribunal se referirá a ellos luego sin tener que definirlos nuevamente. Así, con
sentencias estipulativas, el Tribunal contribuye a definir instituciones, conceptos y principios y
muchas veces elegirá una de sus varias definiciones posibles.
Los fundamentos principales de la jurisprudencia como fuente de fuerza vinculatoria son dos:
b) En los sistemas románicos germánicos, la tarea del juez contribuye decisivamente, a través de la
función creadora, a concretizar la norma abstracta en los casos concretos, desarrollando nuevas
soluciones.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
FUNCIONES
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante
en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la
función integrativa.
La función creativa dice relación con que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador
debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los
principios, para garantizar una cabal interpretación.
La función integrativa significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los
principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.
Confianza.
Vivir honestamente. No hacer mal a nadie. Dar a cada uno lo suyo. Respeto recíproco.
Nadie puede ser juez de su propia causa. Nadie puede ser condenado sin ser oído.
Principios generales del Derecho privado Prohibición del enriquecimiento sin causa Prohibición
del ejercicio abusivo del Derecho Buena fe
Tolerancia del error común Prohibición del fraude a la ley Teoría de la imprevisión
Principios generales del Derecho público
Principio de legalidad
Separación de funciones
Debido proceso
La Constitución
Código Civil
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos
Los incisos 8), y 9), del Art. 139 que estamos comentando implican la necesidad de una clara
apreciación del Magistrado ya que inciso 8), establece el principio de no dejar administrar
justicia por vacío y deficiencia de la ley.
En tal caso debe aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario”
Y el inciso 9) dice: “ El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas
que restrinjan derechos, en este grupo de principios podríamos incluir el del inciso 11), que
establece “ La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales.
El art. VIII del Título Preliminar del Código Civil, D.Leg. 295, establece lo siguiente:
"Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales
casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran
el derecho peruano."
El segundo párrafo del art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, D.Leg.
"En caso de vacío o defecto en las disposiciones de éste Código, se deberá recurrir a los principios
generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a
las circunstancias del caso."
Código Tributario
El Art. IX del Título Preliminar del Código Tributario, D.S 135-99-EF, establece lo siguiente:
"En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas
distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se
aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto, los principios del Derecho
Administrativo y los Principios Generales del Derecho"
LAS FUENTES DEL DERECHO
El segundo párrafo del Art. VIII del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
"Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les
proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los principios
generales del procedimiento administrativo previstos en esta ley; en su defecto, a otras fuentes
supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de
otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad".
LA COSTUMBRE
LAS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE
EN SENTIDO GENERAL
EN SENTIDO JURIDICO
En un sentido jurídico estricto, la costumbre como fuente del derecho, toma prestado este
concepto general de costumbre y lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica.
Es decir, le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre en general (tomada en sentido
social) y lo trata de distinguir de ella. Al mismo tiempo, al determinar que la costumbre produzca
normas jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento el respaldo de la fuerza del Estado.
DEFINICION
La costumbre jurídica es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante
de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la
necesidad de su respeto ya acatamiento.
ELEMENTOS
jurídica no puede ser contraria a la moral, ni contradecir los principios básicos sobre los que
descansa el Derecho.
A) ELEMENTO MATERIAL:
Consiste en su práctica frecuente y reiterada efectuada dentro de una dimensión espacio temporal
determinada por la generalidad de las personas para hacer vida en común.
B) ELEMENTO ESPIRITUAL:
CLASIFICACION
A) EN RELACION A LA LEY
1) COSTUMBRE SEGÚN LA LEY.- Tiene objeto coincidente y concordante con una regulación
establecida por la ley. Ejemplo: Art. 2º del Código de Comercio:
2) COSTUMBRE FUERA DE LALEY.- Es aquella que sirve para suplir los vacíos legales del
texto escrito, regulan situaciones no previstas por éste, pero sin contradecir sus alcances.
Caso de la institución de “la cola”.
3) COSTUMBRE CONTRA LA LEY.- Práctica social que contradice el texto expreso de una
disposición legislativa. Ejemplo el servinakuy.
CLASIFICACION
1) LA COSTUMBRE ESTATAL.- Surge del cuerpo político y se aplica en el ámbito territorial del
Estado. Es el caso de las formalidades existentes para la elaboración de los decretos supremos y y
las resoluciones ministeriales.
DEFINICIONES
GARCÍA MAYNEZ.- Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del
Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con
con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
MARIO ALZAMORA VALDEZ.- Conjunto de opiniones de los jurisconsultos emitidas con la finalidad
de interpretar sus normas o facilitar la aplicación del Derecho.
VICTOR GARCÍA TOMA.- Conjunto de escritos de los juristas efectuados con la finalidad teórica y
que aspiran a una mejor comprensión y aplicación del Derecho.
FUNCIONES
1) EXPLICAR.- Se hace más comprensible lo que en el texto legislativo aparece en principio
inentendible, poco claro o confuso. Resulta que las normas jurídicas no suelen definir los términos
que utilizan, al punto que muchas veces su simple lectura es inentendible para quien no ha
estudiado Derecho.
La Doctrina no es fuente formal del Derecho, salvo que la ley se remita a ella (Art. II del CPC),
porque no crea normas jurídicas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su
mejor utilidad y aplicación y contribuye al perfeccionamiento del ordenamiento jurídico vigente.
Es un medio de conocimiento del Derecho.
Los estudiosos del Derecho, por su pericia técnica, influyen con mayor fuerza que los demás
miembros de la comunidad en la elaboración y desarrollo del Derecho legislado,
jurisprudencial y consuetudinario.
EJEMPLO
Sobre el dictado de un Decreto Supremo N° 070-2008-PCM que declaró el Estado de Emergencia
en las provincias de Tacna, Jorge Basadre, Candarave y Tarata por el plazo de 30 días.
Señala que durante el Estado de Emergencia quedan suspendidos los derechos constitucionales
relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de
reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos, 9, 11, 12 y 24 del artículo 2 de
la Carta Magna.
5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen.
Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar,
por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso
o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
Este D.S. Tiene connotaciones inconstitucionales y cualquiera estaría habilitado para interponer
una acción popular contra él.
La doctrina señala que los actos de gobierno del poder ejecutivo no pueden ser judicialmente
impugnados, y el dictado de este D.S. Está comprendido en esta esfera por lo tanto goza de ese
privilegio.
LAS FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA
Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar,
por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso
o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
La doctrina señala que los actos de gobierno del poder ejecutivo no pueden ser judicialmente
impugnados, y el dictado de este D.S. Está comprendido en esta esfera por lo tanto goza de ese
privilegio.
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
LAS FUENTES DEL DERECHO
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
CONCEPTO.-
Es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su
pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del Derecho, cuando lo expresado
intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria, y no una simple declaración u
opinión.
Como Acto Jurídico, la declaración se rige por las normas que le son pertinentes.
La central es la que está contenida en el Art. 140º del Código Civil, Noción de Acto
CPP
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
potencia o facultad material que lleva a obrar o abstenerse de hacerlo. Alcanza una connotación
jurídica cuando implica discernimiento, intención, libertad y manifestación de voluntad.
2) RELACION INTERSUBJETIVA.- Porque todo acto jurídico está dirigido a producir efectos frente a
otros sujetos, implica siempre actos que trascienden a un sujeto.
LAS FUENTES DEL DERECHO
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
EJEMPLOS.-
La compraventa internacional celebrada por Internet, como cualquier contrato sujeto a las
normas del Derecho Internacional Privado, se caracteriza por la presencia de elementos
extranjeros en su celebración, tales como la diferente nacionalidad de las partes, la ubicación de
su domicilio en países distintos, el cumplimiento del contrato en un Estado diferente al de su
celebración, Etc.
escrito, sino por medio de “clicks”, simples o dobles, en los “links” de la página web, lo cual
permite obtener información sobre los bienes o servicios a adquirir, el contenido del
contrato, la realización de ofertas o incluso el pago del precio, entre otras acciones.
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
1. f. Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc.
CONCEPTO
NORMA JURIDICA
2. f. Escuadra que usan los artífices para arreglar y ajustar los maderos, piedras, etc.
CLASES
Previenen la forma mas adecuada para ser bien una cosa. Quien viola la norma técnica, recibe una
sanción: el fracaso. Ejemplo, la serie de medidas que el medico debe tomar para realizar con éxito
una intervención quirúrgica.
Las impone el decoro, el amor propio u otros sentimientos propios de un grupo social o de una
etapa histórica; su violación tiene como sanción el ridículo, es decir, el quedar mal ante los demás
al provocar la risa y la burla.
LAS NORMAS MORALES
Son de orden individual o social, constituyen deberes elementales impuestos por los sentimientos
de moralidad del grupo social para su propio bienestar. El imperio de la moral es condición
indispensable para la existencia de la sociedad. Estas normas rigen la conducta del individuo ya
para consigo mismo, y para los demás hombres; su violación trae como consecuencia el
remordimiento, o el desprecio social, o ambas sanciones a la vez.
Son los preceptos dictados por Dios a los hombres, su violación esta sancionada con el premio o el
castigo en la vida eterna.
Víctor García Toma: La norma jurídica es aquella regla de conducta dictada en un tiempo
y lugar determinados y que, con vocación de plasmar fines y valores de naturaleza jurídica, señala
la obligación de hacer o no hacer algo u otorga la facultad de decidir sobre ello.
Hans Kelsen: La norma jurídica es una proposición jurídica doble compuesta de una norma
primaria y una norma secundaria. La norma primaria que apareja la nota de coacción se enuncia
del modo siguiente: ‘Dada una cierta conducta de un hombre, debe ser un acto coactivo (S,
sanción), por parte de un órgano del Estado (pena o ejecución forzada)’. La norma secundaria es la
que estatuye, el deber jurídico o prestación (P), la conducta que evita la consecuencia la
consecuencia coactiva”.
La norma jurídica es una regla del comportamiento humano dictado por la autoridad competente
del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Por lo
general, impone deberes y confiere derechos.
CARACTERÍSTICAS
NORMA JURIDICA
Bilateralidad: Frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su
cumplimiento.
Generalidad: Los destinatarios de ella son todos los asociados. La generalidad de la norma
satisface el ideal de justicia, según el cual todos somos iguales ante la ley.
Abstracta: Por ser de aplicación a todos los casos de la realidad social que sean iguales al hecho
que constituye el supuesto de la norma del cual se hace depender la consecuencia jurídica.
consecuencia condicionada.
“Mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando
tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de un eventual incumplimiento”.
La norma asume así la forma de una proposición implicativa, cuya esquematización sería la
siguiente:
S --------- > C
(Si S, entonces C)
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
ELEMENTOS:
En esta definición la norma tiene tres (03) elementos que conforman su estructura interna:
Esta definición de norma jurídica supone que el Estado compromete su fuerza detrás de cada
una de ellas, a fin de garantizar que, en caso de incumplimiento, sus organismos y recursos la
harán cumplir. Este elemento permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos
existentes con él en las sociedades.
S : Supuesto
C: Consecuencia
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
La Primera relación es de S --->/---> vS, donde “S” es el supuesto de la norma y “vS” su verificación
u ocurrencia en la realidad. Esta es una relación contingente, no necesaria, en el sentido de que es
verosímil que el supuesto no ocurra nunca.
La segunda relación vS -------->C donde “vS” es la verificación del supuesto en la realidad y “C” la
consecuencia prevista por la norma. Esta relación no es contingente sino necesaria lógico
jurídicamente, en sentido que para el Derecho, ocurrido el supuesto en la realidad, se
desencadena la necesidad de la consecuencia prevista.
Ejemplo:
Código Penal
Art. 106º.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni
mayor de veinte años.
C: Consecuencia: Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de
veinte años.
vC: Verificación de la Consecuencia: Depende del juicio: Puede ser que se le condene de seis a
veinte años.
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA Y LENGUAJE:
EL PLANO SINTACTICO:
- La sintaxis es la parte de la gramática que enseña a coordinar y unir las palabras para formar
las oraciones y expresar conceptos.
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
EL PLANO SINTACTICO:
Código Civil
Supuesto: “A la persona que no tiene residencia habitual”. (Si una persona no tiene residencia
habitual).
EL PLANO SINTACTICO:
NORMA JURIDICA
EL PLANO SINTACTICO:
Código Civil
EL PLANO SEMANTICO:
- En el plano semántico a veces comparte el significado común de las palabras y otras veces les
asigna uno propio.
- Algunas palabras son utilizadas en sentido común y otras veces en sentido jurídico distinto.
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
EL PLANO SEMANTICO:
Constitución P. del P.
5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea
la autoridad de la que emanen.
EL PLANO SEMANTICO:
Constitución P. del P.
Artículo 295.-La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de habeas corpus.
- En el primer caso la palabra ACCION el término está usado en sentido usual, como acto o
suceso efectivo atribuible a alguien.
EL PLANO PRAGMATICO:
EL PLANO PRAGMATICO:
NORMA JURIDICA
que en la aplicación de la norma se presentan otras variables que intervienen para la comprensión
efectiva de lo prescrito.
CASO 1
Ejemplo:
VARIABLES que intervienen para la comprensión efectiva de lo prescrito, son casos particulares
de comprensión:
CASO 1
Ejemplo:
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
EL PLANO PRAGMATICO:
b. Que la acusación procede por todo delito que cometan en ejercicio de sus
atribuciones propias en su función, pero no fuera de tal ejercicio y, naturalmente, siempre
dentro del período de la magistratura.
En el caso “a” la acusación debe proceder tanto por los delitos que cometa en ejercicio de
sus funciones públicas como en su vida privada. En “b” los delitos de su vida privada no estarían
sometidos a dicho trámite.
Por lo general la vida social evoluciona más rápido que las normas, éstas tienden a
ser inmodificadas. Suele ocurrir que en momentos distintos la sociedad tenga una
comprensión distinta de las normas.
Ejemplo:
Código Penal en el Artículo 173º reprimía con pena privativa de la libertad no menor de cinco años
al que practica el acto sexual u otro análogo a un menor de de diez a menos de catorce años.
La concepción que prevaleció de este delito durante varios decenios fue que el agresor
necesariamente debía ser necesariamente varón.
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
costumbres, culturas distintas, lleva a que el significado de determinadas situaciones y actos sea
distinto para diferentes personas.
El Derecho nacional condena penalmente una costumbre que pre existe al Derecho nacional y
que en dicho contexto social es válida, porque es un formalismo válido para la constitución de la
familia.
Rigen las relaciones entre los particulares considerados en una posición de paridad recíproca. El
Estado también puede participar desprovisto de su ius imperium en condición de igualdad.
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
Por la función que cumplen, las n.j. pueden definirse como las normas sociales premunidas de
fuerza coactiva, que organizan una colectividad, prescriben la conducta que se debe o no
observar y fijan los criterios para la solución de intereses.
Están comprendidas las normas constitucionales y otras de Derecho Público que regulan la
organización y funcionamiento de los órganos estatales, estructura, atribuciones, competencias,
procedimientos, la división de los poderes.
También las de Derecho Privado referidas a las condiciones de las personas o de los
bienes, a los elementos de los actos jurídicos, a la capacidad de los sujetos de derecho, la
aptitud de las cosas para formar parte de un patrimonio, los requisitos de los contratos, etc.
BOBBIO: “(...) No prescriben la conducta que se debe o no observar, sino las condiciones y
procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válida”..
1.2 NORMAS DE CONDUCTA
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
SUSTANCIALES Y PROCESALES
1.1 NORMAS SUSTANCIALES (sustantivas o materiales)
Estatuyen derechos y deberes de los sujetos del Derecho, en su vida de relación social. Normas
contenidas en el Código Civil, Penal, Tributario, etc.
Regulan el desarrollo del proceso, o sea, la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de obtener un
pronunciamiento que ponga fin a un conflicto; no determinan qué es lo justo sino cómo se debe
pedir la justicia. Están contenidas en los Códigos Procesales y otras específicas.
Regulan las relaciones de los Estados y otros entes públicos internacionales en el plano de la
comunidad de naciones (Derecho Internacional Público), así como las relaciones de las
personas de un Estado con las de otros (Derecho Internacional Privado).
Las normas de Derecho Internacional Público se imponen sin el requisito del reconocimiento de
cada Estado.
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
LEGISLATIVAS, CONSUETUDINARIAS, JURISPRUDENCIALES, DOCTRINALES Y NEGOCIALES
1.1 LEGISLATIVAS
Contenidas en leyes, entendidas en su sentido material, como norma producida por los órganos
competentes del Estado.
1.2 CONSUETUDINARIAS
Dadas por las prácticas uniformes y constantemente repetidas de cierta conducta por los
miembros de una comunidad con la convicción que se trata de una norma obligatoria.
1.3 JURISPRUDENCIALES
1.4 DOCTRINALES
Contenidas en la opinión de los estudiosos del Derecho. Antiguamente tenían el valor de norma
jurídica.
1.5 NEGOCIALES
Son establecidas con carácter obligatorio, independientemente de la voluntad del sujeto, a quien
no le está permitido dejarlas sin efecto, ni parcial ni totalmente, en sus actos privados.
La norma imperativa no puede ser derogada por la voluntad individual de las partes que
intervienen en determinado acto jurídico con miras a alcanzar una finalidad que se propongan,
porque la obtención de esa finalidad está cabal y forzosamente regulada por la misma norma.
1.2 DISPOSITIVAS
Tienen eficacia en tanto y en cuanto no exista voluntad diversa del sujeto. Estas normas son
renunciables, permiten al sujeto la posibilidad de que sus actos jurídicos particulares puedan
apartarse de sus dispositivos, modificándolas o derogándolas total o parcialmente para
sustituirlas por otras. Por regular intereses particulares están sujetas a la discreción de ellos,
pudiendo dar contenido distinto a lo establecido por la ley dispositiva. Por ejemplo: C. C. Art.
1551º: “El vendedor debe entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del
bien vendido, salvo pacto distinto”.
1.2.1 INTEPRETATIVAS
1.2.2 SUPLETORIAS
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
1.2.1 INTEPRETATIVAS
Determinan el sentido de las expresiones o términos contenidos en otras normas jurídicas; sirven
de ordinario para la interpretación de los leyes y de los actos jurídicos.
Presuponen de manera directa y expresa la falta de regulación por las partes de alguna de las
consecuencias que puedan derivar de la relación que se trate. Estas normas constituyen un
derecho de reserva aplicable solamente cuando las partes han omitido regular determinados
aspectos de sus actos o negocios jurídicos.
C.C. Art. 1245 “Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el
interés legal”.
Se hace la distinción entre normas supletorias que presuponen la falta o insuficiencia de contenido
declarativo en la declaración negocial y normas completivas que suponen la falta total o parcial de
la declaración negocial misma: ejemplo: V.gr. las normas que regulan la sucesión legítima. Si el
causante no dispone de testamento en todo o en parte de sus bienes interviene la ley con su
sistema de normas sobre la sucesión legítima.
Tienen carácter imperativa respecto de unos y dispositiva respecto de otros. Tal como sucede con
las normas de interpretación del acto jurídico, pues tiene carácter inderogable para e juez,
árbitro y terceros mientras que conservan su naturaleza dispositiva para las partes.
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
RIGIDAS Y FLEXIBLES
Tienen contenido preciso, concreto e invariable. En su aplicación el juez, por ejemplo, sólo debe de
comprobar si se ha consumado el presupuesto de hecho y, de ser así, aplicar la única consecuencia
jurídica taxativamente fijada por ley.
Es el caso del C.C. Artículo 42: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las
personas que hayan cumplido dieciocho años de edad (...)”.
(Nulidad de Acto Jurídico: Art. V Tít. Prel. C.C.); reglas de la “buena fe” (Contratos: Art.
1362 del C.C.). También se tiene indemnización “equitativa”, “intimidación”, “mal inminente y
grave”, “fuerza mayor”, “caso fortuito”.
Todos estos términos son flexibles porque dependen de los principios sociales, económicos,
políticos, morales, religiosos imperantes en el momento y lugar donde se debe aplicar la norma y
sobre todo del criterio de conciencia de juzgador.
Esta clasificación se da según que establezcan que determinadas acciones o actividades deban ser
hechas, o no deban ser hechas o puedan ser hechas.
1.1 PRECEPTIVAS
Son las que mandan hacer algo, establecen determinado status, reconocen o identifican otras
normas como pertenecientes al ordenamiento vigente.
Es el caso de las normas constitucionales que promueven la conservación del ambiente, las
normas del código tributario que obligan el pago de tributos, las civiles que imponen pagar las
deudas, etc.
1.2 PROHIBITIVAS
Una misma norma puede adoptar la forma preceptiva (positiva) o prohibitiva (negativa). Así,
NORMA JURIDICA
CLASIFICACION:
1.3 PERMISIVAS
Facultan para hacer (permiso positivo) u omitir algo (permiso negativo). Es el caso del Art.
2º Numeral 24 a) CPP “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe”. Las normas constitucionales que reconocen los derechos y libertades
fundamentales (libertad de expresión, opinión, religión, de contratar, etc.).
Antinomias
ANTINOMIAS
ANTINOMIAS
CONCEPTO
La incompatibilidad de las normas ha sido a través de los tiempos una dificultad a resolver y
que se le ha dado el tratamiento de antinomias.
La tesis según la cual el ordenamiento jurídico constituye un sistema se puede expresar también
que el derecho en estricto, sentido no permite antinomias sin embargo este problema se ha
venido observando a través de los tiempos.
Hans Kelsen en la Teoría Pura del Derecho postula que las normas y su unicidad deben atender
que en el orden jurídico se describe por enunciados jurídicos que no se contradicen.
Naturalmente no puede negarse la posibilidad de que los órganos jurídicos de hecho, implanten
normas que se encuentren en conflicto entre sí.
Semejante conflicto normativo aparece cuando una norma determina una conducta como
debida, y otra norma obliga a una conducta incompatible con la primera.
También no puede determinarse que una norma no es ni verdadera ni falsa por la contradicción
entre si, sino valida o invalida.
La antinomia es aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas
obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra
permite un mismo comportamiento.
ANTINOMIAS
ANTINOMIAS
Las normas consideradas como contradictorias deben pertenecer a un mismo ordenamiento que
detenten entre si una relación de coordinación o subordinación. Así pues se presenta un
verdadero problema de antinomias cuando las normas pertenecen a diversos sistemas de
derecho por ejemplo: derecho positivo y derecho natural.
En este caso el interprete tendrá que eliminar no sólo las antinomias en el interior del
ordenamiento positivo sino también las que existan entre el ordenamiento positivo y el
ordenamiento natural.
ÁMBITOS DE VALIDEZ
Para que pueda ser analizada y tratada la contradicción de estas dos normas deben de tener el
mismo ámbito de validez destacando que existen cuatro:
Temporal
Espacial
Material
Personal
ANTINOMIAS
ANTINOMIAS
No se considerará antinomia las normas que no coincidan respecto a los puntos mencionados y a
manera de explicación se apunta los siguientes ejemplos:
a).- Validez Temporal, (Esta prohibido fumar de las 5 a las 7, que no es incompatible con: Esta
permitido fumar desde las 7 hasta las 9).
b).- Validez Espacial, (Esta prohibido fumar en las salas de cine, que resulta no ser incompatible
con esta permitido fumar en la sala de espera).
c).- Validez Personal, (Se prohíbe fumar a los menores de 18 años, que resulta no ser incompatible
con se permite fumar a los adultos).
d).- Validez Material, (se prohíbe fumar cigarros, que resulta no ser incompatibles con se permite
fumar puros).
Para distinguir y ubicar cuando es que existe o no la incompatibilidad entre dos normas, no
tenemos aún los criterios para conocer cual de las normas debe de ser eliminada y cual
conservada para tal efecto es necesario plantearnos ciertas posibles soluciones.
La jurisprudencia se ha considerado a través de los tiempos como un medio para interpretar las
leyes y por ende el antídoto para resolver.
Las antinomias, sin embargo la jurisprudencia no puede ser aplicada a todos los supuestos en
donde se presente esta contradicción.
ANTINOMIAS
Otra forma de estudiar las antinomias las divide en aparentes y reales. La relevancia de esta
etiqueta depende de los criterios para solucionarlas. A las antinomias que pueden ser resueltas, se
conocen como aparentes y a las insolubles como reales.
De tal suerte las antinomias reales serán aquellas donde el intérprete se limita al criterio de
interpretación propio, ya sea por la ausencia de una consideración o un conflicto entre los criterios
dados.
a. Antinomias aparentes
En ellas no hay realmente un problema de incoherencia. Ocurre simplemente que una norma es
válida y la otra no. Estos problemas se resuelven mediante dos criterios: el de la jerarquía y el de la
competencia.
b. Antinomias reales
Son las antinomias en sentido estricto: las contradicciones surgidas entre normas válidas. Los
criterios más habituales para resolverlas son el cronológico y el de especialidad.
Dentro del criterio cronológico, conocido como lex posterior, se dará cuando entre dos normas
incompatibles prevalece la posterior; esto es, la ley posterior deroga a la anterior.
De esta forma la regla contraria obstaculizaría el proceso jurídico y la adaptación del derecho a las
exigencias sociales.
El criterio jerárquico, también denominado como de lex superior, es aquel al tenor del cual dos
normas incompatibles prevalecerá la norma jerárquicamente superior.
En la aplicación del criterio de la especialidad se considera a aquel con base en el cual dos
normas incompatibles, una general y la otra especial o excepcional prevalece la segunda.
Esto es el principio que la ley especial deroga a la general, lo anterior atiende a la especificidad de
una norma en una materia para ser sometida a una reglamentación diversa.
Dentro del criterio de competencia. Cuando hay dos normas que se ocupan de un mismo asunto,
y sólo una de ellas ha sido elaborada por el órgano competente, prevalece ésta. Este
principio es aplicable en ordenamientos jurídicos, en el que las distintas fuentes normativas tienen
atribuidas competencias.