CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA Y MEDIDAS ANTICORRUPCIÓN1

Augusto Hernández Becerra2

Sumario: Introducción. I. Antecedentes. 1. Sobre transparencia. 2 Sobre sanciones a

la corrupción. II. De la contratación pública y los principios. 1. Los principios de la
función administrativa. 2. Los principios de la contratación pública. 3. Un caso
particular: los contratos que se rigen por el derecho privado. III. Reformas y políticas
más recientes. 1. Disposiciones anticorrupción en la Ley 1474 de 2011. 2. Colombia
Compra Eficiente. 3. Pactos por la transparencia. 4. Manuales de contratación. 5. Plan
de desarrollo 2014-2018 y lucha contra la corrupción. Reflexión final.

INTRODUCCIÓN

La gestión contractual se ha convertido en un área neurálgica de la actividad

administrativa. En el cumplimiento de sus fines el Estado se vale de la contratación
pública para ejecutar buena parte del gasto público. 3El proceso de la contratación está
expuesto a grandes riesgos, debido a falta de planeación, a decisiones precipitadas, a
dolo, a la influencia excesiva de factores políticos, o por causa de errores originados
en insuficiencia de información, en la falta de gerencia, en la debilidad de las instancias
técnicas que apoyan las decisiones, en fallas de interventoría.

La mala contratación se ha convertido, infortunadamente, en la expresión suprema de

la corrupción, que en opinión de muchos es la peor amenaza que enfrenta la
democracia. Recientemente ha sostenido la Corte Constitucional: “La Contratación
Pública es el sector en el cual se vienen presentando los casos más graves de
corrupción pública; por ello es necesario realizar reformas puntuales para aumentar la
transparencia y garantizar la sanción, la corrupción y el fraude en esta actividad
estatal.”4 La mala gestión contractual causa daño muchas veces irreparable a los
planes y programas en que tiene cifradas sus esperanzas la ciudadanía, arruina los
propósitos de cualquier gobierno y deslegitima las instituciones.

El Estado ha revisado periódicamente las normas de la contratación pública con el

ánimo de solucionar algunas de las evidentes anomalías que afectan el ejercicio
contractual. La jurisprudencia de las Altas Cortes ha hecho precisiones importantes en
relación con vacíos o ambigüedades de las normas, y el Gobierno Nacional ha

1 Ponencia en el Congreso Mundial de Derecho Administrativo organizado por la UNAM y la Universidad

de Guanajuato sobre la lucha contra la corrupción. Guanajuato, México, 10 a 13 de agosto de 2016.
2 Profesor Emérito de la Universidad Externado de Colombia, ex Consejero de Estado.
3 Sobre este aspecto el artículo 115 del Decreto 654 de 2011, “Por el cual se adopta el Modelo de

Gerencia Jurídica Pública para las entidades, organismos y órganos de control del Distrito Capital",
señala: “La contratación estatal es el mecanismo más importante de ejecución presupuestal, a través
del cual se busca el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de la ciudadanía.”
4 Corte Constitucional, sentencia C-499 de 2015.

1
reorganizado la estructura administrativa e impulsado nuevas leyes, en procura de dar
mayor transparencia y eficiencia a la gestión de la contratación.

A continuación se describen las principales reformas legales y las numerosas medidas

de política pública inspiradas en el propósito de enfrentar y reprimir la corrupción en la
contratación pública. En primer lugar se relatan los antecedentes de la legislación en
dos aspectos medulares. En primer lugar, las normas sobre transparencia y desarrollo
de los diversos sistemas sancionatorios enfocados en perseguir la corrupción, en
general, y especialmente en la contratación pública. En segundo lugar, la forma como
la Constitución, la ley y la jurisprudencia han atribuido una importancia creciente a los
principios constitucionales y legales en la interpretación de la legislación sobre
contratación pública, con referencia a un caso de especial importancia: los contratos
que se rigen por el derecho privado. Finalmente se comentan las reformas y políticas
más recientes sobre lucha contra la corrupción en la contratación pública, siendo ellas:
las disposiciones anticorrupción en la Ley 1474 de 2011, la creación de la agencia
nacional denominada Colombia Compra Eficiente, la celebración de pactos por la
transparencia, la elaboración de manuales de contratación en las entidades estatales,
y las previsiones del Plan de Desarrollo 2014-2018 para luchar contra la corrupción.

I. ANTECEDENTES

1. Sobre transparencia

La política de transparencia y de lucha contra la corrupción, muy persistente durante

los últimos gobiernos, registra antecedentes antiguos en la legislación colombiana, que
se manifiestan principalmente en la consagración de derechos, la represión penal y
disciplinaria de la corrupción y la formulación de principios a los que está sujeta la
función administrativa. Así, por ejemplo, la Ley 149 de 1888 reguló en el artículo 357
el derecho ciudadano de acceso a la información, el artículo 334 de la Ley 4ª de 1913
garantizó el derecho de petición, el Decreto 01 de 1984 consagró y reguló entre otros
principios el de publicidad de todos los actos del Estado, además del derecho a la
información. La ley 57 de 1985 robusteció el principio de publicidad de los actos y
documentos oficiales y el derecho de petición. La Constitución de 1991 reitera estos
principios, además de los de prevalencia del interés general, igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y participación.5

Aun cuando el principio de transparencia solo será objeto de regulación explícita en

leyes de reciente expedición, hizo precoz aparición en la ley 80 de 1993, Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, que en el artículo 23 lo incluyó
entre los principios de la contratación administrativa, al lado de los principios de
economía y responsabilidad, junto con los postulados que rigen la función
administrativa, los principios generales del derecho y los principios del derecho
administrativo. El artículo 24 de esta ley enuncia fugazmente el principio de

5 A propósito de los partidos y movimientos políticos, el artículo 107 establece que tendrán como
principios rectores, entre otros, la transparencia y la moralidad.

2
transparencia para hacerlo consistir en la regla conforme a la cual “La escogencia del
contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”.

La transparencia ha irrumpido en leyes más recientes con notable énfasis y reiteración.

Así, por ejemplo, la ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, aborda la
transparencia como principio y la instrumenta mediante varios mecanismos que
buscan darle eficacia. Su artículo 3° trata de los principios que las autoridades deben
observar en la interpretación y aplicación de la ley, señala su función en el estatuto,
los enumera y ofrece de cada uno de ellos una breve definición. El principio de
transparencia está enunciado en los siguientes términos:

“… 8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del

dominio público; por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones
de la administración, salvo reserva legal.”

Al decir que la actividad administrativa es del dominio público, la ley estipula que la
información relacionada con todos los actos, trámites y procedimientos que adelanten
las autoridades pertenece a todos por igual, y en consecuencia es reconocida a toda
persona la facultad, derecho o poder de conocerla.

La Ley 1474 de 20116, estatuto anticorrupción, regula prolijamente la eficiencia y la

transparencia en el Título I, que con detalle fija las condiciones y requisitos que se
aplican a las distintas modalidades de selección de los contratistas y a los distintos
tipos de contratos, da renovado impulso a la contratación pública electrónica y
reorganiza e integra los distintos sistemas de información, registro y gestión
contractual pública. Esta ley, además, impone a las entidades públicas la obligación
de publicar información veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna sobre los
proyectos de pliegos de condiciones y estudios previos, con el propósito de permitir a
todos los interesados formular observaciones a su contenido.

Por su parte el Decreto 019 de 2012,7 estatuto antitrámites, invoca en sus

considerandos la transparencia como principio afín al postulado de buen gobierno y a
los principios de eficiencia, equidad, eficacia, economía y moralidad pública. Y agrega
que la transparencia es medio necesario para racionalizar los trámites, procedimientos
y regulaciones.

También la Ley 1551 de 2012 8 proclama en el literal f) del artículo 4°, sobre principios
rectores del ejercicio de la competencia municipal, los principios de responsabilidad y
transparencia, en virtud de los cuales los municipios asumirán las competencias a su
cargo “garantizando su manejo transparente”. Agrega la norma que, en desarrollo de

6 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
7 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites

innecesarios existentes en la Administración Pública”

8 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”

3
este principio, las autoridades municipales promoverán el control ciudadano de las
actuaciones de la administración “a fin de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción
relacionados con la ejecución del presupuesto y la contratación estatal”. El literal g) del
mismo artículo 4° resalta el nexo existente entre transparencia y participación
ciudadana, principio este último que se decanta en obligaciones muy puntuales de los
alcaldes.

La Ley 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del
derecho de acceso a la información pública nacional y se dictan otras disposiciones”,
en el artículo 3° define así la transparencia:

“Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda información en

poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en
consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y
facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través
de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo
aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.”

Esta ley define en el artículo 4° el derecho fundamental que tiene toda persona de
acceder a la información (transparencia “pasiva”), y deriva de ese derecho la obligación
del Estado de proveer todos los medios y facilidades para que ese derecho se pueda
realizar (transparencia “activa”). 9 Sobre este aspecto señala la norma:

“El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de

divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de
manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo
que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública.
Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar
procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de
documentos electrónicos auténticos.”

La Ley 1581 de 201210, sobre protección de datos personales o habeas data, consagra
el principio de transparencia en los siguientes términos:

“e) Principio de transparencia: En el Tratamiento debe garantizarse el derecho

del Titular a obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del
Tratamiento, en cualquier momento y sin restricciones, información acerca de
la existencia de datos que le conciernan.”

Por las dos vías, la de la publicidad de la información pública, y la privacidad de los

datos personales, se defienden las libertades públicas y, por ende, la democracia. No

9 En relación con esta distinción ver: CIDH – OEA. El derecho de acceso a la información pública en las
Américas. Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 2012.
10
“Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.

4
seríamos libres si el Estado pudiera, legalmente, ocultar al público sus maquinaciones
o mentirle sobre lo que ocurre en sus oficinas. Tampoco sería posible la libertad si los
poderes de escrutinio y vigilancia estatales estuvieran legitimados para invadir la vida
privada.

El diseño, promoción e implementación de la política pública de acceso a la

información pública está a cargo de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia
de la República, el Ministerio de Tecnología de la Información y Comunicaciones, el
Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), el Departamento Nacional
de Planeación (DNP), el Archivo General de la Nación y el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística (DANE). 11

2. Sobre sanciones a la corrupción

El Código Penal, desde hace muchos años prevé penas severas contra los servidores
públicos que se apropien de bienes del Estado, exijan o reciban dinero a cambio de
realizar funciones públicas, transgredan las normas sobre contratación pública y
manipulen licitaciones, hagan uso indebido de información privilegiada para
enriquecerse, incrementen su patrimonio injustificadamente o incurran en
enriquecimiento ilícito, entre otros tipos penales.

La Contraloría General de la República, mediante juicios fiscales, debe establecer

responsabilidades, imponer las sanciones correspondientes y recuperar los recursos
públicos defraudados al erario. La Procuraduría General de la Nación debe investigar
la conducta de los servidores públicos, establecer responsabilidades e imponer
sanciones de naturaleza disciplinaria, consistentes principalmente en amonestación,
multa, suspensión, destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por
un determinado número de años. Los controles investigativos y punitivos del Estado
en materia de corrupción se complementan con los que corresponden a la Fiscalía
General de la Nación en la investigación de los delitos y la acusación de los presuntos
responsables ante los jueces.

El responsable por actos de corrupción puede verse sujeto en Colombia a

responsabilidades acumulativas de orden fiscal, disciplinario, penal y civil, en este
último caso por perjuicios que pudiera haber ocasionado a particulares.
Adicionalmente, si su conducta fue dolosa o gravemente culpable, y por ella dio lugar
a que el Estado fuera condenado en un juicio de responsabilidad, podrá ser perseguido
mediante un “juicio de repetición” para que restituya los dineros que el Estado debió
pagar por concepto de indemnizaciones. Si se trata de un miembro de una corporación
pública, se le podrá seguir además un juicio sumarísimo, que se llama de “pérdida de
la investidura”, para que la jurisdicción contencioso administrativa anule su membresía

11 Entre muchas otras páginas web sobresalen en las políticas de gobierno en línea y transparencia:
http://www.anticorrupcion.gov.co, http://www.contratacionenlinea.co, www.colpensiones.gov.co,
www.defensajuridica.gov.co, http://www.atencionyreparacion.gov.co, http://www.portalterritorial.gov.co,
http://www.banrep.gov.co, http://www.creg.gov.co, http://www.dps.gov.co, etc.

5
y le imponga la prohibición de aspirar en el futuro a ser elegido para la respectiva
corporación.

En el Código Penal está tipificado el delito de “enriquecimiento ilícito”, en virtud del

cual basta probar que un funcionario no pueda justificar el origen de sus ingresos para
ser procesado y condenado.12 La Ley 1474 de 2011, estatuto anticorrupción, creó
nuevos tipos y medidas penales para endurecer la lucha contra la corrupción pública
y privada, por ejemplo en lo relativo a tráfico de influencias de particular,
enriquecimiento ilícito y soborno transnacional. El artículo 34 de la Constitución creó
ya en 1991 la figura de extinción del dominio, consistente en que mediante sentencia
judicial se podrá declarar “extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral
social”.

II. DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS

Siguiendo las orientaciones de la jurisprudencia constitucional, los principios son

normas superiores del ordenamiento constitucional que, por su alcance general y
abstracto y por su altura jerárquica, irradian con fuerza normativa sobre la totalidad de
la Carta Política de tal manera que ninguna otra norma del ordenamiento los puede
contrariar. Por consiguiente, debido a su elevado contenido político, los principios son
referente necesario de toda interpretación jurídica.

La Corte Constitucional ha declarado que los principios constitucionales son normas

de aplicación directa e inmediata, condicionan la validez y alcance de las reglas y,
aplicados a los derechos, actúan como normas de optimización, es decir, sus
preceptos deben cumplirse en la medida máxima de lo posible.13

Los principios que se han formulado ya en numerosas leyes posteriores a la

Constitución de 1991 14 funcionan con la misma lógica en relación con las reglas de
los respectivos cuerpos legales, tanto más cuanto que habitualmente son principios de
raigambre constitucional. Sobre este aspecto ha dicho la Corte Constitucional que
ingresan en la categoría de principios constitucionales los de rango legal, si derivan de
principios constitucionales o guardan con estos estrecha relación, como ocurre por
ejemplo con los principios de objetividad, equidad de género y deber de presentar y
divulgar sus programas políticos establecidos para los partidos y movimientos políticos

12 Artículo 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la
administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su
desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la
conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al
doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de seis (6) a diez (10) años (Código Penal, Ley 599 de 2000).
13 Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, C-126 de 1998, C-1287 de 2001, C-818 de 2005, C-

415 de 2012, C-579 de 2013,

14 Antes de 1991 el Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) consagró principios orientadores, y también

el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) estuvo presidido por unos principios
orientadores.

6
en la Ley 1475 de 2011,15 y los de transparencia, facilitación, gratuidad y otros
consagrados en la Ley 1712 de 2014, 16 entre muchos otros casos que podrían citarse.

1. Los principios de la función administrativa

El artículo 209 de la Constitución declara que la función administrativa está al

servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Y
agrega que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La jurisprudencia constitucional ha señalado en innumerables ocasiones que los

principios de la función administrativa son mandatos superiores para el Estado y las
autoridades, son transversales a toda la Carta Política, le imprimen sentido ético y de
eficacia a la administración y contribuyen a realizar los propósitos del Estado social de
derecho. 17

Para ilustrar de qué distintas maneras la Corte ha abordado esta fecunda materia,
porque los principios se conjugan y refuerzan mutuamente, es interesante la siguiente
cita, rica en lecciones para los servidores públicos:

“En cuanto a los principios de eficacia y eficiencia, la Corte ha afirmado en

relación con el primero, que la eficacia está soportada en varios conceptos que
se hallan dentro de la Constitución Política, especialmente en el artículo 2º, al
prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la
efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la
Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes
ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la
prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268
numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados.
En este sentido, la Sala ha señalado que la eficacia constituye una cualidad de
la acción administrativa en la que se expresa la vigencia del estado social en el
ámbito jurídico-administrativo. Así mismo añade que en definitiva, la eficacia es
la traducción de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el
valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo social
del Estado. Por su parte, en lo que atañe al principio de eficiencia la
jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que se trata de la máxima
racionalidad de la relación costos-beneficios, de manera que la administración
pública tiene el deber de maximizar el rendimiento o los resultados, con costos
menores, por cuanto los recursos financieros de Hacienda, que tienden a

15 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos

políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.
16 "Por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública

nacional y se dictan otras disposiciones".

17 Corte Constitucional, sentencias C-292 de 2003, C-257 de 2013, C-826 de 2013, C-034 de 2014.

7
 limitados, deben ser bien planificados por el Estado para que tengan como fin
satisfacer las necesidades prioritarias de la comunidad sin el despilfarro del
gasto público. Lo anterior significa, que la eficiencia presupone que el Estado,
por el interés general, está obligado a tener una planeación adecuada del gasto,
y maximizar la relación costos – beneficios.”18

Los principios constitucionales se reiteran y multiplican cuando de ellos se ocupa la

ley. Así, por ejemplo, la Ley 489 de 199819 los enriquece y refuerza en el artículo 3°,
que dice así:

“Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función administrativa se

desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los
atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía,
imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y
transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la
prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su
naturaleza y régimen.
Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en
cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política,
al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al
juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento
de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo
momento que prime el interés colectivo sobre el particular.”

La Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo, también coloca los principios en el portal de sus
disposiciones, y deja muy en claro que son obligatorios y de directa aplicación.

“Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las
disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la
luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera
de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a
los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad,
participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia,
economía y celeridad.”

2. Los principios de la contratación pública

18Corte Constitucional, sentencia C-823 de 2013.

19 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones
previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones.”

8
El artículo 23 de la ley 80 de 1993, denominado dispone que las actuaciones de
quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los
principios de transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los
postulados que rigen la función administrativa, esto es, de conformidad con el artículo
209, entre otros, de la Constitución Política. Agrega el artículo 23 que en dichas
actuaciones se aplicarán, también, “las normas que regulan la conducta de los
servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”

La Corte Constitucional ha afirmado que los principios de la contratación estatal tienen

como fin: i) Servir de fundamento a todo el ordenamiento contractual; ii) Fungir como
directriz hermenéutica en la aplicación de las reglas, y iii) ser fuente integradora del
derecho en casos de precariedad normativa.20 En relación con algunos de estos
principios la Corte Constitucional manifestó:

“Dada la importancia para los fines del Estado del principio de selección objetiva
del contratista, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitación o
concurso público como procedimiento de selección del contratista por
excelencia dirigido a la selección objetiva; es más, la Corte ha reconocido que
en tanto la licitación es mencionada en el artículo 273 superior, el constituyente
le confirió categoría de validez jurídica a la institución. En particular, la
Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este
procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes. El primero,
directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades
contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre
competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la
función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que
reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la
respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases
idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la
adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales.
Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad
de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de
la eficiencia.”21

Siguiendo esta línea de pensamiento, la Sala Plena del Consejo de Estado ha

declarado que los principios de la función administrativa y de la contratación estatal
constituyen verdaderas normas jurídicas que, al igual que las reglas positivas,
establecen un deber ser y exigen un determinado comportamiento. Por consiguiente,
los procedimientos que se adelanten y las decisiones que se tomen, deben inspirarse
en esas normas fundamentales, “que apuntan a la obtención de fines superiores y a la
protección de los valores involucrados en el ejercicio del poder estatal”. 22

20 Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2005.

21 Corte Constitucional, sentencia C-300 de 2012.
22 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia rad. N° 11001-03-15-000-2011-01127-00 de 7 de julio de

2014.

9
En relación con el principio de planeación la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
establecido recientemente que es de estricta observancia en el contrato estatal y que,
por consiguiente, su violación constituye acarrea la nulidad absoluta del contrato. En
efecto, se viola el principio de planeación cuando el contrato se celebra a pesar de que
desde un principio podía advertirse o era previsible que no sería posible ejecutar su
objeto, o que su cumplimiento quedaba expuesto a hechos inciertos de terceros o que
los tiempos de ejecución no podrían cumplirse. Contratar en semejantes circunstancias
acarreará detrimento patrimonial a la entidad contratante, debido a los sobrecostos
que era posible prever.23 Puesto que el ejercicio de la planeación es deficiente en la
contratación pública, es evidente que el desaliño o descuido en este campo suele
amparar maniobras corruptas, genera cuantiosas sangrías a la riqueza pública en
beneficio de particulares, y origina frecuentes desastres en las obras públicas.

3. Un caso particular: los contratos que se rigen por el derecho privado

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 ha prescrito que los contratos de las entidades
estatales que se rigen por el derecho privado no quedan completamente exentos de
cumplir determinadas disposiciones de derecho público. Están sometidos a los
principios de la función administrativa del artículo 209 de la Constitución Política, a los
principios de la gestión fiscal del artículo 267 de la Constitución Política y al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8° de la Ley 80 de 1993. Dice así la
norma:

“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no

sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa
y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación
estatal.”

Las entidades estatales cuyos contratos se rigen por el derecho privado están
obligadas, además, a ejecutar las políticas públicas que para la contratación formule
la ley y reglamente el Gobierno Nacional, y deben ejecutar los programas que a este
propósito se pongan en marcha.

Los principios a que se refiere el artículo 13 transcrito son normas jurídicas vinculantes
según lo antes expuesto de manera general en relación con los principios, y su
inobservancia podría acarrear para los responsables consecuencias de orden
disciplinario, penal, fiscal y civil.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 24809 de octubre 20 de 2014.

10
Yendo más allá de la letra del artículo 13, ha dicho sobre este particular la Corte
Constitucional:

“No resulta contrario a la Constitución que el legislador establezca que los

procesos de contratación que se dan en determinadas áreas específicas, tales
como las de exploración y explotación de los recursos naturales renovables y
no renovables, se adelanten por las reglas del derecho privado, sin que, de otra
parte, ello signifique que no hayan de tenerse en cuenta en dichos procesos
tanto el deber de selección objetiva como los principios de transparencia,
economía y responsabilidad establecidos en la Ley 80 de 1993.”24

Ya había señalado la Corte en el año 2003 que

“…la búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gestión, a

través de la sujeción de entidades públicas a las disposiciones aplicables a los
particulares, no puede enervar el cumplimiento de las finalidades propias
definidas en la Constitución ni evadir requerimientos ni controles
constitucionales.”25

De otra parte el artículo 160 del Decreto 1510 de 2013 estableció que las entidades
estatales deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los
lineamientos que para el efecto señale Colombia Compra Eficiente. En desarrollo de
esta disposición, Colombia Compra Eficiente elaboró los Lineamientos generales para
la expedición de Manuales de Contratación, documento en el cual se establece que

“Las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de contratación

deben incluir en su Manual de Contratación una descripción detallada de los
Procedimientos para seleccionar a los contratistas, los plazos, los criterios de
evaluación, criterios de desempate, contenido de las propuestas, los
Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005 y
los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los principios y objetivos
del sistema de compras y contratación pública en todas las etapas del Proceso
de Contratación, con base en su autonomía.”

Al fallar un asunto en concreto, el del régimen de contratación del “Fondo Adaptación”,

el Consejo de Estado declaró que, si bien es cierto que los contratos que celebre
entidad del orden nacional para el cumplimiento de su finalidad “se regirán por las
normas de derecho privado”, también es cierto que “se someterán a las disposiciones
contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política” y que en ellos se
aplicarán los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de
2007. Y precisó que tales contratos: i) están sujetos a los principios constitucionales
de la función administrativa, ii) están sometidos al control fiscal de la Contraloría
General de la República, iii) deberán incluir las facultades excepcionales consagradas
en el estatuto de contratación estatal y iv) los cobija, además, el régimen de

24 Corte Constitucional, sentencia C-722 de 2007.

25 Corte Constitucional, sentencia C-629 de 2003.

11
inhabilidades e incompatibilidades previsto para este tipo de contratación. Explica la
Corporación que, aun cuando la norma de creación dispone que los contratos que
celebre el Fondo Adaptación se sujetarán a las normas de derecho privado, “en
realidad consagró un marco normativo mixto, compuesto tanto por normas de esta
naturaleza, como por mandatos constitucionales y legales de derecho público, que
irradian sus efectos sobre la celebración de estos negocios jurídicos.” 26

III. REFORMAS Y POLÍTICAS MÁS RECIENTES

1. Disposiciones anticorrupción en la Ley 1474 de 201127

El plan nacional de desarrollo 2010-2014 incluyó entre sus políticas la lucha contra la
corrupción. Esta política se convirtió en legislación mediante la Ley 1474 de 2011. El
capítulo VII de esta ley introdujo unas “Disposiciones para prevenir y combatir la
corrupción en la contratación pública”. Sin embargo la ley tan solo desarrolla algunos
aspectos puntuales, relacionados con prohibiciones para contratar con entidades
estatales, y con algunas medidas específicas para prevenir y enfrentar la corrupción
en la contratación.

En cuanto a lo primero, la ley aborda algunos problemas atinentes a la interventoría,

para regular los conflictos de interés, muy frecuentes en este tipo de contratos. En
cuanto a lo segundo, la ley precisa las funciones y responsabilidades de la
interventoría, restringe la expedición de adendas y el régimen de los anticipos para
impedir que se utilicen o manipulen en defraudación del interés general, e introduce
restricciones a los convenios interadministrativos para conjurar abusos por omisión
arbitraria de las normas de contratación pública en este tipo de contratos.

2. Colombia Compra Eficiente

Mediante el Decreto 4170 del El 3 de noviembre de 2011 el gobierno nacional creó

una unidad administrativa especial con personería jurídica denominada Agencia
Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Esta entidad
descentralizada tiene por objeto “desarrollar e impulsar políticas públicas y
herramientas, orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los
procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia,
transparencia y optimización de los recursos del Estado” (artículo 2°).

La creación de esta entidad obedece a la necesidad de diseñar políticas unificadas

que guíen a los administradores de compras, permitan monitorear y evaluar el
desempeño del Sistema y generen mayor transparencia en las compras. Por otra parte
esta será la entidad rectora para la ejecución del Plan de Desarrollo en lo atinente a
contratación pública.

26Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia rad. N° 11001-03-15-000-2011-01127-00, cit.

27“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

12
Entre las principales funciones de la agencia “Colombia compra eficiente” están las
de proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas
en materia de compras y contratación pública, buscar efectividad de la oferta y la
demanda en el mercado, y fijar criterios de racionalización normativa, con el fin de
lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

También corresponde a la Agencia difundir las normas, reglas, procedimientos, medios

tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública, así como
promover y adelantar en coordinación con otras entidades públicas la capacitación
necesaria para orientar a los partícipes en el proceso contractual.

3. Pactos por la transparencia

Los compromisos de probidad o integridad y los pactos de transparencia son

estrategias anticorrupción ampliamente conocidas y practicadas en el mundo. En
Colombia se suscribieron muchos de ellos en el pasado. Recientemente el Gobierno
Nacional promovió un "Pacto por la transparencia" para el sector de infraestructura que
fue suscrito por las diferentes entidades del Gobierno Nacional encargadas de
impulsar y ejecutar las grandes obras en el país, y por connotados representantes del
sector empresarial, con el objetivo de garantizar un manejo transparente de los
recursos públicos. Así mismo, un gran número de Gobernadores y Alcaldes de
diversas regiones del país se sumaron a esta iniciativa liderada desde la
Vicepresidencia de la República.

El “Pacto por la transparencia” comprende el compromiso de cumplir la legislación

vigente en materia contractual y emplear las mejores prácticas para garantizar el
cumplimiento de la normatividad contractual, con acatamiento de las directrices y
sugerencias de la Agencia Colombia Compra Eficiente. El pacto incluye la promesa de
aplicar los principios que rigen la función administrativa y en especial el principio de
planeación, pues solo de esta manera se salvaguarda el principio de libertad de
concurrencia, que garantiza la pluralidad de oferentes y las mejores condiciones para
contratar con el Estado.

Otros aspectos comprendidos en el “Pacto por la transparencia” son la publicidad de

los procesos contractuales en la página web de las entidades, la utilización de una sala
transparente y una urna transparente, que pueda ser vigilada por los ciudadanos,
donde se recibirán las propuestas, que serán custodiadas por cámaras, por el público
en general y por las veedurías y organizaciones sociales. Además se implementarán
pliegos tipos para los procesos de obra pública y se solicitará, como una buena práctica
en los procesos de contratación, el acompañamiento permanente de la Procuraduría
General de la Nación.

4. Manuales de contratación

El artículo 160 del Decreto 1510 de 2013 establece que las Entidades Estatales deben
contar con un manual de contratación, de conformidad con los lineamientos que para
13
el efecto señale Colombia Compra Eficiente. Puesto que estos lineamientos son de
obligatorio cumplimiento para todas las Entidades Estatales, se recomienda revisar los
manuales de contratación y ponerlos al día.

Se recuerda que el Manual de Contratación es un documento que: (i) establece la

forma como opera la Gestión Contractual de las Entidades Estatales y, (ii) da a conocer
a los partícipes del sistema de compras y contratación pública la forma en que opera
dicha Gestión Contractual. El Manual de Contratación es también un instrumento de
Gestión Estratégica, puesto que tiene como propósito principal servir de apoyo al
cumplimiento del objetivo misional de cada Entidad Estatal.

Los Manuales de Contratación deben estar orientados a que en los procesos de

contratación se garanticen los objetivos del sistema de compras y contratación pública
incluyendo eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia, rendición de
cuentas, manejo del riesgo y publicidad y transparencia.

Como ya arriba se indicó, para las Entidades Estatales que aplican regímenes
especiales de contratación, el Manual de Contratación también es el instrumento que
debe definir los procedimientos para seleccionar a los contratistas.

5. Plan de desarrollo 2014-2018 y lucha contra la corrupción

El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, denominado “Todos por un nuevo país”,

adoptado mediante la Ley 1753 de 2015, expone los propósitos del gobierno para el
cuatrienio en curso. El Capítulo IX (“Buen Gobierno”) del Plan estructura una política
pública para afianzar la lucha contra la corrupción, y fortalecer la transparencia y la
rendición de cuentas. Dicha política se enfoca en tres estrategias principales: i)
implementar la Política Pública Integral Anticorrupción (PPIA), ii) robustecer la
capacidad institucional de los organismos de control fiscal y disciplinario, y iii) proveer
mayor transparencia y eficiencia a los mecanismos de control ciudadano sobre la
asignación y el uso de los recursos de inversión.

En cuanto al primer punto, los principales objetivos consisten en mejorar el acceso y

la calidad de la información, desarrollar el control social para la prevención de la
corrupción, promover la integridad y la cultura de la legalidad, luchar contra la
impunidad de los actos de corrupción, con énfasis en la corrupción transnacional.
Corresponde a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República28
coordinar la implementación de la PPIA.

Respecto del segundo punto, el gobierno se propone incrementar la eficiencia de los

organismos de control fiscal y de control disciplinario del Estado, que son autónomos
e independientes de acuerdo con la Constitución Política, en el ejercicio de sus
funciones, “en frentes estratégicos”. Se trata de la Contraloría General de la República,
la Auditoría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. En
relación con esta última se busca mayor capacidad para implementar la Ley de

28 Creada por Decreto 4637 de 2011.

14
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional (Ley 1712
de 2014), especialmente en actividades preventivas y de monitoreo. Gran
responsabilidad cabe a estas instituciones en la prevención, vigilancia, investigación y
sanción de las conductas violatorias de la legalidad en materia de contratación pública.

En tercer lugar el Plan se propone incrementar la transparencia y la eficiencia en la

asignación y el uso de los recursos de inversión a través del fortalecimiento de los
mecanismos de control ciudadano durante todo el ciclo del gasto. Con ese propósito
se implementará un modelo de promoción de la participación ciudadana y el control
social que contemple mecanismos de sostenibilidad en el tiempo y permita realizar
ejercicios de participación y control haciendo uso de herramientas tecnológicas y
metodologías de seguimiento y verificación.

Lo anterior se complementará con acciones de fortalecimiento de capacidades de la

ciudadanía y la sociedad civil organizada a nivel regional y local, lo mismo que de los
funcionarios públicos responsables de la inversión en el nivel subnacional. Esto incluye
el mejoramiento de los sistemas de información y la articulación de las herramientas
tecnológicas que soportan todas las etapas del ciclo de la inversión pública.

REFLEXIÓN FINAL

La corrupción hinca su diente donde fluye el dinero público y estos flujos abundan en
los procesos de contratación estatal. De ahí que la contratación pública sea víctima
propiciatoria de quienes, al interior de la administración o fuera de ella, en el país o
aún desde el exterior, maquinan desfalcos contra la riqueza pública, esto es, contra la
sociedad entera.

Si se observan los constantes esfuerzos de legislación y de política pública contra la

corrupción que se han realizado en Colombia, daría la impresión de que el problema
ha podido controlarse adecuadamente. El país tiene todas las leyes imaginables para
impedir o castigar la corrupción, las políticas públicas anticorrupción han sido en su
formulación prolíficas y constantes. El Estado cuenta con multitud de organismos
especializados en la vigilancia y el control de personas e instituciones, públicas y
privadas, capacitados jurídica, técnica y administrativamente para prevenir el peculado
y castigarlo en forma ejemplar.

Sin embargo, importantes personajes de la vida nacional reconocen que el problema

de la corrupción en la administración y especialmente en la contratación pública, no
solo persiste sino que ha crecido en forma alarmante. El actual Procurador General de
la Nación ha declarado en días recientes que “la corrupción ha aumentado y ha
cambiado mucho”, y que “por culpa de la corrupción anualmente resultan afectados
cerca de veinte billones de pesos de los presupuestos oficiales”.29 Agrega el
Procurador que “la débil institucionalidad facilita la corrupción”, e informa que durante

29 Seiscientos cincuenta millones de millones de dólares aproximadamente.

15
los últimos siete años han sido sancionados disciplinariamente, por conductas
corruptas, 1.635 alcaldes y 1.108 concejales. 30

El ex Procurador y ex Fiscal Alfonso Gómez Méndez, hablando de corrupción, sostiene

que, “si de Colombia se trata, no necesitamos ninguna ley adicional para combatirla
con éxito. Solo falta voluntad política para ponerle dientes a la prolífica legislación
existente.”31

El recién posesionado Fiscal General de la Nación reconoció que en Colombia se

denunciaron, durante los últimos años, más de 56.000 actos de corrupción, pero los
fiscales solo lograron 1.600 condenas y en la mitad de estos casos el responsable no
ha podido ser capturado. En promedio, los 400 que sí fueron a una cárcel pagarán
poco más de cuatro años de condena efectiva de la libertad, salvo algunos casos
excepcionales. En el acto de posesión del nuevo Fiscal el Presidente de la República
declaró que “la corrupción es el enemigo público número 1 del país”, y le solicitó “lograr
que los corruptos –como debe ser– paguen su conducta antisocial con condenas
efectivas y ejemplarizantes”.32

De acuerdo con el último informe de Transparencia por Colombia, las contralorías

regionales, cuya misión principal es controlar el manejo eficiente y pulcro de los
recursos de los entes territoriales, tienen más alto riesgo de corrupción que sus
vigilados.33 La más reciente encuesta de Gallup muestra cómo 63 de cada 100
colombianos creen que en materia de corrupción las cosas van por mal camino.34

La corrupción es un problema universal, ha crecido a escala industrial, es para los

países, a la vez, un fenómeno nacional y transnacional, y de ella participan tanto la
economía formal como el crimen organizado. Los parlamentos legislan
incansablemente, los jefes de gobierno realizan frecuentes foros mundiales, los
medios de comunicación informan a diario sobre hechos escandalosos de corrupción
en todas partes, muchas veces protagonizados por los guardianes de la
institucionalidad: dirigentes políticos, partidos políticos, empresarios reconocidos,
policías, jueces, congresistas.

La corrupción fue tradicionalmente tratada mediante leyes relativamente benévolas. A

medida que se ha reconocido la gravedad de sus efectos, las leyes se han vuelto cada
vez más severas. El rigor se concentró inicialmente en los funcionarios del Estado.
Ahora las leyes punitivas se enfocan en los particulares, que muchas veces traman y
propician la corrupción y se benefician de su producto, y en la corrupción como delito
empresarial y transnacional.

30 http://app.eltiempo.com/politica/justicia/entrevista-de-juan-gossain-al-procurador-alejandro-
ordonez/16649872
31 http://app.eltiempo.com/opinion/columnistas/-es-posible-un-pacto-anticorrupci-n-/16595854
32 http://www.eltiempo.com/politica/justicia/posesion-de-nestor-humberto-martinez-como-fiscal-
general/16661677
33 http://www.eltiempo.com/multimedia/especiales/corrupcion-en-colombia/15798518/1
34 http://www.semana.com/nacion/articulo/se-estan-robando-pais/236420-3

16
Con ocasión de la Cumbre Global Anticorrupción celebrada en Londres el pasado mes
de mayo, el primer ministro David Cameron declaró: “La corrupción es enemiga de la
prosperidad y la raíz de muchos de los problemas en el mundo. Destruye el empleo y
retrasa el crecimiento económico. Atrapa a los pobres en una pobreza aún más
extrema y socava nuestra seguridad al empujar a la gente a unirse a grupos
extremistas”.35

Al reparar en que la corrupción en la contratación pública afecta especialmente a la

población vulnerable que es objeto de especial protección constitucional, como los
niños, los ancianos, las mujeres cabeza de hogar y, en general, los pobres, a quienes
se les roban los recursos destinados a financiar los servicios esenciales y vitales, no
es descabellado considerar que esas conductas deberían ser calificadas como delitos
de lesa humanidad.

35 http://www.semana.com/nacion/articulo/santos-propondra-que-no-haya-visas-para-los-
corruptos/473114

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