SEPTIMO MODULO
SEPTIMO SEMESTRE- DERECHO NOTARIAL I
MIRIAM ALICIA ALDANA MEJIA.
CONTENIDO:
EL INSTRUMENTO PUBLICO:
1. Evolución histórica,
2. Definición del instrumento público,
3. Clases de instrumentos públicos,
4. Fines del Instrumento Público,
5. La impugnación del instrumento público,
6. Jurisprudencia,
7. Instrumentos públicos extra-protocolares,
8. Instrumentos Públicos intra-protocolares,
9. Formas de reproducción del instrumento intra-protocolar,
10. El testimonio especial,
11. El Testimonio de parte interesada del cliente o primer
testimonio,
12. La copia simple legalizada.
EL INSTRUMENTO PÚBLICO:
Evolución Histórica:
Bernardo Pérez Fernández del Castillo expresa “El término instrumento proviene del latín
instruere: enseñar y se refiere a todo aquello que puede servir para dejar una constancia,
para fijar un acontecimiento. Cuando se trata de instrumentos que comprenden signos
expresados en imágenes se llama monumento como son las estatus, las películas, las
fotografías, y aún las cintas magnetofónicas. Cuando en el instrumento emplea signos
escritos se llama documento.
Carlos Emérito González, al escribir sobre la evolución histórica del instrumento público,
sostiene: “Hace ya muchos siglos cuando los hombres se fueron organizando en
sociedades, debió ser un arduo problema probar los hechos que daban origen a las
relaciones jurídicas y formalizar las mismas.
Los principios religiosos constituyen sin duda la valla de la contención para las
extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al perjuicio o castigo que pudiera
acaecerles por las violaciones a lo pactado.
2
Ello puede constituir una base para apreciar la existencia de una recepción externa del
principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una recepción jurídica
interna, referida al valor y la función del documento. No podría pues pensarse
científicamente en dibujar una línea de evolución histórica del documento que fuera
desde los derechos orientales hasta los del Medioevo…
Gimènez Arnau, afirma que la historia del instrumento público es paralela a la evolución
del Notariado que lo autoriza y citando Cámara, “probablemente hasta el siglo XII no
adquieren los simples redactores de documentos el poder de dar fe. Entonces empieza a
perfilarse el verdadero Notario, aunque todavía tiene que transcurrir un siglo más hasta
que el documento o chartae, redactado en extenso por el Notario, queda en poder de éste
para integrar su protocolo. Pero no sólo nace en esta época la autenticidad del
documento, sino su eficacia a través de la fuerza ejecutiva…0ol,.
Concluyamos con la conceptualización que Neri hace con respecto al instrumento: “En
orden general, instrumento es el escrito con que se justifica o se prueba un hecho o un
derecho.
En sentido jurídico es todo lo que sirve para instruir una causa, o lo que conduce a la
averiguación de la verdad. Según la acepción académica, instrumento proviene del
instrumentum, que significa escritura, papel o documento con que se justifica o prueba
una cosa. Sin embargo, en opinión de Falguera (Apuntes de Notarìa), la palabra
“instrumento” dimana de las latinas instruens y memtem, porque instruye al
entendimiento; por eso se llama instrumento a cierta escritura que prueba cualquier
negocio realizado. Atento al sostenido de Escriche (Diccionario de legislación y
jurisprudencia) la voz “instrumento”, deriva del verbo latino instruere, que significa
instruir; de ahí que “instrumento” se aplique a todo escrito que instruye o informa sobre
lo que ha pasado. Empero, “..en sentido propio y riguroso no se entiende por instrumento
público, sino el escrito en que se perpetúa la memoria de un hecho, el papel o documento
con que se justifica o prueba alguna cosa, la descripción, memoria o nota de lo que uno
ha dispuesto o ejecutado o de lo que ha sido convenido entre dos o más personas…”
Etimológicamente, “instrumento” y “documento” son términos similares, pues documento,
que es palabra que deriva de latín documentatum, y esta a su vez de docere, que equivale
a enseñar, importa el escrito donde se hace constar alguna cosa”.
Para Gonzalo de las Casas: “Es el escrito auténtico en que se consigna y perpetúa un
hecho “.
3
Para Torres Aguilar “Son los documentos autorizados por el Notario en que constan las
relaciones jurídicas de los participes, para que sirvan de leyes entre los mismos o se
refieren a los hechos relacionados con el derecho.”
Núñez Lagos, expone que “El nombre tradicional de una clase documentos públicos; los
autorizados por Notario. Instrumento Público es, pues, el documento público notarial.”
Enrique Giménez Arnau, lo define como: “Documento público autorizado por Notario,
producido para probar hecho, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y
asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos.”
Principales, los que van en el protocolo, como condición esencial de validez, por ejemplo la
escritura matríz, y la extiende también al testimonio.
Entre los secundarios, los que van fuera del protocolo, por ejemplo las actas,
certificaciones, etc.
Enrique Giménez Arnau, en su obra Derecho Notarial, interpretando el texto del artículo
143 del reglamento notarial español, clasifica los documentos notariales con valor de
instrumento, en protocolizados y en no protocolizados. Entre los primeros incluye los
originales de las escrituras y las actas. Recuérdense que en algunos países, las actas se
redactan dentro del protocolo.
En las segundas, los testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmar etc. Y entre los
documentos sin valor de instrumentos públicos, los índices, comunicaciones. Oficios, etc.
Escrituras Públicas,
Actas de Protocolización
Razones de Legalización.
Actas Notariales;
Actas de Legalización de firmas,
Actas de Legalización de copias de documentos.
Por su parte Carlos Emérito González, indica entre sus fines, el de la prueba
preconstituida, el de dar forma legal y el de dar eficacia al negocio jurídico, y cita a
Fernández Casado, que afirmó que dos son los fines principales que llena el Instrumento
Público:
a) Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; y
b) Servir de prueba en juicio y fuera de él.
Según la nueva Enciclopedia Jurídica, citada por Pelosi: “Se entiende por impugnación la
actividad encaminada a combatir la validez o eficacia de algo que puede tener
trascendencia en el campo de lo jurídico”.
“Con relación al documento notarial dos son las causas que pueden dar origen a su
impugnación, y según el caso, también son distintos los medios que el derecho positivo
ha previsto para obtenerlo.
Si existen vicios en su formación referentes al autor o por defectos de forma, la acción que
cuadra es la de nulidad. Si en cambio existe mutación de la verdad, hay lugar a la
falsedad, que será ideológica o material, según se trate del contenido, de la autenticidad
externa; todo ello con las particularidades que serán examinadas.
Anticipo que con respecto a la falsedad, es la alteración de la verdad formal como tal, por
eso se llama falsedad documental, y no de la verdad sustancial, porque esto último
importa simulación, que es un vicio del acto jurídico y no del documento. No se simulan
5
documentos, si en cambio se los imita para que aparezcan como auténticos y se los altera
en lo que atañe a su autoría, la genuinidad de sus formas o la veracidad que deben tener
las menciona es del notario que asignan al documento carácter de instrumento público y
hacen plena fe erga omnes. Significa "respecto de todos" o "frente a todos".
Salas con respecto a la nulidad expone: “Desde el punto de vista notarial, la nulidad se
puede definir como la incapacidad de un instrumento público para producir efectos
jurídicos, por mediar algún vicio en su contenido o en su parte formal. La nulidad de un
instrumento puede ser, pues, de fondo o de forma. La primera se produce cuando aquel
es ineficaz porque el acto o contrato que contiene está afectado por un vicio que lo
invalida. Esta especie de nulidad se rige por las normas referentes a la nulidad de los
actos jurídicos en Derecho Civil. (Se denomina nulidad contractual o negocial.)
a) Principio de excepcionalidad:
Debido a la fe pública de que están dotados los instrumentos públicos, solo son nulos en
los casos expresamente contemplados por la ley, ya sea en forma directa o
indirecta. No existen nulidades notariales por analogía o cualquier otro medio de
interpretación extensivo, dado que dentro del ámbito del Derecho Notarial,
predomina el interés de los particulares, concomitante con el interés público de
que todos los actos o negocios autorizados por los depositarios de la fe pública
sean, en la medida de lo posible, incontrovertibles, para que no se menoscabe la
seguridad jurídica que los ampara.
b) Principio de finalidad:
La finalidad del instrumento público prevalece sobre la mera formalidad. La
nulidad formal del instrumento no implica una total falta de eficacia jurídica, sino
tan solo, un decaimiento de la misma. Así por ejemplo, un instrumento público
defectuoso por incompetencia del notario o por falta de alguna formalidad exigida
por el ordenamiento surte los mismos efectos de un documento privado, siempre
que esté firmado por las partes.
c) Principio de subsanabilidad:
La subsanabilidad, en cuanto a la nulidad de un acto jurídico, es diferente a la
subsanabilidad en las omisiones instrumentales. En esta se manifiesta como una
consecuencia necesaria del principio de finalidad, porque la finalidad del
instrumento público debe prevalecer sobre el simple formalismo de la misma. La
subsanabilidad del instrumento puede realizarse por los medios que admite la
legislación de cada país…” (tal es el caso de las escrituras de ampliación).
6
Aquí se mencionan ya dos clase de nulidad: De fondo y De forma. En este momento nos
interesa estudiar la nulidad de forma o instrumental, ya que es la que afecta la forma del
instrumento y no el fondo o el acto que contiene.
De no cumplirse con alguno de los requisitos anteriores, estamos ante una nulidad de
forma o instrumental que tendría que ser demandada.
Mientras que la nulidad de fondo, es el Código Civil quien la regula en el artículo 1301 en
adelante, al establecer que hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto
sea contrario al orden público o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia
o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia. Recuérdese también los
elementos para la validez de un negocio jurídico:
a) La capacidad legal del sujeto;
b) El consentimiento; y
c) La licitud del objeto.
La Falsedad:
Oscar Salas afirma: “La falsedad es material cuando consiste en la alteración del
contenido real del documento.”
a) Material y
7
b) Ideológica
Se comete falsedad material cuando se hace un documento público falso o se altere uno
verdadero y falsedad ideológica, cuando en el otorgamiento, autorización o formalización
de un documento público, se insertare o hiciere insertar declaraciones falsas.
El Código Penal guatemalteco, tiene tipificados estos delitos en los artículos 321 y 322.
Planteamiento de la Nulidad:
La recomendación final es que, el Notario en todo caso debe cuidar que tanto en la forma
como en el fondo del instrumento se satisfagan todos los requisitos legales, cumpliendo
en forma efectiva con su función.
Los instrumentos públicos, es decir, los que facciona el Notario, se pueden clasificar en
forma sencilla en dos grandes grupos: a) instrumentos púbicos protocolares (dentro del
protocolo); y b) instrumentos públicos extra-protocolares (fuera del protocolo). Esta
clasificación se sustenta en los regulado en el Código de Notariado, Decreto 314 del
Congreso de la República.
a) Principales: son las que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas y que
además nacen y subsisten por si solas.
a) Actas notariales, cuyos originales, las más de las veces, se le entregan al cliente;
b) Actas de legalización de firmas, que se le entregan al clientes; y
c) Actas de legalización de copias de documentos; también se le entregan al cliente.
Por aparte, en otro cuerpo legal en donde también encontramos instrumentos públicos
que debe faccionar el Notario, es el Decreto número 54-77 del Congreso de la república,
Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria. Con
base en este cuerpo legal, el Notario debe faccionar también resoluciones notariales es en
este tipo de asuntos. En términos generales, los documentos que debe faccionar, además
de las actas notariales, son resoluciones notariales, las cuales pueden ser de dos tipos,
con base en lo establecido en la Ley de Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del
Congreso de la República, y que se aplica en forma supletoria por no estar
específicamente regulado en las leyes notariales.
a) Decretos, y
b) Autos.
En el orden que señala el artículo 8 del Código de Notariado, los documentos protocolares
son: las escrituras matrices, las tomas de razón de legalización de firmas y de
documentos y las actas de Protocolación.
Una de las características del notariado de tipo latino, radica en la particularidad de que
no será el original del instrumento el que se llevan las partes ni el que tendrá el valor
ejecutivo para generar efectos jurídicos, sino que van a ser las copias auténticas de este.
En el ejercicio de la función notarial es sabido que el instrumento público, por sí mismo
no puede circular, ni registrarse ni mucho menos ser entregado a los interesados en
original, ya que su vocación es, la perpetuidad, la integridad, y ser conservado. Los
efectos jurídicos son desplazados por las reproducciones de los mismos, y estas son
llamadas testimonios, “Los testimonios son documentos públicos, emanados por un
oficial público. Son documentos extraprotocolares, reproducciones de los instrumentos
públicos que tiene el propósito de desplazar efectos jurídicos”. “El testimonio es la copia
fiel de la escritura matriz, de la razón de auténtica o legalización....... y firmada por el
10
notario autorizante o por el que deba sustituirlo, de conformidad con la presente ley”, la
anterior es la definición que da de testimonio el artículo 66 del Código de Notariado.
Como vemos el notario autorizante de las escrituras matrices, es el llamado a expedir los
testimonios en cualquier momento; sin embargo, en el caso que éste se negare a hacerlo,
el funcionario que lo hará en su lugar, será el Juez de Primera Instancia a quien recurra
el interesado, con el objeto que el funcionario judicial otorgue una audiencia al notario
para que le exponga las razones que tuviera ante tal negativa, dictando posteriormente la
resolución que proceda. En caso de que no pudiera hacerlo y el protocolo se encuentra en
poder del notario a quien se encargó su custodia, éste será quien expida el testimonio a
ruego y por encargo del notario autorizante; si se encuentra en poder de un funcionario
éste será el que lo expide siempre que como dice la ley esté legalmente autorizado para
ejercer funciones notariales. Y si se presenta el caso de que el protocolo esté depositado
en el Archivo General de Protocolos, será el Director o Directora de la institución quien lo
extenderá, en su defecto el Secretario de la Corte Suprema de Justicia o el notario que el
Presidente del Organismo Judicial designe para el caso. Los testimonios contienen tres
partes: 1. Copia fiel y exacta del instrumento. 2. Copias de firmas. Reproducidas junto
con el documento, o la trascripción, según el entender del notario de la rúbrica que fue
impresa en el protocolo. 3. El engrose o razón final. La importancia de éste radica en dos
consideraciones: primeramente, es un medio para poder ubicar, adecuadamente el
instrumento con las referencias de tomo y folio, así se podrá ubicar su respaldo matriz,
además de conocer si se trata de un primer o ulterior testimonio. En segundo término, en
virtud de la condición desplazante de los efectos del testimonio, el engrose pone de relieve
la relación de autoría del documento con su original; allí se plasma la autorización que
hace el Notario de él.
Estos podrán extenderse: mediante copias impresas en papel que podrán complementar
con escritura manuscrita o a máquina; por trascripción; o por medio de copias,
fotocopias, fotostáticas o fotográficas de los instrumentos, casos en los cuales los
testimonios se completarán con una hoja de papel en la que se asentará la razón final o
engrosé y los timbres. Los testimonios son copias fieles y auténticas de sus originales; tan
exactas son de su original, que pueden extenderse por medio de fotocopias. Tanto en
doctrina como en la legislación se tiene esa concepción de testimonio, ya que como
anteriormente se citó el artículo 66 del Código de Notariado lo define como: “Testimonio es
la copia fiel de la escritura matriz, de la razón de auténtica o legalización, o del acta de
Protocolación...”. La expedición de copias para los otorgantes es un derecho que le asiste
a éstos; el Notario no puede, bajo ningún concepto, evitar que las partes cuenten con las
copias de los instrumentos que otorgaron, excepto el caso en que estos, no hayan
cancelado al notario los honorarios y gastos de dicha expedición, lo que se regula en el
artículo 76 del Código de Notariado. Concluimos en este sentido diciendo que los
documentos notariales son el resultado principal de la actuación del Notario en el
ejercicio de su función, configurando la voluntad de las partes, dándole forma a los
hechos, actos y negocios jurídicos, y lo más importante: confiriéndoles efectos jurídicos.
EL TESTIMONIO ESPECIAL.